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Bien, entonces, la materia que yo voy a compartir con ustedes, es la materia de fundamentos
de la estructura, parte nacional, luego el profesor González, les va a dar la parte territorial. Por
qué les comentaba ahora de la revista? porque hay varios números que están dedicados al
tema de cultura, el interés por el tema de cultura no es muy digamos notorio en derecho
colombiano. Si ustedes se fijan, en la mayoría de artículos, libros que hay, sobre lo que está
escrito tradicionalmente, son temas relacionados, con el contrato, con el servicio público, con
el acto administrativo, es decir los instrumentos y la actividad administrativa, pero no, en
materia de cultura. Si ustedes ven la estructura del estado, o libros sobre la organización
administrativa, se van a encontrar que lo que hay generalmente es una descripción de los
órganos, a partir de qué? a partir de un modelo, pero no del órgano en sí, sino de la actividad
que realiza. Por qué? Porque tradicionalmente, ha habido una, digamos, ha sido, indisoluble, la
relación que existe entre la organización y la actividad administrativa. Y parte, digamos, va a ser
un punto que yo quiero con ustedes demostrar, dentro de esta visita, es esto, qué,
tradicionalmente el derecho colombiano, hay varias categorías de organismos y entidades, de
la Administración pública del orden nacional, y de la rama ejecutiva, puede ser ajena, a las
actividades que realice, es el caso de los establecimientos públicos, si ustedes se van al artículo
70 de la ley 489/98, les va a decir, un establecimiento público: cumple función administrativa y
presta servicios públicos a través de estado colombiano. Si se van a la función de los
ministerios, te van a decir, los ministerios realizan varias funciones, dirección, planeación,
coordinación administrativa, entonces siempre va a ser en función de lo que están haciendo, es
lo que determina qué tipo de actividades le corresponde a esa actividad. Una de las cosas,
sobre las que yo quiero, desde una mirada crítica, qué se le hace a la administración, es que
esas categorías hoy en día, tal vez, no tienen la misma relevancia, que tuvieron hace, 60 años,
50 años exactamente, con la reforma del año 1968, qué es, por decir, el antecedente, en
materia de estructura, lo que tenemos en el derecho colombiano.
En el año 1968, para los que no saben, hubo una reforma, en la cual se estableció cómo era la
rama ejecutiva del orden nacional y la administración pública del orden nacional. Esa reforma
del 68, digamos, cuando uno retoma la reforma, la estructura contenida en la ley 89 del año 98,
se puede evidenciar, que son la mismas categorías que se empezaron a utilizar en el año 68, las
que se reproducen en la ley 89 del año 98. Sin embargo, a partir del año 2011, vemos que hay
una reforma, qué es la ley 1444 de 2011, la cual trae otra serie de organismos qué, muchas
veces reemplaza organismos que están en las categorías tradicionales, por ejemplo: Ustedes
han oído hablar de las agencias del estado, en el orden nacional, han oído hablar en especial
de una qué se llama, agencia Nacional de infraestructura, a quién reemplazo? Al Instituto
Nacional de concesiones, y esto que era, un establecimiento público, entonces valga la
anotación que les voy hacer en este tiempo que tenemos, es ver cómo a partir de 2011, se
crean unas series de estructuras nuevas bajo una apariencia de tener administración, que se
llaman agencias, estas estructuras, si ustedes va a la ley 489 del 98, artículo 38, que me dice
como está integrada la rama ejecutiva del poder público, en el orden nacional, y el artículo 39,
qué me dice cómo está estructurada la administración pública, en el orden nacional, van a
encontrar, qué en ningún lado, aparecen esas agencias, además no hay una definición como
tal, pero si, en la parte de motivos, de la ley 1444 de 2011, que crea la única agencia que está
en la ley creada, en esa reforma, de 2011, qué es la agencia Nacional de infraestructura del
estado, en el artículo 5, y todas, las que el gobierno nacional creo, en el ejercicio de sus
facultades extraordinarias, ustedes van a encontrar, que no existe una definición de qué es una
agencia. Que es nuestra tarea:
Identificar que son las agencias, y si son parte de las unidades administrativas
especiales o no.
Por eso decía, que en la revista hay un artículo, que me gustaría, que ustedes leyeran, ojalá
para el día de mañana si es posible, son, 16 páginas, en el cual se habla sobre una pregunta
que se hace una profesora del departamento, una señora con una experiencia inigualable, qué
trabajo en el consejo de estado, qué trabaja el tema de ¿qué son las unidades administrativas
especiales?
Ustedes me verán allí confrontar un poco a la señora MARÍA LORENA GUTIÉRREZ, hoy en día es
ministra de industria y Comercio, pero en su momento, era directora administrativa, del
departamento administrativo de la función pública.
La parte motiva de la ley 1444 de 2011, nos dice que es necesario, introducir buenas prácticas,
introducir en el manejo de la administración pública, aportar organismos técnicamente
independientes, y yo les voy a demostrar como esas agencias son menos independientes qué,
incluso, los antiguos establecimientos públicos, que muchos de ellos, se reemplazaron. Yo, voy
a comenzar con una introducción, en la cual, vamos a ver las nociones básicas que vamos a
tratar en el día de hoy, porque para poder entender cómo se ubican esas estructuras dentro de
lo que serían esas relaciones de control, de subordinación, de autonomía, etcétera, frente al
sujeto de derecho público que es la nación, tenemos que indiscutiblemente hablar dentro de
nuestro modelo de estado, de los principios que rigen la estructura de la administración.
Realizado el fundamento, vamos a estudiar cada uno de los organismos que integran la
estructura de la Administración pública en el orden nacional.
Entonces, si ustedes se fijan, tengo este plan de trabajo, un poco ambicioso, al tiempo que
tenemos, pero, de hecho siempre lo hemos terminado, y vamos a iniciar con unas nociones
básicas de los principios rectores, dentro de los cuales son objeto de estudio: Concepto de la
administración, el criterio orgánico y la noción de estructura, estamos hablando de estructura
de la administración, y concepto de la administración en lo nacional, para descartar de alguna
manera la territorial.
Luego tenemos las alternativas de relación entre las autoridades nacionales y locales:
Estado Federal
Estado Unitario
El modelo regional
Nos ubicamos en el estado unitario, en donde hay unos mecanismos, que de alguna manera,
ayudan, a nivel de la centralización, a nivel de políticas, y en ese orden de ideas, el estado
unitario como una descentralización administrativa. La descentralización administrativa, es una
técnica de organización, un principio también, constitucionalmente consagrado, que de alguna
manera irradian, lo que debe ser la estructura de la Administración pública en el estado
colombiano.
Para poder hablar también de descentralización regional, tenemos que hablar de personas, de
sujetos de derecho público, y personalidad jurídica en el derecho administrativo colombiano,
luego pues que tenemos formas de organización administrativa:
- Centralización
- Descentralización (territorial, por servicios, por colaboración)
Luego, la diferencia entre rama ejecutiva y administración pública, es decir vamos a ver el
artículo 38 y 39 de la ley 89/98.
Qué son los organismos principales, diferencia entre presidente de la república y la presidencia,
vicepresidencia, ministerios, Departamentos administrativos qué hacen parte de la rama
central, de la rama ejecutiva, qué son los titulares del control administrativo, según lo establece
el artículo 41 de la ley 489 del 98, y 107 de la misma ley.
1. La denominación.
2. La naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico.
3. La sede.
4. La integración de su patrimonio.
5. El señalamiento de los órganos superiores de dirección y administración y la forma de
integración y de designación de sus titulares, y
6. El Ministerio o el Departamento Administrativo al cual estarán adscritos o vinculados.
En ese orden no es que el legislador dijo, estos van a ser adscritos o estos vinculados, no, la ley
489 dice las superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas
especiales son adscritos. Luego ahí mismo dice que los vinculados serán las empresas
industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta.
Si ustedes se fijan, ahí mismo en ese parágrafo les dicen: los demás que se creen, la ley
determinará si están adscritos o vinculados. En ese orden de ideas todos son adscritos, porque
la ley siempre dirá que son adscritos, excepto a las empresas industriales y comerciales del
estado y las sociedades de economía mixta que tienen el carácter de órganos vinculados. Luego
vamos a ver la diferencia entre adscripción y vinculación.
ARTICULO 2o. AMBITO DE APLICACION. La presente ley se aplica a todos los organismos y
entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública y a los
servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el
ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y
bienes públicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas.
PARAGRAFO. Las reglas relativas a los principios propios de la función administrativa, sobre
delegación y desconcentración, características y régimen de las entidades descentralizadas,
racionalización administrativa, desarrollo administrativo, participación y control interno de la
Administración Pública se aplicarán, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio
de la autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución Política.
Entonces miren que en los años 20 ya se hablaba de una superintendencia financiera, antes
hablaban de intendencia. ¿Qué tendría que pasar para cambian del Estado liberal al Estado de
bienestar? Se dieron razones histórico – políticas (revoluciones sociales, nuevas ideologías,
socialismo, comunismo) y eso tiene una consecuencia jurídica, la cual es que esas
reivindicaciones sociales llevan a que se reconozcan unos derechos y son los económicos,
sociales y culturales, es decir los de alto contenido prestacional y que además son derechos
que implican que el estado asuma una función que es la función de prestación de servicios
públicos. Entonces además de la policía, aparece acá la prestación de servicios públicos.
Y allá desde el 68, la norma me está diciendo quien era el chacho del paseo, y era el servicio
público, porque era la actividad principal que realizaba la administración y todo se explicaba
porque había un servicio público de por medio, hasta el punto que la policía se explicaba
porque era un servicio. En un momento dado, había una ecuación, el derecho administrativo
tenía como objeto la función administrativa, y todo lo que tenía que ver con la función
administrativa se explicaba porque había un servicio público de por medio. La crisis del servicio
público, es que esa fórmula ya no cuadra porque empiezan a aparecer particulares prestando
servicio público y se les aplica el régimen de derecho administrativo. También me aparecen las
empresas industriales y comerciales del estado y las de economía mixta que también prestan
servicio público pero que escapan del derecho administrativo. Entonces eso llevó a esa crisis
del servicio público, el servicio público ya no funcionaba. Jurídicamente, eso explicó uno de los
cambios, hay un estado que desmanteló un poco de vainas. (Aquí habla muy enredado pero se
refiere al tema de la eficacia en el servicio público y que por esta razón el estado debió abrir la
oportunidad al sector privado de entrar en competencia y desmonopolizar el servicio)
Si ustedes van al artículo 365 de la constitución dice Los servicios públicos son inherentes a la
finalidad social del Estado pero podrán ser prestados por los particulares o por comunidades
organizadas. Entonces el estado deja de ser titular del servicio público.
En ese orden de ideas aparece en nuestra constitución, una superintendencia que es la única
constitucional establecida y es la de servicios públicos domiciliarios de forma específica.
Luego aparecen las agencias, que desde el 2003, cuando ECOPETROL dejó de ser una empresa
industrial y comercial del estado, ECOPETROL se volvió una sociedad de economía mixta, luego
de darse ese cambio se crea una agencia, la agencia nacional de hidrocarburos, en ese
momento se creó como una unidad administrativa especial, adscrita al ministerio de minas y
energía, en el 2011 se volvió estatal y de naturaleza especial. En el 2009 se crea la agencia
nacional del espectro y del 2011 en adelante se crean un pocotón.
Y aquí hay una serie de principios, en la Ley 489 está el sistema de control interno en el art. 27
y siguientes y fíjense, los funcionarios públicos están en el interior.
Con otras administraciones: Coordinación, cooperación, control de tutela, control jerárquico.
ORGANIZACIÓN Y ACTIVIDAD
Por ejemplo, si ustedes van a la Ley 489 van a encontrar que a partir del articulo 489 me va a
decir que las empresas industriales y comerciales del estado se crean por la Ley o con
autorización de la Ley pero que las sociedades de economía mixta se cran siempre con
autorización de la Ley, en lo nacional, en lo territorial por acuerdo u ordenanza o con
autorización de estas ¿Por qué? Porque las sociedades solamente se crean por contrato,
entonces la Ley lo único que puede hacer es autorizar la creación de las sociedades de
economía mixta.
Los presupuestos para su modificación o supresión. Vayan al artículo 52 de la Ley 489, aquí no
estoy creando un organismo, aquí lo que estoy diciendo es el presidente cómo y cuándo el
Presidente puede organizar la estructura de la administración (esto es organización como
actividad), lo estoy organizando, pero no me refiero a la organización como sujeto sino como
actividad, le estoy dando al presidente unas competencias, pero quien tiene la competencia
primaria es el legislador para realizar el cómo decir cuál es la estructura.
ARTICULO 52. DE LA SUPRESION, DISOLUCION Y LIQUIDACION DE ENTIDADES U ORGANISMOS
ADMINISTRATIVOS NACIONALES. <Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> El Presidente de
la República podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y
organismos administrativos del orden nacional previstos en el artículo 38 de la presente ley
cuando:
1. Los objetivos señalados al organismo o entidad en el acto de creación hayan perdido su razón
de ser.
4. Así se concluya por la utilización de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los
organismos de control y los resultados por ellos obtenidos cada año, luego de realizar el examen
de eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos,
determinada la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de
rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que éstas
producen, así como de los beneficiarios de su actividad o el examen de los resultados para
establecer en qué medida se logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos
adoptados por la administración en un período determinado.
5. Exista duplicidad de objetivos y/o de funciones esenciales con otra u otras entidades.
PARAGRAFO 1o. El acto que ordene la supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobre la
subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la
titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen
aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de
los servidores públicos.
Los límites son de dos tipos, estos que son principios y otros que vienen que son verdaderas
reglas, que son las reglas de conformación, que son más específicas.
La misma constitución trae estas reglas, por ejemplo el artículo 115 me dice quienes integran la
Rama ejecutiva del poder público.
O por ejemplo el artículo 313, # 8 me dice que los concejos municipales determinan el
uso del suelo.
Los manuales de funciones son los que me dicen qué va a realizar cada persona dentro de la
entidad.
Ya vimos cuales son los fundamentos de la organización, los principios rectores, las formulas
organizativas, las reglas de conformación. Ahora vamos a ver qué es lo que significa
administración pública y vamos a ver que significa la palabra estructura.
Entonces fíjense que la administración es objeto del derecho administrativo, la regla general es
que a la administración se le aplique el derecho administrativo, porque cumple función
administrativa. Pero a la vez, la administración también es actor del derecho administrativo, las
normas que producen los órganos de la administración integran el conjunto de reglas que son
el derecho administrativo. El derecho administrativo es una Rama del Derecho que se compone
de un conjunto de normas, principios, etc., que tienen como objeto la función administrativa,
en sentido material y en sentido orgánico. Entonces, esos órganos, que realizan función
administrativa a su vez cran normas de derecho, por ej.: cuando la superintendencia de
industria y comercio expide una resolución sobre como es el procedimiento de integraciones
empresariales, está creando derecho administrativo. Ej. 2: cuando el Presidente emite esa
resolución que ya he nombrado como 3 veces diciendo hay que tener austeridad en el gasto
público, o cuando el Ministerio de hacienda saca los lineamientos para elaborar el presupuesto
por parte de las entidades del estado, está creando derecho administrativo. Entonces, son
reglas que tienen como destinatario esa misma administración. Entonces esa administración es
a la vez objeto y actor del derecho administrativo. O por ejemplo, volviendo al caso de las
superintendencias, miren, a veces puede ser hasta un particular. La superintendencia saca una
circular diciéndole a las cámaras de comercio, circular única de la Superintendencia de
Industria y Comercio, diciendo cómo deben llevar los registros públicos, la cámara de comercio
es un particular, pero como cumple función administrativa esa circular es derecho
administrativo que está regulando la función administrativa, el ejercicio de la función
administrativa por parte de esos particulares. Entonces ahí está actuando también como actor
del derecho administrativo. Y eso es obligatorio, si no cumple con eso hay una sanción; la
circular se llama circular, pero en realidad es una resolución, porque la Circular única se expide
a través de una resolución y por eso produce efectos jurídicos. Hay una sentencia del Consejo
de Estado (que se las voy a mandar) ¿qué pasó en esa sentencia? La Superintendencia de
industria y comercio sacó una circular del lacto suero ¿Por qué? Porque usted iba a un
supermercado y el lacto suero lo ponían ahí junto con la leche, y mientras el lacto suero
costaba mil y algo, la leche costaba tres mil; entonces la superintendencia dijo Recomiendo que
usted no venda la leche y el lacto suero ahí juntos para que el consumidor no se confunda, ¿y
qué pasó?, la gente dijo a bueno me está recomendando pero yo veré si lo cumplo o no,
porque no es vinculante, y un día, la superintendencia se levantó de malas pulgas y dijo voy a
ver y el que no esté cumpliendo lo voy a sancionar y entonces aunque se llame circular y esté
escrita como circular, ella produce efectos jurídicos y por tanto y eso lo dice el consejo de
estado, es un acto administrativo, es un acto administrativo con independencia del nombre que
usted le ponga.
Luego tenemos que la administración pública nuestra, la del orden nacional, la ley 489 me dice
que la presente ley se aplica a todos los órganos ejecutivos del poder público y de la
administración pública, eso es lo que me dice, es el objeto de la Ley 489. Y a todos los
servidores públicos y particulares incluso cuando realizan funciones administrativas. Aquí, en
principio la ley 489 no regula la administración pública territorial porque hacerlo desconocería
la autonomía del orden territorial, porque en el orden territorial tienen autonomía
administrativa y pueden determinar su propia administración. La Ley 489 no determina cual es
la estructura municipal, pero la ley 489 si fija unos principios, esos principios si rigen la
administración tanto nacional como territorial. Adicionalmente debo aclarar que la
administración pública nacional es la a que a nosotros nos interesa para esta clase. Hay unas
cuestiones que están fijadas a nivel de la estructura territorial pero no por el legislador sino por
la constitución, por ejemplo, cuando la constitución me dice a mí que los alcaldes son la cabeza
de los municipios y que en todo municipio hay un alcalde y hay un concejo o a nivel
departamental un Gobernador y una asamblea, eso no me lo dice la ley lo dice la constitución,
entonces hay un marco que está en la constitución, y la ley de ordenamiento territorial va a
fijar un marco de competencias de cómo se distribuye la competencia entre la nación y el
orden territorial y desarrollar unos principios que están en la constitución (coordinación,
subsidiaridad, etc.,) esos principios están en el artículo 288 de la constitución y lo que hace la
ley de ordenamiento territorial es desarrollar esos principios y establecer el marco
competencial de repartición entre entidades territoriales y órganos del orden nacional.
Algunas veces hay organismos que pueden ser parte de las dos, es lo que se conoce como
desdoblamiento funcional, por ej.: vayan a la ley 1480 de 2011 (ley de protección al
consumidor) y vayan al artículo 62.
ARTÍCULO 62. FACULTADES DE LOS ALCALDES. Los alcaldes ejercerán en sus respectivas
jurisdicciones las mismas facultades administrativas de control y vigilancia que la
Superintendencia de Industria y Comercio.
En el ámbito de su territorio los alcaldes ejercerán también facultades en materia de metrología
legal.
Para ello podrán imponer multas hasta de cien (100) salarios mínimos mensuales legales
vigentes, a favor del Tesoro Nacional, previo procedimiento establecido en el Código
Contencioso Administrativo. Cuando el alcalde considere procedente imponer una medida
distinta, o una multa superior a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes,
remitirá lo actuado a la Superintendencia de Industria y Comercio para que decida.
Contra la decisión de los alcaldes procede el recurso de apelación que será resuelto por la
Superintendencia de Industria y Comercio.
Es obligación de los alcaldes informar al Ministerio Público la iniciación de la respectiva
actuación.
Ahí el alcalde no está actuando como el organismo principal del Municipio, está actuando
como un agente de la Rama ejecutiva. Eso es lo que se conoce como desdoblamiento
funcional, es decir que el Alcalde tiene funciones como máxima autoridad del municipio y
funciones en las cuales él es el agente de la Rama ejecutiva en el territorio.
¿Y qué dijimos hace rato? Que cuando es un órgano descentralizado no procede el recurso de
apelación, y no procede, pero en este caso si procede porque el Alcalde no está actuando
como autoridad del municipio, sino como un agente del ejecutivo entonces su superior
funcional será la superintendencia de industria y comercio; y adicionalmente la
superintendencia también puede quitarle esa tarea al Alcalde. Esto no puede confundirse con
delegación, porque cuando hablo de delegación, ahí estoy hablando de delegación en un
sentido amplio, porque cuando lleguemos a delegación vamos a ver eso; aquí es la Ley quien le
está atribuyendo la competencia, en la delegación se atribuye es el ejercicio de una
competencia, y normalmente la delegación se hace a través de un acto de delegación.
El código nacional de policía es otro ejemplo de desdoblamiento funcional, este trae funciones
similares de inspección, vigilancia y control a los alcaldes en su municipio, por ejemplo la ley le
dice el alcalde fijará los horarios de apertura de los establecimientos de comercio, el alcalde
establecerá la tarifa de los parqueaderos, ahí un alcalde no está actuando como máxima
autoridad del municipio, está actuando como un agente ejecutivo en materia de policía
administrativa. El poder de policía, el principal es del legislador, el subsidiario de los
departamentos y el residual de los municipios
La ley 489 nos indica que es a través de ella que se fijan normas de organización y
funcionamiento de las entidades del orden nacional, si ustedes van al encabezado dice Por la
cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden
nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las
atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se
dictan otras disposiciones.
Dice acá Las reglas relativas a los principios propios de la función administrativa, sobre
delegación y desconcentración, características y régimen de las entidades descentralizadas,
racionalización administrativa, desarrollo administrativo, participación y control interno de la
Administración Pública se aplicarán, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio
de la autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución Política. (Parágrafo articulo 2
ley 489) lo que les decía, en principio esa ley se refiere a las entidades del orden nacional, se
puede referir a entidades territoriales de manera excepcional, por ejemplo cuando los sistemas
de control interno nada impida que una alcaldía tenga un sistema de control interno o
mecanismos de participación que están regulados en esta ley, lo haga la alcaldía. Eso es lo que
me está diciendo la ley, es que la regla relativa a los principios propios de función
administrativa, los principios de la función administrativa que son los del artículo 3 de la 489 se
aplican tanto a las entidades del orden nacional como las entidades del orden territorial, pero
ese es un primer caso, el segundo caso cuando la alcaldía aparece como un agente del
ejecutivo, se le aplican estas normas y un tercer caso, porque siempre en el tema de
competencias yo tengo que ir a normas de esta ley, por ej., descentralización, los municipios
son entidades descentralizadas territorialmente, los departamentos son entidades
descentralizadas territorialmente y ¿qué me dice sobre la descentralización?
En muchas normas esto es así, no solamente normas de carácter reglamentario, sino también
incluso leyes, por ejemplo vayan a la ley de educación ¿Quiénes prestan los servicios de
educación? Los municipios ¿quiénes lo controlan? La secretaría departamental y las distritales
y ¿Quién fija las políticas, los planes y los programas en materia de educación? El ministerio.
Entonces fíjense, ese criterio que está en el artículo 7 es un criterio que me va a servir, para
poder entender que es lo que estoy haciendo, porque esta ley me está dando las bases de la
administración, y me está diciendo que en lo nacional se fijan las políticas, en lo departamental
los controles y a nivel de los municipios se prestan los servicios, es como el criterio a seguir,
obvio habrán excepciones porque hay casos en los que el municipio no puede asumir la
prestación del servicio.
Sigamos, el artículo 39 nos trae una definición de lo que es administración pública del orden
nacional.
ARTICULO 39. INTEGRACION DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA. La Administración Pública se
integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los
demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su
cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios
públicos del Estado colombiano.
La Presidencia de la República, los ministerios y los departamentos administrativos, en lo
nacional, son los organismos principales de la Administración.
El artículo 38 me dice quienes integran la Rama ejecutiva, y me los nombra y me dice del sector
central y del sector descentralizado.
a) La Presidencia de la República;
b) La Vicepresidencia de la República;
c) Los Consejos Superiores de la administración;
d) Los ministerios y departamentos administrativos;
e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.
PARAGRAFO 1o. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el
Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen
previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.
PARAGRAFO 2o. <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES> Además de lo
previsto en el literal c) del numeral 1o. del presente artículo, como organismos consultivos o
coordinadores, para toda la administración o parte de ella, funcionarán con carácter
permanente o temporal y con representación de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del
sector privado, los que la ley determine. En el acto de constitución se indicará el Ministerio o
Departamento Administrativo al cual quedaren adscritos tales organismos.
Entonces arriba cuando nos decía, los demás que la ley diga que hacen parte de la rama
ejecutiva, aquí hay un ejemplo, porque las agencias no están en la lista que leímos, pero la ley
cuando las crea dice que hacen parte de la Rama ejecutiva.
¿Qué órgano hace parte de la administración pública, pero no hace parte de la rama ejecutiva?
Banco de la Republica (cámara de comercio y contraloría los pusieron como ejemplo el
profesor dice que no); la ANTV.
Se trata aquí de autoridades que, además de un rol político, en la medida en que la concreción
de la teoría del poder político trae consigo la confirmación de la Administración pública como
una manifestación del poder político,… esto lo que quiere decir es lo siguiente, que la
legitimidad de esas autoridades desde el punto de vista político vienen porque están
subordinadas al presidente de elección popular.
Audio 003
Digamos los elementos organizativos de la entidad, no solamente hay aspectos orgánicos sino
también hay aspectos (conferénciales parece que dice), funcionales y en ese sentido la
sentencia de la Corte Constitucional C 306 de 2004 nos dice que determinar la cultura de la
administración pública, es no solo crear los grandes elementos que la integran sino además
determinar su disposición dentro del órgano del que son parte regular sus mecanismos de
relación para el cumplimiento de su tarea y señalar de modo general sus funciones, de esta
forma el legislador tiene como atribución yo les decía hace un rato que la competencia
principal la tiene el legislador, ya que el legislador crea la parte estática y permanente de la
administración, y el ejecutivo la de hacer la dinámica mediante el ejercicio de sus atribuciones
administrativas.
Entonces fíjense que la Ley 489 de 1998 nos trae una lista del contenido mínimo que debe
tener todo acto de creación, la estructura, la denominación y demás, vayamos al artículo 50 de
la ley 489 contenido de los actos de creación, el cual dice “La ley que disponga la creación de
un organismo o entidad administrativa deberá determinar sus objetivos y estructura orgánica,
así mismo determinará el soporte presupuestal de conformidad con los lineamientos fiscales
del Ministerio de Hacienda (Actúa como creador de derecho administrativo) y Crédito Público.
La estructura orgánica de un organismo o entidad administrativa comprende la determinación
de los siguientes aspectos:
1. La denominación.
2. La naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico.
3. La sede.
4. La integración de su patrimonio.
5. El señalamiento de los órganos superiores de dirección y administración y la forma de
integración y de designación de sus titulares, y
6. El Ministerio o el Departamento Administrativo al cual estarán adscritos o vinculados.
2. Hay una repartición de competencias, por ejemplo la clausula de comercio que dice
que el gobierno federal reglamenta el comercio entre los estados y otras naciones, por
eso el TLC es un tratado que lo ratifico el congreso federal, entonces que pasó
históricamente la intervención del estado federal es mayor o menor dependiendo lo
que la Corte Suprema interprete esa cláusula, por ejemplo en los años 60 la actividad
hotelera era regulado por el gobierno federal, a partir de los años 90 ha sido la
interpretación mas conservadora por parte de la Corte Suprema.
Por ejemplo, la regulación de las armas, el estado de Texas dijo que eso era
competencia de ellos y la Corte Suprema le dio la razón diciéndole que era
competencia del estado de Texas más no del gobierno federal.
Cada estado tiene sus cortes estatales, su gobernador y su congreso bicameral, cada
estado tiene su propia constitución, la soberanía es única y divisible, diferente a
Colombia que es indivisible.
3. Autonomía para crear su propio derecho, autonomía normativa plena, pero por
ejemplo un estado federado no puede ir en contra del legislador federal y el legislador
federal no puede usurpar una competencia del estado federado, debe respetar todas
las enmiendas de la constitución, Están los jueces estatales que aplican la ley estatal y
los jueces federales que aplican la ley estatal.
Están entonces la Corte Suprema los jueces del circuito federal y los jueces de distrito
federal, en cada estado hay un juez del distrito luego del circuito que agrupa los jueces
de varios estados y estos los agrupan la Corte Suprema.
Ejemplo: matrimonio gay, estaba el estado de Tennessee, el estado de Kentucky y el
estado de Ohio, en los tres estados eran casos diferentes cada juez del distrito fallo a
favor de los demandantes, cuando apelaron los tres subieron a un Juez de Circuito que
agrupa esos tres estados él negó, pero otro juzgado de circuito dijo que no acataría la
decisión por ello en casación fue a la Corte Suprema de Justicia quien definió y
reconoció los matrimonios y la decisión es vinculante tanto para el gobierno federal
como para los estados federados
En conclusión: hay autonomía normativa plena, las normas estatales son distintas a las
normas federales, la justicia federal es desconcentrada, pero solo conoce de casos
federales es distinta de diferentes competencias.
4. Por último, está la Uniformidad Institucional, indica que las formulas de gobierno
son la mismas, el estado federal es un estado presidencialista, con las ramas del poder
público, está el presidente, las cortes y las mismas normas de gobierno están en el
nivel federado, es decir en los estados federados no puede haber monarquía, todos
son iguales le llaman la simetría del federalismo, las formulas de uno son las mismas
formulas del otro.
Esas son las características de un estado federal, Colombia al decir que es un estado
unitario, Colombia rompe con el modelo federal, entre el estado federal y el estado
unitario hay un punto intermedio que es el estado regional o autonómico en el cual la
soberanía es única pero es indivisible, el estado más próximo regional está en la
constitución española del 1978, así como también el modelo italiano que crean
regiones, pero las regiones que se crean allá no tienen nada que ver con las regiones
nuestras, nuestras regiones tienen personería jurídica que agrupan dos o mas
departamentos con fines de desarrollo económico o social, esas son nuestras regiones
unas entidades político administrativas que son administrativas, mientras que allá son
comunidades autónomas, las regiones en España obedecen a una lengua, historia y
cultura diferente incluso en la lengua que utilizan en Cataluña hablan catalán,
representan un valor histórico que lo hacen diferente una a otra.
Esas comunidades autónomas tienen competencia normativa, nuestros entes
territoriales no tienen, las regiones que se crean en Colombia que son las del artículo
306 de la Constitución, no tienen competencia normativa son autoridades de carácter
administrativo y sus competencias son básicamente administrativas.
No se asimilarían a las comunidades indígenas nuestras, porque las comunidades
indígenas son entes territoriales, sus competencias son meramente administrativas,
allá las comunidades autónomas tienen competencia normativa y política plena, El
antecedente más próximo en cuanto a los alcances y el significado del Estado
autonómico se encuentra en la Constitución española de 1978 y JESÚS LÓPEZ–MEDEL
BÁSCONES dice:
Ejemplo: El SENA: el control jerárquico lo tiene el director nacional del SENA sobre su
subdirector, aquí es un control leve, y también puede ser atenuado y lo tiene la
Dirección del SENA sobre la regional del valle (porque es atenuado porque la regional
tiene autonomía administrativa).
La nación es el titular del control de tutela y la ejerce el sector central a través de sus
órganos principales que son los ministerios y los departamentos administrativos el
SENA está adscrito al ministerio de educación (luego Yulan dijo que el Sena está
adscrito al ministerio de trabajo), entonces la tutela la ejerce la persona nación a través
del ministerio de educación sobre el sujeto SENA, este es entre dos personas
diferentes.
La ANTV no está adscrita porque no hay control de tutela ni jerárquico sobre ella.
(…) para determinar la estructura de la administración. Entonces, como les decía ayer, hay una
reserva de ley, que se le confía al Congreso de la república la configuración de los elementos
esenciales de la estructura de la administración, está en el artículo 150 # 7 de la Constitución,
cuando dice que el Congreso es quien determina la estructura de la administración nacional y
crea, suprime o fusiona ministerios, departamentos administrativos, superintendencias,
establecimientos públicos y otras entidades del nivel nacional, señala sus objetivos y su
estructura orgánica.
Pero luego el 154 dice que esa ley tiene que tener iniciativa del Gobierno.
¿Por qué? Porque adicionalmente a esa tarea que tiene en el artículo 150 #7, también le
corresponde al congreso de conformidad con el art. 150 #23, expedir las leyes que regiran el
ejercicio de las funciones publicas y las prestaciones de los servicios públicos. Por ende y en
virtud de esto también es que la descentralización solo se puede hacer por medio de ley, lo
mismo que la desconcentración, porque yo estoy otorgando la titularidad de la función o la
competencia.
¿Qué le compete al legislador? Le compete determinar cuáles son los objetivos de la entidad, la
función general de la entidad, las dependencias principales, las funciones principales de esas
dependencias.
Entonces esa es la labor del ministerio.
Pregunta estudiante ¿entonces puede ocurrir el Gobierno nacional considere que debe
modificar o crear ministerios, presenta el proyecto de ley y no le es aprobado, puede esas
funciones que había determinado para ese, asumirlas por otro? No, ya vamos a llegar a la parte
de las funciones del presidente del 14 al 16 y cuando lleguemos allá… es decir ese numeral 16
implica para el legislador un límite en la medida que el legislador no puede, todo decidirle al
ministerio, el legislador solamente podrá determinar los órganos principales, luego, eso no
quiere decir que el presidente no pueda delegar asuntos a su ministerio, lo puede, el numeral
17 precisamente le permite distribuir los asuntos entre los diferentes ministerios, pro siempre
lo tiene que hacer de acuerdo a la ley. Es decir yo no puedo darle una competencia al
ministerio de hacienda que en principio, la ley le asigna al ministerio de educación, porque ya
la ley estableció las competencias generales de ese ministerio.
La ley 489 se encarga de fijar un marco para el ejercicio de las competencias del presidente de
la república, entonces, el presidente tiene una competencias que es la que está en el 189 del
14 al 17, luego la ley 489 se encarga de darle parámetros al presidente
En virtud del artículo 170 # 7 el legislador expide la ley 489 del 98 que determina los
fundamentos de lo que es la estructura del orden nacional, en ese conjunto normativo que
señala cuales son los organismos de la administración, los principios, descentralización etc.,
pero también el artículo 52 en adelante, establece cómo el presidente va a realizar esas
competencias.
Primero el 50, yo les decía, establece como se pueden crear ciertos órganos, lego qué debe
tener el acto de creación de los órganos, y luego viene acá y empiezan las facultades del
presidente que son estas las que se desarrollan en los artículos 52 y siguientes, cada numeral
tienen un artículo en la ley 489 del 98, es decir, el # 14 está en el artículo 52, y así
sucesivamente que me permite suprimir los empleos que demanden la administración central,
entonces aquí está el artículo 52 para el caso de la supresión, disolución y liquidación de
entidades u organismos nacionales, entonces aquí dice en que supuestos o bajo qué criterios
puede el presidente suprimir esas entidades.
Y esto está en las competencias en la constitución, si uno mira los numerales 14 al 17 del
artículo 189 uno ve que esas funciones siempre deben hacerse de acuerdo a los criterios
definidos previamente por el legislador, porque es la ley la que asigna el marco general.
1. Los objetivos señalados al organismo o entidad en el acto de creación hayan perdido su razón
de ser.
4. Así se concluya por la utilización de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los
organismos de control y los resultados por ellos obtenidos cada año, luego de realizar el examen
de eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos,
determinada la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de
rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que éstas
producen, así como de los beneficiarios de su actividad o el examen de los resultados para
establecer en qué medida se logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos
adoptados por la administración en un período determinado.
5. Exista duplicidad de objetivos y/o de funciones esenciales con otra u otras entidades.
6. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Siempre que como consecuencia de la descentralización o
desconcentración de un servicio la entidad pierda la respectiva competencia. (inexequible la
palabra desconcentración porque no pierde la competencia con la desconcentración porque
cuando yo descentralizo, pues si, se la doy a otra persona distinta, pero cuando desconcentro
estoy creando una dependencia dentro de la misma persona, entonces yo no pierdo la
competencia )
PARAGRAFO 1o. El acto que ordene la supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobre la
subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la
titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen
aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de
los servidores públicos.
Luego fíjense como el siguiente, que era el 53 que era la escisión de las empresas industriales y
comerciales del estado y las sociedades de economía mixta fue declarado inconstitucional
porque la corte encuentra que ahí el legislador se está desprendiendo de su potestad y se la
está dando al ejecutivo y por eso la declaró inconstitucional.
Aquí hay un grado de vinculación diferente, porque aquí del precepto constitucionales
desprende que el legislador tiene un límite material que no le permite regular en detalle, lo
que les decía, el legislador crea un ministerio y fija cuales son como sus organismos principales,
y luego lo que puede hacer el gobierno es modificar la estructura de acuerdo a el marco que
está fijado por el legislador, ojo, hay que distinguir dos cosas, una cosas es lo que leyó el
compañero que decía que al presidente se le dan facultades extraordinarias, cuando se le dan
facultades extraordinarias al presidente, e presidente está actuando ahí como un legislador,
pero este es un caso distinto, estamos hablando ya de una competencia que es propia del
presidente que es para modificar la estructura interna, el actúa ahí como suprema autoridad
administrativa, todas esas son competencias administrativas que tiene el presidente, no implica
el ejercicio de facultades extraordinarias. Entonces que hizo el legislador para establecer la
regla general, los principios generales para que el presidente pueda hacer esto, pues lo
estableció en el artículo 54 de la ley 489, entonces algunos de los literales de este artículo
fueron declarados inexequibles, hay que ver litera por literal para saber por qué.
ARTICULO 54. PRINCIPIOS Y REGLAS GENERALES CON SUJECION A LAS CUALES EL GOBIERNO
NACIONAL PUEDE MODIFICAR LA ESTRUCTURA DE LOS MINISTERIOS, DEPARTAMENTOS
ADMINISTRATIVOS Y DEMAS ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS DEL ORDEN NACIONAL. Con el
objeto de modificar, esto es, variar, transformar o renovar la organización o estructura de los
ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos
nacionales, las disposiciones aplicables se dictarán por el Presidente de la República conforme a
las previsiones del numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a
siguientes principios y reglas generales:
g) <Literal declarado INEXEQUIBLE>. (Este porque quien determina las dependencias básicas no
es el ejecutivo sino el legislador, el legislador nuevamente se desprende de sus funciones)
Entonces fíjense como lo difícil aquí es determinar el alcance de las competencias de cada uno,
tanto del congreso como del presidente, pero fíjense que los otros literales fueron declarados
exequibles, porque ellos no contrarían las funciones del legislador.
Nota 006
Y acá es una función del presidente que le permite, usted me preguntaba ayer sobre la
delegación administrativa, en virtud de esa norma, el presidente puede delegar asuntos a los
ministros, porque él es competente para distribuir esos negocios, solamente, otra vez, el
presidente debe adelantar la labor apoyado en lo que ha dicho el legislador.
Por ejemplo la ley 1341 del 2009 me dice cuáles son las funciones del ministerio de las TICS,
entonces, yo como presidente no puedo quitar una función de esas que el legislador dio al
ministerio TICS y dársela a otro ministerio, porque siempre el ejercicio de mi función como
presidente implica respetar el marco que está previsto por el legislador.
Entonces por ultimo tenemos, para entender toda esta primera parte, la potestad de auto
organización de la administración, que yo les decía es la capacidad que tienen los diferentes
organismos para completar su propio diseño organizacional. Mucho de este tema de auto
organización lo van a ver cuando vean función pública, porque allá es donde está todo el tema
de los empleos concretos; pero simplemente les diré que luego que interviene el legislador en
la estructura, entendida también el ejecutivo para completar esa cuestión de acuerdo a los
parámetros fijados por la ley y por ultimo una intervención mucho más residual y mucho más
precisa es la intervención de la misma entidad para darse sus propias funciones o instrucciones
internas.
Es más si ustedes van acá a la normas de los establecimientos públicos, fíjense que el articulo
76 me habla de las funciones de los consejos directivos de los establecimientos públicos,
articulo 76 de la ley 489
a) Formular a propuesta del representante legal, la política general del organismo, los planes y
programas que, conforme a la Ley Orgánica de Planeación y a la Ley Orgánica del Presupuesto
deben proponerse para su incorporación a los planes sectoriales y a través de éstos, al Plan
Nacional de Desarrollo;
Este literal d, fíjense como esto es expresión de esa potestad de auto organización, ese es un
ejemplo, porque se le da la potestad a la misma entidad de hacer una propuesta al Gobierno
pero con un límite porque debe hacerse de acuerdo a los actos de creación.
Sobre esta diapositiva dijo bla bla bla bla bla esto ustedes lo leen, sigamos.
¿Qué ha dicho la jurisprudencia del consejo de estado? Esta es una providencia de febrero de
2010
Se detiene en la palabra complejo y dice: se acuerdan que ayer hablábamos de las formas, si
era complejo, simple.
Termina de leer y dice: por ejemplo el manual de contratación de la misma entidad. Todo eso
hace parte de la potestad de auto organización y es una expresión también de la autonomía
administrativa.
ORGANISMOS PRINCIPALES
Tenemos que los organismos principales son la presidencia de la republica (la figura del
presidente y la Presidencia) los ministerios y departamentos administrativos.
Entonces tenemos, en primer lugar la presidencia de la republica que hay que distinguir entre
la figura del presidente y la presidencia de la república, el presidente tiene unas funciones
como suprema autoridad administrativa, esas son las que nos interesan pa esta clase, ya
hablamos de las del 14 al 17, las del numeral 1 al 13 también ya las dijimos, tiene otras que son
por ejemplo las del numeral 24, que tiene inspección vigilancia y control en materia de
educación, también en materia de servicios públicos, entonces esas funciones son las que nos
interesan.
Para esta clase no nos interesa las funciones de jefe de estado ni jefe de Gobierno, eso es
derecho constitucional.
¿Y qué le corresponde a esta entidad? Cuando uno va al acto de creación, el primer acto de
creación está en la ley 3 de 1888, esta ley crea el Departamento administrativo de la
presidencia y en ese entonces, como estamos hablando, de un estado liberal que no intervenía
mucho y no sé qué, fíjense la ley 3 lo que crea es una secretaría general de la presidencia, ella
no crea un departamento administra vio, porque acuérdense que los departamentos
administrativos surgen mucho después con la Misión Kemmerer, entonces acá no había
departamento administrativo. Y hoy en día, rezago de eso el único director de departamento
administrativo que además es Secretario General es el de la presidencia, El Secretario General
de presidencia es director de Departamento y secretario general y se denomina secretario
general.
En esa época tenía un Secretario General, un Oficial Mayor y dos escribientes, eso era un
órgano simple, hoy en día tiene una estructura bastante detallada.
Luego tenemos que la ley 55 de 1990 establece el objeto, las funciones del Departamento
administrativo de la Presidencia de la Republica, porque ya se empieza a hablar de
Departamento Administrativo desde el año 68 y ese Departamento Administrativo de la
Presidencia ha sido reformado infinidad de veces.
En el año 2014 salió un decreto que es el 1649 de 2014 y ese año, María Lorena Gutiérrez
quería ser Ministra de presidencia, ella había sido directora administrativa del departamento
de función publica, pero hasta el momento ella no había sido ministra, y ella desde chiquitica
soñaba con ser ministra, entonces dijo yo no voy a ser Secretaria general de nadie yo voy a
decir que debe ser Ministra de Presidencia. Si ustedes van al parágrafo del artículo 8 de ese
Decreto 1649 de 2014 van a encontrar que María Lorena indicó lo siguiente:
Y entonces ahí quedó y Néstor Humberto Martínez también fue Ministro de presidencia un
tiempo, dejó de ser fiscal, es más la pelea fue porque Santos lo ternó para Fiscal y María
Lorena se emputó y la mandaron para Alemania un tiempo, ese fue el chisme y después
cuando ya se arreglaron otra vez, la tiene ahora de Ministra de Industria y Comercio.
Entonces eso estaría ahí hasta abril de 2016 que desaparece el Ministerio de la Presidencia y
vuelve a ser Secretaría General de la presidencia y hoy en día en el artículo 7 del 672 de 2017
dice eso. Uno va a ese Decreto y encuentra esos objetivos, este es el que está vigente
En ese Decreto están las funciones generales, la integración del sector administrativo de la
presidencia, fíjense quienes son los que le están adscritos a la presidencia, la agencia
colombiana para la reintegración de personas y grupos alzados en armas, la unidad nacional
para la gestión del riesgo de desastres, la agencia presidencial de cooperación internacional
APC Colombia y la agencia nacional inmobiliaria Virgilio Barco Vargas (esta última, era una
empresa del Estado y estaba vinculada, después la volvieron agencia inmobiliaria)
Pasemos ahora a la vicepresidencia de la Republica. En la ley 489 me dice que estará integrada
por el conjunto de servicios auxiliares que le señale el presidente.
El artículo 7 del Decreto 672 de 2017 nos dice son funciones del vicepresidente las misiones o
cargos que le confíe el presidente de conformidad con lo establecido en la constitución y la ley.
Pero fíjense ahí está la sentencia esta que el congreso quiso poner en el año 95 (C- 594) al
Vicepresidente como miembro de la Junta Directiva de la Corporación Autónoma Regional del
Rio Grande de la Magdalena y la Corte le dijo al Congreso No, usted no puede ponerle
funciones al vicepresidente. Además le dice que eso violaría el artículo 136 que le prohíbe al
Congreso inmiscuirse en asuntos de competencia de otras autoridades.
Hay un caso, que es lo que pasa con el vicepresidente, bueno que estaba, y que ahora está de
candidato presidencial (Vargas Lleras) y es un caso de que ese vicepresidente tuvo un rol
bastante más protagónico que el de otros presidente, yo estaba dirigiendo una tesis de
maestría sobre agencias de una señora que era la vicepresidenta administrativa de la agencia
nacional de infraestructura y yo le decía vamos a vernos el viernes a las 7 de la mañana en el
externado para ver en qué va, ella me decía no puedo, el vicepresidente nos citó a una reunión
en el Despacho del vicepresidente. Yo decía, pero si ustedes son una agencia… (¿?) … bueno…
sale una resolución, y esto si es grave porque hay un tema de corrupción en la medida que
salió una resolución que se llama RITEL, de la comisión de regulación de comunicaciones y… un
vicepresidente puede ser muy poderoso y cuando no tiene las funciones claras, pueden pasar
cosas como las que pasaron con este vicepresidente…. En el caso Ritel, sale esta resolución y
dice oiga, voy a obligar a los constructores de vivienda de interés prioritario y vivienda de
interés social a que pongan las redes y cables de telecomunicaciones en esas viviendas; eso le
cuesta al gremio plata, entonces el gremio de la constructora, CAMACOL, dijo, eso me va a
costar por cada casa de interés social dos millones y pico y por cada casa de interés prioritario
un millón y pico. La CRC contrató un estudio con unos ingenieros, y el estudio dice eso cuesta
doscientos mil para las casas de interés social y ciento y pico mil para las casas de interés
prioritario… miren la diferencia de precios…. Entonces CAMACOL va y le dice a Vargas lleras,
señor aquí tiene estos estudios y ta ta ta y Vargas lleras llama a la CRC y le dice, salió él en
prensa diciendo, esa resolución se cae. Antes de que la CRC la sacara, incluso el día antes que
la resolución fuera a salir, sale este señor diciendo eso se cae. Y le tocó a la CRC postergar la
resolución, es decir, dijo, sale la resolución pero entra en vigencia en el 2017. Una resolución
que es de 2015 y que entro en vigencia solamente en 2017 por la acción del vicepresidente.
Vamos a almorzar y después volvemos con lo ministerio. Pero antes, se me había olvidado, las
preguntas de Simón el bobito y lo que responde el Consejo de Estado.
Acá el Consejo de Estado precisa para el Control de Tutela, precisa cuando un funcionario es
superior jerárquico y cuando es superior funcional y dice: el superior funcional no quiere decir
que ahí el superior funcional tenga competencia para revocar los actos de la persona que está
subordinada con la relación funcional y pone un ejemplo de subordinación funcional que me
parece muy claro que es por ejemplo, las Cámaras de comercio ¿Quién conoce de la apelación
de ciertos actos de las cámaras de comercio? La superintendencia de industria y comercio,
entonces la Cámara de comercio es un particular que no está vinculado a la administración,
entonces ahí la relación es funcional. O por ejemplo la superintendencia de servicios públicos
domiciliarios conoce de los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios en
apelación, entonces por ejemplo una empresa privada de servicios públicos domiciliarios
entonces quien conoce de la apelación es la superintendencia de servicios públicos
domiciliarios, pero eso no quiere decir que haya una relación jerárquica, no, ahí la relación es
funcional y en ese orden de ideas, también el Consejo de Estado es muy claro en decirle a
Simón Gaviria oiga la descentralización administrativa implica que usted no puede revocar los
actos de las entidades descentralizadas, no puede. Entonces él hace una pregunta, en la
primera explica todo esto que estoy explicando y él hace unas preguntas y en las preguntas le
dice acá al final… la Sala Responde:
3. Acorde con lo anterior y dentro del marco de las competencias ¿le es dado revocar los
actos administrativos proferidos por los directores de las entidades centralizadas? Los
Ministros y Directores de departamento Administrativo NO tienen competencia para
revocar los actos administrativos proferidos por los directores o gerentes de las
entidades adscritas y vinculadas. Acorde con lo anterior la revocatoria puede recaer
sobre toda clase de acto administrativo, incluido el expedido en curso de procesos de
contratación, según el artículo 88 de la ley 80 los actos administrativos contractuales
podrán ser revocados en cualquier tiempo siempre que sobre ellos no haya recaído
sentencia ejecutoriada. No obstante, los Ministros y Directores de Departamentos
Administrativos NO PUEDEN revocar los actos proferidos por directores o gerentes de
entidades adscritas y vinculadas.
AUDIO 7
Parte del sector central, un órgano principal de la administración pública nacional, son la
cabeza de los sectores administrativos, un sector administrativo, nos dice La Ley, está integrado
por un ministerio, y todo lo que esté adscrito y vinculado, como lo que decíamos esta mañana,
el Ministerio de la TICS, y todo lo que le está adscrito y vinculado. Si ustedes ven, sector
administrativo, es una noción, qué es orgánica, es decir, un conjunto de órganos, entidades, de
los cuales hay una entidad que coordina, qué es la cabeza del sector y otra que están adscritas
o vinculadas a esa cabeza del sector. Siempre la cabeza de un sector, va a ser un ministerio, o
un departamento administrativo, esto es sector administrativo.
Ahora vaya a la ley 99 del 1993 del medio ambiente, se crea El Sistema Nacional ambiental.
¿Cómo se llama el título? El Ministerio del medio ambiente y del Sistema Nacional ambiental.
A lo que quería llegar con ese ejemplo, ir a ver, si servía o no, porque en los textos, se habla de
todo, menos de órganos, si me explico? Entonces mientras el sector administrativo, es una
noción orgánica, designa diferentes órganos, nada más órganos, el sistema administrativo
designa qué?, políticas, estrategias, metodologías, técnicas, mecanismos, pero también
órganos, vale! Generalmente son los órganos encargados de administrar y desarrollar el
sistema. Por eso, me fui por él SINA, porque incluye las instituciones encargadas, por eso es
que está ahí el Ministerio del medio ambiente y el SINA, en el título de esa ley de medio
ambiente. Entonces, si es clara la diferencia, entre un sistema, y un sector?, el sistema, es una
noción que involucra tanto aspectos materiales, como cuestiones orgánicas, políticas, normas,
etcétera., mientras que el sector es únicamente una noción de carácter orgánica que es un
conjunto de órganos. ¿Sí está Clara la diferencia o no? Aquí solamente son, el sector medio
ambiente por ejemplo. Quién opera en el sector medio ambiente? El Ministerio y todas las
entidades que le están adscritas o vinculadas. Por ejemplo, está la agencia Nacional de licencias
ambientales ALA, y, estos son solamente qué?, órganos, son la estructura vale! Y a la cabeza
del sector quién está? Respuesta: El ministerio. Acá es un sistema administrativo, no solamente
las instituciones que están acá, porque puede haber otras, por ejemplo, las corporaciones
autónomas regionales, no están en el sector, porque son autónomas, son parte de la
Administración pública, no está adscritas al ministerio, entonces no hacen parte del sector de
medio ambiente, pero si cumplen funciones de la ley de medio ambiente, no son de la rama
ejecutiva, no están adscritas, pero se hacen parte de qué?, del sistema. El sistema es más
amplio, porque permite no solamente agrupar las entidades del sector, sino a otras, pero
además, un conjunto de políticas, normas, planes, etc. Bien, no hay definición de sistema de la
ley 489, se saca, de las normas que crean los sistemas, indican todos sus proponentes. En la ley
489, se indicaban todos los proponentes del sistema administrativo, desarrollo administrativo,
pero no se indicaban si habían órganos como integrantes del sistema, pero acá en la norma
ambiental si nos dice, qué funciones hacen parte del sistema. Comentario estudiante: Y esa
parte del sistema también tiene la función de la cabeza del sector o algo así? Respuesta
profesor: Pues, puede darse coordinación, no la dirección, la coordinación del sistema, puede
estar a la cabeza. Pero hay sistemas que involucran diferentes sectores, digamos lo que hay en
una coordinación, que está subordinado, como lo que hablamos en esta mañana. Por ejemplo,
en el sistema nacional de competitividad ahí involucra, el sector industria, comercio, turismo,
pero también involucra al Ministerio de agricultura, porque la competitividad pasa por algunas
industrias, por otros sectores económicos, entonces, hay otros sectores que se incluyen, es
decir, hacen parte del Sistema Nacional. No necesariamente un sistema involucra solamente las
entidades de un solo sector administrativo, que está en cabeza de un solo ministerio, un
sistema es más amplio, en el cual se pueden reagrupar, entidades de diferentes sectores, por
ejemplo está el Ministerio del trabajo:
No necesariamente todo es un sector. Sistema no solamente son órganos, sino que también
son, políticas, estrategias, etc, es decir, el sistema lo que busca es la coordinación, el representa
ese mecanismo de coordinación, a través del sistema se coordina los esfuerzos de las
diferentes entidades, y las políticas, programas, etcétera. Bien, entonces cuando hablo de
sector administrativo acá, me refiero a qué?. A esto, a la cabeza de un sector administrativo.
Los ministros, también integran la comisión intersectorial, de acuerdo al artículo 45, por
ejemplo, la intersectorial de formación de talento humano, ellos hacen parte también de las
comisiones intersectoriales, las disposiciones constitucionales, a propósito de los ministerios,
de los departamentos administrativos están en el artículo 4, séptimo, de la rama ejecutiva, el
artículo 206, de la Constitución Política de Colombia, nos dice que, el orden de precedencia de
los ministerios, será determinado por la ley, dónde está ese orden en que ley? Esta mañana les
di una pista cuando les decía, que una ley que escindió (…) ahh la ley 1444 de 2011, que fue la
ley que escindió los ministerios que había fusionado el gobierno de Uribe, entonces esa ley
1444 de 2011, me habla de los ministerios, por ejemplo me dice: “Escisión del Ministerio del
interior de justicia, lean"
Artículo 1°. Escisión del Ministerio del Interior y de Justicia. Escíndase del Ministerio del Interior y
de Justicia los objetivos y funciones asignados por las normas vigentes al despacho del
Viceministro de la Justicia y el Derecho y a las dependencias a su cargo.
Ese es el orden, de los ministerios, de acuerdo al orden constitucional, en esta ley los escinde,
los reorganiza, separan el del interior y el de justicia, escinde del derecho y crea el del interior,
así por el estilo y sucesivamente, lo social también, crea salud, y trabajo, y los vuelve a separar,
vale, entonces, se puede asi y todo se puede establecer el orden de los ministerios, mire que lo
hace la ley, la ley determina el orden de los ministerios.
El orden de los departamentos administrativos, no lo determina esa misma ley, este orden está
en un decreto ley, porque el artículo 18 de la ley 1444 del 2011, le da funciones extraordinarias
al presidente de la república, para determinar el orden de los departamentos administrativos.
Bien, entonces, yo les decía esta mañana a ustedes, el Presidente puede intervenir por virtud
de facultades extraordinarias, también debe tener autorización, claro porque es el legislador el
que determina, las funciones del presidente.
El Artículo 57 de la ley 489. ORGANIZACION Y FUNCIONAMIENTO DE LOS MINISTERIOS Y
DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS. De conformidad con el artículo 206 de la Constitución
Política, el número, denominación y orden de precedencia de los ministerios y departamentos
administrativos serán determinados por la ley. Compete al Presidente de la República distribuir
entre ellos los negocios según su naturaleza.
Pues hay que ir a la ley 1444, para ver cuál es el orden de precedencia. El artículo 207, no dice
que los requisitos para ser ministro, departamento administrativo, son los mismos, para ser
representantes, ser colombiano, mayor de 25 años, ciudadano en ejercicio, y no está ahí, pero
se supone que está inmerso, las inhabilidades e incompatibilidades. Entonces hay que ir por
ejemplo al artículo 122 de la Constitución, inhabilidad general para todos.
Bien; el artículo 108 nos indica, que los ministros, los directores del departamento
administrativo, son los jefes, de la Administración en su respectiva dependencia, eso tiene
también desarrollo, en varias disposiciones de la ley 489 del 98, incluso hemos mencionado,
qué es el artículo 58:
Es decir cumplen las mismas funciones, excepto cual? La función política que surge de cumplir
las leyes, etcétera, esta función, fíjense, esto, solamente en eso, porque en el resto, tiene que
presentar informes, dentro de los 15 días siguientes a la legislatura al congreso, así como se
presenta el informe a los ministerios, puede ser llamado legislación, y es objeto de control
político, no sólo los ministerios, sino también los Directores de departamento administrativo,
entonces en la práctica, aparte de esto, no hay diferencia sustancial, entre unos y otros, los dos
son organismos principales de la administración, tiene la función de coordinación,
administración, etc. Los Ministros y directores de departamento administrativo, deben
presentar informe al congreso, a las cámaras, para el control político, ya vimos que la
competencia para crear ministerios, es competencia del área legislativa, o gubernamental, el
gobierno mediante facultades extraordinarias, la modificación de la estructura interna de los
misterios, ya vimos que es una función que tiene el presidente de la república, y aquí la
jurisprudencia constitucional que citamos. Los objetivos primordiales de la ley 489 y luego el
artículo 59, dónde trae una lista de funciones, de los ministerios, y eso les da la 489, pero esas
funciones del artículo 59, son administrativas? No, es decir las funciones de los ministerios, no
sólo están en la ley 489, uno tiene que ir luego, a diferentes normas, por ejemplo muchas están
en el acto declaración , otras están en otras leyes por ejemplo, en la ley 1341 de 2009, qué es
la ley de tecnología de la información y la comunicación en donde me señala que se
reestructuran y se cambia el Ministerio de Comunicaciones, por el Ministerio de la tecnología y
la información y la comunicación, y en el artículo 18, me establece, cuáles son las funciones de
este ministerio, esas funciones son adicionales a las funciones que están en la ley 489, es decir,
hay algunas funciones que están en la ley 489 del 98, qué son unas funciones generales para
todos los ministerios pero que no son taxativas, y luego, hay que ir a ver el acto de creación de
cada uno o la reorganización de cada ministerio, para ver cuáles son ya las funciones
específicas de cada uno de los ministerios.
Por ejemplo: Vayan al artículo 18 de la ley 1341 del 2009, ahí están las funciones específicas, es
la ley de TICS, pero fíjese que la ley 1444 de 2011, no me habla de las funciones, lo único que
hace es, los escinde, los reorganiza, y después faculta al gobierno, para que el gobierno
establezcan las funciones etc., de esos ministerios, porque los otros no, el de las TICS, osea y
solamente están los que se habían fusionado, siempre por ley, por eso ahí hubo un
otorgamiento de función extraordinaria, artículo 18, ahí está la función de ministerio, antes de
esa vamos a ver la funciones generales, que están en 489, pero esas funciones generales,
vamos a clasificarlas de acuerdo a lo que en verdad pueden hacer los ministerios, tienen unas
labores que son artículo 59:
ARTICULO 59. FUNCIONES. Corresponde a los ministerios y departamentos administrativos, sin
perjuicio de lo dispuesto en sus actos de creación o en leyes especiales:
“entonces vamos a ver si las funciones son de coordinación, de asistencia, o de autoridades
supremas que es la del presidente, o si son funciones de fijación de políticas, estrategias,
entonces tenemos:
1. Preparar los proyectos de ley relacionados con su ramo. ¿qué tipo de función es esa?. Es
una función de gobierno, Presidente es Suprema autoridad administrativa, y de Suprema
autoridad de gobierno, y que forman el gobierno, evidentemente, los ministros, los consejos
de ministros, el presidente y los ministros que él convoque al consejo, pero entonces fíjense,
puede convocar a director departamento administrativo?, sí también, entonces fíjense, que
en la práctica no está esa diferencia ya que uno dice técnica o no técnica . Entonces eso,
preparar los proyectos de ley.
2. Preparar los proyectos de decretos y resoluciones ejecutivas que deban dictarse en ejercicio
de las atribuciones que corresponden al Presidente de la República como suprema
autoridad administrativa y dar desarrollo a sus órdenes que se relacionen con tales
atribuciones. segundo, resoluciones ejecutivas, asistiendo a la suprema autoridad
administrativa, porque el presidente, el titular de la potestad reglamentaria, y los ministros
están preparando los proyectos de ley.
3. Cumplir las funciones y atender los servicios que les están asignados y dictar, en desarrollo
de la ley y de los decretos respectivos, las normas necesarias para tal efecto. Es decir, está
actuando como autoridad administrativa.
4. Preparar los anteproyectos de planes o programas de inversiones y otros desembolsos
públicos correspondientes a su sector y los planes de desarrollo administrativo del mismo.
Esta actuando como cabeza del sector, esto es función del Organismo principal del sector,
una función de coordinación de su sector.
5. Coordinar la ejecución de sus planes y programas con las entidades territoriales y prestarles
asesoría, cooperación y asistencia técnica. “Una coordinación que no implica
necesariamente subordinación”
6. Participar en la formulación de la política del Gobierno en los temas que les correspondan y
adelantar su ejecución. “está formulando planes, política y estrategias, u otras funciones.”
7. Orientar, coordinar y controlar, en la forma contemplada por las respectivas leyes y
estructuras orgánicas, las superintendencias, las entidades descentralizadas y las
sociedades de economía mixta que a cada uno de ellos estén adscritas o vinculadas. “es
decir, cabeza del sector, la coordinación que ya implica cierta relación, de jerarquía, de
coordinación es la palabra de subordinación, que veíamos esta mañana, una que era
colaboración y la otra que era subordinación.
8. Impulsar y poner en ejecución planes de desconcentración y delegación de las actividades y
funciones en el respectivo sector. “Ahí también está actuando como cabeza del sector. Pues
fíjense cómo está, digamos el curso tiene una lógica, y es que, primero se enseña la parte
de todos los principios, y cómo están estructurados para luego poder entender esta función.
Si usted ve la función y no entiende que el ministro es la cabeza del sector, pues no van a
entender el alcance de la competencia que tiene establecida en el artículo 59.
9. Promover, de conformidad con los principios constitucionales, la participación de entidades
y personas privadas en la prestación de servicios y actividades relacionados con su ámbito
de competencia. “una labor de promoción o fomento, no necesariamente implica
coordinación.
10. Organizar y coordinar el Comité Sectorial de Desarrollo Administrativo correspondiente. “El
que en esta mañana hablamos del artículo 19, comité de desarrollo del sector,
intersectorial.
11. Velar por la conformación del Sistema Sectorial de Información respectivo y hacer su
supervisión y seguimiento. “qué es él sistema del artículo 36, que leyó su compañero.
Entonces se acuerdan que me pregunto, qué quién dirige los sistemas y yo le dije, depende,
depende si ese sistema es del sector, o si ese sistema es de otro sector, o de otra gente, sí es
del sector quién lo va a dirigir?, el ministro y la competencia esta acá en el sistema sectorial
de información. Bien, entonces, esas son las funciones generales de todos los ministerios.
Ahora por ejemplo dígame, cuáles son las funciones del ministerio TICS, además de estas que
tienen todos los ministerios, fíjense uno tiene que ir al acto de creación, y ver la del otro
ministerio, entonces por ejemplo, en algunas del TICS, para que vean que hay unas que las
tiene solamente las del TICS, y más nadie, porque ellas son específicas para las funciones del
sector que está haciendo, la materia qué le compite a ese sector regular, son especializadas.
Pueden delegarle la coordinación así en general pero que sea de un asunto en particular, por
ejemplo, yo puedo delegarle al Ministro que vaya a una junta directiva, en representación mía,
me explico, o puedo delegarle al Ministro que para el programa tal del sector, él vaya a esa
reunión como mi delegado, al viceministro, pero yo no puedo delegarle la coordinación en
general de todo de todo el asunto, porque la delegación tiene que ser específica, y también
tiene que ser por un tiempo, la delegación no puede ser indefinida, y por escrito, la delegación
siempre, es por escrito, no es de manera verbal, tiene que ser por medio de un acto de
delegación, por escrito.
Artículo 18, Ley 1341 de 2009. Funciones del Ministerio de comunicaciones, el Ministerio de
información y de las comunicaciones, tendrá, además de las funciones que le otorga la constitución,
artículo 202 al 207, función administrativa, y la ley 489, eso es a parte generales tiene otro.
1. Diseñar, adoptar y promover las políticas, planes, programas y proyectos del sector de las
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
2. Definir, adoptar y promover las políticas, planes y programas, planes y programas,
coordinación etc. Ustedes Cuando ya las lean, las van a entender, por ejemplo, la 8 dice:
Administrar el régimen de contraprestaciones y otras actuaciones administrativas que
comporten el pago de derechos, mediante el desarrollo de las operaciones de liquidación,
cobro y recaudo, de conformidad con la legislación vigente. La 9, Ejercer la representación
internacional de Colombia en el campo de las tecnologías de la información y las
comunicaciones, especialmente ante los organismos internacionales del sector, en
coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores y bajo la dirección del Presidente de
la República. El 12. Vigilar el pleno ejercicio de los derechos de información y de la
comunicación, así como el cumplimiento de la responsabilidad social de los medios de
comunicación, los cuales deberán contribuir al desarrollo social, económico, cultural y
político del país y de los distintos grupos sociales que conforman la nación colombiana, sin
perjuicio de las competencias de que trata el artículo 76 de la Constitución Política. “ahí es
una función de vigilancia y control que en principio debería ser de la superintendencia, pero
la tiene el ministerio como autoridad administrativa.
Tienen que darse cuenta porque al final de mi discurso, de lo que vamos a ver, yo le estoy
diciendo la categoría, porque es que todo mundo termina haciendo de todo, aquí está un
ejemplo de cómo el Ministerio vigila. Y esa función de vigilancia, ha generado muchos
problemas, por qué? Porque la comisión de regulación de Comunicaciones, tiene la resolución
del sector, por ejemplo de telefonía móvil, y el Ministerio es el que se encarga de controlar el
cumplimiento y sancionar al que incumpla. Pero usted es claro, y no observo la disposición que
estaba en la resolución de la CRC, yo lo investigó y lo sancionó. Yo Ministerio de las TICS. En la
práctica, hay resoluciones, chéveres de la crc, pero en la práctica como el Ministerio tiene la
competencia, el Ministerio a veces no quiere acatar, por ejemplo, avantel, duro como 11 meses
para poder entrar al mercado de las TICS, porque las resoluciones que le permitían el ingreso, y
que los otros operadores del mercado tenían que seguir, no lo hacían y el Ministerio no los
sancionaba, y como no lo sancionaba, entonces se fue morando hasta que llegó un momento,
en qué la situación se hizo insostenible para el Ministerio, y el Ministerio entonces empezó a
decir que iba a sancionar y ahí si claro y demás empresas le dijeron sí avantel entra al mercado,
eso tiene unos defectos prácticos. Veamos, la telefonía, la tecnología de las información y las
comunicaciones, no son servicios públicos domiciliarios, vayan al artículo 72 de la misma ley,
dice que no son servicios públicos domiciliarios, y menos la telefonía móvil que nunca lo fue. La
única fue la pública, la básica, la rural, la básica el teléfono fijo, y la telefonía rural.
Artículo 73, Vigencia y derogatorias. (…) A las telecomunicaciones, y a las empresas que
prestan los servicios de telefonía pública básica conmutada, telefonía local móvil en el sector
rural y larga distancia no les será aplicable la Ley 142 de 1994 respecto de estos servicios, “ley
que es la de servicios públicos domiciliarios, entonces lo saca de la categoría de servicios
públicos domiciliarios. Y la vigilancia no es competencia de la superintendencia de servicios
públicos domiciliarios.
Hay un problema, debería ser, cuando hay afectación al derecho de la competencia, debería ser
de la superintendencia de industria y Comercio, pero para ese cumplimiento de la resolución
no porque se la dan al Ministerio. La única función que tiene la vigilancia, miren, la crc es una
comisión de regulación, y también tiene una función de vigilancia, por ejemplo cuando las crc
le pide a claro el requerimiento de información, claro, avantel, etb móvil, envíame la
información que necesito para verificar qué es lo que están haciendo, y estas empresas no le
mandan, esa negativa a este requerimiento, la crc, la puede sancionar, es la única que puede
sancionar, entonces fíjense como, hay un problema porque, se nos dice que la comisión de
regulación tiene cierta independencia, pero en la práctica esa Independencia no sirve porque
todo lo que sacan se queda en el papel. Se puede quedar en el papel si el ministerio no lo
aplica osea no, está pendiente de que la ejecuten, las resoluciones tarifarias.
Pregunta: El Ministerio puede crear una dependencia específica solamente para vigilar eso,
osea podría? Profe: el ministerio la crea?. Alumna: Mi pregunta es si pueden, no si lo hace. Oye
usted que me respondería esta mañana. Respuesta alumno: Yo diría que sí puede. Ministerio
tiene la función, el presidente, digamos la reglamenta y dentro del marco ahí podría decirle,
pero no puede crear una dependencia nueva, crear un grupo de trabajo, una dependencia qué
es diferente. Bien, bueno. Y para crearla, hay otras reglas, nos hablan de otras reglas que no
están en la ley, por ejemplo tratado internacional, por ejemplo, la convención Interamericana
Derechos Humanos, exige la separación entre el que instruye y el que sanciona, el debido
proceso, entonces yo no podría crear dentro del ministerio, ni el legislador ni nadie, una
dependencia que sea la que instruye y sanciona, porque me exige la convención
Interamericana derechos Humanos, que haya una separación, entre el que Investiga y el que
sanciona. Cuando lleguemos a las superintendencias, vamos a ver que en la práctica, eso en
Colombia, no se da. Listo!. Bien. Entonces tenemos qué, otras funciones también pueden
encontrarse en la ley, o leyes especiales que se le atribuyen, siendo la lista del artículo 59,
iniciativas y funciones legales, pero no es taxativa.
Artículo 61 ley 489 FUNCIONES DE LOS MINISTROS. Son funciones de los ministros, además de las
que les señalan la Constitución Política y las disposiciones legales especiales, las siguientes:
a) Ejercer, bajo su propia responsabilidad, las funciones que el Presidente de la República les
delegue o la ley les confiera y vigilar el cumplimiento de las que por mandato legal se
hayan otorgado a dependencias del Ministerio, así como de las que se hayan delegado en
funcionarios del mismo; “ahí está entonces en dónde está la pregunta que usted me dice?.
Ah no está la estudiante, se fue. Jajaja. Me hizo la pregunta de la delegación ahí está esa
delegación está prevista en la ley, si ven. Ahí esta un deber de vigilancia, que la ley le da a
sus subalternos, entonces ahí se está hablando, de un funcionario, qué tiene control
jerárquico pleno.
b) Participar en la orientación, coordinación y control de las superintendencias, entidades
descentralizadas y sociedades de economía mixta, adscritas o vinculadas a su Despacho,
conforme a las leyes y a los respectivos estatutos; “Labor de coordinación, control de jueces
de tutela, o jerárquico atenuado. Porque ya no está dentro del mismo ministerio, sino que
está por fuera del Ministerio.
c) Dirigir y orientar la función de planeación del sector administrativo a su cargo;
d) Revisar y aprobar los anteproyectos de presupuestos de inversión y de funcionamiento y el
prospecto de utilización de los recursos del crédito público que se contemplen para el sector
a su cargo; por ejemplo vigencias futuras, yo soy la ntv, ahora qué veamos el tema de
superintendencia, a la ntv se la clavaron, porque le pusieron un parágrafo, que el régimen
presupuestal será de los establecimientos públicos, entonces y la gente quiere pedir
vigencia Futura, le toca pasar por el Ministerio de las TICS.
e) Vigilar el curso de la ejecución del presupuesto correspondiente al Ministerio;
f) Suscribir en nombre de la Nación y de conformidad con el Estatuto General de Contratación
y la Ley Orgánica de Presupuesto, los contratos relativos a asuntos propios del Ministerio
previa delegación del Presidente de la República;
g) Dirigir las funciones de administración de personal conforme a las normas sobre la materia;
h) Actuar como superior inmediato, sin perjuicio de la función nominadora, de los
superintendentes y representantes legales de entidades descentralizadas adscritas o
vinculadas.
Ojo!. Este superior inmediato aquí, no significa control jerárquico, pues hay control atenuado, o
tutela dependiendo si son descentralizados o concentrados. Listo. Aquí son descentralizadas
entonces hay control de tutela. Vale!. Hay una sentencia de la corte constitucional, qué así lo
indican. Bien. Qué más sigue.
ARTICULO 62. VICEMINISTROS. Son funciones de los viceministros, además de las que les
señalan la Constitución Política, el acto de creación o las disposiciones legales especiales y,
dependiendo del número existente en el respectivo Ministerio, las siguientes:
a) Suplir las faltas temporales del Ministro, cuando así lo disponga el Presidente de la República;
b) Asesorar al Ministro en la formulación de la política o planes de acción del Sector y asistirlo
en las funciones de dirección, coordinación y control que le corresponden;
c) Asistir al Ministro en sus relaciones con el Congreso de la República y vigilar el curso de los
proyectos de ley relacionados con el ramo;
d) Cumplir las funciones que el Ministro le delegue;
e) Representar al Ministro en las actividades oficiales que éste le señale;
f) Estudiar los informes periódicos u ocasionales que las distintas dependencias del Ministerio y
las entidades adscritas o vinculadas a éste deben rendir al Ministro y presentarle las
observaciones pertinentes;
g) Dirigir la elaboración de los informes y estudios especiales que sobre el desarrollo de los
planes y programas del ramo deban presentarse;
h) Velar por la aplicación del Plan de Desarrollo Administrativo específico del sector respectivo;
i) Representar al Ministro, cuando éste se lo solicite, en las juntas, consejos u otros cuerpos
colegiados a que deba asistir;
j) Garantizar el ejercicio del control interno y supervisar su efectividad y la observancia de sus
recomendaciones.
"y luego por último vienen las UNIDADES MINISTERIALES, entonces siempre, un ministerio va a
tener por lo menos estas tres estructuras, por qué?. Porque la ley 489, está dando los
parámetros, de cómo van hacer los ministerios, por dentro, no solamente se lo está dando El
Ejecutivo sino que también, al mismo legislador, le va a decir siempre que en el Ministerio, a
menos que el derogue esta ley, la puede derogar después, pero, la regla general es que, cuando
se crea un ministerio, se crea con, ministro, viceministro, y entidades ministeriales. Y a la
cabeza de esas unidades ministeriales, pues hay un jefe de la unidad ministerial, es decir, la
nomenclatura y jerarquía de las unidades, será establecida en el acto que determine la
estructura correspondiente ministerio, con sujeción a la presente ley. Ahí está luego lo que
decía el gobierno también, pero eso fue declarado inexequible por la corte constitucional, en
esa sentencia del año 2000, la sentencia c, 727, y después luego están las funciones de los jefes
o directores de las unidades ministeriales, la que les ha conferido la ley, superior, vigilar
controlar, etc. Bien, terminamos los ministerios.
Tenemos los DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS, qué les decía, el tema es qué, todo lo que
hacen los departamentos administrativos, es lo mismo que están en los ministerios, porque la
ley 489, habla de los dos al mismo tiempo, primero dice los ministerios y departamentos
administrativos, función de los ministerios departamentos administrativos, requisitos para ser
ministro y director departamento administrativo, siempre está hablando al tiempo de los dos, y
luego acá lo ponen en el artículo 65, qué es el único artículo que nos habla concretamente de
los departamentos administrativos porque la ley 489 nos habla que los directores
departamento administrativo son órgano principal, que hace parte del sector central, siempre
nos dice que tiene la coordinación del sector, etcétera es decir, cumplen la misma función es de
coordinación que un ministerio. Esta mañana lo vimos, además qué, con el departamento
administrativo de la presidencia, es la cabeza del sector presidencia, pero, la única Norma qué
da desarrolló a lo que es un departamento administrativo, es el artículo 65, y qué nos dice?
Nos dice que la estructura orgánica, y funcionamiento de los departamentos administrativos,
sin perjuicio de lo dispuesto en la ley se rige según las normas, de organización y
administración, cuando envía, a las normas de organización y coordinación de cada
departamento administrativo. A cada uno, un director y un subdirector, qué tendrá las
funciones pertinentes, contempladas para el ministro, y el viceministro respectivamente, es
decir nos reenvía a las funciones de los ministros y viceministros, los departamentos
administrativos funcionaran además, las unidades ministeriales, pero también la posibilidad de
que hayan consejos, comités técnicos que para cada uno de los órganos se determinen, decir
uno a bueno, aquí está lo técnico, los ministerios también hay comités técnicos, etcétera.,
porque el legislador los puede crear. Además del ministro y viceministro, la unidad ministerial,
puede el legislador crear, consejos, comités, y de hecho sí existen, incluso, en la
superintendencia de industria y comercio hay un consejo asesor de materia del derecho a la
competencia, dentro de la superintendencia, entonces los consejos y comités están en
cualquier estructura, dependiendo del ministro si los pone ahí o no. La sentencia C 89A del
1994, nos dice la corte constitucional que la estructura interna de los departamentos
administrativos es similar al que establece la misma norma citada, para el caso de los
ministerios, y el jefe de departamento o llamado director cumplen funciones asignadas al
ministro, mientras que el subjefe o subdirector en su defecto, el secretario general desarrollara
las funciones que se le encarguen al viceministro, es decir cuando no hay viceministro, se
convierte en un departamento chiquito, está el director y secretaría general, y hará las veces de
subdirector.
En presidencias lo único que hay es director listo! Bien, lo anterior, sin perjuicio de las
atribuciones específicas, asignadas por la ley a el ejercicio de creación o reorganización, por la
distribución de negocios que haga el Presidente en ejercicio de la ley 489, que vimos esta
mañana, o por delegación que realice el jefe ejecutivo, en virtud del artículo 211, está
autorizado el presidente, a sus colaboradores centrales es decir los ministros, y los directores
de departamento administrativo. Bien!, eso Respecto a los organismos principales, presidencia,
bueno, la presidencia es un departamento administrativo, está el presidente, como Suprema
autoridad administrativa, la figura del vicepresidente, la presidencia, qué es un departamento
administrativo, los demás departamentos administrativos, y los ministerios. La vicepresidencia
no hace nada.
ORGANOS ADSCRITOS
Qué es lo que dice aquí, la corte constitucional, sentencia C 216 del 94, las superintendencias,
se mencionan, en el artículo 115, cómo integrantes de la rama ejecutiva del poder público,
ellas hacen parte, de la rama ejecutiva del poder público. Vale!.
Y el superintendente, nos dice la corte, es un agente del presidente, es decir la dirección
mediata del reparto que está en cabeza del gobierno, quién puede hacer un control sobre el
procedimiento. Poniendo la potestad reglamentaria del presidente de la república, no se
vulnera en este evento, porque el reparto notarial implica el ejercicio de su dependencia de
notaría y registro, es lo que la ley le impone al superintendente en su ámbito de competencia,
bien, que tenemos, tenemos qué el titular de la función de inspección vigilancia y control,
quién es?, normalmente es el presidente de la república. Es el titular de la inspección, vigilancia
y control. Entonces, las superintendencias todas, son creadas por ley, no es que el presidente
vaya, y diga voy a crear una superintendencia y le voy a delegar mi función, no no puede.
Toda superintendencia es un organismo creado por ley, si tiene personalidad jurídica, el
legislador desconcentró una función del presidente, en superintendencias. Y por eso aquí es
importante, qué esa función que la ley determina la estructura, tenga iniciativa, o sino el
legislador le diría, voy a quitarle la competencia a el presidente, y se la voy a dar, a una entidad
que yo creé. Entonces por eso es que es importante, que tenga la iniciativa el gobierno, por
qué? Porque el presidente es la suprema autoridad administrativa, y esa funciones de el,
entonces cuando el presidente dice, yo no puedo hacer esta función, qué hacen?. Pues
presenta un proyecto de ley para crear una superintendencia, sí! Toca por la ley, entonces
puede ser, con personalidad jurídica, o sin personalidad jurídica, tienen todas por lo menos,
autonomía administrativa y financiera.
Vayan al artículo 66, del mismo orden de la ley 489, y me dice de las superintendencia sin
personería jurídica, ya este artículo me dice que tiene la superintendencia, autonomía
administrativa, y autonomía financiera.
Entonces fíjense, tiene autonomía administrativa y financiera, todas. Las de sin, tiene por lo
menos estas, las que tienen con, tienen estas y las patrimoniales porque tienen patrimonio
propio. Acuérdense, tres consecuentes derivadas de la personalidad jurídica, patrimonio
propio, cumple funciones de inspección y vigilancia qué son atribuidas por la ley mediante la
delegación, o mediante la delegación que haga el presidente previa actualización legal, artículo
66 se refiere a las que no tienen personería jurídica, el artículo 82 se refiere a las que tienen
personalidad jurídica. Entonces vayan al artículo 82, y ahí están las que tienen personalidad
jurídica.
Estructura:
Superintendente
Delegaturas
Secretaria general
Oficina jurídica
Oficina de atención al usuario
Audio 8
Establecimientos Públicos
Bien, entonces tenemos, que los establecimientos públicos, son organismos, como dice la
norma del artículo 70 de la ley 489,
Son organismos de realizar, función administrativa y de prestar servicios públicos, conforme las
normas de derecho público, el régimen me lo está diciendo, pero lo vamos a desarrollar más
adelante, las siguientes características, tiene personería jurídica, tiene autonomía
administrativa y financiera, pero además tiene el patrimonio independiente, qué está
constituido con bienes o fondos públicos de uso común, el producto de impuestos, de rentas
contractuales, de ingresos propios, por ejemplo en el caso del Sena, que presta un servicio, o la
escuela Bellas Artes, tasa o contribuciones de destinación especial, en los casos autorizados
por la Constitución y las disposiciones legales pertinentes, para mantener esa renta tiene que
ser autorizado por la ley. La jurisprudencia constitucional, habla que los establecimientos
públicos son entidades, descentralizadas, con cualidades de la cual se destaca la autonomía
administrativa, con la cual cuenta la entidad para organizarse por sí misma, personalidad
jurídica, patrimonio independiente, son los elementos concebidas en esa autonomía
administrativa, del sector descentralizado, pues son una independencia frente a la rama
ejecutiva con el desarrollo de sus actividades y además la autonomía a través de la
descentralización, con una mayor libertad de toma decisiones y como consecuencia una mayor
eficiencia en el manejo de la cosa pública. Sentencia c 505 93.
Nosotros ya estamos hablando acá, de los órganos adscritos, las superintendencias podrían ser,
con o sin personería jurídica, los establecimientos públicos siempre tienen personalidad
jurídica, los establecimientos públicos hacen parte de las autoridades descentralizadas,
conforme al artículo 69 de la ley 489. El artículo 69 me dice cuáles son los órganos
descentralizados, y cuáles son los órganos descentralizados? Aquí está, perdón el artículo 69,
me dice cómo se crean las entidades descentralizadas, el artículo 68 cuáles son, y cómo se
crean? Yo les dije ayer, por ley, o a nivel territorial, por ordenanzas, y acuerdos municipales,
pero entonces fíjense ahí hay una autorización de la ley para que las entidades territoriales
creen esos organismos, ustedes me preguntaban: las entidades territoriales pueden
organizarse, ahí está como la autorización, que le da la misma ley 489, bien, y qué significa esa
autonomía administrativa y financiera que yo les estaba hablando en la sentencia, aquí está, en
el artículo 71, el artículo 70 era el que estaba ahí, como características, autonomía patrimonial,
financiera, personería jurídica, patrimonio independiente. Ojo!. Es patrimonio independiente,
si yo hablo de establecimiento público es patrimonio independiente, vale!. Cuando yo hablo de
empresas industriales y comerciales del estado, las sociedades de economía mixta, y cualquier
otra empresa pública sociedad pública, empresas sociales del estado, cuando hablo de
empresas de servicios públicos domiciliarios, no me refiero a patrimonio independiente, me
refiero a capital independiente.
Esa puede ser por ejemplo una pregunta del examen. Es una característica de los
establecimientos públicos:
A. patrimonio independiente,
B. capital independiente.
Aquí porque yo sólo hablo de adscritas y no vinculadas? La ley dice, los consejos de los
establecimientos públicos, salvo disposición legal en contrario, serán presididos por el ministro,
el director del departamento administrativo, a cuyo despacho se encuentra adscrito el
establecimiento público, por qué solamente se dice adscrito para el establecimiento público y
no vinculado? Quiénes son las vinculadas?, estamos hablando de qué? Ajá Y entonces. Porque
no son vinculadas, porque las vinculadas son otras y no estás, porque siempre son adscritos,
bueno. Esa es la respuesta, esa es la razón, porque las vinculadas ya vimos, cuáles son las
vinculadas, y los establecimientos públicos no son vinculados. Cuáles son las vinculadas otra
vez?. Sociedades de economía mixta, etcétera, todo lo que es empresa, presta servicios
públicos domiciliarios, oficiales. La corte constitucional dicta una sentencia, que si una empresa
tiene aunque sea el 0 0.001 porciento público, pertenece a la rama ejecutiva al sector
centralizado de la rama ejecutiva. Bien. Pero cuando llegamos a sociedades de economía mixta
lo hablaremos. Volvamos acá. Los particulares miembros de los consejos directivos, fíjense que
los particulares pueden ser parte de los consejos directivos, aunque ejerce funciones públicas
no tienen por ese solo hecho la calidad de empleados públicos, entonces artículo 74:
ARTICULO 74. CALIDAD DE LOS MIEMBROS DE LOS CONSEJOS DIRECTIVOS. Los particulares
miembros de los consejos directivos o asesores de los establecimientos públicos, aunque ejercen
funciones públicas, no adquieren por ese solo hecho la calidad de empleados públicos. Su
responsabilidad, lo mismo que sus incompatibilidades e inhabilidades, se regirán por las leyes
de la materia y los estatutos internos del respectivo organismo.
Calidad de los miembros de los consejos de los miembros directivos, sin embargo, su
responsabilidad lo mismo que su incompatibilidad e inhbilidades se regirá por las leyes de la
misma materia, y por los estatutos internos de ese establecimiento público.
ARTICULO 75. DELEGADOS OFICIALES ANTE LOS CONSEJOS DIRECTIVOS. Los ministros y
directores de Departamento Administrativo y demás autoridades nacionales que puedan
acreditar delegados suyos para formar parte de consejos directivos de establecimientos
públicos, lo harán designando funcionarios del nivel Directivo o Asesor de sus correspondientes
reparticiones administrativas o de organismos adscritos o vinculados a su Despacho.
Cuando se trate de consejos seccionales o locales se designará preferentemente funcionarios de
la entidad territorial o de organismos descentralizados vinculados o adscritos a ella. Si además
dichos consejos son presididos por el Gobernador o Alcalde de la jurisdicción a que corresponda
el ejercicio de las funciones de los mismos, el Ministro o el Director de Departamento consultará
al Gobernador o Alcalde, sin que por ese solo hecho exista obligación en la designación del
delegado.
Tenemos que el artículo 77, nos habla de la Designación de Director de Establecimiento Público,
qué es un funcionario de libre nombramiento y remoción de presidente de la república,
conforme lo estipulado en el artículo 189, numeral 13 de la constitución, entonces, el Director
será además el representante legal de la entidad y celebrara en su nombre los actos y contratos
para el cumplimiento de sus objetivos y funciones, tiene la representación judicial de la
entidad, y extrajudicial, y podrá nombrar a los apoderados especiales, para lograr la mejor
defensa de los intereses de la entidad. Esto es un cargo de libre nombramiento y remoción, por
parte del presidente de la república.
ARTICULO 77. DESIGNACION DEL DIRECTOR, GERENTE O PRESIDENTE DE LOS
ESTABLECIMIENTOS PUBLICOS. El director, gerente o presidente de los establecimientos públicos
será nombrado y removido libremente por el Presidente de la República.
Pasamos al artículo 82, que nos habla de las unidades administrativas especiales, con
personería jurídica, pero hay que hablar de las 2 de las que tienen y las que no tienen unidades
administrativas especiales, el cuadro lo vamos a terminar, cuando lleguemos al tema de las
empresas industriales y comerciales.
Recuento: régimen de los actos de establecimientos públicos: derecho público CPACA, régimen
contractual: ley 80, es decir, estatuto general de la Administración pública, y régimen laboral:
empleados públicos la regla excepcionalmente, trabajo de mantenimiento, dirección no,
sostenibilidad, aseo, es decir labores de mantenimiento de la obra. Eso está en el 128 del 76,
esta esa categoría.
ARTICULO 48. COMISIONES DE REGULACION. Las comisiones que cree la ley para la regulación,
de los servicios públicos domiciliarios mediante asignación de la propia ley o en virtud de
delegación por parte del Presidente de la República, para promover y garantizar la competencia
entre quienes los presten, se sujetarán en cuanto a su estructura, organización y
funcionamiento a lo dispuesto en los correspondientes actos de creación.
Entonces nos vamos a los actos de creación, artículo 69 de la ley 142 del 94, que crea la de
agua potable y energía, y telecomunicaciones que ya no existe. Art.69 de la ley 142 de 94, qué
dice: Organización y Naturaleza. Créanse cómo unidades administrativas especiales, con
Independencia administrativa técnica y patrimonial, y adscritas al respectivo ministerio las
siguientes comisiones de regulación:
1. Comisión de regulación de agua potable y saneamiento básico adscrito al Ministerio de
desarrollo económico.
2. Comisión de regulación de energía y gas combustible adscrita al ministerio de minas y
energía.
3. Comisión de regulación de telecomunicaciones adscrita al Ministerio de
telecomunicaciones.
Parágrafo: Cada comisión será competente para regular el servicio público respectivo. Vayan
entonces ahí mismo al artículo 19 de la ley 1341 de 2009, qué dice? Creación, Naturaleza y
objeto de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. La comisión de regulación de
telecomunicaciones CRT, de la que trata la Ley 142 de 1994, se denominara comisión de
regulación de ese CRT, una unidad administrativa especial, con Independencia administrativa,
técnica y patrimonial, sin personería jurídica, entonces como carajos tiene autonomía
patrimonial sino tiene personería jurídica? En la práctica, dice la norma que la tiene, pero en la
práctica no la tiene, la secretaría jurídica de la CRT, duque, en varias reuniones que yo hablado
con ella, lo único que podemos hacer En nuestro presupuesto contesta, entonces lo que a él le
pusieron patrimonial en verdad es presupuestal, ellos pueden elaborar su presupuesto, es lo
único, pero eso que dice la norma no es cierto porque no tiene que personería jurídica, si no
tiene personalidad jurídica lo único que puede tener las unidades administrativas especiales, es
autonomía administrativa y financiera, según el artículo 67, de la ley 489, no tiene patrimonio
propio, la comisión de regulación, las normas y tanto esa del 94 y la 1341 de 2009, dice:
expresamente sin personalidad jurídica, no puede tener autonomía patrimonial, independencia
patrimonial como lo llama la norma no la tiene, listo, lo que tiene es una autonomía
presupuestal. Cumple funciones administrativas para desarrollar ejecutar programas propios
de un ministerio, departamento administrativo, como lo hice Señor arias en su artículo, pero
también como lo dice Consuelo en su art. Pero también como lo dice el mismo artículo 67, de
la ley 489 de 98. Funciones propias de un ministerio de un departamento administrativo se
remontan, a la reforma de 1968, o a la norma que incorporó fue la que usted leyó ayer, el
artículo primero, del decreto ley 1050 del 78, que decía; además después, de numerar los que
sean parte de la rama ejecutiva, además el gobierno previo autorización legal podrá organizar
unidades administrativas especiales para el más adecuado atención de ciertos programas
propios ordinariamente un ministerio o departamento administrativo por su naturaleza, por el
origen de los recursos no deben estar sometidos al régimen administrativo ordinario. Entonces
se tiene en cuenta que en el año 68, las unidades administrativas especiales tienen una
facultad que se la concede el gobierno pero no necesita autorización legal. Estas unidades se
crean con la finalidad precisa, que consiste en la atención de ciertos programas, propios de un
ministerio, departamento administrativo, pero qué, por su naturaleza, por sus recursos, no
deben estar sometidos al régimen administrativo ordinario. Se tiene entonces que en el año
68, las unidades administrativas especiales es una facultad, que se le da al gobierno pero no
necesita autorización legal.
Estas unidades se crean la finalidad precisa, qué consiste en la atención a ciertos programas
que son propios de un ministerio departamento administrativo en ese entonces era el tema de
la malaria, a que venía de la cooperación internacional y esa plata si iba usar para erradicar la
malaria, y se creó un programa propio de un Ministerio de salud, y la señora consuelo Sara que
ustedes leyeron, que en esa época era joven y empezó a trabajar, el trabajo Fue en el
Ministerio de salud, ella trabajó en el Ministerio de salud y el tema es que a los trabajadores de
la malaria tiene que irse hasta el choco unos meses después volver, y uno de poca descanso
después volverse a ir, entonces no pueden estar en el régimen de servidor público normal,
necesitan estar en un régimen Especial por fuera de un régimen ordinario para poder disponer
de sus recursos para este proceso, para programas propios de un ministerio eso es lo que dice
la norma programas propios de un ministerio origen de los recursos que venían de un orden
internacional, conforme la naturaleza del programa, porque el programa no requiere debe
estar aparte que de régimen administrativo ordinario. Esa era la finalidad, una finalidad precisa
para tener una estructura precisa. Vale! Ese es el fin con el cual fueron creadas, sin embargo
ustedes vieron que luego, esa norma sería demandada, ley 50 sería demandada, y la Corte
Suprema se pronunció, sobre el asunto, eso está en el escrito que ustedes leyeron, era una
sentencia del año 81 la Corte Suprema de Justicia se pronunció y dijo que era constitucional
esa exposición, sentencia 416 del 28 de abril 91, que la corte, precisa que son las unidades
administrativas, especiales en ese entonces, diciendo que fueron incorporadas
institucionalmente por el gobierno, en ejercicio de una delegación legislativa, decreto ley 1050,
priorización con fondo del gobierno, previa autorización legal, tiene como finalidad la más
adecuada atención del programa, propio de un ministerio, departamento administrativo, en
razón de la naturaleza de los programas o del origen de los recursos que están sujetos, al
órgano administrativo especial, y el régimen administrativo ordinario, y el acto que cree los
entes administrativos ordinarios de los cuales harán parte es decir, al cual estarán adscritas,
digamos es chistoso, porque en el origen, la unidad administrativa especial, no estaban por
fuera del ministerio, estaban dentro de un ministerio, unas dependencias del ministerio que
antes estaban en el régimen administrativo ordinario, pero luego se empezaron a crear por
fuera de los ministerios, es decir, con competencia por fuera, por eso la ley 489, me habla
como si fueran organismos desconcentrados, porque siempre tienen autonomía administrativa
y financiera.
La ley 489, únicamente las tiene con personería jurídica, o sin personería jurídica, pero Si son
SIN, es desconcentrada, es decir está por fuera de ministerio, y tienen autonomía
administrativa y financiera. Entonces ahí que pasó, porque ese cambio, a partir de entonces se
han formado un poco de unidades administrativas especiales, con criterios diferentes o casos
distintos, incluso yo creo que el artículo es diciente, porque el artículo muestra ella, cómo se
crearon un poco de organismos, que no tenía nada que ver con lo que hace el ministerio etc., la
superintendencia de notariado y registro, qué hace la inspección vigilancia y control pero se le
dio el nombre de unidad administrativa especial, como otra que presta el servicio público
digamos las universidades públicas es el caso de la universidad Nueva Granada, o el colegio
mayor de Cundinamarca que la doctora dice se crearon cómo unidades administrativas
especiales hasta la ley de educación qué le dio el carácter de lo que son, universidades
públicas, entonces, son unidades administrativas públicas, universidad, el colegio mayor sirve,
es universidad. Entonces me da régimen qué es universidad, y no unidad administrativa
especial, El ICFES es un establecimiento público, fue creado, por una unidad administrativa
especial, COLDEPORTES, todo eso está en el artículo qué ella indica y después si ustedes se
fijan, ustedes van a ver que hay una denominación como unidad administrativa especial, pero a
un organismo que tiene una naturaleza distinta, de la unidad administrativa especial, y ahí fue
donde empezó todo ese desorden. La Constitución no se refiere expresamente a la unidad
administrativa especial, a la superintendencia del 115, etcétera. Pero no se refiere a unidades
administrativas especiales, si no luego su reconocimiento estaría en esa ley, la ley 489 del año
98, y que nos dice que somos por naturaleza, que no tiene personalidad jurídica de sector
centralizado, y en el caso del sector descentralizado se rige por las normas que la crean, y en lo
no previsto por el acto de creación y por las reglas de establecimiento público.
Esas son a términos generales, las unidades administrativas especiales, pero yo voy a volver a
las unidades administrativas especiales, porque yo le pregunto a ustedes que son? y ustedes
me van a repetir lo mismo que está en la ley. Son unidades que se crearon etc, etc. Y me echa
el carretazo de la malaria otra vez. Pero eso es el origen, y son distintos a lo que tenemos hoy
en día, qué son las unidades administrativas especiales sobre todo, porque el pocoton de
agencias se dice, qué son unidades administrativas especiales. Listo. Entonces cuando llegamos
a la agencia volveremos sobre las unidades administrativas especiales.
Los consejos superiores se originaron en la ley 19 de 1958 y fue producto de la misión perry, su
reforma administrativa, servicio civil y carrera administrativa, los cuales aparecieron bajo la
denominación de Consejos nacionales, con algunas funciones análogas a las que hoy ejercen
los consejos Superiores de la administración, osea los antecesores del Consejo Superior, son
estos consejos nacionales, esos consejos Superiores de la administración, hace parte del sector
central de la rama ejecutiva, están ahí, el consejo superior del sector central, hay que
diferenciar porque la ley 489 tiene dos tipos de consejos diferentes, lo mismo, aquí se hablaba
que con la creación de ese consejo, y el decreto ley 1550 del 60, adopto normas generales para
la organización de la Administración pública, y en el artículo sobre la organización de los
ministerios dispuso: “los organismos destinados a la orientación general del ramo, que incluyan
personas ajenas al ministerio se denominaran Consejos” estos son unos, y hay otros. Vamos a
la ley 489, entonces tengo los dos, qué son, vamos al artículo 38 de la ley 489, aquí, primero en
el literal C, el artículo 38 que dice?,
Hacen parte del sector central, los consejos superiores de la administración central. Pero luego,
váyanse al parágrafo segundo, del artículo 38 que dice?.
PARAGRAFO 2o. Además de lo previsto en el literal c) del numeral 1o. del presente artículo,
como organismos consultivos o coordinadores, para toda la administración o parte de ella,
funcionarán con carácter permanente o temporal y con representación de varias entidades
estatales y, si fuere el caso, del sector privado, los que la ley determine. En el acto de
constitución se indicará el Ministerio o Departamento Administrativo al cual quedaren adscritos
tales organismos.
Piensen hay dos, los que son parte del sector central, y luego están los otros del parágrafo
segundo, qué son organismos consultorios que pueden ser para todos o para parte de la
administración. Por ejemplo el consejo asesor de la SÍC o consejo de asesores, por ejemplo
consejos profesionales, los consejos profesionales que ustedes han oído, y tiene una inspección
vigilancia y control de ciertas profesiones, ahorita le pongo unos ejemplos, yo tengo una lista
de varios para mencionar, alumna: consejo superior de la judicatura por ejemplo, respuesta
profesor, no. Tiene funciones administrativas, pero su función, no es principal administrativa,
qué jurisdicción nacional, entonces está en la rama judicial, no está en la rama de la
Administración Pública que es la que estamos estudiando. Bien, el consejo de estado se creó
como en Francia, como un órgano consultor pero lo que pasa es que sólo estaba en Colombia,
no hace parte de la administración. Mientras que el de Francia si hace parte de la
Administración pública. Porque juzgar a la administración es incisional. Bien. Entonces
tenemos acá, esos consejos y fíjense, existen múltiples consejos superiores de la
administración, además de organismos consultivos o coordinadores que Integran la
administración central.
Operan en materia económica o como apoyo de la administración nacional en asuntos técnicos
que, dada su alta complejidad, requiere, previo a la toma de decisiones, contar con la
información. Los consejos son bien productores de información, si la ley 489 no tiene un
desarrollo, no hay una norma que diga cómo lo integré, etc., se debe ir siempre al acto de
creación.
Digamos que la ley 489 dónde están esos fundamentos, cultura no es tan indicaciones, sobre
eso hay que ir al acto de creación. Ayuno que por su importancia, están dirigidos no por el
ministro, sino por el mismo presidente, como él CONPES, superior, de la administración.
Entonces fíjese lo que nos dice la doctrina al respecto: la doctrina nos habla, de Consejos
superiores, y nos dice que hacen parte del sector central, que existen otros organismos
coordinadores, y acá el consejo Superior, son dependencias de asesor del departamento
administrativo, tiene personas ajenas a cada ministerio, inclusive pueden ser particulares,
recibidos por el ministro respectivo. Vale! Esos son los consejos superiores, pero hay uno que
les decía el CONPES, por la importancia de la presidencia, los ministros y no el presidente de la
república, es diferente a que los ministros, está en la constitución vale!. Es una estructura
administrativa, el consejo de ministros no es una estructura administrativa, consejo de
ministros y una reunión de ministros que convoca el presidente, listo! Esa que sale en el
desayuno ahí en la foto, todos ahí reunidos esa es, pero no es una estructura, es una reunión
de ministros convocada por el presidente. Por ponerlo en término colombiano, la estructura de
cada consejo se determina por su norma de formación pero se encuentra presidida por el
ministro y puede ser parte de mí o Ministerio del secretario general director de entidades
adscritas o vinculadas también pueden ser llamadas funcionario de otras particiones
administrativas o lo mismo que técnico o representante de sector privado, vale! . Entonces por
ejemplo están los consejos. Digamos que algunos consejos con misiones especiales, no están
relacionados con un ministerio, departamento administrativo, qué son presididos por el
presidente, como el Conpes, entonces Fíjate lo que dice acá, de la doctrina, hoy en día los
encargados de definir la parte de las políticas públicas a cargo de extracción de coordinar y gir
la acción parlamentaria, y en otros casos hace llorar a presidente, el gobierno en acción de
determinadas políticas, pues fíjate yo estuve viendo, en internet una vez, cuáles son los actos
que se deben enviar al Conpes para aprobación, no iría son granos consultivos, pero hay unos
que no son consultivos, hay unos que son verdaderos de políticas públicas, hay unos que
tienen además autoridad para aprobar, es decir, son los que aprueban, las decisiones del
gobierno, las avalan, y tienen esa función de aprobar por ejemplo el Conpes, entonces el
aprueba estos documentos. Sigamos, reajuste documentos, avalúos catastrales, requieren
autorización del Conpes, certificado de incentivo forestal, excedentes financieros de los
establecimientos públicos, empresas industriales del Estado, sociedad de economía mixta,
requieren la autorización del Conpes, operativo Nacional de inversiones, requiere la
autorización del Conpes, entonces esa es la importancia del Conpes, el marco el gasto público a
mediano plazo, para la financiación de las empresas industriales y comerciales del estado,
sociedad de economía mixta, la distribución de los recursos del sistema general de
participación, distribución de la última doceava tema general de las participaciones, el plan
financiero y el de balance macroeconómico, venta de superado y primario, el presupuesto de
ciencia y tecnología, la creación estratégica, el plan portuario, tema de la nación, o común. El
banco multilateral requiere que? Autorización del Conpes, requiere una autorización qué es el
plan Nacional de desarrollo, la ley del plan de desarrollo, se expide en base al documento
conpes, bien. Entonces, otro ejemplo de esa administración consultiva, lo vemos, en los
consejos profesionales, entonces miramos un conjunto de categorías que pretenden
catalogarlos cómo órganos del nivel central, pero son creados por el legislador como entidades,
formas por las autoridades públicas y particulares, y cumplen funciones, de policía
administrativa, inspección vigilancia y control, entonces fíjense, son un consejo pero que
cumplen funciones de inspección, vigilancia y control de las diferentes instituciones, los gastos
de funcionamiento, se sufraga con el gasto público, entonces por ejemplo, uno va a ir mira, un
encuentro por ejemplo, consejo nacional de trabajo social, dice: Es un organismo, sinónimo de
lucro, creado, y apoyado por el estado, para la vigilancia, control del servicio profesional, y la
práctica de los trabajadores sociales,. Mire la lista de todo lo que hay todos cumplen lo mismo,
entonces tiene Consejo nacional de trabajo social, consejo nacional profesional de la
economía, consejo nacional profesional de la administración de empresa, consejo nacional de
biología, consejo Nacional de geología, consejo Nacional de la ingeniería electrónica, consejo
Nacional de la ingeniería química, consejo nacional de Medicina veterinaria y zootecnica,
consejo profesional de química, consejo profesional de topografía, arquitectura, nacional de
ingeniería, entonces yo voy a mirar las funciones en el acto de creación y esa función son de
inspección vigilancia y control. Por ejemplo aquí, consejo nacional de ingeniería, el consejo
profesional Nacional de ingeniería, creado mediante la ley 94 que está determinando la
estructura, el ente pública que tiene la función de inspeccionar vigilar y controlar, el ejercicio
de sus funciones afines, y sus profesiones auxiliares. Entonces dice la ley 842 del 2003, la
reforma hoy, autoriza el nombre del estado del ejercicio, entonces pide la tarjeta profesional,
para los ingenieros, miren lo que hace, pide tarjeta profesional para los ingenieros, certificado
inscripción, certificado de matrícula, temporales para profesionales graduados, residenciados
en el exterior, todo eso, lo haces de consejo, digamos ahí, hay un ejemplo de tasa consultativa,
es enorme, uno cree que no pero es enorme. Entonces, son simples organismos consultivos, la
respuesta es no, máxima autoridad de planeación, ahí está, es lo que dijo su compañera, se
veía como un organismo asesor del gobierno, en todos los lugares relacionados, con el
desarrollo económico, todo lo que está en el país, que coordina la relación económica y social,
a través de un estudio de documentos desarrollo de políticas generales, representados en
sesión. Tiene funciones de coordinación, funciones consultivas, funciones de aprobación,
autorización, qué es de las que yo le hablaba hace un rato. En lista de los documentos que
revisan, los órganos consultivos son verdaderos generadores de información, se crean a través
de opiniones, a través de estudios, informes y demás documentos, por ejemplo, artículos en
que yo he citado el documento conpes, porque son generadores de información, por ejemplo
yo hice uno sobre el tema de una jornada que tuvimos: derecho administrativo para la paz, que
la ponencia era sobre el tema de emprendimiento, el posconflicto, y toda la cuestión de política
económica, documento etc., todo venía el conpes, era una fuente de información valiosa, a
través del estudio de los documentos, pueden constituir, para mí no, parte de la
administración, pero para la administración, puede ser que?. SoSou Flow, tener vocación a ser
seguido, pero en algunos casos, más que el hecho hablado, a pesar del nombre se vuelve de
carácter vinculante, osea deja de tener mera vocación a ser seguido y se convierte en blanco,
qué es lo que pasa con algunos documentos copias, entonces la principal cuestión hoy en día
en relación con comités, porque no hay mucho desarrollo, un día usted quiere hacer una
maestría en el externado, y la quiere hacer comités, yo quiero ir, porque la verdad no hay
muchos desarrollos sobre eso, funciones son la proliferación, de los organismos, de qué se
quejan todo el tiempo, la administración pública, y no es un fenómeno que solamente es
colombiano, los países en Francia en Estados Unidos existe esa proliferación consultiva,
organismos de naturaleza organizativa sino también, por ejemplo está también la consulta a
organismos del Consejo de estado, no el consejo superior de la judicatura, puede ser cabeza,
los jefes o entes de la administración, pueden estar conformados por diferentes órganos, y son
órganos especializados en el tema, y su especialidad suele derivar del carácter técnico,
dependiendo de sus organismos. Y está el problema de las normas del derecho blanco blando.
ORGANISMOS VINCULADOS
Son las vinculadas: Las empresas industriales y comerciales del estado y las Sociedades de
economía mixta, son todas las que están allí, todas estas, está no porque son privadas, esta
sería una discusión, son vinculadas: instituto de ciencia y tecnología, aquí está que se rigen por
la ley de ciencia y tecnología, la única referencia de sus instituto si usted quiere, la tiene en la
ley 489, para decir que se rigen por la ley de ciencia y tecnología.
ARTICULO 85. EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO. Las empresas industriales
y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que
desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a
las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las
siguientes características: a) Personería jurídica; b) Autonomía administrativa y financiera; c)
Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los
productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y
contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución. El capital de
las empresas industriales y comerciales del Estado podrá estar representado en cuotas o
acciones de igual valor nominal.
El capital el de las empresas industriales del estado, para estar representado en cuotas de igual
valor, nominal, para las empresas industriales y comerciales del estado es 100% público. Acá
pueden haber sociedades públicas, es decir sociedades públicas de empresas que no sé porque
cualquiera que la afecte directamente, es decir como competidor en el mercado, la práctica
contraria a la competencia, o cualquiera que sea un cargo público o lo que sea, algo que afecte
esa competencia, directamente, entonces un competidor que hizo algo que afecta, de ahí qué,
lo multaron por 400.000.000, qué no ha pagado por el que apeló el acto administrativo que
ordenó pagar la multa. Encuentran efecto suspensivo. Bien
ARTICULO 89. JUNTAS DIRECTIVAS DE LAS EMPRESAS ESTATALES. La integración de las juntas
directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado, la calidad y los deberes de sus
miembros, su remuneración y el régimen de sus inhabilidades e incompatibilidades se regirán
por las disposiciones aplicables a los establecimientos públicos conforme a la presente ley.
Además, los delegados de organizaciones privadas en las juntas directivas de las empresas no
podrán ostentar cargos de dirección en empresas privadas que desarrollen actividades similares
a las de la empresa ante la cual actúan y en todo caso deberán declararse impedidos cuando
ocurran conflictos de intereses.
Ojo! Se regirán por las disposiciones aplicables a los establecimientos públicos, por qué?
Porque el establecimiento público, siempre en esta historia fue el chacho del paseo. Entonces,
fines de la remisión que todo el mundo hace al establecimiento público, artículo 82 decía,
Ahora las empresas también juntas directivas de los establecimientos públicos, las empresas
industriales se rigen por las mismas normas del establecimiento público, siempre hay una
remisión al régimen. Siempre el régimen general ha sido cual?, el del establecimiento público.
Esto es importante para la demostración, qué voy a hacer al final. Bien, seguimos. Qué más me
dice acá, además los delegados, instituciones privadas, de las juntas directivas, no podrán optar
cargos dirección en empresas privadas, es decir, si hay un privado en la junta directiva, de
Satena, no puede ser miembro privado de la junta directiva de Avianca ni de otra empresa
privada, vale!. Desarrollan actividades similares ante la empresa a la cual actúan, en todo caso
deberán declararse impedidos cuando ocurra conflicto de intereses. Bien, es el gerente o
presidente, será el representante legal de la entidad. Y cumplirá todas aquellas funciones que
se relacionen con la organización y el funcionamiento de esa empresa industrial y comercial del
estado. Los que piden las empresas industriales y comerciales del estado para el desarrollo de
su actividad propia, industrial o de inversión económica, se sujetarán a las disposiciones del
derecho privado. Así dice el artículo 93,
ARTICULO 93. REGIMEN DE LOS ACTOS Y CONTRATOS. Los actos que expidan las empresas
industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o
comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los
contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del
Estatuto General de Contratación de las entidades estatales.
Actos se rigen por el derecho privado, por ejemplo Satena, se rige por el derecho privado.
Ajam, siga, "los actos que se celebran cumplimiento de su objeto, estarán a las disposiciones
del derecho el estatuto general de contratación, de las entidades. "Y eso es así, los contratos a
la ley 80, bueno tu compañera me dice que es la ley 80 del 93, no lo busqué ahí que eso está
en la excepción. Vamos al artículo 93, que ayer lo vimos del estatuto anticorrupción. Artículo
93 del estatuto anticorrupción. Es la Excepción. Y qué dice ese artículo,?" del régimen
contractual de las empresas industriales y comerciales del estado. Las sociedades de economía
mixta, subsidiarles empresas del estado, las empresas industriales y comerciales del estado, las
sociedades de economía mixta, en las cuales el estado tenga participación, superior al 50% , las
sociedades públicas con participación mayor o igual del estado, estamos hablando de esta no?,
está y de ésta no?. Superior al 50%. Con participación mayoritaria del estado al 50%, estarán
sometidas al estatuto general de contratación de la administración. La ley 80 del 93, ajam, y
qué pasa. Con excepción, ojo!, de aquellas que desarrollen actividades comerciales en
competencia del sector público nacional o internacional, caso en el cual se regirá por las
disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas, es decir,
excepción, cuando están en competencia, o mercados regulados, se rigen por el derecho
privado. Entonces, ley 80 del 93, estatuto de la contratación, cuando están en competencia, o
en mercados regulados, no me importa con quién compita, porque a veces la norma dice,
puede ser público puede ser privado, puede ser nacional, puede ser extranjero, no importa, si
está en competencia, se aplica el derecho privado. Ojo!. Esa Norma modificó, el artículo 14 de
la ley 1150, pero el artículo 13 de la ley 1150, dice que, en todo caso estarán sujetas a los
principios de la organización de derecho privado, pero tiene que observar los principios de la
contratación pública, por ejemplo no hay, yo que dictó requisitos habilitantes en la
especialización de contratación, exigencias del Rut, por qué?. Por qué es contratación directa,
porque se aplica el derecho privado, no la ley 80. Pero de todas maneras tiene el deber de
selección objetiva, porque es un principio de la contratación. Vale!, entonces tiene que verificar
que la persona que encontraron, tenga la idoneidad, las condiciones propias para poder
cumplir con el objeto del contrato. Bien, y son objeto de control fiscal, entonces manejan
recursos, públicos. Los contratos que se celebran para el cumplimiento de su objeto deberán
diferenciar, en la tal tal, bueno. Esto es lo que estamos viendo en el cuadro La diferencia, bien,
entonces aquí vamos al régimen laboral, lo tenemos aquí, estamos en presencia de la corte, es
que le quiero decir la sentencia cuál es, para que la puedan estudiar para el examen. Entonces
en la sentencia, c 696 de 2007, y hay otra sentencia, régimen de los trabajadores, los
trabajadores son, se invierte, todos son, trabajadores oficiales, esa es la regla general, excepto,
los de dirección, manejo, qué son qué? puede su estatuto interno o la ley, decir que son
empleados públicos. Y aquí, son todos trabajadores oficiales, a menos de que la ley nos diga en
los estatutos internos, es la diferencia. Eso lo van a ver en función pública, pero claro los
trabajadores oficiales, están por contrato de trabajo, y se rigen por el derecho laboral, osea que
es órgano competente quién?. De juez laboral, la mayoría, pero para eso quién? es el juez
administrativo excepcionalmente. Y acá, trabajadores oficiales, que tienen un juez laboral. Listo
bien, pero aquí sí el régimen, de inhabilidades e incompatibilidades aplica. Listo!. Bien. Y aquí
está una sentencia también, 9 22 de 2006. Está lo de la rama ejecutiva, se reconoció en la
constitución Política de Colombia, legal, delegaciones privadas, erario público, ya lo dijimos
listo, entonces vamos a ver ahora, lo que dice con relación a las empresas sociales del estado-
Nos dice las empresas sociales del estado se rigen por la ley 489 de 98, me dice las empresas
sociales del estado se rigen por la ley 100 del 93, qué es la ley de salud, entonces uno va a la
ley 100 del 93, encuentra el régimen en el artículo 195, si ese." las empresas sociales de salud
serán al siguiente régimen jurídico, primero: El hombre ver a mencionar siempre la excepción
de empresa social del estado, segundo: El objeto debe ser de los servicios de salud, como
servicio público a cargo del estado, o como parte de servicio público de seguridad social. La
junta del Consejo directivo estará integrada por la misma forma el artículo 19 de la ley 10 de
1990, el director o representante legal será designado según el artículo 192 de la presente ley,
las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de trabajadores oficiales, los
directores, o jefes de los respectivos hospitales eran nombrados, por la entidad territorial, que
haya asumido el servicio de salud, o conforme al artículo 60 de la 93, gobierno nacional, terna
que presente la junta directiva, algunas autoridades, conforme la ley 10 de 1990. Entonces se
presenta una terna, y lo eligen al representante de la entidad territorial, entonces de la terna
que enviado los miembros de la junta directiva. Que sigue, en materia contractual están las
personas vinculadas, en voz alta por favor, las personas vinculadas tendrán el carácter de
servidores públicos y trabajadores oficiales, entonces, de acuerdo a qué?, de acuerdo con el
artículo 4 de la ley 10 de 1990, y eso me manda a dónde, al establecimiento público, es decir,
es la misma regla. Y aquí, la corte constitucional, en esta sentencia, que tengo acá abierta, me
dice: La norma de servidores públicos, de las empresas sociales del estado, se remite a seguir la
norma general aplicada de 1990, por la ley 100, sé que la asignación de trabajadores oficiales
excepcional, el personal encargado, de llevar a cargo los directivos del mantenimiento de la
planta física, hospitalario servicios operarios, es decir, es el mismo de los establecimientos
públicos. El trabajador oficial, se reserva los funcionarios encargados del mantenimiento de la
red hospitalaria de carácter general, entonces, son empleados públicos, regla general y
excepcionalmente trabajadores oficiales los del mantenimiento de la red hospitalaria, y
servicios generales. Esto es por la ley 10 de 90. Bien, entonces, qué más sigue, el régimen
contractual, abajito, el régimen contractual, está claro o no?, lo mismo que lo establecimientos
públicos, que puso los establecimientos públicos, los empleados públicos de mantenimiento de
la red hospitalaria generales, son los trabajadores oficiales la excepción, listo, entonces que
dice acá, régimen contractual, el 6, "en materia contractual se regirán por el derecho privado,
podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas extraordinarias, antes previstas en el estatuto
general de contratación de la Administración pública." derecho privado, excepcionalmente
cláusulas exorbitantes. Y los actos qué régimen? derecho privado, el régimen presupuestal,
será que se prevea, en función de su especialidad, todos tienen régimen presupuestal, excepto
las privadas, hiladas de los establecimientos públicos. Ajám. Cuál es?, público o privado?,
hospital cuando emite un acto? Total es público, estamos hablando de eso. O sea el hospital va
a pedir un acto y recurre al c p a c a?. Los actos relacionados con la actividad que realiza,
privado, excepto, por ejemplo el derecho de petición, cuándo se aplica a todos, particulares y
públicos, se aplica el sEP acá, derecho privado.
Son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma necesidades comerciales, con
aportes estatales, y con capital privado, es decir, el capital no es 100% público, sino que hay
público y privado. Pero el público y el privado pueden variar, para efectos de nuestro cuadro.
Desarrollan actividades industriales conforme a las reglas del derecho privado, entonces
también conforme a las reglas del derecho privado, de todos los actos de sociedades de
economía mixta, serán que, normas de derecho privado. Nos señala que las inversiones
temporales, carácter Financiero, no afecta la naturaleza jurídica ni su régimen, entonces fíjense
el artículo 97, no dice eso de la ley 489. Entonces los aportes estatales, deben ser que, aportes
que sean no temporales, deben ser aportes, permanentes. Entonces los aportes, financieros
temporales, no afectan la naturaleza jurídica de una sociedad. Los regímenes de la sociedad de
actividades de la sociedad de economía mixta de las cuales reporte de nación entidades
territoriales y entidades centralizadas, sea igual o superior al 90%, el capital social eje de las
empresas del estado. Entonces las sociedades de economía mixta, el capital sea superior al
90%, tienen el mismo régimen de las empresas industriales y comerciales del estado, entonces
aquí es el mismo régimen, mismo de las empresas industriales y comerciales del estado, la
misma sin habilidades etcétera. Lo de las inhabilidades está en el artículo bueno ahora se lo
digo, lo representantes e inhabilidades, lo de establecimientos públicos, para las empresas
industriales y comerciales del estado, sociedad de economía mixta en las cuales su capital es
un 90% los empleados oficiales de servicios públicos domiciliarios, estarán dispuesta al
régimen de inhabilidades e incompatibilidades el decreto 128 de los establecimientos públicos.
Régimen inhabilidades e incompatibilidades del 128 al 76. Inhabilidades incompatibilidades de
la juntas. Vale!, acá , el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, para los miembros de
las juntas, es el mismo 128 de 1976, con el decreto ley 128 de 76, tanto para los
establecimientos públicos, como para las empresas industriales y comerciales del estado, como
para la empresa oficiales de servicio públicos domiciliarios, como para las sociedades de
economía mixta con capital público superior igual al 90%., entonces todas tienen el mismo
régimen. Quién representa los aportes de la nación, en las sociedades de economía mixta?
Artículo 99, la representación de las acciones que posean las actividades públicas o la nación,
corresponde al ministro o jefe del departamento administrativo, al cual están vinculadas, vale!.
Entonces eso es lo que decía Movistar, está en la junta Movistar, ya mismo tiempo en la junta
de la crc, así sea el 90 o 50%?. El capital, si no importa el capital, a bueno. La puerta es el
aporte del estado. Él es un socio, el representa el aporte del segundo socio.
Cuáles son las que tienen el régimen de inhabilidad el artículo 128, establecimientos públicos,
las empresas industriales y comerciales del estado, las empresas oficiales de servicios públicos
domiciliarios, y las sociedades de economía mixta con capital igual al 90%, ojo! Todas maneras,
en el derecho privado también hay otras inhabilidades, por ejemplo yo le puedo decir, una
empresa competidora de otra, eso también es derecho privado, también se aplica otra norma.
Se aplica una norma pública. Sino el código de comercio. Derecho privado. Listo bien, qué más
tenemos, qué sus aportes de las empresas, pueden ser de diferente naturaleza, entonces ahí
está, artículo 97, 98, naturaleza de los aportes estatales, artículo 100, las sociedades de
economía mixta, los aportes estatales, podrán consistir entre otros en ventajas financieras,
fiscales, obligación de la sociedad, sustitución de bonos, el estado también podrá aportar
títulos Mineros, y aportes para la explotación de recursos naturales de propiedad del estado. El
aporte correspondiente, se computará a partir del momento en que se realice de manera
efectiva, o se contabilice en los respectivos balances de ingresos, del derecho administrativo.
Luego está el artículo 101 que me habla de la transformación de las sociedades en empresas
industriales y comerciales del estado. Cuando los particulares retiren su capital, se vuelve que?,
empresa industrial y comercial del estado. Listo!. Luego aquí también hay una sentencia, de la
corte constitucional, 629 de 2003, qué me habla de las sociedades de economía mixta, bien.
Antes de ir a los órganos autónomos, tenemos que ir y ver nuestro cuadro, el último tema son
los órganos autónomos y la agencia. Entonces vamos a nuestro cuadro. Que nos falta?, ya
vimos, yo el estatuto anticorrupción, ya vimos que cuando tiene menos del 50%, aplica la
contratación derecho privado. Y entonces acá son qué?. Son trabajadores particulares. Bien.
Estábamos entonces para las empresas vicios públicos domiciliarios, a dónde nos tenemos que
ir?, ley 142 del año 94, ahí vamos a encontrar, primero disposiciones generales de régimen, en
el artículo 19. Y luego vamos a encontrar, ya lo que nos interesa Vamos al grano, y me dice
cómo se crean, cómo debe ser la denominación, empresas de servicios públicos domiciliarios.
SPD, ya sé no no sirve, vayan más adelante, al régimen de los contratos, nos interesa para el
otro cuadro, actos y contratos y es el artículo 30. Los actos y contratos, ahí está. Entonces aquí
está artículo 32, y qué dice?." salvo en cuanto a la constitución política, la ley disponga
expresamente lo contrario, todos los actos y requisitos creación de las empresas públicas, para
ejercicio y función de todas las personas socia de ellas, en lo no dispuesto en esta ley se regirá
exclusivamente por la regla derecho privado". Entonces, los actos se rigen por normas de
derecho privado, de todas las empresas o no?. Cuáles son las empresas?. Vamos primero para
que clasificamos, al artículo 14, que trae esas definiciones, y el artículo 14, nos habla de 14.5
punto 6 punto 7, 14.5" empresas de servicios públicos oficiales, es aquella en que el aporte
estatal, es del 100%, vale! Entonces usted que me preguntaba qué si los alcaldes podían crear,
sí pero ahí la ley le dice unas condiciones de cuándo pueden 5 y 6. Para que los alcaldes
puedan crear empresas de servicios públicos oficiales. Y tiene que ser cuando no haya
particulares. Cuando usted ya lo propuso. Invitó a los municipios para que lo hicieran y ninguno
quiso Cuando de particulares, a partir de una metodología, la comisión de regulación, logra
demostrar que, municipio directamente, es más eficiente en temas económicos, manteniendo
la misma calidad de servicio, a los usuarios. Listo. Entonces, luego me dice que la empresa de
servicios mixta, la que tiene capital igual o Superior, 50%, la otra particular, en la que tiene
menos del 50%, lo mismo la sociedad de economía mixta, bueno vamos entonces luego, al
régimen contractual, y cuál es el régimen contractual?, el derecho privado, excepto, cuando
ella se emplea en cláusulas exorbitantes, y en ese caso deberán aplicar las normas de la ley 80,
es decir ese mismo régimen, privado, cláusulas exorbitantes, listo, aquí en los actos me dijo su
compañero que derecho privado. Bien. Que nos falta?, el régimen laboral, entonces para el
régimen laboral, vamos a ir, al artículo 41, qué me dice, aplicación del código sustantivo del
trabajo, las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o
mixtas, pero entonces las privadas son las mixtas, tendrán el carácter de trabajadores
particulares, entonces fíjense, en las privadas llamó dicho que eran trabajadores particulares,
eso sí creo que es particular, también, trabajadores particulares, listo, y luego qué me dice, las
personas que presten sus servicios, de aquellas empresas, de esta ley se acojan a los numerales
6,7, se regirán por el parágrafo 17, se regirán por las normas del inciso primero del artículo 5
decreto 315 de 68, es decir, las empresas oficiales, serán que?. Serán las mismas normas del
establecimiento público, y la empresa industrial y comercial del estado, porque es el mismo
régimen, y cuál es?, trabajador oficial, y excepcionalmente son qué?, los públicos de dirección,
aquí lo dice. Articulo 5 decreto 3125 del 68, empleados públicos y trabajadores oficiales, las
personas que prestan sus servicios diarios, los ministerios, los estátutos de los establecimientos
públicos se regirán, y son desempeñadas por personas vinculadas, por el contrato de trabajo,
ahí está, los de mantenimiento etc. Las personas que le prestan un servicio a la empresas
industriales y comerciales del estado, son trabajadores oficiales, sin embargo, el estatuto de
dichas empresas, te dirán que actividades de dirección confianza, deben de ser desempeñadas,
porque tienen la calidad de servidores públicos, eso es el régimen para los trabajadores de
empresas públicas domiciliarias oficiales, bien, ya hemos completado nuestro cuadro. Listo.
Ahora nos toca autónomos y libre independencia, las agencias, entonces, bueno miren
préstame atención, entonces vamos a repetir todo, establecimiento público, régimen de los
actos, sEP acá, el régimen de los contratos, ley 80, régimen laboral, excepcionalmente,
trabajadores oficiales, inhabilidad de los consejos directivos, decreto ley 128 del 73, empresas
sociales del estado, derecho privado, régimen contractual, derecho privado excepcionalmente,
reglas exorbitantes, bien, régimen laboral, establecimiento público trabajadores oficiales,
mantenimiento etc., Listo, ustedes me preguntan los doctores y los médicos que trabajan en
hospitales son trabajadores oficiales? No, son contratistas, son colaboradores, la mayoría, por
eso trabajan en un hospital y en otro, o sino no podrían. Vale!. Empresas industriales y
comerciales del estado, sociedades públicas, privada los actos, contrato, ley 80
excepcionalmente competencia derecho privado de la contratación pública, y tiene que aplicar
los principios generales de la contratación pública, pero fíjense hay una circular de Colombia
compra sobre, las empresas industriales y comerciales del estado economía mixta, fíjense acá
esto que es la excepción, sería prácticamente la regla, porque todo esto está lleno de
excepción, de los monopolios públicos. Bueno. Régimen laboral, son trabajadores oficiales,
excepto dirección y manejo, pueden ser empleados públicos cuando los estatutos así lo digan,
o la ley vale. Y el juez competente, es el juez laboral, horas oficiales, el juez competente para
los trabajadores oficiales, es el juez administrativo, y las inhabilidades de la junta directiva, la
misma del 138 de 76, bien. Empresas de servicios públicos domiciliarios: lo mismo, igualito,
derecho privado, acto derecho privado, cláusulas exorbitantes, trabajadores oficiales,
dirección, empleados públicos, y la misma sin habilidad de la junta directiva. Sociedades de
economía mixta superiores al 90%. Y si es el mismo de empresas industriales y comerciales del
estado. Derecho privado, ley 80 con la sesión del estatuto de anticorrupción, trabajadores
oficiales, eventualmente la Dirección, empleado público, en la misma jurisdicción y
competencia, y el mismo inhabilidades. Recuerdo? Sí, o sea la sociedad de economía mixta con
capital igual o superior a 50%, derecho privado, ley 80 excepcionalmente, competencia en
derecho privado, estatuto anticorrupción, articulo 93, y trabajadores oficiales, jurisdicción
laboral es la competente. Empresas mixtas de servicios públicos domiciliarios, industriales,
derecho privado, cláusulas exorbitantes por particulares, entonces la sociedad de economía
mixta crea sólo con el 50%, como por ejemplo Movistar, derecho privado, trabajadores
particulares, ahora Movistar es un particular, no es un servidor público vale, y empresas de
servicios públicos domiciliarios con menos de 50%, es decir las empresas de servicio público,
particulares, se aplica derecho privado, contratación privada, cláusulas exorbitantes ley 80, y
cazadores particulares. Listo, bien ahora, ya nos olvidamos del cuadro, íbamos a las agencias,
en la estructura de la administración. Y aquí llegamos casi al final.
Agencias
Y les voy a mostrar que MARIA LORENA NOS MINTIÓ porque en la exposición de motivos de la
Ley 1444 de 2011, María Lorena nos dice que las Agencias son organismos que tienen una
mayor independencia frente al ejecutivo, etc. Y en verdad no lo son ¿Qué tienen las agencias
americanas independientes? Y vamos a comparar esto con las agencias nuestras. Busquemos el
Decreto Ley de creación y vamos a ver sus características:
Entonces vean que todas las agencias están adscritas a un Ministerio o a un departamento
Administrativo, es decir que hacen parte de la Rama ejecutiva del poder público, todas del
sector descentralizado porque todas tienen personería jurídica, excepto la Agencia del
Inspector general de Tributos.
Segunda condición: Un equilibrio bipartidista, que asocia los dos grandes partidos
Republicano y demócrata, impuesto al presidente en la nominación de miembros o comisarios,
es decir un procedimiento de nominación plural. A los Directivos de las Agencias el Presidente
los designa y el Congreso los confirma, el Senado en particular. Vamos a las agencias.
Váyase al Director para ver quien nombra al Director. Allá a los miembros de las juntas, esas
gringas, el presidente los nomina pero el Congreso los confirma, es decir una nominación
plural, aquí hay un director y un Consejo.
Aquí: “El Director General será de Libre Nombramiento y remoción nombrado por el
Presidente”.
Y Un límite al poder de remoción presidencial (en los Estados Unidos, es decir, el presidente los
nombra, tienen un periodo fijo y durante el periodo fijo no los puede mover pero para nada ,
excepto por falta gravísima y esto existe desde 1935 en los estados unidos, cuando en una
sentencia contra los estados unidos, el presidente Rosbel quería remover al presidente de la
AFTC porque él era contrario a la política intervencionista por el tema de la libre competencia,
etc., lo quería remover y la corte le dijo NO lo puede hacer, el periodo se lo fija el legislador y
mientras este en el periodo que el legislador quiso, usted presidente no lo puede mover, sino
por una falta gravísima, que en el estado ingles se denomina for cause, y para removerlo no
necesita aprobación del congreso) restringido a motivos legítimos, es decir, que los miembros
de las agencias independientes no pueden ser separados de sus funciones durante el término
de su mandato sino por razones graves, vecinas de aquellas que constituyen en derecho
colombiano una falta gravísima (for cause).
Entonces las agencias estadounidenses independientes no tienen nada que ver con las
agencias colombianas que creó la ley 1444 (la reforma de María Lorena) a partir del 2011.
Pero entonces, María Lorena puede decir oiga no, esto tiene que ver con las agencias
ejecutivas, las agencias ejecutivas gringas si son parte del ejecutivo y están sometidas. Pero
ninguna agencia ejecutiva de los estados unidos está el presidente o un Ministro ahí sentado, y
menos 10 Ministros, en las agencias ejecutivas los miembros de las agencias ejecutivas son
técnicos expertos que tienen un régimen de cualificación, que tienen una experiencia mínima
de 10 o 15 años en el sector, que no se computa ni se convalida con estudios y que tienen una
experiencia de haber trabajado en sus sectores, los que les permite hacer parte de esas
agencias, por ejemplo la agencia de protección al medio ambiente. Entonces ese carácter
técnico no lo tienen estas agencias colombianas, en la medida que quienes integran sus
consejos directivos son Ministros y Directores de Departamento Administrativo y esta tarde
vimos cuales eran los requisitos para ser Ministro y Director de Departamento Administrativo
(ser colombiano Mayor de 25 años y no estar en curso en inhabilidades e incompatibilidades).
Ahora vamos a hacer la escalera de la independencia, que es el repaso de todo lo que hemos
visto y vamos a ubicar a esos órganos, los que si son independientes, porque órganos
autónomos independientes seria el banco de la república, vayan a ver el régimen del banco de
la Republica en la Constitución y el Banco de la República si está por fuera de la Rama
Ejecutiva, el proceso de nominación de los miembros en el Banco de la Republica, si lo hace el
presidente, pero el Gerente no lo hace el presidente, el gerente lo elige la misma junta
directiva del Banco. Luego tengo que tiene periodo fijo, no se renueva sino por tercios para
evitar que todos coincidan con el mismo presidente. Durante el Gobierno de Uribe,
obviamente con la reelección, se cambió la norma de la reelección pero no se cambió nada
más y eso hizo que hubiese un traumatismo y entonces el mismo presidente nombrara más
miembros de la junta directiva pero ahora que no hay reelección, pues se espera que vuelva a
ser como antes. Y además tienen un periodo fijo esos miembros y se van renovando por
tercios. Ese es el Banco de la Republica, pero hay una anomalía, en ninguna banca central, que
yo conozca, hay un Ministro sentado en la Junta de la Banca central, en Colombia si, el Ministro
de Hacienda está en el Banco de la Republica, eso es lo único ahí extraño de nuestro sistema,
para el tema ese de la autonomía y la independencia.
¿Que son las agencias entonces? Hay unos que dicen que son Unidades administrativas
especiales y hay otros que dicen que son Agencias de Naturaleza estatal ¿cuál es la diferencia
entre una y otra? La independencia técnica, la palabra independencia técnica, pero es una
palabra, en la práctica no es nada, en la práctica quien trabaja en una agencia nacional de
naturaleza especial gana un poquito más porque la planta de personal tiene una remuneración
mayor, que la otra, la unidad administrativa especial, esa es la única diferencia real entre las
dos. La palabra técnica no significa nada porque si no tengo autonomía y garantías orgánicas
que me blinde de las injerencias del ejecutivo, no tengo unos funcionarios cualificados, etc.
Pues no voy a ser técnicamente independiente, esa es la única diferencia entre una agencia
estatal de naturaleza especial y la otra. Es decir, funcionalmente las agencias cumplen
funciones propias de un ministerio o departamento administrativo, es decir, son unidades
administrativas especiales, en sus funciones, las agencias todas cumplen funciones de un
ministerio o un departamento administrativo, pero eso no es difícil porque los ministerios
hacen de todo. Pero orgánicamente ¿Qué son? Orgánicamente son establecimientos públicos
¿y por qué? Porque es que el chacho del paseo era el establecimiento público, el régimen era el
del establecimiento público, pero hoy en día es mas a la moda decir agencia que
establecimiento público. Entonces esa es la cuestión, queremos bajo una apariencia, una
cortina de humo, queremos mostrarle al mundo que estamos haciendo buenas prácticas y
reformando la estructura de la administración bajo criterios de buenas prácticas y es mentira,
lo mostré con el Decreto del Presidente el 1817 de 2015, en el fondo no le da ninguna
independencia a las superintendencias del ejecutivo, lo mostré con el tema de María Lorena y
las agencias porque no son para nada independientes como las agencias de otros países, las
autoridades francesas independientes son mucho más independientes que las gringas por
ejemplo, pero las nuestras no.
¿Qué es lo que está pasando? Está pasando que nuestras categorías jurídicas tradicionales,
todas esas categorías que hemos estudiado hoy en verdad, en la práctica no están
funcionando, funcionaban en el 68 cuando nosotros teníamos la lógica francesa de decir una
superintendencia vigila, un Ministerio hace programas, planes, etc., un Departamento
Administrativo hace cuestiones técnicas y programas y planes y no sé qué; un establecimiento
público es administrativo, una empresa industrial y comercial realiza actividades económicas
de la administración. Esa era la lógica, pero hoy en día esa lógica se rompió y todo lo que se ha
creado nuevo, fíjense la comisión de regulación, el banco de la república, la DIAN, son unidades
administrativas especiales. Entonces, primer punto la unidad administrativa especial durante
mucho tiempo hacía lo que hacía la agencia hoy en día, es decir, la unidad administrativa
especial de los años 70, empezó a volverse una denominación, unidad administrativa especial
significó Autoridad Administrativa, porque se le daba una denominación a un órgano bajo el
pretexto de hacerlo más independiente de la Rama ejecutiva, al darle un régimen especial el
cual era (¿?) ninguno, ninguno, excepto el banco de la república, tiene un régimen especial.
En el 2015 la OCDE dijo, de las juntas directivas de las sociedades de economía mixta y de las
empresas industriales y comerciales del estado, eso no debería ser, busquen esta noticia en el
Espectador “los ministros saldrán de las Juntas Directivas de las Empresas industriales y
comerciales y de los establecimientos públicos”, meten a los viceministros.
Las agencias entonces no son una categoría de órganos nuevos, tienen la estructura de un
establecimiento público, cumplen funciones de unidades administrativas especiales, pero hay
algunas agencias que son unidades administrativas especiales, las que son de naturaleza estatal
es como para decir que el establecimiento público que estaba antes, lo volvió una agencia y
algunas tienen funciones de establecimientos públicos, pero en ultimas no son diferentes de
las otras, son un hibrido entre diferentes cosas de lo que ya teníamos, representan dos cosas
que para mí son graves, en primer lugar, que nuestras categorías, esas que hemos estudiado
hoy, no están funcionando, porque tradicionalmente a una actividad corresponde un órgano y
el órgano corresponde a un régimen jurídico propio, acá no, acá están cogiendo un comité
intersectorial y lo están volviendo permanente. Y luego está el tema de que se cran estructuras
bajo la apariencia de que son más independientes del ejecutivo y no lo son, esa es la crítica.
Vamos ahora con la escalera de la independencia.
Digamos que yo tengo aquí un organismo principal de la administración pública nacional, ese
organismo principal digamos que es el ministerio de las TICS, dentro de ese ministerio de las
TICS tenemos una unidad ministerial, digamos que la del artículo 63 de la ley 489 Unidad
Ministerial para la regulación del Internet. ¿Qué autonomía tiene esta unidad ministerial frente
al ministerio de las TICS? Ninguna, tiene una autonomía funcional, ahí básica para tomar
decisiones según lo que le ordene el Ministro (Autonomía y funcionamiento básico). El Ministro
¿Qué controles tiene sobre ese jefe de esa Unidad? Control Jerárquico pleno. ¿Quién es el
titular de la autonomía administrativa y de la autonomía financiera? Es el Ministerio y aquí está
la Secretaría General del Ministerio.
Si yo quiero subir un escaloncito más en la escalera de la independencia ¿qué tengo que hacer?
Lo voy a desconcentrar ¿Qué es la desconcentración? Es la radicación de competencias en
dependencias ubicadas por fuera de la sede del organismo principal, es decir, ésta la sede del
organismo principal y voy a sacarlo y lo voy a desconcentrar, porque no le estoy dando
personalidad jurídica, lo estoy ubicando por fuera de la sede del organismo principal, entonces
fíjense aquí yo creo, la unidad administrativa especial para regulación del internet. Esto que
está hasta aquí es el sector central de la Rama Ejecutiva, tanto esta como esta contratan a
nombre de la Nación. ¿Qué autonomías tiene la Unidad Administrativa especial para la
Regulación del Internet? Autonomía administrativa y financiera lo dice el artículo 67 de la Ley
489. ¿Qué controles tiene el Ministro sobre el director de la Unidad administrativa especial
para la regulación del Internet? Control Jerárquico atenuado por la autonomía administrativa y
financiera y porque solo opera el recurso de reposición. En el caso de las comisiones de
regulación, a veces tienen autonomía presupuestal, que es elaborarse su propio presupuesto.