Tesis Vulneracion de La Garantia Constitucional A La Doble Instancia Por La Condena Del Absuelto. Autor Lucio Cutipa Ccaso

“UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA”
ESCUELA DE POST GRADO
MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
VULNERACIÓN DE LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL A LA DOBLE

INSTANCIA POR LA CONDENA DEL ABSUELTO, DURANTE LA
VIGENCIA DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL EN EL
DISTRITO JUDICIAL DE TACNA (2012-2013)
TESIS
PRESENTADA POR:
BACH. LUCIO CUTIPA CCASO
PARA OPTAR EL GRADO ACADÉMICO DE:
MAGÍSTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TACNA – PERÚ
2014
I
DEDICATORIA
A mis padres Bonifacio e Isabel, por su ejemplo en valores

Y sabios consejos de superación y tenacidad,
Para alcanzar mis metas propuestas...
A quienes les debo mi vida...
Y cada logro obtenido...
I
AGRADECIMIENTO
A Dios por darme la sabiduría y acompañarme

en los momentos más difíciles de mi vida...
A mis padres, hermanos, Richard, Reyna...
Por haberme apoyado y motivado...
Y a mis profesores por sus
enseñanzas y formación.
II
Í N D I C E G E N E R A L
DEDICATORIA I
AGRADECIMIENTO II
ÍNDICE III
ÍNDICE DE GRAFICOS VIII
RESUMEN Y ABSTRAC X
INTRODUCCIÓN XII
CAPÍTULO I: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ...................................... 1
1.1 Descripción del Problema......................................................................... 1

1.2 Formulación del Problema........................................................................ 2
1.2.1 Problema General .............................................................................. 2
1.2.2 Problemas Especificos ....................................................................... 3
1.3 Análisis del Problema ............................................................................... 4
1.4 Importancia del Problema......................................................................... 5
1.5 Justificación del Problema ........................................................................ 7
1.6 Delimitación del Problema ........................................................................ 8
1.7 Limitaciones de la Investigacion ............................................................... 9
1.8 Objetivo General ...................................................................................... 9
1.9 Objetivos Especificos ............................................................................. 10
1.10 Hipótesis De Investigación ................................................................... 11
1.10.1 Hipotesis General ........................................................................... 11
1.10.2 Hipotesis Específicas..................................................................... 11
1.11 Variables y Operacionalizacion de las Variables de Investigación ....... 14
CAPITULO II: FUNDAMENTOS TEORICO CIENTIFICOS ........................ 17
SUB CAPITULO I: LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL PROCESO PENAL . 17
2.1.1 El Proceso Penal en un Estado Constitucional de Derecho ................ 17

2.1.2 El Proceso Penal y los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos .................................................................................................. 21
SUB CAPITULO II: DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL

EFECTIVA Y DEBIDO PROCESO ........................................................... 24
2.2.1 Derecho a la Tutela Jurisdiccional ....................................................... 24

2.2.1.1 Concepto ..................................................................................... 24
2.2.1.2 Manifestaciones de la Tutela Jurisdiccional Efectiva ................... 27
2.2.2 Derecho al Debido Proceso................................................................. 28
III
2.2.2.1 Antecedentes............................................................................... 28
2.2.2.2 Concepto ..................................................................................... 30
2.2.2.3 Manifestaciones del Debido Proceso .......................................... 33
2.2.2.3.1 El Debido Proceso Material o Sustantivo ....................... 33
2.2.2.3.2 El Debido Proceso Formal o Procesal ........................... 34
2.2.2.4 Diferencias entre Tutela Jurisdiccional Efectiva
y Debido Proceso ..................................................................... 37
2.2.2.5 Principios del Proceso ................................................................. 38
2.2.2.5.1 Principios Referidos a los Órganos Estatales ................ 38
a) Principio de Legalidad Procesal ............................................. 38
b) Principio de Oficialidad ........................................................... 39
c) Principio Acusatorio ................................................................ 40
d) Principio de Juez Legal ........................................................... 41
e) Principio de Independencia e Imparcialidad ........................... 42
f) Principio de Interdicción a la Arbitrariedad .............................. 43
2.2.2.5.2 Principios Referidos al Imputado ................................... 44
a) Principio de Juicio Previo ........................................................ 44
b) La Presunción de Inocencia ................................................... 44
c) In Dubio Pro Reo .................................................................... 46
d) Favor Libertatis ....................................................................... 47
e) Principio de Favorabilidad Penal ............................................ 48
f) Principio de Igualdad Procesal ................................................ 49
g) Principio de Pluralidad de Instancia ........................................ 49
h) Principio de Reformatio In peius ............................................. 50
i) Principio de Derecho de Defensa ............................................ 50
2.2.2.6 Principios del Procedimiento ....................................................... 51
a) Principio de Publicidad ........................................................... 51
b) Principio de Oralidad .............................................................. 52
c) Principio de Inmediación ......................................................... 53
d) Principio de Contradicción ...................................................... 53
e) Principio de Economía Procesal ............................................. 54
f) Principio de Celeridad Procesal ............................................... 54
f) Principio de Concentración ...................................................... 54
SUB CAPITULO III: INSTANCIA UNICA O DOBLE INSTANCIA ................. 56
2.3.1 Garantia de la Doble Instancia ............................................................ 56

2.3.1.1 Antecedentes............................................................................... 56
2.3.1.2 Argumentos en contra de la Doble Instancia ............................... 58
2.3.1.3 Argumentos a Favor de la Doble Instancia .................................. 60
2.3.1.4 La Doble Instancia como Derecho Humano ................................ 62
2.3.1.5 La Doble Instancia como Principio .............................................. 63
2.3.1.6 La Doble Instancia como Contenido Esencial del Derecho
a la Pluralidad de Instancia ..................................................................... 65
2.4 Toma de Posición................................................................................... 70
IV
SUB CAPITULO IV: EL DERECHO AL RECURSO COMO GARANTIA DE
LA DOBLE INSTANCIA ............................................................................ 71
2.4.1 El Derecho al Recurso........................................................................ 71

2.4.1.1 Concepto ................................................................................... 71
2.4.1.2 Fundamento .............................................................................. 72
2.4.1.3 El Recurso como Instrumento de Control
del Poder Jurisdiccional de los Jueces.................................................. 73
2.4.1.4 La Revisión por Instancia Distinta como Instrumento de
“Control de Calidad” .............................................................................. 73
2.4.1.5 La Motivación de las Resoluciones Judiciales y su Revisión .... 74
2.4.2 El Derecho al Recurso, es un Derecho de Configuración Legal o
Una Garantia Constitucional ................................................................. 75
2.4.3 Los Medios Impugnatorios en el NCPP de 2004 ................................. 79
2.4.3.1 Clasificación de los Recursos ..................................................... 80
a) Recursos Extraordinarios ....................................................... 80
b) Recursos Ordinarios ............................................................... 80
2.4.4 El Recurso de Apelación como garantía efectivo de la Doble Instancia.. 81
2.4.4.1 Los Sistemas de Apelación ......................................................... 83
2.4.4.1.1 Apelación Plena ........................................................... 83
2.4.4.1.2 Apelación Limitada....................................................... 85
2.4.4.2 El Sistema de Apelación Peruano ............................................... 85
2.4.4.2.1 Presupuesto Procesales del Recurso de Apelación .... 87
a) Gravamen o Perjuicio .............................................. 87
b) Capacidad Procesal ................................................. 87
2.4.4.2.2 Trámite del Recurso de Apelación contra Sentencia ... 88
SUB CAPITULO V: LA CONDENA DEL ABSUELTO EN EL NUEVO

CODIGO PROCESAL PENAL DE 2004 ................................................... 95
2.5.1 Antecedentes ..................................................................................... 95

2.5.1.1 Nuevo Código Procesal Penal ................................................... 96
2.5.2 Posicion a favor de la Condena del Absuelto ...................................... 97
2.5.3 Posicion en contra de la Condena del Absuelto .................................. 99
2.5.4 Toma de Posición .............................................................................. 103
2.5.5 Opinion de Arsenio Oré Guardia, para el VI Pleno Jurisdiccional
de la Corte Suprema de Justicia, Tema “La Condena del Absuelto” .......... 104
2.5.5.1 La Constitución Política del Perú ............................................ 104
2.5.5.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos................ 106
2.5.6 Doctrina Jurisprudencial de la Corte Suprema..……………………....111
SUB CAPITULO VI: LA CONDENA DEL ABSUELTO EN EL DISTRITO

JUDICIAL DE TACNA ............................................................................. 113
2.6.1 Sentencias que aplicaron la Condena del Absuelto .......................... 113

2.6.1.1 Corte Superior de Justicia de Tacna ......................................... 113
V
2.6.1.1.1 Expediente N°0149-2012-0-2301-JR-PE-02 .............. 113
2.6.1.1.2 Expediente N°01809-2010-94-2301-JR-PE-01 .......... 115
2.6.1.1.3 Expediente N°0246-2012-21-2301-JR-PE-01 ............ 117
2.6.1.1.4 Expediente N°0230-2012-70-2301-JR-PE-01 ............ 120
2.6.1.1.5 Expediente N°01922-2008-98-2301-JR-PE-01 .......... 122
2.6.2 Sentencias que Inaplicaron via Control Difuso el Instituto Procesal de
la Condena del Absuelto ......................................................................... 129
2.6.2.1 Corte Superior de Justicia de Arequipa ..................................... 129
2.6.2.1.1 Expediente N°2008-12172-15................................... 129
2.6.2.1.2 Toma de Posición ...................................................... 137
2.6.2.1.3 Expediente N°0940-2009-52-0401-JR-PE-02 ........... 139
2.6.2.1.4 Toma de Posición ...................................................... 142
SUB CAPITULO VII: LA CONDENA DEL ABSUELTO EN LA LEGISLACIÓN

COMPARADA ......................................................................................... 144
2.7.1 El Sistema Procesal Penal de Estados Unidos ................................ 144

2.7.2 El Sistema Procesal Penal de España ............................................. 146
2.7.2.1 Caso Cesáreo Gómez Vázquez vs. Reino de España ............ 149
2.7.2.2 Posición de los Tribunales de Justicia de España................... 150
2.7.2.3 Posición del Tribunal Constitucional de España ..................... 151
2.7.2.4 Posición del Legislador Español, frente al Dictamen
del CDHyNU ........................................................................................ 151
2.7.3 El Sistema Procesal Penal de Argentina .......................................... 154
2.7.4 El Sistema Procesal Penal de Chile ................................................. 158
2.7.5 El Sistema Procesal Penal de Colombia .......................................... 161
2.7.6 El Sistema Procesal Penal de Costa Rica ........................................ 162
2.7.6.1 El Recurso de Casación en el CPP de 1973 ........................... 162
2.7.6.2 La Ley N°7333 del 5 de mayo de 1993 ................................... 163
2.7.6.3 El Régimen de Impugnación, en el CPP de 1996 ................... 163
2.7.6.4 El Recurso de Apelación en el CPP de 1996 .......................... 164
2.7.6.5 Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica y sus Implicaciones
en el Ordenamiento Jurídico Penal Costarricense .............................. 165
2.7.6.6 La Ley N°8837, “Ley de Creación del Recurso de Apelación
de La Sentencia y otras reformas” ...................................................... 165
2.7.6.7 El Recurso de Casación ......................................................... 168
SUB CAPITULO VIII: LA CONDENA DEL ABSUELTO EN EL SISTEMA

INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS ................................. 170
2.8.1 Preliminar .......................................................................................... 170

2.8.2 La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ........................ 172
2.8.2.1 Organización y funciones .......................................................... 172
2.8.2.2 Pronunciamiento, sobre la Condena del Absuelto y el Derecho al
Recurso de Apelación ........................................................................ 174
2.8.2.3 Toma de Posición ...................................................................... 176
VI
2.8.3 La Corte Interamericana de Derechos Humanos .............................. 177
2.8.3.1 Organización y funciones .......................................................... 177
2.8.3.2 Pronunciamiento, sobre la Condena del Absuelto y el Derecho
al Recurso de Apelación........................................................................ 179
2.8.3.3 Toma de Posición ...................................................................... 184
2.8.4El Estado Peruano, Potencial Infractor de Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos........................................ 187
SUB CAPITULO IX: ALTERNATIVAS DE SOLUCION QUE BRINDA

NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO PROCESAL PENAL ............. 188
2.9.1 El Recurso de Casacion ................................................................... 188

2.9.1.1.1 Concepto .............................................................................. 188
2.9.1.1.2 Finalidades ........................................................................... 189
2.9.1.1.3 Procedencia de la casación.................................................. 189
2.9.1.1.4 Tipos de Casación ................................................................ 190
2.9.1.1.5 Causales de casación .......................................................... 191
2.9.1.1.6 Doctrina Jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia ... 192
2.9.2 La Nulidad ........................................................................................ 194
2.9.3 El Control de Constitucionalidad ...................................................... 196
2.9.3.1 El Sistema de Control Difuso................................................... 196
2.9.3.2 El Sistema de Control Concentrado ........................................ 197
2.9.3.3 Diferencias entre Ambos Sistemas ......................................... 198
2.9.3.4 Toma de Posición .................................................................... 199
2.9.4 El Control de Convencionalidad ....................................................... 200
2.9.4.1 Concepto ................................................................................. 200
2.9.4.2 La Primacía de la Constitución o de los Tratados
Internacionales ................................................................................ 201
2.9.4.3 Toma de Posición .................................................................... 203
2.9.5 Teoria Filosófica que sustenta la tesis: El Garantismo ..................... 205
SUB CAPITULO X:DEFINICION DE TERMINOS ...................................... 212
2.10.1 Definición de Terminos ................................................................... 212
CAPÍTULO III: METODOLOGIA DE LA INVESTIGACIÓN......................... 215
3.1 Tipo de Investigacion ........................................................................... 215

3.2 Metodo de Investigacion....................................................................... 216
3.3 Población y Muestra de Estudio ........................................................... 218
3.4 Técnica e Instrumento de Recolección de Datos ................................. 219
3.5 Unidades de Analisis. ........................................................................... 220
3.6 Procesamiento y Análisis de Datos ...................................................... 221
CAPÍTULO IV: MARCO PRÁCTICO .......................................................... 222
VII
4.1 Descripción del Trabajo de Campo ...................................................... 222
4.1.1 Resultados del Trabajo de Campo ................................................. 222
4.1.1.1 Análisis, e Interpretación de Resultados de la Presentación,
Analisis é Interpretación de Resultados del Trabajo de Campo. . 223
SUB CAPITULO II ...................................................................................... 243

4.2 COMPROBACIÓN DE HIPÓTESIS ..................................................... 243
4.2.1 Verificación de la Primera Hipótesis Específica ................................ 243
4.2.2 Verificación de la Segunda Hipótesis Específica ............................... 244
4.2.3 Verificación de la Tercera Hipótesis Específica ................................. 245
4.2.4 Verificación de la Cuarta Hipótesis Específica .................................. 246
4.2.5 Verificación de la Hipótesis General .................................................. 247
Conclusiones .............................................................................................. 248
Sugerencias y/o Recomendaciones ........................................................... 250
Propuesta Legislativa ................................................................................. 254
Bibliografía ................................................................................................. 252
Anexos ....................................................................................................... 266
VIII
INDICE DE TABLAS, CUADROS Y GRÁFICOS:
CUADRO N°01 VARIABLES HIPOTESIS GENERAL 14

CUADRO N°02 VARIABLES HIPOTESIS ESPECIFICA 1 14
GRAFICO AÑOS DE EXPERIENCIA DE LOS MAGISTRADOS 223
TABLA N° 1 Y GRAFICO N°1 DE ENCUESTA A LOS MAGISTRADOS 224
GRAFICO AÑOS DE EXPERIENCIA DE LOS ABOGADOS 233
TABLA N° 9 Y GRAFICO N°9 DE ENCUESTA A LOS ABOGADOS 234
IX
RESUMEN
La presente investigación es de tipo documental y de campo, permite analizar y
describir la VULNERACIÓN DE LA GARANTÍA COSNTITUCIONAL A LA DOBLE
INSTANCIA POR LA CONDENA DEL ABSUELTO, DURANTE LA VIGENCIA DEL
CÓDIGO PROCESAL PENAL EN EL DISTRITO JUDICIAL DE TACNA, y además
precisar la carencia de un mecanismo de defensa del condenado en segunda
instancia.
Asimismo, tiene como objetivos: precisar en qué grado se vulnera la Garantía

Constitucional de pluralidad de instancia por la condena impuesta por un órgano
superior del absuelto en primera instancia en el sistema jurídico nacional; y, precisar
la consecuencia del atentado contra los derechos humanos y fundamentales del
procesado contemplados en la norma constitucional y supranacional durante el
periodo de vigencia del Código Procesal Penal en el Distrito Judicial de Tacna
(2012-2013).
La presente investigación se enmarca dentro de la Tesis Jurídico-Propositiva,

aplicada y socio jurídica, y tiene por objeto cuestionar una ley o institución jurídica
vigente, para luego de evaluar sus fallas, proponer cambios o reformas legislativas
en concreto. Para la obtención de información se utilizó las técnicas de recolección
de información, mediante el Registro de fichas bibliografías formales y electrónicas,
el uso de herramientas internet, y la aplicación de software de procesamiento de
textos, habiendo utilizado como instrumento la Ficha Bibliográfica, Ficha de
webgrafia e Internet. Se utilizó además la Técnica de análisis de registro
documental, a través del análisis teórico doctrinal de los diferentes textos y libros
jurídicos, y artículos nacionales y extranjeros, así como de la jurisprudencia para lo
cual se utilizó la Ficha Documental.
Los resultados de la investigación permitieron identificar que es muy alto el atentado

al principio constitucional de doble instancia –doble revisión de condena– y la
vulneración a principios constitucionales (derecho de defensas, debido proceso, etc)
y principios procesales penales (inmediación, concentración, derecho de defensa,
etc). Asi como la falta de mecanismos de defensa del condenado.
X
ABSTRAC
This research is documentary and field to analyze and describe the INFRINGEMENT
OF THE CONSTITUTIONAL GUARANTEE TO DOUBLE BY THE CONVICTION
INSTANCE OF ACQUITTED DURING THE TERM OF THE CODE OF CRIMINAL
PROCEDURE IN THE JUDICIAL DISTRICT TACNA, and also specify the lack of a
defense mechanism sentenced on appeal.
It also aims to: clarify to what extent the constitutional guarantee of plurality of
instances of the sentence imposed by a higher authority, the acquitted at first
instance in the national legal system is violated; and specify the result of the violation
of human and fundamental rights of the accused mentioned in the constitutional and
supranational rule during the term of the new Criminal Procedure Code in the
Judicial District of Tacna (2012-2013).
This research is part of the Legal-Propositiva Thesis, Applied and legal partner,
which aims to challenge a law or valid legal institution, and then to evaluate its faults,
propose changes or legislative reforms in particular. The data collection techniques
used to obtain information through the formal registration of chips and electronic
bibliographies, internet use tools, and Application of word processing software,
having used as a tool Bibliographic Tab, Tab webgraphy and Internet. Technical
analysis is also used documentary record, through doctrinal theoretical analysis of
the different legal texts and books, and domestic and foreign goods, and the case for
which the card was used Documentary.
The research results helped identify which is very high the attack the constitutional
principle of double jeopardy - Double review of sentencing - and the violation of
constitutional principles (right of defense, due process, conviction in absentia, etc)
and procedural principles criminal (immediacy, concentration, right to defense, etc).
Just as the lack of defense mechanisms convicted.
XI
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo de investigación está referido a la “VULNERACIÓN DE

LA GARANTÍA COSNTITUCIONAL A LA DOBLE INSTANCIA POR LA
CONDENA DEL ABSUELTO, DURANTE LA VIGENCIA DEL CÓDIGO
PROCESAL PENAL EN EL DISTRITO JUDICIAL DE TACNA (2012-2013)”
La investigación pretender precisar en qué grado se vulnera la Garantía

Constitucional de pluralidad de instancia por la condena impuesta por un
órgano superior, del absuelto en primera instancia en el sistema jurídico
nacional; y, precisar la consecuencia del atentado contra los derechos
humanos y fundamentales del procesado contemplados en la norma
constitucional y supranacional durante el periodo de vigencia del Nuevo
Código Procesal Penal en el Distrito Judicial de Tacna (2012-2013).
El trabajo se ha dividido cuatro Capítulos, los que a continuación se

detallan:
El Capítulo I, REFERIDO AL PROBLEMA: Está destinado a la

determinación del problema, formulación del problema, formulación de
interrogantes, justificación e importancia, objetivo general y específicos,
hipótesis, variables e indicadores.
El Capítulo II, EL MARCO TEORICO: Se abordan teorías y conceptos de

manera secuencial, cuyos contenidos constituyen las bases teóricas
científicas de mi investigación; está formado por diez sub capítulos:
Sub Capítulo I: Se estudia y desarrolla el proceso penal en un Estado

Constitucional de Derecho y su vinculación con los Tratados Internacionales
sobre Derechos Humanos, obligatorios para el Estado Peruano.
XII
Sub Capítulo II: Se estudia y desarrolla los principios-garantías referidos a
los órganos estatales, imputado, procedimiento y los que informan el juicio
oral.
Sub Capítulo III: Se estudia y desarrolla el proceso penal de instancia única
y doble instancia, argumentos en contra y a favor de la doble instancia y la
doble instancia como derecho, principio y como contenido esencial del
derecho a la pluralidad de instancia.
Sub Capítulo IV: Se estudia y desarrolla los fundamentos y naturaleza del
derecho al recurso, los medios impugnatorios en el Código Procesal Penal de
2004 y el recurso de apelación como garantía efectivo de la doble instancia.
Sub Capítulo V: Se estudia y desarrolla los antecedentes de la Condena del
Absuelto en el Nuevo Código Procesal Penal, posiciones dogmáticas a favor
y en contra y si ésta institución jurídico procesal, afecta la garantía de la
Doble Instancia establecida en el artículo 139, numeral 6 de la Ley
Fundamental.
Sub Capítulo VI: Se estudia y desarrolla las sentencias condenatorias que
aplicaron la institución procesal de la condena del absuelto en el distrito
judicial de Tacna, en los años 2012 y 2013 y aquellas sentencias que
inaplicaron ésta institución jurídica procesal, vía control difuso, en el distrito
judicial de Arequipa, tanto en la jurisdicción ordinaria, extraordinaria y
constitucional.
Sub Capítulo VII: Se realiza un estudio comparado de la institución procesal
de la condena del absuelto, prevista en el Código Procesal Penal peruano,
con los sistemas procesales de Estado Unidos de Norteamérica, España,
Argentina, Chile, Colombia y Costa Rica, en lo concerniente al recurso de
apelación y casación.
Sub Capítulo VIII: Se estudia y desarrolla el derecho a la doble instancia o
doble conforme y la institución procesal de la condena del absuelto, en el
marco de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos: la Comisión Interamericana
y la Corte Interamericana de Derechos Humanos; organización, funciones y,
su jurisprudencia vinculante.
XIII
Sub Capítulo IX: Se estudia y desarrolla las alternativas de solución que,
brinda nuestro ordenamiento jurídico procesal penal vigente a la aplicación
de la institución procesal de la condena del absuelto, como ser el recurso de
casación, la nulidad, el control de constitucionalidad y control de
convencionalidad.
Sub Capítulo X: Se realiza la definición de términos, instituciones procesales
penales y Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, empleados e
invocados en mi trabajo de investigación, para facilitar su lectura y
comprensión.
El Capítulo III, ASPECTO METODOLOGICO: Está estructurado en

métodos, Diseño de la investigación, Población y Muestra, Aplicación de
técnicas e instrumentos de recolección de información, Técnicas e
Instrumentos de Recolección de Investigación Documental, Unidades de
análisis y Análisis de la información.
El Capítulo IV, EL MARCO PRACTICO: Está estructurado en dos sub

capítulos:
Sub Capítulo I: Presentación, análisis e interpretación de los resultados del
trabajo de campo.
Sub Capítulo II: Contrastación de Hipótesis.
En las conclusiones, tratamos de concluir con los aspectos más saltantes

que hemos podido encontrar durante el desarrollo del trabajo de
investigación, los mismos que responden al exhaustivo proceso de
discriminación de los diferentes temas examinados, asimismo se agregan las
Recomendaciones pertinentes.
XIV
Posteriormente se introduce La Propuesta Legislativa: Proyecto de Ley de
Modificatoria del Código Procesal Penal.
Para la sustentación del Marco Teórico de la investigación ha sido posible
recurrir a La Bibliografía, y páginas web en Internet.
XV
CAPITULO I
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.1 DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA
La condena del absuelto se sustenta en la facultad legal que, el Nuevo

Código Procesal Penal (en adelante NCPP), otorga al colegiado superior
“ad quem”, para que en base al desarrollo de un juicio en esta instancia,
seguida con las mismas reglas del juicio de primera instancia (en cuanto
le sean aplicables) y con una actividad probatoria limitada (artículo
422.2), pueda condenar a quien fue absuelto por el juez o colegiado “a
quo”.
Como, efecto de la emisión de la sentencia de segunda instancia, rige lo

dispuesto por el artículo 425.5 del NCPP, entendiéndose que en una
eventual condena al absuelto, éste solo puede interponer el pedido de
aclaración o corrección material y recurso de casación siempre que
cumpla los requisitos establecidos para su admisión, mas no el recurso
de apelación o revisión del juicio de culpabilidad para el recientemente
condenado, vulnerando de esta manera el principio de pluralidad de
instancia (revisión de condena en doble instancia) reconocido por nuestra
carta fundamental en su artículo 139 inc.6, y que a la luz de lo dispuesto
por los instrumentos internacionales, artículo 14.5 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y articulo 8.2.h de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, en cuanto forman parte del
derecho nacional, deben interpretarse como el derecho que tiene el
condenado al doble examen y la doble revisión de condena, a través de
un instrumento (medio impugnatorio de naturaleza ordinaria) que
garantice un juicio similar a aquel en el que se encontró por primera vez
su condena, y no dejarlo a las resultas de un recurso extra ordinario
1
(casación) que por su naturaleza, no permite un examen integral de las
cuestiones debatidas y analizadas por el tribunal inferior de condena.
Es en este sentido, que se sustenta la vulneración del principio

constitucional a la doble instancia por la condena del absuelto
contemplado en los artículos 419.2 y 425.3.b del NCPP, e inobservancia
de un mecanismo de revisión de dicha condena que garantice la
corrección de posibles errores en los que pueda incurrir el órgano
jurisdiccional y, convertir al supuesto agravio sufrido “inicialmente” - toda
vez que es recién en segunda instancia donde se produce por primera
vez una decisión de condena- en uno que sea reparable, asegurando la
aplicación correcta y uniforme del derecho.
El sustento de la investigación se basa en el contenido normativo y

doctrinario del principio (derecho) a la doble instancia, su contenido
esencial como derecho humano y fundamental y su relación con los
principios de revisión de sentencia de condena, prohibición de reforma en
peor, la prueba en instancia revisora y otros, que podrían verse afectados
con una eventual sentencia de condena en segunda instancia.
Asimismo el análisis integral del problema planteado se sustenta en la

jurisprudencia nacional existente, así como la jurisprudencia internacional
expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para
finalmente concluir con una propuesta de solución encaminada a una
reforma del artículo 425.5 del NCPP en el que se prevea una instancia de
revisión de condena que garantice el reexamen y la doble revisión del
juicio de culpabilidad.
2
1.2 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
1.2.1 PROBLEMA GENERAL
PROBLEMA GENERAL 1
¿En qué medida se vulnera la Garantía Constitucional de pluralidad
de instancia por la condena impuesta por un órgano superior, del
absuelto en primera instancia en el sistema jurídico nacional,
durante el periodo de vigencia del Nuevo Código Procesal Penal en
el Distrito Judicial de Tacna (2012-2013)?
1.2.2 PROBLEMAS ESPECIFICOS
PROBLEMA ESPECIFICO 1
¿Es ineficaz e inconstitucional la condena impuesta en segundo
grado, del absuelto contemplado en los artículos 419.2 y 425.31 del
Código Procesal Penal Peruano vigente, dentro del marco jurídico
nacional y supranacional?
¿Existe antinomia jurídica entre la Norma Constitucional (art. 139
inc. 6) la norma supranacional de Defensa de los Derechos
Humanos (art. 14.5 del PIDCyP - Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos)2, y los artículos 419.2 y 425.33 del Código
Artículo 419 Facultades de la Sala Penal Superior.-

2. El examen de la Sala Penal Superior tiene como propósito que la resolución impugnada
sea anulada o revocada, total o parcialmente. En este último caso, tratándose de sentencias
absolutorias podrá dictar sentencia condenatoria.
Artículo 425 Sentencia de Segunda Instancia.-
3. La sentencia de segunda instancia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 409, puede:
b) Dentro de los límites del recurso, confirmar o revocar la sentencia apelada. Si la sentencia
de primera instancia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y
reparación civil a que hubiere lugar o referir la absolución a una causa diversa a la enunciada por el
Juez….//
2
Constitución Política del Perú de 1993. Artículo 139.- Son principios y derechos de la
función jurisdiccional:
3
Procesal Penal Peruano vigente respecto al vacío legislativo
nacional del ejercicio del principio de doble instancia (doble revisión
de condena) de la sentencia condenatoria de vista, de un absuelto
en primera instancia?
¿La condena del absuelto en 2da instancia atenta contra las

garantías constitucionales del procesado, y por ende este no
cuenta con un mecanismo de defensa que le garantice la revisión
de su eventual condena, conforme prescribe la norma constitucional
y supranacional?
¿Qué principios constitucionales y procesales penales vulnera la

condena en ausencia en segundo grado del procesado absuelto en
primera instancia?
1.3 ANÁLISIS DEL PROBLEMA
El Nuevo Código Procesal Penal (en adelante NCPP), en torno a la

condena del absuelto, postula en su artículo 425.5:
6. La pluralidad de la instancia.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 14.
5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y
la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la
ley.
3
2. El examen de la Sala Penal Superior tiene como propósito que la resolución impugnada sea
anulada o revocada, total o parcialmente. En este último caso, tratándose de sentencias absolutorias
podrá dictar sentencia condenatoria.
Juez….//
4
“Que el condenado en segunda instancia no puede interponer recurso de
revisión ordinario, que permita una revisión sustancial de su fallo
condenatorio y la pena impuesta”. De ahí que se postule que la condena
del absuelto, contraviene el mandato del artículo 14º, inciso 5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y articulo 139 inc.6 de la
Constitución Política del Estado. Toda vez que, los derechos (ahí
reconocidos) de toda persona, a que el fallo condenatorio y la pena
impuesta se sometan a un tribunal superior, impone al Estado parte, la
obligación de revisar sustancialmente el fallo condenatorio y la pena, en
lo relativo a la suficiencia tanto de las pruebas como de la legislación, de
modo que el procedimiento, permita tomar debidamente en consideración
la naturaleza de la causa.
En este sentido, una revisión que se limite a los aspectos formales o

jurídicos de la condena solamente, no resulta suficiente a tenor de lo
dispuesto en el Pacto. pues para este:“…Toda persona DECLARADA
CULPABLE DE UN DELITO tendrá derecho a que EL FALLO
CONDENATORIO y LA PENA que se le haya impuesto sean sometidos a
un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley…”
1.4 IMPORTANCIA DEL PROBLEMA
El NCPP vigente, plantea la posibilidad de condenar al absuelto; a través

de una audiencia de apelación por el órgano revisor de segunda
instancia (facultad que no se encontraba prevista en el Código de
Procedimientos Penales) a tenor de lo dispuesto por el artículo 425.3.b,
sin embargo no prevé un mecanismo de revisión que garantice el doble
examen de la sentencia de codena, lo cual colisiona con el respeto a los
derechos humanos de pluralidad de instancia (revisión de condena),
igualdad ante la ley y que incide en la seguridad jurídica, por lo que viene
generando discusiones académicas doctrinarias y jurisprudenciales,
como la llevada a cabo con motivo del VI Pleno Jurisdiccional Penal de la
Corte Suprema de diciembre del 2010, en el que lastimosamente no se
5
llegó a ningún acuerdo sobre la materia por no existir consenso entre los
magistrados, subsistiendo como consecuencia de ello una ausencia de
criterio uniforme, como ser el caso específico de los distritos judiciales de
Huaura y Arequipa, en donde el primero de ellos se inclina por
pronunciamiento en pro de la condena del absuelto, y el segundo de ellos
por la inaplicabilidad del artículo 425.3.b del NCPP, en consecuencia la
nulidad de sentencia de primera instancia; tendencia que viene siendo
seguida por el órgano superior de éste distrito judicial a fin que el juzgado
colegiado llamado por ley, renueve el juicio oral y proceda emitir
pronunciamiento conforme a ley.
De lo anterior, se advierte la existencia de un claro temor, por parte de

los órganos superiores de revisión, por la emisión de una sentencia
condenatoria en segunda instancia, toda vez que con ello se estaría
vulnerando el principio fundamental a la doble instancia a que tiene
derecho el condenado conforme a la normativa constitucional nacional y
supranacional.
Debe tomarse en cuenta, que el núcleo esencial del principio a la doble

instancia se contrae a la esencia del doble examen concretamente de la
condena en escalones judiciales diferentes como lo manda el Pacto de
San José de Costa Rica.
Cabe resaltar, que nuestro país aceptó como jurisdicción supranacional,

la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y por
ende tiene la obligación de respetar los derechos y libertades
reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos y por lo
mismo, la obligación de garantizar los derechos y garantías de toda
persona que se encuentre bajo su jurisdicción; la obligación de adecuar
el ordenamiento jurídico y la actuación de todos los poderes públicos a
fin de garantizar de manera efectiva los derechos; entre otras
obligaciones que se desprende de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
6
De ahí, la importancia del problema planteado, toda vez que se hace
necesario prevenir la configuración de alguna forma de responsabilidad
internacional al colocarse el Estado Peruano en condición de infractor
potencial de la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y, otros instrumentos
internacionales, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 139 inc.6
de la Constitución Política del Estado.
1.5 JUSTIFICACIÓN EL PROBLEMA
Habiendo formulado nuestro problema de investigación, este se justifica:
En la necesidad de evitar que nuestro ordenamiento jurídico peruano se

vea cuestionado por las instancias internacionales, al no asegurar
normativamente la vigencia de un recurso ordinario, para la revisión de
sentencias condenatorias en segunda instancia que garantice el derecho
de una doble revisión de condena, conforme lo prevén los preceptos
internacionales de derechos humanos (Convención Americana de
Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos) que a la luz de lo dispuesto por la Cuarta Disposición Final y
Transitoria de la Constitución Política del Estado y artículo 55 de la
misma, deben tomarse en cuenta por tratarse de normas que forman
parte del derecho nacional e interpretarse en tal sentido, que se alcance
el fin para el cual fueron concebidos, excluyendo para dicho cometido,
todo tipo de restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del
derecho a recurrir el fallo, puesto que como bien lo ha establecido la
Corte: “no basta la existencia formal de los recursos sino que estos
deben ser eficaces”.
La relevancia teórica del presente trabajo se encuentra en que permitirá

precisar la doctrina sobre la vulneración del principio a la doble instancia
por la condena del absuelto en primera instancia, durante la vigencia del
Nuevo Código Procesal Penal ; y a través del derecho comparado poder
7
analizar las diferentes normas que permitan dar alcances de solución a la
problemática citada.
Con respecto a la relevancia jurídica, este trabajo servirá para que los
abogados, magistrados, docentes y alumnos de la especialidad del
derecho puedan tener un mayor conocimiento de la problemática y de
esta manera propiciar medidas legislativas correctivas.
En cuanto a la relevancia social servirá para que los procesados puedan
alcanzar la equidad de justicia con plena garantía y protección de sus
derechos; previendo un mecanismo de revisión que garantice el doble
examen de la sentencia de condena.
Asimismo, la presente investigación servirá de guía a futuros

investigadores que quieran investigar sobre la problemática de la
vulneración del principio a la doble instancia por la condena del absuelto
en primera instancia, durante la vigencia del Nuevo Código Procesal
Penal.
Finalmente, con la presente investigación se cumplirá con el objetivo del

Reglamento de la ESPG de la UPT; y de esta manera obtener el grado
de Magíster en derecho; que me permitirá concretar objetivos
profesionales.
1.6 DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA
 DELIMITACIÓN JURÍDICA:
La presente investigación comprende el ámbito de aplicación del
NCPP.
 DELIMITACIÓN TEMPORAL:
Comprende el periodo de vigencia del Nuevo Código Procesal Penal
en el Distrito Judicial de Tacna (2012-2013).
 DELIMITACIÓN ESPACIAL:
Comprende el Distrito Judicial de Tacna.
8
1.7 LIMITACIONES DE LA INVESTIGACION
Se han encontrado limitaciones de orden bibliográfico, toda vez que no

existe mayor trabajo doctrinario sobre la materia en cuestión “condena
del absuelto”, por lo que la presente investigación se centra en un
análisis profundo y comprensivo del principio a la doble instancia
consagrado en la norma constitucional y supranacional además de los
diferentes pronunciamientos que sobre la matera se dieron a nivel
nacional e internacional en pro de una revisión de condena que garantice
un juicio justo al condenado.
A ello se aúna, las constantes discrepancias académicas que genera

este problema, toda vez que no existe a la fecha un consenso entre los
magistrados que garantice uniformidad y predictibilidad en sus decisiones
jurisdiccionales.
De otro lado, existe el desconocimiento parcial del tema por parte de los
profesionales Abogados.
1.8 OBJETIVO GENERAL
OBJETIVO GENERAL 1
Precisar en qué medida se vulnera la Garantía Constitucional de
pluralidad de instancia por la condena impuesta por un órgano superior,
del absuelto en primera instancia en el sistema jurídico nacional, durante
el periodo de vigencia del Nuevo Código Procesal Penal en el Distrito
Judicial de Tacna (2012-2013).
9
1.9 OBJETIVOS ESPECIFICOS
OBJETIVO ESPECIFICO 1
Precisar si es ineficaz e inconstitucional la condena impuesta en segundo
grado, del absuelto contemplado en los artículos 419.2 y 425.34 del
Código Procesal Penal Peruano vigente, dentro del marco jurídico
nacional y supranacional.
Precisar si existe antinomia jurídica entre la Norma Constitucional (art.
139 inc. 6) la norma supranacional de Defensa de los Derechos
Humanos (art. 14.5 del PIDCyP - Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos)5, y los artículos 419.2 y 425.36 del Código Procesal
Penal Peruano vigente respecto al vacío legislativo nacional del ejercicio
del principio de doble instancia (doble revisión de condena) de la
sentencia condenatoria de vista, de un absuelto en primera instancia?
4
Juez….//
5
ley.
6
Juez….//
10
Precisar si la condena del absuelto en 2da instancia atenta contra las
garantías constitucionales del procesado, y por ende esta no cuenta con
un mecanismo de defensa que le garantice la revisión de su eventual
condena, conforme prescribe la norma constitucional y supranacional.
Precisar los principios constitucionales y procesales penales que vulnera
la condena en ausencia en segundo grado del procesado absuelto en
primera instancia.
1.10 HIPÓTESIS DE INVESTIGACIÓN
1.10.1 HIPOTESIS GENERAL
HIPOTESIS GENERAL 1
Es alto el nivel de vulneración de la Garantía Constitucional de

pluralidad de instancia por la condena impuesta por un órgano
superior, del absuelto en primera instancia en el sistema jurídico
nacional, durante el periodo de vigencia del Nuevo Código
Procesal Penal en el Distrito Judicial de Tacna (2012-2013).
1.10.2 HIPOTESIS ESPECÍFICAS
HIPÓTESIS ESPECIFICA 1
Resulta ineficaz e inconstitucional la condena impuesta en

segundo grado, del absuelto contemplado en los artículos 419.2 y
11
425.37 del Código Procesal Penal Peruano vigente, dentro del
marco jurídico nacional y supranacional.
Es cierto que existe antinomia jurídica parcial entre la Norma

Constitucional (art. 139 inc. 6) la norma supranacional de Defensa
de los Derechos Humanos (art. 14.5 del PIDCyP - Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos)8, y los artículos
419.2 y 425.39 del Código Procesal Penal Peruano vigente
respecto al vacío legislativo nacional del ejercicio del principio de
doble instancia (doble revisión de condena) de la sentencia
condenatoria de vista, de un absuelto en primera instancia.
7
Juez….//
8
ley.
9
Juez….//
12
La condena del absuelto en 2da instancia atenta contra las
garantías constitucionales del procesado de Tutela Judicial
Efectiva, Debido Proceso, Derecho de Defensa, Presunción de
Inocencia, y Condena en ausencia; y por ende este no cuenta con
un mecanismo de defensa que le garantice la doble revisión de su
condena conforme prescribe la norma constitucional y
supranacional.
La condena en ausencia en segundo grado del procesado

absuelto en primera instancia, vulnera y atenta los principios
constitucionales y procesales penales de:
Inmediación.
Oralidad
Contradicción.
Publicidad.
Concentración, y
Derecho de Defensa.
13
1.11 VARIABLES Y OPERACIONALIZACION DE LAS VARIABLES DE
INVESTIGACIÓN
HIPOTESIS GENERAL 1
VARIABLE INDICADORES:
INDEPENDIENTE La condena impuesta por Sentencia Condenatoria
un órgano superior, del Sentencia Absolutoria
absuelto en primera Sistema Normativo
instancia en el sistema NCPP
jurídico nacional, durante el Condena en ausencia
periodo de vigencia del Instancia Judicial
Nuevo Código Procesal
Penal en el Distrito Judicial
de Tacna (2012-2013).
DEPENDIENTE Es alto el nivel de Derecho Constitucional
vulneración de la Garantía Derecho del procesado
Constitucional de pluralidad Garantía Constitucional
de instancia Grado de Vulneración
Doble revisión de condena
Sentencia Condenatoria
Variables específicas
HIPOTESIS ESPECIFICA 1
INDEPENDIENTE Condena impuesta en segundo Sentencia Condenatoria de
grado, del absuelto vista
contemplado en los artículos Sentencia Absolutoria
419.2 y 425.3 del código
procesal penal peruano
vigente, dentro del marco
jurídico nacional y
supranacional.
DEPENDIENTE Ineficacia e Ineficacia de la sentencia
inconstitucionalidad de la Inconstitucionalidad de la
condena impuesta en segundo sentencia.
grado, del absuelto en
primera instancia
14
INDEPENDIENTE La Norma Constitucional (art. Derecho Constitucional
139 inc. 6) la norma Derecho Supranacional
supranacional de Defensa de Derechos Humanos
los Derechos Humanos (art. NCPP
14.5 del PIDCyP - Pacto Vacío Legislativo
Internacional de Derechos Doble revisión de condena
Civiles y Políticos), y los Sentencia Condenatoria
artículos 419.2 y 425.3 del Sentencia Absolutoria
Código Procesal Penal
Peruano vigente respecto al
vacío legislativo nacional del
ejercicio del principio de doble
instancia (doble revisión de
condena) de la sentencia
condenatoria de vista, de un
absuelto en primera instancia.
DEPENDIENTE Es cierto que existe antinomia Conflicto de normas
jurídica parcial Conflicto total
Conflicto parcial
Formas de solucionarlo
INDEPENDIENTE La condena del absuelto en Doble revisión de condena
2da instancia Sentencia Condenatoria
Sentencia Absolutoria
DEPENDIENTE Atenta contra las garantías Derecho Constitucional
constitucionales del procesado Garantías Constitucionales
de NCPP
Tutela Judicial Efectiva, Tutela Judicial Efectiva
Derecho de Defensa, Derecho de Defensa
Presunción de Inocencia, y Presunción de Inocencia
Condena en ausencia; y, por Condena en ausencia
ende este no cuenta con un Principio de doble revisión de
mecanismo de defensa que le condena
garantice la doble revisión de Agravio personal
su condena (no existe Violación derecho defensa
pluralidad de instancias), y le
causa agravio.
15
INDEPENDIENTE La condena en ausencia en Condena en ausencia
segundo grado del procesado Doble revisión de condena
absuelto en primera instancia Sentencia Condenatoria
Sentencia Absolutoria
VARIABLE Vulnera y atenta los principios INDICADORES:

DEPENDIENTE constitucionales y procesales Derecho Constitucional
penales de Garantías Constitucionales
Inmediación. NCPP
Oralidad Inmediación.
Contradicción. Oralidad
Publicidad. Contradicción.
Concentración, y Publicidad.
Derecho de Defensa. Concentración y
Derecho de Defensa
Violación derecho defensa
16
CAPITULO II
FUNDAMENTOS TEORICO CIENTIFICOS
MARCO TEORICO GENERAL
En el presente trabajo de investigación se ha considerado el sustento teórico
científico de los diversos tópicos jurídicos y dogmáticos que sustentan la
investigación – Tesis.
SUB CAPITULO I
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL PROCESO PENAL
2.1.1 EL PROCESO PENAL EN UN ESTADO CONSTITUCIONAL DE

DERECHO
César Landa10 sostiene que, si bien han existido en el desarrollo y

configuración del Estado de Derecho, en los que, la Constitución no era
sino una mera norma política carente de contenido jurídico vinculante y
compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de
la labor de los poderes públicos; en la actualidad, no cabe duda de que
la Constitución es la norma jurídica y política suprema del ordenamiento
democrático de un Estado.
Así, el tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de

Derecho supuso, entre otras, la necesidad de dotar al ordenamiento
jurídico de mecanismos jurisdiccionales orientados a salvaguardar la
10
LANDA ARROYO, César. Proceso y Constitución. Editor PRIORI POSADA, Giovanni. ARA
Editores y Pontificia Universidad Católica del Perú, Año 2010, p.608.
17
plena vigencia del principio de supremacía constitucional y la tutela de
derechos fundamentales, superando la concepción de la pretendida
soberanía parlamentaria que consideraba a la ley y a los códigos como
las máximas normas del ordenamiento jurídico nacional.
A partir de la entrada en vigencia del Estado Social del derecho en los

diversos sistemas políticos, contrariamente a lo que se pensaba, el
derecho procesal supera el paradigma del procedimentalismo y se
inserta como cláusula constitucional en el derecho fundamental del
Debido Proceso y a la Tutela Jurisdiccional que con la inclusión de las
referidas normas en las respectivas Constituciones se incorpora al
moderno fenómeno de “Constitucionalismo de las Garantías
Procesales” cuyo fin es la realización de la justicia11.
La Constitución se ha ocupado profusamente de los asuntos

procesales, modificando significativamente el panorama normativo del
proceso y del ordenamiento del procesal orgánico: contiene un conjunto
de normas jurídicas relacionadas tanto con los caracteres e
instituciones del proceso penal como el reconocimiento y restricción de
derechos fundamentales12.
En tal sentido, el ordenamiento jurídico procesal penal adopta una

orientación, principios, modelos y vigas maestras estructurales
recogidas de la Carta Fundamental, como sostiene Armenta Deu 13, que
a su vez ésta, ha incorporado un amplio catálogo de Derechos y
Libertades Fundamentales, bien directamente, bien a partir de los
Tratados Supranacionales suscritos. Por ello, el proceso penal de un
11
SUMARIA BENAVENTE, Omar. Constitución y Proceso: El Derecho Procesal Contemporáneo
como Sistema de Garantías Constitucionales, en: Tendencias Actuales del Estado Constitucional
Contemporáneo: Constitución, Proceso y Control Político, ORTIZ GAZPAR, David Aníbal y AQUIZE
CÁCERES Katty, Coordinadores. Tomo VI, Editorial Ara Editores, Año 2013, p.607.
12
DE LA OLIVA SANTOS, Andres y otros. Derecho Procesal Penal. Centro de Estudios Ramón
Areces. Madrid 1993, pag.63.
13
ARMENTA DEU, Teresa. Sistemas Procesales Pena, la Justicia Penal en Europa y América,
Editorial Marcial Pons, Madrid 2012, p.239.
18
Estado democrático tiene que adherirse a esa opción,
contemporáneamente robustecida por la globalización de los derechos
humanos y la vigencia de los derechos internacionales sobre la materia.
Es correcto, cuando afirma Jürgen Baumann cuando confirmaba el
aserto de su colega Henkel: que el derecho procesal penal es derecho
constitucional aplicado14.
Rodríguez Hurtado sostiene que la fortuna del proceso penal depende

del equilibrio que alcancen los extremos atendidos en permanente
tensión: la seguridad y eficacia ante el delito para restablecer la paz y
tranquilidad, por un lado, y las garantías o derechos fundamentales del
incriminado, por el otro; es vital y trascendente destacar cada una de
las garantías procesales penales o escudos protectores del justiciable
que repudian la arbitrariedad y evitan que el drama procesal pierda su
perfil democrático15.
Por su parte, Alberto Binder16 afirma que el proceso penal es un

mecanismo de resolución de conflictos surgidos dentro del colectivo
social por el acaecimiento de un hecho delictuoso, en tanto, interesa a
la víctima y a la sociedad que se supere, o por lo menos se reduzca, el
nivel de violencia u ofensa que subyace detrás de cualquier hecho
punible, lesivo o riesgoso para bienes jurídicos de primera importancia.
En esa misma línea de pensamiento, Rodríguez Hurtado17, afirma que
el proceso no puede organizarse de cualquier manera, ya que
reaccionar contra el delito y asegurar los intereses, la tranquilidad y la
paz de los ciudadanos implica una obligación estatal que debe
cumplirse eficazmente, sin desconocer, los derechos fundamentales de
los imputados, quienes pese a estar procesados no dejan de ser
personas ni carecen de dignidad
14
BAUMANN, Jürgen. Derecho Procesal Penal, conceptos fundamentales y principios
procesales. Introducción sobre la base de casos. Depalma, Buenos Aires, 1989, Pag.29.
15
RODRIGUEZ HURTADO, Mario. La Constitucionalización del Proceso Penal. Principios y
modelos del Código Procesal Penal. Manual de la Academia de la Magistratura, Lima, 2010, Pag.3.
16
BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 2002,
Pag.29.
17
RODRIGUEZ HURTADO, Mario. La Constitucionalización del Procesal Penal, op cit, pag.3.
19
En efecto, el artículo 44 de la Ley Fundamental, prescribe que son
deberes primordiales del Estado, garantizar la plena vigencia de los
derechos humanos, proteger a la población de las amenazas contra su
seguridad y promover el bienestar general que se fundamenta en la
justicia y en el desarrollo integral de la nación, sin embargo, la lucha
contra la criminalidad y la protección de la seguridad ciudadana, no
autoriza dejar de lado, las garantías de la administración de justicia
reconocidas en el artículo 139 de la Ley Fundamental, contrariamente,
deben ser observadas y respetadas a lo largo de todo el proceso penal,
con sujeción a los principios del debido proceso.
Ahora bien, el constitucionalismo, tiene como fundamento el

reconocimiento, promoción, defensa y protección de la dignidad de la
persona humana, como tal y los derechos humanos. Por ello, nuestro
Tribunal Constitucional cita con mayor frecuencia a los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos del ámbito universal, con
rango constitucional, llámese la Declaración Universal de Derechos
Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del
ámbito regional la Convención Americana de Derechos Humanos de
1969 (Pacto de San José de Costa Rica).
El Tribunal Constitucional, ha reconocido que, la dignidad humana no

sólo es “(…) el valor supremo que justifica la existencia del Estado y de
los objetivos que éste cumple, sino que se constituye como el
fundamento esencial de todos los derechos (…)”, por lo que, la dignidad
es, por un lado, un “(…) principio motor sin el cual el Estado adolecería
de legitimidad (…)”, y por otro, el “(…) adecuado soporte direccional
(…)”18 de todo los derechos, por eso decimos que, es el principio
fundante de los derechos y sobre la cual se edifica nuestro
ordenamiento jurídico. Asimismo, el Tribunal Constitucional ha dicho
“(…) que la dignidad de la persona es el valor superior dentro del
18
STC Exp.N°2273-2005-PHC/TC, Fj.5 y 6.
20
ordenamiento y, como tal, presupuesto ontológico de todo los derechos
fundamentales (...)19. En consecuencia, como sostiene Marcial Rubio20
Correa toda interpretación jurídica de naturaleza constitucional deberá
evaluar cuándo se está defendiendo o cuándo agraviando a una
persona, cuánto se está respetando o no su dignidad, éstas reglas son
las más importantes dentro del sistema jurídico.
En efecto, coincido con Castillo Córdova21 que, tanto la organización

estatal como el poder político existen como medio destinado a servir a
que la persona humana alcance su pleno desarrollo. Si el Estado
entendido como comunidad política y como poder político no tiene por
finalidad la promoción efectiva de la persona humana a través del
favorecimiento pleno de sus derechos, cualquier actuación estatal e
incluso la existencia misma del Estado pierde toda legitimidad y
justificación. Por tanto, el papel de los derechos constitucionales en la
existencia y actuación estatal es de carácter fundante y legitimador.
2.1.2 EL PROCESO PENAL Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES

SOBRE DERECHOS HUMANOS
Los derechos humanos hoy en día no solo se encuentran consagrados

en la Constitución, Leyes y demás normas del ordenamiento jurídico
interno del Estado, sino fundamentalmente, en la normatividad
internacional. En tal sentido, además de costumbre y principios
generales del derecho, existen numerosos tratados internacionales que
consagran derechos fundamentales de la persona.
El conocimiento del universo de tratados y declaraciones sobre

derechos humanos obligatorios para el Perú, resulta sumamente
19
STC Exp. N°0008-2003-AI/TC Fj.14, en: RUBIO CORREA, Marcial. La Interpretación de la
Constitución según el Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Segunda Edición 2008, Lima Perú, p.100.
20
Idem, p.100.
21
CASTILLO CORDOVA, Luis. Los Derechos Constitucionales, Elementos para una Teoría
General. Editorial PALESTRA, Tercer Edición Agosto 2007, Lima-Perú, p.293.
21
importante, para cualquier ciudadano y en especial, para los
encargados de administrar justicia en nuestro país. Y es que, conforme
a nuestra Ley Fundamental, los derechos fundamentales de la persona
que ella reconoce, deben interpretarse a la luz de tales instrumentos.
En efecto, la cuarta disposición final y transitoria de la Ley Fundamental

reconoce que las normas relativas a los derechos y a las libertades que
la Constitución adscribe se interpretan de conformidad con la
Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el
Perú. Asimismo, el artículo 55 de la Constitución Política del Estado
prescribe que los tratados celebrados por el Estado, y en vigor, forman
parte del derecho nacional.
Por ello, es que la constitucionalización del derecho procesal penal

tiene su fuente en importantes tratados internacionales sobre derechos
humanos, como:
a) La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de
diciembre de 1948, aprobado por Resolución Legislativa N°13282
de fecha 09 de diciembre de 1959;
b) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de
diciembre de 1966, aprobado por Decreto Ley N°22128 de fecha 28
de marzo de 1978;
c) La Convención Americana sobre Derechos Humanos del 22 de
noviembre de 1969, aprobada por Decreto Ley N°22231 de fecha
11 de julio de 1978.
Así la Declaración Universal de Derecho Humanos, en su cláusula

octava prescribe que “toda persona tiene derecho a un recurso ante los
tribunales competentes que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley”,
tal principio se complementa, con la cláusula décima “Toda persona
tiene derecho en condiciones de plena igualdad a ser oído
22
públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial,
para la determinación de sus derechos y obligaciones y para el examen
de cualquier acusación contra ella en materia penal”.
Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su

artículo 14, numeral 1, reconoce que “Todas las personas son iguales
ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a
ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la
substanciación de cualquier acusación de carácter penal (...). 2. Toda
persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a ley. 3.
Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho,
en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas (…). 5. Toda
persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo
condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un
tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley (…)”22.
Del mismo modo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos,

en el artículo 8, reconoce los mismos derechos reconocidos en el
artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
denominándolo el derecho a las garantías judiciales del procesado en
todo proceso, estas garantías son: entre otros, derecho a ser oído
dentro de un plazo razonable, imparcialidad, presunción de inocencia,
derecho a la defensa, derecho a la pluralidad de instancia, derecho a
la cosa juzgada; en consecuencia, el Estado Peruano, al momento de
dictar leyes procesales penales, no puede estar ajeno a cumplir los
lineamientos y directivas contenidas en los tratados internacionales de
derechos humanos.
22
CALDERON SUMARRIVA, ANA y AGUILA GRADOS Guido. Escuela de Altos Estudios Jurídicos –
EGACAL. Régimen Constitucional Peruano. Editorial San Marcos, Primera Edición 2013, Lima – Perú,
p.176.
23
SUB CAPITULO II
DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA Y DEBIDO

PROCESO
2.2.1 DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL
2.2.1.1 Concepto
Este derecho, está reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de

nuestra Ley Fundamental. Según Ticona Postigo23, el concepto
de tutela jurídica, para el léxico de la escuela alemana, como
anota Couture, se entiende como la satisfacción efectiva de los
fines del derecho, la realización de la paz social mediante la
vigencia de las normas jurídicas; sin embargo, el concepto de
tutela jurídica es mucho más amplio y comprende la tutela que
emana de las norma jurídicas sustantivas como de las normas
procesales, es decir, se puede hacer tangible fuera del proceso
o dentro de él. Si la tutela se hace por medio del proceso, se
está frente a la denominada tutela jurisdiccional, pues el goce y
el ejercicio de los derechos, intereses y su defensa respectiva,
será viable mediante la intervención de los organismos
jurisdiccionales competentes, concluye que la tutela jurídica es
el género y la tutela jurisdiccional es la especie. El concepto de
tutela judicial efectiva, denota una tutela concedida por el juez.
Y esto es así porque el juez representa al Estado y que su
investidura jurisdiccional inmediatamente proviene del poder o
función jurisdiccional que tiene todo Estado y mediatamente del
pueblo; por consiguiente, siendo el derecho y el deber de
jurisdicción, atributo inherente del Estado, la tutela que
reconoce mediante el proceso es jurisdiccional y no judicial,
frente al deber de jurisdicción que tiene el Estado, como
23
TICONA POSTIGO, Víctor. Tutela Jurisdiccional Efectiva, Tomo I, Editorial Rodhas, Lima –
Perú, 1998.
24
correlato se halla el derecho a la tutela jurisdiccional que tiene
toda persona, por tanto, el deber de satisfacer el derecho a la
tutela jurisdiccional es del Estado y no del juez, quién solamente
es un medio para hacerlo efectivo.
Vicente Gimeno Sendra, sostiene que el derecho de acción

penal es un auténtico derecho fundamental previsto en el
derecho a la tutela judicial efectiva. Al igual que este, mediante
su ejercicio los particulares han de ostentar el libre acceso a los
órganos de la jurisdicción penal, a fin de obtener de ellos una
resolución motivada, fundada en derecho, congruente con la
pretensión penal y, de ser posible de fondo en la que, bien se
ocasione el archivo del procedimiento por haberse evidenciado
la ausencia de alguno de los presupuestos que condicionan la
apertura de juicio oral, bien se actúe el ius puniendi como
consecuencia de haberse probado la existencia de un hecho
punible y la participación en él del acusado, o se declare la
inocencia y se restablezca el derecho a la libertad del
acusado24.
El Tribunal Constitucional, sostiene “16. El derecho a la tutela

jurisdiccional es un atributo subjetivo que comprende una serie
de derechos, entre los que destacan el acceso a la justicia, es
decir, el derecho de cualquier persona, de promover la actividad
jurisdiccional del Estado, sin que se le obstruya, impida o
disuada irracionalmente; y el derecho a la efectividad de las
resoluciones judiciales (...)”25.
Asimismo, en cuanto a los alcances del derecho de acceso a la

justicia, sostiene “10. (...) Mediante el referido derecho [de
24
GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Derecho Procesal Penal, Colex, Madrid-España, 1996.
25
STC N°00015-2005-AI, Fj.16; en LANDA ARROYO, Cesar. Los Derechos Fundamentales en la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Palestra Editores, Primer edición Enero 2010, Lima – Perú,
pag.370.
25
acceso a la justicia] se garantiza a todas las personas el acceso
a un tribunal de justicia independiente, imparcial y competente,
para la sustanciación de cualquier acusación penal formulada
contra ella, o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter, como lo señala el artículo 8.1 de la Convención
Amerciana de Derechos Humanos. Sin embargo, su contenido
protegido no se agota en garantizar el derecho al proceso,
entendido como facultada de excitar la actividad jurisdiccional
del Estado y de gozar de determinadas garantías procesales en
el transcurso de él, sino también garantiza que el proceso
iniciado se desarrolle como un procedimiento de tutela idónea,
para asegurar la plena satisfacción de los intereses accionados.
En este sentido, su contenido constitucionalmente protegido no
puede interpretarse de manera aislada respecto del derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva, pues como lo especifica el
artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, debe garantizarse el derecho de acceder a un
recurso efectivo, lo que supone no sólo la posibilidad de
acceder a un tribunal y que exista un procedimiento dentro del
cual se pueda dirimir un determinado tipo de pretensiones, sino
también la existencia de un proceso rodeado de ciertas
garantías e idoneidad para la solución de las controversias”26.
Finalmente, el Tribunal Constitucional, en cuanto al derecho

fundamental de acceso a la justicia y posibilidad de acudir a los
tribunales internacionales, sostiene “24. (..) El derecho
fundamental de acceso a la justicia frente a toda vulneración de
los derechos humanos como manifestación del derecho al
debido proceso, reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la
Constitución no sólo se reduce al acceso a los tribunales
26
STC N°00010-2001-AI, Fj.10; en LANDA ARROYO, Cesar. Idem , pag.372.
26
internos, sino también a los internacionales, tal como se tiene
previsto en el artículo 205 de la Constitución”27.
2.2.1.2 Manifestaciones de la Tutela Jurisdiccional Efectiva
La tutela jurisdiccional efectiva, como derecho autónomo, está

integrado por diversas manifestaciones y que engloba a decir
de Asencio Mellado28, lo siguientes:
 Derecho al proceso.
 Derecho a obtener una resolución de fondo fundada en
derecho.
 Derecho a los recursos legalmente previstos.
 Derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales.
En efecto, el contenido del derecho a la tutela jurisdiccional

efectiva, abarca, además de los derechos de acceso a los
tribunales, a obtener una resolución fundada en el derecho y a
la efectividad de las resoluciones judiciales, el de promover los
recursos que la ley prevé.
A partir de lo anterior, cabe acotar que el derecho al recurso es

de configuración legal, en tanto que, son las normas ordinarias
las que determinan los medios de impugnación que pueden
plantearse en los distintos procesos y ante cada decisión
judicial, así como los requisitos específicos que habrán de
cumplirse para acceder a éstos; con todo, su connotación de
derecho fundamental -garantizado por los mecanismos de
protección del derecho a la tutela judicial efectiva- determina la
necesidad que los órganos de la jurisdicción interpreten las
normas concernientes a los recursos en el sentido más
favorable a su efectividad.
27
STC N°5854-2005-AA, Fj.24; en LANDA ARROYO, Cesar. Ídem, pag.376.
28
SAN MARTIN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal, Volumen I, Op Cit, pag.64.
27
No obstante, si bien el legislador ordinario tiene la potestad de
establecer en cada uno de los procesos, en orden a razones de
política legislativa29, el régimen de recursos que estime
pertinente, esta libertad encuentra su límite en el proceso penal,
derivado de los instrumentos internacionales que elevan al
rango de derecho humano, la posibilidad de someter ante un
tribunal superior la sentencia que declare la culpabilidad del
acusado y le imponga la pena previsto como consecuencia del
ilícito cometido.
En efecto, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos, en su artículo 14.5 prescribe “Toda persona declarada
culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio
y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal
superior, conforme a lo prescrito por la ley”. La vinculación de
éste instrumento internacional en materia de derechos
humanos, con nuestro ordenamiento jurídico interno, está fuera
de toda duda, lo que hace palmario el reconocimiento del
derecho fundamental al recurso en el proceso penal que a su
vez se encuentra inmerso en el derecho a la tutela judicial
efectiva.
2.2.2 DERECHO AL DEBIDO PROCESO
2.2.2.1 Antecedentes
Según Chichizola30 los antecedentes de la garantía del debido

proceso, se remontan a la Carta Magna de 1215, en la que el
29
HERNANDEZ PLIEGO, Julio. Los Recursos Ordinarios en el Proceso Penal. Editorial Porrúa,
México, 2000, pag.121-123.
30
CHICHIZOLA, Mario I. El Debido Proceso como Garantía Constitucional; en ORE GUARDIA,
Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal Tomo I, Editorial, Editorial Reforma SAC, Primera Edición
Diciembre 2011, Lima-Perú, pag.86.
28
Rey Juan Sin Tierra, otorgó a los nobles ingleses, entre otras
garantías la the due process of law, consignada en la cláusula
48 de ese documento, que disponía que “ningún hombre libre
podrá ser apresado, puesto en prisión ni desposeído de sus
bienes, costumbres y libertades, sino en virtud del juicio de sus
pares, según la ley del país”. De esta forma, según Oré
Guardia, el Estado reconocía a favor de toda persona una gama
de derechos procesales o procedimentales que debían
respetarse antes de imponerle una sanción. Este desarrollo del
debido proceso, es el que se conoce actualmente como "debido
proceso procesal”31; el debido proceso legal garantiza la
correcta aplicación y vigencia del proceso judicial, es elemento
indispensable para la consecución de la finalidad del propio
proceso judicial32.
Posteriormente la Corte Suprema de los Estados Unidos amplió

el contenido del debido proceso a la protección de derechos
sustantivos básicos. Así, se prohibió al Estado, tomar la vida, la
libertad o la propiedad de una persona, sin una justificación
apropiada o de forma arbitraria. Este desarrollo del debido
proceso corresponde a lo que hoy se denomina, “debido
proceso sustantivo”33.
Ahora bien, el debido proceso o debido proceso legal según

Esparza Leibar34, tiene su origen en el derecho anglosajón, el
cual fue introducido formalmente en la Constitución de Estados
Unidos a través de la quinta enmienda35 de 1791, que
31
ORE GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal Tomo I, Editorial, Editorial
Reforma SAC, Primera Edición Diciembre 2011, Lima-Perú, pag.86.
32
FIX ZAMUDIO, Héctor. Ejercicio de las Garantías Constitucionales sobre la Eficacia del
Proceso, en Latinoamérica: Constitución, proceso y derechos humanos. UDUAL, Miguel Angel Porrúa,
México, 1988.
33
ORE GUARDIA, Arsenio. Idem, pag.86.
34
ESPARZA LEIBAR, Iñaki. El Debido Proceso. José María Bosch Editor, Barcelona – España,
1995, pag.241.
35
La Constitución Política de los Estados Unidos de 1787, quinta enmienda.
29
progresivamente fue evolucionando de ser considerado una
garantía de mera legalidad a representar una garantía de
justicia.
2.2.2.2 Concepto
El debido proceso según Oré Guardia, es un principio matriz

que exige que todo proceso se desarrolle con respeto de los
principios, garantías y derechos que el ordenamiento jurídico
reconoce a toda persona que participa en un proceso36.
Cesar San Martín Castro, sostiene “El debido proceso

comprende numerosas instituciones relacionadas tanto con las
partes, como con la jurisdicción que han de preservar la certeza
en el proceso. Busca, en suma, rodear al proceso de las
garantías mínimas de equidad y justicia que respaldan en
legitimidad la certeza en derecho de su resultado. A través del
debido proceso se precipitan todas las garantías, derechos
fundamentales y libertades públicas de las que es titular la
persona en el Estado Social y Democrático de Derecho”37
Según Oscar Schiappa Pietra “La corriente del debido proceso

procura la realización de valores, como la justicia y la equidad,
pero además en consonancia con los consenso universales
alcanzados recientemente, se basa en la valorización del
individuo como sujeto primario de todo orden legal y político, y
en la consiguiente necesidad de limitar el poder público. No
puede perderse de vista que el estigma y la pérdida de libertad
que puede resultar de un proceso penal, constituye la más
grave privación que el Estado puede imponer sobre el individuo.
36
ORE GUARDIA, Arsenio. Op Cit, pag.87.
37
SAN MARTIN CASTO, Cesar. Derecho Procesal Penal, Primera Edición, Volumen I, GRIJLEY,
Lima, 1999, pag.55.
30
No es casual que la corriente de control penal, sea la preferida
por los regímenes autoritarios, o la reacción típica ante
situaciones de honda conmoción en la opinión pública, frente a
la ocurrencia de delitos atroces38”.
El derecho al debido proceso, se encuentra reconocido en el

primer párrafo, inciso 3, artículo 139 de la Ley Fundamental,
que recoge un modelo constitucional del proceso, es decir, un
cúmulo de garantías mínimas que legitiman el tránsito regular
de todo proceso39. En efecto, el debido proceso en relación con
los convenios internacionales de derechos humanos, incorporan
garantías concretas no recogidas expresamente en la Ley
Fundamental, pero sí en dichos convenios a mérito de lo
establecido por la Cuarta Disposición Final de la Norma
Fundamental. De esta perspectiva, los convenios
internacionales establecen que el debido proceso es un derecho
humano mediando el cual se debe obtener todas las garantías
que permitan alcanzar decisiones justas.
Al respecto, Ernesto Rey Cantor, sostiene “El debido proceso se

define como un conjunto de principios y reglas de procedimiento
preestablecidos en los tratados y convenios internacionales de
derechos humanos, la Constitución Política, la Ley o el
Reglamento que la autoridad competente debe observar
plenamente en la actuación legislativa, judicial o administrativa,
a fin de garantizar con justicia los derechos de la persona
humana, reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional e
internacional de los derechos humanos con efectos jurídicos
vinculantes”40.
38
SCHIAPPA PIETRA, Oscar. Notas Sobre el Debido Proceso en la Doctrina Penal y en la
Jurisprudencia Europea de Derechos Humanos, Instituto de Estudios Internacionales, Lima, 1996,
pag.16.
39
STC, Exp.N°1617-2003-HC/TC de 29.ENE.2004, caso Soledad María Abanto Chavarría.
40
REY CANTOR, Ernesto. Principio de Legalidad y Derechos Humanos. Análisis desde la
Perspectiva del Derecho Constitucional Procesal, en Revista Jurídica del Perú, N°29, Trujillo, 2001,
pag.28.
31
En efecto, el debido proceso legal está contenido en el artículo
8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que
es un elenco de garantías mínimas. La Corte Interamericana de
Derechos Humanos sostiene que el debido proceso es
reclamable frente a la actuación de cualquier órgano público,
constituye un derecho humano que vincula al Poder Judicial, al
Poder Legislativo y a la Administración Pública.
Por su parte, el Tribunal Constitucional41, en cuanto al

contenido del derecho al debido proceso, sostiene “El debido
proceso según lo ha establecido la doctrina consolidada es “un
derecho fundamental de carácter instrumental que se encuentra
conformado por un conjunto de derechos esenciales (como el
derecho de defensa, el derecho a probar, entre otros) que
impiden que la libertad y los derechos individuales sucumban
ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento,
o se vean afectado por cualquier sujeto de derecho (incluyendo
al Estado) que pretenda hacer uso abusivo de éstos. Es el
conjunto mínimo de elementos que deben estar presentes en
cualquier clase de procesos para hacer posible la aplicación de
la justicia en el caso concreto [Fj.22].
El derecho reconocido en el artículo 139.3 de la Constitución,

no sólo tiene una dimensión, por así decirlo, “judicial”, sino
también una “administrativa” y, en general, como la CIDH lo ha
sostenido, se extiende a “cualquier órgano del Estado que
ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, (la
que) tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las
garantías del debido proceso legal, en los términos del artículo
41
STC N°90-2004-PA/TC de fecha 12.JUL.2004 Caso Juan Carlos Callegari Herazo; en TABOADA
PILCO, Giammpol. Constitución Política del Perú de 1993. Editorial GRIJLEY EIRL, Lima Perú, Año 2014,
pags.706-707.
32
8 de la CADH” (Caso TC del Perú, párrafo 71). Es así, como –
también la CIDH sostiene- en doctrina que ha hecho suya en la
STC N°20150-2002-AA/TC que: “Si bien el artículo 8 de la
CADH se titula “Garantías judiciales”, su aplicación no se limita
a los recursos judiciales en sentido estricto sino al conjunto de
requisitos que deben observarse en las instancias procesales a
efectos de que las personas puedan defenderse
adecuadamente ante cualquier tipo de acto, emanado del
Estado que pueda afectar sus derechos” (párrafo 69). “Cuando
la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída,
por un juez o tribunal competente para la determinación de sus
derechos, ésta expresión se refiere a cualquier autoridad
pública, sea administrativa, legislativo o judicial, que a través de
sus resoluciones, determina derechos u obligaciones de las
personas” (párrafo 71) [la Corte ha insistido en éstos postulados
en los casos Baena Ricardo del 02 de febrero del 2001 (párrafo
124-127), e Ivcher Bronstein del 6 de febrero del 2001 (párrafo
105)]. El debido proceso está concebido como el cumplimiento
de todas las garantías, requisitos y normas de orden público
que deben observarse en las instancias procesales, de todos
los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin que las
personas estén en condiciones de defender adecuadamente
sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda
afectarlos. Cualquier actuación u omisión de los órganos
estatales dentro de un proceso, sea éste administrativo –como
es el caso de autos- o jurisdiccional, debe respetar el debido
proceso legal [Fj.24].
2.2.2.3 Manifestaciones del Debido Proceso
2.2.2.3.1 El Debido Proceso Material o Sustantivo
33
El debido proceso sustancial exige que todos los actos
de poder, incluyendo los actos del legislador, de la
administración, o de los órganos encargados de
solucionar o prevenir conflictos sea respetuosos de la
vigencia real y equilibrada de la dignidad del ser
humano, de los valores superiores, de los derechos
fundamentales y de los demás bienes jurídicos
constitucionalmente protegidos. Por tanto, exige
también que se establezca un adecuado equilibrio
entre los derechos de la sociedad y los poderes del
Estado y que se respeten los principios de justicia que
fundamentan un ordenamiento jurídico político.
A decir de Bustamante Alarcón, en su faz sustancial,

el debido proceso exige que todos los actos de poder,
como normas jurídicas, los actos administrativos o las
resoluciones judiciales sean justos, es decir, que sean
razonables y proporcionales. La inobservancia de ésta
exigencia debe ser sancionada con la inaplicación de
aquel acto o con su validez42. En otros términos, el
debido proceso sustantivo no es más que el principio
de proporcionalidad y razonabilidad43.
2.2.2.3.2 El Debido Proceso Formal o Procesal
En su fase procesal, está comprendido por aquellos

elementos procesales mínimos que resultan
imprescindibles para que un determinado proceso sea
considerado justo (la oportunidad de ser oído, de
contradecir, impugnar y poder producir prueba, etc.).
42
BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. El Derecho a Probar como Elemento Esencial del
Proceso Justo, Lima (Ara) 2001, pag.48; en ORE GUARDIA, Arsenio. Op Cit, pag.88.
43
ORE GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal Tomo I, Editorial, Editorial
Reforma SAC, Primera Edición Diciembre 2011, Lima-Perú, pag.88.
34
La protección constitucional significa que un
ciudadano solo puede ser investigado y procesado
mediante un procedimiento justo. Su desarrollo pone
de manifiesto que se trata de un derecho complejo de
carácter procesal, pues, está conformado por un
conjunto de derechos esenciales que impiden que la
libertad y los derechos de los individuos sucumban
ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o
procedimiento o se vean afectados por cualquier
sujeto de derecho –incluyendo el Estado- que
pretenda hacer uso abusivo de éstos44.
Ahora bien, respecto de que derechos procesales

integran el debido proceso, nuestro Tribunal
Constitucional ha señalado que “las garantías formales
y materiales que conforman el derecho al debido
proceso no se agotan en aquellos que la Constitución
expresamente ha consagrado en las disposiciones que
la conforman 45. Para explicar ello, interpreta a la
Constitución de la siguiente forma: “(…) la
enumeración de los derechos y la cláusula de los
derechos fundamentales previstos en la Constitución,
y la cláusula de los derechos implícitos o no
enumerados, da lugar a que en nuestro ordenamiento
todos los derechos fundamentales sean a su vez
derechos constitucionales, en tanto, es la propia
Constitución la que incorpora en el orden
constitucional, no sólo a los derechos expresamente
contemplados en su texto, sino a todos aquellos que,
44
FAUNDEZ LEDESMA, Héctor. El Derecho a un Juicio Justo; en Las Garantías del Debido
Proceso (materiales de enseñanza), Instituto de Estudios Internacionales de la Pontificia Universidad
Católica del Perú y Embajada Real de los Países Bajos, Lima, 1996, pag.17.
45
En STC N°6149-2006-PA/TC y STC N°6662-2006-PA/TC (Fj.43), caso Minera Sulliden
Shahuindo S.A.C. y Compañía de Exploraciones Algamarca S.A., respectivamente; en ORE GUARDIA,
Arsenio. Op Cit, pag.89.
35
de manera implícita, se deriven de los mismos
principios y valores que sirvieron de base histórica y
dogmática para el reconocimiento de los derechos
fundamentales (…) Consecuentemente, expresos o
implícitos, los derechos fundamentales pertenecen al
ordenamiento constitucional vigente”46 y por tanto
formarían -también- parte del debido proceso.
Según Cesar Landa Arroyo “La constitucionalización

del debido proceso, en el artículo 139, numeral 3 de la
Constitución de 1993, se inspira en el due process of
law, que se descompone en: el debido proceso
sustantivo, que protege a los ciudadanos de las leyes
contrarias, a los derechos fundamentales; y, el debido
proceso adjetivo, referido a las garantías procesales
que aseguran los derechos fundamentales. El debido
proceso sustantivo, también se refiere a la necesidad
de que las sentencias sean valiosas en sí mismas,
esto es, que sean razonables; mientras que el debido
proceso adjetivo, alude al cumplimiento de ciertos
recaudos formales, de trámite y procedimiento, para
llegar a una solución judicial mediante la sentencia”47.
Asimismo, Landa Arroyo explica que el derecho al

debido proceso encierra en sí, un conjunto de
garantías constitucionales que se pueden ubicar en las
cuatro etapas esenciales del proceso penal:
acusación, defensa, prueba y sentencia, sin perjuicio
de las garantías a la tutela jurisdiccional, que se
traducen en:
46
STC N°1417-2005-PA/TC (Fj.5), caso: Manuel Anicama Hernández; en ORE GUARDIA,
Arsenio. Op Cit, pag.90.
47
LANDA ARROYO, Cesar. Tribunal Constitucional y Estado Democrático, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, pag.159 - 166.
36
 El derecho de información, como el derecho a ser
informado de las causas de su detención;
 El derecho de defensa, como el derecho a
defenderse de la acusación policial, fiscal o
judicial, mediante la asistencia de un abogado; el
derecho a un proceso público, en el cual, la
publicidad de los procesos permita, el control de la
eventual actuación parcial de los jueces;
 El derecho a la libertad probatoria, partiendo de la
máxima de que quién acusa debe probar
judicialmente su acusación;
 El derecho a declarar libremente, que consiste no
sólo en la facultad de declarar sin presión, malos
tratos, tratos humillantes o tortura, sino que las
pruebas obtenidas de esta manera son ilícitas;
 El derecho a la certeza judicial, en tanto, derecho
de todo justiciable a que las sentencias estén
motivadas, es decir, que haya un razonamiento
explícito, entre los hechos y las leyes que se
aplican;
 El derecho a la cosa juzgada, la cual, si bien está
reconocida indirectamente en la Constitución,
existe doctrina, legislación y práctica judicial que
determinan que tiene que haber sido arreglada de
conformidad con el derecho, para que sea válida.
2.2.2.4 Diferencias entre Tutela Jurisdiccional Efectiva y Debido

Proceso
Es necesario diferenciar el “debido proceso” y “tutela
jurisdiccional”. Al respecto Monrroy Gálvez afirma que el
primero es una manifestación del segundo. Explica el citado
autor que, mientras la tutela jurisdiccional se manifiesta “antes
37
del proceso” y “durante el proceso”, el debido proceso se
manifiesta solo “durante el proceso”48.
En la misma línea, el Tribunal Constitucional ha dicho que “en

nuestro ordenamiento constitucional, la tutela jurisdiccional es
un derecho continente que “engloba”, a su vez, dos derechos
fundamentales: el acceso a la justicia y el derecho al debido
proceso”49.
2.2.2.5 PRINCIPIOS DEL PROCESO
2.2.2.5.1 Principios Referidos a los Órganos Estatales
a) Principio de Legalidad Procesal

El principio de legalidad procesal garantiza a toda
persona, el estricto respeto de los pronunciamientos
previamente establecidos por ley, al prohibir que ésta
desviada de la jurisdicción predeterminada, que sea
sometida a procedimiento distinto o, que sea juzgado
por órganos jurisdiccionales de excepción o
comisiones especiales50.
Este principio se encuentra regulado en el artículo 139

numeral 3 de la Constitución Política del Estado y en
el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, como
elemento integrante de la tutela procesal efectiva.
48
MONRROY GALVEZ, Juan. Teoría General del Proceso, PALESTRA, Lima, 2007, p.459; en ORE
GUARDIA, Arsenio. Op Cit, p.87.
49
STC N°04799-2007-PHC/TC (Fj.3), caso: Manuel Jesús Aybar Marca, en ese mismo sentido,
STC N°8123-2005-PHC/TC (Fj.6), caso: Nelson Jacob Guzmán; en ORE GUARDIA, Arsenio. Op Cit,
pag.88.
50
STC N°8957-2006-PA/TC (Fj.15), caso: Alburqueque Jiménez, en ORE GUARDIA, Arsenio. Op
Cit, p.93.
38
Siguiendo a Florian51, tenemos que el principio de
legalidad supone dos máximas fundamentales:
Toda persona llamada a conocer un delito y aplicar
una pena debe estar habilitada por ley (Nemo iudex
sine lege). Esta exigencia implica que el juez u órgano
jurisdiccional llamado a conocer el proceso ha de estar
predeterminado por ley.
Nadie puede ser sometido a una pena sino después

de un juicio legítimo (Nemo damnatur nisi iudicium o
nulla poena sine juicio). La ley penal solo puede
aplicarse siguiendo las formas procesales establecidas
en la ley; en otras palabras, “el derecho penal material
no puede realizarse más que por la vía del derecho
procesal penal de suerte que nadie puede ser
castigado sino mediante un juicio regular y legal”.
b) Principio de Oficialidad
Según Oré Guardia52, el principio de oficialidad implica
que el Estado es el único titular del ius puniendi de
forma tal que, ante la comisión de una conducta
delictiva, únicamente este, a través de sus órganos
competentes, tiene el poder de perseguir, juzgar y
ejecutar la pretensión punitiva. Se excluye de
cualquier tipo de injerencia privada, pues tales
funciones no están sujetas a flexibilización alguna. Se
encuentra regulado en los artículos 138 y 159 de la
Constitución Política del Estado.
51
FLORIAN, Elementos de Derecho Procesal Penal, p.17, en ORE GUARDIA, Arsenio. Idem,
p.94.
52
ORE GUARDIA, Arsenio. Idem, p.96.
39
c) Principio Acusatorio
Según Oré Guardia53, el principio acusatorio implica la
configuración y el desenvolvimiento del proceso penal
a través de una clara y delimitada distribución de
funciones que se asignan a dos sujetos distintos: por
un lado la investigación y acusación, ejercida por el
Ministerio Público o querellante; y, por otro lado, la
decisión o juzgamiento ejercida por el órgano
jurisdiccional.
La acusación deber ser sustentada por un órgano o

persona distinta de quién juzga. Conforme a esta
exigencia, el Estado ha de distribuir sus poderes de
acusación y decisión en dos órganos estatales
distintos: Ministerio Público y Poder Judicial.
Si el Ministerio Público investiga y acusa, y el Juez

juzga o decide, sin duda, se ofrece al proceso penal la
condición necesaria de realización de una garantía del
proceso penal: la imparcialidad del Juez. En ese
sentido, afirma Asencio Mellado54 que “no falta razón a
quienes estiman que el desdoblamiento de funciones
(…) sea reputado como la primera y más esencial
norma de tutela de la imparcialidad judicial”.
No puede haber proceso sin acusación previa. Esta

regla implica que si el Fiscal decide no formalizar
acusación le está prohibido al órgano jurisdiccional
iniciar de oficio un proceso penal.
53
ORE GUARDIA, Arsenio. Idem, p.102.
54
Asencio Mellado, Principio Acusatorio, p.19, en ORE GUARDIA, Arsenio. Idem, p.99.
40
El órgano jurisdiccional no puede condenar ni por
hechos distintos de los acusados ni a persona distinta
de la acusada. El órgano jurisdiccional está vinculado
a los elementos identificadores de la acusación que
conforman el objeto del proceso: los hechos que se
imputan y la persona sobre la que recae esa
imputación55, los mismos que son fijados por el
Ministerio Público o, en su caso por el querellante. En
efecto, el Juez no podrá condenar por hechos distintos
ni a persona distinta de la acusada, sin embargo,
podrá variar, previa advertencia, la calificación jurídica
de la acusación, pues al no ser elemento del objeto del
proceso penal no vincula la decisión jurisdiccional.
d) Principio de Juez Legal

El juez legal o el juez predeterminado por la ley, se
encuentra previsto en el artículo 139.3 de nuestra
Constitución Política del Estado, establece que el
órgano jurisdiccional llamado a conocer el proceso
debe estar constituido por ley, ante de la iniciación del
proceso (para el caso del proceso penal, ante del
conocimiento de la notitia criminis).
El órgano jurisdiccional debe estar constituido

exclusivamente por ley. Sólo mediante ley pueden
crearse órganos jurisdiccionales, dotarlos del poder de
juzgar (jurisdicción) y de la capacidad de avocarse el
conocimiento de determinados asuntos (competencia).
Es decir, el Poder Ejecutivo no puede crear salas o
juzgados, aún se pretexta delegación de facultades
55
CORDON MORENO, Las Garantías Constitucionales del Proceso Penal, p.125, ORE GUARDIA,
Arsenio. Idem, p.102.
41
legislativas, pues dicha atribución es exclusiva del
Poder Legislativo56.
El órgano jurisdiccional debe estar constituido con

anterioridad al inicio del proceso. Constituye una
exigencia del principio bajo análisis que el Juez se
encuentre predeterminado por ley. En consecuencia,
está prohibido establecer jueces ad hoc o tribunales
excepcionales. Según Oré Guardia, la determinación
del órgano jurisdiccional debe producirse con
anterioridad al inicio del proceso.
e) Principio de Independencia e Imparcialidad

Según Oré Guardia57, el Juez está sometido única y
exclusivamente a la ley. Si bien la independencia
garantiza la libertad del juez en el ejercicio de su
función jurisdiccional, dicha libertad no debe
entenderse como arbitraria y sin límites, pues toda
actividad jurisdiccional debe ser desarrollada conforme
a la ley constitucional. De ahí que Jauchen refiera que
la “autonomía de criterio” concedida al juez -en virtud
del principio de independencia- debe ceñirse a la
correcta interpretación y aplicación de la Constitución
y las leyes.
El juez debe actuar como un tercero suprapartes en el

proceso. Esta exigencia es conocida como
imparcialidad. Nuestra legislación garantiza la
imparcialidad a través de dos mecanismos jurídicos: la
recusación (propuesta de apartamiento planteado por
las partes) y la abstención (apartamiento del juez motu
56
ORE GUARDIA, Arsenio. Idem, pp.106-107.
57
Idem, p.110
42
proprio). La independencia judicial significa que el juez
actúa de forma libre en el ejercicio de su función
jurisdiccional, teniendo como único referente a la
Constitución y el resto del ordenamiento jurídico.
f) Principio de Interdicción a la Arbitrariedad

Según Oré Guardia58, el principio de interdicción de la
arbitrariedad constituye un límite frente a la facultad
discrecional que tienen todos los organismos del
Estado. Consiste en la prohibición de que los poderes
públicos actúen conforme a la mera voluntad o
capricho de sus titulares y en forma contraria a la
justicia, razón o las leyes. Este principio alcanza a las
decisiones discrecionales que, en ejercicio de sus
facultades emiten tanto el Ministerio Público como el
Órgano Jurisdiccional. Ambos, tienen el deber de
fundamentar suficiente y racionalmente su decisión
para no incurrir en un acto arbitrario.
El Tribunal Constitucional, al referirse a la actuación

del Ministerio Público, en torno al acto de
formalización de la denuncia fiscal, ha establecido “el
grado de discrecionalidad atribuido al fiscal para que
realice la investigación sobre la base de la cual
determinará si existen elementos suficientes que
justifiquen su denuncia ante el juez penal, se
encuentra sometida a principios constitucionales que
proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e
infundadas desde una perspectiva jurídica; b)
decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda
fuente de legitimidad; y, c) lo que es contrario a los
58
Idem, pp.117-118.
43
principios de razonabilidad y proporcionalidad
jurídica”59.
2.2.2.5.2 Principios Referidos al Imputado
a) Principio de Juicio Previo

Según Oré Guardia60, el principio de juicio previo
importa la regulación de un proceso que anteceda
válida y legítimamente a la imposición de una sanción
penal; esto es, que exista un proceso penal a través
del cual se determine la responsabilidad penal del
imputado conforme a los principios, garantías y
derechos que nuestro ordenamiento jurídico reconoce.
En el marco del respeto a estas garantías y principios,

se exige también la realización de un juicio oral,
público y contradictorio, en el que se produzca los
medios probatorios que legitimen la imposición por
parte del Juez. Se encuentra regulado en el artículo
139.10 de la Constitución Política del Estado y artículo
1.2 del Código Procesal Penal.
b) La Presunción de Inocencia
El principio de presunción de inocencia constituye una
directriz que prohíbe tratar o presentar al imputado
como culpable, mientras no exista una sentencia
condenatoria firme que declare su responsabilidad, en
base a prueba válida, legítimamente obtenida y
suficiente.
59
STC Exp.N°6167-2005-PHC/TC, Fj.30, Caso Fernando Cantuarias Salaverry, y STC Exp.N°5228-
2006-PHC/TC Fj.6, Caso Samuel Gleiser Katz.
60
ORE GUARDIA, Arsenio. Op cit, p.120.
44
Oré Guardia61, citando a Fernández López, sostiene
que, en efecto “(…) la garantía estudiada se extiende
también a los condenados en este primer grado de
conocimiento hasta que la sentencia devenga firme,
puesto que mientras sea factible utilizar alguna vía de
impugnación frente a la resolución condenatoria, ésta
goza de un carácter de provisionalidad que no
destruye por completo la presunción de inocencia,
aunque haya razones más que suficientes para
adoptar medidas que aseguren la ejecución futura de
la condena impuesta si ésta no es revocada (…)”.
Tenemos las siguientes manifestaciones:

El imputado no puede ser tratado o presentado como
culpable.
El acusador tiene la obligación de demostrar la
culpabilidad del imputado a través de una suficiente
actividad probatoria.
El juez podrá declarar la culpabilidad del imputado
solo cuando tenga la certeza de su responsabilidad. Al
respecto, Fernández López, explica que “la presunción
de inocencia como regla probatoria supone la
necesaria existencia de actividad probatoria de cargo
practicada con todas las garantías, de tal forma que su
inexistencia obliga al órgano jurisdiccional a dictar una
sentencia absolutoria. De otro lado, y si bien la
consecuencia es la misma (declaración de inocencia
del acusado), la función de la regla de juicio, asume el
papel relevante en un momento posterior,
concretamente cuando tras la valoración de la prueba
practicada con todas las garantías, el resultado que de
ella se deriva no es concluyente y, por tanto impide
61
Idem, p.127.
45
que el órgano judicial resuelva conforme a él. En estos
casos, la duda –como consecuencia de una actividad
probatoria de cargo insuficiente- debe resolverse a
favor del acusado por aplicación de la presunción de
inocencia”.
c) In Dubio Pro Reo

Según Oré Guardia62, es una regla de juicio,
componente de la presunción de inocencia, que exige
al juez absolver al imputado si luego de realizar la
correspondiente valoración probatoria subsiste en su
mente duda razonable e insuperable sobre la
realización del hecho delictuoso por parte del
imputado.
El ámbito de aplicación del principio in dubio pro reo

corresponde a la etapa final del proceso, en la que, el
juez, al momento de dictar sentencia y luego de agotar
todos los medios que el sistema prevé para que falle
con certeza sobre la existencia del hecho materia de
imputación, se encuentra en duda razonable. En
efecto, el juez, luego de la actuación probatoria, puede
encontrarse en dos estados cognoscitivos: certeza o
duda.
Por certeza, se entiende aquel conocimiento seguro y

claro, que tiene el juez, respecto a la realización o no
de los hechos imputados. Así, se denomina certeza
positiva, aquella situación en la que el juez está
convencido de la realización del hecho delictivo por
parte del imputado. Contrariamente, se llamará
certeza negativa, aquel estado cognoscitivo en el que
62
Idem, pp.135-136.
46
el juez tiene la plena seguridad de que el imputado no
ha realizado el hecho delictivo imputado.
La duda se presenta, cuando el juez se halle indeciso

entre la certeza positiva y la certeza negativa. La duda
que se requiere para aplicar el in dubio pro reo tiene
que ser razonable, esto significa, que no se trata de
cualquier estado subjetivo de incertidumbre que
dependa exclusivamente de la íntima convicción del
juez frente al caso concreto, sino que tal incertidumbre
debe “derivarse de la racional y objetiva evaluación de
las constancias del proceso”.
d) Favor Libertatis
El principio favor libertatis o in pro libertate, se
encuentra regulado en el artículo 2, numeral 24, literal
f) de la Constitución Política del Estado y artículo 9.1
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos. Este principio, exige mantener en libertad al
imputado mientras dure el proceso penal, y proscribe
todo tipo de detención arbitraria o ilegal.
Al respecto, Oré Guardia63, citando a Giuseppe Bettiol

y Londoño Jiménez sostiene que la libertad individual
debe protegerse al máximo dentro del proceso penal y
que entre las normas que lo rigen se debe elegir la
interpretación más favorable a las posiciones del
imputado, ha dicho “Bajo un cierto un ángulo visual, el
principio del favor rei es el principio básico de toda la
legislación penal procesal de un Estado inspirado, en
su acción política y en su ordenamiento jurídico, por
un criterio superior de libertad. No hay en verdad
63
Idem, p.144.
47
Estado auténticamente libre y democrático en el cual
tal principio no haya encontrado acogida; de ahí que
en los esquemas jurídicos de semejante organización
estatal siempre estará presente un estímulo hacia un
reconocimiento de libertad y de autonomía de la
persona humana. En la contraposición entre el ius
puniendi del Estado, de un lado, y el ius libertatis del
imputado, de otro, la preeminencia debe ser atribuida
a este último si se quiere que el valor de la libertad sea
el que triunfe (…)”.
e) Principio de Favorabilidad Penal

En la doctrina64 podemos encontrar una doble
fundamentación para el principio de favorabilidad
penal: el principio de justicia material y el principio
general pro homine.
La favorabilidad penal constituye un principio, en virtud

del cual, ante un conflicto de leyes penales, el juez
está obligado a aplicar la ley que resulte más
beneficiosa o menos restrictiva al ejercicio de los
derechos fundamentales del imputado. Se encuentra
regulado en los artículos 103 y 139.11 de la
Tal principio, tendrá aplicación al interior del proceso

penal, siempre que se de un conflicto entre leyes
procesales penales. Este conflicto puede producirse
en dos ámbitos: a) durante la aplicación espacial de la
ley o, b) durante la aplicación temporal de la ley.
64
Idem, p.145.
48
f) Principio de Igualdad Procesal
Este principio impone que las leyes se apliquen en
igualdad a todos los ciudadanos, excluyendo cualquier
tipo de privilegios o diferenciadores arbitrarios. Se
encuentra regulado en los artículos 2.2 y 139.3 de la
Constitución Política del Estado y artículos I.3 y IX.1
del Título Preliminar del Código Procesal Penal.
Oré Guardia65, sostiene que, el principio de igualdad

procesal exige que se regule un procedimiento único,
en el que las partes enfrentadas en un proceso, gocen
de las mismas posibilidades de actuar en este, así
como de influir en la decisión del juez. Consiste en la
paridad o equilibrio de oportunidades o posibilidades
que deben tener las partes procesales para hacer
valer sus derechos y garantías.
En el juicio oral, la igualdad será el complemento

esencial de la contradicción, pues ésta no podrá
realizarse sin que previamente las partes tengan la
misma posibilidad de atacar y defenderse en juicio.
g) Principio de Pluralidad de Instancia

Este principio reconoce a todo partícipe del proceso
penal, la posibilidad de cuestionar o solicitar a un
Tribunal Superior, la revisión de una sentencia o
decisión judicial que pone fin a una instancia. Se
encuentra regulado en el artículo 139.6 de la
En cuanto, a este principio-garantía existen en la

doctrina diferentes posturas que por su importancia y
65
Idem, p.151.
49
vinculación con el presente trabajo de investigación,
será analizado más adelante.
h) Principio de Reformatio In peius

Es una garantía implícita del debido proceso, por el
cual, el órgano jurisdiccional que en segunda instancia
conoce de un proceso, no puede empeorar la situación
del recurrente que ha sido decidida en primera
instancia.
i) Principio de Derecho de Defensa

Se encuentra regulado en el artículo 139 de la
Constitución Política del Estado, y artículo IX de Título
Preliminar del Código Procesal Penal.
Oré Guardia66, sostiene que, el derecho de defensa

constituye un presupuesto de validez para el
desarrollo del proceso y la aplicación de la pena, en
virtud del cual los sujetos procesales, titulares del
derecho, pueden hacer valer sus respectivas
pretensiones en función de los derechos subjetivos
que buscan resguardar.
Tenemos los siguientes:
 Derecho a ser asistido por un abogado
defensor.
 Derecho a ser informado de la acusación.
 Derecho a contar con los medios necesarios
para preparar la defensa.
 Derecho del imputado a intervenir en los actos
de investigación.
 Derecho a contar con un tiempo razonable para
preparar la defensa.
66
Idem, pp.170 y ss.
50
 Derecho a la no autoincriminación.
 Derecho al intérprete.
 Derecho a no ser condenado en ausencia. Este
derecho tiene como fundamento, tanto la
insoslayable observancia del derecho de
audiencia, como el derecho a la última palabra
que asiste a todo imputado. Asimismo,
mediante este derecho se busca garantizar el
principio de igualdad procesal y el principio de
contradicción.
El derecho a no ser condenado en ausencia,
constituye la garantía que tiene el imputado de
que no se emita una sentencia condenatoria en
su contra, si no ha estado presente durante la
sustanciación del juicio. En el procedimiento de
apelación regulado por nuestro Código Procesal
Penal, el derecho a no ser condenado en
ausencia, resulta afectado; toda vez que, podrá
llevarse adelante la audiencia incluso con
ausencia del imputado recurrido (Artículo 423.4
del CPP), pudiendo ordenar en su caso, la
conducción coactiva y declararlos reos
contumaces. No siendo suficiente con ello, el
legislador ha previsto que el pronunciamiento
judicial puede realizarse únicamente en
presencia de las partes que asistan (Art.425.4
del CPP).
2.2.2.6 PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO
a) Principio de Publicidad
Se encuentra regulado en el artículo 139.4 de la Constitución
Política del Estado y artículo 1.2 de Título Preliminar del Código
51
procesal Penal. Según Oré Guardia67, el principio de publicidad
constituye una pauta que exige la realización de un juzgamiento
público frente a la sociedad y a las partes procesales. Puede
concretarse de dos formas: de manera inmediata, a través de la
concurrencia directa de la sociedad en las audiencias; o de
manera mediata, a través de los medios de prensa.
b) Principio de Oralidad
Se encuentra regulado en los artículos 1.2 de Título Preliminar y
356 del Código procesal Penal. Es un principio de carácter
instrumental que exige al juez emitir su pronunciamiento a fallo
basándose únicamente en el material probatorio actuado
oralmente ante el órgano jurisdiccional.
Oré Guardia68, sostiene que para reputar un proceso como oral

o no, resulta esencial la valoración que realice el juez, en su
fallo de los medios probatorios oralizados. Un proceso penal
será oral, entonces, cuando el material probatorio en el que se
sustente el Juez al pronunciarse, sea aquel actuado oralmente
en juicio ante el órgano jurisdiccional; mientras que, un proceso
será escrito cuando el sustento probatorio de la decisión
jurisdiccional se encuentre recogido en actas.
La oralización no consiste en la lectura, audición o visión del

medio de prueba, sino, sobre todo, en la exteriorización oral de
su significado probatorio, considerado pertinente y útil, para
explicarlo, ampliarlo o refutarlo. Este principio exige una activa u
proactiva intervención de las partes mediante la voz, al
momento de sustentar, contradecir y concluir sus respectivas
pretensiones en el debate contradictorio que, para tal fin, se
entable.
67
Idem, p.192.
68
Idem, p.197.
52
c) Principio de Inmediación
Se encuentra regulado en el artículo 356.1 del Código procesal
Penal. Es un método o técnica de actuación probatoria que
permite al juzgador tener convicción clara del caso, por haber
tenido contacto directo con los órganos y medios de prueba.
Oré Guardia69 señala que, el órgano jurisdiccional debe tener

contacto directo con los sujetos procesales y las pruebas. Ello,
permitirá percibir de forma más perfecta -a través de sus
propios sentidos- el material procesal practicado en las
audiencias. Asimismo, podrá observar la conducta y actitud de
los sujetos procesales (gestos, miradas, movimientos
corporales, sudoración, tono de voz, etc.), para en función de
ello, determinar la veracidad de sus afirmaciones.
Sólo podrá emitir sentencia el órgano jurisdiccional que

presenció la práctica de pruebas y estuvo en contacto directo
con los sujetos procesales. El juez forma su convicción y dicta
sentencia, con lo visto y oído por sí mismo en el debate
probatorio.
d) Principio de Contradicción
Se encuentra regulado en los artículos IX.1 de Título Preliminar
y 356 del Código procesal Penal. Oré Guardia70, sostiene que,
el principio de contradicción, es un mandato dirigido, tanto al
legislador como al juez, para que organicen y dirijan el proceso
de forma tal, que las partes tengan la posibilidad de controvertir
o rebatir posiciones antagónicas a la suya durante el desarrollo
del proceso.
69
Idem, pp.199-200.
70
Idem, p.205.
53
Este principio alcanza su máxima expresión en la etapa de
juicio oral, específicamente, durante la incorporación y práctica
de la prueba. De allí que se afirme, con razón, que el principio
de contradicción rige el método de formación de la prueba. La
recepción de la prueba se dará bajo el control de todos los
sujetos procesales, quienes podrán intervenir realizando
preguntas y observaciones, solicitando aclaraciones y vigilando
la forma en que la prueba se introduce en el proceso.
e) Principio de Economía Procesal

El principio de economía procesal exige el ahorro de tiempo,
esfuerzo y dinero en las actuaciones procesales con el
propósito de lograr un proceso más eficaz71. Se busca alcanzar
los fines del proceso con el menor uso de recursos, ya sean
humanos, financieros o de otra índole. Se encuentra regulado
en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
f) Principio de Celeridad Procesal

Este principio se encuentra regulado en el artículo 6 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial. Exige que los actos procesales se
realicen de forma rápida y ágil, a efectos de concluir el proceso
dentro del menor tiempo posible y brindando una respuesta
oportuna a los justiciables. Sin embargo, la agilización de los
actos procesales, debe hacerse necesariamente con el debido
respeto de otros derechos o garantías como el derecho de
defensa.
g) Principio de Concentración
El principio de concentración también se encuentra regulado en
el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Oré
Guardia72, sostiene que, en un modelo procesal acusatorio,
71
Idem, p.207.
72
Idem, p.212.
54
donde, predomina la oralidad, inmediación y contradicción, el
principio de concentración juega un rol importante, pues, hace
imperativo que el juzgador observe y escuche en un solo
momento las alegaciones y el material aportado por las partes.
Asimismo, este principio permite la realización de otros

principios como la celeridad procesal, al procurar que los actos
procesales se realicen en una sola audiencia; y la economía
procesal, al coadyuvar para que el proceso se realice en el
menor tiempo posible y con la menor cantidad de actos.
55
SUB CAPITULO III
INSTANCIA UNICA O DOBLE INSTANCIA
2.3.1 GARANTIA DE LA DOBLE INSTANCIA
2.3.1.1 ANTECEDENTES
Bentham, citado por Vescovi recuerda “diciendo que el hijo

menor tiende a recurrir a la autoridad del padre contra las
órdenes del hijo mayor, o los hijos en general de los abuelos,
contra las injusticias del padre etc”.73 En el plano jurisdiccional
también pareciera que resulta de sentido común considerar que
“un procedimiento judicial sin recursos contra las decisiones es
un procedimiento trunco o, mejor aún inicuo”74.
En su origen, la doble instancia, no fue concebida como una

garantía de las partes que interviene en un proceso judicial; por
el contrario, en los sistemas inquisitivos el, recurso de apelación
era una manifestación del poder del Rey, el cual era delegado
en distintos funcionarios judiciales de la Corte Superior, las
Corte de Apelaciones, hasta llegar a los jueces de primera
instancia.
Este mecanismo fue visto para materializar el control vertical

que existía respecto de las decisiones de los jueces, en el
73
VESCOVI, Enrique. Los Recursos Jurisdiccional y demás Medios Impugnatorios en
Iberoamérica, Editorial Depalma. Buenos Aires, 1988, p.25, citado por TUESTA SILVA,
Wilder. La Racionalidad Funcional de la Garantía de la Doble Instancia. Tesis para optar el
título de Magister en Derecho con mención en Derecho Procesal, Asesor Pedro P. Grández
Castro, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima-Perú, 2010, p.11 y ss.; en
http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/123456789/1291/TUESTA_SILVA_WIL
DER_RACIONALIDAD_FUNCIONAL.pdf?sequence=1
74
B.J. MAIER, Julio. “Acerca de la garantía procesal del recurso contra la condena
penal en las convenciones internacionales sobre derechos humanos”, citado por TUESTA
SILVA, Wilder. Idem, p.12.
56
entendido de que ellos no se apartarán de la voluntad del Rey o
de la ley.
Fue recién con la Revolución Francesa en el año 1789, que la

doble instancia surge como una garantía del imputado; y es así
como también parecen entenderlo los instrumentos
internacionales que regulan la doble instancia al señalar que
“(…) el derecho a la revisión por el Tribunal Superior, es un
derecho del condenado (…)75”.
En efecto el derecho a la doble instancia, goza de un

reconocimiento universal para el imputado, pues se entiende
que toda persona contra la que se ha decidido una sanción
punitiva tiene derecho a un control de legalidad,
constitucionalidad y justicia del pronunciamiento, en ese
sentido, los recursos en materia penal operan a favor del
imputado, no ocurre lo mismo, para los demás sujetos
procesales, ya que en otras legislaciones, el derecho a la doble
instancia, es restringido y en algunos casos no tiene ese
derecho, como el fiscal en Estados Unidos que, no puede
apelar la sentencia absolutoria, o el actor civil que solo puede
apelar el extremo reparatorio, etc.
En un Estado Constitucional de Derecho, respetuoso de los

derechos fundamentales y garantías procesales, la doble
instancia, nos brinda dos ventajas respecto a la legitimidad del
proceso penal en relación con los derechos del imputado: a) La
confianza: ya que el ciudadano debe tener confianza en la
administración de justicia, y sólo es posible la confianza,
cuando, exista un recurso de apelación de carácter ordinario,
contra sentencia penales condenatorias que posibiliten la doble
instancia; b) La Seguridad: pues, sólo la existencia de la doble
75
Artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
57
instancia, garantiza una sentencia condenatoria justa y la
seguridad jurídica.
2.3.1.2 ARGUMENTOS EN CONTRA DE LA DOBLE INSTANCIA76
Entre los opositores al recurso de apelación, encontramos a

Mauro Cappelletti77, quien afirmaba que “Naturalmente existe
todavía quien, de buena o de mala fe, piensa en la apelación y
en el “doble grado de jurisdicción” como en una importante
garantía procesal, tal vez una garantía de libertad, incluso algo
absoluto e insuprimible. Es indudable -precisaba Capelletti que
esta concepción no resiste un crítica seria y desprejuiciada”78.
En síntesis, el cuestionamiento de Capelletti se funda en dos
argumentos: i) la apelación implica una “perniciosa
desvalorización del juicio de primer grado” y ii) en la ausencia
de su reconocimiento constitucional, pues sostenía que “ningún
ordenamiento, (…), considera el doble grado de jurisdicción
como una garantía constitucional, o sea protegida por una
garantía fundamental e inderogable”79.
En nuestro medio académico, desde una perspectiva parecida a

la de Mauro Capelletti, el profesor Juan Monroy Gálvez en un
artículo publicado en 1992, es decir estando vigente la
Constitución Política de 1979 que, como la actual, ya reconocía
expresamente el derecho a la pluralidad de instancias, señalaba
76
En este apartado, se emplea algunos aspectos desarrollados por TUESTA SILVA, Wilder. La
Racionalidad Funcional de la Garantía de la Doble Instancia. Tesis para optar el título de Magister en
Derecho con mención en Derecho Procesal, Asesor Pedro P. Grández Castro, Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima-Perú, 2010, pp.14-16 y ss.; en
http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/123456789/1291/TUESTA_SILVA_WILDER_RA
CIONALIDAD_FUNCIONAL.pdf?sequence=1
77
CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, Ideologías, Sociedad. Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1974, citado por Tuesta Silva Wilder, en: Idem, pp.14-16.
78
CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, Ideologías, Sociedad. Ediciones Jurídicas Europa-América.
Buenos Aires, 1974. [«Dictamen Iconoclástico Sobre la Reforma del Proceso Civil Italiano». Pp.273-
291], Pag. 279.
79
Ibidem.
58
que “Hay algunos temas cuyo reconocimiento constitucional (…)
produce una situación muy curiosa, es como si su ubicación en
el texto constitucional los colocara más allá de toda disputa,
pasando a convertirse en verdades inmutables sobre las que
debe asentarse, por siempre, todo lo que se regule respecto de
él”80. Para el citado profesor, la regulación constitucional de la
instancia plural no lo “coloca más allá de toda disputa” (Sic),
pues no solo es una frase “de dudoso significado” (sic) sino que
tal regulación constitucional solo significa que “se ha elevado a
rango constitucional un principio procesal cuya vigencia
depende del sistema procesal que en cada país se haya
acogido, es decir se trata solo de una opción”, el cual -precisa-
en el proceso contemporáneo “ha sufrido muchos embates”.
No obstante lo expuesto, el profesor Monroy considera que

“estando al grado de evolución de los estudios procesales en el
Perú y de (la) solución de sus problemas esenciales, no sería
oportuno por ahora concretar legislativamente procesos a
instancia única”.
Giovanni Priori81, por su parte, ha señalado tajantemente que

“no existe razón alguna que justifique la impugnación”, y que “la
impugnación además genera injusticia”, porque dilata la
resolución del caso concreto, postergando la tutela
jurisdiccional. Señala que no es cierto que sólo sea injusta una
decisión incorrecta, “tan injusta es una decisión incorrecta como
una decisión tardía”. Cuestiona la tesis que considera que
mediante la impugnación se elimina el riesgo de error judicial,
pues señala que esta posición no considera que el que revisa
es también un ser humano y como tal también es susceptible de
80
MONROY GALVEZ, Juan. La Formación del Proceso Civil Peruano. Escrito. Ed. Comunidad,
Lima, 2003, página 286 y ss, citado por Tuesta Silva Wilder, en: Idem, pp.15.
81
PRIORI POSADA, Giovanni F. “Reflexiones en torno al doble grado de jurisdicción”, citado
por Tuesta Silva Wilder, en: Idem, pp.16.
59
cometer errores. Tampoco considera como válido el argumento
según el cual los jueces revisores se encuentran en mejor
capacidad y más preparados para resolver.
Finalmente invoca un argumento histórico, según el cual

“históricamente, el doble grado de jurisdicción surge (en
diversos momentos históricos) como un extraordinario medio
para concentrar mayor poder en algunos soberanos: emperador
romano, rey medioeval o rey colonial”. Asimismo, Cappelletti 82,
sostuvo en su célebre parecer iconoclásico sobre la reforma del
proceso civil italiano, la demora del proceso civil italiano, la
demora del proceso lleva al fenómeno de la fuga de la justicia
estatal.
Considero que, la doble instancia, mediante la instauración de

un recurso de apelación, no genera injusticia, ni constituye un
medio dilatorio, que propicie la fuga de la justicia estatal, al
contrario afianza la justicia, es decir, una sentencia justa. En
efecto, con la doble instancia, se afianza y protege los derechos
de defensa, debido proceso y presunción de inocencia, evitando
una sentencia condenatoria arbitraria, es decir, una decisión
judicial, con vicios y errores judiciales, lo que se minimiza con la
doble instancia, pues no existe métodos que aseguren la
infalibilidad de la decisión judicial que pone fin a un proceso
penal expeditivo.
2.3.1.3 ARGUMENTOS A FAVOR DE LA DOBLE INSTANCIAi
Un argumento a favor de la doble instancia y que resulta, se

podría decir, de sentido común, es el que considera que la
82
GUILHERME MARINONI, Luiz. El Doble Grado de Jurisdicción. Estudios Sobre los Medios
Impugnatorios en el Proceso Civil, Coordinador Renzo Cavani Brain. GACETA JURÍDICA. Primera
Edición Noviembre 2011, Lima-Perú, p.44.
60
doble instancia presta un entorno hipotéticamente más
favorable a la justicia de la solución del caso. Resulta de interés
porque la jurisprudencia de los tribunales superiores debe,
hipotéticamente, servir para dirigir y formar a los inferiores,
para elevar la calidad de la administración de justicia y
uniformizar la aplicación del Derecho, reduciendo el margen de
existencia de fallos contradictorios. En esta misma línea, no
cabe duda que el solo acto de revisión constituye un método
para reducir la posibilidad del error o de la arbitrariedad.
Sin dejar de advertir los riesgos de la extensión y abuso de los

recursos, que puede terminar convirtiéndolos en “una garantía
… del retraso en la resolución definitiva del proceso” ii, Fairen
Guillén, citando a Beceña, encuentra que la apelación responde
a un triple orden de necesidades: históricas, psicológicas y
técnico-jurídicas. De las cuales una de las más importantes es
la de considerar atentamente las resoluciones judiciales, no
solamente en cuanto al derecho ya aplicado en la instancia
anterior, sino también sobre la buena formación del supuesto o
material fáctico que formó parte de la sentencia o resolución
recurrida; ya que la complicación en el iter de esta elaboración
obliga a que, a fin de eliminar -o disminuir, al menos- los errores
del anterior, el asunto pueda ser examinado por segunda vez y
por un segundo tribunal.
Eugenia Arianoiii, ha hecho una defensa de la doble instancia,

en el ámbito civil, empero a partir de su previsión constitucional.
Señala que el hecho que la actual Constitución regule la
instancia plural como un principio y derecho de la función
jurisdiccional, “impide al legislador ordinario regular procesos a
instancia única”, lo cual -afirma- evitó que en sede de redacción
del C.P.C. “se terminará consagrando uno que otro proceso civil
a instancia única”. Tal intencionalidad del legislador del C.P.C.
61
se evidenciaría en el hecho que el artículo X de su Título
Preliminar, al tratar sobre el principio de doble instancia,
estableció expresamente que “el proceso tiene dos instancias,
salvo disposición legal distinta”.
En ese contexto, el Estado, debe garantizar al ciudadano

condenado, la doble instancia, mediante la instauración de su
derecho al recurso eficaz (apelación) que le garantice un
examen integral del fallo de condena, la pena y la reparación
civil.
2.3.1.4 LA DOBLE INSTANCIA COMO DERECHO HUMANO
Según Castillo Córdova, la doble instancia viene exigida por la

naturaleza jurídica del derecho humano al debido proceso y no
por la convención positivada. Al formar parte de la naturaleza
que lo define, la pluralidad de instancia es una exigencia de
justicia natural; brota como elemento configurador de lo que es
debido a la persona por ser tal a la hora de resolver las
controversias: un proceso justo o debido. Esta exigencia de
justicia tiene una entidad tal que le permite considerar a la vez
como un derecho humano83.
En efecto, es posible sostener que, la triada justificativa

necesidad humana -bien humano- derecho humano, se verifica
también respecto de la exigencia de pluralidad de instancia. Así
es posible sostener que existe la necesidad humana de
neutralizar lo más posible las negativas consecuencias de la
falibilidad humana a la hora de resolver una controversia
83
CASTILLO CORDOVA, Luis. El Recurso como elemento del Contenido Esencial del Derecho a
la Pluralidad Instancia, En Particular sobre el Recurso de Agravio Constitucional, en: Estudios sobre los
Medios Impugnatorios en los procesos Laborales y Constitucionales, Coordinadores Maribel Achulli
Espinoza/ Elmer Huamán Estrada, Editorial GACETA JURIDICA, Primera Edición Noviembre 2011,
Lima-Perú, p.244.
62
humana. Esta necesidad humana se satisface con la previsión
de una procedimental pluralidad de instancias a la hora de
formular una decisión definitiva, este vendría a constituir el bien
humano. En tanto este bien humano, es exigible por la
consideración de fin de la persona, entonces, es posible
sostener que a la persona le es debido procesarla, con un
proceso que considere una pluralidad de instancias; y, al serle
debido, esto ya configura derecho, definido éste como la cosa
justa debida84.
2.3.1.5 LA DOBLE INSTANCIA COMO PRINCIPIO 85
La actual Teoría del Derecho distingue, entre todas las

disposiciones legales, fundamentalmente, dos clases: reglas y
principios. La reglas, se dice, serían aquellas disposiciones
cuya estructura o forma responde a la de supuesto de hecho y
consecuencia jurídica (dado “A”, entonces “B”) y por tanto, su
aplicación resultaría inevitable si se presenta en la realidad el
respectivo supuesto de hecho, no hay “medias tintas”: si se
produce el supuesto de hecho, la consecuencia jurídica se
desencadena de manera íntegra e inevitable, salvo que la
aplicación de tal regla colisione con otra regla o con un
principio.
Por el contrario, en la estructura de los principios, no es posible

encontrar supuesto de hecho y consecuencia jurídica; los
principios se expresan mediante cláusulas con supuesto de
84
Idem, p.244.
85
En este apartado, se emplea algunos aspectos desarrollados por TUESTA SILVA, Wilder. La
Racionalidad Funcional de la Garantía de la Doble Instancia. Tesis para optar el título de Magister en
Derecho con mención en Derecho Procesal, Asesor Pedro P. Grández Castro, Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima-Perú, 2010, pp.85-88; en
63
hecho indeterminado o abierto. Su aplicación admite grados, es
posible identificar supuestos de prelación entre principios, en los
cuales un principio puede primar respecto de otro, sin que ello
implique la derogación de aquel: admite grados de aplicación,
de allí que se ha considerado que, respecto a su aplicación, los
principios serían mandatos de optimización.
Todas las características anotadas respecto a los principios, se

cumplen respecto a la pluralidad de instancias. En efecto,
cuando la Constitución regula la doble instancia dispone que
“son principios y derechos de la función jurisdiccional (…) la
pluralidad de instancias”.
Como no podría ser de otro modo, dado su carácter de

principio, la constitución reconoce la existencia del derecho a la
doble instancia de manera genérica. Tal generalidad no enerva
su vinculación para con el legislador, por el contrario, tal
disposición constituye un mandato para el legislador procesal,
un mandato que el legislador infraconstitucional y el juez están
obligados a maximizar, el uno al momento de legislador, el otro
al momento de administrar justicia.
Tal mandato debe manifestarse desde una doble perspectiva 86,

ambas igualmente relevantes y obligatorias. Por un lado la
regulación constitucional de la pluralidad de instancias se
constituye en un mandato negativo para el legislador procesal,
en el sentido que el reconocimiento constitucional de la doble
instancia representa para el legislador procesal, una prohibición
para regular procesos judiciales con instancia única, pues eso
sería ir contra el mandato constitucional de la pluralidad de
86
MEDINA GUERRERO, Manuel. La Vinculación Negativa del Legislador a los Derechos
Fundamentales. Editorial MCGRAW-HILL, España, Primer Edición 1996, p.4, citador por TUESTA SILVA,
Wilder. Idem, p.87.
64
instancias. Por otro lado, implica un mandato positivo, en el
sentido que constituye un imperativo para que el legislador
procesal establezca disposiciones que permitan la efectividad
real de la doble instancia y no se agote en la mera formalidad.
Habiendo considerado que el derecho al recurso es un principio

exigible como garantía mínima consustancial a todo proceso
judicial, resulta necesario delimitar cuál es su contenido
constitucionalmente protegido, cuál es la exigencia mínima que
debe observarse respecto de tal derecho para que el mismo
permita a su titular la satisfacción de aquellos intereses cuya
tutela constituye la razón de la existencia del derecho ¿cuáles
son esas exigencias mínimas para considerar satisfecha dicha
garantía mínima?.
2.3.1.6 LA DOBLE INSTANCIA COMO CONTENIDO ESENCIAL DEL

DERECHO A LA PLURALIDAD DE INSTANCIA
Forma parte del contenido esencial del derecho humano a la

doble instancia, la previsión tanto de un mecanismo de revisión
de la decisión tomada en un proceso, como la idoneidad del
ente encargado de realizar la revisión.
A decir de Castillo Córdova87, el mecanismo de revisión debe

ser uno tal que permita evaluar el desempeño procedimental
como material del órgano que conoció un conflicto determinado
y para cuya solución ha emitido la decisión. Se exige al menos
los siguientes componentes:
 Se prevea la posibilidad de pedir la revisión de una
decisión. A ésta posibilidad se le conoce como “recurso”. Es
mediante un recurso que se activa la etapa revisora de un
proceso.
87
CASTILLO CORDOVA, Luis. Op Cit, p.246.
65
 Exige que a la etapa de revisión concurran las partes del
proceso y no solamente quién alega el vicio o irregularidad
que supuestamente hace injusta a la decisión recurrida.
 Se trata de conseguir en una instancia distinta la
confirmación o la modificación de la decisión inicialmente
tomada por el órgano decisor, y en ella ha de intervenir no
solo la parte que solicita la revisión.
El Tribunal Constitucional, sostiene que el derecho a la

pluralidad de instancia es “un elemento necesario e
impostergable del contenido del debido proceso, en la medida
en que promueve la revisión, por un superior jerárquico, de los
errores de quienes se encuentran autorizados, en nombre del
pueblo soberano a administrar justicia. Asimismo, precisa “[l]a
razón de ser de un medio impugnatorio radica en el
reconocimiento de la equivocación humana como accidente
posible en el proceso”88.
El Tribunal Constitucional, también se ha pronunciado con

relación al número de instancias que se han de prever con la
finalidad de cumplir las exigencias de este derecho
fundamental, sosteniendo que “el inciso 6 del artículo 139 no
precisa cuantas deben ser esas instancias, pero si establece
que debe existir una instancia plural, por lo que el contenido
constitucionalmente garantizado exige que el legislador
prevea, como mínimo, la doble instancia”. Asimismo, ha
señalado que “el número de instancias jurisdiccionales que
el legislador contempla puede variar teniendo en cuenta la
naturaleza de las materias que se discuten en cada
proceso, es decir, en caso se trate de un proceso civil, penal,
administrativo o constitucional”89.
88
STC Exp. N°2877-2005-PA/TC, Fj.7.
89
STC Exp. N°1755-2007-PA/TC, Fj.4.
66
Ahora bien, nuestro Supremo Intérprete de la Constitución, al
analizar el contenido esencial del derecho a la pluralidad de la
instancia, entre otra, se plantea la siguiente interrogante ¿Qué
resoluciones judiciales son las necesariamente
impugnables?, para dar respuesta a ésta interrogante,
sostiene que “(…) por mandato de la Cuarta Disposición Final
de la Constitución, así como del artículo V del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional, es imperativo acudir a los
tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado
peruano, y a la interpretación que de éstos realizan los
tribunales internaciones competentes. Sobre el particular, el
artículo 8°, inciso 2, literal h), de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (CADH), establece que “[d]urante el
proceso, toda persona tiene derecho en plena igualdad”,
como garantía mínima a “recurrir del fallo ante el juez o
tribunal superior”. Por su parte, el artículo 14 inciso 5 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP),
“[t[oda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho
a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto
sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito
por la ley”.
Prosigue “Los dispositivos reseñados permiten sostener, en

primer término, que pertenece al contenido esencial del
derecho fundamental a la pluralidad de instancia, el
derecho de toda persona a recurrir las sentencias que le
impongan una condena penal. Asimismo, este tribunal
interpreta que, siendo subyacente a dicha previsión
fundamental, entre otras cosas, el proteger directa y
debidamente el derecho fundamental a la libertad personal,
también pertenece al contenido esencial del derecho, el
tener oportunidad de recurrir toda resolución judicial que
67
imponga directamente a la persona una medida sería de
coerción personal (vg. una medida de detención judicial
preventiva).
Explica “Aunque éste es un contenido del derecho que se

proyecta desde la propia constitución, las condiciones para la
procedencia del recurso, pueden ser objeto de regulación legal,
sin perjuicio de lo cual, debe precisarse que tales condiciones
no pueden representar obstáculos irracionales para el acceso
del recurso y para su debida eficacia. En ese sentido, tal como
ha sostenido este Tribunal, no cabe que legalmente “se
establezca y aplique condiciones de acceso que tengan el
propósito de disuadir, entorpecer o impedir irrazonable y
desproporcionadamente, su ejercicio” (…). “Asimismo la
necesidad de eficacia del recurso exige que el tribunal ante el
que se recurra ejerza un control razonablemente amplio de los
factores que pudieron determinar la sentencia condenatoria, de
forma tal que el derecho a la valoración plural alcance real
virtualidad tanto en un sentido formal, como material (…)”.
Asimismo, el Tribunal Constitucional considera que “si es

finalidad del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia,
el acceso a una razón experimentada y plural, cabe
interrogarse si el legislador está obligado a regular un
recurso contra las sentencias emitidas por órganos
jurisdiccionales colegiados, toda vez que, éstos son por
definición instancias plurales, y guardan, presumidamente
cierta cualificación por ostentar una jerarquía, cuando menos de
mediano rango. A juicio del Tribunal Constitucional dicha
obligación por pertenecer al contenido esencial del
derecho, existe inequívocamente con relación a sentencias
penales condenatorias (…)”.
68
En resumen a criterio del Tribunal Constitucional, prima
facie y sin perjuicio de ulteriores precisiones jurisprudenciales
que puedan ser de recibo realizar, pertenece al contenido
esencial del derecho fundamental a la pluralidad de
instancia, el derecho de toda persona a un recurso eficaz
contra:
a) La sentencia que le imponga una condena penal.
b) La resolución judicial que le imponga directamente una
medida sería de coerción personal [..].90 (resaltado y

subrayado es mío).
En ésta sentencia, el Tribunal Constitucional, hace un desarrollo

comparado, sosteniendo que, el Tribunal Constitucional
español, en criterio reiterado, compartido por otros tribunales
constitucionales de Europa, no considera que la doble instancia
sea exigible en todo proceso o incidente, sino sólo en el caso
de sentencias penales condenatorias. Precisa que el derecho
de acceso a la tutela judicial “no comprende con carácter
general el doble pronunciamiento judicial”.
Por último, el Tribunal Constitucional, ha reiterado su

jurisprudencia constitucional, estableciendo que “El derecho a la
pluralidad de instancias está reconocido expresamente en el
artículo 139 inciso 6 de la Constitución. A criterio del Tribunal
Constitucional, prima facie, pertenece al contenido
esencial, del derecho fundamental a la pluralidad de la
instancia, el derecho de toda persona a un recurso eficaz
contra: a) La sentencia que le imponga una condena
penal”.91
90
STC Exp. N°4235-2010-PHC/TC, Fjs.16, 17, 18, 19, 24 y 25, de fecha 11.AGO.2011, Caso Alberto
Fujimori.
91
STC Exp. N°2964-2011-PHC/TC, Fj.14. de fecha 16.JUL.2013, Caso Mauricio Gilberto Ponce Nuñez.
69
2.4 TOMA DE POSICIÓN
La Garantía de la doble instancia, en materia penal, tiene por finalidad

proteger al ciudadano condenado de un eventual error que pudiera
cometer el Juez A-quo o en su oportunidad, el Juez A-quem al momento
de pronunciar la condena y la pena, pues a decir de nuestro Supremo
Intérprete, los órganos jurisdiccionales colegiados, no obstante, que por
definición son instancias plurales, por ostentar una jerarquía de mediano
rango, sin embargo, el derecho de toda persona a un recurso eficaz
contra la sentencia que le imponga una condena penal, pertenece al
contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de instancia,
en consecuencia, nuestro legislador está obligado a regular un recurso
impugnatorio de apelación de carácter ordinario, contra las sentencias
condenatorias emitidas por los órganos jurisdiccionales colegiados y ésta
obligación pertenece al contenido esencial del derecho al recurso eficaz.
70
SUB CAPITULO IV
EL DERECHO AL RECURSO COMO GARANTIA DE LA DOBLE

INSTANCIA
2.4.1 EL DERECHO AL RECURSO
2.4.1.1 Concepto
Los recursos pueden ser definidos como el conjunto de actos

de postulación a través de los cuales la parte agraviada por la
resolución definitiva puede obtener su revisión, ya sea por el
mismo órgano judicial que la dictó, ya sea por otro superior,
con el objeto de evitar los errores judiciales y asegurar la
aplicación correcta y uniforme del Derecho92. Los recursos
regulados en el nuevo sistema, son el de reposición, el de
apelación, el de queja y casación. El recurso de apelación
viene a ser el proceso ordinario por excelencia, pues conoce
tanto los hechos como el Derecho. Es por ello que, favorece y
garantiza la protección del derecho al recurso93.
En ese sentido, señala Cafferata Nores94, que es posible que

las resoluciones jurisdiccionales sean equivocadas (en los
hechos o en el derecho) y por ende ocasionen un perjuicio
indebido a los afectados. Tal posibilidad, que deriva de la
falibilidad propia de la condición humano, revela la necesidad
de permitir un reexamen y eventual corrección de las
decisiones judiciales, para evitar la consolidación de la
injusticia; esto se viabiliza a través de los recursos.
92
GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Penal Procesal, Editorial Aranzadi, Primer Edición 2012,
España, p.795.
93
SANCHEZ CORDOVA, Juan Humberto. Nuevo Código Procesal Penal Comentado (Obra colectiva),
Volumen 2, Editorial Ediciones Legales EIRL, Primera Edición 2014, Lima-Perú, p.1462.
94
CAFFERATA NORES, José. Proceso Penal y Derechos Humanos. Editores del Puerto, Buenos Aires,
2000, pp.157-158; en Ibidem, p.1463.
71
2.4.1.2 Fundamento
Su fundamento descansa en el reconocimiento de la falibilidad

del órgano judicial y en la necesidad de evitar que la certeza,
implícita en toda resolución judicial, alcance su plenitud
cuando la parte gravada por ella la estime no ajustada a
Derecho, para lo cual se le concede la posibilidad de poder
combatir los errores en que pudiera haber incurrido los
titulares de los órganos judiciales en la aplicación e
interpretación de la ley -procesal o material-, lo que
incrementa, indudablemente, el nivel de acierto de la decisión
final95.
Según Tuesta Silva, el derecho al recurso es una garantía

mínima que debe estar presente en todo proceso
jurisdiccional, y básicamente, esgrime como su fundamento,
con mucho acierto, los siguientes criterios96:
95
GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Penal Procesal, Op cit, p.795.
96
En este apartado, se emplea algunos criterios (básicos que comparto), desarrollados por
TUESTA SILVA, Wilder. La Racionalidad Funcional de la Garantía de la Doble Instancia. Tesis para optar
el título de Magister en Derecho con mención en Derecho Procesal, Asesor Pedro P. Grández Castro,
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima-Perú, 2010, pp.47 y ss.; en
72
2.4.1.3 El Recurso como Instrumento de Control del Poder
Jurisdiccional de los Jueces
Los recursos impugnatorios constituyen el control de los actos

del Poder Judicial. En esta orientación Eugenia ARIANO
precisa que “la posibilidad de un proceso que se articule ante
más de un juez permite que el «poder controle al poder»,
evitando así la posibilidad de que una resolución agraviante a
los intereses de la parte devenga inmediata e
97
irremediablemente firme” .
Desde esta perspectiva, de cara a la tutela de los derechos y a

la proscripción de la arbitrariedad del ejercicio de poder del
juez, el recurso de apelación se constituye en un eficiente
control instrasistémico de la función jurisdiccional.
2.4.1.4 La Revisión por Instancia Distinta como Instrumento de

“Control de Calidad”
Los críticos de la doble instancia, cuestionan que su sola

existencia representa un menoscabo, una depreciación de la
primera instancia, a tal punto que al ser lo resuelto en la
segunda instancia la que prima, entonces lo resuelto en la
primera instancia queda a nivel de proyecto, de simple
propuesta. Lo cual –continúan dichos críticos– resulta ilógico.
Señalan que si el juez superior es mejor que el inferior, lo más
práctico sería confiarle directamente a este juez superior la
solución del pleito98.
97
Ver sus comentarios al numeral 6 del artículo 139 de la Constitución, en: La Constitución
comentada. Análisis artículo por artículo. Tomo III, Primer Edición, diciembre 2005, Primera
reimpresión, febrero 2006, p.516, en: TUESTA SILVA, Wilder. La Racionalidad Funcional de la Garantía
de la Doble Instancia. Ibidem, p.56
98
Cfr. IBAÑEZ FROCHAN, Manuel M. Tratado de los Recursos en el Proceso Civil. Doctrina,
Jurisprudencia y Legislación, Cuarta Edición, La Ley; Bs. As 1969, pag.85. En la misma línea
73
Desde nuestra perspectiva, en un régimen de doble instancia,
la funcionalidad de la segunda instancia está en su función de
control. No existe fundamento objetivo, absoluto, para afirmar
que los jueces de segunda instancia son mejores, más
competentes que los de primera instancia. Actualmente no es
tolerable poderes sin control y si no es posible predicar la
infalibilidad de la primera instancia, parece obvio que un
proceso con doble instancia es el que se presenta como el
más congruente con los principios de la tutela jurisdiccional
efectiva.
2.4.1.5 La Motivación de las Resoluciones Judiciales y su

Revisión
En épocas en las que la justicia se encontraba sacralizada o

era expresión directa de facultades regias, era explicable que
el fallo de Dios o del rey no sea revisable, no cabía
cuestionamiento: respecto a la decisión de Dios o del rey, no
sólo no cabe error alguno, sino que nadie podría estar por
encima de él. En consecuencia, la idea de infalibilidad hacía
que tales decisiones no podían ser materia de revisión.
Junto con la pérdida de las connotaciones divinas o regias de

la facultad de administrar justicia, se ha ido perdiendo el
carácter incuestionable de la misma. Ya no será la
procedencia divina o el peso de la autoridad la que legitime
una decisión jurídica. Al respecto, CALAMANDREI señala que
“Desde el momento en que la justicia ha descendido del cielo
a la tierra, y se ha comenzado a admitir que la respuesta del
juez es palabra humana y no oráculo sobrenatural e infalible,
argumentativa se encuentra PRIORI POSADA. Op. Cit. P.417, en: TUESTA SILVA, Wilder. La
Racionalidad Funcional de la Garantía de la Doble Instancia. Ibidem, p.56
74
que se adora y no se discute, el hombre ha sentido la
necesidad de utilizar razones humanas para declarar la justicia
de los hombres, y la motivación constituye precisamente la
parte razonada de la sentencia”99. Las decisiones de los
jueces y del resto de los órganos públicos tienen que ser
motivados para tener no solo legitimidad sino también validez
legal,
Es en este contexto donde la revisión de las decisiones

judiciales por un órgano distinto del emisor, adquiere estrecha
vinculación con la exigencia de motivación: la motivación es
considerada como garantía esencial de la impugnación. Si
bien las insuficiencias de la motivación también pueden ser
controladas mediante el recurso de casación; sin embargo, en
este recurso, como es sabido, sólo puede alegarse cuestiones
vinculadas a la aplicación, inaplicación e interpretación del
derecho; por lo que los problemas de motivación respecto a la
admisión o valoración de las pruebas, estarían proscritas de
control vía recurso de casación.
2.4.2 EL DERECHO AL RECURSO, ES UN DERECHO DE

CONFIGURACIÓN LEGAL O UNA GARANTIA CONSTITUCIONAL
El Código Procesal Penal de 2004, instaura un nuevo modelo que

supone un reforzamiento del derecho a la Tutela Judicial Efectiva, en
su vertiente del derecho al recurso, entendido como el derecho a la
impugnación de las resoluciones judiciales. La reforma, en lo
sustancial, destaca por la generalización de la segunda instancia,
corrigiendo la incongruencia del modelo anterior en el que el
condenado por delitos más graves veía reducida sus posibilidades de
impugnación, para instaurar un sistema que garantiza que toda
99
CALAMANDREI, Piero. Proceso y Democracia. EJEA. Bs. As. 1960, pag.116, en: TUESTA SILVA,
Wilder. La Racionalidad Funcional de la Garantía de la Doble Instancia. Ibidem, p.62
75
sentencia pronunciada en un proceso penal, sea susceptible de ser
revisada, por el órgano judicial superior100.
La Constitución de 1993, junto al reconocimiento del derecho a la

tutela judicial efectiva, en el que, los distintos ordenamientos suelen
subsumir el derecho a los recursos (artículo 139.3, Constitución 1993),
contempla expresamente el derecho a la pluralidad de instancia
(artículo 139.6, Constitución 1993). De lo anterior podría concluirse
que el constituyente peruano, en el marco del derecho a los recursos a
vinculado al legislador a un concreto sistema de impugnación en virtud
del cual resulta difícil negar una cierta identificación entre el derecho al
recurso y el principio del doble instancia101.
En los ordenamientos en los que no está contemplado este derecho,

se ha entendido que el derecho a los recursos no constituye una
obligación dirigida al legislador, en orden a la construcción de un
sistema determinado de recursos. Constituye un derecho de
configuración legal, según el cual, el legislador es dueño de
determinar, tanto el número y naturaleza de los recursos, como los
requisitos que posibilitan su admisibilidad. Será por tanto, necesario
que una ley establezca el recurso para que el derecho, en los términos
y con los requisitos establecidos legalmente, pase integrar el derecho
a la tutela judicial efectiva102.
El Tribunal Constitucional, señala que “En el caso del derecho de

acceso a los recursos el Tribunal recuerda que este es un típico
derecho de configuración legal. En ese sentido las condiciones de
100
CUBAS VILLANUEVA, Víctor, DOIG DIAZ, Yolanda, QUISPE FARFAN, Fany Soledad. El Nuevo
Proceso Penal, Estudios Fundamentales. Editorial Palestra SAC, Primera Edición 2005, Lima-Perú,
p.543.
101
Vid. Sobre el caso español CALDERON CUADRADO, M° Pia, “Doctrina Constitucional sobre el
derecho al recurso en el proceso penal, el doble grado de jurisdicción y la instancia única (En relación
al sistema de impugnación de la LO7/1988 de 28 de diciembre)”, en Revista General de Derecho,
1997, núm.631, pag.21; en Ibídem, p.544.
102
CORDON MORENO, F. Las Garantías Constitucionales del Proceso Penal, Aranzadi, Navarra,
1999, pag.184, en Ibídem, p.544.
76
acceso le corresponde determinar al legislador, en función de cada
uno de los recursos que el mismo legislador pueda haber establecido
en la ley procesal correspondiente”103.
Si bien, el Tribunal Constitucional, ha sostenido que el derecho al

recurso es un típico derecho de configuración legal, sin embargo, tal
concepción, como sostiene Doig Díaz, no rige en el proceso penal,
puesto que el derecho a los recursos, está recogido en el artículo 2.1
del Protocolo Adicional N°07 del CEDH y en el artículo 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos que, establece “Toda
persona declarada culpable de un delito, tendrá derecho a que el fallo
tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”.
En ese mismo sentido, el propio Tribunal Constitucional, sostiene “En

efecto, si bien este no se encuentra expresamente reconocido en la
Constitución Política del Perú, su reconocimiento a título de derecho
fundamental puede inferirse de la cláusula constitucional mediante la
cual se reconoce el derecho al debido proceso. Como se expresa en el
ordinal h) del artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, (…) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en
plena igualdad a las siguientes garantías mínimas: (…) h) derecho a
recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”, (…) Uno de los derechos
fundamentales que conforman el derecho al debido proceso, es el
derecho de acceso a los medios impugnatorios. En ese sentido, es
necesario precisar que en la medida en que el derecho al debido
proceso no tiene un ámbito constitucionalmente garantizado en forma
autónoma, sino que su lesión se produce a consecuencia de la
afectación de cualesquiera de los derechos que lo comprenden, dentro
del cual se encuentra al de acceso a los medios impugnatorios, un
103
STC N°5194-2005-PA/TC, Fj.5.
77
pronunciamiento sobre el fondo en relación con aquel derecho
presupone, a su vez, uno en torno al último de los enunciados” 104.
Asimismo, según nuestro Supremo intérprete, “el derecho de acceso a

los recursos constituye un elemento conformante del derecho al
debido proceso, derivado del principio de pluralidad de instancia
(art.139, inciso 6, Constitución), y previsto además de manera expresa
en el literal h del artículo 8, inciso 2 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos que, establece que (…) Durante el proceso, toda
persona tiene derecho, en plena igualdad a las siguientes garantías
mínimas: (…) h) derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal
superior. Del mismo modo, conforme al inciso quinto del artículo 14 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Toda persona
declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo
tribunal superior, conforme a lo prescrito por ley”105.
En efecto, el artículo 55 de la Constitución Política del Estado,

prescribe que “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman
parte del derecho nacional”, asimismo, la Cuarta Disposición Final y
Transitoria de nuestra Ley Fundamental, impone que las normas
relativas a los derechos y a las libertades se interpreten de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los
Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias
ratificadas por el Perú.
Al respecto, el Tribunal Constitucional, ha establecido como

precedente vinculante “(…) Tratados sobre derechos humanos. Tal
como lo dispone el artículo 55 de la Constitución, los tratados
celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
Los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado
104
STC N°5194-2005-PA/TC, Fj.3 y 4.
105
STC N°1243-2008-PHC/TC, Fj.2.
78
Peruano, por pertenecer al ordenamiento jurídico interno, son Derecho
válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior
del Estado. / Los derechos fundamentales reconocidos por nuestra
Constitución deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad
con los tratados y los convenios internacionales sobre derechos
humanos ratificados por el Perú y en concordancia con las decisiones
adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos
constituidos según tratados de los que el Perú es parte (Cuarta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución y artículo V del TP
del Código Procesal Constitucional). El ejercicio interpretativo que
realice todo órgano jurisdiccional del Estado (o que desempeñe
funciones materialmente jurisdiccionales), para determinar el
contenido constitucionalmente protegido de los derechos
fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las
disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y
por la interpretación de las mismas realizada por los tribunales
internacionales sobre derechos humanos a través de sus decisiones
(..)”106.
2.4.3 LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL CODIGO PROCESAL

PENAL DE 2004
Para Oré Guardia, el medio de impugnación, es el instrumento

procesal del cual se sirve el sujeto impugnante para ejercitar su
derecho a impugnar, que a su vez se clasifica en “remedios” y
“recursos”. Los primeros son los que se interponen contra cualquier
acto procesal, siempre que este no se halle dentro o forme parte de
las resoluciones judiciales; mientras que los segundos son medios
impugnatorios que el sujeto procesal pasivo interpone contra actos
contenidos en resoluciones que violan o lesionan sus derechos, a fin
106
STC N°5854-2005-PA/TC, Fj.22 y 23 de 08/11/2005, Caso Pedro Andres Lizana Puelles, en:
TABOADA PILCO, Giammpol. Constitución Política del Perú de 1993, Editorial GRIJLEY, Enero 2014,
Perú, pp.494-495.
79
que sean revisados por el mismo juez (a quo) o por el superior (ad
quem) 107.
El articulo I.1.4 Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal

establece que: "las resoluciones son recurribles, en los casos y en el
modo previsto por la Ley. Las sentencias o autos que ponen fin a la
instancia son susceptibles de recurso de apelación".
El Nuevo Código Procesal Penal, en el libro referente a la

impugnación, no distingue los tipos de medios impugnatorios, sino
regula genéricamente el tema de los recursos mencionando los
siguientes: reposición, apelación, casación y queja (artículo 413 del
CPP).
2.4.3.1 Clasificación de los Recursos
Podemos clasificar a los recursos atendiendo a la existencia o

no de limitaciones en las causas o motivos de oposición
susceptibles de fundamentar la pretensión impugnatoria. Así
tenemos:
a) Recursos Ordinarios
Son aquellos que proceden libremente, sin motivos o causales
tasados por la ley. Se dirigen contra resoluciones que no
tienen la condición de Cosa Juzgada. Tenemos: el Recurso
de Apelación, el Recurso de Nulidad, el Recurso de Queja y el
Recurso de Reposición.
b) Recursos Extraordinarios
107
ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Segunda Edición, Alternativas,
1999, p.677, citado por VARGAS YSLA, Roger Renato. El Derecho a la Doble Instancia, no es un simple
juego de palabras: Análisis de la Casación N°33-2010-Puno. Gaceta Penal y Procesal Penal,
publicación del grupo Gaceta Jurídica, Tomo 57, Marzo 2014, p.249.
80
Es aquel Recurso de carácter excepcional, pues solo procede contra
determinadas resoluciones, debido a las causales tasadas por la
ley. El único Recurso Extraordinario en el Proceso Penal es el
Recurso de Casación, previsto en el Código Proceso Penal 2004.
La clasificación que realizaba el Código de Procedimientos Penales

de 1940, aún vigente en Lima, pese a no existir una normatividad
conjunta sobre los medios impugnatorios en nuestro ordenamiento
procesal penal, es la siguiente:
 Recurso de Apelación
 Recurso de Nulidad
 Recurso de Queja por denegatoria
El Código Procesal Penal de 2004 (Art. 413), realiza una

sistematización de los medios impugnatorios, señalando los
siguientes:
 Recurso de Reposición
 Recurso de Apelación
 Recurso de Queja y;
 Recurso de Casación
2.4.4 EL RECURSO DE APELACIÓN, COMO GARANTÍA EFECTIVO DE

LA DOBLE INSTANCIA
El recurso de apelación, es un medio de impugnación que, sin duda

alguna, el que mayores garantías ofrece para las partes debido,
fundamentalmente, a su carácter de recurso ordinario108.
108
GIMENO SENDRA 1988:152 y CALDERON CUADRADO 1997:22. Citado por DOIG DIAZ,
Yolanda. El Sistema de Recurso en el Proceso Penal Peruano hacia la Generalización de la Doble
Instancia y la Instauración de la Casación, en la Reforma del Proceso Penal Peruano. Anuario de
Derecho Penal 2004, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú – Universidad de
Friburgo, Lima , Agosto 2004, p.187 y ss.
81
Benavente109, considera que el recurso de apelación “… es un recurso
ordinario que tiene por objeto obtener del tribunal superior respectivo
que enmiende, con arreglo a derecho la resolución del inferior”
(Benavente, 1989:151). Su carácter ordinario es la sustancial
diferencia con el recurso de casación, en tanto que este es un recurso
tasado, mientras que el primero, se funda en vicios, materiales y
formales -también en motivación, carente o aparente- que adolece la
sentencia de primera instancia.
Asimismo, para Jeri Cisneros110, la apelación es un recurso ordinario

que entabla el que se cree perjudicado o agraviado por la resolución
de un juez o tribunal, ante el superior, con el fin la revoque o la
reforme. Según Mario Alzamora111, en mérito al recurso de apelación
el Tribunal o Sala Superior que conoce de la impugnación luego de
reexaminar la resolución del juez de primera instancia, decidirá si
confirma, revoca o modifica dicha resolución. En tal sentido, el juez ad-
quem corrige los errores y enmienda las injusticias cometidas por el
juez a-quo y, de este modo, mitiga en lo posible las dudas de los
mitigantes.
Según Neyra Flores, el recurso de apelación es un medio

impugnatorio, por excelencia -debido a la amplia libertad de acceso a
éste- al que se le encomienda la función de hacer efectivo en tan
mentado derecho al recurso. Y ello, porque frente al posible error
judicial por parte del juez a-quo, en la emisión de sus resoluciones
surge la apelación con el propósito de remediar dicho error, llevado a
109
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. El Recurso de Apelación, GACETA JURÍDICA, Primera
Edición 2008, Lima – Perú, p.22.
110
JERI CISNEROS, Julián Genaro. Teoría General de la Impugnación Penal y la Problemática de
la Apelación del Auto de No Ha Lugar a la Apertura de Instrucción por el Agraviado. Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2002, p.77, citado por VARGAS YSLA, Roger Renato. El Derecho
a la Doble Instancia, no es un simple juego de palabras: Análisis de la Casación N°33-2010-Puno, en:
Gaceta Penal y Procesal Penal, publicación del grupo Gaceta Jurídica, Tomo 57, Marzo 2014, p.253
111
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Derecho Procesal Civil, Segunda Edición, Lima, 1968, p.271,
citado por VARGAS YSLA. Ibidem pp. 253-254.
82
cabo ante el juez ad-quem, quién va a poder realizar un análisis fáctico
y jurídico sobre la resolución impugnada112.
2.4.4.1 Los Sistemas de Apelación
Según Neyra Flores113, el recurso de apelación debe contar

con una clasificación que permita conocer el ámbito de
aplicación de este recurso, tenemos dos sistemas:
2.4.4.1.1 Apelación Plena
Surge en el Derecho Romano, siendo adoptado por

Alemania en 1977, con la Ordenanza Procesal Civil
Alemana (ZPO), Italia, Francia y en la mayoría de los
países europeos. Neyra Flores siguiendo a Gimeno
Sendra114, sostiene que presenta tres características:
a) La apelación es una mera continuación de la
primera instancia, que significa un “novum
iudicium” encaminado a obtener una segunda
decisión judicial sobre la controversia inicialmente
deducida ante la jurisdicción.
b) El material instructorio de la segunda instancia se
nutre tanto del que fue aportado en el primer
grado, como del novedosamente introducido en la
fase de impugnación, admitiéndose nuevos
hechos y medios de prueba, anteriores no
utilizados, por ello, se reconoce el llamado “ius
novorum” en apelación que comprende tanto los
112
NEYRA FLORES, José Antonio. Manual de Proceso Penal y Litigación Oral. Editorial IDEMSA,
Lima-Perú, Edición 2010, Lima-Perú, p.377.
113
En este apartado se emplea principalmente los aspectos desarrollados por NEYRA FLORES,
José Antonio. Manual de Proceso Penal y Litigación Oral. Editorial IDEMSA, Lima-Perú, Edición 2010,
Lima-Perú, pp.378-381.
114
GIMENO SENDRA, p.410 y ss., en: Idem, p.379.
83
nova producto (materiales acontecidos con
posterioridad a la finalización de la etapa de
alegación y prueba en primera instancia), como
los “nova reperta” (materiales anteriores a ese
momento), pero que no pudieron utilizarse, por
tomar la parte conocimiento de los mismos, con
posterioridad) y los “nova allegata” (materiales no
utilizados voluntariamente en el primer proceso).
c) La sentencia de apelación contiene un segundo
pronunciamiento sobre la controversia, que
implica aceptar que la sentencia decisoria de la
apelación se pronuncia de nuevo sobre el objeto
del proceso y que el tribunal de segunda instancia
puede llegar a un pronunciamiento distinto del
declarado en la resolución apelado con
independencia o no del acierto o corrección de
ésta última, por ello, Roxin115, señala […] no se
examina solamente si la decisión de primera
instancia era correcta o no lo era [ y ] por ello, la
instancia de apelación es, en cierto modo, una
segunda primera instancia.
115
ROXIN, Claus. Ob Cit, p.461, en: Idem, p.379
84
2.4.4.1.2 Apelación Limitada
Este modelo de apelación, surgió en Alemania, se

plasmó en la Ordenanza Civil Austriaca de 1895, se
adoptó en España y este a su vez influenció a los
países latinoamericanos, los cuales, se adoptaron en
su totalidad. El autor, siguiendo a Gimeno Sendra116,
sostiene que presenta tres características:
a) La apelación se constituye en una simple revisión
de la sentencia dictada en primera instancia.
b) El material instructorio es idéntico en ambas fases
sin resquicio alguno a la admisión de ius
novorum.
c) La sentencia estimatoria del recurso es
meramente negativa, en ese caso, el juez revisor
se limita a la observación de la ilegalidad de la
resolución, y, si esta fuera considera ilegal, sólo
cabe el reenvío más no la sustitución.
Tras el resumen de los rasgos característicos de

estos dos modelos de apelación y aun cuando uno
de los principios rectores del sistema limitado sea el
de la imposibilidad de introducir en la segunda
instancia nuevas pruebas, lo cierto es que los
ordenamientos de los distintos Estados se han
inclinado por el sistema limitado con ciertos matices,
en tanto admiten, de una parte, el ius novorum en
casos excepcionales y tasados y, de otra, la
formulación de un nuevo juicio.
2.4.4.2 El Sistema de Apelación Peruano
116
GIMENO SENDRA, Vicente. Ob Cit, p.410 y ss, en: Idem, p.380.
85
El nuevo Código Procesal Penal, según Doig Díaz117, ha
optado por el modelo de apelación limitada, pero con
modulaciones frente al modelo pleno que postula en lo
sustancial, la reproducción del juicio oral.
En el modelo limitado puro, la apelación no es autónoma, sino

complementaria de la primera instancia, puesto que, el órgano
que conoce en segunda instancia realiza un control negativo.
Las partes no pueden deducir nuevas excepciones y medios
de ataque y defensa, ni hechos o pruebas que no hayan
propuesto en primera instancia. Por su parte, el órgano ad
quem resuelve sobre la base material que tuvo a la vista el
juez de primera instancia118.
Uno de los principios rectores de la apelación limitada es la

imposibilidad de introducir nuevas pruebas en la segunda
instancia, sólo en casos excepcionales y tasados, permite la
aportación de nuevo material probatorio119.
Según Camarena Aliaga y Valenzuela Ylizarbe, es un modelo

de apelación de preeminencia limitado, fundamentalmente
debido a que la segunda instancia, se limita sólo a los puntos
recurridos por las partes (efecto devolutivo del recurso de
apelación), con lo cual, se proscribe la realización de un nuevo
proceso, en el que se realice todo de nuevo, como si no
hubiera existido la primera instancia, y se adopta un modelo
de apelación que solo permite examinar la sentencia, a fin de
revisar si ella resulta correcta, para lo cual, se permite la
117
CUBAS VILLANUEVA, Víctor, DOIG DÍAZ, Yolanda, QUISPE FARFAN, Fany Soledad (Coordinadores).
El Nuevo Procesal Penal, Estudios Fundamentales. Editorial PALESTRA, Primera Edición Junio 2005,
Lima-Perú, p.549.
118
PRIETO-CASTRO, Limitaciones de la Apelación, en Trabajos y Orientaciones en Derecho Procesa,
Madrid, 1964, p.375, en: Idem, p.549.
119
GARBERÍ LLBREGAT, J. (et alt), Los Procesos Penales, Barcelona, T.6, Bosh, 2000, pag.412, en:
Idem, p.549.
86
incorporación, reiteramos, sólo excepcionalmente, de medios
de prueba120.
2.4.4.2.1 Presupuesto Procesales del Recurso de

Apelación
A fin de obtener la tutela judicial efectiva, cuando del

recurso de apelación se trata, han de ser observados
los siguientes presupuestos procesales:
a) Gravamen o Perjuicio: En virtud del cual, sólo la

parte a quién una resolución judicial le sea
desfavorable, está legitimada para provocar la
apertura de una nueva fase procesal121. De modo
que carece de legitimación para recurrir la parte
que haya visto satisfecha su pretensión y, por el
contrario, aquella a la que le resulte desfavorable
podrá oponer una revisión ante una instancia
superior (Artículo 405.1 del CPP, requisitos de
admisión del recurso).
b) Capacidad Procesal: No es suficiente con que el

recurrente resulte gravado, por una resolución
judicial, siendo también preciso que haya
ocupado el estatus de parte procesal en el
proceso donde haya sido dictada, con
122
independencia de la posición que ocupe . El
artículo 404.2 del CPP, prescribe que, el derecho
de impugnación corresponde sólo a quién la ley
120
CAMARENA ALIAGA, Gerson y VALENZUELA YLIZARBE, Fredy. La Actividad Probatoria en
Segunda Instancia con Especial referencia a la Valoración de la Prueba Personal, en: Gaceta Penal y
Procesal Penal, Grupo Gaceta Jurídica, Tomo 44, Febrero 2012, p.213.
121
GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Penal Procesal, Editorial Aranzadi SA, Primer Edición
2012, España, p.799.
122
Idem, p.800.
87
se le confiere expresamente, es decir, a
cualquiera de los sujetos procesales.
Las resoluciones que pueden ser cuestionadas a

través del recurso de apelación, según el artículo 416
del Código Procesal Penal, entre otras (tasadas), es
la sentencia.
2.4.4.2.2 Trámite del Recurso de Apelación contra

Sentencia123
El artículo 421 y ss del Código Procesal Penal, el

recurso de apelación se interpone ante el juez que
expidió la resolución cuestionada, quién efectuará un
primer análisis de admisibilidad del recurso, cuyo
resultado será notificado a las partes, procediendo a
elevar lo actuados al órgano revisor competente
(Arts.404.1 y 405.3 del CPP).
Al recibir lo actuado, el órgano revisor corre

traslado del recurso a los sujetos procesales,
quienes cuentan con un plazo de cinco días, para
efectuar la respectiva absolución de agravios.
Vencido dicho plazo, el órgano revisor efectúa una
segunda calificación de admisibilidad, de estimarlo
inadmisible lo rechaza de plana, contra ésta decisión
procede recurso de reposición.
Si por el contrario, el órgano de revisión considera

admisible el recurso de apelación, comunica a las
123
En este apartado se emplea los aspectos desarrollados por DOIG DIAZ, Yolanda. El Recurso
de Apelación contra Sentencias, en: El Nuevo Proceso Penal, Estudios Fundamentales, Op Cit, p.553 y
ss.
88
partes, que cuentan con un plazo de cinco días
para ofrecer medios probatorios.
De decidir los sujetos procesales ofrecer medios

probatorios, tienen que efectivizar dicha decisión a
través de un escrito, donde, no sólo especificarán los
medios probatorios ofrecidos, sino que además
deberán precisar el aporte que esperan obtener de
cada uno de ello, respecto a la cuestión impugnada,
bajo sanción de inadmisibilidad.
Pero ésta posibilidad que brinda el Código Adjetivo,

para que los sujetos procesales en segunda
instancia, puedan ofrecer medios probatorios, no es
ilimitada, ya que en el inciso 2 del artículo 422 del
CPP, señala que, solo serán admisibles los
siguientes medios probatorios:
a) Los que no se pudo proponer en primera instancia
por desconocimiento de su existencia;
b) Los propuestos que fueron indebidamente
denegados siempre que hubiere formulado en su
momento, la oportuna reserva;
c) Los admitidos que no fueron practicados por
causas no imputables a él.
Empero, el artículo 422.3 del CPP, establece una

nueva limitación, al establecer los criterios de
pertinencia de los medios probatorios ofrecidos en
segunda instancia, siendo los siguientes:
a) Serán pertinentes los medios probatorios
vinculados a la determinación de la culpabilidad o
inocencia del procesado.
89
b) Si la materia impugnada, está referida únicamente
a la determinación judicial de la sanción, los
medios probatorios serán pertinentes sólo cuando
estén referidos a dicho extremo.
c) Si lo que se discute recursalmente, es únicamente
el objeto civil del proceso, la pertinencia de los
medios probatorios se regirá de acuerdo a las
reglas establecidas en el artículo 374 del Código
Procesal Civil.
Una vez ofrecidos los medios probatorios, el

órgano de revisión en el plazo de tres días
decidirá la admisibilidad de los mismos, mediante
resolución motivada que es inimpugnable. Los
criterios aplicables para la exclusión de los medios
probatorios ofrecidos, son los de pertinencia y de
prueba prohibida, pudiendo también denegarla la
admisión de los medios probatorios que resulten
sobreabundantes o de imposible consecución
(Art.155.2 del CPP).
Del mismo modo, si el órgano revisor estima

indispensable para sustentar el juicio de hecho de la
sentencia, citará a los testigos (incluidos los
agraviados) que ya declararon en primera instancia).
Una vez admitido los medios probatorios ofrecidos,

se convoca a los sujetos procesales a la respectiva
audiencia de apelación, a la que es obligatoria la
concurrencia del representante del Ministerio Público,
así como la del imputado impugnante, y en caso la
apelación haya sido planteado por el fiscal, es
obligatoria la presencia de todo los imputados
90
recurridos. Si la materia impugnada está referida
únicamente al objeto civil del proceso civil, no resulta
obligatoria la concurrencia ni del imputado ni del
tercero civil.
Como sanción a la inasistencia injustificada de la

parte impugnante (sea el imputado, el Ministerio
Público o el actor civil), los incisos 3 y 5 del artículo
423 del Código Procesal Penal, prevé la
inadmisibilidad del respectivo medio impugnatorio,
sanción que no resulta aplicable cuando la
inconcurrencia es de los imputados recurridos,
en cuyo caso, continúa la audiencia de apelación
y se dispone la conducción coactiva de los
inasistentes así como su declaración de
contumacia.
En la audiencia de apelación, en cuanto sean

aplicables, las normas relativas al juicio de primera
instancia, se inicia con una relación de la sentencia
impugnada así como de los recursos planteados,
luego de lo cual se dará la oportunidad para que las
partes o se desistan de los medios impugnatorios o
ratifiquen los fundamentos de los mismos. A
continuación se procede a actuar las pruebas
ofrecidas y debidamente admitidas. Cuando lo que se
discute es el juicio de hecho de la sentencia, es
obligatorio el interrogatorio de los procesados,
salvo que éstos se abstengan de declarar.
En la audiencia pueden darse lectura a un de

oficio, al informe pericial y al examen de perito, a
las actuaciones del juicio de primera instancia no
91
cuestionadas y a las actuaciones cumplidas en las
etapas precedentes.
Culminada la actuación de los medios probatorios,

los sujetos procesales pueden exponer sus alegatos
finales, empezando por la parte impugnante y
continuando con el fiscal, los abogados del actor civil
y del tercero civil, y del abogado del o los
acusados, teniendo la última palabra él o los
acusados, quién podrá de estimarlo pertinente
ejercer su autodefensa, luego de lo cual, el órgano
de revisión declarará cerrado el debate, y se ingresa
a la etapa de deliberación en la que resulta de
aplicación las reglas establecidas por el artículo 393
del Código Procesal Civil. El órgano revisor tiene un
plazo máximo de diez días para expedir la sentencia
correspondiente, bastando para formar la voluntad
de dicho órgano la mayoría de votos, dicha
decisión jurisdiccional deberá ser pronunciada en
audiencia pública, previa notificación a las partes,
siendo dicho acto, inaplazable, pudiendo llevarse a
cabo con la sola presencia de los concurrentes a
dicho acto.
Contra dicho fallo, sólo procede el pedido de

aclaración o corrección y el recurso de casación.
El órgano de revisión a través de la sentencia de

segunda instancia, tiene competencia para lo
siguiente:
Puede declarar la nulidad en todo o en parte de la

impugnada y ordenar el reenvío respectivo para que
92
el a-quo llamado por ley (que no podrá ser ninguno
de los jueces que conocieron el proceso anulado),
efectúe la subsanación correspondiente; en este
caso, si el nuevo juicio se dispuso como
consecuencia del medio impugnatorio interpuesto,
exclusivamente por el imputado, el nuevo juez no
podrá aplicarle una pena superior a la que le impuso
el primer magistrado.
Puede confirmar o revocar la apelada. Si ésta fue

absolutorio, el órgano de revisión puede dictar
sentencia condenatoria, si la sentencia cuestionada
es condenatorio, puede dictar la absolución
correspondiente. Del mismo modo, también puede
modificar las sanciones impuestas, así como
imponer, modificar o excluir las penas accesorias,
conjuntas o medidas de seguridad. O confirmar o
revocar la apelada en estricta observancia de los
principios dispositivos y de congruencia procesal (lo
resaltado en este apartado es nuestro).
Luego, de desarrollar el trámite recursivo contra

sentencia, en sede de segunda instancia, Yolanda
Doig Díaz, concluye que, el modelo de apelación que
instaura nuestro Código Procesal Penal, garantiza de
forma real y efectiva el derecho fundamental a la
pluralidad de instancia, consagrado en la
Constitución Política del Estado y considera que todo
justiciable tendrá, por tanto, el derecho a que la
sentencia pronunciada en su contra sea revisada por
un tribunal superior y a cuestionar los extremos de la
misma que considera perjudiciales.
93
Sin embargo, respecto al condenado en sede de
segunda instancia (recién se emite un fallo
condenatorio -revocando la absolución- en su
perjuicio, en consecuencia, recién opera la primera
instancia para el condenado), nuestro ordenamiento
jurídico procesal penal vigente, no lo ha previsto, la
garantía del recurso ordinario de apelación,
imposibilitando que el fallo condenatorio y la pena
impuesta al condenado, sean revisados íntegramente
por una instancia superior que, tampoco ha sido
previsto por nuestro legislador, es decir, el
condenado recién perjudicado por una sentencia, se
encuentra privado del derecho al acceso del recurso
ordinario de apelación, pudiendo solo cuestionarla a
través del recurso extraordinario de la casación penal
que, no resulta idónea para una revisión integral del
fallo de condena, déficit normativo que, sin duda
vulnera la garantía constitucional a la doble instancia,
prevista en el artículo 139 inciso 6 de la Constitución
Política del Estado y el artículo 14 numeral 5 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
que, establece “Toda persona declarada culpable de
un delito, tendrá derecho a que el fallo condenatorio y
la pena que se le haya impuesto sean sometidos a
un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la
ley”. Asimismo, en la tramitación del recurso de
apelación contra sentencia, en sede de segunda
instancia o juicio de apelación, se vulneran principios
que informan el juicio oral, se presentan limitaciones
probatorias que, contradicen la tesis de Yolanda Doig
Díaz y que serán desarrollados, cuando se analice la
institución procesal de la condena del absuelto.
94
SUB CAPITULO V
LA CONDENA DEL ABSUELTO EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL

PENAL DE 2004
2.5.1 ANTECEDENTES
En el contexto anterior a la entrada en vigencia del Nuevo Código

Procesal Penal (en adelante NCPP), no hallábamos un capítulo
específico sobre la regulación de la actividad impugnatoria.
Los medios de impugnación como ya se dijo anteriormente, se

encontraban regulados de manera asistemática en los distintos
cuerpos legales de la época, como lo son el Decreto Legislativo N°124
(establecido para los procesos sumarios) y el Código de
Procedimientos Penales de 1940 (establecido para los procesos
ordinarios), donde se regulaban como medios de impugnación por
excelencia, al recurso de apelación y al recurso de nulidad,
respectivamente.
Si nos damos cuenta, en el modelo procesal mixto reformado, se

podía acceder a la doble instancia por dos recursos distintos (ambos
con doble efecto), uno para el proceso sumario y otro para el proceso
ordinario, cuando en realidad los presupuestos de procedencia del
recurso de nulidad podían ser absorbidos por el recurso de apelación,
evitándonos de tener dos recurso distintos para el mismo fin.
Por otro lado, ninguno de los cuerpos legales antes mencionados

regulaba a la institución jurídica procesal de la nulidad, como remedio
procesal, y es que si bien el Código de Procedimientos Penales de
1940 contenía el recurso de nulidad, lo hacía como recurso de
impugnación y solo para los delitos que se tramitaban vía proceso
ordinario.
95
En consecuencia, en un proceso sumario tramitado, bajo las
disposiciones del D. Legislativo N°124, no existía mecanismo alguno,
para cuestionar, por ejemplo la validez de un acto procesal que se
encuentre viciado por el actuar de alguno de los sujetos procesales,
cuya consecuencia ineludible sea la nulidad del mismo.
2.5.1.1 Nuevo Código Procesal Penal
El Decreto Legislativo N°957, Nuevo Código Procesal Penal,

regula los medios de impugnación en su libro cuarto, desde el
artículo 404 al 445. Todos los medios de impugnación son
importantes por la función que cada uno cumple, sin embargo,
es el recurso de apelación, el de mayor relevancia, por cuanto,
posibilita el acceso a la doble instancia.
Si bien es cierto que, en el nuevo código adjetivo, los recursos

de impugnación se encuentran mejor sistematizados, también
es cierto que, dentro de su regulación interna, encontramos a
una nueva institución procesal, regulada en el artículo 425
inciso 3 parágrafo b, que establece:
“(…) Si la sentencia de primera instancia es

absolutoria, puede dictar sentencia condenatoria
imponiendo las sanciones y reparación civil a que
hubiere lugar”.
Esta disposición normativa faculta a la Sala Penal de

Apelaciones, por primera vez en la historia, condenar al
imputado que fue absuelto, en primera instancia.
En efecto, en el Código de Procedimientos Penales de 1940,

ocurría lo contrario, pues, el artículo 301, establecía (vigente en
los distritos judiciales, donde, no se aplica el NCPP) que: “Si la
96
Corte Suprema no considera fundada la sentencia condenatoria
o resulta que la acción penal ha prescrito o que el reo ha sido
ya juzgado y condenado o absuelto por el mismo delito, puede
anular dicha sentencia y absolver al condenado, aun cuando
este no hubiese opuesto ninguna de estas excepciones. En
caso de sentencia absolutoria, solo puede declarar la nulidad y
ordenar nueva instrucción o nuevo juicio oral”.
Se advierte del análisis que, el modelo procesal inquisitivo,

resultaba más favorable al imputado.
2.5.2 POSICION A FAVOR DE LA CONDENA DEL ABSUELTO
San Martín Castro124, al referirse al objeto del recurso de apelación -en

el contexto del sistema inquisitivo, Código de procedimientos penales
de 1940, Decreto Ley N°17110, con el cual, reaparece el recurso de
apelación-, citando a Asencio Mellado sostuvo que, “las normas
internacionales establecen un derecho incondicionado al recurso frente
a las sentencias condenatorias, este derecho procesal, se concreta en
la necesaria existencia de la doble instancia penal, en la medida en
que, se exige tanto el derecho a llevar la decisión condenatoria ante un
tribunal superior por un lado, y, por otro lado, a que ésta revisión lo sea
de la declaración misma de culpabilidad y de condena. Agrega éste
autor que, es obligada, pues, la existencia de un recurso que reúna
éstas características que posibiliten en todo caso una revisión profunda
del fallo, ya que no, de otro modo se garantiza el análisis de la
valoración de la prueba. Es un supuesto “defecto de razonamiento.”
En ese contexto, interpretando el artículo 14.5 del Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Políticos, sostiene que, éste tratado internacional,
al exigir que el Tribunal Superior revise la declaración de culpabilidad y
124
SAN MARTIN CASTRO, César. Estudios de Derecho Procesal Penal. Editorial GRIJLEY. Año
2012, Lima-Perú, p.469-470.
97
la propia sanción penal, impone que el reexamen del Tribunal ad quem
sea de tal amplitud que agrupe tres grandes causas para fundamentar
el recurso: 1) infracción de ley o de precepto constitucional, o sea si el
juez de primera instancia aplicó correctamente las normas jurídicas
penales, en orden al delito y a la sanción; 2) error en la apreciación de
la prueba, esto es, si se han valorado verdaderas pruebas, si éstas
cumplen los estándares fijados por la ley y la constitución (juicio de
valorabilidad), si el razonamiento probatorio no ha sido arbitrario; y, 3)
quebrantamiento de las formas especiales del juicio, es decir, si se
afectaron las garantías procesales y ritos del procedimiento necesario
para calificar de justo un enjuiciamiento. Estos tres motivos en puridad,
aglutina la absoluta totalidad de los posibles defectos de juicio o vicios
jurídicos en que pueda haber incurrido el órgano judicial ad quem.
Sin embargo, éste autor125, al referirse a la doble instancia como

principio constitucional en el orden procesal, señala que “(...) resulta
imprescindible otorgar al Juez revisor, poderes tanto para absolver al
condenado en primera instancia como para condenar al indebidamente
absuelto por el juez a-quo (...)”. Siendo así, para este autor la condena
del absuelto se ajusta a la exigencia constitucional y tratados sobre
derechos humanos.
Amésquita Pérez126, sostiene que la condena del absuelto, es conforme

a las exigencias constitucionales y supranacionales, en la medida que:
a) La posibilidad de recurrir a la doble instancia está garantizada para
ambas partes: acusado y fiscal (ello no es privativo del sentenciado, ya
que de lo contrario se mellaría seriamente el principio de igualdad); b)
La interpretación del PIDCP (Art.14.5), en el sentido que, en la condena
del absuelto, ésta condena sería la primera, y, por tanto, se debería
125
SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Editorial GRIJLEY, Segunda Edición
Octubre 2003, Lima-Perú, pp.985-986.
126
AMÉSQUITA PÉREZ, Demetrio. El Recurso de Apelación y la Problemática de la Condena del
Absuelto. en: Gaceta Penal y Procesal Penal del Grupo GACETA JURIDICA, Tomo 39, Septiembre
2012, p.329 y ss.
98
regular un nuevo recurso para controlar su corrección, resulta
desmesurada, en razón a que el PIDCP no persigue instaurar una doble
instancia en caso de condena, cuando precedentemente hubo una
absolución sino que persigue establecer una garantía que consiste en
que un tribunal superior controle la corrección del proceso en que se
impone una condena, como una suerte de control de legalidad procesal.
A nuestro criterio dicha exigencia se cumpliría en nuestro ordenamiento,
con el recurso de casación; y, c) finalmente es posible la potenciación
de la inmediación en sede de segunda instancia, cuando previamente
hubo absolución a través de los videos que permitan al ad-quem tener
acceso a la actuación probatoria en primera instancia.
Desde la posición a favor de la condena del absuelto, se afirma que

ésta institución procesal no vulnera la garantía constitucional de la
doble instancia, y que los organismos supranacionales, persiguen
establecer una garantía en la que el tribunal superior controle la
corrección del proceso y que para ello bastaría el recurso de casación,
sin embargo, tal recurso es un recurso excepcional, limitado e ineficaz
para procurar la corrección de errores de valoración probatoria en el
fallo de condena, y que sus causales de procedencia son tasados, no
resultando adecuadas, para tutelar los derechos a la tutela procesal
efectiva, debido proceso, derecho de defensa y presunción de inocencia
que asiste al absuelto condenado en segundo grado de jurisdicción.
2.5.3 POSICION EN CONTRA DE LA CONDENA DEL ABSUELTO
Salas Arenas127, sostiene que, dado el supuesto “condena del absuelto”

de que en revisión de sentencia de absolución se tenga que optar por el
tribunal revisor una decisión de condena, y dado que no se encuentra
prevista en la normatividad procesal penal vigente una instancia de
debate y de mérito respecto de la condena judicial emitida en ésta
127
SALAS ARENAS, Jorge Luis. Condena al Absuelto, Reformatio In Peius Cualitativa. Editorial
IDEMSA, Primera Edición Diciembre 2011, Lima Perú, p.20.
99
hipótesis, es probable que se requiera una reforma peyorativa de la
absolución que estuviera exenta de posibilidad de revisión, en tanto,
perjudica al procesado y para ello, se requiera ley específica
modificatoria del régimen actualmente existente.
Oré Guardia128, sostiene que la persona declarada culpable y

condenada en sede de segunda instancia, no tiene un recurso ordinario
de revisión, que solo puede impugnar en casación en aquellos casos en
los que el delito materia de la condena, tenga una pena mínima mayor a
6 años y que el juicio de apelación que permite la condena, no se ajusta
a las exigencias del juicio de primera instancia, ya que existen graves
afectaciones a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y
aportación de prueba, por lo que considera que, la condena del
absuelto es contraria, al mandato del artículo 14.5 del PIDCP y que las
lecturas literales y restringidas de la Constitución, vulneran el derecho
humano a recurrir un fallo de condena que genera agravio.
Sánchez Velarde129, sostiene que, ambos tratados (Artículo 8.2,h de la

CADH y artículo 14.5 del PIDCyP) reconocen el derecho del justiciable
a que la sentencia que lo condena, debe reconocer su revisión por la
instancia superior, lo que no ocurriría en el presente caso , es decir, en
nuestro nuevo ordenamiento procesal vigente.
Núñez Pérez130, sostiene que la Sala Penal Superior, conformé prevé

los artículos 419.2 y 425.3.b del Código Procesal Penal, es posible que,
al resolver el recurso de apelación, pueda condenar recién y por
128
ORE GUARDIA, Arsenio. La Condena del Absuelto, Documento Complementario. Revista
Informativa Jus Liberabit, Corte Superior de Justicia de Ica, Año I – N°6, Junio 2011, p.105 y ss, en:
http://72.29.69.19/ejal/mages/stories/arquivos/REVISTA_JUS_LIBERABIT_JUN_ROLL.pdf. Visitado el
06.ENE.2014.
129
SANCHEZ VELARDE, Pablo. Código Procesal Penal (comentado). Editorial IDEMSA, Primera
Edición Diciembre 2013, Lima Perú, p.433.
130
NÚÑEZ PÉREZ, Fernando Vicente. El Derecho Fundamental a Recurrir Integralmente el Fallo
Condenatorio Cuando el Órgano Judicial decida Aplicar la Institución Procesal de la Condena del
Absuelto, conforme a lo previsto por la CIDH en la Sentencia del Caso Mohamed Vs. Argentina” , en:
Gaceta Penal y Procesal Penal del Grupo GACETA JURIDICA, Tomo 43, Enero 2013, p.293 y ss.
100
primera vez en sede de segunda instancia a quién fue absuelto, en
forma previa, en primera instancia, apreciando que la condena, recién
existe y por primera vez ante el ad quem, quedándole solo el camino de
cuestionarlo, por medio del limitado y restringido recurso extraordinario
de casación penal. Asimismo, sostiene que el principal cuestionamiento
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre ésta
institución procesal, radica en que al imputado condenado, recién en
segunda instancia, se le niega el derecho fundamental a una revisión
integral de su sentencia condenatoria, no asegurándose con ello, una
real y eficaz doble instancia.
Según Vargas Ysla131, luego de analizar la institución de la condena del

absuelto, sostiene que, la facultad de la Sala de Apelaciones de
condenar al absuelto conforme al artículo 425 inciso 3, parágrafo b) del
Código Procesal Penal, deviene en inconstitucional, por vulnerar la
garantía de la doble instancia, prevista en el artículo 139, numeral 6 de
la Constitución y la garantía de la tutela judicial efectiva, asimismo,
considera que se vulnera los derechos a un juez imparcial y defensa, y
los principios de inmediación y contradicción, por las limitaciones
probatorias que se presenta en sede de apelación.
Sánchez Córdova132, sostiene que una de las posibilidades de la

sentencia en segunda instancia, es el condenar a la persona que ha
sido absuelta, ésta opción no es la más adecuada, situación causada
por una mala regulación del NCPP, pues afecta la inmediación, pues el
hecho que se actúe prueba en segunda instancia, no quiere decir que
se cumpla con la finalidad de la inmediación, ya que ella implica la
131
VARGAS YSLA, Roger Renato. La Condena del Absuelto en el Código Procesal Penal y sus
Implicancias en el Ordenamiento Jurídico: Tutela Judicial Efectiva vs. Doble Instancia (“Un pequeño
gran sacrificio”), en: Gaceta Penal y Procesal Penal del Grupo GACETA JURIDICA, Tomo 35, Mayo
2012, p.263 y ss.
132
SANCHEZ CORDOVA, Juan Humberto. El Recurso de Apelación: Problemas de Aplicación
Derivados de la Reforma Procesal Penal, en: Nuevo Código Procesal Penal Comentado,
Coordinadores: Alexander Claros Granados y Gonzalo Castañeda Quiroz, Ediciones LEGALES, Volumen
2, Primera Edición 2014, p.1462 y ss.
101
continuidad y contradicción (y, oralidad que ayuda a que se obtenga la
mejor información posible, para emitir decisión) de todo el debate
probatorio y no de una parte de ella, por ello, como solución provisional,
propone que no se condene en segunda instancia, sino que en su lugar,
se declare la nulidad de la sentencia.
Morales Parraguez133, sostiene con relación al instituto procesal sub

examine que, de existir una primera condena, es exigencia que toda
condena deba ser revisada necesariamente en una segunda
oportunidad, por otro órgano jurisdiccional revisor y solamente así, se
estaría cumpliendo con la instancia plural dentro de un proceso penal.
La razón, el ser humano (juez) puede equivocarse al encontrar
responsable de la comisión de un delito a una persona, y este posible
error (de condenar), debe ser revisado por otro juez. Argumenta que,
son los límites del constitucionalismo, y que la función última del
derecho es la búsqueda de la justicia, donde surge la imperiosa
necesidad de aplicar los principios pro homine y non liquet (el juez no
puede dejar de IMPARTIR JUSTICIA frente al vacío o deficiencia de la
ley) y siempre desde una perspectiva favor de los derechos del
ciudadano.
Huayllani Choquepuma 134, sostiene que la condena del absuelto, es

inconstitucional y contrario a las normas fundamentales del debido
proceso, toda vez que, la doble instancia deberá ser entendida como el
derecho de revisión y acrisolarse según lo previsto en el artículo 14.5
del PIDCP, conforme a lo prescrito por ley, dado que cuando se
produce la condena a nivel superior, es recién, cuando surge por
primera vez, la condena al procesado –semejante por tanto a una
condena de primera instancia.
133
MORALES PARRAGUEZ, Baltazar. La Condena del Absuelto en Instancia Única del Nuevo
Código Procesal Penal Peruano: A Propósito de la Ejecutoria de la Sala de Derecho Constitucional y
Social Permanente. Idem, p.138 y ss.
134
HUAYLLANI CHOQUEPUMA, Walther. “Condena del Absuelto”, la Restricción del Derecho a
Impugnar: Análisis de la Ejecutoria recaída en la Consulta 2491-2010 (Arequipa). Idem, p.123 y ss.
102
2.5.4 TOMA DE POSICIÓN
La doctrina mayoritaria, es contundente, en sostener que, la condena

del absuelto, es inconstitucional, ineficaz y que atenta los derechos
humanos a la tutela procesal efectiva, debido proceso, derecho de
defensa y los principios de oralidad, inmediación, contradicción,
aportación de prueba, pro homine y justicia que, le asiste al condenado
en sede de segunda instancia, quién no tiene un recurso ordinario de
revisión eficaz, para acceder a un tribunal superior que garantice el
reexamen adecuado de su fallo de condena y la pena.
Desde mi perspectiva, en este estado de la discusión, me adhiero a tal

posición dogmática mayoritaria, enfatizando que, la institución procesal
de la condena del absuelto, previsto en el artículo 425, numeral 3, literal
b) del Código Procesal Penal, es INCONSTITUCIONAL, por vulnerar el
artículo 139, numeral 6) de la Constitución Política del Estado que,
garantiza al ciudadano absuelto por el Juez A-quo y condenado por un
órgano jurisdiccional colegiado, en segundo grado de jurisdicción
(primera instancia para el condenado), su derecho constitucional a la
doble instancia, posibilitándole así, un reexamen integral del juicio, fallo
de condena y la pena de primera instancia, por parte de un tribunal
superior, en ese mismo sentido, también, reitero, ha interpretado
nuestro Supremo Interprete de la Constitución, estableciendo que, el
derecho de toda persona a un recurso eficaz contra la sentencia que le
imponga una condena penal, pertenece al contenido esencial del
derecho fundamental a la pluralidad de instancia (establecida por el TC,
como doble instancia), en consecuencia, nuestro legislador, está
obligado a regular un recurso de apelación, contra sentencias
condenatorias dictadas por los órganos jurisdiccionales colegiados y
ésta obligación pertenece al contenido esencial del derecho al recurso
eficaz, ya que mediante la instauración de este recurso de apelación
eficaz de carácter ordinario, dicha sentencia que le causa agravio por
103
primera vez al condenado, será sometido a un tribunal superior que,
también debe ser reglado por el legislador, haciéndola compatible con
los tratados internacionales sobre derechos humanos (Arts.8.2.h y 25
de la Convención y Art.14.5 del PIDCyP).
2.5.5 OPINION DE ARSENIO ORÉ GUARDIA, PARA EL VI PLENO

JURISDICCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPUBLICA, TEMA “LA CONDENA DEL ABSUELTO”135
¿Se afecta con la Condena del Absuelto, la Garantía de la Doble

Instancia establecida en el artículo 139º, Inciso 6 de la Constitución?
¿El Código Procesal Penal es contrario al mandato del artículo 14,
inciso 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos?
2.5.5.1 La Constitución Política del Perú
Afirma que la condena en segunda instancia, en sí misma, no

vulnera la pluralidad de instancias, pero lo que sí contraviene la
disposición constitucional, es la limitación que pesa sobre el
imputado, al ser condenado por primera vez en vía de
apelación. Sustenta en tres aspectos:
a) La ratio legis: afirma que el dejar desprovisto al condenado

por primera vez en segunda instancia, del derecho a
impugnar, no responde ni a la naturaleza, ni al contenido que
el legislador buscó al considerar la garantía de la pluralidad
de instancias en la Constitución.
135
En este apartado, se transcribe los aspectos pertinentes de la opinión especializada prestada
por el Dr. Arsenio Oré Guardia, para el VI Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema de Justicia de la
República, con relación al tema: La Condena del Absuelto, fecha de consulta 03 de enero del 2014,
en: http://www. incipp_condena_del_absuelto.pdf.
104
En el “el debate constitucional del pleno del Congreso
Nacional de 1993” (Cfr.Debate Constitucional, Pleno 1993,
Constitución Política del Perú, Tomo II, Lima, 1998,
pp.1281,1284,1307,1311,1314,1316,1317 y 1325), se manifestó que
constituyeron la motivación de la norma -pluralidad de

instancia-, las siguientes:
 Que, pluralidad de instancias, supone siempre la
regulación de una instancia superior;
 Que, pluralidad de instancias, representa básicamente,
doble instancia;
 Que, la Casación debe ser tenida como vía excepcional;
 Que, la impugnación responde a un derecho del
justiciable, en virtud de la falibilidad humana de los
magistrados.
En aquel entonces, ni el Código de Procedimientos Penales, ni

cualquier otra norma de carácter procesal penal, regulaba la
posibilidad de condenar en segunda instancia al absuelto; la
doble instancia era solo como medio de confirmación del fallo
de primera instancia, pero no como oportunidad para la
revocatoria de la absolución.
b) El Contenido Constitucional: Doig Díaz, afirma que el

legislador peruano a través de la Constitución de 1993,
generó una evidente conexión entre el derecho al recurso y
el principio de doble instancia, en la medida que “junto al
reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva, en
que los distintos ordenamientos suelen subsumir el derecho
a los recursos, contempla expresamente el derecho a la
pluralidad de instancia”. A partir de tal razonamiento,
sostiene que cuando se limita el derecho a impugnar del
condenado, por primera vez en segunda instancia,
arguyendo que nuestro sistema ha cumplido con el derecho a
105
la doble instancia, en realidad se echa mano de un
tecnicismo jurídico, para enmascarar la vulneración a la
tutela judicial efectiva del imputado.
c) El Tribunal Constitucional: considera que la pluralidad de

instancias se satisface con la doble instancia. “El derecho a
la pluralidad de instancias garantiza que los justiciables, en la
sustanciación de un proceso, cualquiera sea su naturaleza,
puedan recurrir las resoluciones judiciales que los
afectan, ante una autoridad jurisdiccional superior. En la
medida que la Constitución no ha establecido cuáles son
esas instancias, el principio constitucional se satisface
estableciendo cuando menos una doble instancia; y, en esa
medida, permitiendo que el justiciable tenga posibilidad de
acceder a ella mediante el ejercicio de un medio
impugnatorio” (lo resaltado es nuestro) (Cfr.Exp.N°604-2001-
HC/TC, (FJ.2) caso: Pedro Ayala Huaman).
Según el Tribunal Constitucional, la pluralidad de instancias,

se plasma en la doble instancia y que el acceso a una
instancia superior corresponde a un derecho del justiciable.
En esa medida, la condena del absuelto en segunda
instancia, sí vulnera el artículo 139.6 de la Constitución, pues
aunque pluralidad podría equivaler a doble instancia, también
es cierto que el acceso a la instancia superior responde a la
vigencia del derecho a impugnar, no habilitado para quienes
son condenados por primera vez, en fase de apelación.
2.5.5.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Al afirmar que la condena del absuelto es inconstitucional,

sostiene que dicha regulación vulnera el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (en adelante PIDCP) que,
106
forma parte del bloque de constitucionalidad en nuestro país,
que en su artículo 14.5, prescribe “…Toda persona
DECLARADA CULPABLE DE UN DELITO tendrá derecho a
que EL FALLO CONDENATORIO y LA PENA que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo
prescrito por la ley…”.
El contenido del derecho a impugnar los fallos gravosos, no se

agota con la posibilidad de acceder al Tribunal de alzada, sino
con el hecho de someter a re evaluación el contenido de la
sentencia que es contraria a los intereses de las partes. Es
ese derecho el que se procura salvaguardar en pro de quien
es condenado por primera vez en segunda instancia.
El PIDCP, es claro, en establecer que la impugnación del fallo

condenatorio no es una facultad sometida a poder discrecional
de los órganos de justicia, consiste en un derecho
directamente reconocido al imputado. Para salvaguardar, tal
derecho, no basta con habilitar la casación, como vía
excepcional de impugnación, sino que requerirá una efectiva
revisión del fallo, conforme tuvo su oportunidad de ejercerlo el
Ministerio Público o la Parte Civil, respecto a la absolución de
primera instancia.
Sostiene que, la legislación comparada, considerada como

fuente del NCPP. En España, el Comité de Derechos
Humanos, ha formulado cuestionamientos en distintos casos,
en que, el condenado en segunda instancia, recurrió a la
Casación, en razón al limitado alcance de revisión.
Expone, como ejemplo, el caso Cesáreo Gómez Vásquez

contra España, donde, el Comité en su Dictamen de fecha
20 de julio de 2000, determinó que “el recurso de casación,
107
dado su limitado objeto, provoca la “inexistencia de la
posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena” sean
revisadas “íntegramente”, por lo que “no cumple con las
garantías que exige el párrafo 5, artículo 14º, del Pacto”.
Asimismo en el caso Sineiro Fernández, en Dictamen de 10
de julio de 2001, determinó que “[…] la inexistencia de la
posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor
fueran revisadas íntegramente, como se desprende de la
propia sentencia de casación […], limitándose dicha revisión a
los aspectos formales o legales de la sentencia, no cumple
con las garantías que exige el artículo 14.5 del Pacto”. Por
consiguiente, a los condenados en segunda instancia, le
fueron denegados, el derecho a la revisión del fallo
condenatorio y de la pena.
¿Cuáles son las exigencias de orden probatorio que

deben cumplirse en Segunda Instancia para decidir o no la
Condena del Absuelto?
Sostiene que, del artículo 419 del NCPP, se podría colegir que
el modelo de apelación de sentencias recogido por el
legislador, es “la apelación limitada” o “modelo austriaco”,
pues solo admite un reexamen de la sentencia, por el órgano
superior. Sin embargo, más adelante, en los arts. 422 a 425,
se prevé un conjunto de actuaciones que permiten advertir que
la apelación regulada no estaría configurada como un “mero
control sobre la corrección de la primera decisión”, sino en
realidad, “como el medio para reabrir, como mínimo, la fase de
decisión del proceso ante el segundo juez”. Afirma que, en
realidad, en nuestro sistema de apelación, coexisten tanto el
“modelo de apelación limitada” como el “modelo de apelación
plena”, aunque este tendría un alcance más restringido en
relación con su versión originaria.
108
Enfatiza que, el procedimiento de ofrecimiento, admisión y
valoración probatoria en la audiencia de apelación, comprende
graves inconsistencias, que lejos de ser motivo de garantía,
dejan en virtual indefensión al absuelto.
1. Ofrecimiento. En cuanto a esta fase, el recurrido-absuelto

ve disminuido el ejercicio de su derecho de defensa en la
medida que, el artículo 421.2 del NCPP establece un plazo
único de cinco días, para el ofrecimiento de medios de
prueba (entiéndase por tal a la prueba nueva, las indebidamente
denegadas o las no actuadas en juicio de primera instancia por causas
no imputables al actor que las ofreció), sin considerar el plazo
para el traslado de la prueba de cargo, con lo que, si el

recurrente –el Ministerio Público– ofrece su medio de
prueba en el último día y hora para hacerlo, el imputado se
vería imposibilitado de presentar sus propios medios de
prueba de descargo.
Otra observación, es que, la actuación de las pruebas

distintas de las estipuladas, por el art. 422.2, que ofrezca el
recurrido o cualquier otra parte legitimada, dependerá de lo
que el Juez considere indispensable por exigencia de
inmediación y contradicción (art. 422.5); coligiéndose de
dicho dispositivo que, no se realizará un control de
admisibilidad público y contradictorio sobre ellas, sino solo
una apreciación unilateral atendiendo a criterios
136
subjetivos .
136
Para el autor, si bien la facultad probatoria del Juez solo comprende a los testigos, o
agraviados, sobre los que cualquier parte haya insistido en su presencia; tenemos que dicha
insistencia no es suficiente puesto que lo determinante no es el control de necesidad, idoneidad o
pertinencia que sobre el particular realicen las partes en audiencia, sino lo que el Juez considere
indispensable a efectos de garantizar el principio de inmediación y contradicción. Ahora bien, ¿cómo
se controla dicha prerrogativa por parte del Juez si es que no hay una fase especial destinada a ello?
109
2. Admisión. En esta fase se soslaya la observancia del
principio de imparcialidad en la medida que, el Juez ad
quem que realiza dicho control, es el mismo, que debe
pronunciarse sobre el fondo. Encuentra sustento, en la
medida que, al declarar la admisibilidad de los medios
probatorios, de cierta forma, el Juez está aprobando la
exigencia de necesidad e idoneidad de los mismos, en
función de una hipótesis acusatoria137
3. Actuación. Afirma que, el Juez posee amplios poderes de

modo que puede ordenar, por encima de las prerrogativas
que debieran tener las partes, respecto de qué pruebas
actuar, la lectura de ciertos documentos conforme prescribe
el artículo 424.4 del NCPP138, con lo que la observancia del
principio de oralidad se vuelve ficta y el cumplimiento del
principio de inmediación, inexistente. Dicha afectación, se
aprecia toda vez que, si por “oralidad” entendemos aquella
intervención en audiencia, mediante el empleo de
expresiones a “viva voz‟ de los pensamientos de los
actores, la lectura de un documento no satisface dicha
exigencia, a pesar que, si bien lo “escrito puede ser leído y,
137
El autor sostiene que, ésta misma crítica se realiza en la etapa intermedia, en particular,
contra aquellos sistemas procesales que permiten que el Juez que dirige la mencionada etapa sea el
mismo que se encargue de sentenciar. Así lo explica ROXIN al señalar que “El valor del procedimiento
intermedio ha sido siempre cuestionado. El argumento principal de sus enemigos reside en que, en
caso de una decisión positiva, el tribunal (por lo menos exteriormente) concurre con prejuicios al
juicio oral, pues ya con el auto de apertura ha declarado al acusado suficientemente sospechoso de la
comisión del hecho punible. No se puede negar que, ésta es una objeción fundada, porque, en efecto,
el Tribunal se identifica hasta cierto grado con la acusación, si ya antes del juicio oral califica como
probable la legitimidad del reproche”. ROXIN, Claus Derecho procesal penal, Buenos Aires (Editores
del Puerto), 2000, p. 348.
138
A decir de Oré Guardia, el art.424.4 del NCPP, faculta al Juez de apelación, para que ordene,
aún de oficio, la lectura del informe pericial, del examen pericial, el examen del perito, de las
actuaciones del juicio de primera instancia no objetadas por las partes, así como, dentro de los
límites previstos en el art. 383, las actuaciones cumplidas en las etapas precedentes. Sobre el
particular, dicha limitación se refiere: a) En caso de que se trate de un órgano de prueba (perito o
testigos), se preferirá la lectura en caso de que este o pudiese concurrir al juicio por fallecimiento,
enfermedad, ausencia del lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero o por causas
independientes de la voluntad de las partes; b) En caso de la lectura de los demás documentos, solo
se podrán leer aquellos que contengan la prueba actuada en audiencia o la actuación de la misma.
110
en tal modo, puede ser expresado oralmente [ello solo
supone el cumplimiento] de una oralidad ficticia 139.
La audiencia de apelación, además, pese al artículo 424.1

que, prescribe que se aplican las normas del juicio oral,
puede desarrollarse sin la presencia del imputado, de
acuerdo al artículo 423.4, pudiendo darse el caso que, se
actúe prueba, no solo sin considerar medios de descargo,
sino sin la presencia misma del imputado, ejemplificación
máxima de que no es una audiencia oral y contradictoria.
2.5.6 DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
La Suprema Sala Penal Permanente, mediante Sentencia de Casación

(Casación N°195-2012) de fecha 05.SET.2013, establecieron como
doctrina jurisprudencial, los fundamentos jurídicos décimo tercero al
décimo octavo de la sentencia casatoria; en resumen, lo siguiente:
a) La condena en segunda instancia, se decide: i) cambiando el valor

probatorio de la prueba pericial, documental, pre-constituida o
anticipada, pues éstos no exigen inmediación; ii) cambiando el valor
probatorio de la prueba personal -que en principio está prohibido-, en
razón a actuación de prueba en segunda instancia que cuestiona su
valor probatorio; y, iii) Debido a la corrección de errores de derecho.
b) La actuación de pruebas en segunda instancia, producirá una

primera valoración que, a su vez exigiría una revisión, pero ya no
sería posible porque se está en segunda instancia; no obstante, tal
situación, se remedia con el recurso de casación (Art.429 del CPP).
139
Según el autor, sobre el particular, SFERLAZZA concluye que “(…) se tiene “oralidad‟ en el
sentido pleno solamente cuando aquellos que escuchan pueden hacer preguntas y obtener
respuestas de viva voz del declarante”. SFERLAZZA, Ottavio, Proceso acusatorio oral y delincuencia
organizada, México (Fontamara), 2005, pp. 73-74.
111
c) En juicio de apelación, cuando el debate sea estrictamente jurídico,
la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada
por la presencia de su abogado, en quién se encarnaría la
efectividad del derecho de defensa, es decir, no resulta necesario la
presencia del acusado, ni oírlo personalmente, en sede de apelación
(justifican la condena en ausencia).
d) La Sala de Apelaciones, está facultada legalmente para condenar en

segunda instancia al absuelto en primera instancia, lo cual, está
supeditado a una actuación probatoria en audiencia de apelación,
con respeto al principio de inmediación y que la prueba actuada
tenga entidad suficiente.
Por su parte, el voto en discordia, sostenido por el Juez Supremo

Morales Parraguez, considera que no existe interpretación justificatoria
procesal, menos legislativa que, faculte que un acusado absuelto sea
condenado, en sede de apelación, pues, ello significaría “una condena
en instancia única”, ante la imposibilidad de un recurso impugnatorio de
configuración legal que, habilite la revisión del fallo -de condena-, en
otra instancia ordinaria y considera que el recurso de casación, no es
una instancia donde se actúen pruebas, por lo que, considera debe
habilitarse un nuevo juzgamiento oral (a nivel de primera instancia).
TOMA DE POSICIÓN: En efecto, coincido plenamente, con el señor Juez

Supremo Morales Parraguez, esencialmente, porque los fundamentos
jurídicos que sustentan dicha doctrina jurisprudencial, colisiona
frontalmente, con la garantía principio de la Doble Instancia previsto en
el artículo 139.6 de la Ley Fundamental y resulta incompatible con el
artículo 14.5 del PIDCyP y el artículo 8.2.h de la CADH, pues, el
justiciable condenado se encuentra normativamente en la imposibilidad
de interponer un recurso de apelación ante un Tribunal Superior de
carácter ordinario que le garantice una revisión integral de su fallo de
condena y la pena que le fue impuesta.
112
SUB CAPITULO VI
LA CONDENA DEL ABSUELTO EN EL DISTRITO JUDICIAL DE TACNA
2.6.1 SENTENCIAS QUE APLICARON LA CONDENA DEL ABSUELTO
2.6.1.1 Corte Superior de Justicia de Tacna
2.6.1.1.1 Expediente N°0149-2012-0-2301-JR-PE-02140
Primera Instancia.- El 13.SET.2012, el Segundo

Juzgado Penal Unipersonal, mediante Sentencia
(Resolución N°03), oralizada en audiencia pública,
absolvió a la querellada Gladys Martha GÓMEZ
CUNURANA DE RETAMOZO, por el presunto delito
Contra el Honor en la modalidad de Difamación, en
agravio de Graciela Irene Puma Merma y Damián
Chambi Durán. Fundamento: El delito se encuentra
acreditado con seis sobres conteniendo una fotografía
del querellante de frente y perfil a colores, con una
placa numerada y las iniciales de la PNP y con letras
amarillas y en mayúsculas los nombres y apellidos de
la querellante […]”, dos frases separadas que rezan:
“DELINCUENTE REQUISITORIADO” y “ROBA
CASAS”, sin embargo, los medios probatorios no son
suficientes, ni idóneas para establecer la culpabilidad
de la querellada.
Segunda Instancia.- El 13.MAY.2013, la Sala Penal

de Apelaciones, mediante Sentencia de Vista
140
Expediente N°0149-2012-0-2301-JR-PE-02, consultado en Mesa de Partes de la Corte
Superior de Justicia de Tacna, en fecha 24 de marzo de 2014, el proceso penal, se encuentra en
ejecución de sentencia.
113
(Resolución N°10), interviniendo como directora de
debates la magistrada Escarleth Laura Escalante e
integrada por los magistrados Irma Tito Palacios y
Edgar Rodríguez Cabrera, REVOCARON, la sentencia
absolutoria, y, reformándola condenaron a Gladys
Martha Gómez CUNURANA DE RETAMOZO, por el
delito Contra el Honor en la modalidad de Difamación
(Art.132, 1er párrafo del CP), en agravio de Graciela
Irene Puma Merma y Damián Chambi Durán, en
consecuencia, le impusieron UN AÑO de pena
privativa de la libertad suspendida en su ejecución
por el mismo plazo y sujeta a reglas de conducta. Le
imponen el pago de sesenta días multa, equivalente
a la suma S/.600.00 a favor del Estado y una
reparación de S/.10,000.00, para cada agraviado.
Fundamento: La Sala sustenta coincidiendo con el A-
quo que, el delito se encuentra acreditado. Con
respecto a la responsabilidad penal de la querellada,
valorando el testimonio del SOB PNP José Funamoto
(nueva prueba), quién testimonió que la querellada al
momento de prestar su declaración, le exhibió el
contenido de su celular, con las fotografías
incriminadas; considera que se encuentra acreditada.
ANALISIS.- En el presente caso, se tramitó la causa,

en sede de apelación, conforme a lo prescrito, en el
artículo 421.2 del CPP, hubo ofrecimiento de nueva
prueba (testimonial de cargo), por parte del Ministerio
Público, sin embargo, no hubo traslado de ésta prueba
de cargo al acusado ni a su defensa técnica, viéndose
imposibilitado de presentar su prueba de descargo. El
órgano A-quem, inobservando el principio de
imparcialidad (pues, se pronunciará sobre el fondo de
114
la litis penal), dispuso su admisión y actuación en
juicio oral, asimismo, no se actuaron
contradictoriamente, bajo el principio de inmediación,
en sede de apelación, las demás documentales
incriminatorias que se explicitan en la sentencia, no
obstante, concluyen en la culpabilidad de la acusada,
por lo que, le impusieron sentencia condenatoria; ésta
situación, vulnera el derecho de defensa, presunción
de inocencia, tutela procesal efectiva, debido proceso
y la garantía a la doble instancia prevista en el artículo
139.6 de la Constitución Política del Estado, a favor de
todo justiciable condenado penalmente, toda vez que,
ésta ciudadana condenada, normativamente, se
encuentra, en la imposibilidad de impugnar vía recurso
de apelación dicha condena que le causa perjuicio, por
no haberla previsto nuestro legislador, para procurar
su corrección a través de un tribunal superior, tampoco
procede recurso extraordinario de casación (pena
conminada es menor a seis años de PPL, en su extremo mínimo,
Art.427.2.b del CPP).
Primera Instancia.- El 11.JUL.2012, el Tercer

Juzgado Penal Unipersonal, mediante Sentencia
(Resolución N°07), oralizada en audiencia pública,
absolvió a la acusada María Magdalena CATACORA
MARCA, por el delito Contra el Patrimonio en la
modalidad de Daños, en agravio de Claudio Mamani
Mamani, ordenando el archivo definitivo del proceso.
Fundamento: No se ha establecido indiciariamente el
141
Expediente N°1609-2010-94-2301-JR-PE-03, consultado en Mesa de la Corte Superior de
Justicia de Tacna, en fecha 24 de marzo de 2014, el proceso penal, se encuentra en ejecución de
sentencia.
115
delito de daños, si bien tenemos tres actas de
constatación, éstas acreditan fehacientemente que el
horno se dañó por humedad y por agua, pero no
acreditan ni son periféricos respecto de la
responsabilidad penal de la acusada.
Segunda Instancia.- El 12.JUN.2013, la Sala Penal

de Apelaciones, mediante Sentencia de Vista
(Resolución N°17), interviniendo como directora de
debates la magistrada Irma Tito Palacios e integrado
por los magistrados De Amat Peralta y García
Sandoval, REVOCARON, la sentencia absolutoria,
REFORMÁNDOLA dispusieron RESERVA DEL
FALLO CONDENATORIO a María Magdalena
CATACORA MARCA, por el periodo de prueba de un
año y le fijaron como reparación civil la suma de
S/.1,000.00, más el pago de S/.6,400.00, por concepto
de daños. Fundamento: La Sala valorando las actas
de denuncia verbal, constatación de daños e informe
de valuación del inmueble, determinó que, la acusada
realizó perforaciones al inmueble del agraviado
(panadería), por donde hizo discurrir agua, causando
daños al horno, valuados en S/.6,400.00.

artículo 421.2 del CPP, no hubo ofrecimiento de nueva
prueba para su actuación en juicio oral, asimismo, la
acusada, frente a los cargos, guardó silencio. El
órgano A-quem, pese a que no se actuaron los medios
de prueba documentales, contradictoriamente, bajo el
principio de inmediación, en sede de apelación,
concluyen en la culpabilidad de la acusada, por lo que,
116
revocando la absolución, le impusieron reserva del
fallo condenatorio, por un periodo de prueba de un año
y sujeta a reglas de conducta; ésta situación, además
de vulnerar los principios que informan el juicio oral,
vulnera el derecho de defensa, presunción de
inocencia, tutela procesal efectiva, debido proceso y la
garantía a la doble instancia de la condenada prevista
en el artículo 139.6 de la Ley Fundamental, pues, el
legislador, no le ha previsto, normativamente, el
recurso impugnatorio de apelación contra dicho fallo
que, le causa perjuicio (restrictiva de libertad), incluso,
ante su incumplimiento, conforme prescribe el artículo
65, numeral 3) del Código Penal, puede ser revocado
el régimen de prueba e imponérsele el fallo de
condena y la pena privativa de libertad, entonces, ésta
situación jurídica puede devenir en condena penal, en
consecuencia, se encuentra imposibilitado de recurrir,
para procurar su corrección a través de un tribunal
superior, tampoco procede recurso extraordinario de
casación (pena conminada es menor a seis años de PPL, en
su extremo mínimo, Art.427.2.b del CPP).
Primera Instancia.- El Juzgado Penal Colegiado de

Tacna, conformado por los señores jueces Pedro
David FRANCO APAZA (presidente), Pepe
ALVARADO GONZÁLVEZ y Raúl CABALLERO
LAURA, mediante Sentencia (Resolución N°03) de
fecha 30.ENE.2013, absolvieron, por unanimidad, a la
142
Superior de Justicia de Tacna, en fecha 24 de marzo de 2014, el proceso penal, se encuentra en trámite
con recurso de casación.
117
imputada Rosalía María QUISPE, como cómplice
secundaria del delito Contra la Salud Pública, en la
modalidad de Posesión de Drogas con fines de Tráfico
Ilícito, en agravio del Estado Peruano; Fundamento:
Existe duda de que la acusada, otorgó asistencia
dolosa a Vela Arias (padre de sus hijos), mediante
ocultamiento de la droga en su inmueble (cocina),
aplicaron el indubio pro reo.
Segunda Instancia.- La Sala Penal de Apelaciones

de Tacna, conformado por los magistrados DE AMAT
PERALTA, TITO PALACIOS y GARCÍA SANDOVAL
[Ponente], en dicho proceso penal, mediante
Sentencia de Vista (Resolución N°13) de fecha
08.AGO.2013, REVOCARON la sentencia absolutoria
y REFORMÁNDOLA condenaron a Rosalía María
QUISPE, como cómplice secundaria del sentenciado
Richard Nicoláz Vela Arias, por el delito de Posesión
de Drogas con fines de Tráfico Ilícito, en agravio del
Estado y como tal le impusieron CUATRO AÑOS DE
PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, suspendida en su
ejecución por tres años, sujeta a reglas de conducta;
Fundamento: Se encuentra acreditado más allá de
toda duda razonable que la acusada, es cómplice
secundaria, por haber otorgado asistencia dolosa a
Vela Arias (padre de sus hijos), mediante ocultamiento
de la droga en su inmueble (cocina).

artículo 421.2 del CPP, no hubo ofrecimiento, ni
actuación de nuevos medios de prueba de cargo y
descargo. El Ministerio Público, en su pretensión
118
impugnatoria, solicitó la nulidad de la sentencia
condenatoria, por adolecer de una debida motivación
de los diferentes elementos de convicción
incorporados al juicio oral, contradictoriamente, solicita
la revocación de la misma, y se imponga sentencia
condenatoria. La Sala Penal, centra su discusión en la
prueba del dolo, por considerar que, el delito en su
vertiente objetivo se encuentra acreditado y lo declara
consentido, por no existir cuestionamiento. El A-quem,
en clara vulneración al principio de inmediación,
contradicción, concentración y oralidad, valora, para
acreditar el dolo, el acta de intervención policial, en la
que, la sentenciada reconoció “ser propietaria de la
sustancia ilícita”, no actuada contradictoriamente ante
los ojos del órgano A-quem (acusada, en juicio negó tal
afirmación, empero, como la defensa no solicitó su exclusión,
valoraron dicha acta), asimismo, valoraron documentación
encontrada en el domicilio de la acusada, no actuada

contradictoriamente en sede de apelación, y por último
valoran la conformidad expresada por la acusada (no
fue aprobada, en consecuencia, es inexistente, no puede
valorarse en su perjuicio) y su versión exculpatoria que, es
un medio de defensa y no un medio de prueba; éstas

situaciones vulneran el derecho de defensa y la
presunción de inocencia de la acusada; finalmente, el
A-quem, revocando el fallo absolutorio, le impuso
sentencia condenatoria; situación que vulnera su
derecho de defensa, presunción de inocencia, tutela
procesal efectiva, debido proceso y su garantía a la
doble instancia prevista en el artículo 139.6 de la
Constitución Política del Estado, a favor de todo
justiciable condenado penalmente, toda vez que, ésta
ciudadana condenada, normativamente, se encuentra,
119
en la imposibilidad de impugnar vía recurso de
apelación dicha condena que le causa perjuicio, por no
haberla previsto nuestro legislador, para procurar su
corrección a través de un tribunal superior, si bien,
cabe recurrir en casación (pena conminada mayor a seis
años de PPL, en su extremo mínimo, Art.427.2.b del CPP), sin
embargo, la Sala Penal de la Corte Suprema, no actúa

como instancia de mérito, por tanto, tal recurso
extraordinario no resulta eficaz, para garantizar su
derecho a la doble instancia.
Primera Instancia.- El 15.ABR.2013, el señor juez

Pepe Alvarado Gonzalvez del Segundo Juzgado Penal
Unipersonal de Tacna absolvió a la acusada María
Esmeralda CLARES PERCA, por el presunto delito
Contra la Fe Pública en la modalidad de Falsedad
Ideológica, en agravio de la Notaría Rosa María
Málaga Cutipé y otros; Fundamento: El hecho que, la
acusada, el 02.SET.2011, presentó ante la Notaría
Málaga Cutipé, una solicitud de sucesión intestada
correspondiente a quién en vida fue su cónyuge, en el
cual hizo consignar como únicos herederos a la
acusada y a su menor hija, a sabiendas que no eran
las únicas personas que le correspondía la herencia;
no pasa de ser un asunto de connotación ético social
reprochable exclusivamente en el entorno familiar y
que la Notaría no valoró dicho documento dentro del
143
Superior de Justicia de Tacna, en fecha 24 de marzo de 2014, el proceso penal, se encuentra en
ejecución de sentencia.
120
acervo instrumental susceptible de ser valorado
(atipicidad de imputación, en sus dos modalidades).
Segunda Instancia.- La Sala Penal de Apelaciones

de Tacna, conformado por los magistrados DE AMAT
PERALTA, TITO PALACIOS y GARCÍA SANDOVAL
[Ponente], en dicho proceso penal, mediante
Sentencia de Vista (Resolución N°08) de fecha
13.AGO.2013, REVOCARON la sentencia absolutoria
y REFORMÁNDOLA condenaron a María Esmeralda
CLARES PERCA, como autora del delito Contra la Fe
Pública en la modalidad de Falsedad Ideológica, en
agravio de la Notaría Rosa María Málaga Cutipé y
otros, y como tal le impusieron TRES AÑOS DE PENA
PRIVATIVA DE LIBERTAD, suspendida en su
ejecución por dos años, sujeta a reglas de conducta;
Fundamento: Se encuentra probado que la acusada
hizo insertar en documento público (acto notarial),
mediante solicitud ante un notario y declaración
jurada, aseveraciones falsas, en franco ataque a la
confianza ciudadana (fe pública) sobre los
documentos públicos, con transcendencias
patrimoniales y económicas (masa hereditaria).

artículo 421.2 del CPP, no hubo ofrecimiento, ni
actuación de nuevos medios de prueba de cargo y
descargo. El Ministerio Público, en su pretensión
impugnatoria, solicitó la revocación del fallo
absolutorio, y se imponga sentencia condenatoria. El
órgano A-quem, sin que se hubiere ofrecido y actuado
nuevo medio de prueba, concluye sobre la base de los
121
medios de prueba -no recogidos en acta-, no actuados
contradictoriamente, bajo inmediación en sede
apelación que, la conducta incriminada -atípica para el
A-quo- es típica, antijurídica y culpable, por lo que,
facultado por el artículo 425.3.b del CPP, en
vulneración de los principios de inmediación,
contradicción y oralidad que informan el juicio oral, le
impone sentencia condenatoria; éstas situaciones,
además, vulneran el derecho de defensa, presunción
de inocencia, tutela procesal efectiva, debido proceso
y la garantía a la doble instancia prevista en el artículo
139.6 de la Constitución Política del Estado, a favor de
todo justiciable condenado penalmente, toda vez que,
ésta ciudadana condenada, normativamente, se
encuentra, en la imposibilidad de impugnar vía recurso
de apelación dicha condena que le causa perjuicio, por
no haberla previsto nuestro legislador, para procurar
su corrección a través de un tribunal superior, tampoco
procede recurso extraordinario de casación (pena
conminada es menor a seis años de PPL, en su extremo mínimo,
Art.427.2.b del CPP).
Primera Instancia.- El Primer Juzgado Penal

Unipersonal de Tacna, dicta entre otros, Sentencia
absolutoria a favor de los procesados Julio Víctor
Dávalos Flores, Arturo Moore Medina, Mariano Alonso
Moreno Chávez y Eugenio Mamani Tapia, por el delito
de Disturbios, en agravio del Estado Peruano (Caso
emblemático: Incendio a la Gobernación de Tacna);
144
Superior de Justicia de Tacna, en fecha 24 de marzo de 2014, el proceso penal, se encuentra en trámite
con recurso de casación.
122
contra ésta sentencia, interponen recurso
impugnatorio de apelación, tanto el Ministerio Público
como la Procuraduría Pública Especializada en Delitos
contra el Orden Público del Ministerio del Interior, en
las que, fundamentan, por la responsabilidad penal de
dichos procesados, en la comisión del delito de
Disturbios.
Análisis de Segunda Instancia.- En la audiencia de

apelación, no se han actuado nuevos medios de
prueba, asimismo, los procesados, no han prestado
sus descargos, decidieron guardar silencio; la Sala
Penal de Apelación, interpretando el artículo 425.2 del
CPP, señala que, no puede otorgar diferente valor
probatorio a la prueba personal que, fue objeto de
inmediación, por el juez de primera instancia, salvo
que su valor probatorio sea cuestionado por una
prueba actuada en segunda instancia;
estableciéndose el marco de valoración del acervo de
prueba personal; sostiene el órgano ad quem que, no
habiéndose actuado prueba en segunda instancia,
prima facie la valoración del órgano a-quo debe
mantenerse, lo que no impide al revisor efectuar un
control respecto de la valoración, claro sin entrar en
colisión con los parámetros que se señala en el
numeral indicado;
En ese contexto, el órgano ad quem, efectuando un

control respecto a la valoración de medios de prueba
realizado por el órgano a-quo, concluye que, la
conducta de los procesados Eugenio Mamani Tapia y
otros, devienen en típica (correspondencia de los
hechos acreditados con el tipo penal), antijurídica (no
123
se ha deducido ninguna de causa de justificación) y
culpable (desde que se le exigía otra conducta a la
finalmente hicieron), por lo que merecen reproche
penal, sin embargo, sosteniendo:
“[..] 5.31. El artículo 425.3.) del Código Procesal

Penal, habilita que tratándose de una sentencia
absolutoria en segunda instancia pueda dictarse
sentencia condenatoria, sin embargo, ésta norma
en colisión frontal con lo dispuesto en el artículo
14.5 del Pacto Internacional de derechos Civiles y
Políticos (incorporado a nuestro ordenamiento
normativo nacional) el cual señala que toda
persona declarada culpable de un delito tendrá
derecho a que el fallo condenatorio y la pena que
se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal
superior, conforme a lo prescrito por ley, de allí
que se requiera el doble conforme, por lo que, no
resulta aplicable por el principio de legalidad y
jerarquía normativa, que se condene en segunda
instancia, tanto más que se trata de un proceso
sumamente complejo, por lo que no sería del caso
disponer la nulidad, para la realización de un
nuevo juicio, con lo largo y complejo que sería
nuevamente el mismo, así como sería muy difícil
la repetición del numeroso acervo probatorio
fundamentalmente lo referido a la prueba directa y
por la concurrencia nuevamente a proceso de los
órganos de prueba, lo que podría conspirar con la
expedición de una sentencia acorde a derecho.
Sin embargo, no prohíbe ordenarse el pago de
reparación civil a que hubiere lugar, conforme
faculta el propio numeral glosado 425.3.b) del
Código procesal penal, lo que deberá
determinarse [..]”;
124
Decidieron, mediante Sentencia de Vista (Resolución
N°35)145 de fecha 04.DIC.2013, interviniendo como
ponente el señor Juez Superior Bermejo Ríos,
conformado por los señores magistrados superiores
Fuentes Borda y De Amatt Peralta quién emite un voto
discordante, CONFIRMAR, la sentencia absolutoria
apelada, en cuanto a ese extremo. Nótese tamaña
incongruencia. Es decir, el órgano ad-quem arriba a la
conclusión que, los citados procesados, han realizado
culpablemente el delito de Disturbios, en agravio del
Estado Peruano, sin embargo, razonan que se
encuentran imposibilitados de condenar, por cuanto, el
artículo 425.3.b) del CPP, colisiona frontalmente, con el
artículo 14.5 del PIDCyP; pues, a mi juicio, considero
que, el órgano ad-quem, primero debieron hacer un
control difuso a la norma procesal en cuestión, es
decir, confrontar el artículo 425.3.b) del CPP, con el
artículo 139.6 de la Ley Fundamental, y, hubieran
arribado a que la norma procesal es inconstitucional,
en consecuencia inaplicable al caso concreto,
conclusión que hubiera sido congruente con su
razonamiento; no obstante, implícitamente, el órgano
ad-quem, en su razonamiento hacen un juicio de
compatibilidad del artículo 425.3.b) del CPP, con el
artículo 14.5 del PIDCyP, eso es correcto, pues son
jueces guardianes de la Convención y correctamente
razonan que tal norma procesal, colisiona frontalmente
con el PIDCyP, siendo congruente con éste
145
Sentencia de Vista (Resolución N°35) de fecha 04.DIC.2013, dictada por la Sala Penal de
Apelación de la Corte Superior de Justicia de Tacna, en el Exp.N°01922-2008-98-JR-PE-01. Véase en su
integridad, en la parte de anexos de ésta tesis, sólo para fines académicos (se analiza en cuanto a su
forma, por razones académicas, sin valorar su actividad probatoria, desde mi perspectiva, respetando
la presunción de inocencia de los procesados involucrados).
125
razonamiento, debieron decidir inaplicar el 425.3.b) del
CPP, al caso concreto, por ser manifiestamente
incompatible, con el artículo 14.5 del PIDCyP, sin
embargo, en forma incongruente, decidieron confirmar
la sentencia absolutoria;
Otro, aspecto resaltante, es que el órgano ad quem,

razona que, ante la imposibilidad de condena penal en
segunda instancia, de los procesados absueltos en
primera instancia, en aplicación del principio de
legalidad y jerarquía normativa (PIDCyP), no sería del
caso, disponer la nulidad, para la realización de un
nuevo juicio, por cuanto se trata de un proceso
complejo y con lo largo y complejo que sería
nuevamente el mismo (juicio oral), así como sería muy
difícil la repetición del numeroso acervo probatorio
fundamentalmente lo referido a la prueba directa y por
la concurrencia nuevamente a proceso de los órganos
de prueba, lo que podría conspirar con la expedición de
una sentencia acorde a derecho; es decir, el órgano ad
quem, haciendo una prognosis del juicio oral con
ribetes de complejidad que devendría en caso de
declararse la nulidad de la sentencia absolutoria
apelada, decidieron por lo fácil, confirmar la absolución,
en lugar de declarar la nulidad del juicio oral y la
sentencia penal apelada, generando impunidad, pues
el delito y responsabilidad penal de los referidos
procesado se encuentran debídamente acreditados;
ésta situación ocurre porque nuestro legislador no ha
previsto normativamente el recurso de apelación contra
la sentencia condenatoria del justiciable, es decir, en
este caso concreto, el órgano ad quem, se vio obligado
con la finalidad de no vulnerar el derecho a la doble
126
instancia del procesado (doble conforme o doble
revisión del fallo de condena), confirmar la absolución
de primera instancia, pues, de encontrarse previsto
normativamente, procedían a condenarlos y éstos
ejerciendo su derecho a la doble instancia, apelar ante
un tribunal superior, para que sea revisado el fallo
condenatorio y la pena que se les hubiera impuesto, en
caso de haber correspondido; evitándose así, la
impunidad y deslegitimación del sistema de
administración de justicia, tanto más que, el caso sub
examine, ha sido emblemático en ésta ciudad.
La importancia del análisis de ésta sentencia, radica

también, en que, los magistrados superiores del órgano
ad quem de Tacna, no tienen un criterio uniforme
respecto de la institución procesal de la condena del
absuelto, previsto en los artículos 419.2 y 425.3.b) del
NCPP, pues, el juez superior De Amat Peralta al
emitir su voto discordante, razona que la norma
acotada, permite enmendar el fallo absolutorio y
decretar una condena penal en ésta instancia,
recordando que, el citado dispositivo legal fue elevado
en consulta a la Corte Suprema de Justicia de la
República mediante el trámite de Control Difuso de
Constitucionalidad por la Corte Superior de Arequipa,
con resultado positivo a favor de su constitucionalidad;
de ahí, la actualidad e importancia de ésta tesis, pues,
se pretende demostrar, contrariamente, que la
institución procesal de la condena del absuelto, es
inconstitucional, por tanto ineficaz e incompatible con
los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos, como se ha expuesto ut supra y que la
127
referida consulta no tiene carácter vinculante para los
magistrados del Poder Judicial en todas sus niveles.
En consecuencia, es necesario hacer una reforma a la

normatividad en mención, a fin que, nuestro legislador,
instaure el recurso de apelación, para posibilitar al
condenado penalmente, su derecho a la revisión del
fallo condenatorio y la pena que se le impusiera en el
juicio de apelación; derecho que ha sido reconocido
por el sistema universal e interamericana de derechos
humanos (como se verá más adelante); por tanto, el
legislador, en un Estado Constitucional de Derecho, no
puede limitar éste derecho fundamental a la persona
condenada, configurándole un proceso penal injusto,
por cuanto posibilita que el mismo, sea condenado en
instancia única (ante imposibilidad normativa de apelar
el fallo de condena y la pena).
En tal contexto procesal, el recurso de casación,

previsto por el legislador para algunos delitos, es muy
limitado y de carácter excepcional, como sostiene
Alejandro D. Carrio146, no constituye un remedio eficaz
para la salvaguarda de la garantía de la doble instancia
que debe observarse dentro del marco del proceso
penal, como “garantía mínima” para “toda persona
inculpada de delito”.
La doble instancia, también es conocido como doble

conforme, es una garantía que opera a favor del
imputado, en otros términos, en esa misma línea,
146
CARRIO, Alejandro D. Garantías Constitucionales en el Proceso Penal. Editorial
HAMMURABI, Cuarta Edición, Argentina, Año 2000, pp.73-74.
128
sostiene José Daniel Cesano147 quién sostiene que por
el hecho de que un Estado se haga parte de un
instrumento internacional de derechos humanos,
surgen para él deberes de respeto y garantía y sus
órganos deben ceñirse para determinar si surgen
obligaciones de abstención en el sentido de no
injerencia en el círculo de derechos humanos
reconocidos en el Pacto, o si debe satisfacer ciertas
obligaciones positivas de legislar o tomar cualquier otra
clase de medidas para asegurar el goce de esos
derechos.
2.6.2 SENTENCIAS QUE INAPLICARON VIA CONTROL DIFUSO EL

INSTITUTO PROCESAL DE LA CONDENA DEL ABSUELTO
2.6.2.1 Corte Superior de Justicia de Arequipa
2.6.2.1.1 Expediente N°2008-12172-15148
a) Jurisdicción Ordinaria
Primera Instancia.- El 21.DIC.2009, el Juzgado

Colegiado de Arequipa, conformado por los
magistrados Francisco Celis Mendoza Ayma,
Orlando Abril Paredes y Limberg Talavera
Argüelles, en audiencia pública, ABSOLVIERON a
Jorge CCANAHUIRE ADCO, por el delito contra la
Libertad Sexual en la modalidad de Violación
Sexual de Menor (Artículo 173.3, CP), en agravio
de C.V.H.Q., y ordenaron el Archivamiento
Definitivo del caso. Fundamento: En lo medular
147
CESANO, José Daniel. El Nuevo Derecho Procesal Penal, Entre el Fortalecimiento de Garantías y la
Evitación del Castigo. Editorial Ara Editores, Primera Edición, Lima- Perú, Año 2010, p.67.
148
SALAS ARENAS, Jorge Luis. Ibidem, p.57 y ss.
129
que, no existe sindicación válida de la agraviada-
testigo en contra del acusado, al no haberse
presentado la víctima a juicio; y, respecto a su
declaración previa, prestada ante el Ministerio
Público, no se oralizó en la fase de incorporación
de medios escritos por cuanto el Ministerio
Público, no acreditó haber convocado en dicha
ocasión al acusado o a su defensa para asistir a
dicha diligencia e inexistencia de certeza respecto
a que el acusado, haya sido el autor de la
desfloración de la menor agraviada.
Segunda Instancia
El 22.JUN.2010, el Colegiado Superior,
conformado por los señores magistrados Jorge
Luis Salas Arenas (Director de debates), Fernán
Fernández Ceballos y Consuelo Cecilia Aquize
Díaz, mediante Sentencia de Vista N°48, en
audiencia pública, FALLARON declarando
INAPLICABLE a este caso, parte del artículo
425.3.b del Código Procesal, estos es, únicamente
en cuanto señala que “si la sentencia de primera
instancia es absolutoria, puede dictar sentencia
condenatoria imponiendo las sanciones y
reparación civil a que hubiera lugar”; en tanto se
habilite una instancia suprema del juzgamiento en
revisión, por COLISIÓN CON EL DERECHO A LA
INSTANCIA PLURAL (revisión por otro órgano
Superior) QUE CONSAGRA LA CONSTITUCIÓN
(art.139.6) Y LAS NORMAS DE PROTECCIÓN
INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS (Art.10 y 11 DUDH; Artículo 4, 14 y 15
del PIDC, Art.8.2 de la CIDH); MANDANDO se
130
eleve en consulta ésta decisión de Control
Constitucional y fundamental difuso a la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia de la República. Fundamento: “En
síntesis, aquel a quien se le aplica la reforma
peyorativa resulta: a) Condenado en instancia
única (la segunda), dado que precedentemente
fue absuelto; b) Sin posibilidad de un juicio oral,
público y contradictorio de revisión de la
condena; y, c) Con la única posibilidad -además
tasada- de ejercer un recurso de casación (que
no es un juicio de mérito). Ello no concuerda con
el derecho fundamental, en especial el de todo
condenado a contar con una instancia diferente
y superior, para la revisión -dentro de los marcos
de la ley local-. El legislador (...), ha omitido el
considerar una instancia superior que bajo las
mismas reglas para toda impugnación de
sentencia de condena, asuma la revisión (para
honrar el derecho a la instancia judicial plural), con
lo que coloca al tribunal superior, en la
imposibilidad de adoptar una decisión de tal orden y
deja solo la opción de la anulación (...). Asimismo,
considera que, “En ésta materia específica, la
nulidad de lo actuado en sede de juzgamiento,
resulta la única salida procesal para no generar
una responsabilidad estatal que, podría tener
relevancia para la justicia internacional de los
derechos humanos, por violación al debido
proceso y a las garantías básicas del procesado”.
131
a) Jurisdicción Extraordinaria149
El señor Fiscal Superior Jesús Fernández Alarcón a

cargo de la Quinta Fiscalía Superior Penal de
Apelaciones, en el proceso sub examine, al amparo
del artículo 427.4 del Código Procesal Penal, dentro
del plazo previsto en el artículo 414.1.A, del acotado,
interpuso RECURSO DE CASACIÓN contra la
Sentencia de Vista N°48 de fecha 22 de junio del
2010, en el extremo que falló declarando inaplicable
para el presente caso, parte del artículo 425.3.b.,
del Código Procesal Penal. Causales: Sustenta su
recurso extraordinario, en la causal de error in
procedendo, en la modalidad de falta de aplicación
del artículo 425 numeral 3, literal b del Código
Procesal Penal, y por aplicación indebida del
artículo 139 numeral 6 de la Constitución. Sostiene
que, la impugnación del Ministerio Público, permite
al Tribunal Revisor, revocar o modificar la
resolución, conforme al artículo 409.3 del Código
Procesal Penal, salvo cuando la impugnación se
haya interpuesto exclusivamente por el
imputado, extremo que no permite modificación
en su perjuicio.
Sin embargo, el 04.JUN.2011, el Dr. Tomás Aladino

GÁLVEZ VILLEGAS, Fiscal Adjunto Supremo
Titular de la Primera Fiscalía Suprema en lo
Penal, en el caso sub examine, al amparo del
artículo 406.1 del Código Procesal Penal, interpuso
DESISTIMIENTO150, ante la Sala Penal de la Corte
Suprema de la República, del recurso de casación
149
150
132
interpuesto por la 5a Fiscalía Superior Penal de
Apelaciones de Arequipa. Fundamento: El recurso
en cuestión (Casación) cuestiona la inaplicación el art
425.3.b del CPP, en la parte: “Si la sentencia de
primera instancia es absolutoria puede dictar
sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y
reparación civil a que hubiere lugar”. Al respecto,
ésta Fiscalía Suprema deja establecido lo
siguiente:
1. No considera que fuese incorrecta, la

inaplicación del mencionado art. 425.3.b, en el
extremo aludido, por parte de la Sala Penal
Superior, en su sentencia de 22.JUN.2010.
2. En efecto, una persona que ha sido absuelta,

termine condenada en segunda instancia, es algo
que atenta contra el derecho a la instancia
plural, si no hay una instancia que revise dicha
condena.
3. La casación no es una opción apropiada, como

lo ha expuesto la sentencia de segunda instancia,
materia de casatoria, en su considerando tercero,
sobre todo, en lo que se refiere a su índole
extraordinaria y el impedimento de ventilar
hechos y pruebas.
4. Por tanto, no existe con propiedad una

pluralidad de instancias que revisen la
sentencia condenatoria.
5. Desde un punto de vista abstracto, habría una

pluralidad de instancias, en tanto que habría dos
sentencias de mérito sobre una misma causa, una
de las cuales sería la revisión de la primera. No
133
obstante, en los tratados internacionales sobre
derechos humanos que se citan en el ítem 3.2 del
considerando TERCERO antes mencionado, el
derecho de la pluralidad de instancias, no es un
"derecho" del proceso, sino que es un derecho
del condenado a que su sentencia adversa se
revise. De allí que en algunos sistemas jurídicos, el
derecho a impugnar no le cabe al fiscal que acusó y
cuya imputación es desestimada.
a) Es más que obvio, que si el imputado terminó

absuelto en primera instancia, y se lo condena en
la segunda, esa condena sería la primera que
se le impondría, por más que la instancia que
la haya generado sea la segunda.
b) Sí analizamos entonces la sentencia

condenatoria como un paso necesario o
apropiado del debido proceso, sino como un
derecho subjetivo del condenado, tenemos que
aplicar el art. 425.3.b, en la parte que dice: «Si
la sentencia de primera instancia es absolutoria
puede dictar sentencia condenatoria imponiendo
las sanciones y reparación civil a que hubiere
lugar», dejaría de respetar el derecho del
condenado a hacer revisar su condena en otra
instancia, cuando dicha condena es recién
emitida por una sentencia, sea de la instancia que
fuese.
6. Bien es cierto que, continuar con esta acción

podría dar pie, más bien, a que la Corte Suprema,
vía casación, establezca una doctrina que solucione
el problema mencionado (de hecho, tanto el recurso
planteado, como su calificación, expresan que sí bien la
134
resolución casada no tiene carácter definitivo, se interpuso y se
declaró bien concedido para precisamente ese fin de desarrollo
jurisprudencial). No obstante, esta Fiscalía considera
que no sería apropiado que la doctrina que se

espera de nuestra Corte Suprema se imponga en
contra de lo pedido del Ministerio Público y des-
autorizando su pretensión procesal (resaltado es
nuestro).
7. Y ello es así, porque el Ministerio Público es la

defensa de la legalidad y no podría presentarse
ante la Corte Suprema para postular una preten-
sión que atente contra un derecho fundamental
de la persona; menos si estamos en un modelo de
tendencia adversarial, donde la Fiscalía no plantea
pretensiones sin el interés de cuál pueda ser el
resultado, por meras razones formales.
8. En tal sentido, será preferible que un Acuerdo

Plenario de la Corte Suprema trate este tema y le
dé seguramente una doctrina jurisprudencial
vinculante para todos los órganos jurisdiccionales.
c) Jurisdicción Constitucional Ordinaria151
El 14.SET.2010, la Sala de Derecho Constitucional

y Social de la Corte Suprema de Justicia de la
República, conformado por los señores
magistrados supremos, doctores Távara Córdova,
Acevedo Mena, Yrribarren Fallanque, Mac Rae
Thays y Araujo Sánchez, al absolver la Consulta
N°2491-2010, respecto a la Sentencia de Vista de
fecha 22.JUN.2010, DESAPROBARON dicha
151
135
resolución consultada, en cuanto declara
inaplicable a este caso concreto, el artículo
425.3.b del Código Procesal Penal, únicamente en
cuanto señala que “si la sentencia de primera
instancia es absolutoria, puede dictar sentencia
condenatoria imponiendo las sanciones y
reparación a que hubiere lugar”; en consecuencia,
DISPUSIERON, que la Sala Penal de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa, expida nuevo
pronunciamiento con arreglo a los considerando
expuestos; Fundamento: En lo sustancial,
sostiene que “el nuevo tratamiento de reforma de la
sentencia absolutoria de primera instancia por una
de carácter condenatoria, ha dado lugar a lo que se
denomina el régimen jurídico de la condena del
absuelto, que no afecta la garantía de la "doble
instancia" reconocida en el inciso 6 del artículo 139
de la Constitución Política del Estado, en la medida
que, en estricto, lo que se reconoce en dicha norma
constitucional es la garantía de la instancia plural,
que se satisface estableciendo, como mínimo,
la posibilidad en condiciones de igualdad de "dos
sucesivos exámenes y decisiones sobre el
tema de fondo planteado, por obra de dos
órganos jurisdiccionales distintos, de modo que
el segundo debe prevalecer sobre el primero",
tanto más si como ha sucedido en el presente caso,
ante la emisión de la sentencia absolutoria de
primera instancia, el Fiscal Adjunto encargado del
Tercer Despacho de Investigación de la Segunda
Fiscalía Penal Corporativa de Arequipa ha
interpuesto recurso de apelación, circunstancia que
al habilitar un pronunciamiento condenatorio, no
136
permite arribar a una conclusión que implique una
reformatio in peius para el procesado Jorge
Ccanahuire Adcco.
Asimismo, considera que “el principio

constitucional de la instancia plural trata en
definitiva de que la organización del proceso
admita la posibilidad que el objeto o pretensión
pueda ser discutida ampliamente en dos
instancias, a instancia tanto de la parte acusada
como acusadora. Por ende, el acusado -pero
también la acusación respecto de su pretensión-
tiene la posibilidad de discutir en dos oportunidades
la pretensión punitiva, defendiéndose de la
acusación durante la primera instancia y luego, ante
la apelación presentada por el Fiscal, también
podrá hacerlo en segunda instancia, a través de
sus alegatos respectivos”. (resaltado es nuestro).
2.6.2.1.2 TOMA DE POSICION
Sobre la Pluralidad de Instancia.- Sin duda, la

interpretación de la Sala de Derecho Constitucional,
contraviene la interpretación realizada por nuestro
Supremo Interprete de la Constitución que, ha
sostenido en reiterada jurisprudencia -con carácter
vinculante- que, el derecho a la pluralidad de
instancia reconocida en el artículo 139.6 de la
Constitución, prima facie, pertenece al contenido
esencial del derecho fundamental a la pluralidad de
instancia, y lo define –en materia penal- como el
derecho de toda persona a un recurso eficaz
contra: La sentencia que le imponga una condena
penal. (Exp.N°4235-2010-PHC/TC Fj.25 y
Exp.N°02964-2011-PHC/TC, Fj.14).
137
En efecto, la Sala de Derecho Constitucional, analiza
la garantía de la pluralidad de instancia, en abstracto,
concluyendo que, el procesado ha tenido dos
instancias para discutir y defenderse de la pretensión
punitiva del Estado, soslayando, el principio
constitucional de la presunción de inocencia que rige
el proceso penal, e impone al ente persecutor, que
incoa su pretensión punitiva al proceso, la carga de
probar la culpabilidad más allá de la duda razonable,
en ese contexto, el encausado no tiene que probar su
inocencia, empero, siendo la pluralidad de instancia
en esencia un derecho del procesado condenado,
tiene expedita su legítimo derecho constitucional a
que la sentencia condenatoria que le causa un
perjuicio, porque le impone una pena, sea revisada
por un tribunal superior; el razonamiento que esgrime
la Sala Constitucional, para desaprobar la resolución
consultada contraviene la Constitución Política del
Estado. Ahora bien, ésta resolución de la Sala
Constitucional no tiene carácter vinculante, en
consecuencia, los jueces de la república, están
habilitados para realizar de oficio, el control de
constitucionalidad o convencionalidad con la finalidad
de inaplicar las normas procesales sobre la condena
del absuelto en cuestión.
Sobre la Naturaleza de la Casación.- La Sala

Suprema señala “(...) la interposición del recurso de
Casación, no se ve desnaturalizada, toda vez que se respeta
sus características y finalidades,[..] se reconoce el mencionado
recurso como uno de carácter extraordinario que no implica una
instancia, es decir que a través del mismo no se pueden revisar
los hechos ni mucho menos abrirse o agregarse prueba, se
138
reconoce [..] que la casación tiende a proceder en el sólo
interés de la ley, pudiendo incluso declararse de oficio [..]”. En
efecto, existen marcadas diferencias básicas entre

los recursos de Apelación (ordinario) y Casación
(extraordinario).
a) Jurisdicción Ordinaria
Primera Instancia.- El 17.FEB.2010, el Tercer

Juzgado Penal Unipersonal de Arequipa a cargo
de la Juez Penal Nayko Techy Coronado Salazar,
falla ABSOLVIENDO al acusado Luis Arturo
ASPIAZU BRUNA, por el delito de Usurpación
Agravada, en agravio de Víctor Walter Manrique
Salazar, y dispone el Archivo Definitivo del caso.
Fundamento: Se declaró inimputable al procesado
Aspiazu Bruna, por ende se instauro proceso espe-
cial de seguridad contra el mismo. Los
especialistas, llegaron a la conclusión que presenta:
Esquizofrenia Paranoide Crónica, y al momento de
realizarse la evaluación, no tenía síntomas psicóticos
activos, más bien presentaba síntomas residuales
de la enfermedad, presentando un coeficiente
normal, pudiendo distinguir entre el bien y el mal. Sin
embargo, no se puede afirmar que el día en que
sucedieron los hechos no haya estado con un
proceso de crisis psicótica, lo que genera duda.
152
139
Segunda Instancia.- El 07.DIC.2010, la Sala
Penal Superior de Apelaciones de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa, conformado por
magistrados Jorge Luis Salas Arenas (Director de
debates), Fernán Fernández Ceballos y Consuelo
Cecilia Aquize Díaz, mediante Sentencia de Vista
N°13, en audiencia pública, FALLARON
declarando INAPLICABLE para este caso
concreto, la última parte del artículo 425.3.b del
Código Procesal (Decreto Legislativo N°957),
estos es, únicamente en cuanto señala que “si la
sentencia de primera instancia es absolutoria,
puede dictar sentencia condenatoria imponiendo
las sanciones y reparación civil a que hubiera
lugar”; Declarar que las indicadas inaplicaciones
se fundan en la COLISIÓN CON EL DERECHO A
LA INSTANCIA PLURAL (revisión por otro órgano
Superior) QUE CONSAGRA LA CONSTITUCIÓN
(art.139 inciso 6) Y LAS NORMAS DE
PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS (Art.10 y 11 DUDH;
Artículo 4, 14 y 15 del PIDC, Art.8.2 de la
Convención Interamericana de Derechos
Humanos); DECLARAR que, las indicadas
inaplicaciones resultan necesarias, en tanto se
habilite una instancia suprema de juzgamiento
en revisión de la condena al absuelto.
MANDAR se eleve en consulta ésta decisión de
Control Constitucional y fundamental difuso a la
Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema
de Justicia de la República. Fundamento: En
síntesis reiteran los fundamentos esgrimidos en el
140
Expediente N°2008-12172-15 (ya analizado en el
acápite precedente).
b) Jurisdicción Extraordinaria
Casación N°23-2011-153Arequipa: El señor Fiscal

Superior Jorge Monroy Rodríguez a cargo de la
Primera Fiscalía Superior Penal de Liquidación y
Adecuación de Arequipa, en el proceso sub
examine, al amparo del artículo 427.4 del CPP,
interpuso RECURSO DE CASACIÓN contra la
Sentencia de Vista N°13, en el extremo que falló
declarando inaplicable para el presente caso,
parte del artículo 425.3.b. del CPP. Causales:
Sustenta su recurso, en las mismas causales
esgrimidas en el Exp.N°2008-12172-15 (ya
analizado en el acápite precedente).
Sin embargo, el 10.AGO.2011, el Dr. Pedro Gonzalo

CHÁVARRY VALLEJOS, Fiscal Supremo Titular
de la Primera Fiscalía Suprema en lo Penal, en el
caso sub examine, al amparo del artículo 406.1 del
Código Procesal Penal, interpuso
DESISTIMIENTO154, por ante la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de la República,
del recurso de Casación interpuesto por la Primera
Fiscalía Superior Penal de Liquidación y Adecuación
de Arequipa. Fundamento: Reproduce en lo
medular los mismos fundamentos del Dr. Tomas
Aladino Gálvez Villegas, Fiscal Supremo Adjunto,
esgrimidos en el Exp.N°2008-12172-15 (analizado
en el acápite precedente).
153
154
141
Por su parte, el 16.SET.2011, la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de Justicia
de la República, ante el referido desistimiento,
invocando el artículo 343 del Código Procesal Civil,
en virtud de la Primera Disposición Final del citado
cuerpo legal, resolvió tener por DESISTIDO al señor
Fiscal Supremo en lo Penal del recurso de casación
interpuesto por el señor Fiscal Superior de Arequipa,
contra la Sentencia de Vista de 07 de diciembre del
2010 y dispusieron devolver el presente caso a la
Sala Penal de origen, para los fines pertinentes,
Archivándose el cuadernillo formado ante ésta
instancia.
2.6.2.1.4 Toma de Posición
En ambos casos, la Primera Fiscalía Suprema en lo

Penal de la República, ha asumido expresamente la
posición que, la condena del absuelto previsto en los
artículos 419.2 y 425.3.b) del Código Procesal Penal,
vulnera la garantía constitucional prevista en el
artículo 139.6 de la Constitución Política del Estado y
enfatizan que ésta garantía es un derecho del
procesado condenado y no del proceso (al respecto,
aún no se tiene un pronunciamiento expreso de la
Segunda Fiscalía Suprema en lo Penal de la
República); en consecuencia, los fiscales de la
república tienen que uniformizar sus criterios y asumir
una posición sobre la institución jurídica de la condena
del absuelto, estando a los fundamentos supra,
considero que lo más prudente, es abstenerse de
interponer recursos de casación, en casos que, el
Poder Judicial -Salas Penales- decidan No aplicar el
142
instituto procesal de la condena del absuelto,
asimismo, los fiscales provinciales de la república, en
sus pretensiones impugnatorias deberían postular la
nulidad de la sentencia y/o el juicio oral y no la
revocación de la sentencia absolutoria por
condenatoria. Sin embargo, estando a que, en el
Ministerio Público, subsisten criterios divergentes o
disímiles, resulta necesario y urgente, una reforma
legislativa, en aras de afianzar el principio de igualdad
en la aplicación de la ley y la seguridad jurídica.
143
SUB CAPITULO VII
LA CONDENA DEL ABSUELTO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
2.7.1 El Sistema Procesal Penal de Estados Unidos
En el Sistema Procesal Penal de Estados Unidos, existe la prohibición

de double jeopardy, es decir, la prohibición de correr el riesgo de ser
condenado, luego que una sentencia absolutoria dada por el jurado y
apuso fin a la controversia en torno a la no culpabilidad del procesado,
es decir, no correr ese riesgo dos veces, en Estados Unidos, el único
sujeto procesal legitimado para impugnar una sentencia, es el acusado
y actual condenado, por tanto, el representante del Ministerio Público
no lo podrá ser.
Por ello, Montero Aroca155, señala que “a la hora de interpretar el

derecho al recurso que contiene el artículo 14.5 del Pacto de 1966, no
debe olvidarse que el sistema procesal penal anglosajón y en especial
el de los Estados Unidos, se configura partiendo de la base de la
intervención del Jurado y que, después del veredicto de éste, si es
absolutorio, el fiscal no dispone de recurso, y si es condenatorio, la
persona condenada tiene derecho a que un tribunal superior,
compuesto sólo por jueces profesionales, controle si en el proceso se
han observado todas las garantías de lo que viene denominándose
“proceso debido” y, en su caso, anule el proceso, el cual debe
repetirse ante un nuevo jurado. El tribunal superior técnico no conoce
de una segunda instancia, en el sentido que ésta institución tiene en
los países del sistema jurídico europeo continental, sino de un recurso
que tiende a determinar si en el proceso, ante el jurado se han
respetado las garantías procesales del acusado; si el recurso es
155
MONTERO AROCA, Juan. Proceso Penal y Libertad: Ensayo Polémico sobre el Nuevo Proceso Penal.
Civitas, Pamplona, 2008, p.474-475, citado por SANCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto, en: Nuevo
Código Procesal Penal Comentado, Volumen II, Coordinadores CLAROS GRANADOS, Alexander y
CASTAÑEDA QUIROZ, Gonzalo. Editorial Ediciones Legales, Primera Edición 2014, Lima-Perú, p.1492.
144
estimado, se produce la anulación de la condena, pero el tribunal
superior, no realiza un verdadero juicio sobre el fondo, sino que éste
se debe realizar ante un nuevo jurado, si es que, el fiscal mantiene la
acusación”.
Julio Maier156 se afilia a la doctrina procesalista anglosajona,

señalando que la garantía procesal -del derecho al recurso- debe
conducir necesariamente a la exigencia de que para ejecutar una
pena, contra una persona, se necesite una doble conformidad judicial,
si el condenado la requiere. Esto trae como consecuencia que:
primero, sólo serían recurribles las sentencias penales condenatorias;
y, segundo, que tal derecho sólo le corresponda al condenado157. La
concepción del recurso del imputado contra la condena, como una de
las garantías procesales en su persecución penal, según lo proponen
las convenciones internacionales sobre derechos humanos, es
incompatible con la concesión al acusador de un recurso contra las
sentencias de los tribunales de juicio –sistema “bilateral” de recursos,
precisamente porque implica la renovación de la persecución penal
fracasada, esto es, en estricto sentido, someter al imputado –absuelto
o condenado a una consecuencia jurídica menor a la pretendida- a un
nuevo (doble) riesgo en relación a la aplicación de la ley penal.
Es decir, la sentencia absolutoria, queda firme por su solo

pronunciamiento y cualquier persecución posterior debe ser
considerada un bis in ídem. Así, se entiende todo el problema en el
derecho de los Estados Unidos: el fiscal conoce que, aceptado que su
acusación provoque un juicio contra el imputado, él constituye su única
oportunidad de lograr una condena, convenciendo al jurado; si fracasa
-aún por motivos “injustos- no tiene otra posibilidad de lograr una
condena, no puede someter al acusado, después de la absolución del
156
MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal, Tomo I, Editores del Puero, Buenos Aires, Año 2003,
p.714, citado por SANCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto, en: Idem, p.1494-1495.
157
NEYRA FLORES, José Antonio. Manual de Derecho Procesal Penal y Litigación Oral. Ob cit., pp.368
y 369, citado por SANCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto, en: Idem, p.1495.
145
jurado o del sobreseimiento en juicio, sobre la base de la misma
infracción, aún riesgo múltiple de un fallo condenatorio y de sufrir una
pena (double jeopardy)158.
2.7.2 El Sistema Procesal Penal de España
En España tenemos la Ley de Enjuiciamiento Criminal 159, Real

Decreto de 14 de septiembre de 1882 (en adelante LECrim), en su
Libro V, regula el recurso de apelación, casación y revisión; el Título I,
regula el recurso de apelación contra sentencias y autos.
El Recurso de Apelación contra Sentencias.- El artículo 846 bis a)

establece que las sentencias dictadas en el ámbito de la Audiencia
Provincial y en primera instancia por el Magistrado Presidente del
Tribunal del Jurado, serán apelables por ante la Sala de lo Civil y lo
Penal del Tribunal Superior de Justicia de la correspondiente
Comunidad Autónoma [..]. La Sala de lo Penal o Civil se compondrá,
para conocer de este recurso de tres Magistrados.
Sujetos Legitimados.- El artículo 846 bis b) establece que pueden

interponer el recurso tanto el Ministerio Fiscal como el
condenado y las demás partes [..]. También podrá recurrir el exento
de responsabilidad criminal si se le impusiere una medida de
seguridad o se declarase su responsabilidad civil conforme a lo
dispuesto en el Código Penal.
Motivos de Procedencia.- El artículo 846 bis c) establece los

siguientes: a) Que, en el procedimiento o en la sentencia se ha
incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales
que causare indefensión […]. b) Que la sentencia ha incurrido en
158
MAIER, Julio B. El Recurso contra la Sentencia de Condena: ¿Una Garantía procesal?, cit.p.158,
citado por DIAZ CANTON, Fernando. La Motivación de la Sentencia Penal y otros Estudios. Editores
del Puerto, Primera Edición, Año 2005, Buenos Aires – Argentica, p.163.
159
Ley de Enjuiciamiento Criminal de España, Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, en:
http://www.quieroabogado.es/ley-de-enjuiciamiento-criminal-indice-actualizado-2011#Ley-de-
enjuiciamiento-criminal-art-118
146
infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica
de los hechos o en la determinación de la pena o de las medidas de
seguridad o de la reparación civil […].
El Recurso de Casación: se encuentra previsto en el Título II,

Sección I.
Procedencia del Recurso de Casación.- El artículo 847, establece
que el recurso, procede por infracción de ley y por quebrantamiento de
forma contra: a) las sentencias dictadas por la Sala de lo Civil y Penal
de los Tribunales Superiores de Justicia en única o en segunda
instancia; y b) las sentencias dictadas por las Audiencias en juicio oral
y única instancia.
Motivos de Procedencia por Infracción de la Ley.- Según el artículo

849: 1) cuando dados los hechos que se declaren probados en las
resoluciones [..], se hubieren infringido un precepto penal de carácter
sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser
observada en la aplicación de la ley penal; 2) cuando haya existido
error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren
en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar
contradictorios por otros elementos probatorios. Asimismo, en los
artículos 850 y 851, se regulan supuestos específicos como motivos
de casación, tanto aquellas circunstancias que afectan el derecho de
defensa como por Ej. Denegación de alguna diligencia de prueba
propuesta a tiempo, omisión de citación a procesado, etc., como
aquellos defectos sustanciales de la sentencia, como por Ej. Cuando
en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los
hechos que se consideren probados o resulte manifiesta contradicción
entre ellos, cuando no se resuelva en ella sobre todos los puntos que
hayan sido objeto de la acusación y defensa, etc.
Del análisis de éstos artículos, se advierte que en el sistema procesal

de España, en cuanto al sistema de medios impugnatorios, no regula
147
el recurso de apelación contra sentencias en sentido amplio, toda vez
que, se puede interponer el recurso de casación contras sentencias
dictadas en primera instancia, es decir, el Tribunal Supremo, actúa en
sede de casación, como órgano de apelación, se entiende para
garantizar el principio de pluralidad de instancia.
Sin embargo, como sostiene Jesús María Gonzales160 en la casación

penal no cabe control sobre el juicio fáctico contenido en la sentencia
impugnada, salvo el caso del motivo 2 del artículo 849 de la LECrim (el
error en la apreciación de la prueba), conforme a su naturaleza
nomofiláctica, la casación penal española se orienta así al control de
los errores in iudicando o in procedendo acaecidos en el proceso
penal, ha introducido en el objeto casacional penal español el control
externo de la actividad probatoria, sin posibilidad por parte del tribunal
revisor de controlar la valoración de la prueba en la sentencia recurrida
(sencillamente, porque no la presenció, lo que le sitúa en una posición de desventaja con
respecto al que dictó la sentencia recurrida), pero si evaluar aspectos externos a la
actividad probatoria; si en el proceso ha habido prueba de cargo para

justificar la condena, si dicha prueba fue obtenida por medios lícitos, y si la
conclusión probatoria alcanzada es razonable conforme los medios
practicados, esto es, un control de la justificación externa de la prueba.
Ahora bien, siguiendo a ésta autora, en el sistema penal español, para la

persecución de delitos, conviven procesos de doble instancia -asuntos
penales de menor gravedad161 (juicios de faltas y delitos de hasta cinco
160
En este apartado, se hace un resumen de algunos aspectos estudiados y desarrollados, por
GONZALES GARCÍA, Jesús María. ¿Son Vinculantes los Dictámenes del Comité de Derechos Humanos
de las Naciones Unidas? Posición de los Tribunales Españoles a Propósito de un Controvertido Caso
(Sobre el Derecho a la Revisión de la Condena Penal por una Instancia Superior), en: Constitución,
Derecho y Proceso, Estudios en Homenaje a Héctor Fix Zamudio en sus cincuenta años como
investigador del Derecho. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y ZALDIVAR LELO DE LARREA, Arturo
(Coordinadores), IDEMSA, Primera Edición Enero 2010, Perú, pp.511 y ss.
161
El Artículo 790.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que, la sentencia dictada por el Juez de lo
Penal es apelable ante la Audiencia Provincial correspondiente y la del Juez Central de lo penal, ante la Sala de
los Penal de la Audiencia Nacional. El recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de las partes, dentro de los
diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia [..]. En éstos delitos de mediana
criminalidad, el Tribunal, no tiene facultad de condenar al absuelto, con en el caso Peruano, pues, conforme
prescribe el artículo 792.2, cuando la sentencia sea apelada, el Tribunal, sólo puede amular por
148
años de pena abstracta de prisión162, llámese delitos de hurto, robo, etc.) - y
procesos de instancia única (delitos graves), en los que, contra la
sentencia, sólo cabe el recurso extraordinario de casación. En el derecho
español vigente, es precisamente en las causas por delitos más
graves, donde no hay acceso a una segunda instancia. Asimismo,
en los casos, de mediana criminalidad, con doble instancia, el Tribunal
Superior no se encuentra facultado para condenar al absuelto, como en
nuestro sistema jurídico. Ahora bien, en casos de delitos graves con
instancia única, el Tribunal Supremo español tampoco se encuentra
facultado para condenar al absuelto, a decir de Alcacer Guirao163 “la
revisión de una absolución en casación, sólo podrá dar lugar, o bien a su
confirmación si los eventuales defectos de la sentencia de instancia, aun
cuando pudieran ser discutibles, no lesionan derechos fundamentales del
acusador, o bien a la retroacción de actuaciones si el grado de arbitrariedad
es tal que permite afirmar la vulneración del derecho a la tutela judicial
efectiva del acusador”.
2.7.2.1 Caso Cesáreo Gómez Vázquez vs. Reino de España
Como antecedente a la reforma del sistema de medios

impugnatorios producido en España, se tiene el caso Cesáreo
Gómez Vásquez, quién denunció al Estado Español, ante el
Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (en
adelante CDHNU), sosteniendo haber sido condenado en
fecha 22 de febrero de 1992, por la Audiencia Provincial de
Toledo (España), como autor del delito de asesinato en grado
de frustración, a la pena de doce años y un día de reclusión,
toda vez que, conforme a su sistema procesal penal, contra la
quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, sin entrar en el fondo del fallo, ordenando que se
reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta.
162
El Artículo 795.1, establece que sin perjuicio establecido de lo establecido para los demás
procesos especiales, el procedimiento regulado en este Título se aplicará a la instrucción y al
enjuiciamiento de delitos castigados con pena privativa de libertad que no excede de cinco años *…+.
163
ALCACER GUIRAO, Rafael. Garantías de la Segunda Instancia, Revocación de Sentencias
Absolutorias y Recurso de Casación, Revista para el Análisis del Derecho InDret, Barcelona Enero de
2012, en: http://www.indret.com/pdf/874a.pdf
149
sentencia de condena, dictada por la Audiencia Provincial de
Toledo, sólo cabía un recurso ante el Tribunal Supremo. En
opinión del reclamante, con esta decisión la Sala de lo Penal
del Tribunal Supremo había vulnerado el derecho reconocido
en el artículo 14.5 del PIDCP, en la medida en que no había
tenido oportunidad de obtener la revisión completa de la
El CDHNU estimó la reclamación en su dictamen de fecha 20

de julio de 2000, pues entendió de las alegaciones de las
partes que en el trámite del recurso de casación penal no hubo
posibilidad "de que el fallo condenatorio y la pena del autor
fueran revisadas íntegramente, como se desprende de la
propia sentencia de casación..., limitándose dicha revisión a los
aspectos formales o legales de la sentencia", lo cual no cumple
con las garantías que exige el párrafo 5, artículo 14, del
PIDCP.
2.7.2.2 Posición de los Tribunales de Justicia de España, frente al

Dictamen del Comité de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas
El 13 de septiembre de 2000, la Sala Segunda del Tribunal

Supremo, con relación al dictamen del 20 de julio de 2000,
asumió la posición sosteniendo que, el CDHNU, sus
dictámenes y decisiones carecen de carácter jurisdiccional,
conforme los parámetros que establecen el propio PIDCP y su
Protocolo facultativo, en consecuencia, sus resoluciones
carecen de efecto vinculante para los tribunales españoles.
Ello, a pesar que el Estado español haya reconocido a dicho
CDHNU competencia para declarar cuándo se ha producido la
violación del PIDCP y de la consiguiente obligación de los
150
Estados parte del Pacto de reconocer las decisiones del
CDHNU, al amparo del artículo 1 del Protocolo Facultativo.
2.7.2.3 Posición del Tribunal Constitucional frente al Dictamen del

Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
El Tribunal Constitucional, considera que el sistema de casación

penal en España, es compatible con el artículo 14.5 del PIDCP, al
entender que no existe un derecho fundamental determinada
configuración de los recursos en el derecho interno, sino tan sólo el
derecho a utilizar los recursos que, dentro de su soberanía,
establezca el legislador procesal en cada orden de la jurisdicción:
eso sí, el artículo 14.5 del PIDCP constituye una excepción a la
regla general, en la medida en que la exigencia de revisión de la
sentencia penal sí es preceptiva para el legislador ordinario, labor
para lo cual, el recurso de casación penal, conforme la
interpretación del propio tribunal cumple satisfactoriamente las
exigencias, tanto del artículo 24.1 de la Constitución como del
artículo 14.5 del PIDCP, Conforme en Suma, el Tribunal
Constitucional rarifica, en coherencia con la posición asumida por
la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la suficiencia del sistema
casacional penal español para garantizar las exigencias del artículo
14.5 del PIDCP.
2.7.2.4 Posición del Legislador Español, frente al Dictamen del

Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
Mientras que los tribunales de justicia, niegan potestas del

CDHNU para exigir el cambio del sistema casacional, el
legislador ha dado su respuesta favorable a la doble instancia
en el proceso penal. Pues, claro el reino de España, al ratificar
el PIDCP, se comprometió a someterse a las obligaciones que
nacen de él, que se incorporan al ordenamiento jurídico
151
español, aunque no es menos cierto que el PIDCP no otorga al
CDHNU potestades para imponer de forma coercitiva el
contenido de sus Dictámenes.
Finalmente el legislador español, se sometió a él y desde el

año 2003 emprendió la senda de generalización de la doble
instancias en todos los procesos penales (aún, con la
persistencia de limitaciones en los procesos por delitos
graves, en los que sólo cabe el recurso de casación, en
supuestos específicos). Dicha reacción se produjo fuera del
plazo de noventa días establecido en el dictamen del caso
Cesáreo Gómez Vázquez.
En la respuesta legislativa se identifican dos momentos

perfectamente diferenciales:
El primero de ellos se sitúa en la reforma de la Ley Orgánica

del Poder Judicial acometida en los años 2002-2003 y
culminada en la Ley Orgánica 19/2003, del 23 de diciembre.
Esta ley estaba destinada originalmente a desarrollar los
aspectos orgánicos contenidos en el Pacto de Estado para la
Reforma de la Justicia, firmado en mayo de 2001 por las
principales fuerzas políticas de la nación, entre cuyas
previsiones se contenían algunas dirigidas a la
generalización de la doble instancia en aquellos procesos
penales en los cuales el enjuiciamiento penal se
produjera en instancia única o, a lo sumo, en un sistema
de doble grado jurisdiccional, pero sin posibilidad de
revisión íntegra de la sentencia de condena. (resaltado es
mío)
El segundo impulso se produjo con la aprobación del

Proyecto de Ley Orgánica, por la que se adapta la legislación
procesal a la Ley Orgánica 6/1985, del 1 de julio, del Poder
152
Judicial, se reforma el recurso de casación y se generaliza la
doble instancia penal (publicado en el Boletín Oficial del
Congreso de los Diputados el 27 de enero de 2006). En ésta
ley, la nueva estructura del proceso penal español,
implica el establecimiento de un recurso de apelación
contra toda sentencia de instancia dictada en la
jurisdicción penal. Así, en los casos en que ahora, lo
procedente es el recurso de casación, se inserta una instancia
de apelación (véase el artículo 846 bis a) de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal vigente, ya analizado en acápite
anterior): cuando la sentencia la dicta la audiencia provincial,
la competencia para el recurso de apelación se atribuye a las
salas de lo civil y penal del tribunal superior de justicia de
cada comunidad autónoma (lo que permite dotar de contenido
a unos tribunales que, como éstos, están infrautilizados en la
actualidad).
Cuando la sentencia la dicte la sala de lo penal de la

audiencia provincial, la competente para resolver en segunda
instancia es la prevista Sala de Apelación de la Audiencia
Nacional (lo que supone crear un tribunal de segunda
instancia, pero del mismo grado al que dictó la sentencia
impugnada). Incluso se generaliza la segunda instancia en los
procesos en los que por su propia naturaleza no existía
opción de acudir a instancia superior dentro de la jurisdicción
ordinaria: es el caso, por ejemplo, de las causas penales
contra ciertos aforados para cuyo conocimiento es
competente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sobre
la cual, por su papel cimero dentro de la jurisdicción ordinaria,
no existe instancia alguna ante la cual apelar. A estos efectos,
se divide la Sala en dos secciones, una de instancia y otra de
apelación, de suerte que la primera se encargue de juzgar en
primera instancia a los aforados, y la segunda, en su caso, de
153
resolver las apelaciones que se propongan, creando ficción de
subordinar funcionalmente órganos jurisdiccionales que,
desde un punto de vista, se encuentran en un mismo nivel.
Sin embargo, como se ha analizado la normatividad procesal

vigente de España, aún no se ha completado la reforma
legislativa, compatible al Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, como sostiene López Barja de Quiroga 164
“España ha firmado el compromiso de introducir en su sistema
de enjuiciamiento, la doble instancia, pero no ha adecuado
totalmente dicho sistema penal de enjuiciamiento a lo
convenido internacionalmente”, es decir, con el PIDCyP.
2.7.3 El Sistema Procesal Penal de Argentina
Según Julio Maier165, la Convención Americana sobre Derechos

Humanos (Art.8.2.h) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (Art.14.5), han sido ratificadas por la República de Argentina
en 1984 e incorporadas a su Constitución Nacional, por la reforma de
1994 (CN, art.75, inciso 22).
Sin embargo, según Eduardo Jauchen166, el ordenamiento jurídico

procesal penal, esto es, el Código Procesal Penal de la Nación,
artículos 433, 435 y 458; Código Procesal Penal de la provincia de
Buenos Aires, artículos 422 y 452; Código Procesal Penal de
Córdova, artículos 444, 446, 470 y 471; Código Procesal Penal de
Santa Fe, artículo 405; Código Procesal Penal de Mendoza, artículo
505; han previsto el recurso acusatorio (recurso de casación y
apelación), en perjuicio del imputado, por lo que considera que,
164
LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal, Volumen I, Editorial
Arazandi Navarra España, Año 2004, p.1423.
165
MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal, Tomo I. Editores del Puerto, Segunda Edición 2002,
Argentina, p.708.
166
JAUCHEN, Eduardo M. Derechos del Imputado. Rubinzal – Culzoni Editores, Primera Edición 2007,
Argentina, pp.456 y ss.
154
resultan inconstitucionales, por cuanto éstas disposiciones procesales;
primero, vulneran la garantía de la defensa en juicio y de la
imparcialidad; segundo, el ne bis in ídem que, proscribe la múltiple
persecución penal, simultánea o sucesiva, por un mismo hecho,
conforme al artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, en relación con el artículo 75, inciso 22 de la Constitución
de la Nación Argentina. Considera que, cualquier recurso acusatorio,
ya sea contra sentencia condenatoria o absolutoria, representa la
posibilidad de un riesgo de una condena más gravosa o de una
revocación de la absolución por una condena, respectivamente, lo que
deviene inconstitucional; tercero, en virtud de la prohibición de la ne
reformatio in peius, regla que prohíbe al tribunal de alzada modificar la
sentencia en perjuicio del imputado. En efecto, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos ha dictaminado que el recurso
es un medio establecido a favor del inculpado, a quién se le
permite “proteger sus derechos mediante una nueva oportunidad
para ejercer su defensa” (Cfr. CIDH, informe 17/94, caso 11.086,
Argentina).
Por su parte, la Corte IDH puso de manifiesto que los derechos y

garantías individuales como derechos humanos consagrados en
los instrumentos internacionales corresponden exclusivamente a
las personas y no al Estado. El amplio espectro de tales
disposiciones, por el contrario, tiene precisamente como origen,
fundamento y finalidad poner límites al accionar del Estado, como
cristalización normativa en procura de evitar todo desborde,
arbitrariedad o autoritarismo.
Julio Maier167, al analizar el recurso, como garantía procesal de un

“juicio justo”, sostiene lo siguiente:
167
Idem, pp.732-733.
155
a) El derecho al recurso del condenado, que prevén las convenciones
internacionales, significa, básicamente el derecho a lograr un nuevo
juicio, cuando mediante el recurso se comprueba que la condena,
por fallas jurídicas en el procedimiento, en la percepción directa de
los elementos de prueba por parte del Tribunal que la dictó, puede
ser confirmada como intachable (regla de la double conforme).
b) Para hacer efectivo, éste derecho, es preciso instrumentar un

recurso, que permita reexaminar la corrección de los actos de
procedimiento seguidos para lograr la sentencia y el cumplimiento
de sus formalidades, la percepción que el tribunal sentenciante, ha
tenido del contenido de sus actos, para advertir toda gruesa falla
que, por acción u omisión haya sucedido en el debate y por último
toda falla en la aplicación del derecho que funda la decisión.
c) El recurso y, eventualmente, el nuevo juicio constituyen un derecho

del condenado, que no corresponde al acusador y que no puede
conducir a consecuencias jurídicas más graves para el condenado
en el primer juicio y cuyo límite máximo es la confirmación de la
sentencia (prohibición de la reformatio inpeius), único “riesgo” que
corre el condenado (ne bis in ídem: persecución penal única).
Asimismo, para darle contenido a la garantía del “Derecho al recurso”

del condenado a raíz de una sentencia emanada de un juicio público,
considera el citado autor que, la reforma del estatuto procesal, debe
partir de las siguientes bases:
a) Contra la sentencia de los tribunales de juicio, la ley no debe

conceder recurso al acusador; allí termina la posibilidad del
acusador de obtener una condena y ésta, en caso que resulte del
juicio, constituye el límite máximo de la reacción penal estatal. Ello,
permitirá, primero, estructurar el recurso como una garantía
procesal del condenado, conforme, el texto de las convenciones
156
examinadas; y, segundo, permitirá ajustar el texto de la ley a la
correcta observancia de dos principios caros, para el enjuiciamiento
penal, la prohibición de la múltiple persecución penal (ne bis in
ídem) y la prohibición de la reformatio inpeius.
b) Contra la sentencia de condena o contra la decisión que impone

una medida de seguridad y corrección, se debe conceder al
imputado un recurso accesible, desprovisto de rigorismos formales
absolutos que provoquen su rechazo in limine, sin posibilidad
alguna de corrección y auxilio del tribunal que lo juzga para ello. El
recurso de casación es idóneo como remedio, con una ampliación
significativa de su objeto, consistente en la incorporación de todos
los motivos que autorizan la revisión y la posibilidad de incorporar
hechos nuevos o elementos de prueba nuevos, conocidos después
de la audiencia del debate e incluso la de demostrar la falsa
percepción sustancial por parte del tribunal decisor de aquellos
elementos valorados en la sentencia que tornen írrito el fallo.
c) Las limitaciones al recurso del imputado contra la condena o contra

la decisión que le impone una medida de seguridad y corrección,
fundadas en el aforismo minima non curat praetor, o sobre
argumentos relativos a la economía de recursos o en simples
razones prácticas, son ilegítimas frente a la cláusula de las
convenciones y al carácter de garantía que esa regla le atribuyen el
“derecho al recurso”.
Analizado la posición dogmática de Argentina, se tiene que su

legislación procesal penal, es similar al Nuevo Código Procesal
peruano, por cuanto, otorga facultades al tribunal superior, condenar
al absuelto en primera instancia y éste ciudadano condenado, no tiene
la posibilidad legal de apelar dicho fallo de condena, ya que el
legislador argentino, como el peruano, no ha instaurado el recurso de
apelación para éstos casos, es decir, existe imposibilidad legal de que
157
dicho fallo de condena sea sometido a un tribunal superior; por ésta
situación, el Estado Argentino ha sido sancionado por la Corte
Interamericano de Derechos Humanos, caso Mohamed vs. Argentina,
como se verá más adelante, sin embargo, a la fecha su normatividad
procesal penal, no ha sido adecuada a los Tratados Internacionales
sobre Derechos Humanos.
2.7.4 El Sistema Procesal Penal de Chile
El proceso penal de Chile, se encuentra regulado por su nuevo

Código Procesal Penal, Ley N°19.696 del 12 de diciembre del 2000 168.
Su sistema de recursos no ha previsto la posibilidad de apelar la
sentencia condenatoria o absolutoria dictada por los jueces de
conocimiento, sólo faculta interponer el recurso de nulidad, único
método de impugnación, contra la sentencia emanada de un juicio
oral. Se construye, en lo esencial, sobre la misma base del recurso de
Casación, que busca anular el juicio y/o la sentencia, invocando una
violación del derecho aplicable al caso, con la finalidad de favorecer
su ejercicio, como un recurso ordinario, para posibilitar la garantía
básica del derecho a obtener una revisión de la condena. Mauricio
Duce y Cristian Riego169, resaltan como principal parámetro del control
del procedimiento y del fallo, el respeto por las garantías básicas
contenidas en la Constitución y los tratados internacionales.
En efecto la Constitución Política de Chile, en el artículo 19.3, inciso 5,

señala “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe
fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá
al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y
una investigación racionales y justos”. Asimismo, según Evans de la
168
El Nuevo Código Procesal Penal Chileno, Ley N°19.696 del 12 de diciembre del 2000, en:
https://www.iberred.org/sites/default/files/codigo-de-procedimiento-penal-chileno.pdf
169
MAURICIO DUCE, J. y CRISTIAN RIEGO R. Proceso Penal, Editorial Jurídica de Chile, Primera Edición,
Año 2007, Santiago-Chile, pp.515 y ss.
158
Cuadra170 del debate producido en la Comisión de Estudio de la
Nueva Constitución (Sesiones 101 y 103 del 09 y 16.ENE.1975,
respectivamente) se desprenden los “elementos que constituyen un
racional y justo procedimiento”. Entre ellos destaca: 5) La posibilidad
de revisión de lo fallado por una instancia superior igualmente
imparcial y objetiva.
Ahora bien, el Recurso de Nulidad, según el artículo 372 “se concede

para invalidar el juicio oral y la sentencia definitiva, o solamente ésta,
por las causales expresamente señaladas en la ley”. Asimismo, según
el artículo 373 “procederá la declaración de nulidad del juicio oral y de
la sentencia:
a) Cuando, en cualquier etapa del procedimiento171 o en el

pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido
sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución
o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se
encuentren vigentes; y,
b) Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho

una errónea aplicación del derecho que hubiere influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Aunado a éstas causales, el
artículo 374, prescribe como motivos absolutos de nulidad, las
siguientes (causales específicas): i) Cuando la sentencia hubiere sido
pronunciada por un tribunal incompetente; ii) Cuando al defensor se le
hubiere impedido ejercer las facultades que la ley le otorga [..]”.
La Corte Suprema, es competente para conocer del Recurso de

Nulidad, cuando se fundare en la causal prevista en el artículo 373,
170
EVANS DE LA CUADRA, Enrique. Los Derechos Constitucionales, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile,
3° Edición Actualizada, Santiago-Chile, Año 2004, p.143, citado por BARRIENTOS PARDO, Ignacio. En,
Idem, p.283.
171
Este inciso fue modificado por la Ley N°20.074 de noviembre de 2005. Con anterioridad establecía
en su primera parte que “Cuando en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la
sentencia”.
159
letra a)172. La Corte de Apelaciones, es competente para conocer de
los recursos que se fundan en las causales establecidas en el artículo
373, literal b)173, y en el artículo 374 (motivos absolutos de nulidad).
Sin embargo, la misma ley prevé como excepción que, corresponde
conocer a la Corte Suprema en éstos casos, cuando respecto de la
materia de derecho objeto del mismo, hubieren distintas
interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los
tribunales superiores.
La Corte deberá fallar el recurso dentro de los veinte días siguientes a

la fecha en que hubiere terminado de conocer de él. En la sentencia,
el tribunal deberá exponer:
a) Los fundamentos que sirvieren de base a su decisión;
b) pronunciarse sobre las cuestiones controvertidas [...];
c) declarar si es nulo o no el juicio oral y la sentencia definitiva
reclamados, o si solamente es nula dicha sentencia, etc.
La resolución que decide un Recurso de Nulidad, no es susceptible
de recurso alguno, sin perjuicio de la revisión de la sentencia
condenatoria.
Tampoco es susceptible de recurso alguno, la sentencia que se dicte

en el nuevo juicio que, se realizare como consecuencia de la
resolución que, hubiere acogido el recurso de nulidad. No obstante, si
la sentencia fuere condenatoria y la que se hubiere anulado hubiese
sido absolutoria, procederá el recurso de nulidad en favor del
acusado, conforme a las reglas generales.
Analizado la legislación chilena, ésta no ha previsto el recurso de
172
Artículo 373.- Causales del recurso. Procederá la declaración de nulidad del juicio oral y de la
sentencia: a) Cuando, en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia, se
hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los
tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes,…
173
Artículo 373.- Causales del recurso. Procederá la declaración de nulidad del juicio oral y de la
sentencia:… b) Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea
aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
160
apelación contra sentencias condenatoria o absolutoria dictadas por
los jueces de conocimiento, sin embargo, el recurso de nulidad opera
como un recurso ordinario, para posibilitar la garantía del derecho a
obtener una revisión de la condena.
2.7.5 El Sistema Procesal Penal de Colombia
El artículo 29.4 de la Constitución Política de Colombia, establece

“quien sea sindicado tiene derecho a (…) impugnar la sentencia
condenatoria”.
En Colombia, se encuentra vigente el Código de Procedimiento Penal,

Ley N°906 del año 2004174. El artículo 20. Doble instancia. Las
sentencias y los autos que se refieran a la libertad del imputado o
acusado, que afecten la práctica de las pruebas o que tengan efectos
patrimoniales, salvo las excepciones previstas en este código, serán
susceptibles del recurso de apelación. El superior no podrá agravar la
situación del apelante único.
El artículo 32. La Corte Suprema de Justicia. La Sala de Casación

Penal de la Corte Suprema de Justicia, conoce, entre otros: 1. De la
casación. 2. De la acción de revisión cuando la sentencia o la
preclusión ejecutoriadas hayan sido proferidas en única o segunda
instancia por esta corporación o por los tribunales. 3. De los
recursos de apelación contra los autos y sentencias que
profieran en primera instancia los tribunales superiores.
El artículo 176. Recursos Ordinarios. Son recursos ordinarios la

reposición y la apelación. Salvo la sentencia, la reposición procede
para todas las decisiones y se sustenta y resuelve de manera oral e
inmediata en la respectiva audiencia. La apelación procede, salvo
174
El Código de Procedimiento Penal de Colombia, Ley Número 600, en:
https://www.iberred.org/sites/default/flies/código-de-procedimiento-penal-colombia.pdf
161
los casos previstos en este código, contra los autos adoptados
durante el desarrollo de las audiencias, y contra la sentencia
condenatoria o absolutoria.
El artículo 177. La apelación se concederá: En el efecto suspensivo,

en cuyo caso la competencia de quién profirió la decisión objeto de
recurso se suspenderá desde ese momento hasta la apelación se
resuelva: 1. La sentencia condenatoria o absolutoria. (…).
Como se puede advertir, la código adjetivo colombiano de 2004, si

ha previsto el recurso ordinario de apelación de la sentencia
absolutoria, sin embargo, no faculta expresamente al Tribunal
Superior colombiano, para condenar al absuelto, como si está
reglado en nuestro Nuevo Código Procesal Penal peruano.
2.7.6 El Sistema Procesal Penal de Costa Rica175
El régimen de impugnación de la sentencia en el proceso penal

costarricense experimentó un cambio cualitativo luego de la Sentencia
de 02.JUL.2004 de la CIDH, emitida en el caso Herrera Ulloa vs.
Costa Rica, que define la finalidad y alcances del recurso de apelación
de la sentencia penal, para garantizar el examen integral del fallo de
condena.
2.7.6.1 El recurso de casación en el Código de Procedimientos

Penales de 1973
El Código de Procedimientos Penales de Costa Rica (en

adelante CPP), se promulgó en 1973 y entró en vigencia a
175
JIMENEZ GONZALES, Edwin Esteban y VARGAS ROJAS, Omar. Nuevo Régimen de Impugnación de
la Sentencia Penal, Heredia: Poder Judicial, Escuela Judicial, Edición Año 2011, Costa Rica, en:
http://sitios.poder.judicial.go.cr/escuelajudicial/descargas/B:%2037431%20Nuevo%20Regimen%20I
mpugnación%Penal.pdf
162
partir de 1975, tuvo como característica fundamental, la
transformación de un sistema procesal penal de corte
inquisitivo, caracterizado por un contradictorio débil, escrito y
semisecreto a uno predominantemente acusatorio que, se
distingue por su naturaleza contradictoria o adversarial, oral y
pública.
2.7.6.2 La Ley N°7333 del 5 de mayo de 1993
Esta ley, fue denominada “Reforma Integral a la Ley Orgánica

del Poder Judicial”, se creó el Tribunal de Casación Penal, se
le asignó la competencia de conocer los recursos de casación
y los procedimientos de revisión, en los procesos penales
donde se conocieran ilícitos sancionados hasta con cinco años
de prisión, así como cualquier otra sanción penal, no privativa
de libertad.
Con esta reorganización, se le asignó a la Sala Tercera de la

Corte Suprema de Justicia, la competencia para conocer los
recursos de casación y revisión de la sentencia, en los asuntos
donde se juzgaran delitos, cuyas penas superen los cinco
años de prisión.
Esta nueva normativa permitió superar las restricciones que

existieron en el Código de Procedimientos Penales de 1973,
para la interposición del recurso de casación a fin que un
tribunal superior examine la sentencia penal, sin que fuera
relevante el quantum de la pena impuesta.
2.7.6.3 El Régimen de Impugnación, en el CPP de 1996
La Ley Nº7594 del 4 de junio de 1996, promulgó el Código

Procesal Penal, que entró a regir el 4 de junio de 1996,
163
consagrando un modelo procesal más acusatorio (a diferencia
del anterior que era inquisitivo), al eliminar la instrucción formal
a cargo de un juez de instrucción, otorgándole la competencia,
para realizar la investigación, al Ministerio Público, bajo el
control del juez de garantías, en la fase preparatoria del
proceso penal. Asimismo, se incluyó la fase intermedia (control
de acusación). En este modelo procesal, el juicio oral y
público, constituyó, el eje central del proceso y se estructuró
sobre la base del respeto de los derechos humanos y
garantías procesales.
2.7.6.4 El Recurso de Apelación en el Código Procesal Penal de

1996
El artículo 437 del Código Procesal Penal, regula el recurso de
apelación y establece que resoluciones son apelables. Sin
embargo, no ha previsto el recurso de apelación contra la
sentencia condenatoria, es decir, su sistema procesal es de
instancia única, en consecuencia, ésta omisión del legislador
de Costa Rica, como ocurre en el caso peruano, vulneró el
derecho al recurso del imputado declarado culpable, para
posibilitar su acceso a una instancia superior, para la revisión
del fallo condenatorio y la pena. Por tanto, el proceso penal de
corte acusatorio, reitero, privilegió un juzgamiento de instancia
única (que conllevó su sanción, en el caso Herrera Ulloa vs.
Costa Rica, como se verá más adelante).
Asimismo, el CPP de 1996, en cuanto al régimen de

impugnación de la sentencia, siguió el esquema establecido
en el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica de
1988. Es decir, el recurso de casación, fue el medio, para
impugnar el fallo penal, manteniéndose, las causales previstas
en el Código de Procedimientos Penales de 1973, pues, el
artículo 444, prescribe que “procederá el recurso de casación
164
contra las sentencias, así como en los casos de
sobreseimiento y en contra de la violación de alguna garantía
constitucional”, sin embargo, tal recurso, al igual que, en
nuestro sistema jurídico procesal, fue limitado y extraordinario,
con causales tasados, y el Tribunal de casación, no constituye
una instancia de mérito.
2.7.6.5 Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica y sus Implicaciones en

el Ordenamiento Jurídico Penal Costarricense
El régimen de impugnación de la sentencia penal que, se

reguló en el CPP de 1996, fue cuestionado ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, en virtud de la
violación del derecho a recurrir el fallo condenatorio, ante
un tribunal superior, establecido en el artículo 8.2.h. de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo
14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Esta denuncia fue conocida en el caso Herrera Ulloa vs. Costa
Rica, y su resultado fue la condenatoria del Estado de Costa
Rica, por el quebrantamiento de dicha garantía procesal,
según Sentencia del 2 de julio de 2004 de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Ésta sentencia, marcó
el esquema del régimen de impugnación del fallo regulado en
la Ley N°8837.
.
2.7.6.6 La Ley N°8837, “Ley de Creación del Recurso de Apelación
de La Sentencia y otras reformas”
Con ésta ley, de fecha 9 de junio de 2010, se crea el recurso

de apelación que modificó el Título Cuarto del Libro Tercero
del Código Procesal Penal, publicada en junio de 2010, cuya
normativa entró a regir el 9 de diciembre de 2011
a) Resoluciones Recurribles de Apelación de Sentencia
165
El artículo 458, prescribe que son recurribles, los aspectos
penales, civiles, incidentales y demás que determine la
ley, que se resuelvan en las sentencias y los
sobreseimientos dictados en la fase de juicio. Asimismo,
establece que serán recurribles “los demás aspectos que
determine la ley” que se resuelvan en la sentencia o
sobreseimiento dictados en fase de juicio, tal regulación
constituye la fórmula que, el legislador, le otorgó amplitud
suficiente al recurso de apelación de sentencia, para que
mediante su interposición se puedan impugnar y discutir
todos los aspectos que se engloban y se deciden en el
fallo penal176.
b) Procedencia del Recurso de Apelación de Sentencia
El artículo 459177, establece que, el recurso de apelación

de sentencia permitirá el examen integral del fallo, cuando
la parte interesada alegue inconformidad con la
determinación de los hechos, la incorporación y
valoración de la prueba, la fundamentación jurídica o
la fijación de la pena. El tribunal de alzada se
pronunciará sobre los puntos que le sean expresamente
cuestionados, pero declarará, aun de oficio, los defectos
absolutos y quebrantos al debido proceso que encuentren
en la sentencia.
Esta norma procesal, es claro, el recurso de apelación, es

un medio impugnativo que, permite el examen integral
del fallo de condena dictado por el tribunal de juicio, el
perjudicado, puede cuestionar todos los aspectos que
176
Reformado por el artículo 4 de la Ley N° 8837 de 3 de mayo de 2010, publicada en el Alcance 10-A
a La Gaceta N°111 de 9 de junio de 2010, en: Idem.
177
Idem.
166
engloban un fallo de condena (Ej. actividad probatoria en
el debate, fundamentos del fallo de condena, de la
sanción, etc.), de ese modo, se le garantiza el “derecho al
doble examen” de la sentencia.
c) El Tribunal de Apelación de Sentencia Penal
En el artículo 8 de la Ley N°8837, se regulan las reformas

de los artículos 92, 93 y 93 bis de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, de tal modo que se crean los Tribunales de
Apelación de Sentencia, órganos jurisdiccionales
colegiados encargados de conocer y resolver en alzada
los recursos de apelación de sentencia penal.
Se ha establecido que, los antiguos Tribunales de
Casación Penal se transformarán en Tribunales de
Apelación de Sentencia, los cuales conocerán, entre otros:
1) Del recurso de apelación contra las sentencias dictadas
por los tribunales unipersonales y colegiados de juicio. 2)
De la apelación contra las resoluciones que dicten los
jueces del tribunal de juicio, cuando la ley acuerde la
procedencia del recurso.
d) Examen y Resolución del Recurso de Apelación de

Sentencia
El Tribunal de Apelación de Sentencia apreciará la

procedencia de los reclamos y el fundamento de las
disconformidades planteadas en el recurso, para lo cual
examinará la forma en que las juezas y los jueces de juicio
valoraron la prueba, así como el fundamento fáctico,
intelectivo y jurídico de la decisión plasmada en la
sentencia, y deberán declarar de oficio los defectos
167
absolutos y los quebrantos al debido proceso que se
encuentren en el fallo del tribunal de juicio.
Por tanto, en el caso que se anule totalmente la sentencia,
se ordenará el reenvío de la causa para la reposición del
juicio, y en el supuesto de que la anulación sea parcial, el
tribunal de alzada indicará el objeto concreto del nuevo
juicio o resolución.
La nueva normativa procesal vigente de Costa Rica,

analizada, sólo faculta expresamente al tribunal de alzada,
anular el juicio oral y/o la sentencia, más no condenar al
absuelto en primera instancia, como si ocurre en el NCPP
peruano, en razón que dicha normativa interna, ha sido
adecuada al artículo 8.2.h) de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y artículo 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por mandato
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
2.7.6.7 El Recurso de Casación
Este recurso, con la implementación de la Ley de Apelaciones

de Sentencia, vuelve a considerarse como un recurso
extraordinario, con efecto devolutivo y suspensivo:
a) Resoluciones recurribles.- Según artículo 467.178

Procederá contra las resoluciones dictadas por los
tribunales de apelación de sentencia, que confirmen total
o parcialmente, o bien resuelvan en definitiva, la
sentencia dictada por el tribunal de juicio.
178
Reformado, por el artículo 1 de la Ley N° 9021 de 3 de enero de 2012, publicada en el Alcance N°
12 a La Gaceta N° 18 de 25 de enero de 2012. (*) Adicionado el artículo 467 por el artículo 5 de la Ley
N° 8837 de 3 de mayo de 2010, publicada en el Alcance 10-A a La Gaceta N° 111 de 9 de junio de
2010.
168
b) Motivos de Casación.- Según artículo 468.179 Podrá ser
fundado en los siguientes motivos: i) Cuando se alegue
la existencia de precedentes contradictorios dictados por
los tribunales de apelación de sentencia, o de estos con
precedentes de la Sala de Casación Penal. ii) Cuando la
sentencia inobserve o aplique erróneamente un precepto
legal sustantivo o procesal.
Como se advierte además, de ser un recurso extraordinario,

es de control limitado a los motivos expresamente reglados,
imposibilitando que la Sala de Casación Penal, actúe como
instancia de mérito.
179
Reformado el artículo 468 por el artículo 1 de la Ley N° 9021 de 3 de enero de 2012, publicada en
el Alcance N° 12 a La Gaceta N° 18 de 25 de enero de 2012.(*) Adicionado el artículo 468 por el
artículo 5 de la Ley N° 8837 de 3 de mayo de 2010.
169
SUB CAPITULO VIII
LA CONDENA DEL ABSUELTO EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE

DERECHOS HUMANOS
2.8.1 PRELIMINAR
El actual funcionamiento del Sistema Interamericano radica en el

funcionamiento de dos instituciones: la Comisión Interamericana y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Angulo Morales180, sostiene que, el derecho a la doble instancia,

encuentra el soporte jurídico necesario en lo desarrollado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos sosteniendo que, en definitiva,
ésta constituye una garantía universal de protección de los derechos
fundamentales de la persona a efectos que se privilegie y defienda el
derecho de recurrir ante un juez o tribunal superior aplicando lo
normado en el artículo 8.2 de la Convención, que considera además
ésta regla como un elemento esencial del debido proceso y “tiene el
carácter de inderogable conforme lo señalado en el artículo 27.2” de
ese mismo cuerpo legal, así mismo, el artículo 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), establece que
“[t]oda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el
fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a
un tribunal superior, conforme a lo prescrito por ley”.
En efecto, el recurso que contempla el artículo 8.2.h debe ser un

recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior
procure la corrección de las decisiones judiciales contrarias al derecho.
180
ANGULO MORALES, Marco Antonio. Principios Fundamentales del Nuevo Proceso Penal. SALAS
BETETA, Christian y varios autores. Editorial Gaceta Penal y Procesal Penal, Primer Edición Junio 2013,
Lima – Perú, p.298.
170
Si bien la Corte ha reconocido que los Estados tiene un margen de
apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden
establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del
derecho de recurrir el fallo, tal como ha sostenido en el Caso Herrera
Ulloa vs. Costa Rica.
Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso

Barreto Leiva vs. Venezuela181, enfatizó que la doble conformidad
judicial, expresada mediante la íntegra revisión del fallo condenatorio,
confirma el fundamento y otorga mayor credibilidad al acto jurisdiccional
del Estado y al mismo tiempo brinda mayor seguridad y tutela a los
derechos del condenado.
Los Estados partes del Sistema Interamericano de protección de

Derechos Humanos, tienen la obligación de adecuar su ordenamiento
jurídico interno a los Tratados Internaciones sobre Derechos Humanos,
evitando que las personas sometidas a su jurisdicción, acudan a
instancias judiciales internacionales, para la tutela judicial de sus
derechos humanos.
El Estado Peruano ha suscrito la Convención Americana de Derechos

Humanos en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, en la
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos,
entrando en vigor el 18 de julio de 1978, conforme al artículo 74.2 de la
Convención. El Perú la aprobó mediante Decreto Ley N°22231,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 12 de julio de 1978 y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que fue adoptado y
abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Organización de las
Naciones Unidas, mediante Resolución N°2200 A (XXI) del 16 de
diciembre de 1969, fue aprobado por nuestro Estado Peruano,
181
Corte IDH. Caso Barreto Leiva vs. Venezuela. Fondo Reparaciones y Costas, Sentencia de 17 de
noviembre de 2009, párrafo 89.
171
mediante Decreto Ley N°22128 el, publicado en el Diario Oficial El
Peruano, el 29 de marzo de 1978.
Tales tratados se aplican e interpretan a través de la Cuarta Disposición

Final y Transitoria de la Constitución Política del Estado –y artículo V
del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional de 2004-, en
consecuencia, nuestro Estado, se encuentra obligado
internacionalmente a cumplir los instrumentos internacionales sobre
Derechos Humanos y la jurisprudencia con carácter vinculante
producida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
2.8.2 LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Es el principal órgano que a nivel de la Organización de Estados

Americanos, se encarga de velar por el cumplimiento y la promoción de
los derechos humanos. Recibe las peticiones individuales y las evalúa,
decidiendo en qué casos promueve soluciones amistosas, en cuales
archiva una controversia y que casos deben ser conocidos por la Corte
2.8.2.1 Organización y funciones
La Comisión Interamericana, tiene su sede en Washington D.C.,

en los Estados Unidos. Según artículo 34 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos182 (en adelante CADH),
se encuentra compuesta por siete miembros.
El artículo 41 de la CADH183, establece que la Comisión tiene la

función principal de promover la observancia y la defensa de los
Derechos Humanos y en el ejercicio de su mandato tiene las
182
CALDERON SUMARRIVA, Ana y AGUILA GRADOS, Guido. REGIMEN CONSTITUCIONAL PERUANO,
Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL, Editorial San Marcos, Primera Edición 2013, Lima-Perú
p.215.
183
Ibidem, p.216.
172
siguientes funciones y atribuciones: […] b) formular
recomendaciones, cuando lo estime conveniente a los
gobiernos de los Estados miembros para que adopten las
medidas progresivas en favor de los derechos humanos, dentro
del marco de sus leyes internas y su preceptos constitucionales,
al igual que, disposiciones apropiadas para fomentar el debido
respeto a esos derechos.
Es un órgano de naturaleza cuasijurisdiccional. El Tribunal

Constitucional, ha sostenido que “[L]a Comisión IDH ha sido
considerada por la doctrina internacional como un órgano
cuasijurisdiccional, que posee algunos de los atributos de un
tribual, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
pero no todos. Así, Daniel O´Donnel señala que la Comisión
IDH comparte elementos comunes con los tribunales como son
los siguientes: (i) su competencia está definida por un tratado
y/o un estatuto aprobado por una organización internacional, (ii)
es permanente, autónoma y dotada de garantías de
independencia y (iii) sus decisiones se basan en el derecho
internacional y son fundadas. La característica que la distingue
de los tribunales es que la obligatoriedad de sus
pronunciamientos no está consagrado por un instrumento”, los
cuales, no necesariamente son abogados pero si deben ser
reconocidos por su versación en materia de Derechos
Humanos184.
Si bien es cierto, las decisiones de la Comisión IDH, no revisten

carácter obligatorio en su cumplimiento, sin embargo, cuando el
Estado actúa en el escenario del Derecho Internacional, se rige
bajo principios de buena y pacta sunt servanda, lo que obliga al
Estado adoptar medidas necesarias, para el cumplimiento de
los tratados.
184
Resolución de Aclaración, Exp.N°01412-2007-PA/TC, párrafo 09.
173
2.8.2.2 Pronunciamiento, sobre la Condena del Absuelto y el
Derecho al Recurso de Apelación
a) Sentencia de 23.NOV.2012, Caso Oscar Alberto

Mohamed vs. Argentina. La Comisión, sostuvo que: “[…]
65.. la garantía establecida por el artículo 8.2.h de la
Convención no consiste en “un derecho a „dos instancias‟,
sino a una revisión, por parte de un tribunal superior,
del fallo condenatorio [..] independientemente de la
etapa en que [este] se produzca” [..].Resaltó también que
“toda persona condenada, aun en segunda instancia
tras la absolución en primera instancia, tiene derecho a
solicitar una revisión de cuestiones de diverso orden y a
que las mismas sean analizadas efectivamente por el
tribunal jerárquico que ejerce la revisión, precisamente
con el objeto de corregir posibles errores de
interpretación, de valoración de pruebas o de análisis
[..]”.
La Comisión sostuvo que contra la sentencia penal

condenatoria impuesta en la segunda instancia contra el
señor Mohamed “únicamente procedía el recurso
extraordinario” y que éste “no otorga una revisión
oportuna, accesible y eficaz de acuerdo con los
estándares [convencionales]”, puesto que el alcance de
esa revisión es limitado y restringido a cuestiones de
constitucionalidad y arbitrariedad manifiestas. [...].
Para la Comisión “[l]a inexistencia de un recurso efectivo

que proporcione una revisión de acuerdo con los parámetros
establecidos en el […] Informe [de Fondo], constituye una
violación [del Estado] a su deber de adoptar
174
disposiciones de derecho interno consagrado en el
artículo 2 de la Convención […]”.
b) Sentencia de 30.ENE.2014, Caso Liakat Ali Alibux vs.

Suriname. La Comisión, sostuvo que: “[…] 77.. el señor
Alibux fue condenado en un proceso de única instancia por
una Alta Corte debido a que, de acuerdo con la normativa
interna vigente durante la ocurrencia de los hechos, no
existía un recurso de apelación disponible para altos
funcionarios. De igual manera, apuntó que cuando una
decisión no favorable es emitida en primera instancia, el
Estado tiene la obligación de proveer un mecanismo
para su impugnación, en cumplimiento de las garantías
mínimas del debido proceso. [..] indicó que en el caso de
altos funcionarios públicos, si bien el Estado puede
establecer fueros especiales para su juzgamiento, se debe
permitir que el justiciable cuente con la posibilidad de
recurrir el fallo condenatorio”. “78. La Comisión señaló
que el Estado reconoció que no existía ningún recurso
disponible para que el señor Alibux pudiera impugnar la
condena impuesta en su contra, por la Alta Corte de Justicia,
lo cual, fue modificado en el año 2007. La Comisión valoró
dicha reforma, sin embargo, consideró que los efectos
adversos derivados de la ausencia de revisión judicial
en los términos del artículo 8.2(h) de la Convención
Americana, en la época de los hechos, ya se habían
cumplido y por ende, generaron la vulneración del
derecho a recurrir el fallo del señor Alibux. En virtud de lo
anterior, la Comisión concluyó que el Estado violó el derecho
consagrado en el artículo 8.2(h) de la Convención
Americana en perjuicio del señor Alibux [...]”. (resaltado es
mío).
175
2.8.2.3 Toma de Posición
La Comisión, en ambos casos, es claro y contundente en su

pronunciamiento, pues, en cumplimiento a su función de
promover la observancia y la defensa de los Derechos
Humanos, en síntesis, señala que “toda persona condenada,
aún en segunda instancia, tras la absolución en primera
instancia, tiene derecho a solicitar una revisión de
cuestiones de diverso orden y a que las mismas sean
analizadas efectivamente por el tribunal jerárquico que
ejerce la revisión, precisamente con el objeto de corregir
posibles errores de interpretación, de valoración de
pruebas o de análisis”. Con tal razonamiento, en el caso
peruano, el reproche, se sustentaría, en la ausencia de revisión
judicial de la condena dictada en segunda instancia, en los
términos del artículo 8.2.h) de la Convención Americana de
Derechos Humanos (y Art.14.5 del PIDCyP), pues el Estado
peruano, no ha proveído legalmente un recurso impugnatorio de
apelación, al condenado, absuelto en primera instancia, en
consecuencia, ésta persona condenada en segunda instancia,
se encuentra imposibilitada de recurrir el fallo condenatorio,
para que un tribunal superior ejerza su revisión; sin embargo,
nuestro Tribunal Constitucional, ha interpretado en reiterada
jurisprudencia que, la pluralidad de instancia (Art.139.6 de la
Constitución), interpretada por el mismo Tribunal como “doble
instancia” -en materia penales el derecho de toda persona a
un recurso eficaz contra la sentencia que le imponga una
condena penal. Siendo así, la condena pronunciada en
segunda instancia, constituiría para la persona condenada, la
primera instancia (de ahí que, la condena del absuelto es
inconstitucional).
176
Con todo, como sostiene la Comisión, independientemente de
la etapa, en que la condena se produzca, el justiciable, tiene
derecho a un recurso de apelación ordinario, para la
revisión de su fallo de condena, por parte de un tribunal
superior; derecho que no está garantizado, en nuestro NCPP,
consecuentemente, no resulta constitucionalmente, ni
convencionalmente, posible condenar al absuelto, con la
finalidad de evitar que la Comisión someta al Estado Peruano a
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para su
procesamiento y correspondiente sanción.
2.8.3 LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Culminado el procedimiento ante la Comisión, inicia la participación de

la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En ésta etapa el rol de
la Comisión se modifica, pues pasa de ser un órgano decisor a una
parte más en el proceso.
2.8.3.1 Organización y funciones
La Corte Interamericana, con sede en San José de Costa Rica,

está compuesto por siete jueces, nacionales de los estados
miembros de la Organización de Estados Americanos, elegidos
por su alta autoridad moral y por su conocida competencia en
materia de derechos humanos, por un periodo de seis años y
sólo pueden ser reelectos una vez. Ejerce su mandato en
sesiones ordinarias (sede de la Corte) y extraordinarias (en
Estado parte) que son previamente coordinadas.
a) Función Contenciosa
El artículo 62.3 de la Convención establece que la Corte,

tiene competencia para examinar cualquier supuesto relativo
177
a la interpretación y aplicación de las disposiciones de la
Convención que le sea sometido (siempre que haya sido
reconocido por los Estados partes). La función jurisdiccional
se inicia cuando algún Estado parte o la Comisión
Interamericana somete a la Corte, un caso sobre violación
de un derecho o libertad protegidos en la Convenció y se
desarrolla a través de un proceso que se compone de un
procedimiento escrito (incoación de caso, examen
preliminar, pruebas, etc.), y de otro oral (audiencias). El fallo
de la Corte, es motivado, definitivo e inapelable.
b) Función Consultiva
El artículo 64 de la Convención establece que, los Estados

miembros de la Organización podrán consultar a la Corte
acerca de la interpretación de la Convención o de otros
tratados concernientes a la protección de los derechos
humanos en los Estados Americanos. Asimismo, el artículo
64.2, prescribe que la Corte “a solicitud de un Estado
miembro de la Organización, podrá darle opiniones acerca
de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y
los mencionados instrumentos internacionales”. Sobre la
expresión “leyes internas”, la Corte ha precisado que
“siempre que un convenio internacional se refiera a leyes
internas sin calificar en forma alguna esa expresión (..), la
referencia es para toda la legislación nacional y para todas
las normas jurídicas de cualquier naturaleza, incluyendo
disposiciones constitucionales”185.
185
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva N°4/84 relativa a la propuesta
de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización. Resolución
de fecha 11 de enero de 1984, párrafo 14.
178
c) Función Cautelar
El artículo 63.2 de la Convención Americana establece que,

en “casos de extrema gravedad y urgencia y cuando se
haga necesario evitar daños irreparables a las personas, la
Corte podrá, en los asuntos que esté conociendo tomar las
medidas provisionales que considere pertinentes, si se
tratare de asuntos que aún no está sometidos a su
conocimiento, podrán actuar a solicitud de la Comisión”. La
Corte ha sostenido que las medidas provisionales tienen dos
caracteres: uno cautelar que, tiene por objeto, preservar los
derechos en posible riesgo, hasta tanto no se resuelva la
controversia y asegurar la efectividad de la decisión de
fondo, evitando que se lesionen los derechos en litigio; y,
otro tutelar que protege derechos humanos, evitando daños
irreparables a la persona (Caso Herrera Ulloa vs. Costa
Rica, medidas provisionales, resolución del 07 de setiembre
de 2011).
2.8.3.2 Pronunciamiento, sobre la Condena del Absuelto y el

Derecho al Recurso de Apelación
a) Sentencia de 02.JUL.2004, Caso Herrera Ulloa vs. Costa

Rica.186 La Corte, sostuvo: “[...] 166. Al respecto (Recurso
de casación), el Comité de Derechos Humanos concluyó
[…] que la inexistencia de la posibilidad de que el fallo
condenatorio y la pena del autor fueran revisadas
íntegramente, como se desprende de la propia sentencia
de casación […], limitándose dicha revisión a los
aspectos formales o legales de la sentencia, no cumple
186
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de fecha 02.JUL.2004 (Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, en:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf
179
con las garantías que exige el párrafo 5, artículo 14 del
Pacto. Por consiguiente, al autor le fue denegado el derecho
a la revisión del fallo condenatorio y de la pena, en violación
del párrafo 5 del artículo 14 del Pacto. 167. En el presente
caso, los recursos de casación presentados contra la
sentencia condenatoria de 12 de noviembre de 1999 no
satisficieron el requisito de ser un recurso amplio.. que
permitiera que el tribunal superior realizara un análisis o
examen comprensivo e integral de todas las cuestiones
debatidas y analizadas en el tribunal inferior […]. 168. la
Corte declara que el Estado violó el artículo 8.2.h. de la
Convención Americana [..], en perjuicio del señor Mauricio
Herrera Ulloa […]”. (resaltado es mío).
b) Sentencia de 23.NOV.2012, Caso Oscar Alberto

187
Mohamed vs Argentina. La Corte, sostuvo: “[…] 86. […]
recuerda que la condena por el delito de homicidio
culposo fue impuesta al señor Mohamed, por primera
vez en segunda instancia mediante sentencia de la Sala
Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional, en la cual, ésta revocó el fallo
absolutorio proferido por el Juzgado Nacional en lo
Correccional […]. 92. [...] las garantías judiciales buscan que
quien esté incurso en un proceso no sea sometido a
decisiones arbitrarias, la Corte interpreta que el derecho a
recurrir del fallo no podría ser efectivo si no se garantiza
respecto de todo aquél que es condenado, ya que la
condena es la manifestación del ejercicio del poder
punitivo del Estado […] Interpretar lo contrario,
implicaría dejar al condenado desprovisto de un recurso
187
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de fecha 23.NOV.2012 (Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), Caso Oscar Alberto Mohamed vs. Argentina, en:
http://www.tc.gob.pe/corte_interamericana/seriec_254_esp.pdf
180
contra la condena. Se trata de una garantía del individuo
frente al Estado […]. 93. […] artículo 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos […] es una
garantía que tiene “[t]oda persona declarada culpable de un
delito” (énfasis agregado) […]. 95. […] la Corte concluye
que, en los términos de la protección que otorga el artículo
8.2.h de la Convención Americana, el señor Mohamed
tenía derecho a recurrir del fallo proferido por la Sala
Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones el 22 de
febrero de 1995, toda vez que, en éste se le condenó
como autor del delito […]. 97. El Tribunal ha señalado que
el derecho de recurrir del fallo es una garantía primordial
que se debe respetar en el marco del debido proceso
legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda
ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior
jerarquía orgánica. La doble conformidad judicial,
expresada mediante el acceso a un recurso que otorgue
la posibilidad de una revisión íntegra del fallo
condenatorio, confirma el fundamento y otorga mayor
credibilidad al acto jurisdiccional del Estado, y al mismo
tiempo brinda mayor seguridad y tutela a los derechos
del condenado […]. 98. El derecho de impugnar el fallo
busca proteger el derecho de defensa, en la medida en
que otorga la posibilidad de interponer un recurso para evitar
que quede firme una decisión adoptada en un procedimiento
viciado y que contiene errores que ocasionarán un perjuicio
indebido a los intereses de una persona. 99. La Corte ha
sostenido que el artículo 8.2.h de la Convención se
refiere a un recurso ordinario accesible y eficaz […]. 110.
La Corte ha constatado que en el presente caso el alcance
limitado del recurso extraordinario federal quedó
manifiesto en la decisión proferida por la Sala Primera de la
Cámara Nacional de Apelaciones, la cual rechazó in limine
181
el recurso interpuesto por el defensor del señor Mohamed
con base en que los argumentos presentados se referían “a
cuestiones de hecho, prueba y derecho común, que
ha[bían] sido valoradas y debatidas en oportunidad del fallo
impugnado”. 111. Adicionalmente, la Corte resalta la
gravedad de que en el presente caso no se garantizara
al señor Mohamed el derecho a recurrir la sentencia
condenatoria, tomando en cuenta que parecieran haberse
configurado deficiencias en la garantía del derecho de
defensa durante la segunda instancia del proceso penal
frente a la apelación planteada contra la sentencia
absolutoria […]. 112. […] la Corte concluye que el sistema
procesal penal argentino que fue aplicado al señor
Mohamed, no garantizó normativamente un recurso
ordinario accesible y eficaz que permitiera un examen
de la sentencia condenatoria contra el señor Mohamed,
en los términos del artículo 8.2.h de la Convención
Americana, y también ha constatado que el recurso
extraordinario federal y el recurso de queja, en tanto
salvaguarda de acceso al primero, no constituyeron en el
caso concreto recursos eficaces para garantizar dicho
derecho […]”. (resaltado es mío].
c) Sentencia de 30.ENE.2014, Caso Liakat Ali Alibux vs.

Suriname.188 La Corte, sostuvo: “[…] 86. [..] el artículo
8.2(h) de la Convención se refiere a un recurso ordinario
accesible y eficaz, es decir que no debe requerir
mayores complejidades que tornen ilusorio este
derecho. [..] las formalidades requeridas para que el recurso
sea admitido deben ser mínimas y no deben constituir un
188
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de fecha 30.ENE.2014 (Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) en:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_276_esp.pdf
182
obstáculo para que el recurso cumpla con su fin de examinar
y resolver los agravios sustentados por el recurrente [..].
“Debe entenderse que, independientemente del régimen o
sistema recursivo que adopten los Estados Partes y de
la denominación que den al medio de impugnación de la
sentencia condenatoria, para que éste sea eficaz debe
constituir un medio adecuado para procurar la
corrección de una condena errónea […].
Consecuentemente, las causales de procedencia del recurso
deben posibilitar un control amplio de los aspectos
impugnados de la sentencia condenatoria”. “104. Al
respecto, el Tribunal estima pertinente ratificar la
importancia de la existencia de un recurso que permita
la revisión de una sentencia condenatoria, sobre todo en
procesos penales, en donde otro grupo de derechos
pueden verse limitados, especialmente el derecho a la
libertad personal de un individuo, es decir que significa
una garantía del individuo frente al Estado”. “105. [..] el
artículo 8.2(h) de la Convención Americana establece el
“derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”. El
señor Liakat Alibux fue juzgado por el máximo órgano
de justicia de Suriname, por lo que no existía un tribunal
o juez superior quien pudiera hacer una revisión íntegra
del fallo condenatorio. Al respecto, en supuestos como
estos, la Corte interpreta que al no existir un tribunal de
mayor jerarquía, la superioridad del tribunal que revisa el
fallo condenatorio se entiende cumplida cuando el pleno,
una sala o cámara, dentro del mismo órgano colegiado
superior, pero de distinta composición al que conoció la
causa originalmente, resuelve el recurso interpuesto con
facultades de revocar o modificar la sentencia condenatoria
dictada, si así lo considera pertinente […]”. “157. Este
Tribunal determinó [..], que el Estado no garantizó el
183
derecho a recurrir el fallo al señor Alibux y por ende
violó el artículo 8.2(h) de la Convención Americana, al
someterlo a un proceso penal en instancia única sin la
posibilidad de recurrir la condena impuesta, cumpliendo
siete meses efectivos en prisión y una pena de inhabilitación
para ejercer el cargo de ministro por tres años [..]. En virtud
de ello, el Tribunal considera que el señor Alibux sufrió un
daño en su esfera moral, por lo que fija, en equidad, la suma
de US$10,000.00 (..) por concepto de indemnización
compensatoria por daño inmaterial sufrido por el señor
Alibux.[...]”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, interpretando

los artículos 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, sostiene que, el derecho a recurrir del fallo, no podría
ser efectivo, si no se garantiza respecto de todo aquél, que es
condenado, ya que la condena es la manifestación del ejercicio
del poder punitivo del Estado, Interpretar lo contrario, implicaría
dejar al condenado desprovisto de un recurso contra la
condena, y reitera su pronunciamiento, en los casos analizados,
sosteniendo que, la doble conformidad judicial, expresada
mediante el acceso a un recurso que otorgue la posibilidad de
una revisión íntegra del fallo condenatorio, confirma el
fundamento y otorga mayor credibilidad al acto jurisdiccional del
Estado, y al mismo tiempo brinda mayor seguridad y tutela a los
derechos del condenado.
Ahora bien, éstas interpretaciones y decisiones de la Corte IDH,

de conformidad al artículo 62 de la Convención, son
vinculantes, al Estado Peruano, asimismo, el artículo V del
184
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, establece
que, la sentencia internacional es vinculante para todo el poder
público nacional, incluso en aquellos casos en los que el Estado
peruano, no haya sido parte en el proceso, en consecuencia,
los jueces de todo el territorio nacional sin distingo de jerarquía,
como parte del aparato del Estado, están vinculados a dichas
decisiones e interpretaciones de la Corte, sin embargo, la Sala
Penal Superior de Tacna, pese a éstas sentencias vinculantes
de la Corte IDH, primero el caso Herrera Ulloa vs Costa Rica,
Sentencia dictada en fecha 02.JUL.2004, donde, la Corte IDH
sentó su precedente, estableciendo “[..] que la inexistencia de la
posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran
revisadas íntegramente […], no cumple con las garantías que exige el
párrafo 5, artículo 14 del Pacto [..]”, luego, en el caso Mohamed vs.
Argentina, Sentencia dictada en fecha 23.NOV.2012, donde, la

Corte IDH, reitera “[..] que, el derecho a recurrir del fallo, no podría
ser efectivo, si no se garantiza respecto de todo aquél, que es
condenado, ya que la condena es la manifestación del ejercicio del
poder punitivo del Estado, Interpretar lo contrario, implicaría dejar al
condenado desprovisto de un recurso contra la condena [..]” ,
decidieron en fecha 13.MAY.2013 (muy posterior a las

sentencias de la Corte IDH), condenar a Gladys Martha
Cunurana de Retamozo, por el delito de Difamación, a un año
de pena privativa de la libertad, en lugar, de realizar un control
de convencionalidad (juicio de compatibilidad) a los artículos
419.2 y 425.3.b) del NCPP, con los artículos 8.2.h de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y,
consecuentemente, inaplicar, la institución de la condena del
absuelto, ello, en el contexto de los Tratados sobre Derechos
Humanos, ya que nuestro Estado, no sólo ratificó dichos
tratados, sino también, el 21 de enero de 1981, aceptó la
competencia contenciosa de la Corte IDH, es decir, aceptó
como un medio válido de resolución de controversias a dicho
185
tribunal internacional; ésta situación (condena del absuelto),
generó un riesgo al Estado Peruano de ser sancionado
internacionalmente por la Corte IDH, claro, si es que, hubiera
decidido la condenada Gladys Martha Cunurana de Retamozo
demandar al Estado, ante la Comisión IDH, pues,
normativamente, se encontró en la imposibilidad de recurrir en
apelación dicha sentencia condenatoria, lo que, no ha ocurrido
aún, sin embargo, es probable que se reitere pronunciamientos
de ésta naturaleza, siendo necesario realizar reformas
legislativas de nuestro ordenamiento procesal vigente, en la
que, el Estado Peruano, garantice a los justiciables,
normativamente, un recurso de apelación, accesible y eficaz
que permitiera un examen de la sentencia condenatoria.
186
2.8.4 EL ESTADO PERUANO, POTENCIAL INFRACTOR DE TRATADOS
INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH),

entre otros, impuso sanciones económicas (por daño moral, etc.) y
obligó a los Estados de Costa Rica, Argentina y Suriname, adecuar su
ordenamiento jurídico interno y la actuación de los poderes públicos a la
Convención Americana de Derechos Humanos (Artículo 8.2.h) y al
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Artículo 14.5), a fin
de garantizar de manera efectiva los derechos humanos establecidos
en tales tratados y declaró nulo las sentencias condenatorias dictadas
en dichos Estados, así como los registros de condena, hasta que se
emitan una decisión de fondo, garantizando el derecho de los
ciudadanos Herrera Ulloa, Oscar Alberto Mohamed y Liakat Ali Alibux a
recurrir del fallo condenatorio y la pena.
Estando a la doctrina jurisprudencial de la Corte IDH que tiene carácter

vinculante para los Estados parte, nuestro Estado se convierte en
infractor de los citados tratados internacionales y consecuentemente,
potencial demandado, ante instancias supranacionales. En ese
contexto, al amparo del artículo 205 de la Ley Fundamental, cualquier
ciudadano condenado en segunda instancia, puede acudir a la
jurisdicción supranacional, en forma directa, por vulneración manifiesta
de su derecho al recurso. En consecuencia, es de suma urgencia,
realizar una modificación a los artículos 419.2 y 425.3.b) del NCPP que,
prevé el instituto procesal de la condena del absuelto, sin la previsión
legal de un tribunal superior de revisión de dicha condena.
187
SUB CAPITULO IX
ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN QUE BRINDA NUESTRO

ORDENAMIENTO JURÍDICO PROCESAL PENAL
2.9.1 EL RECURSO DE CASACION
2.9.1.1.1 Concepto
Según San Martín Castro189, citando a Gómez Orbaneja, el

recurso de casación es un medio de impugnación de
competencia del Supremo Tribunal, en virtud del cual, se
pide la anulación de resoluciones definitivas de los tribunales
inferiores, no sujetas por sí o no sujetas ya a ninguna otra
impugnación por error de derecho sustantivo o procesal. La
casación se limita partiendo de los mismos hechos fijados en
la instancia, a examinar la concepción jurídica causal del
fallo, o bien desentendiéndose del sentido de éste, la
irregularidad del proceder que haya conducido a él.
Asimismo, siguiendo a Moreno Catena190, sostiene que el

recurso de casación se caracteriza por tres notas esenciales:
a) Se trata de un recurso jurisdiccional de conocimiento de la
Sala Penal de la Corte Suprema; b) Es un recurso
extraordinario, desde que no cabe sino contra determinadas
resoluciones (autos y sentencias de vista en los procesos
ordinarios) y por motivos estrictamente tasados, regido
además por un comprensible rigor formal; y, c) No constituye
una tercera instancia, ni una segunda apelación, porque de
un lado, el órgano de la casación no enjuicia en realidad
189
SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Editorial GRIJLEY, Segunda edición
actualizada y aumentada, Año 2006, Lima – Perú, pp.991-992.
190
Ibídem.
188
sobre la pretensión de las partes, sino sobre el error
padecido por los tribunales de instancia que en el recurso se
denuncia; y, de otro lado, por la imposibilidad de introducir
hechos nuevos en ese momento procesal.
2.9.1.1.2 Finalidades
a) La Nomofiláctica.- Consiste en la elección y defensa de la

interpretación justa.
b) La Uniformización de la Jurisprudencia.- Su objeto es
salvaguardar dos valores-principios esenciales: la igualdad
jurídica y la seguridad jurídica.
c) La Dikelogía.- Se orienta a salvaguardar el interés de la
parte procesal que busca la justicia evitando resoluciones
absurdas y arbitrarias.
d) La Protección Jurídica Realista.- Se manifiesta en el hecho
de que el tribunal de casación no conoce los hechos -y con
ello, actividad probatoria desplegada en las primeras
instancias-, sino solamente el derecho; con ello, se protege,
la norma sustantiva y procesal.
2.9.1.1.3 Procedencia de la casación
Según Yaipén Zapata191, la casación es un recurso

extraordinario, no tanto porque está limitado a determinados
supuestos de procedencia -resoluciones u objeto
impugnable-, sino sobre todo por:
a) Las causales o motivos tasados que limitan su
admisibilidad.
191
YAIPEN ZAPATA, Víctor Pastor. Recurso de Casación Penal, Reforma Procesal Penal y Análisis
Jurisprudencial, Editorial Ideas Solución, Año marzo 2014, p.224 y ss.
189
b) Su rigurosidad formal, que exige el agotamiento de los
medios ordinarios para impugnar la decisión o que no estén
sujetas a otra forma de impugnación.
c) La exigencia de un motivación que sea congruente con los
motivos o causales invocadas, la que pasa por un verdadero
juicio de admisibilidad en el que examinándose tales motivos
invocados se determina el interés casacional; aspecto que,
también se enmarca dentro de su rigurosidad formal.
d) La limitación del tribunal de casación sobre el
conocimiento y el juicio del recurso, restringido a la cuestión
jurídica.
2.9.1.1.4 Tipos de Casación192
a) La casación ordinaria (como recurso extraordinario).-

Procede en supuestos cerrados, delimitados por el
legislador. El objeto impugnable está limitado a criterios
de naturaleza cualitativa (determinadas judiciales) y
cuantitativa (pena mínima). Según, el artículo 427.1 del
Código Procesal Penal (que combina ambos criterios),
el recurso de casación ordinaria, procede contra:
i) Las sentencias definitivas, que pueden ser
absolutorias o condenatorias. Al respecto, el artículo
427.2.b) del CPP establece como limitación cuantitativa,
que el delito más grave a que refiere la acusación
escrita del fiscal, tenga señalado en la ley, en su
extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor a
seis años. En caso se traten de sentencias que
impongan una medida de seguridad, en virtud del
artículo 427.2.c) del CPP, procederá el recurso de
casación ordinaria cuando ella sea la de internación.
ii) Entre otros.
192
Idem, pp.267-271.
190
b) La casación excepcional (como recurso
extraordinario).- El artículo 427.4 del CPP, establece
que “Excepcionalmente, será procedente el recurso de
casación en casos distintos de los arriba mencionados,
cuando la Sala Penal de la Corte Suprema,
discresionalmente lo considere necesario, para el
desarrollo de la doctrina jurisprudencial”. Es autónoma
en su configuración, se trata de una discrecionalidad
seleccionadora compelementaria, no sujeta a criterios
cualitativos, ni cuantitativos que opera para cumplir con
la uniformidad de la jurisprudencia.
2.9.1.1.5 Causales de casación
El artículo 429 del CPP, establece son causales de casación:

1. Si la sentencia o auto, han sido expedidos con
inobservancia de algunas de las garantías constitucionales
de carácter procesal o material, o con una indebida o errónea
aplicación en dichas garantías.
2. Si la sentencia o auto incurre o deriva de una
inobservancia de las normas legales de carácter procesal
sancionadas con la nulidad.
3. Si la sentencia o auto importa una indebida aplicación, una
errónea interpretación o una falta de aplicación de la ley
penal o de otras normas jurídicas necesarias para su
aplicación.
4. Si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o
manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resulte
de su propio tenor.
5. Si la sentencia o auto, se aparta de la doctrina
jurisprudencia, establecida por la Corte Suprema o, en su
caso, por el Tribunal Constitucional.
191
2.9.1.1.6 Doctrina Jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia
La Sala Permanente de nuestra Corte Suprema, ha

sostenido que el recurso de casación no constituye una
nueva instancia, por tanto, no se valora medios probatorios,
ni se cuestiona la calificación jurídica:
Casación N°123-2012, Cusco193
“Quinto: En efecto, la situación de hecho, objeto de

subsunción jurídica, está claramente definida y, por lo
demás, no corresponde a este Supremo Tribunal de
casación examinarla, o en su caso, valorarla, por
expreso mandato del artículo cuatrocientos treinta y dos,
apartado dos del Código Procesal Penal. Es de
puntualizar, al respecto, que el recurso de casación, por
su propia naturaleza, no constituye una nueva
instancia y es de cognición limitada, pues, debe
formularse a partir del supuesto de hecho establecido en
la sentencia, a efectos de examinar si el caso se resolvió
de acuerdo a la ley sustantiva aplicable, mas no para
revisar la solución del problema probatorio que antecedió
al juicio de culpabilidad establecido en la sentencia,
puesto que, esta cuestión atañe a lo que es la
valoración de la prueba, ajena al recurso de casación;
es decir, la eliminación del error judicial en puridad no se
hace por efecto de una nueva valoración de la prueba,
toda vez, que el Tribunal de mérito por mandato
constitucional, es libre en la valoración y selección de la
pruebas que han de fundar su convencimiento, en la
determinación de los hechos que con ellas se
demuestren” (resaltado en negrita es mío).
193
Publicado el 22 de abril de 2014, en la Página Web de Alerta Informativa, Loza Avalos Abogados
en: http://190.12.76.211/alertainformativa/index.php?mod=contenido&com=contenido&id=14832
192
Casación N°10-2013, Arequipa
“Segundo: La doctrina define al recurso de

casación como un recurso extraordinario y
limitado porque su procedencia debe ser
verificado por las causales taxativamente
previstas en la ley; cuyo ámbito de observancia de
las normas del debido proceso, y sobre todo, la
producción de doctrina jurisprudencial que unifique
los criterios de los tribunales de justicia; es por ello,
que su interposición y admisión están sujetos a lo
señalado en el artículo cuatrocientos treinta del
Código Procesal Penal (..)”.(resaltado en negrita es mío).
Por éstas razones, la Corte Interamericana de Derecho

Humanos, en el caso Herrera Ulloa vs Costa Rica, ha
sostenido que “(…) frente a la sentencia adversa de primera
instancia el señor Mauricio Herrera Ulloa solo contaba con el
recurso de casación como único medio procesal, para
impugnar el fallo condenatorio. Dada las limitaciones del
recurso de Casación, éste no cumple con el artículo 8.2.h) de
la Convención, pues no satisface el derecho de recurrir del
fallo ante un juez o tribunal superior; y el recurso de casación
en el presente caso era insuficiente e ilusorio, con lo cual se
lesionó el derecho del señor Ulloa a un Juez o Tribunal
competente, independiente e imparcial (artículo 8.1 de la
Convención)”. Ha reiterado su pronunciamiento, en el caso
Alberto Mohamed vs. Argentina.
En conclusión, el recurso extraordinario de casación, es un

recurso ineficaz, para garantizar, al absuelto en primera
instancia y condenado en audiencia de apelación, por la Sala
193
Superior Penal, su derecho humano a la doble instancia,
para la revisión integral de su condena y la pena.
2.9.2 LA NULIDAD
Según Vargas Ysla194, otra alternativa, es que “el superior colegiado

no haga uso de su facultad de condenar al absuelto y, si encontrare
elementos probatorios que puedan fundamentar una sentencia
condenatoria, declare nula la sentencia absolutoria, por una mala
apreciación de los medios de prueba (nulidad absoluta)”.
Frente a esta postura, según el autor, argumentan por un lado, que

sería como corregirle la plana al A-quo, para que proceda tal y como
se pronunció el superior; y por otro que se generaría un reenvió ad
infinitum de la causa penal a la primera instancia, prolongándose en
demasía la solución del conflicto; respecto al primero, considera que al
anularse el juicio oral, se retrotrae el proceso, al estado en que se
produjo el vicio; respecto al segundo, considera que no se puede
pretender obtener una solución célere y económica a costas del
sacrificio de los derechos del imputado, máxime, si el derecho a ser
juzgado en un plazo razonable, está construido a favor del imputado, y
no como un pretexto para vulnerar sus derechos fundamentales.
El artículo 409.1 del Código Procesal Penal, establece que, la

impugnación confiere al Tribunal competencia solamente para resolver
la materia impugnada, así como para declarar la nulidad, en casos de
nulidades absolutas o sustanciales no advertidas.
De conformidad con el artículo 150 del CPP, la nulidad absoluta,

sanciona defectos graves referidos a la intervención, asistencia y
194
VARGAS YSLA, Roger Renato. La Condena del Absuelto en el Código Procesal Penal y sus
implicancias en el Ordenamiento Jurídico: Tutela Judicial Efectiva vs. Doble Instancia (“Un pequeño
gran sacrificio”). Gaceta Pena y Procesal Penal, Tomo 35, Mayo 2012, pp.289-290.
194
representación del imputado o de la ausencia de su defensor en los
casos en que es obligatoria su presencia (todo ello, porque no puede
haber procesos sin imputado). Según Tantaleán Odar 195, la
declaración de oficio de la nulidad absoluta, es un deber judicial, pues
dicha nulidad protege los intereses públicos, lo cual, guarda
coherencia con el principio iura novit curia (Ej. Notificación errónea al
imputado y/o órganos de prueba). Concluye éste autor que, la nulidad
en el Nuevo Código Procesal Penal, ha sido regulada en la actividad
procesal, por lo que concibe, más como una sanción dentro del ámbito
de la teoría general de los actos procesales, que como un medio
impugnatorio, asimismo, ésta sanción se funda en los principios de
taxatividad, trascendencia, finalidad, preclusión, conservación,
subsanación, protección, independencia y declaración judicial.
Fierro Méndez196, también sostiene que, el fundamento constitucional

de las nulidades en el proceso penal, se encuentra principalmente en
la Carta Fundamental que consagra cinco garantías básicas: la
legalidad de los delitos y de las personas, legalidad de la jurisdicción,
juzgamiento conforme a la plenitud de las formas propias del juicio.
Garantía dentro del cual, se incluye el principio de la doble
instancia, la presunción de inocencia, la publicidad, legalidad y
contradicción de la prueba, derecho a la defensa en todas y cada una
de las etapas del proceso y principio de favorabilidad.
Toma de Posición.- En efecto, la nulidad constituye una sanción

jurídica procesal y no un recurso impugnatorio que, posibilite
garantizar en forma eficaz y amplia, el derecho fundamental del
condenado, a la doble instancia, sin embargo, la declaración de
nulidad del juicio oral y la sentencia, sería una alternativa razonable y
prudente, para no vulnerar el derecho humano a la pluralidad de
195
TANTALEAN ODAR, Reynaldo Mario. Nuevo Código Procesal Penal Comentado. Coordinadores
CLAROS GRANADOS, Alexander y CASTAÑEDA QUIROZ, Gonzalo. Op cit, pp.438-442.
196
FIERRO MENDEZ, Heliodoro. La Nulidad del Proceso Penal, por Violación a Principios y Garantías
Fundamentales. Editorial Doctrina y Ley, Año Enero 2012, Bogotá- Colombia, p.1014.
195
instancia que le asiste al justiciable y evitar con ello, la sanción del
Estado Peruano, por parte de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, al menos hasta que, a través de una reforma legislativa, se
habilite al condenado, en nuestro ordenamiento procesal penal
vigente, Decreto Legislativo 957, la doble instancia, mediante la
instauración legal del recurso impugnatorio de apelación, contra la
sentencia condenatoria, lo que posibilitará la revisión del fallo de
condena y la pena, por parte de un tribunal superior. .
2.9.3 EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Tenemos dos sistemas de control de la constitucionalidad: el difuso o

norteamericano y el concentrado o austriaco.
2.9.3.1 El Sistema de Control Difuso
El artículo 138 de la Constitución Política del Estado, prescribe

que “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se
ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos
jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En todo
proceso de existir incompatibilidad entre una norma
constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la
primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra
norma de rango inferior”. Esta disposición constitucional,
faculta a los magistrados del Poder Judicial, inaplicar las leyes
que resultan incompatibles con la Constitución, en un caso
concreto.
En efecto, la ley fundamental, faculta su aplicación a todos los
magistrados del Poder Judicial, llámese civil, penal, etc., y
tiene efectos sólo inter partes, es decir, la norma cuestionada
puede ser invocada en otros procesos, en tanto no se derogue
o declare su inconstitucionalidad.
196
Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional, ha sostenido “(…)
Conforme al artículo 138 de la Constitución, los jueces
administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes,
puesto que ellos también garantizan una adecuada protección
de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución.
Sostener lo contrario significaría afirmar que el amparo es el
único medio para salvaguardar los derechos constitucionales,
a pesar de que a través de otros procesos judiciales también
es posible obtener el mismo resultado. De igual modo, debe
tenerse presente que todos los jueces se encuentran
vinculados por la Constitución y los Tratados internacionales
de derechos humanos (…)”197.
2.9.3.2 El Sistema de Control Concentrado
Domingo García Belaunde,198 señala que el sistema de

jurisdicción concentrada se caracteriza por entregar el control
a “un órgano jurisdiccional especial y concentrado, pero que
está fuera de la triada clásica de poderes y sin relación de
dependencia con el Poder Judicial […]”. Este órgano tiene
atribuciones exclusivas y excluyentes para determinar la
declaración -que produce efectos generales- de
inconstitucionalidad de una ley, declaración que se desarrolla
por vía principal y sin necesidad de que exista un conflicto
particular previo. Es decir, existe un órgano especialmente
encargado de conocer las acciones de inconstitucionalidad.
Según nuestra Ley Fundamental, el control concentrado, lo

ejerce el Tribunal Constitucional. Estando regulado en el
artículo 201 que, establece: “El Tribunal Constitucional, es el
197
STC, Expediente N°02458-2011-AA/TC, Fj.07.
198
GARCIA TOMA, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Editorial ADRUS, Cuarta
Edición, Año 2014, Lima – Perú, p.672.
197
órgano de control de la Constitución. Es autónomo e
independiente (..)”.
2.9.3.3 Diferencias entre Ambos Sistemas
Según Castillo Callo199 se tienen los siguientes:

a) El sistema difuso es descentralizado, pues conoce de la
constitucionalidad cualquier juez -sin distinción de jerarquía-,
ante quien se tramita un caso concreto propio de su
competencia; en cambio, el concentrado, es centralizado, pues
es la Corte Constitucional quien tiene el monopolio del
conocimiento sobre la inconstitucionalidad de las leyes.
b) En el sistema difuso, se conoce en forma indirecta (llamada
también excepcional o incidental) sobre la constitucionalidad
de la ley, pues surge con ocasión del caso concreto, pendiente
de trámite y fallo ante los tribunales de justicia, por lo que no
existe un procedimiento especial; en cambio, en el sistema
austriaco se emplea la vía directa, mediante una acción
abstracta y un procedimiento especial ante el Tribunal
Constitucional.
c) En el sistema difuso, la ley inconstitucional es
absolutamente nula por oponerse a una norma superior
(constitucional), la sentencia, declara la nulidad preexistente
de la misma y tiene efectos retroactivos (ex tunc); en cambio
en el sistema austriaco, la sentencia anula la ley que hasta el
momento era válida y eficaz y tiene efectos para el futuro (ex
nunc) a partir de su publicación.
199
CASTILLO CALLE, Manuel Arnaldo. Los Modelos de Control de Constitucionalidad en el Sistema
Peruano de Justicia Constitucional; fecha de consulta, 15 de enero del 2014, en:
http://www.caballerobustamante.com.pe/plantilla/2013/rj/abril/20130425_modelos_contrato_cons
titucional.pdf
198
d) En el sistema difuso, la sentencia tiene eficacia solo en
relación con el caso concreto; en cambio, en el sistema
austriaco la sentencia tiene efectos generales.
En el caso de la condena del absuelto en primera instancia,

los jueces penales del territorio nacional, sin distinción de
jerarquía, están facultado para realizar de oficio, un control
difuso de los artículos 419 numeral 2 y 425, numeral 3, literal
b) del NCPP, por contravenir el artículo 139, numeral 6) de la
Constitución Política del Estado, en consecuencia, inaplicarlas
en un caso concreto.
Si bien es cierto, la Sala Constitucional y Social de la Corte

Suprema, se pronunció respecto al control difuso, a través de
la Consulta N°2491-2010 - Arequipa, desaprobando la
resolución consultada (que aplica control difuso, como se
analizó ut supra) por la Corte Superior de Justicia de Arequipa,
en un caso concreto, también es cierto que, ésta decisión, no
resulta vinculante erga omnes, en consecuencia, no es
impedimento para que los jueces penales de la república, en
su condición de jueces constitucionales ante todo, inapliquen
de oficio, la normatividad procesal en cuestión que regula, la
institución procesal de la condena del absuelto. Sin embargo,
los jueces penales sin distinción de jerarquía ejercen la función
constitucional de administrar justicia, con independencia de
criterio, de manera que, para afianzar los derechos a la tutela
procesal efectiva, debido proceso, derecho de defensa,
presunción de inocencia, igualdad en la aplicación de la ley, la
seguridad jurídica y el valor justicia, es conveniente una
reforma legislativa que instaure un recurso impugnatorio de
apelación, para los casos de condena del absuelto en primera
199
instancia, posibilitándole materialmente al justiciable su acceso
a la doble instancia.
2.9.4 EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
2.9.4.1 Concepto
Según Víctor Bazán200 el control de convencionalidad es un

dispositivo que, en principio y siempre que sea
adecuadamente empleado, puede contribuir a la aplicación
armónica, ordenada y coherente del derecho vigente en el
Estado, abarcando a sus fuentes internas e internacionales.
Ciertamente, aquel mecanismo no es inocuo, sino que plantea
diferentes retos y en pocas ocasiones genera inconvenientes
operativos en los espacios jurídicos nacionales. Por su parte,
aunque obvio, su ejercicio exige implícitamente que los
operadores jurídicos conozcan el bloque de derechos
humanos y el acervo jurisprudencial de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y paralelamente,
aunque ya en ejercicio introspectivo, se despojen de vacuos
perjuicios de chauvinismo normativo a la hora de concretar.
Entonces, el control de convencionalidad, postula la

coherencia de la ley, no con la Constitución Política del Estado
como norma suprema, sino con los tratados internacionales
sobre derechos humanos, es decir, la compatibilidad de las
leyes estatales, con tales tratados internacionales que son
vinculantes para el Estado parte suscriptor.
200
BAZA, Víctor. El Control de Convencionalidad: incógnitas, desafíos y perspectivas; en BAZAN,
Víctor y NASH, Claudio. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales N°03, Centro de Derechos
Humanos, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile/ Konrad Adenauer Stiftung, 2012, p.25.
200
Está claro que, todo operador jurídico en el marco de
administrar justicia, en un caso concreto, en principio debe
ejercer un control de legalidad, luego, un control de
constitucionalidad (control difuso) y finalmente un control de
convencionalidad, tal como sostiene la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el caso Boyce y otros vs. Bárbados
“(…) el Poder Judicial deber ejercer una especie de “control de
convencionalidad”, entre normas jurídicas internas (…) y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esa
tarea el Poder Judicial, debe tener en cuenta no solamente el
tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho
la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención
Americana (…)”201.
2.9.4.2 La Primacía de la Constitución o de los Tratados

Internacionales
La teoría constitucional ubica en el Estado a la Constitución

como norma suprema y máxima fuente del derecho y por tal
condición le adiciona vinculación y eficacia directa de los
principios y valores contenidos en la Constitución, de eso no
queda la menor duda. Por otro lado, se afirma que los tratados
internacionales en una primera aproximación son dispositivos
no solo de un Estado sino de la Comunidad de Estados, por
los cuales se vinculan no en la relación de Estado a Estado,
sino en relación al tratado internacional proveniente del
organismo internacional CADH y por tal condición se
encuentran sometidos no a los demás Estados partes, sino al
organismo que es el creador o el que otorga tal convención.
En el supuesto de oposición entre una cláusula de la
Constitución y la Convención Americana, el Estado debe
201
CIDH, Caso Boyce y otros vs. Bárbados. Sentencia de 20 noviembre de 2007. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Fj.78.
201
cumplir a todo costo y no puede alegar su Constitución para
incumplir el Pacto, esto provoca como resultado concreto final,
que el Pacto está jurídicamente por encima de la
Constitución202.
El artículo 55 de la Constitución Política del Estado, prescribe

que los tratados internacionales aprobados y ratificados por el
Estado peruano, forman parte del Derecho interno, pero si su
contenido versa sobre Derechos Humanos adquieren jerarquía
constitucional, en consecuencia, el Estado al suscribir tales
tratados sobre derechos humanos, queda vinculado con las
disposiciones, y sometido a la interpretación que realiza la
CIDH, como órgano tutelar internacional.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso

Almonacid Arellanos y otros contra Chile, se pronunció “(…)
los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la
ley, y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones
vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado
ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado
también están sometidos a ella, lo que obliga a velar porque
los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y
fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos (…), el
poder judicial debe ejercer una especie “control de
convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que
aplican en los casos concretos y la convención americana
sobre derechos humanos. En esta tarea el poder judicial, debe
tener en cuenta no solamente el tratado sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte
202
SAGÜES, Néstor Pedro. Obligaciones Internacionales y Control de Convencionalidad, en Revista de
Estudios Constitucionales, Año 8, N°1, Universidad de Talca – Chile, 2010, p.125.
202
Interamericana, intérprete última de la Convención
Americana”. Agrega la CIDH, se “(…) ha establecido que
según el derecho internacional, las obligaciones que éste
impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede
invocarse para su incumplimiento el derecho interno”203.
Con tales decisiones, la CIDH ejerce su mandato de

conformidad a los tratados y recuerda al Estado parte que, por
el principio de Pacta sunt servanda, el aparato jurisdiccional,
se encuentra en la obligación de ejercer el control de
convencionalidad entre las normas jurídicas internas que se
aplican en el caso concreto y las disposiciones de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, asimismo,
las disposiciones de la Convención Americana de Derechos
Humanos, sirven como parámetro de creación y producción
normativa.
En efecto, los jueces de nuestros tribunales de justicia, no sólo

son custodios de la Constitución Política del Estado, sino
también son custodios o guardianes de los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos suscritos y
ratificado por el Estado Peruano, en consecuencia, están
vinculados no solamente a dichos tratados, sino también, a la
interpretación que de los mismos, ha realizado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, intérprete último de la
Convención Americana y que tiene carácter vinculante erga
omnes, sin embargo, los jueces pese a estar facultados, para
realizar inclusive de oficio, el control de convencionalidad de
los artículos 419 numeral 2 y 425, numeral 3, literal b) del
203
CIDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Sentencia de 26 de septiembre de 2006.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Fj.124-125.
203
Nuevo Código Procesal Penal, respecto del artículo 8.2.h) de
la Convención Americana de Derechos Humanos y artículo
14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos a
la fecha, aún no lo han realizado, pues contrariamente los
magistrados de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte
Superior de Justicia de Tacna, en audiencia de apelación, han
optado por condenar al absuelto en primera instancia -aunque
han razonado, en ese sentido, en el Exp.N°01922-2008-98-2301-JR-
PE-01, sin embargo, en su parte resolutiva, omitieron pronunciarse
al respecto- contraviniendo manifiestamente, dichos tratados
sobre derechos humanos, poniendo en riesgo a que el Estado
Peruano, sea sancionado, por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
No obstante ello, el control de convencionalidad, resulta una

alternativa provisional (como se dijo, los jueces actúan con
independencia de criterio de manera que, para algunos, puede
que no haya afectación a la pluralidad de instancia, pues,
inclusive nuestra dogmática nacional, no es pacífica, existen
serias discrepancias), para evitar la vulneración del derecho a
la pluralidad de instancia, establecida constitucionalmente en
favor de toda persona condenada penalmente en un proceso
penal, hasta que nuestro legislador incorpore en el NCPP, el
recurso impugnatorio de apelación, para garantizar el derecho
de la persona condenada a la revisión de su condena y la
pena por una instancia superior.
204
2.9.5 TEORIA FILOSÓFICA QUE SUSTENTA LA TESIS: EL
GARANTISMO
Según Gonzales Alvarez204, el neoconstitucionalismo pierde sentido

sin el garantismo, porque no tendría forma de hacer efectivo el
derecho y, por tanto de (des)legitimar el obrar público cuando el
reconocimiento constitucional de los principios fundamentales no baste
para su efectividad. El garantismo sin neoconstitucionalismo no tendría
dónde actuar, así como ambos sin el estado constitucional de derecho,
no tendrían donde transitar.
En efecto, como sostiene Prieto Sanchís205, el Constitucionalismo es

un fenómeno histórico que no se ha desarrollado en forma
homogénea, aunque sus manifestaciones responden a un origen
ideológico o filosófico común, el iusnaturalismo racionalista y la
doctrina del contrato social. El neo-constitucionalismo se abre paso a
partir de la segunda gran guerra y destaca por una vigorosa
combinación de los dos rasgos enunciados: fuerte contenido normativo
y garantía jurisdiccional. Una Constitución es normativa, dotada de un
contenido material o sustantivo que se postula como vinculante,
significa que, además de regular la organización del poder y las
fuentes del Derecho, genera de modo directo derechos y obligaciones
inmediatamente exigibles. Normas supremas que pueden hacerse
valer a través de los procedimientos jurisdiccionales existentes para la
protección de los derechos.
El Estado Constitucional de Derecho, es aquel que se explique por la

presencia de una Constitución sustantiva, rígida, abierta y limitadora
del legislador o mejor del poder público, es decir una “Constitución
204
GONZALES ALVAREZ, Roberto. Neprocesalismo, Teoría del Proceso Civil Eficaz, Editorial Ara
Editores, Primera Edición 2013, Lima-Perú, p.320.
205
PRIETO SANCHÍS, Luis. Diez Argumentos sobre Neoconstitucionalismo, Juicio de Ponderación y
Derechos Fundamentales, en: Constitución, Ley y Proceso. GONZÁLES ALVAREZ, Roberto
(Coordinador). Editorial Ara Editores, Lima – Perú, Año 2013, pp.27-28.
205
constitucionalizante”. El Estado diseñado por una Constitución, con
tales características asume rasgos propios, así 206: a) el principio
supremo de justicia promueve no sólo una dimensión de validez
sustantiva de las leyes junto a la validez formal, sino promueve el
catálogo de derechos fundamentales como contingente limitador del
poder estatal; b) la tutela reforzada de los derechos fundamentales,
asiste a una jurisdicción constitucional de optimización de los
contenidos de esos derechos; c) el control amplio de
constitucionalidad asegura jueces que no son necesariamente boca de
la ley, sino guardianes de la sustancialidad de la Constitución; y, d) el
derecho es entendido estructuralmente fundamental o, mejor,
constitucional, de manera que nada -ni la función legislativa ni la
jurisdiccional- escapa de la sustantividad que esta exige de todo para
todos.
El Garantismo, es asumido por el filósofo Luigi Ferrajoli, su teoría se

sustenta en ideas pertenecientes a la Escuela Analítica (Escuela de
Turin), cuyo fundador fue Norberto Bobbio, dentro de la cual, se formó
una nueva generación de filósofos del derecho, los cuales, lograron
conciliar la tradición que había separado la filosofía jurídica de la
ciencia del derecho y de la práctica judicial.
Según Ferrajoli existen tres planos (o tesis), sobre los cuales,

podemos entender 207el garantismo:
a) Modelo Normativo de Derecho.- Se caracteriza como un sistema

de poder mínimo que concibe a los derechos fundamentales como
límites, a través del cual, se maximiza la libertad y se minimiza la
arbitrariedad, por parte del gobernante. Propone una
206
Ibidem, p.304.
207
AGUILERA POSTALES, Rafael Enrique y LOPEZ SANCHEZ, Rogelio., Los Derechos Fundamentales en
la Filosofía Jurídica Garantista de Luigi Ferrajoli, en
http://www.temascrosbyglez.org/derecho/Derechos_fundamentales.pdf
206
reestructuración de la democracia, escindiéndola en dos
dimensiones: democracia formal (relacionada con el
procedimiento) y democracia sustancial (ligada al contenido de
esas decisiones).
b) Teoría del Derecho y Crítica del Derecho.- El aporte de la

positivización de los derechos es propia del positivismo jurídico; la
cual se relaciona directamente con el garantismo, argumentando
que mediante la creación del Estado Liberal de Derecho se brindó
seguridad jurídica al gobernado. Partiendo de la concepción
clásica de validez, vigencia y eficacia de las normas jurídicas
(Bobbio Norberto, El Positivismo Jurídico, Madrid, 1998, p.239)
propone un iuspositivismo crítico, frente al iuspositivismo
dogmático. El iuspositivismo dogmático sigue el esquema rígido de
vigencia de la norma, donde, se privilegia la forma de producción
de la misma, en lugar de su contenido. Por otro lado, el
iuspositivismo crítico retoma las tres características ya referidas,
aquí el juez se encuentra obligado a emitir juicios de validez de las
normas, dotando de sustancia a las mismas leyes ante la
existencia de lagunas y antinomias en la ley, procurando la
discrecionalidad en los juicios de validez que emite.
c) Una filosofía de la Política: La que funda, el Estado en el

reconocimiento y protección de los derechos fundamentales. El
garantismo, es una doctrina filosófica normativa de las garantías
penales y procesales. El Estado es un medio legitimado
únicamente por el fin de garantizar los derechos fundamentales de
los ciudadanos, y políticamente ilegítimo si no los garantiza o más
aún, si el mismo los viola.
207
Ferrajoli208, define los derechos fundamentales, como “todos aquellos
derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los
seres humanos en cuanto dotados del status de personas o
ciudadanos, con capacidad de obrar; entendiendo por derecho
subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestación) o negativa (de
no sufrir lesiones) adscrita aún sujeto por una norma jurídica; y por
status la condición de un sujeto, prevista asimismo, por una norma
jurídica positiva como presupuesto de su idoneidad para ser titular de
situaciones y autor de los actos que son ejercicio de éstas”.
El autor justifica su definición, sosteniendo (en cuanto a su estructura)

que, los derechos fundamentales, son universales, indisponibles,
inalienables, inviolables, intransigibles, personalísimos. Ferrajoli, para
explicar la evolución del Estado Constitucional contemporáneo, recurre
a tres paradigmas epistemológicos: “el derecho premoderno de tipo
jurisprudencial doctrinal y correspondiente al antiguo régimen, el
derecho positivo moderno de tipo legislativo perteneciente al estado
legislativo y el derecho positivo contemporáneo subordinado a
constituciones rígidas pertenecientes al Estado Constitucional de
Derecho”; éste último paradigma surge en la segunda post guerra
donde las constituciones van a representar “el intento por recomponer
la gran fractura entre democracia y constitucionalismo”. De ésta
manera, la Constitución deja de ser sólo un sistema de garantías y
pretende ser también un sistema de valores “una norma directiva
fundamental”.
Ésta tesis se sustenta, en el garantismo, por cuanto ésta posición

filosófica, propugna la jerarquía de la Constitución sobre la ley,
garantizando la vigencia de los derechos fundamentales. En efecto, tal
como se sostiene en la teoría filosófica analizada a la cual me
adscribo, a partir de la segunda mitad del siglo XX, tras la segunda
guerra mundial surgió la “constitucionalización de las garantías
208
Idem.
208
procesales” y del “ordenamiento jurídico”, esto es, la penetración de
normas y valores constitucionales en distintas ramas del derecho, con
la finalidad de asegurar un mínimo de garantías a favor de las partes
procesales, en esa misma línea, sostiene Neyra Flores citando a
Alvarado Velloso209: “Tomando partido por la Constitución y no por la
ley, elijo proclamar la libertad, la garantía del debido proceso y el goce
irrestricto del día de audiencia previa en la Corte de Justicia, donde,
todo ciudadano tiene derecho a ser juzgado imparcialmente por un
juez y colocado por él en pie de perfecta igualdad frente a su
contradictor, con absoluta bilateralidad de la audiencia […]”;
Tales derechos fundamentales, han sido positivados en nuestra

Constitución Política del Estado y Nuevo Código Procesal Penal que,
concibe un modelo garantista con rasgos adversariales. Asimismo, el
Tribunal Constitucional210, ha sostenido que “la realización del Estado
Constitucional y Democrático de Derecho, sólo es posible a partir del
reconocimiento y protección de los derechos fundamentales de las
personas, es que éstos derechos poseen un doble carácter: [..]. En su
dimensión subjetiva, los derechos fundamentales no solo protegen a
las personas de las intervenciones injustificadas y arbitrarias del
Estado y de terceros, sino que también facultan al ciudadano para
exigir al Estado determinadas prestaciones concretas a su favor o
defensa; [..]. El carácter objetivo de dichos derechos radica en que
ellos son elementos constitutivos y legitimadores de todo el
ordenamiento jurídico, en tanto que comportan valores materiales o
institucionales sobre las cuales se estructura (o debe estructurarse la
sociedad democrática y el Estado Constitucional)”.
209
Alvarado Velloso, Adolfo. Garantismo Procesal contra Actuación Judicial de Oficio, Tirant Blach,
p.303, citado por NEYRA FLORES, José Antonio. Garantías en el Nuevo Procesal Penal Peruano, en:
file:///C:/Users/Usuario/Downloads/2399-9306-1-PB%20(1).pdf
210
STC Exp.N°3330-3004-AA Fj.9, en: LANDA ARROYO, César. Los Derechos Fundamentales en la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Editorial Palestra, Año 2010, Lima-Perú, p.32.
209
La Constitución Política del Estado, es norma normarum (fuente del
derecho) y base de todo el ordenamiento jurídico, tanto en sentido
formal y como material. Es norma y como tal es directamente aplicable
por los jueces y con efectos para los poderes públicos y los
ciudadanos, quienes tenemos el deber de respetarla y preferirla por
sobre toda otra norma estatal. Ferrajoli 211, desde su particular
perspectiva garantista, en éste punto se encontraría más cerca del
neoconstitucionalismo porque también él se inclina por una labor
judicial activista cuando se trata de ofrecer garantías a los derechos
constitucionales. Su teoría, tiene como uno de sus ejes principales, la
desconfianza a las mayorías políticas y la defensa de los derechos
fundamentales como “derechos del más débil” ante cualquier poder
(incluyendo al legislador democrático).
En ese contexto, los artículos 419.2 y artículo 425.3 del Nuevo Código
Procesal Penal, que prevé el instituto procesal de la condena del
absuelto, vulnera el derecho fundamental a la doble instancia que
asiste al condenado -cuya finalidad es evitar un posible error judicial al
momento de pronunciarse la condena y la pena-, también vulnera el
artículo 14.5 del PIDCP, toda vez que, dicho fallo de condena y pena
no podrá ser objeto de revisión, por un tribunal inmediato superior, al
no haberle previsto nuestro legislador el recurso ordinario de
apelación, cuyo fundamento es la falibilidad humana. Por ello, es que
Ferrajoli plantea que las garantías procesales se orientan a minimizar
el poder judicial, es decir, reducir al máximo las arbitrariedades.
Entonces, los principios garantistas, según este autor, se configuran
como un esquema epistemológico de identificación de la desviación
penal, dirigido a asegurar “el máximo grado de racionalidad y fiabilidad
del juicio, y por consiguiente de limitación de la potestad punitiva y de
211
SALAZAR UGARTE, Pedro. Neoconstitucionalismo y Garantismo, en: ¿Existe el
Neoconstitucionalismo? Razones, Debates y Argumentos, Varios Autores, Colección de Derecho
Constitucional y Teoría del Derecho, Traducción, Edición y Presentación de Santiago Ortega, Volumen
I, Jurista Editores, Julio 2013, Lima . Perú, p.627.
210
tutela de la persona contra la arbitrariedad”212. Pues, también Ferrajoli
desarrolla el principio de estricta jurisdiccionalidad basado en la
verdad del juicio y la libertad del inocente que, constituyen la fuente de
legitimación de la jurisdicción penal.
212
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Madrid: Trotta, 1995, p.34.
211
SUB CAPITULO X
DEFINICION DE TERMINOS
2.10.1 DEFINICIÓN DE TERMINOS
Condena del Absuelto: Facultad legal que el NCPP ha otorgado al

Colegiado Superior, para que en base al desarrollo de un juicio en
segunda instancia, seguida con las mismas reglas del juicio oral de
primera instancia, en cuanto le sean aplicables, pueda condenar a
quien fue absuelto por el Juez A quo.
Convención Americana sobre Derechos Humanos: También

llamada Pacto de San José de Costa Rica o CADH, constituye una
de las bases del sistema interamericano. Los Estados partes en esta
Convención se "comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda las
personas que estén sujetas a su jurisdicción, sin discriminación
alguna". Si el ejercicio de tales derechos y libertades no estuviese ya
garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los
Estados partes están obligados a adoptar medidas legislativas o de
otro carácter que fueren necesarias para hacerlos efectivos. Además,
establece la obligación, para los Estados partes, del desarrollo
progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales
contenidos en la Carta de la Organización de los Estados
Americanos, en la medida de los recursos disponibles, por vía
legislativa u otros medios apropiados. Como medios de protección de
los derechos y libertades, establece dos órganos para conocer de los
asuntos relacionados con el cumplimiento de la Convención: la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte
212
Corte Interamericana de Derechos Humanos: Órgano Judicial de
la Organización de los Estados Americanos (OEA) que goza de
autonomía frente a los demás órganos de aquella, y que tiene su
sede en San José de Costa Rica, cuyo propósito es aplicar e
interpretar la Convención Americana sobre Derechos Humanos y
otros tratados de derechos humanos a los cuales se somete el
llamado sistema interamericano de protección de derechos humanos.
Doble Conforme: Derecho que tienen los justiciables, de que para la

ejecución de la pena, se requiere la doble conformidad judicial, es
decir, consiste en la confirmación de la sentencia condenatoria de
primera instancia, por parte del Tribunal Superior; pues dos veces el
mismo resultado, representa gran probabilidad de acierto en la
solución del conflicto jurídico penal.
Doble Instancia: Garantía del debido proceso, por el cual se

persigue que la condena dispuesta por el A quo o Ad quem, pueda
ser revisado por un órgano legal y funcionalmente superior y de tal
forma se permita que lo resuelto (fallo de condena y pena) sea objeto
de un doble pronunciamiento jurisdiccional. Sin que ello suponga un
nivel de subordinación o dependencia de las instancias inferiores
respecto de las instancias superiores, debido a que todos los jueces
y tribunales son independientes en el ejercicio de su función
jurisdiccional.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Es un tratado

multilateral general que reconoce Derechos civiles y políticos y
establece mecanismos para su protección y garantía. Entró en vigor
el 23 de marzo de 1976. Fue adoptado al mismo tiempo que el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y se
hace referencia a ambos con el nombre de Pactos Internacionales de
Derechos Humanos o Pactos de Nueva York. A su vez, éstos, junto
con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, comprenden
213
lo que algunos han llamado Carta Internacional de Derechos
Humanos.
Pluralidad de Instancia: Nuestro Supremo Interprete de la

Constitución, ha definido en reiterada jurisprudencia que, -en materia
penales el derecho de toda persona a un recurso eficaz contra:
La sentencia que le imponga una condena penal. (Exp.N°4235-
2010-PHC/TC Fj.25 y Exp.N°02964-2011-PHC/TC, Fj.14).
Recurso de Apelación: Medio Impugnatorio de naturaleza ordinaria,

en virtud del cual las resoluciones de los jueces inferiores, pueden
ser examinadas por un órgano jurisdiccional colegiado. Este recurso
ha de determinar un nuevo estudio del problema que plantea la
resolución, en donde la parte que se considera agraviada con la
misma, tiene que rebatir los argumentos contenidos en la
mencionada resolución inferior.
Recurso de Casación: es un medio de impugnación extraordinario,

con efectos devolutivos y a veces suspensivo y extensivo, mediante
el cual se somete al Tribunal Supremo, el conocimiento a través de
unos motivos tasados de determinadas sentencias y autos definitivos
dictados por órganos colegiados, con el fin de lograr la anulación de
la resolución recurrida, todo ello con fundamento en la existencia de
vicios en la aplicación e interpretación de la norma de derecho
material o procesal aplicable al caso.
Tutela Judicial Efectiva: Garantía jurisdiccional que tiene por objeto

tutelar el derecho de los agraviados a obtener una solución justa y
rápida sobre sus conflictos. Principio que busca que la persona
pueda acceder a los mecanismos de tutela de sus derechos, donde
las condiciones o limitaciones que la ley pueda establecer para el
acceso al recurso o juicio, deban ser interpretadas, de manera que
se optimice el mayor grado de efectividad del proceso.
214
CAPITULO III
METODOLOGIA DE LA INVESTIGACIÓN
3.1 TIPO DE INVESTIGACION
La presente investigación se enmarca dentro de la Tesis Jurídico-

Propositiva213, la cual tiene por objeto cuestionar una ley o institución
jurídica vigente, para luego de evaluar sus fallas, proponer cambios o
reformas legislativas en concreto, lo que se pretende efectuar con el
desarrollo de la presente investigación.
La forma de investigación es una Investigación Aplicada, porque está

orientada en la aplicación de los conocimientos a la solución de un
problema, pues confronta la teoría con la realidad.
También es un tipo de investigación socio jurídica por que se estudian los

hechos y relaciones de orden social reguladas por normas jurídicas y
porque se pretende determinar la vulneración al principio de la doble
instancia por la condena del absuelto.
El Diseño de Investigación se ha establecido que es una investigación

aplicativa, con niveles descriptivo y explicativo, para establecer la
vulneración al principio de la doble instancia por la condena del absuelto
y explicar la relación entre las variables.
213
Según la tipología de las tesis de grado en el área jurídica, desarrollada por el metodólogo Jorge
Witker, en su obra investigación jurídica. Primera Edición por RAW-HILL/INTERAMERICANA DE
MEXICO, S.A. de C.V. 1995. Mexico. Pág. 11.
215
3.2 METODO DE INVESTIGACION
Dentro de los denominados métodos de investigación jurídica, se

utilizaron el:
MÉTODO DOGMÁTICO llamado conceptualismo, que consiste en
ayudar al intérprete a entender los institutos jurídicos (principios
fundamentales) que luego hará posible la explicación de las
normas del modo más adecuado a las exigencias del caso
concreto.
EL MÉTODO EXEGÉTICO consistente en el estudio lineal de las

normas, tal como aparecen dispuestas en el texto normativo.
EL MÉTODO HISTÓRICO-SOCIOLÓGICO consistente en la

comparación del derecho anterior y la norma reciente, para la
determinación del grado de evolución de la institución jurídica
bajo estudio.
De otro lado se utilizaron los siguientes métodos de la investigación

científica:
MÉTODO DESCRIPTIVO. A través de este método se podrá describir

y conocer los diversos aspectos, características, causas,
factores, consecuencias de la vulneración al principio de la doble
instancia por la condena del absuelto.
MÉTODO EXPLICATIVO. La aplicación de este método permite

explicar objetivamente las relaciones, descripciones,
observaciones, mediciones, etc. Respecto de la vulneración al
principio de la doble instancia por la condena del absuelto.
MÉTODO INDUCTIVO. Este método nos permite partir de situaciones

particulares sobre la vulneración al principio de la doble instancia
216
por la condena del absuelto con la finalidad de llegar a demostrar
la generalidad.
Es el razonamiento que, partiendo de casos particulares, se

eleva a conocimientos generales. Este método permite la
formación de hipótesis, investigación de leyes científicas, y las
demostraciones
MÉTODO DE LA OBSERVACIÓN. Que está dirigido a la obtención de

información sobre la realidad y situaciones de la vulneración al
principio de la doble instancia por la condena del absuelto, a fin
de poder seleccionar e interpretar los casos en que se presentan.
MÉTODO DE ANÁLISIS COMPARATIVO. Se analizarán expedientes

sobre procesos de la vulneración al principio de la doble instancia
por la condena del absuelto y además la Doctrina Nacional y de
Derecho Comparado.
MÉTODO HIPOTÉTICO-DEDUCTIVO. Un investigador propone una

hipótesis como consecuencia de sus inferencias del conjunto
de datos empíricos o de principios y leyes más generales. En el
primer caso arriba a la hipótesis mediante procedimientos
inductivos y en segundo caso mediante procedimientos
deductivos.
MÉTODO SINTÉTICO. Es un proceso mediante el cual se relacionan

hechos aparentemente aislados y se formula una teoría que
unifica los diversos elementos. Consiste en la reunión racional de
varios elementos dispersos en una nueva totalidad, este se
presenta más en el planteamiento de la hipótesis. El investigador
sintetiza las superaciones en la imaginación para establecer una
217
explicación tentativa que luego se convierte en definitiva luego de
someterse a prueba.
ANÁLISIS Y SÍNTESIS. El análisis maneja juicios. La síntesis

considera los objetos como un todo. El método que emplea el
análisis y la síntesis consiste en separar el objeto de estudio en
dos partes y, una vez comprendida su esencia, construir un todo.
3.3 POBLACIÓN Y MUESTRA DE ESTUDIO
La investigación se llevará a cabo en una población, que comprende los

magistrados en actividad que se desenvuelvan en el área penal del
Distrito Judicial de Tacna (Ministerio Público y Poder Judicial), así como
los abogados agremiados al Colegio de Abogados de Tacna, que hacen
ejercicio del derecho en materia penal en la jurisdicción penal de este
distrito judicial.
Para determinar la muestra, se hará uso del método probabilístico de

tipo aleatorio, esencial en los diseños de investigación por encuesta,
donde se pretende generalizar los resultados a una población.
La muestra probabilística aleatoria comprenderá el 100% de magistrados

de todos los niveles que se desenvuelven en el área penal del Distrito
Judicial de Tacna, que consiste en: Total 12 Magistrados.
Poder Judicial: Sala Penal 03

Juzgado Colegiado 03
Juzgado Inves. Prepar 03
Ministerio Publico: Fiscales Superiores 03
Asimismo, según lo informado por el Ilustre Colegio de Abogados de

Tacna, el universo de Abogados agremiados es de 2200, de los cuales
218
la población de estudio son 500 Abogados que se dedican al ejercicio
profesional en el Área Penal.
La muestra probabilística aleatoria comprenderá el 10% de Abogados de

la población, es decir 50 Abogados.
Asimismo, se analizan cinco Sentencias dicadas por la Sala Penal de

Apelación de Tacna: Exp.N°0149-2012-0-2301-JR-PE-02 (Sentencia de
vista de fecha 13.MAY.2013), Exp.N°1609-2010-94-2301-JR-PE-03
(Sentencia de vista de fecha 12.JUN.2013), Exp.N°0246-2012-21-2301-
JR-PE-01 (Sentencia de vista de fecha 08.AGO.2013) y Exp.N°0230-
2012-70-2301-JR-PE-01 (Sentencia de vista de fecha 13.AGO.2013) en
los que, se decidieron revocar la sentencia absolutoria de primera
instancia y reformándola, en aplicación de la institución procesal de la
condena del absuelto, impusieron una sentencia condenatoria a pena
privativa de libertad, a excepción del segundo caso que, impusieron una
reserva del fallo condenatorio, sujeta a reglas de conducta; asimismo, se
analiza el Exp.N°01922-2008-98-2301-JR-PE-01, donde, la Sala Penal de
Apelación de Tacna, ante una sentencia absolutoria de primera instancia,
en sede de apelación, al absolver el grado, mediante Sentencia de vista
de fecha 04.DIC.2013, razonaron (Fundamento 5.31) que, la conducta del
absuelto en primera instancia, deviene en típica, antijurídica y culpable,
por lo que merece reproche penal; sin embargo, teniendo en cuenta el
artículo 425.3.b) del Código Procesal Penal -y, la nulidad, como institución
procesal- y el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, decidieron -en forma incongruente, con su razonamiento-
confirmar la sentencia absolutoria apelada, entre otros.
3.4 TÉCNICA E INSTRUMENTO DE RECOLECCIÓN DE DATOS
La técnica empleada es de naturaleza cuantitativa y cualitativa, en

tanto se hace uso de las siguientes técnicas e instrumentos:
219
 Análisis de Registro Documental; que se efectuó de la extensa
doctrina, normativa y jurisprudencia que desarrolle el tema de
investigación. Esta técnica está en función al análisis exegético de los
articulados del NCPP y la CPE como son Derechos de las personas
contenidos en la norma Constitucional, Derechos humanos, tratados
Convenciones, análisis teórico y doctrinario de las diversas obras, así
como de la jurisprudencia.
 La Encuesta; que se aplicó a la unidad de análisis comprendida
personas naturales – Magistrados del Poder Judicial y Ministerio
Público en el Área Penal, y
 La Encuesta; que se efectuó a través de un cuestionario de preguntas
a los profesionales Abogados en materia o ejercicio penal.
 Revisión y análisis de expedientes y jurisprudencia; Se procedió a
la revisión y análisis de expedientes y jurisprudencia referentes a la
vulneración al principio de la doble instancia por la condena del
absuelto.
 Análisis comparativo de sistemas jurídicos extranjeros. Cuya
elección se hará oportunamente a efectos de determinar las
semejanzas, identidades y diferencias del ordenamiento nacional y el
de los sistemas confrontados.
Se procedió a la elaboración de fichas de trabajo, haciendo uso de las

técnicas bibliográficas de referencia y el fichaje.
Por otro lado, se recabaron sentencias de la Corte Superior de Justicia

de Tacna, respecto a los casos en los que la Sala de Apelaciones, haya
tenido que pronunciarse en segunda instancia, sobre la condena del
absuelto en aplicación de los artículos 419.2 y 425.3.b del NCPP.
3.5 UNIDADES DE ANALISIS.
a. Magistrados: Jueces y Fiscales

b. Abogados Especializados en materia penal
220
c. Bibliografía Especializada y webgrafia
d. Expedientes Judiciales
La Técnica de la encuesta se aplicará en los apartados a, y b; la

Técnica de Observación o Investigación Documental se aplicará en
el apartado c, y la técnica de investigación documental- expediente
judicial, se aplicará al apartado d.
Se anexan el formato de encuesta; asimismo se anexa Ficha de
Registro Contenido Bibliográfico y ficha de expediente judicial.
3.6 PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE DATOS
Consiste en el registro de datos obtenidos por los instrumentos

empleados en la recolección, mediante una técnica analítica en la cual se
comprueba la hipótesis y se obtienen las conclusiones de la
investigación.
El tipo de análisis empleado es de naturaleza cuantitativa y cualitativa,

por cuanto se hizo uso de:
 Cuadros con frecuencias absolutas y porcentuales de la muestra de

estudio; y,
 El análisis estadístico descriptivo de los datos con presentación
tabular y gráfica.
Sin embargo debe tomarse en cuenta que siendo el procesamiento de

datos una actividad netamente racional, para el caso en particular de una
investigación jurídica, fue necesario el uso “predominante” de métodos
cualitativos como la interpretación (que nos permite emitir juicios de
valor) y la argumentación (que nos permita una toma de posición
fundamentada apelando a principios o axiomas que se reclaman como
universales o prioritarios), los cuales están dirigidos a caracterizar más
que a medir.
221
CAPÍTULO IV
MARCO PRÁCTICO
SUB CAPITULO I
PRESENTACIÓN, ANALISIS É INTERPRETACIÓN DE LOS RESULTADOS

DEL TRABAJO DE CAMPO.
4.1 DESCRIPCIÓN DEL TRABAJO DE CAMPO
Luego de haberse llevado el trabajo de campo, como es la encuesta a los

profesionales, en esta parte de la investigación se presentarán los resultados
obtenidos a través de cuadros estadísticos, utilizando el método
mecanizado; es decir, mediante un procesador de textos en el programa de
Excell 2010 utilizando la computadora.
Los datos se presentan a través de cuadros o tablas estadísticas

debidamente tabuladas y enumeradas, las cuales señalan frecuencias y
porcentajes; asimismo se agregarán las gráficas mediante el diagrama de
sectores y específicamente las gráficas circulares ello con fines
comparativos, respecto a los puntos de comparación plasmados en los
instrumentos de investigación (encuesta).
Respecto a la discusión e interpretación de los resultados obtenidos se

utilizarán el análisis cuantitativo y análisis cualitativo y la síntesis.
A continuación se describe la presentación y discusión de los resultados, en
donde abarca:
Procesamiento estadístico de la Información y Presentación de los

resultados.
4.1.1 RESULTADOS DEL TRABAJO DE CAMPO
222
4.1.1.1 ANÁLISIS, E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS DE LA
ENCUESTA - INSTRUMENTO DE MEDICIÓN APLICADO A LOS
MAGISTRADOS
LA ENCUESTA 214
Se analizaran 08 Ítems o preguntas contenidos en esta encuesta,

teniendo en consideración la población de estudio descrito que son 12
como muestra representativa y población; se ha tomado también en
consideración los siguientes aspectos que serán además materia de
comentario:
La encuesta es la siguiente y los temas son:
Se ha determinado que más del 50% de los Magistrados encuestados tiene una
experiencia entre 5 y 10 años en el cargo lo que precisa su experiencia en el
ejercicio de la Magistratura.
Entonces podemos colegir que la población tiene la experiencia debida en

el tema materia de investigación.
214
Ver Anexo N° 03
223
1. ¿Existe Diferencia entre Doble Instancia e Instancia Plural?
TABLA N° 01
FRECUENCIA ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 09 75%
NO 03 25%
12 100%
Fuente: Cuestionario Magistrados
Elaboración: Propia
GRAFICO N° 01
Fuente: Tabla 1
INTERPRETACION CUANTITATIVA e INTERPRETACION

CUALITATIVA.
Se ha determinado que en un 75% de la población encuestada considera que

si existen diferencias entre doble instancia e instancia plural, y un 25%
considera que no existe tal diferencia.
Entonces podemos colegir que existe diferencias doctrinarias y legales

entre doble instancia en materia penal e instancia plural.
224
2. ¿Usted cree que se vulnera el principio a la Doble Instancia por la
condena del Absuelto en 2da Instancia, previsto en el Art. 425.3 del NCPP?
TABLA N° 02
SI 11 92%
NO 01 08%
12 100%
GRAFICO N° 02
Fuente: Tabla 2

CUALITATIVA.

si se vulnera el principio a la doble instancia por la condena del absuelto en
segunda instancia previsto en el NCPP, empero, solo el 08% considera que no
se vulnera dicho principio pues se respeta y cumple el principio de legalidad.
Entonces podemos colegir que se vulnera el principio a la doble instancia

por la condena del absuelto en segunda instancia según el NCPP.
225
3. ¿Es aplicable en el Perú el Principio de doble instancia (doble conforme)
contemplado en la Norma Supranacional de Defensa de los Derechos
Humanos - Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos?
TABLA N° 03
SI 10 83%
NO 02 17%
12 100%
GRAFICO N° 03
Fuente: Tabla 3
INTERPRETACION CUANTITATIVA e INTERPRETACION CUALITATIVA.

si es aplicable en el Perú el principio de doble instancia (doble conforme),
contemplado en la norma supranacional de defensa de los derechos humanos –
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, empero, solo el 17%
considera que no es aplicable dicho principio.
Entonces podemos colegir que es aplicable en el Perú el principio de

doble instancia contemplado en la norma supranacional de defensa de los
Derechos Humanos – Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
por cuanto el país es parte, pero en la práctica en la emisión de sentencias
no se utiliza y se inobserva dicho principio.
4. ¿El condenado en 2da Instancia cuenta con un mecanismo de Defensa
que garantice la revisión de su eventual condena?
226
TABLA N° 04
SI 03 75%
NO 09 25%
12 100%
GRAFICO N° 04
Fuente: Tabla 4

CUALITATIVA.

el condenado en segunda instancia no cuenta con un mecanismo de defensa
que garantice la revisión de su condena, empero, solo el 25% considera que si
existe el mecanismo de defensa vía acción de amparo, recurso de nulidad,
recurso de casación.
Entonces podemos colegir que el condenado en segunda instancia (y absuelto

en primera) no cuenta con un mecanismo de defensa que garantice la revisión
de su condena, pues la norma procesal penal no ha previsto normativamente
una instancia de revisión.
5. ¿La sentencia condenatoria de vista, de un absuelto en primera
instancia prevista en los artículos 419.2 y 425.3 b del NCPP, influye en un
atentado al principio de doble instancia (doble revisión de condena)
consagrado en la Norma Constitucional (art. 139 inc. 6) y supranacional de
227
Defensa de los Derechos Humanos (art. 14.5 del PIDCyP - Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos)?
TABLA N° 05
SI 10 83%
NO 02 17%
12 100%
GRAFICO N° 05
La sentencia condenatoria de vista, de un absuelto en primera instancia
prevista en los artículos 419.2 y 425.3 b del NCPP, influye en un atentado al
principio de doble instancia (doble revisión de condena) consagrado en la
Norma Constitucional (art. 139 inc. 6) y supranacional de Defensa de los
Derechos Humanos (art. 14.5 del PIDCyP - Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos).?
Fuente: Tabla 5

la sentencia condenatoria de vista influye en un atentado y vulneración al
principio de la doble instancia previsto en la norma constitucional nacional y las
normas supranacionales, empero, solo el 17% considera que no se vulnera
dicho principio pues se respeta y cumple el principio de legalidad.
228
Entonces podemos colegir que la sentencia condenatoria de vista influye
en un atentado y vulneración al principio de la doble instancia previsto en
la norma constitucional nacional y las normas supranacionales.
6. Existe Antinomia Jurídica con relación al Principio de Pluralidad de

instancia entre la Norma Supranacional de Defensa de los Derechos
Humanos - Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos - y la
Constitución política del Perú y el Nuevo Código Procesal Penal?
TABLA N° 06
SI 11 92%
NO 01 08%
12 100%
GRAFICO N° 06
Existe Antinomia Jurídica con relación al Principio de Pluralidad de instancia entre la Norma
Supranacional de Defensa de los Derechos Humanos - Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos - y la Constitución política del Perú y el Nuevo Código Procesal Penal. ?
Fuente: Tabla 6
Un 92% de la población encuestada considera que existe antinomia jurídica

entre el Nuevo Código Procesal Penal, la Constitución Política del Estado y la
norma supranacional con relación al principio de pluralidad de instancia (doble
instancia), empero, solo el 08% considera que no existe antinomia jurídica.
Entonces podemos colegir que existe antinomia jurídica entre el Nuevo
Código Procesal Penal, la Constitución Política del Estado y la norma
supranacional con relación al principio de pluralidad de instancia (doble
instancia).
229
7. La Condena del Absuelto en Segunda Instancia vulnera y atenta contra
las garantías Constitucionales de:
TABLA N° 07
a. Tutela Judicial Efectiva 7 27%
b. Derecho de Defensa 4 15%
c. Debido Proceso 8 31%
d. Presunción de Inocencia. 3 11%
e. Condena en Ausencia. 2 08%
f. No vulnera ninguna Garantía 2 08%
100%
GRAFICO N° 07
Fuente: Tabla 7

se vulnera el Debido Proceso, un 27% se vulnera la tutela judicial efectiva, un
15% el derecho de Defensa, un 11% la presunción de Inocencia, un 08% la
Condena en Ausencia, empero, solo el 08% considera que no se vulnera ningún
principio constitucional.
Entonces podemos colegir que existe vulneración a las garantías
constitucionales del Debido Proceso, Tutela Judicial Efectiva y Derecho de
Defensa, por la condena en segunda instancia del absuelto en primera.
8. La Condena en Ausencia en 2da Instancia, del absuelto en primera
Instancia vulnera los Principios de:
230
TABLA N° 08
a. Inmediación. 5 15%
b. Oralidad 4 12%
c. Contradicción. 5 15%
d. Publicidad. 4 12%
e. Concentración. 4 12%
f. Derecho de Defensa. 8 25%
g. No vulnera ningún Principio. 3 09%
100%
GRAFICO N° 08
Fuente: Tabla 8
231
Se ha determinado que en un 25% de la población encuestada considera que se

vulnera el Derecho el Defensa, un 15% se vulnera el principio de inmediación,
contradicción y en un 12% el principio de Oralidad, Publicidad y concentración,
empero, solo el 09% considera que no se vulnera ningún principio constitucional.
Entonces podemos colegir que la condena en ausencia vulnera los

principios constitucionales del Derecho de Defensa y los principios de
inmediación, contradicción, oralidad, publicidad y concentración.
232
4.1.1.2 ANÁLISIS, E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS DE LA
ENCUESTA - INSTRUMENTO DE MEDICIÓN APLICADO A LOS
PROFESIONALES DEL DERECHO – ABOGADOS EM MATERIA
PENAL.
LA ENCUESTA 215
Se analizaran 08 Ítems o preguntas contenidos en esta encuesta,

teniendo en consideración la población de estudio descrito que son 50
como muestra representativa y población; se ha tomado también en
consideración los siguientes aspectos que serán además materia de
comentario:
La encuesta es la siguiente y los temas son:
Se ha determinado que más del 60% de los Abogados encuestados tiene una
experiencia entre 6 y 20 años en el ejercicio profesional en materia penal.
Entonces podemos colegir que la población tiene la experiencia debida en

el tema materia de investigación.
215
Ver Anexo N° 03
233
1. ¿Existe Diferencia entre Doble Instancia e Instancia Plural?
TABLA N° 09
SI 49 98%
NO 01 02%
50 100%
Fuente: Cuestionario Abogados
GRAFICO N° 09
Fuente: Tabla 9

si existen diferencias entre doble instancia e instancia plural, y un escaso 02%
considera que no existe tal diferencia.
Entonces podemos colegir que existe diferencias doctrinarias y legales

entre doble instancia en materia penal e instancia plural.
234
2.- ¿Usted cree que se vulnera el principio a la Doble Instancia por la
condena del Absuelto en 2da Instancia, previsto en el Art. 425.3 del
NCPP?
TABLA N° 10
SI 47 94%
NO 03 06%
50 100%
GRAFICO N° 10
Fuente: Tabla 10

si se vulnera el principio a la doble instancia por la condena del absuelto en
segunda instancia previsto en el NCPP, empero, solo el 06% considera que no
se vulnera dicho principio pues se respeta y cumple el principio de legalidad.
Entonces podemos colegir que se vulnera el principio a la doble instancia

por la condena del absuelto en segunda instancia según el NCPP.
3.- ¿Es aplicable en el Perú el Principio de Pluralidad de instancia
contemplado en la Norma Supranacional de Defensa de los Derechos
Humanos - Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos?
235
TABLA N° 11
SI 50 100%
NO 00 00%
50 100%
GRAFICO N° 11
Fuente: Tabla 11

si es aplicable en el Perú el principio de pluralidad de instancia (doble instancia)
contemplado en la norma supranacional de defensa de los derechos humanos –
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, empero, solo el 0%
considera que no es aplicable dicho principio.
Entonces podemos colegir que es aplicable en el Perú el principio de

pluralidad de instancia contemplado en la norma supranacional de
defensa de los Derechos Humanos – Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, por cuanto el país es parte, pero en la práctica en la
emisión de sentencias no se utiliza y se inobserva dicho principio.
236
4.- ¿El condenado en 2da Instancia cuenta con un mecanismo de
Defensa que garantice la revisión de su eventual condena?
TABLA N° 12
SI 03 06%
NO 47 94%
50 100%
GRAFICO N° 12
Fuente: Tabla 12

el condenado en segunda instancia no cuenta con un mecanismo de defensa
que garantice la revisión de su condena, empero, solo el 06% considera que si
existe el mecanismo de defensa vía acción de amparo, recurso de nulidad,
recurso de casación.
Entonces podemos colegir que el condenado en segunda instancia (y

absuelto en primera) no cuenta con un mecanismo de defensa (recurso)
que garantice la revisión de su condena, pues la norma procesal penal no
ha previsto normativamente una instancia de revisión.
237
5.- ¿La sentencia condenatoria de vista, de un absuelto en primera
instancia prevista en los artículos 419.2 y 425.3 b del NCPP, influye en
un atentado al principio de doble instancia (doble revisión de condena)
consagrado en la Norma Constitucional (art. 139 inc. 6) y supranacional
de Defensa de los Derechos Humanos (art. 14.5 del PIDCyP - Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos)?
TABLA N° 13
SI 46 92%
NO 04 08%
50 100%
GRAFICO N° 13
La sentencia condenatoria de vista, de un absuelto en primera instancia prevista en
los artículos 419.2 y 425.3 b del NCPP, influye en un atentado al principio de doble
instancia (doble revisión de condena) consagrado en la Norma Constitucional (art.
139 inc. 6) y supranacional de Defensa de los Derechos Humanos (art. 14.5 del
PIDCyP - Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).?
Fuente: Tabla 13

la sentencia condenatoria de vista influye en un atentado y vulneración al
principio de la doble instancia previsto en la norma constitucional nacional y las
normas supranacionales, empero, solo el 08% considera que no se vulnera
dicho principio pues se respeta y cumple el principio de legalidad.
238
6.- ¿Existe Antinomia Jurídica con relación al Principio de Pluralidad de
instancia entre la Norma Supranacional de Defensa de los Derechos
Humanos - Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos - y la
Constitución política del Perú y el Nuevo Código Procesal Penal?
TABLA N° 14
SI 48 96%
NO 02 04%
50 100%
GRAFICO N° 14
Existe Antinomia Jurídica con relación al Principio de Pluralidad de instancia entre la Norma
Supranacional de Defensa de los Derechos Humanos - Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos - y la Constitución política del Perú y el Nuevo Código Procesal Penal. ?
Fuente: Tabla 14

existe antinomia jurídica entre el Código Procesal Penal, la Ley Fundamental y
la norma supranacional con relación al principio de pluralidad de instancia,
empero, solo el 04% considera que no existe antinomia jurídica. Entonces
podemos colegir que existe antinomia jurídica entre el Código Procesal
Penal, la Ley Fundamental y la norma supranacional, con relación al
principio de pluralidad de instancia (doble instancia penal).
239
7.- La Condena del Absuelto en 2da Instancia vulnera y atenta contra las
garantías Constitucionales de:
TABLA N° 15
a. Tutela Judicial Efectiva 46 32%
b. Derecho de Defensa 17 12%
c. Debido Proceso 50 34%
d. Presunción de Inocencia. 26 18%
e. Condena en Ausencia. 4 03%
f. No vulnera ninguna Garantía 2 01%
100%
GRAFICO N° 15
Fuente: Tabla 15

vulnera el Debido Proceso, un 32% se vulnera la tutela judicial efectiva, un 12% el
derecho de Defensa, un 18% la presunción de Inocencia, un 03% la Condena en
Ausencia, empero, solo el 01% considera que no se vulnera ningún principio
constitucional. Entonces podemos colegir que existe vulneración a las
garantías constitucionales del Debido Proceso, Tutela Judicial Efectiva,
Derecho de Defensa y Presunción de Inocencia, por la condena en segunda
instancia del absuelto en primera.
240
8.- La Condena en Ausencia en 2da Instancia, del absuelto en primera
Instancia vulnera los Principios de:
TABLA N° 16
a. Inmediación. 47 30%
b. Oralidad 17 11%
c. Contradicción. 47 30%
d. Publicidad. 2 01%
e. Concentración. 5 03%
f. Derecho de Defensa. 37 24%
g. No vulnera ningún Principio. 2 01%
100%
GRAFICO N° 16
Fuente: Tabla 16

vulnera el Derecho el Defensa, un 30% se vulnera el principio de inmediación,
241
contradicción y en un 11%, 01% y 03% el principio de Oralidad, Publicidad y
concentración, empero, solo el 01% considera que no se vulnera ningún principio
constitucional.
Entonces podemos colegir que la condena en ausencia vulnera los principios

constitucionales del Derecho de Defensa y los principios de inmediación,
contradicción, oralidad, y concentración.
242
SUB CAPITULO II
4.2 COMPROBACIÓN DE HIPÓTESIS
4.2.1 VERIFICACIÓN DE LA PRIMERA HIPÓTESIS ESPECÍFICA.
RESULTA INEFICAZ E INCONSTITUCIONAL LA CONDENA IMPUESTA EN
SEGUNDO GRADO, DEL ABSUELTO CONTEMPLADO EN LOS ARTÍCULOS
419.2 Y 425.3 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL PERUANO VIGENTE,
DENTRO DEL MARCO JURÍDICO NACIONAL Y SUPRANACIONAL.
De acuerdo a los resultados obtenidos en las tablas y gráfico (2, 10)

de la Encuesta aplicada a los Magistrados y a los Abogados, y de la
información Doctrinaria especializada del Marco Teórico tanto
nacional como extranjera, y de la legislación Nacional y de Derecho
Comparado se ha precisado que resulta ineficaz y además
inconstitucional la imposición de condena en segundo grado, el
mismo que fue absuelto en primera instancia, todo ello dentro del
marco legal nacional y fundamentalmente dentro del marco
supranacional.
Por esta razón podemos afirmar que esta primera hipótesis
específica está probada y verificada como válida en el presente
trabajo de investigación.
243
4.2.2 VERIFICACION DE LA SEGUNDA HIPÓTESIS ESPECÍFICA.
ES CIERTO QUE EXISTE ANTINOMIA JURÍDICA ENTRE LA NORMA

CONSTITUCIONAL (ART. 139 INC. 6) LA NORMA SUPRANACIONAL DE
DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS (ART. 14.5 DEL PIDCYP -

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS), Y LOS
ARTÍCULOS 419.2 Y 425.3 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL PERUANO

VIGENTE RESPECTO AL VACIO LEGISLATIVO NACIONAL DEL EJERCICIO DEL
PRINCIPIO DE DOBLE INSTANCIA (DOBLE REVISIÓN DE CONDENA) DE LA
SENTENCIA CONDENATORIA DE VISTA, DE UN ABSUELTO EN PRIMERA
INSTANCIA.
De acuerdo a los resultados obtenidos en las tablas y gráficos(6,

14) de la Encuesta aplicada a los Magistrados y a los Abogados, y
de la información Doctrinaria especializada del Marco Teórico tanto
Comparado se ha precisado existe una antinomia parcial entre lo
previsto en la norma constitucional nacional, supranacional y lo
determinado en el Nuevo Código procesal penal en los artículos
pertinentes, pues se colige que existe un vacío con relación al
ejercicio del principio de la doble instancia - doble revisión de
condena – del absuelto en primera instancia y condena en segunda.
Podemos precisar que la norma supranacional y la norma

constitucional determinan la doble revisión, pero el NCPP no lo
permite.
Por lo antes expuesto podemos afirmar que esta segunda hipótesis

244
4.2.3 VERIFICACIÓN DE LA TERCERA HIPÓTESIS ESPECÍFICA.
LA CONDENA DEL ABSUELTO EN 2DA INSTANCIA ATENTA CONTRA LAS
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DEL PROCESADO DE
TUTELA JUDICIAL EFECTIVA,

DERECHO DE DEFENSA,
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, Y
CONDENA EN AUSENCIA;
Y POR ENDE ESTE NO CUENTA CON UN MECANISMO DE DEFENSA QUE LE
GARANTICE LA DOBLE REVISIÓN DE SU CONDENA (NO EXISTE DOBLE
INSTANCIA), Y LE CAUSA AGRAVIO.
De acuerdo a los resultados obtenidos en las tablas y gráficos(7,

15) de la Encuesta aplicada a los Magistrados y a los Abogados, y
de la información Doctrinaria especializada del Marco Teórico tanto
Comparado se ha determinado que la condena del absuelto en 2da
instancia atenta contra las garantías constitucionales del procesado
como son la Tutela judicial efectiva, el derecho de defensa, la
presunción de inocencia y la condena en ausencia.
Asimismo, se ha determinado que el procesado no cuenta con un

mecanismo de defensa que le garantice la doble revisión de su
condena, y ello le causa agravio.
Por lo antes expuesto afirmamos que esta tercera hipótesis

245
4.2.4 VERIFICACIÓN DE LA CUARTA HIPÓTESIS ESPECÍFICA.
LA CONDENA EN AUSENCIA EN SEGUNDO GRADO DEL PROCESADO
ABSUELTO EN PRIMERA INSTANCIA, VULNERA Y ATENTA LOS PRINCIPIOS
CONSTITUCIONALES Y PROCESALES PENALES DE
INMEDIACIÓN.
ORALIDAD
CONTRADICCIÓN.
PUBLICIDAD.
CONCENTRACIÓN Y
DERECHO DE DEFENSA.
De acuerdo a los resultados obtenidos en las tablas y gráficos

(8,16) de la Encuesta aplicada a los Magistrados y a los Abogados,
y de la información Doctrinaria especializada del Marco Teórico
tanto nacional como extranjera, y de la legislación Nacional y de
Derecho Comparado se ha determinado que efectivamente la
condena en ausencia en segundo grado del procesado absuelto en
primera instancia vulnera los principios de inmediación,
contradicción, concentración y derecho de defensa en gran escala;
y en menor escala vulnera los principios de la oralidad y publicidad,
tanto principios a nivel constitucional como a nivel procesal penal.
Por lo antes expuesto afirmamos que esta cuarta hipótesis

246
4.2.5 VERIFICACION DE LA HIPÓTESIS GENERAL.
ES ALTO EL NIVEL DE VULNERACIÓN DE LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL

DE LA DOBLE INSTANCIA, POR LA CONDENA PENAL IMPUESTA POR UN
ÓRGANO COLEGIADO SUPERIOR, AL ABSUELTO EN PRIMERA INSTANCIA EN
EL SISTEMA JURÍDICO NACIONAL, DURANTE EL PERIODO DE VIGENCIA DEL
NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN EL DISTRITO JUDICIAL DE TACNA

EN LOS AÑOS 2012-2013.
Luego de haber verificado las hipótesis específicas, y de acuerdo a

los resultados y análisis e interpretación de los cuadros o tablas de
la Encuesta aplicada a los Magistrados y a los Abogados de la
información Doctrinaria especializada del Marco Teórico tanto
Comparado podemos afirmar que es alto el grado de vulneración de
la garantía constitucional de la doble instancia, por la condena
penal impuesta por un órgano colegiado superior al absuelto en
primera instancia, en el sistema jurídico nacional.
En esta primera hipótesis general se concluye que se viene

vulnerando el derecho que tiene todo sentenciado o condenado a la
revisión en segunda instancia de dicha condena penal, teniendo en
cuenta además el sistema jurídico nacional y supranacional.
Por tal razón, aseveramos que nuestra primera hipótesis general

está probada y verificada como válida en el presente trabajo de
investigación.
247
CONCLUSIONES
1. Es inconstitucional e ineficaz, la sentencia condenatoria dictada en sede

de apelación, en contra del absuelto en primera instancia, en aplicación
de los artículos 419.2 y 425.3.b) del Código Procesal Penal, toda vez que,
ésta persona condenada se encuentra en la imposibilidad de interponer
un recurso impugnatorio de apelación que, le garantice una revisión
integral de su fallo de condena y la pena que le fuera impuesta, por un
tribunal superior, con la finalidad de corregir posibles errores en la
determinación de los hechos y la motivación.
2. Existe antinomia jurídica entre la Institución Procesal de la Condena del

Absuelto, previsto en los artículos 419.2 y 425.3.b del Código Procesal
Penal que, imposibilitan normativamente a la persona condenada a
interponer un recurso de apelación ante un tribunal superior, para la
revisión de su fallo de condena y la pena, con el artículo 139, numeral 6)
de la Constitución Política del Estado; asimismo, tal institución jurídico
procesal, es incompatible con el artículo 14.5 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8.2.h de la Convención
Americana de Derechos Humanos.
3. La Institución Procesal de la Condena del Absuelto, previsto en los

artículos 419.2 y 425.3.b del Código Procesal Penal, vulnera las garantías
constitucionales del procesado penalmente, en cuanto a su derecho a la
tutela procesal efectiva216, debido proceso, derecho de defensa,
presunción de inocencia y condena en ausencia, por no haberle previsto
el legislador procesal, un recurso de apelación que posibilite y garantice la
216
Comenta Botero Cardona “No obstante, el recurso de apelación se considera una expresión
del derecho a la tutela judicial efectiva. Hasta tal punto es así que, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha reconocido que se vulnera este derecho si, en un juicio oral, un acusado no tiene
derecho a apelar su sentencia condenatoria”; por su parte, CHIOVENDA, señala “si un apelante
recurre es porque se ve agraviado en su derecho y, por esa misma razón, si otro apelante no recurre
es porque no encuentra perjuicio en la sentencia que ha sido dictado por el Juez”; en: BOTERO
CARDONA, Martín Eduardo. El Sistema Procesal Penal Acusatorio, El Justo Proceso, Estructura y
Funcionamiento. Editorial Ara Editores, Primera Edición en Español, Lima Perú, Año 2009, pp.763-
764.
248
doble revisión de su fallo de condena que le causa agravio.
4. La Institución Procesal de la Condena del Absuelto, previsto en los

artículos 419.2 y 425.3.b del Código Procesal Penal, vulnera los principios
de inmediación, contradicción, concentración y derecho de defensa del
procesado en gran escala y los principios de oralidad y publicidad en
menor escala.
5. Es alto el nivel de vulneración de la garantía constitucional a la doble

instancia, por la condena penal impuesta, por un órgano colegiado
superior al absuelto en primera instancia, en aplicación de los artículos
419.2 y 425.3.b del Código Procesal Penal, durante los años 2012 y 2013,
en el Distrito Judicial de Tacna.
249
SUGERENCIAS Y/O RECOMENDACIONES
1. Es de suma urgencia que el Estado Peruano a través del Poder

Legislativo, vía reforma legislativa, instaure normativamente en el Decreto
Legislativo N°957, en el Nuevo Código Procesal Penal, un recurso de
apelación contra la sentencia penal condenatoria, impuesta por la Sala
Penal Superior, al absuelto en primera instancia, en ejercicio de las
facultades que le otorga los artículos 419.2 y 425.3.b del acotado, a fin
que se garantice su derecho fundamental a la doble instancia.
2. Asimismo, el señor Fiscal de la Nación debe emitir una Directiva a los

Fiscales Superiores del territorio nacional de la República, a fin que se
abstengan de interponer recursos de casación, en caso el órgano judicial
colegiado superior, decida inaplicar la institución procesal de la condena
del absuelto o declarar la nulidad del juicio oral y/o la sentencia, por
imperio del control difuso o control de convencionalidad, por su parte, los
fiscales provinciales penales, en sus pretensiones impugnatorias en
contra de las sentencias absolutorias de primera instancia, soliciten la
nulidad ut supra, en lugar, de peticionar la revocación del fallo absolutorio,
por condena penal.
3. Mientras se inicie el procedimiento de reforma legislativa de la institución

procesal de la condena del absuelto, previsto en los artículos 419.2 y
425.3.b del Código Procesal Penal, para garantizar al condenado, su
derecho a la doble instancia, mediante la instauración de un recurso de
apelación, el Estado Peruano, debe a través del Consejo Ejecutivo del
Poder Judicial, emitir una directiva a fin que, los magistrados del territorio
de la república inapliquen dicha institución jurídico procesal, y, en su
lugar, declaren la nulidad total del juicio oral y/o la sentencia penal.
4. Los Magistrados de la República del Perú, para evitar la vulneración de

los principios de inmediación, contradicción, concentración y derecho de
defensa del procesado en gran escala y los principios de oralidad y
250
publicidad en menor escala, en aplicación de la condena del absuelto
deben declarar la nulidad del juicio oral.
5. El Estado Peruano debe posibilitar materialmente al condenado absuelto

en primera instancia su derecho fundamental a la revisión del fallo de
condena y la pena, con ello, garantizar a los justiciables el principio de
seguridad jurídica, y, haciéndolo compatible la norma en cuestión con los
artículos 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y
14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
251
PROPUESTA LEGISLATIVA
PROYECTO DE LEY217
Proyecto de ley que propone la modificación de los artículos 419.2 y 425.3 del
Decreto Legislativo 957 (Código Procesal Penal). A lo cual, me adscribo y
propongo.
Los Parlamentarios que suscriben, asumiendo el planteamiento del ciudadano

JORGE LUIS SALAS ARENAS, Juez Superior y profesor universitario de Are-
quipa, ejerciendo el derecho de iniciativa legislativa que le confiere el artículo
107 de la Constitución Política del Perú, propone la siguiente iniciativa legisla-
tiva:
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Ha dado la siguiente ley:
LEY QUE MODIFICA LOS ARTÍCULOS 419.2 y 425.3 DEL DECRETO LEGIS-
LATIVO N° 957 (NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL)
Artículo 1: Modifíquese la segunda parte del inciso 2 del artículo 419 del Nuevo
Código Procesal Penal, con el siguiente texto:
"2. (...) En este último caso, tratándose de sentencias

absolutorias podrá dictar sentencia condenatoria, fallo que
podrá ser revisado en apelación por la Sala Superior Penal
llamada por ley."
217
Este proyecto de Ley, elaborado por el ciudadano Jorge Luis SALAS ARENAS, actualmente, Juez
Supremo en lo Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República, aún no ha sido materia de debate
constitucional en el Pleno del Congreso de la República; proyecto al cual, me adscribo en su totalidad
y propongo, para su aprobación y reforma.
252
Artículo 2: Intégrese el literal C, en el inciso 3 del artículo 425 del Nuevo Código
Procesal Penal, con el siguiente texto:
"3. La sentencia de segunda instancia, sin perjuicio de lo

dispuesto en el artículo 409, puede:
(...)
c) Cuando la Sala Penal Superior de Apelaciones revoque la

sentencia absolutoria de primera instancia y se produzca la reforma
en sentido condenatorio, a la que se refiere el párrafo anterior,
quedará habilitada una instancia de revisión para que el condenado,
pueda ejercer su derecho a impugnar.
Dicha instancia de revisión se efectuará por otra Sala Superior según

prevé la Ley Orgánica del Poder Judicial que conocerá del recurso de
apelación bajo las reglas del Libro Quinto, Sección II, Título III de este
Código, es decir, por una Sala Superior Penal de Apelaciones o en su
defecto, una Sala Penal Liquidadora o una Sala Mixta de turno.
DISPOSICIONES FINALES COMPLEMENTARIAS FINALES Y DEROGATORIAS
PRIMERO: Vigencia de la Ley.
La presente Ley entra en vigencia al día siguiente de su publicación en el

Diario Oficial “El Peruano”.
SEGUNDO: Adiciónese a las Salas Superiores, según el caso, la función de

revisión de la sentencias de condena a los absueltos.
Se disponga la creación de la función de revisión de las sentencias de

condena a los absueltos expedidas con arreglo al artículo 425.3 del Decreto
Legislativo N°957, Nuevo Código Procesal Penal, corresponderá a una Sala
Superior Penal o Mixta, según sea el caso.
En los casos en que exista más de una Sala de Apelaciones, la Sala Penal
Superior será la que se halle de turno. En los casos que exista únicamente
una Sala de Apelaciones, la Sala Penal Superior será la de Liquidación de
Turno o en su defecto la Sala Civil o Especializada Mixta correspondiente.
253
TERCERO: Intervención del Fiscal Superior en la revisión de la condena del
absuelto.
Teniendo en cuenta la calidad de parte procesal que ostenta el Ministerio

Público, la Presidencia de la Junta de Fiscales Superiores designará a la
Fiscalía Superior Penal que intervendrá ante la Sala Penal Revisora de la
condena al absuelto, pudiendo ser la misma que intervino en el proceso en
que se decidió condenar al absuelto.
CUARTA: Derogatoria
Deróganse la Disposiciones legales que se opongan a la presente ley.
254
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA
1. ARMENTA DEU, Teresa. Sistemas Procesales Penales, La Justicia

Penal en Europa y América. Editorial Marcial Pons, Madrid, Año 2012.
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2. STC Expediente N°0008-2003-AI/TC
3. STC Expediente N°00015-2005-AI
4. STC Expediente N°00010-2001-AI
5. STC Expediente N°5854-2005-AA
6. STC Expediente N°1617-2003-HC/TC, Abanto Chavarría.

7. STC Expediente N°90-2004-PA/TC, Caso Callegari Herazo
8. STC Expediente N°6149-2006-PA/TC
9. STC Exp. N°6662-2006-PA/TC Caso Minera Sulliden Shahuindo
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10. STC Expediente N°1417-2005-PA/TC, Caso Cía de Expls. Algamarca
11. STC Expediente N°04799-2007-PHC/TC, Caso Aybar Marca
12. STC Expediente N°8123-2005-PHC/TC, Caso: Nelson Jacob Guzmán
13. STC Expediente N°8957-2006-PA/TC, Caso Alburqueque Jiménez
14. STC Expediente N°6167-2005-PHC/TC, Caso Cantuarias Salaverry
15. STC Expediente N°5228-2006-PHC/TC, Caso Samuel Gleiser Katz.
18. STC Expediente N°4235-2010-PHC/TC, Caso Alberto Fujimori.
19. STC Expediente N°2964-2011-PHC/TC, Caso Ponce Nuñez.
22. STC Expediente N°1243-2008-PHC/TC
23. STC Expediente N°5854-2005-PA/TC, Caso Lizana Puelles
24. STC Expediente N°01978-2010-PHC/TC, Caso García Jaimes.
25. STC Expediente N°02458-2011-AA/TC
26. STC Expediente N°3330-3004-AA
27. Resolución de Aclaración, Exp.N°01412-2007-PA/TC
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9. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_276_esp.pdf;
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TUESTA_SILVA_WILDER_RACIONALIDAD_FUNCIONAL.pdf?seque
nce=1
265
ANEXOS
ASPECTO INSTRUMENTAL.
Se adjunta:
1. Ficha Observación
Ficha de Observación documental o Ficha de registro documental.

Aplicada en Expedientes Judiciales.
NUMERO SENTENCIA SENTENCIA EJECUCIÓN DE OBSERVACIÓN

EXPEDIENTE ABSOLUTORIA CONDENATORIA SENTENCIA
1 0149-2012 X X
2 1609-2010 X RESERVA FALLO
3 0246-2012 X EN CASACIÓN
4 0230-2012 X X
5 1922-2008 X EN CASACIÓN
…..
…..
…..
266
2. Ficha Bibliográfica
FICHA BIBLIOGRAFICA
TITULO DEL LIBRO: Los Derechos Constitucionales,

Elementos para una Teoría General. Palestra, 3ra. Ed. 2007….
AUTOR: CASTILLO CORDOVA, Luis……………………………
TEMA: Persona humana – ignidad……………………….......
PAGINA: 293.
“tanto la organización estatal como el poder político existen

como medio destinado a servir a que la persona humana
alcance su pleno desarrollo. Si el Estado entendido como
comunidad política y como poder político no tiene por finalidad
la promoción efectiva de la persona humana a través del
favorecimiento pleno de sus derechos, cualquier actuación
estatal e incluso la existencia misma del Estado pierde toda
legitimidad y justificación. Por tanto, el papel de los derechos
constitucionales en la existencia y actuación estatal es de
carácter fundante y legitimador”…………………………………..
................................................................................................................
......................................................................................................
......................................................................................................
......................................................................................................
......................................................................................................
......................................................................................................
.…………………………………………………………………
…………………………………………………………………..
…………………………………………………………………
…………………………………………………………………..
267
3. Cuestionario de la Encuesta
ENCUESTA
Señor Magistrado y/o Abogado, el presente instrumento de investigación tiene por

finalidad la obtención de información sobre la VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO A LA
DOBLE INSTANCIA POR LA CONDENA DEL ABSUELTO, desarrollada por el
Abogado LUCIO CUTIPA CCASO.
Se agradecen desde ya sus respuestas. Este cuestionario es auto administrado,

no lleva nombre y los antecedentes serán manejados sólo en el marco de la
investigación.
DATOS GENERALES:
Años de experiencia como Magistrado:…………………………………
Años de experiencia como Abogado:……………………………………

Por favor, marque con una “X” sólo una respuesta por pregunta.
1. Existe Diferencia entre Doble Instancia e Instancia Plural.?
a. ......Si
b. …..No
2. Usted cree que se vulnera el principio a la Doble Instancia por la condena del
Absuelto en 2da Instancia, previsto en el Art. 425.3 del NCPP.?
a. ......Si
b. ….. No
b) Dentro de los límites del recurso, confirmar o revocar la sentencia apelada. Si la sentencia de primera instancia es
absolutoria puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparación civil a que hubiere lugar o referir la
absolución a una causa diversa a la enunciada por el Juez….//
5.- Contra la sentencia de segunda instancia sólo procede el pedido de aclaración o corrección y recurso de casación,
siempre que se cumplan los requisitos establecidos para su admisión.
3. Es aplicable en el Perú el Principio de Pluralidad de instancia (doble revisión

de condena) contemplado en la Norma Supranacional de Defensa de los
Derechos Humanos - Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos?
a. ......Si
b. ….. No
Artículo 14.
5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena
que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.
268
4. El condenado en 2da Instancia cuenta con un mecanismo de Defensa que
garantice la revisión de su eventual condena.?
a. ......Si
b. ….. No
5. La sentencia condenatoria de vista, de un absuelto en primera instancia

prevista en los artículos 419.2 y 425.3 b del NCPP, influye en un atentado al
principio de doble instancia (doble revisión de condena) consagrado en la
Norma Constitucional (art. 139 inc. 6) y supranacional de Defensa de los
Derechos Humanos (art. 14.5 del PIDCyP - Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos).?
a. ......Si
b. ….. No
2. El examen de la Sala Penal Superior tiene como propósito que la resolución impugnada sea anulada o
revocada, total o parcialmente. En este último caso, tratándose de sentencias absolutorias podrá dictar
b) Dentro de los límites del recurso, confirmar o revocar la sentencia apelada. Si la sentencia de primera
instancia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparación civil a que
hubiere lugar o referir la absolución a una causa diversa a la enunciada por el Juez….//
Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
Artículo 14.
5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la
pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la
ley.
6. Existe Antinomia Jurídica con relación al Principio de Pluralidad de instancia

entre la Norma Supranacional de Defensa de los Derechos Humanos - Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos - y la Constitución política del
Perú y el Nuevo Código Procesal Penal. ?
a. ......Si
b. ….. No
Puede usted marcar con una “X” más de una respuesta por pregunta.
7. La Condena del Absuelto en 2da Instancia vulnera y atenta contra las garantías
Constitucionales de:
a. ….. Tutela Judicial Efectiva
b. …... Derecho de Defensa
c. …... Debido Proceso
d. …… Presunción de Inocencia.
e. …… Condena en Ausencia.
f. ……. No vulnera ninguna Garantía.
Puede usted marcar con una “X” más de una respuesta por pregunta.
269
8. La Condena en Ausencia en 2da Instancia, del absuelto en primera Instancia
vulnera los Principios de:
a. ......Inmediación.
b. ......Oralidad
c. ......Contradicción.
d. ......Publicidad.
e. ......Concentración.
f. ......Derecho de Defensa.
g. ……No vulnera ningún Principio.
Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
10. El principio de no ser penado sin proceso judicial.
12. El principio de no ser condenado en ausencia.
14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso.//…//
GRACIAS POR VUESTRA COLABORACIÓN
270
4. Expedientes analizados
Expediente : 00149-2012.-0-2301-JR-PE-02
Querellantes : Graciela Irene Puma Merma y otro.
Delito : Difamación
Querellada : Gladys Gómez Cunurana de Retamozo
Asunto : Apelación contra Sentencia - Resolución N°03 (13-09-2012).
SENTENCIA DE VISTA
Resolución Nro. 10
Tacna, trece de mayo de dos mil trece.-
I. OÍDOS Y VISTOS.-
1. En audiencia de apelación de sentencia, en el proceso según expediente N° 00149-

2012-0-2301 -JR-PE-02 sobre apelación de sentencia (Resolución N° 3) seguido
contra Gladys Martha Gómez Cunurana. La parte querellante interpone recurso
impugnatorio de apelación contra la citada sentencia, solicitando se revoque y se
proceda a condenar a la querellada como autora de difamación. Interviniendo como
directora de debates la señora Escarleth Laura Escalante e integrada por los
magistrados Irma Tito Palacios y Edgar Rodríguez Cabrera.
II. ANTECEDENTES.-
Resolución materia de impugnación.-
2. Es materia del grado, el Recurso Impugnatorio de Apelación interpuesto por la parte

querellante, contra la resolución N° 03 de fecha trece de setiembre de dos mil doce,
página 100 a 114, que absuelve a la querellada Gladys Martha Gómez Cunurana de
Retamozo por el delito de Difamación, previsto en el primer párrafo del artículo 132 del
Código Penal, en agravio de Graciela Irene Puma Merma y Damián Chambi Duran.----
Fundamentos de la apelación interpuesta por la parte querellante
3. La defensa técnica de los querellantes sostienen) que la defensa técnica solicitó en

audiencia que no se prescinda de la actuación del testigo miembro policial, ya que su
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inconcurrencia se debió a un caso de fuerza mayor, es decir sobrevino una causal
distinta al apercibimiento de prescindencia del testigo, y se propuso su actuación hacia
la siguiente sesión, mas dicho pedido fue denegado por el A quo, sin embargo consta
en acta la disconformidad absoluta de la defensa sobre la prescindencia del
testigo; b) el proceso sub Litis tiene una pretensión de naturaleza privada, pero
ello no conlleva a modificar los procedimientos y reglas de audiencia, pues de
conformidad con el artículo 462 numeral 3 del NCPP se tiene que continuar la
audiencia y se debió tomar en cuenta lo referido en el artículo 379 numeral 2
del mismo texto normativo, esto es la conducción compulsiva y no prescindir de
su actuación; c) el juzgado no ha efectuado una valoración probatoria conforme
al artículo 158 numeral 3 del NCPP, esto es la prueba indiciaría, pues se
encuentra probado la difusión de panfletos en los cuales el querellante aparece
con dos fotografías con el rotulo agraviante, que si bien la querellada ha negado
su autoría existen pruebas indiciarías que si acreditan su responsabilidad; d) el
juzgado no ha evaluado que la obtención de las fotos impresas en los panfletos
estaban contenidas en el celular de la querellada, pese a que su publicación y
difusión están prohibidas por la autoridad policial, así como ha evaluado que
días antes surgió entre las partes un altercado; e) respecto a los contra indicios,
el juzgado de manera errada da lugar a la posibilidad de que haya sido la
persona de Sabina Zarate, sin tener en cuenta que el proceso penal se archivó
cinco años antes y desde entonces no han tenido contacto con dicha persona,
por lo que no existe enemistad o amistad, pero sí está probado la existencia del
altercado con la querellada días previos.
III. AUDIENCIA DE APELACIÓN
4. Elevado los actuados a esta instancia, se efectuó la audiencia de apelación de

sentencia condenatoria según actas de páginas 152 a 155, 158 a 163 y 166 a
168, en audiencia los apelantes se ratificaron en el recurso impugnatorio y se
escucharon los alegatos iniciales. La defensa técnica de la querellada manifiesta
que luego de verificar sus fundamentos su patrocinada no ha cometido
difamación, solicita que se confirme la sentencia recurrida; por su parte la
defensa técnica de los querellantes solicita se revoque la sentencia recurrida y
reformándola se condene a la querellada, indicando que estamos ante una
conducta dolosa, difamante. A continuación, dentro de la audiencia se recibió la
declaración del sentenciado, se recibieron las declaraciones testimoniales de los
miembros de la Policía Nacional: José Funamoto Alvarado, Fernando Casos
Sucapuca, Jaime Astete Choque y Giancarlo Cayapalo Parihuana; y finalmente
se escucharon los alegatos finales de la parte querellante, por lo que cerrado
los debates orales y efectuada la deliberación correspondiente, el proceso se
encuentra expedito para emitir pronunciamiento.
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IV FUNDAMENTOS.-Tipificación.-
5. Los querellantes señalan que el diez de enero de dos mil doce la vecina Marisol
Calderón Flores a eso de las diez de la noche se acercó al domicilio de los
querellantes, tocando la puerta y a! ser atendida con gran preocupación enseñó
un sobre indicando "mira la foto de tu esposo y tu nombre" "hay varios sobres
que están repartiendo por las casas" y al verificar el contenido encuentra que se
trata de un sobre blanco conteniendo dos fotos una de frente y una de perfil del
querellado, el mismo que contenía un letrero en el pecho con escudo de la PNP
y que dice PNP- Tacna, 8077, y al pie inscrito a mano se lee "Chambi Duran" y
más abajo impreso encima con letras gruesas y mayúsculas amarillas Graciela
Irene Puma Merma Roba casa delincuente requisitoriado. Al día siguiente al salir
a la tienda encontraron sobre blancos regados por entre las rejas de las casas,
algunos con inscripciones como "URGENTE" "OJO" "U" "C" y demás rasgos
gráficos por lo que viendo esto procede a denunciar a la comisaría de Para
Chico. Señalan que la querellada es la única persona que puede haber llegado a
tal extremo de agresividad para con los querellantes, con el hecho objetivo e
incontrovertible que a raíz de la denuncia verbal, por un supuesto hecho de
violación de domicilio, en el cual el efectivo policial Funamoto Alvarado al
realizarse las diligencias de investigación, presenció que la querellada, exhibió
su celular y en la pantalla obraba la foto de frente y de perfil del querellante, por
ello el Policía le pregunta de manera directa, a que se dedica el querellante, ya
que estaba siendo investigado por la querellada con lo que se acredita que ella
portaba la imagen de manera clandestina obtenida de los registros policiales que
son dé uso reservado y premunido de dichas fotos, las ha reproducido y
agregado palabras infamantes y el nombre de la querellante difamando de tal
manera a ambos querellantes. Dichas fotos fueron tomadas en la investigación
policial por el hecho ocurrido el once de mayo de dos mil siete, el mismo que
fue archivado ante el dictamen fiscal de no haber mérito para acusar, ordenando
la cancelación de los antecedentes penales y policiales. Que la policía que
intervino se percató que había varios sobres, preguntó a los vecinos quienes
respondieron que recibieron en su casa esos sobres como son la señora
Marisol Calderón Flores, Patricia Sardón Chula y María Amado Condori, todo lo
que consta del acta de constatación registrado por la Policía. La parte
querellante solicita se imponga a la querellada la pena privativa de libertad de
dos años y ciento veinte días multa, así como el pago de S/ 75,000.00 (setenta
y cinco mil nuevos soles) por concepto de reparación civil a favor de ambos
agraviados, correspondiendo cincuenta por ciento para cada uno, así como se le
condene al pago de costas y costos del proceso.
Respecto de la pretensión revocatoria de la parte querellante.-
273
6. De los fundamentos del recurso impugnatorio de apelación formulados por la
defensa técnica de los querellantes estos en resumen se restringen a cuestionar
en primer lugar la actuación del juzgado al disponer la prescindencia de la
declaración del testigo José Funamoto Alvarado, señalando que debió suspender
su actuación hasta la siguiente sesión o en su defecto ordenar la conducción
compulsiva del referido testigo y en segundo lugar cuestiona la valoración
probatoria, señalando que no ha tenido en cuenta la prueba indiciaria. En cuanto
a la declaración del testigo José Funamoto Alvarado, debe tenerse en cuenta
que durante el juzgamiento en esta instancia dicho testigo ha declarado en juicio
bajo ¡as reglas del contradictorio, por lo que carece de objeto emitir
pronunciamiento respecto de la indebida prescindencia de la declaración del
testigo, con mayor razón si el artículo 462 inciso 3 del Nuevo Código Procesal
Penal, sepa que la audiencia continuará en acto público, siguiendo en lo
pertinente las reglas del juicio oral, lo que resulta concordante con el inciso 1 del
artículo 379 del citado texto legal establece que cuando el testigo o perito,
oportunamente citado, no haya comparecido, el Juez ordenará que sea
conducido compulsivamente y ordenará a quien lo propuso colabore con la
diligencia, en tal sentido no existiendo ninguna norma que restringa tal facultad,
resulta aplicable dicha facultad coercitiva, lo que fue aplicado en esta sede con el
voto por mayoría.
7. En cuanto a la valoración probatoria, en la sentencia recurrida se señala que de

la declaración de los querellantes concordante con la declaración de los testigos,
surge el hecho concreto y objetivo de la existencia de seis sobres conteniendo
una fotografía de querellante, de frente y perfil, a colores, con una placa
numerada y las iniciales de la Policía Nacional, y con letras amarillas y en
mayúsculas los nombres y apellidos de la querellante GRACIELA IRENE PUMA
MERMA dos frases separadas que rezan: "DELINCUENTE REQUISITORIADO"
y "ROBACASAS", los mismos que fueron encontrados en la noche del diez de
enero del presente año, debajo de las puertas de los inmuebles de los vecinos
de los querellantes ubicados en la avenida Aviación y Rufino Albarracín. Es
decir, que en la sentencia se estima que los hechos imputados por los
querellantes se encuentran debidamente acreditados, de lo que se concluye que
en cuanto a la conducta difamante se encuentra probado.
8. Que efectivamente de página 35 a 37 se observan fotografías que a simple

vista parecen corresponder a registros de la Policía Nacional, en el cual se
aprecia el nombre Damián Chambi Durand, con la anotación de Graciela Irene
Puma Merma "ROBA CASAS", "DELINCUENTE REQUISITORIADO", los
mismos que dan a entender que la persona de los querellantes son
delincuentes, ya que se menciona que roban casas y que son buscados por la
policía, más aún que se indica en forma categórica que es un delincuente
requisitoriado, esto sobre todo en referencia al querellante. Estas fotografías
fueron repartidas en los sobres de página 38, 39 y 40, los cuales fueron
274
distribuidos por el domicilio de los querellantes por la avenida aviación,
conforme se acredita con la constatación policial efectuada por un miembro de la
Policía Nacional, ver copia certificada que obra en página 34, del cual se
desprende que el miembro de la policía nacional se entrevista con las personas
de Patricia Sardón Chula, Marisol Calderón Flores, María Amado Cóndor, todas
debidamente identificadas, con domicilio en la avenida Aviación, quienes
refirieron que en horas de la noche del día diez de enero de dos mil doce, bajo la
puerta de su domicilio dejaron sobres conteniendo en el interior fotografías del
querellante de frente y perfil con las características antes mencionadas, y las
frases ofensivas al honor y reputación de los querellantes.
9. Que el honor, como valor reconocido como de importancia suprema en la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, "Pacto de San José de
Costa Rica", la cual en su artículo.11, bajo el título Protección de la honra y de
la dignidad dice "Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al
reconocimiento de su dignidad"; asimismo, el inciso 2 señala "nadie puede ser
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su
familia, o en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataque ilegales a su
honra o reputación". En igual forma el artículo 1 de nuestra Constitución señala
"la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado", mientras que el artículo 2 inciso 7 del
texto constitucional señala "toda persona tiene derecho al honor y a la buena
reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la propia
imagen". Siguiendo esta línea normativa, se entiende que el honor aparece
como un atributo de la personalidad que corresponde por igual a cualquier ser
humano por el solo hecho de serlo, por su condición de ser racional, en tal
sentido el núcleo del bien jurídico tutelado se sitúa en el honor interno
identificado con el derecho a la dignidad de toda persona.
10. De la revisión de autos resulta evidente que las fotografías distribuidas donde
aparece la imagen del querellante Damián Chambi Duran como fichado en la
Policía Nacional con un código o número y además con la anotación de
"robacasas", "delincuente requisitoriado", el cual fue obtenido del registro
policial por un hecho que fue archivado a pedido del representante del
Ministerio Público, así como el nombre completo de la querellante Graciela
Irene Puma Merma tildándolos de "Robacasas", resultan ofensivos al honor de
los querellantes , más aun que resulta irrelevante si fue archivado, pues como
bien señala Salinas Siccha "es irrelevante si el suceso que se le atribuye al
agraviado es verdadero o falso, lo único que se tendrá en cuenta es la
circunstancia de si pone en peligro o lesiona el bien jurídico honor de aquel"218,
por lo que en el presente caso la distribución de las fotos con las anotaciones
antes referidas atribuyendo hechos que de manera objetiva deterioran el honor
ante los ojos del grupo social o vecindad donde los querellantes hacen su vida
218
SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho Penal Parte especial, Editorial Grijley, Lima 2013, pág. 328
275
normal, constituyendo una grave afectación a la autoestima y fama, es decir la
dignidad, tanto en su proyección psicológica y social como atributo
consustancial a toda persona, por tanto dichas fotografías resultan susceptibles
de perjudicar el honor y reputación de los querellantes.
10. Por otro lado, la difamación se configura cuando la noticia difundida con la
expresión de menosprecio o la atribución de imputación delictiva, se difunde
ante una pluralidad de personas, a fin de que pueda extender la información al
colectivo. Como bien anota Alonso Peña Cabrera Freyre "la propagación de la
información debe revelar una potencialidad suficiente, para que el directo
agraviado, pueda ver menoscabado su honor o reputación"219. En el presente
caso las fotografías difundidas o distribuidas, fueron objeto de conocimiento de
varias personas, y con el peligro que el contenido de las fotografías se difunda a
otras personas, no debiendo perderse de vista que "los medios por los cuales se
puede hacer realidad el delito, pueden ser verbales, escritos, gráficos o por
medio de video"220, por lo que las fotografías con las anotaciones difamantes,
constituye un medio idóneo para que el contenido de la información sea conocidos por
diversos destinatarios (vecinos de los querellantes), esto es la virtualidad que el hecho
pudiese difundirse ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que
pueda difundirse la noticia, se encuentra acreditado.
12. Con respecto a la responsabilidad de la querellante, de autos se encuentra

acreditado que entre los querellantes y la querellada se produjo una discusión debido a
que el perro de la querellada había defecado en el frontis del domicilio de su vecina,
hecho ocurrido el día siete de diciembre de dos mil once, es decir a menos de un mes
de la distribución de las fotos antes referidos, lo que conllevó a que la querellada Gladys
Marina Gómez Cunurana de Retamozo formulara una denuncia policial y posterior
intervención policial conforme se desprende de la respectiva constancia que en copia
certificada obra en página 10 a 11. En la referida denuncia de fecha siete de diciembre
de dos mil once se deja constancia "que el día de la fecha a Hs. 07.30 aprox. fue
víctima de insultos y amenazas por parte de su vecina quien no conoce su nombre y
su esposo Damián Chambe Duran, la primera nombrada traspasó la puerta de
ingreso a su domicilio de la deponente tratando de agredirla, por lo que cerró la puerta,
una vez golpeada la puerta siguió golpeando la misma (...) que al segundo de los
nombrados lo vio con un cuchillo en la mano por lo que solicitó la presencia policial". El
representante del Ministerio Público dispone la investigación preliminar contra Graciela
Irene Puma Merma y Damián Chambi Duran por la presunta comisión del delito contra la
libertad en la modalidad de violación de domicilio en agravio de Gladys Martha Gómez
Cunurana de Retamozo, conforme se desprende de página 32 a 33 y de los actuados
según copias de página 12 a 33. De lo cual se advierte que la discusión de carácter
domestico se convirtió en un conflicto mayor por cuanto la propia querellada procedió
219
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso, Los delitos contra el honor, conflicto con el derecho a la información
y la libertad de expresión. Jurista Editores, Lima 2009, página 169.
220
SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho Penal Parte especial, Editorial Grijley. Lima 2013, pág. 328.
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a formular la denuncia a nivel policial, generando una investigación policial a cargo
del miembro de la Policía Nacional José Funamoto Alvarado, de lo que se advierte
claramente la grave enemistad entre los querellantes y la querellada a pesar de ser
vecinos colindantes.
13. Asimismo, el SOB PNP José Funamoto Alvarado, es la persona que se encarga de
recibir las declaraciones de la querellante y los querellados, conforme se desprende de
página 19 a 29. Precisamente, el referido miembro de la Policía Nacional, en esta
instancia con las garantías del contradictorio ha declarado en juicio señalado que la
querellada había presentado una denuncia por violación de domicilio y agresión
física y verbal, que "en la diligencia la señora Martha Gómez Cunurana le exhibió su
celular durante la declaración, le preciso que tenía problemas con sus vecinos y que su
vecino era un delincuente", "durante la declaración le exhibió el contenido de su celular
referente a unas fotografías que están en folios 35,36 y 37", "le dijo que el señor tenía
antecedentes". Asimismo, ante las preguntas del abogado defensor de la parte
querellada el referido policía señala: "que cuando le estaba preguntando las generales
de ley a Martha Gómez Cunurana le comenta que el caballero tenía antecedentes
policiales y para verificar su información le muestra su celular y ahí le aparece una
fotografía de costado y una de frente donde aparece el caballero y en el pecho tenía un
código un número y le dijo ahí tienen la evidencia". También señala que estás
fotografías están en los registro de la Policía Nacional del Perú, agrega además
que "todo agraviado tiene acceso a este álbum, le es mostrado por la oficina de
criminalística a fin de que puedan reconocer a las personas denunciadas". Lo
que acredita que la querellada en su calidad de agraviada en una denuncia
formulada por ella misma en contra de los querellados por el delito de violación
de domicilio y agresión física y verbal, prestó su declaración a nivel policial en
calidad de agraviada y que en dicha diligencia mostró las fotografías que
después fueron distribuidas por las inmediaciones del domicilio de los
querellantes, infiriendo que ella pudo obtenerla con motivo de la investigación
que se efectuó a raíz de su denuncia en contra de los querellantes.
14. En cuanto al cuestionamiento sobre la credibilidad de lo vertido por el testigo

SOB PNP José Funamoto Alvarado, la parte querellada en la audiencia de
apelación ha declarado voluntariamente dando a entender que el referido
testigo le habría solicitado dinero para ayudarla en la investigación que sigue en
contra de los querellantes y como no había aceptado le está imputando hechos
falsos, que acepta que mostró su celular al SOB Funamoto Alvarado, pero solo
para enseñarle la imagen de su perrito y no las fotografías del querellante
Damián Chambi Duran. Al respecto si bien la querellada ha realizado una grave
imputación delictual contra el testigo, sin embargo la propia querellada en la
audiencia de apelación ha declarado que no ha formulado ninguna denuncia
contra el referido testigo. Asimismo, la querellada desde la notificación con la
demanda tenía conocimiento que se ofreció al referido testigo, quien debía
declarar sobre el hecho que la querellada le exhibe su celular con las fotos del
277
querellante, pero a pesar de ello la querellante en ningún momento ha
cuestionado la declaración del testigo, no lo ha tachado, ni ha referido que le
había solicitado dinero. La querellada recién le imputa tal hecho, después que el
testigo ha declarado en la audiencia de apelación, por lo que tal
cuestionamiento no resulta convincente, máxime que no resulta lógico que
anteriormente no lo haya tachado, que existen hechos periféricos que
corroboran la versión del testigo, por cuanto previo a los hechos hubo un
incidente entre la querellada y los querellantes, que la entonces agraviada y hoy
querellada ha tenido la oportunidad de acceder a tales fotografías con motivo de
la denuncia formulada por la misma querellada de lo que se advierte ausencia
de incredibilidad subjetiva, por el contrario se verifica un relato coherente y con
solidez; por lo que lo vertido por el testigo reúne los requisitos de credibilidad
conforme al acuerdo plenario N° 2-2005-CJ-116.----------------------------------------
15. Por tanto, en cuanto a la participación de la querellada, se evidencia la existencia

del hecho indiciario base, respecto a la existencia de un conflicto entre los
querellantes y la querellada por las heces del perro de la querellada. A lo que
se debe agregar que la propia querellada a raíz de ese hecho formuló denuncia
en contra de los querellantes por el delito de violación de domicilio, y agresiones
físicas y verbales, hechos ocurridos días antes de la distribución de las
fotografías infamantes; concurriendo a su vez como indicio fuerte el hecho que
la agraviada tenía en su celular las fotografías días previos a ser distribuidas con
las anotaciones ofensivas al honor y reputación de los querellantes, conforme lo
ha declarado el testigo José Funamoto Alvarado, quien no fue cuestionado a pesar
que fue ofrecido como órgano de prueba en la demanda, por lo que estos tienen fuerza
suficiente y directa para inferir o concluir que la conducta fue realizada por la
querellada. No hay contraindicios no siendo factible que fuese la señora Sabina
Zarate como se señala en la recurrida, ya que el proceso penal se archivó cinco
años antes y desde entonces no obra algún indicio que hayan tenido contacto con
dicha persona, por lo que no se advierte alguna enemistad con dicha persona; mientras
que en autos se encuentra acreditado la grave enemistad entre la querellada y
querellantes, conforme se ha explicitado. En tal sentido, concurren los requisitos
materiales legitimadores de la prueba indiciaría que establece el Recurso de Nulidad N°
1912- 2005 Piura, suficientes para acreditar la conducta de la querellada, por lo que se
encuentra acreditada la participación de la querellada221.
16. Que respecto al elemento subjetivo, dolo, debe tenerse en cuenta "que este delito se
configura a título de dolo, entendiéndose como tal la conciencia y la voluntad que tiene el
agente de efectuar la divulgación del hecho, cualidad o conducta que puede perjudicar el
honor o la reputación. Además se exige un elemento subjetivo de tipo concretado en el
221
“Pero los indicios no solo han de concluir en la existencia del hecho delictivo sino que pueden concluir
también en la participación en el mismo de la persona acusada". Academia de la Magistratura, La Prueba en el
Nuevo Proceso Penal, Manual del Derecho Probatorio y de la Valoración de las Pruebas, pág. 140.
278
anímus difamandi222. En el presente caso, del análisis de los hechos suscitados se
advierte claramente el ánimo de la querellada, de mancillar el honor y reputación de los
querellantes, lo que se desprende de las fotografías y el contenido de la información que
obra en las mismas en las que se atribuye a los querellantes como "robacasas",
"delincuente requisitoriado", hecho por demás falso, y esto aunado a la forma como
se ha distribuido dejando sobres en diversos domicilios de los vecinos de los
querellantes, lo que evidencia la intención o búsqueda del descrédito moral ante sus
vecinos, además de la afectación psíquica que causa en la vida interior de cualquier
persona, todo lo que evidencia el especial anímus difamandi, por lo que se
evidencia el dolo y el especial anímus difamandi de la querellada.-------------------------------
17. En consecuencia, estando a la sentencia recurrida que señala "esta judicatura estima
que los hechos imputados por los querellantes se encuentran debidamente
acreditados" (ver fundamento 16 parte final), con el agregado que durante el debate
plenario en segunda instancia no ha sido materia de cuestionamiento, con lo que se
reafirma el razonamiento y conclusión en dicho extremo por lo que la difamación se
tiene como un hecho probado. Asimismo, respecto a la autoría del delito de
difamación estando a la nueva prueba actuada en juicio como la declaración del
policía Funamoto Alvarado, la misma que reviste los estándares de credibilidad
conforme al acuerdo plenario 2-2005 CJ-116, que es verosímil, (relato racional),
corroborado periféricamente con la denuncia por violación de domicilio y agresión
física y verbal formulado por la querellada en contra de los querellantes, hecho
ocurrido días previos a la distribución de las fotografías (con el contenido difamante), se
concluye el delito y la responsabilidad de la querellada a título de autor, por lo que
concurriendo los elementos normativos y descriptivos del tipo penal de difamación,
previsto en el primer párrafo del artículo 132 del Código Penal, y de conformidad con el
artículo 425 inciso 3 literal b) del Código Procesal Penal corresponde revocar la
sentencia recurrida y otorgar una respuesta punitiva.
DETERMINACIÓN DE LA PENA
18. Para los efectos de graduación de la pena es necesario tener en cuenta la penalidad
abstracta según el tipo penal, así para el delito de difamación el primer párrafo del
artículo 132 del Código Penal establece una penalidad no mayor de dos años y con
treinta a ciento veinte días-multa. En el presente caso atendiendo a la forma como han
ocurrido los hechos estos es distribución de sobres con fotografías y frases infamantes
a diferentes personas (vecinos de los querellantes), no concurriendo ninguna
circunstancia atenuante para disminuir la pena, ni agravar la pena, por lo que la pena
debe imponerse dentro de los parámetros que el delito de difamación le permite. Si bien
la querellada es vecina de los querellantes, sin embargo no se advierte peligrosidad
de la querellante, por lo que la pena debe ser proporcional a la responsabilidad por el
222
REÁTEGUE SÁNCHEZ, James, Estudios de Derecho Penal, parte especial, Jurista Editores, Lima 2009,
página 53.
279
hecho, siendo suficiente imponer a la querellada que en lo sucesivo se abstenga de
atentar contra el honor y reputación de los querellantes, no variar de domicilio y
concurrir al juzgado para firmar el libro y justificar sus actividades. Asimismo, debe
fijarse la pena de días multa en forma proporcional al hecho imputado, teniendo en
cuenta la remuneración de la querellada ascendente a mil doscientos nuevos soles.--
DE LA REPARACIÓN CIVIL.-
19. El artículo 93 del Código Penal, dispone que la reparación civil comprende: la
restitución del bien, o, si no es posible el pago de su valor y la indemnización de los
daños y perjuicios. La jurisprudencia establece que la reparación civil implica la
reparación del daño y la indemnización de los perjuicios materiales y morales y está en
función de las consecuencias directas y necesarias que el delito generó en la víctima
y que la estimación de la cuantía de la reparación civil debe ser razonable y prudente en
la perspectiva cierta de cubrir los fines reparadores asignados a dicha institución. De
autos se advierte que el delito se ha consumado, asimismo debe tenerse en cuenta el
número potencial de personas que han podido, recibir la información, y la intensidad de
las palabras difamantes, por lo que debe graduarse el monto de la reparación civil en
proporción al daño, al honor y reputación de los querellantes.--------------------------
COSTAS.-
20. En cuanto a las costas de conformidad con el artículo 497 inciso 3 del Código
Procesal Penal es facultad del tribunal exonerar de dicha carga a la parte vencida, en
el presente caso hay una sentencia favorable por lo cual se asume que tuvo motivo
atendible para litigar en la forma como ha ejercido su derecho de defensa. Por cuyas
razones, habiendo cumplido 43I deber constitucional de motivación expresando las
valoraciones esenciales que sustentan la decisión e impartiendo justicia a nombre de
la Nación, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Tacna de
conformidad con el articulo 12 y 41 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del
Poder Judicial;
DECISION.-
1. RESOLVEMOS: REVOCAR la sentencia de fecha trece de setiembre de dos mil

doce, página 100 a 114, que absuelve a la querellada Gladys Martha Gómez
Cunurana de Retamozo por el delito de Difamación, previsto en el primer párrafo del
artículo 132 del Código Penal, en agravio de Graciela Irene Puma Merma y Damián
Chambi Duran, REFORMÁNDOLA CONDENAMOS a Gladys Martha Gómez
Cunurana de Retamozo, como autora y responsable del delito de Difamación,
previsto en el primer párrafo del artículo 132 del Código Penal, en agravio de Graciela
Irene Puma Merma y Damián Chambi Duran, y como tal se le impone UN AÑO de
pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecución por el mismo plazo,
debiendo cumplir las siguientes reglas de conducta:
280
a. No ausentarse del lugar de su residencia sin informar previamente al juzgado.
b. Comparecer en forma personal y obligatoria al Juzgado cada sesenta días a fin

de firmar el libro y justificar sus actividades.
c. Abstenerse de atentar contra el honor y reputación de los querellantes.
Bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento de las precitadas reglas de

conducta, de la aplicación de lo dispuesto en los artículos 59 y 60 del Código
Penal.
2. IMPONEMOS el pago de SESENTA DÍAS MULTA, equivalente a la suma de

SEISCIENTOS nuevos soles, a favor del Estado, que deberá pagar la querellada
dentro del plazo de diez días de pronunciada la presente sentencia conforme al
artículo 44 del Código Penal.
3. FIJAMOS como REPARACIÓN CIVIL la suma de VEINTE MIL NUEVOS SOLES (SI.
20.000 n.s.), que deberá pagar la sentenciada a favor de los querellantes a razón de
DIEZ MIL NUEVOS SOLES (S/. 10.000 n.s) para cada uno de los querellantes.
DISPONEMOS la devolución del presente expediente y sus acompañados al
juzgado de origen. Tómese razón y hágase saber.
S.S.
Laura Escalante
Tito Palacios
Rodríguez Cabrera.
281
Expediente : 01809-2010-94-2301 -JR-PE-01
Exp. Fiscal ; 2009-2680-0
Deiito : Daños.
Agraviado : Claudio Mamani Mamani
Procedencia : Tercer Juzgado Penal Unipersonal de Tacna
impugnante : Ministerio Público y Claudio Mamani Mamani
Asunto : Apelación contra resolución número 07 (11-07-2012) -
Sentencia Absolutoria.
SENTENCIA DE VISTA
Resolución Nro. 17
Tacna, doce de junio del dos mil trece.
VISTOS Y OÍDOS:
En audiencia pública; interviene como director de debates la Juez Superior

Irma Tito Palacios.
La audiencia pública de apelación de sentencia de fecha treinta de mayo del dos

mil trece, realizada en la Sala de Audiencias con los Magistrados de la Sala
Penal de Apelaciones, con la concurrencia del fiscal Superior Luis Alberto
Bustamante Daza, la defensa técnica de la agraviada, la imputado y su defensa
técnica.
ANTECEDENTES:
Planteamiento del caso.-
1. Es materia de revisión la resolución N° 07 - sentencia - de fecha once de julio

del dos mil doce, expedida por e! Tercer Juzgado Penal Unipersonal de
Tacna que despacha el Juez Raúl Caballero Laura, que absuelve a la
acusada MARÍA MAGDALENA CATACORA MARCA de la acusación fiscal
como autora y responsable del delito Contra el Patrimonio en la modalidad
de Daños (artículo 205 del Código Penal) en agravio de CLAUDIO MAMANI
MAMANI; y ordena el archivo definitivo del presente proceso y la cesación de
las medidas de coerción y la anulación de los antecedentes policiales y
judiciales que se generaron.---
282
CONSIDERANDO;
2.Solicita que la impugnada sea revocada, sostiene que la imputada es la

causante de ilícito de la Municipalidad Provincial de Tacna, el cual lleva a
dilucidar que entre la imputada y el agraviado ha habido conflictos anteriores por
el hecho de! funcionamiento de ¡a panadería, puesto que le causaba daños a !a
procesada por ser colindante a dicha panadería (acciones realizadas por la
imputada para cerrar la panadería). Refiere que, el efectivo policial que realizó el Acta
de Constatación, quien también declaró, el juez no le dio la certeza de su
sindicación a la imputada como culpable. Infiere que no es necesario que la
imputada reconozca el delito para que recién pueda ser condenada. En cuanto
a la declaración del policía, no existe ningún contraindicio que le quite validez y
solidez. Expresa que en el lugar de los hechos se le encuentra a la imputada
quien hizo justicia por su propia mano; por lo que, el Juez no ha valorado en su
integridad la prueba directa e indiciaria que se dio en el caso, debiendo
revocarse la resolución apelada y se ampare la acusación del Fiscal de primera
instancia.
FUNDAMENTOS PE LA DEFENSA TÉCNICA DEL AGRAVIADO
3. La defensa técnica del agraviado sostiene que el delito y la responsabilidad

están acreditados y que el peritaje efectuado por el ingeniero, acredita que los
daños materiales ascenderían a la suma de seis mil cuatrocientos nuevos soles,
lo que no fue cuestionado por las partes, por lo que este medio de prueba
adquiere eficacia en el proceso. Solicita una indemnización por los perjuicios
causados (ganancias diarias dejadas de percibir) en la suma ascendente de
diez mil nuevos soles. Por ello solicita que se ampare su pretensión
impugnatoria y se revoque la sentencia dictada por el juez de primera instancia.
FUNDAMENTOS DE LA DEFENSA TÉCNICA DE LA IMPUTADA
4. Sostiene que la impugnada debe ser confirmada, señala que la prueba principal
del proceso es la inspección hecha por el efectivo policial, el que no verifica si
hay inundación, huecos, mangueras hechos con taladro. Indica que el honor es
circular pero no colinda con ninguna pared. Señala que el efectivo policial, en
juicio oral, no reconoce a la imputada, ni observó huecos, ni inundación, ni
empozamiento de agua; sin embargo, después de un año, el perito refiere la
existencia de inundación y demás. Refiere que en el acta de constatación
realizada por el efectivo policial, éste no encontró nada de lo manifestado por el
agraviado; por lo que solicita que la sentencia sea confirmada y no se ordene
ningún pago de reparación civil.
ACTUACIÓN PROBATORIA EN SEGUNDA 1NSTANC1A.-
5. En segunda instancia no se admitió nuevo medio probatorio para su actuación,

la imputada se acogió a! derecho de guardar silencio.
283
"Premisa Normativa”.-
6. El delito de daños, contenido en el artículo 205 del Código Penal, sanciona: "El
que daña, destruye o inutiliza un bien, mueble o inmueble, libertad no mayor de
dos años y con treinta a sesenta días multa."
Delimitación del Recurso Impugnatorio.-
7. Conforme a los agravios invocados al fundamentar sus recursos de apelación

(fojas 96 al 102 y 116 al 132) y demás argumentos esgrimidos en la audiencia
de apelación de sentencia, se denuncia en esencia que subsiste suficiente
prueba indiciaría que acreditan la responsabilidad de la acusada. -
ANÁLISIS.-
8. Antes de emitir pronunciamiento sobre el fondo, corresponde a esta instancia

efectuar un análisis previo a efectos de salvar la posible vulneración al debido
proceso sancionadas con nulidad absoluta, ya que conforme a lo establecido en
el artículo 409 numeral 01 del Código Procesal Penal, "La impugnación confiere
al Tribunal competencia solamente para resolver la materia impugnada, así
como para declarar la nulidad en caso de nulidades absolutas o
sustanciales no advertidas por el impugnante." (resaltado es nuestro), de
allí que la sentencia apelada se aprecia que su análisis infiere una explicación y
justificación suficiente del pronunciamiento expedido, no advirtiéndose causal
de nulidad absoluta que hagan viable una declaración de nulidad de oficio.
9. Corresponde entonces, efectuar un énfasis de la sentencia en función de los

agravios invocados por el apelante, por cuanto el pronunciamiento del Tribunal
Superior, encuentra su límite en lo prescrito en el artículo 419 numeral 01 del
Código Procesal Penal.1
10.Conforme a la acusación, los hechos descritos se encuadraron en el ilícito de

Daños contenido en el artículo 205 del Código Penal, sanciona: "El que daña,
destruye o inutiliza un bien, mueble o inmueble, total o parcialmente ajeno,
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con
treinta a sesenta días multa." Al respecto, el bien jurídico tutelado en dicho
delito es el patrimonio, pero de forma concreta la funcionalidad del bien, su
integridad material, así como su valor en el mercado, que han de afectarse
cuando el agente destruye, daña o inutiliza el objeto material del delito; el sujeto
activo, puede ser cualquier persona, a excepción de! propietario del bien
afectado; el sujeto pasivo, es todo aquel que ejerza el título dominical sobre
determinado bien (mueble o inmueble), a quien la Ley lo reconoce como
propietario.2
1
Artículo 419 numeral 01 "La apelación atribuye a la Sala Penal Superior, dentro de los límites de la pretensión
impugnatoria examinar la resolución recurrida tanto en la declaración de hechos cuanto en la aplicación del
derecho." PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl; Derecho Penal - Parte Especial TOMO II - Pág. 461 al 464.
284
11. De los agravios consignados en el medio impugnatorio, y de la posición
adoptada por la defensa técnica de la acusada, no hay cuestionamiento en
cuanto a los daños ocasionados en el horno de panadería del agraviado, sito en
la calle Pérez Gamboa N° 1035 del Pueblo Joven Leoncio Prado de propiedad
de agraviado. Dichos daños consisten en que el horno "se encuentra en un mal
estado por las filtraciones de agua del propietario colindante" conforme a !a
valuación del homo para panadería (fojas 16 al 20), daños -por filtración de
agua- visualizadas en las tomas fotográficas del informe de valorización de daños
(fojas 22 al 25 del Expediente Judicial), actividad comercial del agraviado que
resulta lícita, ya que cuenta con licencia de funcionamiento otorgado por la
Municipalidad Provincial de Tacna (fojas 14 del Expediente Judicial). Siendo así,
los hechos imputados resultan típicos, sin embargo el problema medular es
determinar si éstos han sido causados dolosamente por la acusada MARÍA
MAGDALENA CATACORA MARCA, ya que la sentencia impugnada la absolvió
de la acusación fiscal por duda razonable.
12. Si bien no subsiste prueba directa para valorar la responsabilidad de la

imputada, sin embargo se aprecia un caudal de prueba indiciaría que permite
llegar a concluir sin lugar a dudas la autoría de los daños materia de contienda,
conforme así lo establece el artículo 158, inciso 03 del Código Procesal Penal; y
es que el indicio es fuente de convicción cuando su descubrimiento, acopio,
custodia, estudio científico - técnico (criminalístico) e inferencia de su significado
(pertinente y útil) ocurra durante la fase de la investigación y en el marco de las
garantías pertinentes. En dicho contexto, del análisis de lo actuado, se puede
concluir: a) Que la acusada MARÍA MAGDALENA CATACORA MARCA, es
vecina (propietaria de vivienda colindante) del predio del agraviado, donde
funciona el horno (materia de proceso), b) En cuanto al móvil, están probados
los problemas subsistentes entre el agraviado y la imputada, la misma que
refiere que el humo que emana del horno del agraviado le causa molestias a su
familia. Para acreditar la preexistencia de conflicto entre las partes anterior a los
hechos, se tiene el Acta de Constatación Sobre Daños Materiales de Daños
y Otros (fojas 26 y vuelta del Expediente Judicial) efectuados por el Juez de Paz de
Vigil, quien describe daños en el inmueble de la acusada como consecuencia de
la actividad de panadería que ejerce el agraviado, daños que son valorados
conforme el Informe de Valuación de Inmueble (fojas 27 al 31), y en la cual se
atribuye directamente a! funcionamiento al horno de material de ladrillos del
agraviado CLAUDIO MAMANI MAMANI; y es que al no encontrar, solución
inmediata respecto al agente causante del deterioro en su inmueble, la acusada
solicitó la clausura de la panadería ante la Municipalidad Provincial de Tacna;
posteriormente ante la ausencia de respuesta favorable, acudió ante la Oficina
Defensorial Tacna, conforme se evidencia del Oficio N° 042-2009-GFC-MPT
(fojas 06 y 07 del Expediente Judicial), iodo ello permite inferir que ante el
evidente disconformidad al no haber logrado por medio de la autoridad municipal
la clausura de la panadería y la prosecución de! funcionamiento el homo
causante de sus daños en su inmueble, generó como consecuencia lógica, que
por sí misma, la acusada MARÍA MAGDALENA CATACORA MARCA ejecute
aperturas en la pared de su inmueble, por donde hizo discurrir agua hacia el
interior del horno de! agraviado, lo cual causó daños, conforme se evidencia del
285
Acta de Recepción de Denuncia Verbal (fojas 01 del Expediente Judicial), en la
cual describe: "observándose al frente interna de dicho horno, al parecer dos o
tres grietas o aperturas por donde corre agua", así como del Acta de
Constatación de Daños (fojas 08 del Expediente Judicial), en la cual el Ministerio
Público, constata los daños y las perforaciones por medio del cual la acusada
hizo ingresar el agua que dañó el horno. C) La imputada tenía plena capacidad
comisiva atendiendo a su calidad de vecina colindante y que el día en que se
efectuó la constatación (folios 04) se encontraba físicamente en su domicilio, y
D) La versión dada por el efectivo policial CARLOS MÁLAGA MAMANI quien
intervino y constató los hechos; asimismo declaró en juicio oral, en este punto, si
bien el Tribunal de alzada no está autorizado a variar la valoración que realice el
órgano jurisdiccional de primera instancia por razón de inmediación ( artículo
425 numeral 2 del Código Procesal Penal), elor, ya que existen "zonas abiertas"
accesibles a control; siendo así, dicho testigo en juicio oral manifestó que
conversó con la acusada, al indicarle que estaba entrando agua al horno y le
respondió "que tenía una llave abierta que había dejado, no recuerda bien.
Cuando regresó ya no discurría agua", dicha declaración aunada a los demás
indicios detallados, acredita la vinculación de la acusada al evento crimina!,
desestimando con ello su versión exculpatoria.
13. En dicho contexto, se ha probado que el 15 de agosto del 2009, a horas 17:00,
en la vivienda del agraviado. CLAUDIO MAMANI ubicado en la calle Pérez
Gamboa N° 1035 del Pueblo Joven Leoncio Prado lugar donde funciona una
panadería, por el techo del horno la acusada MARÍA MAGDALENA
CATACORA MARCA efectuó perforaciones, por donde hizo discurrir agua, lo
cual causó daños al horno, y se encuentran valuados en S/.6,400.00 Nuevos
Soles, hechos que constituyen delito de daños (artículo 205 de! Código Penal).-
14. A efectos de realizar la individualización de la pena, debe de considerarse la

pena abstracta establecida por el legislador para el hecho punible (artículo 205
del Código Penal), que es no mayor de dos años y con treinta a sesenta días
multa; Debiendo entonces determinar judicialmente la pena concreta a imponer
dentro del marco legal antes descrito, teniendo en cuenta básicamente para
este efecto lo estipulado en el artículo 46 del Código Penal.
15. En dicho contexto, resulta razonable la aplicación de una medida alternativa a la

pena privativa de libertad como es la reserva de! fallo condenatorio, lo cual
resulta razonable y proporcional, puesto que de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 62 del Código Penal: "El Juez podrá disponer la reserva del fallo
condenatorio cuando la naturaleza, modalidad del hecho punible y
personalidad del agente, hagan prever que esta medida le impedirá cometer un
nuevo delito"; Además se cumple con lo dispuesto en el inciso 01 del citado
dispositivo legal ya que el delito materia del presente juzgamiento está
sancionado con una pena no mayor a los tres años de pena privativa de
libertad; asimismo, debe tenerse en cuenta que no se probó que la acusada
cuenta con antecedentes penales, por consiguiente tiene la condición de
primaria en la perpetración de delitos.
286
16. En cuanto al pago de la reparación civil, debe resaltarse que resulta
proporcional lo peticionado por el Ministerio Público, con relación al pago de la
suma resarcitoria, por concepto de la reparación civil en el monto de seis mil
cuatrocientos nuevos soles (s/. 6,400.00) por el daño irrogado, así como la
suma de mil nuevos soles (s/. 1,000.00) por el perjuicio generado, conforme fue
solicitado por el Ministerio Público. Si bien en este extremo la parte agraviada
solicitó sea fijado en la suma de diez mil nuevos soles (s/. 10,000.00), sin
embargo al no haberse constituido en actor civil, no es posible acoger el pedido
del agraviado, debiendo quedar está en la suma solicitada por el Ministerio
Público y que será cancelada a favor de la parte agraviada del delito.
Por tanto, al amparo de las normas acotadas y las consideraciones expuestas,

de conformidad con el artículo 12 y 41 del Texto Único ordenado de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, por unanimidad la Sala Penal de Apelaciones de
Tacna.
HA RESUELTO.
REVOCAR la sentencia que absuelve a la acusada MARÍA MAGDALENA

CATACORA MARCA de la acusación fiscal como autora y responsable del
delito Contra el Patrimonio en la modalidad de daños en agravio de CLAUDIO
MAMANl MAMANI; y ordena el archivo definitivo del presente proceso, Y
REFORMÁNDOLA dispusieron RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO a la
acusada MARÍA MAGDALENA CATACORA MARCA, en el proceso seguido por
delito de contra el Patrimonio en la modalidad de Daños, (artículo 205 del
Código Penal), en agravio de CLAUDIO MAMANI MAMANI, por el periodo de
prueba de un año, Todo ello bajo, las siguientes reglas de conductas: 1)
Comparecer mensualmente al Juzgado, en forma personal y obligatoriamente
para informar y justificar sus actividades, 2) Abstenerse de realizar actos
similares en contra del agraviado, 3) Pagar el íntegro de la reparación civil, bajo
apercibimiento en caso de incumplimiento de aplicarse lo dispuesto en el
artículo 65 del Código Penal; FIJARON por concepto de reparación civil la
suma de mii nuevos soles (s/.1,000.00) más el pago del daño ascendente en la
suma de seis mil cuatrocientos nuevos soles (s/. 6,400.00) que abonará la
procesada a favor de! agraviado. Dispusieron se REMITA los actuados al
Juzgado de investigación Preparatoria para su ejecución. Y los devolvieron.
Tómese razón y hágase saber.--------------------------------------------------------------
S.S.
DE AMAT
PERALTA TITO
PALACIOS
GARCÍA S ANDO VAL ~
287
288

Tesis Vulneracion de La Garantia Constitucional A La Doble Instancia Por La Condena Del Absuelto. Autor Lucio Cutipa Ccaso

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Tesis Vulneracion de La Garantia Constitucional A La Doble Instancia Por La Condena Del Absuelto. Autor Lucio Cutipa Ccaso

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“UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA”

ESCUELA DE POST GRADO

MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL

VULNERACIÓN DE LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL A LA DOBLE

BACH. LUCIO CUTIPA CCASO

PARA OPTAR EL GRADO ACADÉMICO DE:

MAGÍSTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL

A mis padres Bonifacio e Isabel, por su ejemplo en valores

A Dios por darme la sabiduría y acompañarme

CAPÍTULO I: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ...................................... 1

1.1 Descripción del Problema......................................................................... 1

CAPITULO II: FUNDAMENTOS TEORICO CIENTIFICOS ........................ 17

SUB CAPITULO I: LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL PROCESO PENAL . 17

2.1.1 El Proceso Penal en un Estado Constitucional de Derecho ................ 17

SUB CAPITULO II: DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL

2.2.1 Derecho a la Tutela Jurisdiccional ....................................................... 24

SUB CAPITULO III: INSTANCIA UNICA O DOBLE INSTANCIA ................. 56

2.3.1 Garantia de la Doble Instancia ............................................................ 56

2.4.1 El Derecho al Recurso........................................................................ 71

SUB CAPITULO V: LA CONDENA DEL ABSUELTO EN EL NUEVO

2.5.1 Antecedentes ..................................................................................... 95

SUB CAPITULO VI: LA CONDENA DEL ABSUELTO EN EL DISTRITO

2.6.1 Sentencias que aplicaron la Condena del Absuelto .......................... 113

SUB CAPITULO VII: LA CONDENA DEL ABSUELTO EN LA LEGISLACIÓN

2.7.1 El Sistema Procesal Penal de Estados Unidos ................................ 144

SUB CAPITULO VIII: LA CONDENA DEL ABSUELTO EN EL SISTEMA

2.8.1 Preliminar .......................................................................................... 170

SUB CAPITULO IX: ALTERNATIVAS DE SOLUCION QUE BRINDA

2.9.1 El Recurso de Casacion ................................................................... 188

SUB CAPITULO X:DEFINICION DE TERMINOS ...................................... 212

2.10.1 Definición de Terminos ................................................................... 212

CAPÍTULO III: METODOLOGIA DE LA INVESTIGACIÓN......................... 215

3.1 Tipo de Investigacion ........................................................................... 215

CAPÍTULO IV: MARCO PRÁCTICO .......................................................... 222

SUB CAPITULO II ...................................................................................... 243

CUADRO N°01 VARIABLES HIPOTESIS GENERAL 14

Asimismo, tiene como objetivos: precisar en qué grado se vulnera la Garantía

La presente investigación se enmarca dentro de la Tesis Jurídico-Propositiva,

Los resultados de la investigación permitieron identificar que es muy alto el atentado

El presente trabajo de investigación está referido a la “VULNERACIÓN DE

La investigación pretender precisar en qué grado se vulnera la Garantía

El trabajo se ha dividido cuatro Capítulos, los que a continuación se

El Capítulo I, REFERIDO AL PROBLEMA: Está destinado a la

El Capítulo II, EL MARCO TEORICO: Se abordan teorías y conceptos de

Sub Capítulo I: Se estudia y desarrolla el proceso penal en un Estado

El Capítulo III, ASPECTO METODOLOGICO: Está estructurado en

El Capítulo IV, EL MARCO PRACTICO: Está estructurado en dos sub

En las conclusiones, tratamos de concluir con los aspectos más saltantes

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1 DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA

La condena del absuelto se sustenta en la facultad legal que, el Nuevo

Como, efecto de la emisión de la sentencia de segunda instancia, rige lo

Es en este sentido, que se sustenta la vulneración del principio

El sustento de la investigación se basa en el contenido normativo y

Asimismo el análisis integral del problema planteado se sustenta en la

1.2.1 PROBLEMA GENERAL

1.2.2 PROBLEMAS ESPECIFICOS

Artículo 419 Facultades de la Sala Penal Superior.-

¿La condena del absuelto en 2da instancia atenta contra las

¿Qué principios constitucionales y procesales penales vulnera la

1.3 ANÁLISIS DEL PROBLEMA

El Nuevo Código Procesal Penal (en adelante NCPP), en torno a la

En este sentido, una revisión que se limite a los aspectos formales o