Poder Judicial de la Nación

SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 96.232 SALA II

Expediente Nro.: 23.954/2006 (Juzg. Nº 41)
AUTOS: "AYALA GLADIS NOEMI C/ COTO C.I.C.S.A. S/ DIFERENCIAS
DE SALARIOS"

VISTO Y CONSIDERANDO:
En la Ciudad de Buenos Aires, el 4 de diciembre de 2008, reunidos los integrantes
de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia
definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse
en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continua-
ción.

La Dra. Graciela A. González dijo:

Llegan estas actuaciones a la alzada con motivo

USO OFICIAL

de los agravios que contra la sentencia dictada en la instancia anterior a fs. 322/4,
formula la demandada a tenor del memorial obrante a fs. 328/44, que mereció réplica
de la parte actora a fs. 346/51. Asimismo, el perito contador a fs. 344 apela los hono-
rarios que le fueron regulados por considerarlos bajos.
En la presente contienda reclama la actora dife-
rencias salariales que tienen como principal fundamento el hecho de que la demanda-
da encuadrara su categoría laboral como "personal fuera de convenio", lo cual -según
sostuvo- no se ajustaba a la realidad, pues conforme a las tareas realizadas, aquélla
debía enmarcarse dentro de las comprendidas por el Convenio Colectivo de Trabajo
para empleados de comercio 130/75, en base al que requiere adicionales y aumentos
salariales que le debieron haber sido otorgados. Otro de los temas en controversia re-
sulta el atinente al reclamo en concepto de horas extraordinarias, en el que discuten
los litigantes no sólo la existencia de una jornada laboral en exceso a los topes previs-
tos por la ley de jornada de trabajo 11.544, como aseverara la demandante en el escri-
to inicial, sino también en cuanto la aplicabilidad de aquéllos en el sub lite, al invocar
la demandada la excepción prevista por el art. 3º, inc. "a" de dicha normativa y art. 11
del Decreto Reg. 16.115/33.
En la sentencia dictada en la instancia anterior, el
Sr. Juez a quo admitió los reclamos de la demanda al considerar demostrados los ex-
tremos fácticos allí invocados en torno a un incorrecto encuadre de la categoría labo-
ral de la trabajadora, y a la prestación de tareas en horas suplementarias, lo cual moti-
va los agravios de la parte demandada.
En orden a las cuestiones reseñadas que son traí-
das al conocimiento de este Tribunal, corresponde en primer lugar expedirse en rela-

Expte. Nro. 23.954/2006

 Poder Judicial de la Nación

ción a los agravios deducidos acerca de la categoría laboral de la trabajadora. Al res-

pecto, liminarmente creo necesario puntualizar que más allá de que haya resultado
acertada -o no- la decisión de la accionada de considerarla como "personal fuera de
convenio", lo jurídicamente relevante consiste en determinar si ello ocasionó un per-
juicio a la actora como se sostuvo en la demanda, ya que -de lo contrario- el planteo
resultaría totalmente abstracto, máxime cuando dicho encuadre trasunta una mayor
jerarquización de la trabajadora. En otras palabras, el reclamo en concepto de diferen-
cias salariales no tiene como sostén los montos que debería percibir un empleado je-
rárquico "fuera de convenio", sino precisamente lo contrario, es decir, el salario que
debió haber percibido de no haber sido encuadrada de dicho modo, y conservado una
categoría laboral incluida en las previstas por el CCT 130/75. Obsérvese en este sen-
tido, que la recurrente afirma que el salario abonado a la Sra. Ayala resulta superior
"…al que cobraba previamente cuando se encontraba dentro del Convenio Colecti-
vo…" (ver fs. 331 vta., 5º párr.).
Lo expuesto, obliga a la conclusión de que resul-
USO OFICIAL

ta inadmisible la pretensión expuesta en la demanda de aplicar los adicionales o bene-

ficios convencionales al salario que le era pagado por haber sido calificada como per-
sonal fuera de convenio, porque -como argumenta la accionada en su defensa- por un
lado requiere que se le otorguen las pautas y mejoras en materia remuneratoria que
otorga el CCT 130/75, mas por otro, tácitamente repudia el salario que corresponde
de acuerdo a aquél, y requiere que se tome en cuenta el que le era pagado por hallarse
fuera de dicho marco, lo cual es a todas luces incongruente y por tanto inadmisible.
En síntesis, la comparación debe realizarse entre los salarios efectivamente percibidos
por la trabajadora y los que -eventualmente- le hubiesen correspondido de hallarse
sujeta a las normas convencionales, y de dicho modo detectar si la calificación de la
ex empleadora ha resultado peyorativa para la demandante.
Desde dicha perspectiva de análisis, aprecio que
no existe mayor discusión entre los litigantes en cuanto a que la actora prestaba tareas
en calidad de encargada del sector panadería y que tenía personal a cargo. En razón de
ello, concluyo que la categoría convencional que correspondía a la actora resulta la
del art. 12 del CCT 130/75 de "Encargado de Segunda", que comprende "…al em-
pleado que es responsable del trabajo que se realiza en un sector de una sección, ac-
tuando en calidad de ejecutor, distribuidor y supervisor de las tareas que se cumplan
en aquél".
No he perdido de vista que la parte demandada
argumentó en sus agravios que "…es evidente que el posicionamiento de Ayala su-
pera tanto en la previsión de los arts. 6 y 10 como las de los arts. 12 y 13…" del CCT
aplicable, a cuyo efecto argumenta que "…la accionante era la autoridad superior de
una unidad operativa con potestad de imponer sanciones a todos los empleados que se

Expte. Nro. 23.954/2006

 Poder Judicial de la Nación

encontraban a su cargo, lo cual la pone por encima de la función del superior de la

previsión del art. 12…" (fs. 331, 2do. y 3er. párr.). Sin embargo, en la foja anterior
afirmó que lo demostrado en la causa al respecto, consistió en que la actora "…podía
sugerir sanciones…" (ver fs. 330 vta., 4to. párr.; en similar sentido ver fs. 110, ante-
penúlt. párr.), lo cual si bien a primera vista puede aparecer como una diferencia sutil,
considero que no es tal, ya que "sugerir" implica necesariamente que sea otra la per-
sona (a quien se le ha "sugerido") quien ejercita las facultades disciplinarias que dis-
pone el empleador.
Por otro lado, si bien no resulta controvertido
que la Sra. Ayala prestaba tareas como encargada de un sector del establecimiento,
ello no significa -por sí solo- que tuviese un cargo jerárquico dentro de la estructura
empresaria, a poco que se repare en que, como así también extrae la quejosa de la
prueba testimonial, sus tareas consistían "…en controlar la producción y venta del
sector…", lo cual -débese convenir- no trasunta tareas de índole ejecutivo, entendien-
do éstas en similar sentido que el expuesto en el párrafo precedente, o sea asumiendo
USO OFICIAL

potestades propias del empleador. Finalmente, y para terminar la cuestión, tampoco

puede dejar de contemplarse el nivel remuneratorio que tenía la actora, que a la época
del despido (5-2006) resultaba de $ 1.170, el cual -no obstante lo que seguidamente
expondré al respecto- no aparece acorde a la responsabilidad del personal jerárquico
de una empresa del nivel de la demandada.
En base a los fundamentos expuestos, cabe con-
cluir que la categoría laboral asignada a la trabajadora no se ajustaba a las caracterís-
ticas de las labores desempeñadas, tal como fuera receptado en el fallo de grado, ra-
zón por la que a continuación trataré en primer lugar los agravios acerca de la exis-
tencia de diferencias salariales por haber sido la actora categorizada como "personal
fuera de convenio", y a continuación los concernientes a la condena en concepto de
horas extraordinarias impagas.
Despejado lo anterior, y a fines de determinar la
existencia de una modificación peyorativa del contrato de trabajo resultante de sepa-
rarlo de la normativa aplicable en el ámbito del CCT 130/75, resulta útil la planilla en
donde el perito contador informa los haberes percibidos por la trabajadora (fs. 267),
donde surge una remuneración de $ 960 por el período comprendido entre los meses
de enero y julio de 2005, la que asciende a $ 1.050 para los meses de agosto y sep-
tiembre de dicho año, y a $ 1.170 desde octubre hasta la fecha del despido. En base a
la antigüedad en el empleo, y teniendo a la vista las remuneraciones convencionales
para la categoría de la actora que antes determinara, de acuerdo a los informes sumi-
nistrados por el Sindicato de Empleados de Comercio (fs. 142/53) y por el Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social (fs. 160/88), correspondía, incluyendo el adicional pre-
visto por el art. 40 del referido CCT, hasta el mes de marzo de 2005 la suma de $

Expte. Nro. 23.954/2006

 Poder Judicial de la Nación

697,75; desde abril y hasta junio de 2005, la de $ 760,75; por el mes de julio de 2005,
la de $ 970,64; y desde el mes de agosto de 2005, la de $ 1.050,79. Lo expuesto reve-
la la inexistencia de diferencias salariales a favor de la actora, en tanto la remunera-
ción pagada por la demandada ha sido siempre igual o mayor a la que correspondía
convencionalmente, con lo cual resultan improcedentes las diferencias reclamadas
con apoyo en el art. 40 del CCT 130/75, adicional por antigüedad, y por aumentos
salariales convencionales no otorgados, ya que todos estos tópicos fueron incluidos en
las remuneraciones de convenio antes precisadas, como así también los incrementos
salariales dispuesto por el PEN mediante decretos 392/03, 1347/03 y 2005/04 (ver
acta de fs. 148) (art. 499 Cód. Civil).
Tampoco hallo viable el reclamo por el "premio
por eficiencia", que según la parte actora fue dejado de abonar a partir del mes de
agosto de 2005, en tanto observo que le asiste razón a la demandada en que la suma
de $ 210 que era pagada por dicho concepto fue incorporada a la remuneración básica
de la trabajadora, pues del anexo del peritaje contable antes mencionado, surge que a
USO OFICIAL

partir de dicho mes el sueldo básico se incrementó de $ 700 a $ 1.000. Observo ade-
más que la posibilidad de compensar fue expresamente convenida en el acuerdo
acompañado por el perito contador a fs. 269 (ver pto. 7), aspecto que no mereció críti-
ca de la parte actora en la impugnación que formulara a fs. 283/4 (arts. 377, 386 y 477
CPCCN). En consecuencia, y al resultar procedente la queja que con tales argumentos
es vertida sobre este punto (fs. 337 y vta.), corresponde revocar lo decidido en la sen-
tencia apelada.
Con similares fundamentos, también son atendi-
bles los agravios por la procedencia del reclamo por el rubro "Trabajo Domingos y
Feriados" (fs. 334), a poco que se repare en que el reclamo efectuado al respecto en la
demanda ha sido a razón de $ 50 mensuales (ver fs. 49 vta.), los cuales, según el acta
que acompaña a fs. 29/32 para fundamentar el reclamo, consisten en un "beneficio no
remunerativo en las condiciones del art. 58 del CCT 130/75" (fs. 31), y conforme sur-
ge del peritaje contable, la empleadora abonaba bajo el rubro "Beneficio de compras"
un importe mensual de $ 90 hasta el mes de julio de 2005 y de $ 100 a partir de agos-
to de dicho año, el cual posee similar naturaleza a la del tópico requerido (art. 499
antes cit.). En consecuencia, voto por revocar así también la condena por tal concepto.
En la sentencia apelada se condenó al pago de
diferencias salariales por horas extras, sobre la base de que la actora habría trabajado
mensualmente 52 horas suplementarias, como se desprende de los cálculos practica-
dos en el peritaje contable de fs. 277 vta./278, a los que remite el Sr. Juez a quo para
establecer los créditos que difiere a condena. La accionada tanto en el escrito de con-
testación de demanda, como al fundamentar los agravios en análisis, negó la exten-
sión de la jornada de trabajo y el monto determinado por este concepto, y además

Expte. Nro. 23.954/2006

 Poder Judicial de la Nación

adujo en su defensa que aún en el supuesto de que la actora haya laborado en horas
suplementarias, "…las mismas se encuentran englobadas en la excepción prevista por
el art. 3º de la ley 11.544… que excluye al personal de dirección del régimen de jor-
nada legal de trabajo…" (fs. 109 vta. y 336).
En primer lugar he de señalar que considero que
en la causa la actora ha demostrado la extensión de la jornada laboral de por lo menos
diez horas que denunciara en el escrito inicial. Para ello tengo presente que los cuatro
testigos que declararan en la causa a propuesta de la parte actora (Manago, fs.
199/203; Vianey Luna, fs. 208/10; Bonneti, fs. 211/13; y Orcajo, fs. 214/7) resultaron
coincidentes y suficientemente convictivos al respecto, quienes tomaron conocimien-
to de modo directo acerca de tal extremo fáctico, brindando razón suficiente de sus
dichos. No les resta valor probatorio la circunstancia que ellos mantuvieran juicio
pendiente contra las demandadas al momento de su declaración, pues reiteradamente
he sostenido que en el sistema de apreciación de la prueba testimonial que resulta de
los arts. 90 de la ley 18345 in fine y 386 CPCCN, la circunstancia de que el testigo
USO OFICIAL

tenga juicio pendiente no lo excluye de valor probatorio (esta Sala SD Nro. 72.253 in
re: " De Luca, Josefina c/ Entel"), en tanto es sabido que en nuestro derecho adjetivo
no existen tachas absolutas por lo que deben ponderarse con criterio sumamente es-
tricto, y en principio cabe acordar eficacia a una declaración efectuada en tales condi-
ciones, cuando aparezca corroborada, por otros elementos probatorios (cfr. Hernando
Devis Echandía, "Teoría General de la Prueba Judicial", T. II, págs. 247 y ss., Edición
1981).
En tal ilación, tengo presente que en la causa la
demandada si bien niega la extensión de la jornada denunciada por la parte actora,
omite expresar cuáles serían entonces -según su postura- los días y horarios en que
efectivamente prestó tareas la demandante, a fines de cumplimentar el recaudo que
exige el art. 356 inc. 2º del CPCCN de "especificar con claridad los hechos que alega-
re como fundamento de su defensa", a lo que añado que allí también expresó que la
actora no "…realizó horas extras …, y si alguna vez las realizó las mismas se encuen-
tran englobadas en la excepción prevista por el art. 3º de la ley 11.544…" (fs. 109 vta,
antepenúlt. párr.), con lo cual tácitamente admite -cuanto menos- la posibilidad de su
existencia.
En cuanto a la defensa que reitera en el escrito de
apelación por la excepción contemplada por el art. 3º de la ley 11.544, considero que
ésta no es aplicable en el sub lite, a cuyo efecto me remito al análisis que expusiera
con respecto al marco convencional que es aplicable al contrato de trabajo, y por no
resultar la trabajadora una empleada jerárquica de dirección como sostiene la quejosa
a fs. 336, último párrafo, lo cual descarta la mentada excepción.

Expte. Nro. 23.954/2006

 Poder Judicial de la Nación

En lo que atañe a los agravios que deduce la par-

te demandada por el quantum del concepto en análisis, observo que la queja se limita
a un mero disenso con el importe determinado por el perito contador a fs. 277 vta.,
omitiendo indicar cuál habría sido el error o desacierto en los cálculos allí llevados a
cabo, y en su caso, cuál el que resultaría admisible, razón por la que corresponde
mantenerlos en esta instancia revisora (art. 116 L.O.).
Con fundamento en todo lo expuesto, voto por
confirmar la condena impuesta en concepto de horas extraordinarias impagas por la
suma de $ 11.103,04.
También se agravia la demandada porque en la
sentencia en crisis fue admitida la petición formulada en orden a asignar naturaleza
salarial a los “ticket canasta” que entregaba mensualmente la empleadora a la deman-
dante por un valor nominal de $ 100, a los fines de determinar las diferencias allí re-
clamadas con respecto a lo abonado por "liquidación final". A tal efecto, sostiene la
recurrente que "…este rubro constituye un beneficio social en los términos del art.
USO OFICIAL

103 bis de la LCT y no debe ser tenido en cuenta a los fines de establecer la mejor
remuneración mensual normal y habitual…" (ver fs. 333 vta., antepenúlt. párr.).
Si bien es atinado el encuadre jurídico efectuado
por la quejosa, advierto que la parte actora planteó en la demanda la inconstituciona-
lidad de los vales alimentarios incorporados al art. 103 bis de la Ley de Contrato de
Trabajo por la ley 24.700 (ver fs. 50 y vta.), cuyo tratamiento fue omitido en la sen-
tencia dictada en la instancia anterior, por lo que corresponde a este Tribunal expedir-
se al respecto.
Los términos del planteo traen a colación viejas
divergencias doctrinarias y jurisprudenciales en torno a si correspondía o no asignar-
les naturaleza salarial a los vales alimentarios. Señalo que se trata de antiguas diver-
gencias porque estas dieron origen a profusa legislación complementaria y al dictado
del Plenario Nro. 264 de la CNAT, en diciembre del año 1988.
La cuestión que se ventila aquí agrega un argu-
mento de base constitucional que no he tenido oportunidad de abordar hasta el presen-
te pero que, de alguna manera, ha sido receptado por el Poder Legislativo en el debate
de la ley 26341 que menciona el sentenciante de grado, otorgándole un alcance que,
como dejé expuesto, no comparto.
Si bien, tomando en consideración la doctrina y
jurisprudencia mayoritaria y el criterio sentado con carácter obligatorio en los autos
"Angel Estrada y Cía. SA" (DT. 1989-A, 422) –Plenario Nro. 264 del 27/12/88-
(ver, entre muchos otros, FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos, "Tratado Práctico
de Derecho del Trabajo". T. II. Págs. 1177 y sgtes. Ed. La Ley, 1990; KROTOS-

Expte. Nro. 23.954/2006

 Poder Judicial de la Nación

CHIN, Ernesto, "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", 3a. ed. vol. I. pág. 287.;
VAZQUEZ VIALARD, Antonio, "Aspectos de la remuneración no computados como
salariales por la doctrina laboral argentina" en "El Salario". Estudios en homenaje al
profesor Américo Plá Rodríguez T.I. ps. 541/568, Ed. Jurídicas Amalio M. Fer-
nández, Montevideo, 1987) he abdicado de la posición sustentada en aquel debate
plenario para sostener que los tickets canasta y los vales de almuerzo carecen de natu-
raleza salarial en función de la normativa que los reglamentaba, no he tenido oportu-
nidad de sentar posición acerca de la constitucionalidad o no de la misma, por lo que
corresponde me avoque en esta instancia al tratamiento del planteo formulado en la
demanda, a la luz de la normativa supralegal invocada, lo que constituye un aporte
original al debate sustancial tantas veces tratado y me obliga a apartarme del criterio
sostenido a la luz de la doctrina plenaria antes referida en la que tampoco se analiza-
ron los aspectos de naturaleza constitucional ahora debatidos.
El convenio 95 de la OIT es un tratado de acuer-
do al art. 5º del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados, que dispone que
USO OFICIAL

este ordenamiento se aplica “a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de

una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organi-
zación internacional” y por tanto, conforme el art. 27 del mentado Convenio de Vie-
na, no se le puede oponer ninguna norma de derecho interno, dejando a salvo -claro
está- el principio de primacía de la Constitución.
El art. 1º del Convenio de la Organización Inter-
nacional del Trabajo sobre la protección del salario de 1949 (Nº 95), ratificado por la
República Argentina el 24 de septiembre de 1956, establece: "A los efectos del pre-
sente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fue-
re su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo,
fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un traba-
jador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este últi-
mo haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar".
Al respecto, señala Rodríguez Mancini que “apa-
rece en esta definición (la del art. 1º del convenio precitado) una importante similitud
con la del artículo 103 de la LCT, pero a su respecto no puede decirse que una ley
puede modificar otra ley dada la posición de superioridad normativa que posee el
convenio. De acuerdo con esto debería reputarse inconstitucional y por lo tanto no
válido cualquier dispositivo que, apartándose de la noción amplia que allí se estable-
ce, califica como no remuneratorio una ganancia, bajo cualquier denominación o mé-
todo de cálculo, que se paga en efectivo, fijada por la legislación nacional debida por
un empleador a un trabajador a través de un contrato de trabajo, escrito o verbal, que
se corresponde con el trabajo efectuado o que deba efectuar o por servicios prestados

Expte. Nro. 23.954/2006

 Poder Judicial de la Nación

o que deba prestar…." (conf. Rodríguez Mancini, Jorge, "Cuestiones sobre remunera-
ción y prestaciones no salariales", Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni,
2004-2, págs. 40 y ss ).
En cuanto al alcance de las previsiones del Con-
venio Nro. 95 sobre normas tutelares del salario, estimo conveniente precisar que, tal
como lo puntualizó el Dr. Oscar Zas al votar in re "Sosa Stella Maris c/ Segar Seguri-
dad S.R.L. s/ despido" (CNAT, Sala V, S.D. 69.764 del 29-06-07) el Comité de Ex-
pertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT al analizar el caso
venezolano sostuvo que se “la acumulación de decisiones encaminadas a no recono-
cer el carácter salarial de los subsidios concedidos en virtud de las leyes y reglamen-
tos … tiene como consecuencia la disminución del importe de las cantidades protegi-
das en concepto de salario en proporciones tales que deforma el concepto mismo de
salario…" (conf. Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que
se alega el incumplimiento por Venezuela del Convenio sobre la protección del sala-
rio, 1949 -núm. 95- y del Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo,
USO OFICIAL

1982 -núm. 158-, por lo que no comparto el criterio que entiende que las previsiones
del mencionado convenio posibilitan asignarle carácter no salarial a algún concepto
encuadrable en aquella definición (ver en ese sentido López Igareta Luciana Paula c/
Solvens Promociones y Marketing SRL y otros s/ despido" - CNAT - SALA IV,
28/9/06) puesto que el salario, por ser tal, goza de especial tutela, incluso a nivel in-
ternacional y la desactivación de la protección por vía reglamentaria a nivel nacional,
vulnera tales garantías.
En este mismo sentido se expidieron entre otros:
Bustos Fierro, Marcelo, ("Vales alimentarios: de nuevo como beneficio social. La ley
24.700 y el incumplimiento del convenio 95 de la O.I.T.", D.T. 1996-B, p. 2693) y
Goldín, Adrián O. ("Los convenios internacionales del trabajo, su impacto en la juris-
prudencia y legislación argentina", D.T. 2005, p. 1531) al señalar que como se trata de
“vales” destinados a la compra de alimentos -no distinto del que habitualmente tiene
buena parte del salario- su “desalarización” tiene como evidente finalidad la de abara-
tar su costo; para ello se consagra su carácter no remunerativo que implica que en re-
lación a su importe no se tributa a los diversos regímenes de la seguridad social ni se
le tiene en cuenta para la determinación de los créditos de los trabajadores que tienen
su base de determinación en el salario (ej. vacaciones, indemnizaciones por preaviso y
despido, etc.). Es pues un artificio consistente en tratar a parte de la remuneración
como si no lo fuera, lo que constituye una franca transgresión al Convenio 95 de la
OIT.
En tal línea argumental David Duarte sostuvo:
"…Cabe entender que el legislador denomina a los beneficios sociales a las prestacio-

Expte. Nro. 23.954/2006

 Poder Judicial de la Nación

nes de naturaleza jurídica de la seguridad social, no remunerativos, no dineraria, no

acumulable ni sustituible en dinero que otorga el empleador al trabajador por sí o por
medio de terceros, que tiene por objeto mejorar la calidad de vida del dependiente o
de su familia a cargo. Es claro que un salario digno también tiene por objeto mejorar
la calidad de vida de los sujetos involucrados. Es decir que por su objeto la ley no nos
está dando un concepto diferenciado de lo que es salario."
A su vez señaló que "Como prestación de natura-
leza jurídica de la seguridad social se puede afirmar que no es asignación familiar ya
que tiene una finalidad claramente definida en la Constitución Nacional y está regula-
da específicamente por otra norma contemporánea (ley 24.714) y a cargo del Estado.
Al ser el empleador quien se compromete a afrontar el pago del beneficio parece asi-
milarse a los salarios por enfermedad inculpables." (conf. Duarte, David, "Mejorar la
calidad de vida del trabajador y su familia", D.T. 2003-A, p. 39). Por lo demás, cabe
considerar que a pesar de que se diga que tiene la misma naturaleza de la seguridad
social queda claro que cubren contingencias distintas. El objeto del beneficio en cam-
USO OFICIAL

bio sería asistir a los trabajadores dependientes que evidencien una desmejorable cali-
dad de vida, de ellos o de su familia a cargo. Sin embargo, si ello fuera así la presta-
ción -en cabeza de los empleadores- debería cubrir a todos los ciudadanos que tuvie-
sen una desmejorable calidad de vida, lo que no ocurre en el caso de los vales alimen-
tarios que se enmarcan dentro del trabajo contractual.
Rodríguez Mancini aseveró certeramente que
"…Vale la pena insistir como punto de partida de este análisis en que el artículo 103
(L.C.T.) ha definido la remuneración de una manera particular que excede el concepto
económico dentro del cual se parte de la existencia de un rédito o ganancia (ventaja
patrimonial) originada en la prestación laboral y se la dota de una extensión que exce-
de la consideración de la contraprestación por el trabajo recibido del factor produc-
tivo, ligando la noción a un marco más amplio en el cual se considera a la contrapres-
tación como originada en: El trabajo recibido, la existencia del contrato y la puesta a
disposición de la fuerza de trabajo.
Así, observa que "…la retribución del factor tra-
bajo está representada por una contraprestación que signifique una ganancia, un rédi-
to, una ventaja patrimonial de quien prestó el servicio … en este último concepto está
la clave de la justificación o injustificación de la exclusión, de la disminución del
contenido de la contraprestación. Y en ese sentido basta con penetrar en el significado
de la mencionada ventaja patrimonial. Esto se puede simbolizar sencillamente con la
referencia a que tendrá esa calidad cualquier ingreso que aumente el nivel del patri-
monio del trabajador -con la salvedad ya hecha acerca de una causa que sea ajena a la
contraprestación, a la compensación, o como quiera llamarse a la retribución por el

Expte. Nro. 23.954/2006

 Poder Judicial de la Nación

servicio recibido-, pero también representará una ventaja patrimonial la evitación de

un gasto, esto es de una disminución de aquel nivel. Y en esto encontramos que las
distintas prestaciones a las que se ha dado en llamar beneficios sociales o sinónimos
ensayados para disimular el carácter remuneratorio de los pagos también producen
una ventaja patrimonial. Esta se concreta por un ingreso o por un ahorro, así es de
sencillo el dato que debe observarse para establecer el equilibrio que debe superarse
con el pago que se realiza. Cualquier razón que se pretenda esgrimir para justificar la
exclusión salarial tendrá que superar este test económico sobre el cual descansa la es-
tructura básica de la institución salarial. Y cuando se observa que a través de las ex-
clusiones se imputa a un concepto no remuneratorio un pago que al fin provocaría un
ingreso o un ahorro, nos hallamos ante una vulneración de la ecuación económica que
afecta la justicia del trato sinalagmático sobre el que descansan el contrato y la retri-
bución…" (conf. Rodríguez Mancini, Jorge, "Cuestiones sobre remuneración y pres-
taciones no salariales", Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni, 2004-2, p.
40/4).
USO OFICIAL

Finalmente, considero que a esta altura no pue-

den soslayarse los fundamentos que llevaron al legislador a dictar la ley 26.341, que
claramente hablan de la inconstitucionalidad de los vales alimentarios incorporados a
la L.C.T. por la ley 24.700 (ver Trámite Parlamentario 012 -16/03/2007-; Nº de expíe.
0771-D-2007 en www.diputados.gov.ar). Allí -entre otros argumentos- se expuso que
más allá de la jerarquía supralegal del Convenio 95 OIT (art. 75 inc. 22 C.N.), y de
que la legislación nacional debe ajustarse a sus disposiciones, la experiencia en estos
años ha revelado indiscutiblemente, además del incumplimiento a nivel internacional,
la falta absoluta de sinceridad en la inclusión de los vales alimentarios como "benefi-
cios sociales" dado que en todos los casos estos han sido entregados como consecuen-
cia directa del contrato de trabajo sin miramientos en las condiciones particulares de
cada trabajador y sin consideración de las necesidades cuya satisfacción subyace en
todo beneficio social; muy por el contrario, los "tickets" han sido entregados como
"bonos" representativos de dinero de curso legal y los bienes de cambio adquiribles
por medio de vales constituyen se fue ampliando hasta alcanzar niveles impredeci-
bles. Por otra parte, la peculiar característica de su fácil cuantificación -cada vale re-
presenta un valor determinado de pesos- no deja tampoco dudas de que se trata de una
porción de la remuneración recibida por el trabajador a cambio de su trabajo. A su
vez, no puede considerarse la alimentación como un beneficio social sino que esta
debe ser asegurada dignamente por el salario. En relación al Convenio Nº 95 O.I.T., la
Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T
ha sostenido en relación a nuestro país que "tales beneficios deberían estar incluidos
en la remuneración del trabajo en concordancia con lo dispuesto por el Artículo 1º de

Expte. Nro. 23.954/2006

 Poder Judicial de la Nación

la mencionada norma internacional del trabajo ratificada por nuestro país en 1956." Y
que: "...existe un nexo entre las prestaciones destinadas a mejorar la alimentación de
los trabajadores y sus familias y el trabajo realizado o los servicios prestados de con-
formidad con un contrato de trabajo. Estos "beneficios" cualquiera sea el nombre que
se les pueda da (primas, prestaciones complementarias, etc.) son elementos de la re-
muneración en el sentido del Artículo 1º del convenio. Por consiguiente deben ser ob-
jeto de las medidas previstas en los arts. 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15 y 16 del
convenio." (Informe de la Comisión de Expertos Años 1996, inf. 34ª4.S.55, p.192).
En los mencionados fundamentos también se
señaló que “la Coordinación de Asuntos Internacionales del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social hizo referencia a la incompatibilidad de la mencionada ley con el
Convenio e indicó que consideba necesario propiciar ante el Congreso la derogación
de la ley 24.700 a efectos de adecuar la legislación nacional a las disposiciones del
Convenio, por lo que la CEACR de la OIT reiteró su esperanza que el Gobierno to-
mase las medidas necesarias para garantizar el pleno cumplimiento con las exigencias
USO OFICIAL

del Convenio 95 de la O.I.T", concluyéndose en sede parlamentaria que la calificación

de los vales de alimentación como beneficios sociales por parte de la Ley 24.700 ha
sido objeto de declaración de inconstitucionalidad por contradecir normas de jerar-
quía superior a la de las leyes (art. 1º Convenio Nº 95 O.I.T) (Cámara del Trabajo de
Córdoba, sala 9 unipersonal - 21/10/1999 - Barrera, Gustavo A. c. Gatic S. A. (LL
2000-C, 572 - DT 2000-A, 1278 - LLC, 2000-1180). De hecho no sólo se encuentra
en abierta contradicción con la normativa internacional sino también con el RCT
(arts. 103 y 105 LCT).”
En definitiva y con apoyo en todo lo expuesto,
voto por decretar para el presente caso la inconstitucionalidad del art. 103 bis, inciso
“c” de la LCT, y por ende, aunque por distintos argumentos, confirmar la naturaleza
remuneratoria de los “ticket canasta” que eran entregados mensualmente a la trabaja-
dora por un valor nominal equivalente a $ 100, en tanto este último hecho no ha me-
recido agravios de la demandada.
Como consecuencia de lo anterior, corresponde
recalcular las diferencias reclamadas por no haber sido computados en la liquidación
final, los créditos salariales en concepto de horas extraordinarias y vales alimentarios,
que equivalen a un importe mensual de $ 702,88. Por lo tanto, propongo diferir a
condena las diferencias por los siguientes rubros y montos: Indemnización art. 245
L.C.T., $ 8.434,56; Incremento resarcitorio art. 4º ley 25.972, $ 4.217,28; Indemniza-
ción sustitutiva del previso, incluyendo la incidencia del s.a.c., $ 1.522,90; y salarios
del mes de despido e integración, con más el s.a.c. respectivo, $ 761,45. Total: $
14.936,19.

Expte. Nro. 23.954/2006

 Poder Judicial de la Nación

Si bien observo que fue también motivo de agra-

vios de la accionada la indemnización del art. 4º de la ley 25.972, deviene inoficioso
expedirse al respecto por cuanto, como puede observarse, el progreso que he auspi-
ciado con respecto a éste se acota a un 50% de la indemnización del art. 245 de la
LCT (conf. Decr.1433/2005), es decir conforme a las mismas pautas de cálculo que
fuera utilizadas en la demanda (ver fs. 51) y en la liquidación final confeccionada por
la quejosa en el recibo que adjuntara a fs. 66, por lo que -a todo evento- resultaría
aplicable la llamada teoría de los actos propios que ha sido sostenida en diversos pro-
nunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (ver, entre otros, Fallos
294:220; 305:1304).
De tener adhesión este voto el monto de condena
deberá reducirse a la suma de PESOS VEINTISEIS MIL TREINTA Y NUEVE
CON VEINTITRES CENTAVOS ($ 26.039,23: $ 11.103,04 + $ 14.936,19), la que
devengará intereses en la forma dispuesta en la sentencia de grado, a cuyo efecto se
aplicará la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento
USO OFICIAL

de préstamos, según cálculo que difunda la Prosecretaría General de la Excma. Cáma-

ra del Fuero (conf. ley 23.928 modif. Por ley 25.561, art. 622 del Código Civil, y
C.N.A.T.), conforme a lo dispuesto en el Acta Nª 2.357/02 de esta Cámara (modif.
Por Res. C.N.A.T. Nº/02), a cuyos argumentos me remito a fin de aventar los agravios
deducidos al respecto por la parte demandada (fs. 339 vta., pto. IX).
También es motivo de agravios de la parte de-
mandada la condena a la entrega de los certificados previstos por el art. 80 de la LCT,
a cuyo efecto hace hincapié en que éstos no fueron objeto de demanda, en tanto "…la
parte actora no ha reclamado la nueva entrega de certificados de trabajo y el senten-
ciante de grado ha fallado más allá de lo pedido…" (fs. 339, antepenúlt. párr.). Obser-
vo que no es correcta la afirmación efectuada por la parte, a poco que se aprecie que a
fs. 39 vta., tercer párrafo, de la demanda, fue deducida la pretensión al respecto, razón
por la que corresponde mantener la condena impuesta al cumplimiento de dicha obli-
gación de hacer, aunque -claro está- adecuando los datos que allí deben consignarse a
los términos del presente.
De prosperar la solución que propicio, corres-
ponde dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y regulaciones de honorarios, y
adecuarlos al nuevo resultado del litigio (conf. art. 279 cód. procesal), resultando abs-
tractos los recursos interpuestos al respecto. A pesar de que conforme a mi voto resul-
tan de todos modos admisibles en parte las pretensiones de la demanda, no puede sos-
layarse que ésta no ha progresado íntegramente, a poco que se considere que el capital
admitido apenas alcanza un 32,33 % del monto reclamado en la demanda ($ 80.538:
ver fs. 52). Ante la existencia entonces de vencimientos mutuos, aunque sin perder de
vista que la demandada ha sido vencida en cuestiones sustanciales de la contienda

Expte. Nro. 23.954/2006

 Poder Judicial de la Nación

como resultan la categoría aplicable a la trabajadora, horas extraordinarias y planteo

de inconstitucionalidad que formulara con respecto al carácter remuneratorio de los
vales alimentarios, como también teniendo presente que en este tema (costas) no es
forzoso en todos los casos atenerse a un criterio exclusivamente aritmético, lo cual así
he venido resolviendo en consonancia con los criterios mayoritarios imperantes en la
jurisprudencia de esta Cámara que integro, es que considero pertinente en el caso
concreto, acudir al dispositivo contemplado por el art. 71 del código procesal, dentro
de un marco de razonabilidad. Por ello, propongo imponer las costas de la anterior
instancia en un 70 % a cargo de la demandada, y el restante 30 % a la parte actora.
Propongo asimismo regular los honorarios de la representación letrada de las partes
actora y demandada–todos en forma conjunta- en el 15,5% y 13%, respectivamente, y
los del perito contador en el 8%. Estos porcentajes se aplicarán sobre el monto de
condena con más los respectivos intereses y han sido fijados teniendo en cuenta el
mérito e importancia de las labores y el resultado del pleito en relación con cada parte
(conf. arts. 38 L.O., 1, 6, 7, 9, 19, 39 y cc. ley 21.839/24.432 y dto. ley 16.638/57).
USO OFICIAL

Por la forma en que se resuelven los recursos,

sugiero que las costas de alzada sean impuestas en los mismos porcentuales que los
fijados para la anterior instancia (art. 71 cit.) regulando a tal fin los honorarios de los
letrados firmantes de los escritos de fs. 328/43 (Dr. Juan Carlos Vasco Martínez) y de
fs. 346/51 (Dr. Octavio Adrián Giussani) en el 27%, de lo que resulte en definitiva
para la etapa de primera instancia a favor de los letrados de las partes demandada y
actora, respectivamente (art. 14 ley arancelaria).

Miguel Ángel Pirolo dijo:

Si bien en algunas causas anteriores, frente a
planteos similares dirigidos a cuestionar la validez constitucional del art.103 bis de la
LCT incorporado por ley 24.700 me he expedido en sentido adverso a esa pretensión,
los argumentos expuestos por mi distinguida colega Dra. Graciela A. González en el
voto que antecede y, fundamentalmente, los antecedentes parlamentarios inmediata-
mente anteriores a la sanción de la ley 26.341, me llevan a efectuar una nueva re-
flexión sobre el tema y a modificar mi postura original. A partir de esa nueva re-
flexión hago propios los fundamentos expuestos por la Dra. González en el voto que
antecede y paso a efectuar algunas consideraciones adicionales que terminan por
inclinar mi parecer en el sentido indicado. Luego de producida la reforma de la Cons-
titución Nacional de 1994, el Convenio OIT N° 95, aunque no tiene rango constitu-
cional, adquirió jerarquía supralegal por lo que la disposición contenida en el art.103
bis LCT introducido por ley 24.700 en cuanto desconoce el carácter salarial de los
tickets alimentarios, lleva a descalificar la validez constitucional de la norma de rango
inferior por no adecuarse a lo establecido en una ubicada en un orden de prelación

Expte. Nro. 23.954/2006

 Poder Judicial de la Nación

superior (arg.art.31 y 75, inc.22 de la C.N.). Esta circunstancia es sobreviniente al

dictado del Fallo Plenario N° 264 y, obviamente, no pudo ser considerada al dictarse
el mencionado fallo. Al momento de emitirse, tampoco había sido sancionada la ley
26.341 por lo que, a mi entender, dicha doctrina plenaria no puede tener virtualidad
con relación a situaciones que se produjeron en un marco normativo muy diferente al
actual, máxime cuando su aplicación podría conducir al desconocimiento del nuevo
orden previsto en el art.75,inc.22 de la Ley Suprema. Por tales razones, adhiero a las
conclusiones del voto que antecede, por análogos fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art.

125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente la sen-
tencia apelada, y reducir el monto total de condena a la suma total de PESOS
VEINTISEIS MIL TREINTA Y NUEVE CON VEINTITRES CENTAVOS ($
26.039,23), con más los intereses dispuestos en el considerando respectivo; 2)
Confirmar la condena impuesta en la sentencia de grado a entregar al actor los
USO OFICIAL

certificados establecidos en el art. 80 de la LCT, aunque adecuando los datos allí

consignados a los términos del presente pronunciamiento. 3) Dejar sin efecto la
imposición de costas y regulación de honorarios de primera instancia; y declarar
las primeras en un 70% a cargo de la parte demandada, y el restante 10% a car-
go de la actora. Regular los honorarios de la representación letrada de las partes
actora y demandada en el 15,5% y 13%, respectivamente, y los del perito con-
tador en el 8%. Estos porcentajes se aplicarán sobre el monto de condena con
más los respectivos intereses; 4) Declarar las costas de alzada en los mismos por-
centuales que los fijados para la anterior instancia; 5) Regular los honorarios a
los letrados firmantes de los escritos de fs. 328/43 (Dr. Juan Carlos Vasco Martí-
nez) y de fs. 346/51 (Dr. Octavio Adrián Giussani) en el 27%, de lo que resulte en
definitiva para la etapa de primera instancia a favor de los letrados de las partes
demandada y actora, respectivamente.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Miguel Ángel Pirolo Graciela A. González

Juez de Cámara Juez de Cámara
(MCF)

Expte. Nro. 23.954/2006