TRIBUNAL: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C (CNCiv)(SalaC)

FECHA: 1978/11/21
PARTES: Todros, José R. y otros c. Todros Fraser, Jorge

2ª Instancia. Buenos Aires, noviembre 21 de 1978.

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El doctor Alterini dijo:

1° Los actores, promitentes de comprar de un inmueble en virtud de un boleto suscripto

el 10 de agosto de 1964, que adquirió fecha cierta el día siguiente al incorporarse a un
protocolo notarial, que recibieron la posesión de la cosa en diciembre de 1959 y
realizaron desde entonces reiterados actos posesorios todo lo cual se asevera a fs. 838
vta. de la sentencia y no se controvierte y que también son beneficiarios de una
sentencia de escrituración firme contra los "vendedores", accionan por nulidad de la
compraventa y la hipoteca instrumentadas en la escritura que individualizan de fecha 17
de noviembre de 1969, en la cual, naturalmente, la parte compradora y los acreedores
hipotecarios eran terceros ajenos a los actores. Son demandados tanto los promitentes de
venta, que finalmente escrituraron en favor de un tercero razón social adquirente por
escritura y los acreedores hipotecarios. Uno de los esposos promitentes de venta pidió el
rechazo de la acción, el otro compareció a estar a derecho pero no contestó la demanda;
la sociedad adquirente por escritura mantuvo una actitud de rebeldía absoluta y los
acreedores hipotecarios resistieron la pretensión actora. La sentencia de 1ª instancia hizo
lugar parcialmente a la demanda y en consecuencia anuló la venta instrumentada en la
escritura respectiva, pero con fundamento en el art. 1051 del Cód. Civil, dejó a salvo la
validez de la hipoteca constituida en esa misma escritura. Las costas se impusieron por
partes iguales a los esposos promitentes de venta y a la razón social adquirente por
escritura y en el orden causado respecto de los acreedores hipotecarios. Contra dicho
pronunciamiento se agravian casi todos los acreedores hipotecarios salvo Policastro a fs.
870 y los actores a fs. 873, memoriales contestados a fs. 883 y 893.

2° Como las quejas de los acreedores hipotecarios versan exclusivamente sobre la

distribución de las costas en el orden causado, mientras que las de los actores apuntan al
fracaso de la acción en lo que atañe a la nulidad de la hipoteca, un orden lógico impone
el tratamiento previo de los agravios de los demandantes.

El a quo en su muy meditada y bien elaborada sentencia, más allá de que se compartan o
no algunas de sus conclusiones en temas polémicos, dispuso anular la escritura de
compraventa motivo de autos, por ser el acto jurídico instrumentado de objeto
jurídicamente imposible (art. 953, Cód. Civil), desde que en el conflicto de derechos
entre el poseedor de buena fe con boleto de fecha cierta anterior o posterior al
comprador por escritura, se inclinó en favor del primero, con cita concordante de la obra
"Prehorizontalidad y boleto de compraventa", Buenos Aires, 1975, corredactada por el
suscripto con Edmundo Gatti (ps. 53 y sigts.) y del precedente de esta sala, según el
voto del doctor Belluscio, al que adherí, publicado en Rev. LA LEY, t. 1977A, p. 518,
E. D., t. 72, p. 383.

1
En cambio, en lo vinculado con la colisión de derechos entre los actores, poseedores con
boleto de fecha cierta anterior a la constitución de la hipoteca, y los acreedores
hipotecarios, optó en favor de los titulares del derecho real de hipoteca, con sustento en
la aplicación en su favor del art. 1051 del Cód. Civil.

3° En primer término, los actores insisten en la nulidad de la escritura hipotecaria,

porque con relación a la simultánea escritura de venta antecedente de la hipoteca
otorgada por uno de los cónyuges vendedores la esposa ésta declaró que la escritura se
había realizado en la Capital Federal y no en La Plata, como se menciona en dicho
instrumento. Esta cuestión fue introducida en el apart. 24 del escrito inicial y se
reproduce en los puntos 3 a 13 de la expresión de agravios.

Aun en el supuesto más favorable para los actores de que se admitiera que por lo menos
dicha vendedora no suscribió la escritura en La Plata, sino en la Capital Federal, de
todos modos el presente agravio no podría progresar. Adviértase que la indicación por el
notario en la escritura pública del lugar de otorgamiento que impone el art. 1001 del
Cód. Civil (texto ley 15.875), configura uno de los hechos que el oficial público anuncia
como cumplidos por él o en su presencia, incluidos en la presunción de plena fe hasta
redargución de falsedad contemplada por el art. 993 del Cód. Civil (conf. Salvat,
Raymundo M., "Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General", edición
actualizada por José María López Olaciregui, t. II, Buenos Aires, 1964, núm. 1970, p.
367).

Aunque se interpretara que la alegación de los actores importó promover la mentada

querella de falsedad, bastaría para desestimar su éxito poner de resalto que era menester
que esa pretensión se enderezara también contra el oficial público autorizante, con el
carácter de parte esencial, ante la responsabilidad civil y penal que puede derivar de un
acto falso (conf. fallo de esta sala, en anterior composición, difundido por Rev. LA
LEY, t. 1975B, p. 748 y sus citas).

Tampoco sería pertinente una eventual declaración de nulidad de oficio, pues aunque
por tratarse de un defecto de forma, la nulidad sería absoluta (conf. Llambías, Jorge
Joaquín, "Tratado de Derecho Civil. Parte General", t. II, núm. 1999, p. 597, Buenos
Aires, 1964), la declaración de oficio de la nulidad prevista por el art. 1047 del Cód.
Civil, además de necesitar que la nulidad absoluta aparezca "manifiesta en el acto", solo
es compatible con los supuestos de actos nulos (conf. Alsina Atienza, Dalmiro A., "Los
derechos reales en la reforma del Código Civil", J. A., doctrina 1969, ps. 457 y sigts., en
núm. 74 de p. 468) y las escrituras con falsedades totales o parciales importan
instrumentos públicos anulables y no nulos art. 989, Cód. Civil (miopinión sobre las
categorías de nulidades la vertí en mis trabajos: "Asamblea. Nulidad. Mandato", J. A.,
19694, ps. 394 y sigts., en apart. II y en "El artículo 1051 del Código Civil y el acto
inoponible", J. A., doctrina 1971, ps. 634 y sigts. y "Revista Notarial del Colegio de
Esribanos de la Provincia de Córdoba", núm. 21, año 1971).

4° No obstante que el criterio del juzgador sobre la aplicabilidad del art. 1051 parecería
en principio incontrovertible, pues esa norma consagra la tutela del subadquirente de
buena fe y a título oneroso incluso de derechos reales distintos del dominio, entre ellos
la hipoteca (ver mi trabajo citado, "El artículo 1051 del Código Civil y el acto
inoponible", entiendo que la colisión de derechos allí regulada se vincula con la
situación jurídica que enfrenta al transmitente por acto nulo o anulado y al

2
subadquirente (adquirente del adquirente) que derivó sus derechos del anterior
adquirente por acto nulo o anulado (v. op. cit.). Tal conclusión se infiere del art. 1051,
que deja a salvo los derechos de los subadquirentes de buena fe y a título oneroso, frente
a la posibilidad de que le sean "reclamados directamente" los derechos reales o
personales transmitidos por quien realizó la primera de las enajenaciones, alcanzada por
una causa de nulidad o anulabilidad del acto.

El art. 1051 se ocupa de los actos que ingresan en las dimensiones conceptuales de la
nulidad o de las anulabilidad, pero no de los actos inoponibles, o sea de aquellos actos
que los terceros pueden considerarlos irrelevantes, pues ninguna intervención han tenido
en ellos, por aplicación de la máxima "res inter alios acta" reflejada en el art. 1195 del
Cód. Civil. Es indudable que los actores poseedores adquirentes por boleto, son
extraños a la posterior venta otorgada por los promitentes de venta a una razón social -
operación anulada por la sentencia de 1ª instancia, firme al respecto y también a la
constitución de hipoteca efectuada por esta última.

El criterio que sustento de excluir del art. 1051 los "actos inoponibles", cuenta con la
adhesión de Roberto Martínez Ruiz, "Determinación del perjudicado por certificados
registrales erróneos", Revista del Notariado núm. 723 (mayojunio de 1972), ps. 921 y
sigts., en p. 924; de Marina Mariani de Vidal, "Curso de derechos reales", vol. 3, ps.
208/209, Buenos Aires, 1975; de Félix Alberto Trigo Represas, "Nulidad y
reivindicación de adquirentes", recopilación publicada por Ed. Lex, La Plata, 1978, ps.
69 y sigts., especialmente ps. 103 y siguientes).

Dentro de los actos inoponibles no incluimos solo los actos válidos no invocables contra
terceros, sino también actos que entre las partes pueden ingresar en la dimensión de la
nulidad o de la anulabilidad, pero que en todo caso son algo más para terceros, pues
para ellos son inoponibles. A ese tipo de actos inoponibles nos hemos referido en el
trabajo citado, al tratar el caso de la venta de cosa ajena con relación al propietario no
otorgante (ver distintos autores allí mencionados).

5° Por tratarse de un acto inoponible, se plantea su hipotético encasillamiento en los

arts. 2777 y 2778 interpretados "Contrario sensu", que estabilizan la subadquisición de
buena fe y a título oneroso, pero siempre que el enajenante sea de buena fe (v. trabajo
cit.), pero tal alternativa desde ningún punto de vista podría extenderse al supuesto de
hecho que nos ocupa, pues la sociedad constituyente de la hipoteca debe ser considerada
de mala fe, extremo que se comprueba con su reconocimiento tácito de las afirmaciones
de la demanda ante su rebeldía y consecuente falta de contestación (arts. 60 y 356, inc.
1°, Cód. Procesal) y su absolución ficta del pliego de fs. 830, que declaró la sentencia
de 1ª instancia.

6° Aunque se insistiera en encuadrar el caso dentro del art. 1051, otros elementos de
juicio me persuaden de que ello no sería posible.

Es sabido, que en virtud del art. 3119 del Cód. Civil, la condición de dueño del
inmueble por el constituyente de la hipoteca, es uno de los requisitos de fondo
esenciales y esa exigencia es tan estricta en materia de hipoteca, que el art. 3126
excepciones al principio general de la convalidación de los derechos reales por la
adquisición ulterior del derecho del que originariamente se carecía (art. 2504), de allí el
rigor de la nulidad de la hipoteca constituida sobre inmuebles ajenos (art. 3127).

3
El art. 1051 protege al que adquiere de buena fe y a título oneroso de quien "ha llegado
a ser propietario en virtud del acto anulado" y cuando la compradora por escritura
constituyó la hipoteca no había siquiera llegado a ser propietaria. Efectivamente, nadie
discute que desde varios años antes la posesión del inmueble era ejercitada por los
autores, de donde ante la ausencia de tradición efectiva, más aun ante la imposibilidad
de practicarla porque estaba poseído por los actores, o sea que no existía la posesión
"vacua" que imponen los arts. 2380 "in fine" y 2393, la hipoteca fue constituida por
quien no era propietario de la cosa (arts. 577, 2524, inc. 4°, 3265, Cód. Civil).

Insisto en que no existió tradición de ninguna especie pues ni siquiera hubo tradición
nula o anulable, lo que en su caso podría haber dado pie para el juego del art. 1051.
Como bien dice el juez, la manifestación del vendedor en la escritura de compraventa
con hipoteca, de que "desiste, quita y aparta de todos los derechos de propiedad,
posesión y dominio que sobre la vendida había y tenía, los que cede y transfiere en
favor de la sociedad compradora y haciéndole tradición...", es insuficiente para acreditar
la tradición posesoria si un tercero la niega.

La tradición como acto voluntario debe manifestarse a través de un hecho exterior (art.
913, Cód. Civil), ese "hecho exterior", esa genérica "forma", asume en materia de
tradición interesantes particularidades. No existe libertad para las partes en la elección
de las formas, o sea que no es aplicable el principio del art. 974, pues la tradición debe
efectuarse a través de determinadas "formas legales".

Las "formas legales" requeridas para la tradición no surgen del art. 2378, que se
concreta a afirmar que no las suplen las meras "declaraciones". La tradición impone
como "forma legal" la realización de actos materiales de por lo menos una de las partes
(arts. 2379 y 2380).

La exclusión de la eficacia de "la sola declaración del tradente de darse por desposeído,
o de dar al adquirente la posesión de la cosa", es significativa, porque si la tradición se
diera por cumplida por el mero intercambio del consentimiento, como simple "tradición
instrumental", la importancia de la tradición se oscurecería y se perdería dentro del
consensualismo. Una muy nutrida jurisprudencia ha hecho aplicación de los principios
expuestos (ver CNCiv., sala F, Rev. LA LEY, t: 136, p. 1110, fallo 22.388S; CNPaz,
sala I, Rev. LA LEY, t. 129, p. 887; sala V, Rev. LA LEY, t. 136, p. 1135; CNCom.,
sala A, J. A., 1968III, p. 204 y Rev. LA LEY, t. 141, p. 236; SC Buenos Aires, Rep. LA
LEY, XXVIII, 2117, sum. 7; C1ªCC La Plata, Rev. LA LEY, t. 155, p. 675, fallo
31.383S, C2ªCC La Plata, sala II, Rev. LA LEY, t. 131, p. 1099, fallo 17.684S, C1ªCC
Morón, Rev. LA LEY, t. 152, p. 44 y t. 1975B, p. 76, etcétera).

Salvat propició un distingo exitoso en la jurisprudencia, que conduce a admitir que la

"declaración" de las partes de haberse hecho la tradición, valga para ellos cual si fuera
una confesión, y que la limitación en las "formas legales" pueda invocarse solamente
por los terceros que controvierten la realidad de la tradición ("Tratado de Derecho Civil
Argentino. Derechos Reales", anotado por Sofanor Novillo Corvalán, núm. 123, p. 123,
Buenos Aires, 1951). Tal corriente fue seguida, entre otros, por los siguientes Fallos SC
Buenos Aires, Rep. LA LEY, XXX, 237, sum. 249; Rev. LA LEY, t. 135, p. 1222, fallo
21.698S; t. 147, p. 369; C2ªCC La Plata, sala III, J. A., t. 28, 1975, p. 711, sum. 169;
CFed. Paraná, J. A., t. 15, 1972, p. 763).

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De lo antes dicho, extraigo que la simple declaración de haberse hecho tradición
contenida en la escritura, es a todas luces inidónea para tenerla por satisfecha, es lógico
entonces, que concluya en la inaplicabilidad del art. 1051 por haber constituido la
hipoteca quien nunca había recibido la tradición del inmueble. De todos modos, las
meras declaraciones de hacerse tradición serían nítidamente inoponibles a los actores.

7° La misma circunstancia de que la tradición se dijera hecha por vía "instrumental", da

pie para pensar en que los acreedores hipotecarios no eran de buena fe como lo requiere
el art. 1051, pues la buena fe allí contemplada no es compatible con la negligencia de
quienes parecerían haberse contentado con esas manifestaciones inoponibles a terceros
(ver sobre la necesidad de que no medie culpa para que pueda esgrimirse la buena fe, mi
trabajo citado ("El artículo 1051 del Código Civil y el acto inoponible").

Si bien es cierto que la tradición puede ser posterior a la firma de la escritura pública,
más aún tal es el "modus operandi" previsto por el art. 2609 del Cód. Civil, la
negligencia mencionada consiste en no haber requerido una certera constatación del
estado de ocupación del inmueble, que hubiera demostrado la imposibilidad de la
adquisición posesoria por la constituyente de la hipoteca.

Para justificar una presunta diligencia traducida en el propósito de acreditar el estado de

ocupación de la finca antes de la escritura, los acreedores hipotecarios aportan los
testimonios de fs. 713 y de fs. 721:

El declarante de fs. 721 es el escribano interviniente, cuyas manifestaciones no son

convincentes, no solo porque a través de ellas bien pudo pretender soslayar una eventual
responsabilidad profesional, sino muy especialmente porque es evidente que está
alcanzado por una de las generales de la ley que más desmerecen los testimonios, la de
ser acreedor de una de las partes (art. 441, inc. 5°, Cód. Procesal). Su condición de
acreedor de la sociedad adquirente por escritura y constituyente de la hipoteca, surge de
que pagó de su propio peculio intereses del préstamo hipotecario, lo que lo coloca como
acreedor subrogado en los derechos de los acreedores hipotecarios (arts. 767 y sigts.,
Cód. Civil).

El otro testigo se presenta como martillero que habría tasado la finca, quien ni siquiera
ubica aproximadamente la fecha en que se habría allegado al inmueble, dice
simplemente "hace de esto muchos años", lo que hasta puede llevar a pensar que si
alguna vez se acercó a la finca acaso lo hizo cuando todavía no la poseían los actores.
Además, es llamativo que un martillero inscripto en la jurisdicción nacional, se hubiera
trasladado hasta el partido bonaerense de 3 de Febrero lugar del inmueble para practicar
la tasación, precisamente a pedido del escribano alcanzado por las generales de la ley.

Otra circunstancia singular, es que el martillero hubiera sido esperado en la puerta de

calle por el esposo promitente de venta a los actores y vendedor por escritura a la
sociedad y que el escribano concurriera al inmueble acompañado por esa misma parte,
tal modalidad no parece ser las más lógica para quien ocupa una finca.

8° Quiero puntualizar una vez más, que los acreedores hipotecarios no pusieron en tela
de juicio que al tiempo de constituirse el gravamen los actores eran los poseedores del
inmueble, sino que aducen los inconsistentes testimonios antes mencionados, para
denotar una hipotética diligencia que dejaría en pie su buena fe.

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Si los actores eran poseedores del inmueble, tal relación real, o bien fue efectivamente
conocida, o debió ser conocida con una razonable diligencia de los acreedores
hipotecarios. Esta sala en el precedente ya aludido difundido por Rev. LA LEY, t. 1977-
A, p. 518, y E. D., t. 72, p. 383, sostuvo claramente los alcances publicitarios de la
posesión. Dije en esa oportunidad, "...he puesto particular énfasis en exaltar la función
publicitaria que despliega la posesión, y en esa línea de ideas transcribiré algunas de las
reflexiones contenidas en mi trabajo 'La buena fe y la publicidad inmobiliaria registral y
extrarregistral (con una armonización entre la tradición y la inscripción registral)'",
difundido como aporte de la Delegación Argentina al II Congreso Internacional de
Derecho Registral Madrid, 30 de setiembre al 5 de octubre de 1974 ed. del Registro de
la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, Buenos Aires. 1974, especialmente ps. 15
a 26. "Hemos sostenido que la tradición en función publicitaria es muy rudimentaria" y
que "flaquea" en esa materia, y nos hicimos cargo de los reparos más conocidos, incluso
de que es discutible que en Roma propendiera a esos fines. Pero también advertimos
que las falencias de la tradición a ese respecto, se desvanecen un tanto si se mira no ya a
la entrega de la cosa (tradición) sino a la relación con la cosa sobreviniente a esa entrega
(posesión, tenencia, yuxtaposición), puesto que la consiguiente relación de hecho es
vehículo para exteriorizar el contacto con la cosa e inferir la existencia del derecho real
sobre ella; y al prolongarse en el tiempo esa exteriorización tendría visos de
permanencia. Por eso hablamos más que de publicidad traditiva, de publicidad
posesoria, con la pretensión de señalar que más que en la tradición la publicidad está
canalizada por la respectiva relación de hecho que posibilita, de las cuales la posesión es
la más significativa. Hasta puede establecerse un parangón con la registración, puesto
que así como la publicidad registral se concreta, por ejemplo, con la expedición de las
certificaciones que contemplan los arts. 22 y sigts. de la ley 17.801/68, o con las copias
e informes previstos en el art. 27, y el proceso registral previo aspira a ese objetivo, de
igual modo la publicidad se alcanza con la posesión y la tradición o entrega de la cosa
tiende a posibilitarla. Hay más, aunque persuadidos de la limitada eficacia de la
publicidad posesoria, en términos de describir el derecho vigente y extraer conclusiones
frente a casos concretos, hicimos reiterada aplicación de esa modalidad publicitaria".

El criterio que advierte proyecciones publicitarias en los estados de hecho, con relativa
difusión en nuestro derecho, tiene buena acogida en la doctrina comparada (v. Ladaria
Candentey, J., "Legislación y apariencia jurídica", ps. 136 y su nota 46, donde cita las
opiniones en ese sentido de Tratufari, Saleilles, Vivante, Gorphe, Ferrara jr., Carnelutti,
Montel, Bolaffio, Mosco, Alas). Por otra parte, no se discute que la posesión asume para
muchas cosas muebles, la función de publicidad (Cristóbal Montes, Angel, "El tercero
registral en el derecho venezolano", ps. 38 y sigts., Caracas, 1967.

El propio derecho argentino contempla la función publicitaria de la posesión, hasta en

materia inmobiliaria. Una importante corriente doctrinaria considera que la prescripción
adquisitiva no es posible si la posesión no fue pública (Salvat, Raymundo M., "Tratado
de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales", 4ª ed. actualizada por Sofanor Novillo
Corvalán, t. II, Buenos Aires, 1952, núm. 933, ps. 251/252; Molinario, Alberto D,
"Relaciones Reales", ps. 280 y 286, Buenos Aires), requisito que el art. 2479 impone
como condicionante de las acciones posesorias en estricto sentido (otorgadas al
poseedor anual y no vicioso). Ese artículo que debe integrarse con los arts. 2369 y 2370,
lleva a su pie una ilustrativa anotación, que se inicia con esta reflexión: "Exigir la
publicidad de la posesión, no es exigir que sea conocida del propietario, basta que sea
tal que el propietario haya podido conocerla", noción paralela a la más moderna de la

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publicidad, que se asienta, como vimos, en la cognoscibilidad o posibilidad de conocer
que ella canaliza. También en el derecho de retención, a través del párr. 2° del art. 3946
(incorporado por ley 17.711/68), se ubican a estados de hecho en función
exteriorizadora pues "El derecho de retención prevalece sobre los privilegios especiales,
inclusive el hipotecario, si ha comenzado a ejercerse desde antes de nacer los créditos
privilegiados", es decir, que al estado de hecho del comienzo del ejercicio del derecho
de retención antes de la constitución de un derecho real de hipoteca, por ejemplo, se le
reconoce entidad como para postergar a ese derecho real. El art. 1277 del Cód. Civil,
según la redacción de la ley 17.711/68, dispone: "También será necesario el
consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos,
en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces", o sea que
el estado de hecho de la presencia o no de hijos menores o incapaces en el inmueble
propio de uno de los cónyuges donde está radicado el hogar conyugal, se convierte en
presupuesto de la necesidad o no del consentimiento del otro cónyuge para disponer
aquel bien, o, en su caso, de la autorización judicial en el apartado final de ese precepto
(conf. Martínez Ruiz, "Disposición del bien propio donde está radicado el hogar
conyugal habitado por hijos menores o incapaces", Rep. LA LEY, t. 146, p. 464).

Con su personal decir, Rafael Núñez Lagos ha enfatizado en la necesidad de no silenciar

la incidencia de la posesión en orden a la publicidad inmobiliaria: "La posesión que es,
además, la base de la usucapión es la quiebra del sistema inmobiliario del Registro de la
Propiedad; de igual forma que la hipoteca como derecho real es el fallo absoluto de la
posesión como sistema inmobiliario sin registro. De ahí el rechinar constante de todas
las piezas de ambos sistemas al ponerse en contacto... la posesión es el 'daemonium'
para el Registro de la Propiedad. Además, femenino, archidiablesa, soberana princesa
del imperio de la duda, del error y la confusión, en maridaje con el tiempo, engendraba
un rasgo espantable llamado usucapión que haría totalmente estériles los asientos del
registro y los dogmas de sus pontífices" ("Realidad y registro", Revista General de
Legislación y Jurisprudencia abril de 1945, Instituto Editorial Reus, ps. 2, 4, Madrid,
1945).

Benayas sostiene que hay que "... decidir si la posesión por otra persona es un hecho que
el adquirente ha debido conocer..., es evidente la respuesta afirmativa. La posesión por
otra persona es un hecho que tiene que herir forzosamente los sentidos. Todo adquirente
normalmente) el correspondiente derecho sobre ella" rriente así ocurre, del estado de
hecho de la finca que adquiere, y, por tanto, si lo desconoce, es solo debido a su desidia
y como no ha obrado con la debida diligencia no puede considerárselo de buena fe" (cit.
por Vallet de Goytisolo, Juan B., "Estudios sobre derechos de cosas y garantías reales",
p. 221, Barcelona, 1962). Manuel Albaladejo García, no obstante reconocer que el
sistema registral "es más perfecto", sostiene que "Quizá normalmente, la vía más
afectiva, por la que los demás perciben el derecho que tenemos sobre las cosas, es la
posesión. Quien visiblemente tiene un poder de hecho sobre una cosa deja de ver que
tiene (normalmente) el correspondiente derecho sobre ella" ("Instituciones de Derecho
Civil. Derecho de cosas", p. 153, Barcelona, 1964).

El art. 36 de la ley hipotecaria española de 19441946 contiene previsiones que vitalizan

la tesis de la función publicitaria de la posesión; dice: "Frente a titulares inscriptos que
tengan la condición de terceros con arreglo al art. 34, solo prevalecerá la prescripción
adquisitiva o consumada, o la que pueda consumarse dentro del año siguiente a su
adquisición, en los dos supuestos siguientes: a) Cuando se demuestre que el adquirente

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conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de
perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de
dueño por persona distinta de su transmitente...". En torno del citado artículo, Núnez
Lagos afirma: "...que supone conceder beligerancia a la posesión física y efectiva como
sistema de publicidad del dominio distinto del registro. En su aspecto positivo, cuando
la posesión tiene publicidad y excluye el disfrute del titular inscripto, es conocida o
debe ser conocida del tercer adquirente y produce específicamente efectos respecto de la
protección de éste por la 'fides' pública. Por contra, en su aspecto negativo si el titular
inscripto, por la índole de su derecho, no tropieza con la posesión y distrute del
poseedor extrarregistral, la ley lo declara ileso de la usucapión contra tabula, porque en
tales supuestos queda cesante o durmiente la publicidad de la posesión y no engendra
incompatibilidad con el ejercicio de los derechos del titular inscripto" (op. cit., p. 13).
Mientras algunos, como Angel Sanz Fernández, sostiene que el supuesto referido del
art. 36 es excepcional ("Instituciones de Derecho Hipotecario", t. I, ps. 459/460,
Madrid, 1947), otros como Lacruz Berdejo procuran generalizar tal solución y admiten
que "si el adquirente para protegerse contra la usucapión consumada de un titular
extrarregistral, ha de probar que no conoció ni debió conocer la situación posesoria de la
finca, con mayor razón será necesaria esta prueba cuando el poseedor que reclama sea,
no un usucapiente, sino quien por otro título, es asimismo propietario de la finca. Nótese
que el titular extrarregistral que ha adquirido por título derivativo, tiene en cualquier
caso igual posición que un usucapiente, puesto que podrá presentar una posesión
continua tan larga como la suya, haciendo algo que al usucapiente le está igualmente
permitido: unir a su posesión la de los anteriores titulares de la finca..." (Lacruz
Berdejo, José Luis, "Lecciones de Derecho Inmobiliario Registral", ps. 267 y sigts., 2ª
ed., Zaragoza, 1957). Vallet de Goytisolo ve en el art. 36 una aplicación de la regla más
general del art. 448 del Cód. Civil español, para el cual "El poseedor en concepto de
dueño tiene a su favor la presunción de que posee con justo título y no se le puede
obligar a exhibirlo" (op. y loc. cits.) y si bien no alcanzamos a comprender por qué se
extraen proyecciones publicitarias de esa presunción que favorece al poseedor, de
cualquier modo dicho autor participa con claridad de la tesitura de la función
publicitaria de la posesión, de la cual hace mérito al definir la buena fe en el ámbito
registral como "la creencia fundada en la inscripción a favor del transferente, y no
contradicha por la posesión de otro en concepto de dueño, de que aquél es el titular real
y puede disponer de su derecho" (ibíd.), o cuando con una amplia interpretación del art.
36, replica a Sanz Fernández y resalta dicha función publicitaria también en las
usucapiones en curso (op. cit., ps. 239/240).

Todo lo que llevamos expuesto, mueve a pensar que si bien la superioridad de la

publicidad registral sobre la posesoria es indiscutible desde el punto de vista técnico,
desde el punto de vista del hombre común, los estados de hecho tienen una función
exteriorizadora, que cuestionará el especialista, pero que impresionan sus sentidos de
manera más simple y directa que la evolucionada publicidad registral; de allí que la
realidad viva podrá mostrar a veces la eficiencia de la publicidad posesoria, que hasta el
Código de Prusia de 1794 debió computar, que concebida como publicidad del vulgo, se
contrapone a la publicidad registral acuñada en el gabinete jurídico.

9° Tampoco debe perderse de vista, que si bien el art. 1051 no requiere que el
enajenante sea de buena fe, en tanto debe partirse que actuó de mala fe, en alguna
medida esa circunstancia también contribuye a debilitar la alegación de buena fe de los
acreedores hipotecarios. En esa línea de ideas, Alsina Atienza expresa: "El art. 2777,

8
inspirado en el 'Esboco' de Freitas, exigiría aun en la interpretación favorable al tercer
adquirente, basada en esa fuente legal que el enajenante no fuera 'de mala fe'. Tal
exigencia, que muchos autores han juzgado arbitraria, arguyendo que si se trata de
proteger al adquirente de buena fe poco importa la mala fe del enajenante, puede tener
cierta justificación en la faz probatoria, ya que no en la sustancial; pues como la buena
fe es presumida por regla general hasta prueba en contrario (art. 2362 y arg. art. 4008,
Cód. Civil), siendo tan difícil probar la mala fe del tercero en la inmensa mayoría de los
casos, la exigencia del art. 2777 y del 'Esboco' podría tener por designio limitar el
amparo al tercero a los supuestos en que su alegada buena fe aparezca libre de toda
sospecha. Cuando el enajenante es de mala fe, el tercero que se dice víctima puede y
suele en muchos casos ser un cómplice o encubridor de aquél" (op. cit., en núm. 49, p.
460)

10. Como los acreedores hipotecarios ni siquiera satisfacen los presupuestos del art.
1051 del Cód. Civil, su situación jurídica en mi opinión es la expuesta en mi ob. cit.:
"Prehorizontalidad y boleto de compraventa", al hacer tema con la oponibilidad del
boleto a acreedores hipotecarios (ps. 57/58), en función del esquema conceptual ya
acogido por la sala en su proyección sobre los conflictos entre adquirentes por boleto y
por escritura en la causa antes referida.

Se lee en el libro mencionado: "Es sabido que la principal condición de fondo para la
constitución de una hipoteca válida es la titularidad del dominio del inmueble que será
su objeto en cabeza del constituyente (art. 3119, Cód. Civil)"

Como la hipoteca no es un derecho real que se ejercite por la posesión, no se exige

como condición de fondo que el propietario constituyente sea poseedor, es decir, que
puede haber sido desposeído o haberse desprendido de aquélla en virtud de un derecho
real (usufructo, uso, habitación, anticresis), o de un derecho personal (v. gr. boleto de
compraventa).

Dado que la posesión no es requerida en el propietario, es factible la colisión entre un

acreedor hipotecario y un poseedor por boleto de fecha cierta anterior a la constitución
de la hipoteca. Opinamos que ante dicha cuestión, el gravamen hipotecario tendría
efectos minorados por la existencia de la posesión en sede de un tercero (poseedor por
boleto) y en esa medida subordinado a las ulterioridades del negocio jurídico respectivo
(cumplimiento de la promesa de compraventa que da lugar a una venta forzosa). Antes
de la ejecución del derecho real de hipoteca, su operatividad se traduciría en las medidas
conservatorias o restitutorias de la garantía, ambas con efectos reipersecutorios (arts.
3157 y sigts., Cód. Civil) y remedios reales concordantes. Pero hasta esas medidas
autorizadas por el Código podrían estar afectadas por los facultamientos que el negocio
jurídico otorgase al poseedor por boleto, autorizándole por ejemplo a demoler el edificio
levantado en el inmueble que luego se hipotecara. Al tiempo de la ejecución la garantía
hipotecaria subordinada en sus alcances a las alternativas del negocio jurídico
(cumplimiento de la promesa de venta), podría quedar reducida a la agresión, del saldo
de precio de compra adeudado por el "adquirente" por boleto y se produciría una suerte
de subrogación real.

Otra de las varias eventualidades, que restablecería los plenos efectos normales de la
hipoteca, se daría si por incumplimiento del promitente de compra llegara a desaparecer
el título de su posesión".

9
Si la publicidad traditiva es el medio que Vélez contempla para manifestar los derechos
reales que se ejercen por la posesión, es innegable que cada vez que media posesión, a
través de ella hay una exterioridad que da pie a la cognoscibilidad general, y el acreedor
hipotecario no podría alegar desconocimiento de que la posesión pertenecía al
adquirente por boleto.

No cabe duda alguna que con Vélez el promitente de compra que no había sido puesto
en la posesión del inmueble era postergado por el acreedor hipotecario, sin atención a la
fecha cierta del boleto, salvo claro está, el caso de mala fe del acreedor hipotecario (arg.
arts. 594 y 3269, Cód. Civil). La misma solución se imponía si la posesión era otorgada
con posterioridad al nacimiento del crédito hipotecario.

Una vez más la vigencia de las soluciones del Código Civil perdura más allá de la
Reforma de la ley 17.711. Nuestra postura no es compartida por quienes antes y después
de la Reforma hacen primar siempre al acreedor hipotecario, tenga o no posesión el
titular del boleto (Borda, Guillermo A., "La Reforma del Código Civil. Los contratos en
particular", E. D., t. 31, p. 1105; Adrogué, Manuel A., "Situación jurídica del
comprador de inmueble por instrumento privado", ps. 3/4, Doctrina Jurídica, La Plata,
1970; Mariani de Vidal, Marina, "El poseedor en virtud de boleto de compraventa",
Rev. LA LEY, t. 141, ps. 953/954), o por quienes luego de la Reforma se pronuncian
por el acreedor por boleto (con o sin posesión) de fecha anterior a la hipoteca (Spota,
Alberto G., "Sobre las reformas al Código Civil", p. 75, Buenos Aires, 1969, con la
adhesión de Natalio Pedro Etchegaray, "El boleto de compraventa inmobiliaria. Técnica
documental desarrollo y sistema", t. II, ps. 490/491, La Plata, 1972).

En realidad la interpretación dominante incurre en una marcada contradicción con la

orientación clásica, que hace primar al derecho del locatario formalizado por
instrumento público, o por instrumento privado con fecha cierta, sobre las hipotecas
constituidas posteriormente (v. estado de la cuestión en Greco, Roberto E.,
"Enajenación de cosa hipotecada", ps. 119 y sigts., Buenos Aires, 1967), ya que, en
cambio, se desprotege al poseedor por boleto de fecha cierta, enfrentado con una
hipoteca posterior. No alcanzo a comprender cómo es que se tutela más a un locatario,
simple tenedor, que a un poseedor por boleto, que tiene todavía un derecho personal,
pero en tránsito hacia el derecho real de dominio. No se diga que el fundamento del
distingo está dado por existir para el locatario una norma expresa tuitiva, el art. 1498 del
Cód. Civil, pues como creo haberlo demostrado en mi obra: "La locación y los derechos
reales con función equivalente", núm. 10, en ps. 18/19, Buenos Aires, 1970, el art. 1498
se corresponde con otro texto más general, el art. 3276. Según el art. 3276 "Las
disposiciones tomadas por el propietario de la cosa relativamente a los derechos
comprendidos en la propiedad, son obligatorias para el sucesor". En la nota Vélez
Sársfield hace la siguiente referencia, sin otros agregados, ni mayores consideraciones:
"El que compra una casa no puede expulsar al inquilino, mientras el arrendamiento no
concluya" Nada autoriza a pensar que esa alusión a la locación sea excluyente de otras
posibilidades. La fuente directa de este artículo, y en general de los del Título
Preliminar al Libro IV, es Zachariae. Leemos allí que "las disposiciones tomadas por el
propietario de la cosa relativamente a los derechos comprendidos en la propiedad, y que
la ley le autorizaba a tomar, son igualmente obligatorias para el sucesor" ("Le Droit
Civil francais sur la cinquieme édition annoté et retabli par massé, G. y Vergé, Ch.,
tome deuxieme, núm. 346, p. 220 y núm. 529, ps. 361/362, París, 1855). Al comparar
este párrafo con el texto del art. 3276, su identidad surge evidente. Las referencias que

10
formula Zachariae con relación a las locaciones urbanas y rurales, no parecen tener otro
alcance que el ejemplificativo y ellas explican la nota al art. 3276.

Borda, a quien citamos en tesis contraria a la nuestra, parece haberse acercado a la que
creemos buena doctrina, en su nota, "Acerca de la posesión legítima y el abuso del
derecho", en E. D., t. 55, p. 202, aunque con fundamentos distintos, e incluso en un
supuesto en que la posesión por boleto era posterior a la hipoteca. Pensamos que para
autores que como Borda sostienen que la posesión es un derecho real ("Tratado de
Derecho Civil. Derechos Reales", t. I, núms. 27/28, ps. 38/40, Buenos AIres, 1975),
tesis que no compartimos (v. "La locación...", núm. 173, ps. 201 y sigts., con sus notas y
remisiones), es ineludible concluir en la protección del poseedor por boleto ante
acreedores hipotecarios de fecha posterior, pues a tal resultado conduce la recta
aplicación de uno de los principios básicos de los derechos reales, el principio de
preferencia ("jus preferendi"), que se formula con la máxima latina "prior in tempore
potior in iure" y que determina que el derecho real constituido primero prime sobre el
derecho real de constitución posterior.

11. En mi sentir, la colisión de derechos enunciada no puede resolverse con el simplista

razonamiento de que proteger al poseedor por boleto ante la hipoteca posterior
debilitaría al mercado de créditos hipotecarios, porque la conclusión opuesta: declinar
de la protección de un adquirente por boleto generalmente de vivienda aunque
publicitara oportunamente su derecho por la vía de la posesión, único medio de
publicidad para los supuestos de boletos ajenos a la ley de prehorizontalidad 19.724 y a
la venta de inmuebles fraccionados en lotes y por mensualidades ley 14.005, importaría
una interpretación disvaliosa, que rechazo. Entre un titular por boleto, que exteriorizó su
derecho por la vía publicitaria prevista en el sistema vigente y acreedores hipotecarios,
que por una falta de diligencia más o menos marcada, no conocieron o actuaron como si
ignoraran el boleto previo, la opción debe favorecer ineludiblemente al poseedor por
boleto.

Si la hipoteca válidamente constituida por el propietario de un inmueble fuese

inoponible al poseedor por boleto de fecha cierta anterior a la escritura, con mayor
razón debe serlo si fue constituida por un no propietario.

De todos modos, los acreedores hipotecarios, si fuera del caso, podrían acudir a la
garantía de evicción contra la constituyente de la hipoteca (arts. 2089 y sigts.) y abrir la
posibilidad de la indemnización de daños, sin perjuicio, claro está, de todas las acciones
a las que se creyeran con derecho por la eventual responsabilidad civil de otros
vinculados con la operación.

12. La trama argumental desenvuelta, conduce a que vote por la revocatoria de la

sentencia de 1ª instancia y al hacer lugar a la demanda se declare la inoponibilidad a los
actores de los derechos reales de hipoteca que figuran constituidos en la escritura objeto
de esta litis. También voto por que las costas de ambas instancias recaigan sobre los
acreedores hipotecarios vencidos en juicio (art. 68, Cód. Procesal), pues la cuestión
sobres las costas de 1ª instancia que plantearan en su memorial, ha quedado superada
con la modificación de la sentencia recurrida.

El doctor Cifuentes dijo:

11
He sopesado cuidadosamente las razones que llevan a conferir primacía al comprador
con posesión sobre el acreedor hipotecario, y vengo a compartir la solución que
propugna en el acuerdo el doctor Alterini. La fundamentación legal en este caso, se
compadece con la de los fines proteccionales del comprador y su vivienda, pero,
particularmente, con el fortalecimiento del boleto de compraventa que ha alcanzado
gran parte de su programa contractual, al haberse dado posesión cumpliendo la
exigencia del art. 577 del Cód. Civil. Este objetivo tiene una clara resonancia en las
nuevas disposiciones y modificaciones que al respecto ha sancionado la ley 17.711,
cuando a través de los arts. 1185 bis, 1184 y 2355, fue estructurando una serie de
normas tutelares del comprador que no ha alcanzado la titularidad formal del dominio,
por ausencia de escritura pública. De modo que el interés superior, general y social, está
legalmente dirigido a dar gravitación ascendente al boleto de compraventa, con un
sentido proteccional del adquirente, frente a otros respetables intereses en juego, como
podría ser el del crédito hipotecario. Y desde otro punto de vista, encuadrando
soluciones particulares, ello también se observa a través de las leyes 14.005 y 19.724.
De modo que la interpretación, agudamente expuesta por mi colega en el acuerdo, se
corresponde con esos objetivos sociales que deben prevalecer en la situación actual,
frente al comercio jurídico de ahora. Se viene, así, a dar nueva fuerza a una orientación
ya iniciada en la sentencia de esta sala que se cita como antecedente, en euyo acuerdo,
salvo la caracterización jurídica del boleto de compraventa, yo también adherí, a la
solución de hacer prevalecer al comprador con boleto y tradición a su favor, frente al
que tiene escritura pública de dominio (conf. E. D., t. 72, p. 383 Rev. La Ley, t. 1977A,
p. 518).

Ahora bien: no obstante lo expuesto, debo señalar que mi opinión difiere sobre un
aspecto que no cambia la solución del caso. Considero que no está aquí frente a un acto
inoponible, para el verdadero propietario, sino que la hipoteca padece de nulidad.
Corresponde recordar las diferencias, tan bien expuestas por Martínez Ruiz cuando nos
hizo conocer los desarrollos de Japiot, Bastian y Weill en Francia. Los rasgos esenciales
de la inoponibilidad, están dados porque no se refiere a una imperfección del acto
mismo, sino a sus efecto. El acto subsiste, pero es ineficaz en extensión limitada y hay
hipótesis de inoponibilidad que no son congénitas, si no que provienen con
posterioridad al nacimiento del acto.

En cambio, la nulidad es una sanción que proviene de un estado del acto, por la
imperfección innata que adolece.

Por otra parte, y en términos generales, aun cuando pueda haber excepciones como en el
caso de los arts. 961 y sigts. del Cód. Civil, la inoponibilidad no concede acción sino
excepción; solamente excepción. Es el tercero no alcanzado por el acto (principio
relativo de los contratos, por ejemplo), que puede excepcionar frente a los que lo
realizaron y lo pretenden efectivo. Mientras que la nulidad confiere acción y excepción
(art. 1058 bis). En este último caso se trata de quitarle sus efectos al acto, los que le
corresponden y han previsto las partes en él. La inoponibilidad es renunciable y
prescriptible; la nulidad absoluta no (conf. "Distinción entre acto nulo y acto
inoponible", J. A., 1943IV, p. 335, nota a fallo).

Estas diferencias no pueden dejar de separarse para evitar confundir los planos y,
naturalmente, los efectos de una y otra. Pero, además, se me ocurre que debe atenderse
otro aspecto que impide extender desmedidamente el campo operativo de la

12
inoponibilidad. Y es que el Código no la regula expresamente, salvo la determinación
del efecto relativo de los contratos (arts. 1195 y 1199), de la cual puede sacarse un
principio basal que permita construir esta defensa. Luego, solamente es legítimo, a mi
modo de ver, considerar la inoponibilidad cuando aparte de encuadrar en los caracteres
dados, no hay normas que expresamente estatuyen la nulidad. Porque en este último
caso la ley ha determinado el tipo de sanción y no le sería legítimo al intérprete, dado
que la nulidad tiene su fuente en la ley, sea expresa, sea implícitamente, cambiar ese
tipo de defensa o de derecho, v. gr., por el de la inoponibilidad.

Pues bien, la hipoteca constituida por quien no es propietario, o sobre bienes ajenos,
como es cuando la propiedad la goza el comprador con posesión, deriva en nulidad. En
primer lugar, porque es un vicio genético y del estado del acto, al cual penetra en su
entretela y es más profundo que la mera restricción a sus efectos; en segundo, porque
confiere acción de nulidad, y en tercero, para no abundar en otras distinciones, porque
expresamente la ley contempla esa sanción, la de nulidad. El art. 3127 del Cód. Civil, es
buena muestra de que para la norma tal es la solución: "la nulidad de la hipoteca
constituida sobre bienes ajenos, puede ser alegada no solo por el propietario...", etc.; y
el art. 3126, estatuye que la "hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no será
válida...". Luego, ante una escritura suscripta en La Plata sobre un inmueble de 3 de
Febrero, en la cual se ha hecho la lírica manifestación de que el vendedor "se desiste,
quita y aparta..." de la posesión y dominio, los que cede a la compradora haciéndose
tradición, y en ese mismo acto se grava el bien con derecho real de hipoteca pese a la
evidente ausencia de veracidad de la entrega posesoria, no cabe sino arribar a la
conclusión de la nulidad que la ley contempla.

Ello no obstante, en el sub júdice, sea nulidad, sea inoponibilidad, lo cierto es que se
desemboca en igual solución. No hay motivo aquí para deslindar los efectos de una y
otra, ya que concurren ambas a una sola consecuencia: el acogimiento de las
pretensiones de los actores. Es por esta razón que, con la salvedad interpretativa y
teórica que antecede, adhiero al voto del doctor Alterini.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se revoca la
sentencia apelada de fs. 837/843, declarándose, en consecuencia, la inoponibilidad a los
actores de los derechos reales de hipoteca que figuran constituidos en la escritura objeto
de esta litis, con costas de ambas instancias a cargo de los acreedores hipotecarios
vencidos en juicio (art. 68, Cód. Procesal). El doctor Durañona y Vedia, no suscribe la
presente en virtud de la excusación formulada a fs. 896. Jorge H. Alterini. Santos
Cifuentes. (Sec.: Ana M. Conde).-

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