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UNIVERSIDADE FEDERAL DE VIÇOSA

Tradições Jurídicas

Carolina Abreu dos Santos

Viçosa

2016

Carolina Abreu dos Santos (89782)

Teoria do Direito II

Estudo baseado em texto acerca de tradições jurídicas, visando a compreensão maior do tema através de uma análise crítica de obras respeitadas e a realização de associações com o sistema brasileiro.

Viçosa

2016

Sumário

Informações a respeito da obra analisada

4

Resumo

5

Introdução

6

Resenha da obra

7

Comparação com a experiência jurídica brasileira

9

Conclusão

11

Bibliografia

12

Informações da obra analisada

Título:

Estabilidade e Adaptabilidade como Objetivos do Direito: Civil Law e Common Law.

Autora:

Teresa Arruda Alvim Wambier Livre-docente, doutora e mestre em Direito pela PUC-SP. Professora nos cursos de graduação, especialização, mestrado e doutorado da PUC-SP. Professora no curso de mestrado da Unipar. Membro da diretoria do IBDP, da International Association of Procedural Law, do Instituto Ibero-americano de Direito Processual, da Academia de Letras Jurídicas do Paraná e de São Paulo, do IAPR e do Iasp, da Aasp, do IBDFAM, do Instituto Panamericano de Derecho Procesal e da International Bar Association. Advogada.

Idioma:

Português- BRASIL

Extensão do texto, excluindo capas e referências bibliográficas:

Vinte e três páginas.

RESUMO

O estudo enfatiza a necessidade de segurança jurídica e adaptabilidade do Estado de Direito nas duas principais tradições jurídicas e os mecanismos utilizados para equilibrá-los. A pesquisa é concentrada em dois países: Inglaterra e Brasil, dois extremos que possuem sistemas corrompidos por motivos diferentes, mas que estão sendo aperfeiçoados.

Palavras-chave:Tradições Jurídicas; Súmula Vinculante; Segurança Jurídica; Flexibilização do Direito

ABSTRACT

This study stresses the need of legal security and the adaptability of the Rule of the Law on the two main legal traditions and the mechanisms used to balance them. The research focus England and Brazil, two countries that have systems corrupted by different reasons, but under process of improvement.

Keywords: Legal Tradition; Appeals dealing with the same quaestio Juris; Legal Security; Easing Law.

Introdução

As principais tradições jurídicas, Civil Law e Common Law, possuem

diferentes abordagens filosóficas; a primeira é racionalista em um sistema dedutivo,

enquanto a segunda é empirista e seu sistema é indutivo.

O sistema romano-germânico, sistema romano-canônico ou sistema

continental surgiu na Europa ocidental (séc. XII e XIII) com o ressurgimento do direito romano. Nele se percebe a tendência à codificação do direito algo que permaneceu no direito positivado.

Porém, o texto da lei se tornou insuficiente para resolver todos os problemas apresentados aos tribunais em decorrência da maior acessibilidade do judiciário; com isso, surgiu a necessidade de outras fontes do direito.

Apesar de o Common Law também ter sofrido influência do direito romano, sua reação foi distinta. Sua característica principal é de que os casos concretos são fontes do direito.

Se reconhecia na tradição do Common Law que os casos não são absolutamente idênticos. Assim, para a aplicação do precedente era necessária a identificação da parte relevante e da parte sem relevância dos casos ratio decidenti e obter dicta.

O texto de Tereza Arruda Alvim Wambier serviu como base do seguinte estudo sobre tradições jurídicas.

Resenha da obra

O principal desafio do Direito segundo a autora é a busca por estabilidade, uniformidade e segurança jurídica. Após estudo aprofundado nas tradições de civil law e common law, percebe-se que ambas possuem o mesmo objetivo, mas usam de diferentes instrumentos para alcançá-lo.

Com a pretensão de apresentar os conceitos e evidenciar as falhas de cada um, é trazido um país como exemplo de cada tradição, Inglaterra e Brasil. Juntamente com o histórico de transformações dos modelos, a autora explicou minuciosamente os detalhes de cada uma das duas culturas, suas técnicas de flexibilização, suas técnicas para manter a rigidez do sistema e até mesmo a medida para se dosar as duas e adequar o Direito à sociedade sem que este seja julgado instável.

Nos países da Common Law, que são principalmente os anglo-saxões, há uma forte doutrina do stare decisis. Alguns anos atrás, na Inglaterra o país em que o sistema é visto como mais inflexível nem mesmo o órgão supremo do poder judiciário do Reino Unido poderia modificar um precedente.

Vale ressaltar a importância de os mecanismos de desconstrução e modificação dos precedentes serem rigorosos para que dêem um significativo ônus argumentativo aos juízes ou advogados e não se perceba a insegurança jurídica. São as principais técnicas para que não se aplique o precedente: distinguishing e overruling.

Já nos países de Civil Law, a rigidez que era de se esperar é suavizada com o emprego da criatividade da jurisprudência (conceitos vagos, cláusulas gerais e princípios jurídicos) 1 . Há situações em que o magistrado cria a lei e tem autonomia

1 “Um conceito vago, indeterminado ou aberto é considerado, em si mesmo, uma técnica

extremamente operativa, porque capacita o juiz a tornar sua decisão mais rente aos casos concretos,

gerais: uma expressão

lingüística em que há conceitos vagos e que, além disso, incorpora, em si mesma, princípios jurídicos.

As cláusulas gerais como que criam uma ponte entre as palavras da lei e o sentido mais amplo de

justiça, que existe na comunidade. "Este fenômeno se afasta do clássico positivismo e reclama uma fundamentação mais sólida das decisões judiciais. Os juízes devem prestar contas a respeito do acerto de suas decisões por meio da repercussão destas no plano da doutrina. É à doutrina que cabe a tarefa de difundir a decisão na comunidade jurídica como um todo".Os princípios jurídicos, trata-se de normas jurídicas, formuladas intencionalmente de uma maneira vaga, com marcante dimensão axiológica. Em outras palavras, princípios explicitam valores. Normalmente, orientam a interpretação das normas postas, embora excepcionalmente possam servir sozinhos de base a decisões judiciais.

bem como proporciona uma duração maior ao texto da lei. [

] [

]Cláusulas

para tratar de maneira desigual casos idênticos e, além de tudo, isso compromete a divisão de poderes do Estado. Não é com esse intuito que essa liberdade é dada, não é para cada juiz que é proposta, mas para o judiciário como um todo, para que haja adaptabilidade. Depois de fixada a regra, a mesma precisa ser respeitada sob pena de afronta ao princípio da isonomia.

Há quem se posicione contrariamente à adoção das súmulas vinculantes sob

o argumento de que estas significam um desrespeito à teoria da separação de

poderes, mas a autora defende que não se trata de um argumento suficiente, já que a separação de poderes admite diversas formas e não precisa ser implantada em

sua forma mais pura.

Comparações com a experiência jurídica brasileira

O Brasil, inserido na tradição do civil law, é um país com sérios problemas

jurídicos gerados pela carência de previsibilidade jurídica, onde os juízes costumam

ter muita autonomia, prejudicando o sistema. O cenário vem sofrendo alterações e começa-se a exigir mais uniformidade entre os magistrados, ou seja, maior respeito aos precedentes.

Tereza Wambier cita exemplos das recentes alterações feitas no sistema brasileiro (2009, p.12):

Muitos dispositivos, como, por exemplo, os arts. 557, 544, §§ 3.º e 4.º, 518, § 1.º, 285-A, 543-B e 543-C do CPC (LGL\1973\5) são sintomas de que a nossa lei processual está caminhando no sentido de proporcionar condições para que haja uniformidade da jurisprudência num grau socialmente desejável. O mesmo se pode dizer relativamente à repercussão geral e à súmula vinculante. E também, como se verá adiante, de uma nova tendência que começa a se manifestar no âmbito do STF.

A doutrina do stare decisis se assemelha à súmula vinculante no Brasil.

Porém, genuíno precedente do common law não se se equivale à jurisprudência vinculante do CPC-2015, já que o sistema de precedentes à brasileira tem suas peculiaridades e gera a possibilidade de os juízes serem também legisladores, já que suas decisões se tornam vinculantes independentemente de sua consistência e qualidade, diferente do legítimo precedente. Outro problema desse “sistema” brasileiro é que parece ignorar o caso concreto e se ocupar de julgar de maneira abstrata as teses.

Segundo Lenio Luiz Streck e Georges Abboud:

O sistema genuíno de precedentes inglês é criador de complexidade. O que o CPC-2015 faz é criar provimentos judiciais vinculantes cuja função é reduzir a complexidade judicial para enfrentar o fenômeno brasileiro da litigiosidade repetitiva. Respostas antes das perguntas. Mas, não podemos equiparar o artigo 927 a um sistema de precedentes, sob pena de termos uma aplicação desvirtuada do CPC.

Trata-se de uma demonstração da necessidade de respeito aos precedente no sistema de constitucionalidade difuso brasileiro o controle de constitucionalidade é realizado por qualquer tribunal, pela magistratura ordinária, e não somente pelos tribunais constitucionais.

Conclusão

Com a globalização, é visível a influência mútua entre as tradições, principalmente no Brasil, onde isso gera uma espécie de contradição e imprevisibilidade, o que é inaceitável do sistema jurídico, pois compromete o Estado Justo de Direito.

As alterações feitas recentemente no ordemento jurídico eram necessárias, mas antes é imprescindível o consenso, pelo menos dentro dos tribunais superiores

que em tese têm a competência de manter a uniformidade do entendimento do

direito federal e constitucional para que seja possível um sistema provido de segurança jurídica.

Bibliografia

STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD Georges; O que é isto o sistema (sic) de precedentes no CPC?; ConJur; 2016 < http://www.conjur.com.br/2016-ago-18/senso- incomum-isto-sistema-sic-precedentes-cpc > acessado 20 de setembro de 2016 às

13:02

BARBOZA, Estefânia Maria de Qeuiroz; Stare decisis, Integridade e Segurança Jurídica: reflexões críticas a partir da aproximação dos sistemas de common law e civil law na sociedade contemporânea. Tese (doutorado) Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Curitiba, 2011.

WAMBIER,Teresa Arruda Alvim; Estabilidade e Adaptabilidade como objetivos do Direito: Civil Law e Common Law. Revista de Processo, vol. 172, p. 121, 2009.

GALIO, Morgana Henick; História e Formação dos Sistemas Civil Law e Common Law: a influência do direito romano e a aproximação dos sistemas; P<http://publicadireito.com.br/artigos/?cod=c79d3508e2dc8fe8> acessado em 01 de outubro de 2016 às 15:40