Aloi'lso R.

PBñe CnenBRA Fnpvne

DERECHO PENAL
Parte Especial
TOMO I

et
IDETSA
 DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
TOMO I

Derechos reservados conforme a ley

Noviembre 2008

@ IDEMSA
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y el aufor.

IMPRESO EN PERÚ
PRINTED IN PERU
 A laDra. ZmaidaApalns Npera
Por sfi colid.ad hamana y fe inquehrantable
 PRESENTACIÓN

El código Penal de 1991, habría de ser cataloga,co virtuoso en su tiempo,

encomiable texto normativo, desde un doble baremo a saber: primero, de adáp-
tar la ley penal a las nuevas corrientes dogmática-penales basadas en la idea
ius -flosófca de un Estado social y Democrático de Derecho y las corrientes
político-criminales de la época, que apuntalaban,a una reorientación del Dere-
cho penal hacia finés esencialmente valorativos y,'segundo, de hacer del aparato
punitivo un mecanismo tutelar de las libertades fr,rndamentales, no como instru-
mento de represión sino como un medio de prevehción de la conducta desviada.
Por tales motivos, se erige la violencia institucionalizadaque se plasma a través
del Derecho penal, en dique de interdicción frente a la arbitrariedad pública.
Para la obtención de dichos cometidos, fue que el'legislador compilo en el Título
Preliminar del c.P, una serie de principios (v.gr., de legalidad, de protección de
bienes jurídicos, de lesividad, de culpabilidad, proporcionalidad, de prevención
especial, etc), como límites al ejercicio del ius puniendí estatal.

El texto punitivo habría de amoldarse al basilar normativo que tomo lu-

gar en la Ley Fundamental de 1979, que tiene como valor supremo a la persona
humana y su dignidad inherente, tal como se recoge en el primer articulado de la
carta Magna de 1993. Por consiguiente, la política criminal que rédefine la pro-
posición normativa tiene como fin principal: el respeto por la persona humana, de
que la ley penal no sea concebida como una reacción en puridad retributiva, sino
como el resorte de mayor coacción estatal a fin de configurar una sociedad demo-
crática, donde gobierne lapazy elrespeto entre los ciudadanos. El Derecho penal
no puede aspirar a más, sólo a prevenir y a proteger los bienes jurídicos funda-
mentales, es por ello, que su intervención se somete a los principios de subsidia-
riedad, de fragmentariedad y de ultima ratio. Principios garantísticos que han
sido contravenidos en los últimos años por el legislador en mérito a las constantes
modificaciones que se han producido en los diversos tipos iegales comprendidos
en la Parte Especial, que han terminado por socavar la sistematicidad, logicidad
y unidad conceptual que debe caracteriiar a todo cuerpo normativo. Descripción
política y normativa que ha de ser descrita como una demencial formulación le-
gislativa, conducida a la denominada <irracionalidad punitiva>, que a lo largo de
esta monografía se hace hincapié en mucho de sus preceptos en cuestión.
 DeRscHo pENAL - Pnnte ssppcl,c.L: ToNao I

Retomando la concepción original del Código Penal, debemos señalar

que los destacados juristas que participaron en dicha Comisión Revisorat , realiza-
ron un fatigoso y prolijo trabajo, pues habría de redefinir, de reformular el CP de
1924, a los nuevos vientos que se respiraban en aquel entonces, traído a más por
las nuevas tendencias dogmáticas, que basaban su teorema en una actuación inter-
disciplinaria entre la ciencia jurídico-penal strictu sensu con la política criminal.
Aspecto científico que debía ser complernentado con el análisis criminológico, no
podemos postularper s¿ un Derecho penal únicamente sostenido sobre una dog-
mática sólidamente estructurada sobre elementos intra-sistemáticos que puedan
responder de manera uniforme a las variadas formas de comportamiento humano
que se reiogen en los tipos penales, en la medida que dicho análisis científico debe
partir de una base fácticq empírica si se quiere, de Ia observación de los fenóme-
nos condüctivos, en base al método inductivo, particularidad que caracteriza a la
ciencia criminológica. Con ello tendemos un puente entre la norrna y la sociedad,
es decir, entre la dogmática y la sociología criminal. Puente que es asumido por la
política criminal. El problema es cuando se produce el divorcio entre el Derecho
penal y la criminología, al poder caerse en una política penal esencialmente deci-
sionista o en una normativización inflacionista, todo lo contrario se debe ejercer
un equilibrio entre ambas ciencias, a fin de encontrar el balance ideal, para hacer
del aparato punitivo un confín de valores (axiológico) y a la vez un instrumento
idóneo para afrontar pacíficamente la conflictividad social provocada por los com-
portam ientos <<socialmente negativos>>.

¿Porqué es importante esta relación interdisciplinar?, por la sencilla

razón de que el Derecho penal no es una ciencia estática e inamovible, todo
lo contrario su dinamicidad es una propiedad fundamental, al permitir que las
normas jurídico-penales puedan adecuarse a las nuevas estructuras de la socie-
dad. La criminalidad del siglo 19 no es la misma que la del siglo 20, mientras
que en la primera los robos, los hurtos y el asesinato, eran las ñguras delictivas
de mayor incidencia delictiva, en el segundo, aparecen nuevas manifestaciones
criminológicas, basadas en el poder económico y financiero, dando lugar a un
Derecho penal económico y/o de la empresa.
Ahora bien, el umbral del tercer milenio, nos pone en escena también
nuevas variantes conductivas, susceptibles de lesionar y/o poner en peligro bie-
nes jurídicos -merecedores de tutela penal-. La energía nuclear, las clonacio-
nes, la genética, el vertiginoso campo de la informática2, configura conductas

Entre ellos, Ju,l.t¡ Ponroc¡nnrno Hroer,co, Peono MeNpÉz Juneoo, Lus López Penrz, Lu¡s Bu-
uoxt Aues, con la colaboración del ilustre penalista R¡úl P¡ñe Cnsnenn.
A lo cual debemos sumar, los atentados contra el <sistema Crediticiol, comprendido en el Tí-
tulo VI, Capítulo I, que sustituye a las añeja figura de la quiebra; ver más al respecto, artículos
209'y ss.
 PnesrNr¡.cróN

que pueden sobrepasar el estándar de lo jurídicamente <permisibleD, cuando

se sobrepasa el riesgo jurídicamente desaprobado. Constituye una descripción
compleja de la forma como en la actualidad se desarrollan las relaciones inter-
humanas, que requieren ser focalizadas por el legislador, amén de definir si
merecen ser elevadas a la categoría de ((comportamientos penalmente ¡epro-
bados>>, mediando la técnica de los delitos de peligro abstracto, al construirse
dichos bienes jurídicos sobre una plataforma supraindividual.

Dicho lo anterior, resulta plausible, que el legislador haya incluido en el

catalogo delictivo, a los tipos penales de lesiones al fetor, delitos informáticos y la
manipulación genética. Con los tipos tradicionales de estafa, hurto y apropiación
ilícita, etc., no erajurídicamente factible penalizar este tipo de comportamientos,
que por su particularidad y singularidad, debían ser recogidos en nuevas cons-
trucciones normatiyas, so pena de vulnerar el principio de legalidad.

El C.P. de 1991 en su Exposición de Motivos recoge las ideas antes ano-

tadas, cuando en uno de sus párrafos se señala lo siguiente: "Es dable reconocer
que el Código Penal cuya vigencia cesaa, constituyó en su época un paso trascen-
dental en relación a las ciencias penales que le antecedieron. Sin embargo el paso
irreversible del tiempo, con los nuevos avances doctrinales y la explosiva reali-
dad social del país estremecieron su estructura funcional. El fenómeno criminal
con los índices alarmantes y las nuevas modalidades violentas de la desviación
social, presionaban por mejores propuestas de reacción punitiva".

La interrogante sería la siguiente ¿Se requiere elaborar un nuevo Código

Penal o es que el actual bastaría con ser reformado parcialmente?, al respecto,
primero ha de decirse lo siguiente: que en la actualidad existe ya desde hace unos
años una Comisión de Reforma del Código Penals, segundo, que la mácula prin-
cipista (Título Priliminar), sobre la cual se erige todo el cuerpo del texto punitivo
resulta aún vigente e idónea para poder asumir las reformas que sean necesarias
y, tercero, aquí esta el meollo del asunto, en lo que respecta a las múltiples e in-
cesantes reformas penales que el legislador ha efectuado desde el año 1998, con
la sanción de los poco auspiciosos <delitos agravados>>, hasta los últimos Decre-
tos Legislativos de junio del 20086, que a la postre lo único que han generado es

Aunque aún en este ámbito de la criminalidad se advierten ciertos vaclos, que podrlan ser col-
mados con la penalización dcl aborto culposo y las lesioncs al feto imprudentes; Al respecto,
ver los artlcr¡los I l4o y l24rA.
Ha de referirse al C.P. de 1924.
La cual integre en los años 2004 al 2006, en represcntación del Ministerio Priblico como repre-
sentante alterno, cOnjuntamente con el Dr. M,rreo C¡s¡reñOr Secovtl, Como miembro titular
de la institución. Comisión que en la actualidad cuenta con nuevos miemb¡os.

El Decreto Legislativo N' 1084 modifica el t¡po penJ ¿e hurto simple - artículo 186o, extrac-
l0 DenecHo pENAL - PnRre sspecrel: Tovo I

el quebrantamiento de la sistematicidadT, coherencia y plenitud conceptual que

ha de cautelarse en cualquier codificación legal. Donde las modificaciones han
apuntado a varios nortes: -a una sobrecriminalización (pena de cadena perpe-
tua8), a la inclusión de nuevas circunstancias agravantes, sobre todo, en el marco
de los injustos pertenecientes al <Derecho penal nuclear>e y a la incorporación
de nuevos tipos penales bajo el contexto de bienesjurídicos que por su contenido
etéreo no justifica que sean alcanzados por una pena, con arreglo al principio
de <ofensividad>¡0. Consecuentemente, contamos con un Código Penal que pau-
latinamente ha ido perdiendo rigor científico y coherencia argumental, lo que
problematiza sobremanera la tarea de interpretación normativa, que han de efec-
tuar, tantó doctrinarios como juzgadores, por tales circunstancias el principio de
legalidad resulta sign ifi cativamente debilitadot r' 2.

¿Cómo podemos definir a un Código Penal o, mejor dicho cuando po-

demos decir que su construcción intra-normativa es legítima según el orden de

ción ilegal de especies acuáticas - artículo 309o e incorpora el tipo penal de falsedad en el
reporte de los volúmenes de pesca capturados - artículo 428"-8.
A decir de Llamas, A., el sistema se concibe igualmente como un conjunto ordenado de nor-
mas que cuenta con una coherencia interna de sus componentes básicos, especialmente de las
nonnas como unidades básicas del ordenamiento jurídico; Curso de Teoría del Derecho, cit.,
p. 190.

Que fuese incluida en el sistema de punición vía el Decreto Legislativo No 895, luego modifica-
do por el Decreto Legislativo No 982 del 22 dejulio del 2007; Ver mris al respecto, Peña Cabrera
Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General. Editorial Rodhas, Lima, 2007, cit., ps. 899-918.
Robo agravado, extorsión, delitos contra la libertad e intangibilidad sexual, lavado de activos,
narcotráfico y terrorismo; paradojalmente, injustos que merccen también de una reacción puni-
tiva como la figura del monopolio han sido derogado, vía el Decreto Legislativo No 1034 del 25
de junio del 2008, en el marco de la implementación del Tratado de Libre Comercio con USA.
Importa un doble discurso, mientras que al crimen convencional se le castiga duramente, a la
criminalidad económica se le trata con guantes de seda.
l0 De forma puntual, el tipo penal de <Discriminación>, recogido en el Capítulo IV del Título
XIV-A - Delitos contra la Humanidad.
n En palabras deLleues, existe antinomia cuando dos o más normas regulan un mismo supuesto
de hecho, estableciendo una consecuencia jurídica que es contradictoria u opuesta entre sí;
Curso de Teoría del Derecho.
t2 En esta oscuridad normativa, producto de la irracionalidad de cómo se sancionan las leyes pe-
nales en generales, aparece una luz, que de cierta forma puede remediar estas dicotomías lega-
les, cuando los integrantes de las Salas Penales de la Corte Suprema, se reúnen periódicamente
y promueven la producción de <Acuerdos Plenarios>, constituyendojurisprudencia vinculante
para todos los órganosjurisdiccionales que administran Justicia Penal en la República. Lo cual
resulta factible, a partir de la inclusión del artículo 301'-A en el C de PP, vía el Decreto Legis-
lativo N" 959 del l7 de agosto del 2004, en el marco del proceso de implementación del nuevo
CPP. A tales efectos, se considero importante incluir algunas de estas decisiones en los tipos
penales en cucstión, a fin de que el análisis dogmático sea cotejado con [a <teoría práctica>r del
Derecho penal.
 PnEss¡rr¡clóN ll
valores que se desprende de la Ley hipotética fundamental? un texto punitivo
debe recoger las aspiraciones legítimas de un pueblo, en tal mérito debe proteger
Ios intereses jurídicos de mayor relevancia con arreglo al principio de <jerarquía
normativa¡, mediando técnicas legislativas que con un lenguaje sencillo y claro
pueda calar perfectamente en Ia psique de los individuos, afn de motívarlos a la
realización de conductas valiosas, en cuanto a la configuración de una coexis-
tencia pacífica, bajo el gobierno de las leyes y el respeto iruestricto a Ia libertad
humana, no puede por tanto, erigirse en una resorte catalizador de ideologías
sectoriales de ciertos núcleos de la sociedad, pues su relatividad inherente puede
.desencadenar penalizaciones ilegítimas, que en vez de tutelar Ia libertad en ver-
dad, termine por reducir los márgenes de actuacíón de los propios ciudadanos.

Por consiguiente, hemos de convenir que el Derecho penal que se cristaliza

ien las normas que se glosan en la Parte Especial del CP, han de servir únicamente
para la <protección preventiva de bienes jurídicos>.
[:
- La Parte Especial y su relación con la Parte General
La conducta humana puede adquirir un sinnúmero de matices, de adscrip-
ciones fenoménicas, cuya valoración positiva por parte del legislador, puede dar
lugar a la construcción de una figura delictiva, que es recogida en los diversos
tipos legales que se han comprendido de forma enunciativa en la Parte Especial
del C.P. así como en diversas Leyes Penales Especialesr3. La clasificación de
dicho comportamiento humano como <delictivo>, tiene que ver básicamente con
razones de <materialidad lesiva>1, en cuanto a la lesión ylo la puesta en peligro
de bienes jurídicos merecedores de tutela punitiva. Son variadas las formas de
conducta que han sido glosadas en las tipificaciones penales en cuestión, pero di-
cha cuestión fenoménica ha de ser relacionada con el bien jurídico, que ha sido el
orden que con propiedad de hermenéutica y sistematización ha utilizado el legis-
lador para clasificar y reglar la conducta <penalmente prohibidu y, que contiene
a la par, es decir, de forma uniforme los elementos <normativos y descriptivos>,
que de forma conjunta dan lugar al juicio de tipicidad penal; (..) la Parte Especial
es fundamentalmente homogénea en cuando a su contenido, aunque no siempre
éste se limita a expresar formulaciones típicas, sino que, a veces aparecen éstas
acompañadas de "pequeñas parte generales", esto es, de referencias puntuales a
específicas causas de justificación o de inculpabilidadr4rs.

l3 El DL N' 25475 - Ley que regula los delitos de terrorismo; Decreto Legislativo No 813 - De-
litos tributarios; Ley No 28008 - Ley sobre los delitos aduane¡os y la Ley N" 27765 - Ley de
Lavado de Activos.
l4 Vrves AxróN, T.S. y otros; Intoducción. En: Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.41.
l5 En este caso del delito de Secuestro, que incluye en su redacción ya las causas dejustiñcación,
 l2 Denecr¡o pENAL - P¡,Rtg gspeclel: Tot¡o I

El bien jurídico constituye elelemento material, que le otorga legitimidad

al Estado para intervenir coactivamente, ejerciendo una represión que puede al-
canzaÍ la privación de libertad de un ciudadano. Nos aferramos al núcleo de esta
visión material, que algunas veces puede alcanzar ribetes de inmaterialidad, al
erigirse como el único instrumento que con propiedad puede definir los límites
de intervención del ius puniendi estatal en el marco de un Estado Socialy Demo-
crático de Derecho, al margen de los reparos que puedan formularse desde otras
posiciones sociológicas y filosóficas. Considero que la teoría del bien jurídico es
la que más se ajusta a los valores que se desprenden de nuestra Ley Fundamental
y,_a los derechos superiores de la personay la colectividad, con arreglo a pos-
tulados político criminales. Así, srcve SÁNcnez, al sostener que la exigencia de
que el Derecho penal intervenga exclusivamente para proteger bienes jurídicos
(penales) constituye una garantía fundamental del Dereiho plnal modernor..

Hablar de una conductá humana gue ha sido catalogada como <delictiva>

y, que es objeto de un análisis dogmático-descriptivo, como ha sido plasmado en
la presente obra, nos obliga a remitirnos a las instituciones que se han cobijado
normativamente en la Parte General del CP. No podemos pretender elucubrar un
análisis dogmático de las figuras delictivas descritas en la Parte Especial, si es
que no manejamos con corrección los elementos categoriales del delito, definidos
a partir de elementos que son identificables en cualquier manifestación delictiva,
que permite a su vez dilucidar, si es que en realidad el comportamiento que es
valorado, es constitutivo de un <<injusto penal, culpable y en algunas oportunida-
des punible>, tomando en cuenta no sólo que la afirmación de dichas categorías
convalidan la reacción punitiva, pues debemos agregar que Ia sanción penal, la
pena, debe consistir en una respuesta estatal cuya racionalidad esta condiciona-
da a tres principios fundamentales: ds proporcionalidad, culpabilidad, lesividad,
concatenado con los fines preventivos'de la pena. En tal virtud, el delito tentado
debe recibir una pena atenuada con respecto al delito consumado, así como el
injusto culposo en relación al injusto doloso, la complicidad en comparación con
la autoría. Lo que queremos enfatizar en todo caso, es que la interpretación de
las descripciones típicas propuestas en la Parte Especial, requieren irremediable-
mente del uso adecuado de los elemeütos categoriales comprendidos en la Parte
General. De no ser así, el intérprete se arroja a una laguna sin agua, con la con-
secuencia inevitable de arribar a resoluciones contradictorias, carentes de toda
razonabilidad. Análisis dogmático, que debe ser complementado, mediante con-
sideraciones de orden político criminal; una interpretación puramente científica,

así también las Excusas Absolutorias como causas supresoras legales de punibilidad, mas hasta
en algunos casos el legislador ha normado instituciones propias del Derecho procesal penal,
recogida en el artículo 213'del C.P.
S[ve SÁHcusz, l.M.; Aproximación a! Derecho Penal Contemporáneo, cil., p.267.
 Pnesr¡¡r.c.cróN l3

por mas pulcra que ésta sea, puede definir ámbitos ilegítimos de intervención
punitiva; v.gr., la penalización del autoaborto tentado por la gestante¡?.

A decir de Vlvcs Aurów, la formulación de criterios doctrinales que pro-

porcionen pautas de delimitación del carácter general o especial de los distintos
preceptos presupone la formulación del conjunto de notas que caracterizan la
esencia de la Parte General y de la Especial'8.
Por lo expuesto, la dogmática jurídico-penal ocupa una misión central
en las tareas de interpretación y aplicación del derecho positivo vigente, según
reglas de orientación teleológicas y axiológicas a la vez. La Dogmática penal
constituye la actividad encaminada a desentrañar el significado de las noimas
jurídicas integrantes del Derecho penal, procurando la interpretación coordinada
y crítica de las disposiciones penal'esre. Dejar dp lado la dogmática penal por par-
te deljuzgador, importaría una aplicación literh de las normas juridi"o-i"ná1.r,
desembocado en la arbitrariedad, en la injusticia, sobre todo en la producción de
resoluciones abiertamente contradictorias, desdéñable desde un punto de vista de
seguridad jurídica consustancial a un Estado de Derecho.

Debemos apuntalar a un estadio de <racionalidad normativa>, de que la

interpretación y aplicación de las normas penales partan de un método, qul po,
su rigurosidad científica y por su correspondencia con la realidad social, pueda
proponer salidas pacíficas y alavez coherentes a la conflictividad social genera-
da por el hecho punible. La racionalidad dogmática, dice yegaLópez es (...) el
instrumento conformador que sirve para 1'cerra/' internamente el sistema jurídi-
co en su proceso de permanente creación y recreación práctica por los operadores
del Derecho y representa por ello un momento interno y necesario en el propio
proceso de construcción e imposición de la normatividad jurídica en cuanto nor-
matividad social secundarid,. Así, GmnrnNnr, al escribir que la dogmática pe-
nal ha hecho posible al señalar límites y definir conceptos, una aplicación segura
y calculable del Derecho Penal, hace posible sustraerla de la irracionalidad, a la
arbitrariedad y a la improvisación. Cuanto menos desarrollada esté una dogmáti-
ca, más imprevisible será la decisión de los tribunales, más dependerán del azar
y de factores incontrolables la condena o la absolución2r.

l7 Vid, al respecto el comentario sobre el articulo ll4o del CP.

l8 Vrvss ArróN, T.S. y otros; Introducción. En: Derecho Penal. parte Especial, cit., p. 41.
r9 Po¡.¡rNo Nevennrre, M.; Derecho Penal. Modernas Bases Dognátlcas, cit., p. 55.
20 vece LópEz, I.; Aproximación a la estructura gnaseológica del campo jurídico-penal, En:
Estudios de Filosofla del Derecho Pcnal, cit., p. 70.
Gur¡aeRN,Ar Onoerc, E; Estudíos de Derecho Penal,Madnd,,Civitas, 1926, cit,, p. 78.
t4 DrnecHo pENAL - P¡Rte especlnl: Tovo I

Finalmente he de señalar que el presente trabajo constituye el primer

tomo de un análisis exegético que nos hemos comprometido ejecutar de toda la
Parte Especial del Código Penal de 1991. Empresa en realidad difícil, no sólo por
lo extenso del tópico en cuestión, sino también por las incesantes e irrefrenables
reformas penales que el legislador y el Poder Ejecutivo, traen a la luz día a día;
no por ello, ajena de satisfacciones, en el sentido, de que los comentarios plasma-
dos en esta monografía puedan coadyuvar al estudiante, aljuez, al fiscal o todo
lector en general, a reaii¿ai sus respectivas funciones con corrección y, así poder
contribuir a que la Justicia Penal en el Perú pueda recuperar su legitimidad ante
elcolectivo.
No queda más que agradcuer a todos aquellos que han coadyuvado con
un granito de arena a la elaboración de esta obra, especialmente a mi madre por
haberme motivado a seguir adelante, a pesar de los momentos difíciles que a
veces la vida nos pone en el camino, así como la confianza del Editor depositada
en mi persona. Lo importante es de superarlos y darnos cuenta que ésta no ha de
guiarse en exclusividad a objetivos estrictamente materiales, sino que a veces lo
espiritual y lo emotivo puede darnos la más grande de las satisfacciones.

Lima, noviembre del 2008

Alonso R. Peña Cabrera Freyre,
 Ixnrcn DE ABREyTATURAS
- Art./Arts. Artlculo/artículos
- NCPPP Nuevo Código Procesal Penal peruano
- BCR Banco Central dc Reserva
- CPP Código Procesal Penal de 1991
- CdePP Código de Procedimientos Penales
- c.P. Código Penal de l99l
- CPE Constitución Política del Estado de 1993
. CEP Código de Ejecución Penal
- CPC Código Procesal Civil de 1993
- cPc Código Procesal Constitucional
- c.c Código Civil de 1984
- CdeC Código de Comercio
- CNA Código de los Niños y los Adolescentes
- CNM Consejo Nacional de la. Magistratura
-cE Constitución Española
-cM Consejo de Ministros
. CGR Contralorfa General de la República
. CJM Código de Justicia Militar
. CPCH Código Penal Chileno
- CPAR Código Penal Argentino
- CPE Código Penal Español
- CNA Constitución Nacional Argentina
-cc Garantf as Constitucionales
.DU Decreto de Urgencia
-LO Ley Orgánica
. LOMP Ley Orgánica del Ministerio Público
- LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial
.L Ley
- LGS Ley General de Sociedad
- LMV Ley de Mercado de Valores
t6 DeREcHo pENAL - PaRte especrel: To¡,¿o I

- LRE - Ley de Reestructuración Empresarial

- LTV - Ley de Títulos Valores
- Dec. Leg. - Decreto Lcgislativo
- DL - Decreto Le1,
- DS - Decreto Supremo
- SBS - Superintendencia de Banca y Seguros
- STC - Sentenciadel Tribunal Constitucional peruano
- CIDH - Corte interamericana de Derechos Humanos
- EJEC. - Ejecutoria suprema o superior
- PV - Precedente vinculantc
- CPE - Constitución Polltica dcl Estado
- LECrim - Ley de Ejccución Criminal española
- TEDH - Tribunal Europeo de Derechos Humanos
- CPPCH - Código Procesal Penal Chileno
- MP - Ministerio Público
- Mtr' - Ministerio Fiscal
- RL - Resolución Legislativa
- RM - Resolución Ministerial
- SP - Sala Plena
- STCE - Sentencia del Tribunal Constitucional español
- STSE - Sentenciadel Tribunal Supremo español
 Ilr¡rcn cEITERAL
Duorc¡,roRn 5
PRrse¡¡-rnclóN ..................................:. 'l
iNorcp os AsRevtetuRAs............ 15

Tirulo I
DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD
''.'

CepÍrulo I
LOS DELITOS CONTRA LA VIDA

l. A r"rooo oe, npnoxvecló¡¡ 39

.,
Los oei-nos oe Houuctoro eN er C.P. oe l99l 43
2.1. Delimitación de la tutela de los delitos de Homicidio
y Aborto (el inicio de la vida humana) 44
2.2. El límite máximo de los delitos de Homicidio 49

ANÁLISIS DEL DELITO DE HOMICIDIO Y DELTIPO PENAL DE

ASESÍNATO 5l
1. RrrenrNc¡es cENERALES 51
l.l . Asesinato con ferocidad, por lucro y con placer 53
1.2. Asesinato para facilitar y/o ocultar otro delito... 58
1.3. Asesinato con gran crueldad y alevosía... .. 63
1.4. Homicidio por veneno, fuego, explosión, o por cual-
. quier otro medio capaz de poner en peligro la vida o
salud de otraspersonas 67
1.5. Si la víctima es miembro de la policía nacional del Peru o
de las fuerzas armadas, magistrado del poderjudicial o del
ministerio público, en el cumplimiento de sus funciones 72
2. T¡prcro¡o oBJETIvA ..................:. 74
2.1. Modalidad típica en los delitos de Homicidio y derivados................ 74
2.2. El Riesgo no permitido 78
2.3. La prohibición de regreso ................. 79
l8 Denecuo pENAL - PnRrg sspgclel: Tovo I

2.4. La auto-puesta en pe1igro.................. 80

2.5. El ámbito de protección de la norrna 82
2.6. Modalidad Omisiva...... 82
2.7. Antijuridicidad................ 85
2.8. Autoría y participación................ 89
2.9. Tipo subjetivo del Injusto ...¡...¡........!....ri..!. 97
3. uecuclóN
Cor.¡suMecróN y FoRMAs DE IMpERFEcTA 99
4. Ln nuroNor'¡iA DEL DELITo ps AssstHato l0l

EL DELITO DE PARRICIDIO................... IO4

l. GeNennLD.cnEs 104
2. Moo¡¡.rp¿o rtsc¿...,....... 107
2.1. Sujetos de la relación delictiva... 107
3. Aurónfn y pARrrcrpAcróN ...*.......... 113
4. Trpo susrErrvo DEL INJUsro I 15

HOMICIDIO BAJO EMOCIÓN VIOLENTA.................. II7

l. A r'¿ooo pe Ix-rnooucc¡óH............. ll7
2, El esr¡oo oe euocrór,¡ vroLENTA.,.... .................,... 120
3. Pnesupuesros DE LAExcusA poR EMoctóN vtoLENrA 121

ELINFANTICIDIO............. 123

l. Ge¡¡sRrr-pnoEs................ 123
2. Moo¡r,pno rince........... lZe
2.1. Sujeto activo.......... 126
2.2. Sujeto pasivo......... 126
3. PnRrrc¡prc¡óN 129
4. Trpo susrErlvo DEL rNJUsro 130

HOMICIDIO CULPOSO.... I3O

1. FuNoeu¡¡nos pollr¡co cRIMINALEs .. 131

2. NnruRRLez¡ ¡unbrcR peL Hot',gc¡olo culposo... 134
3. MooRr.ro¿p riptce........... 137
4. Auroni¡ y pARrrcrpAcróN .............. 142

RUEGO
HOMICIDIO A 142
L CuesroNes pR8LrMrNAREs.................. 143
2. L¡. x¡tuR¡tezA INDISpoNIBLE DE LA vrDA HUMANA 146
3. Moounnp r1prce........... 149
4. Tlpo sua¡envo oel lN¡usro. 154
5. Auroni¡ y pARr¡crpAcrór.¡ ............... 155
 ÍNorcs cENERAL 19

SUICIDIO
156
1. Aspecros cENERALES
156
2. ANÁr-rsls rinco oEL SurclDro, coNcEpro.....
1s9
2.1. Instigación al Suicidio... l6l
2.2. Ayuda al Suicidio 162
3. L¡ ¡rurnre DEL surcrDA.. 164

CnpÍrulo lr
LOS DELiTOS DE ABORTO

1. Mnnco ApRoxrMATrvo, ALCANCES oe polltlcn CRIMTNAL 165

2. Srsrev¿s DE DEspENALTz¡cró¡¡ nl
2.1. Sisterya de los plazos t7l
2.2. Sisterlia'de las indicaciones.............. t73
3. opclóN por.ÍTrce cRTMTNAL DESEABLE EN Los DELrros oe Aeonro... 175
4. BleN ¡uniplóo rurELADo EN Los DELrros oe Aeonro n7
5. Derrwrcló¡¡ DEL ABoRro.. l7g
5.1. Sujeto pasivo l7g
4UTOA8ORTO.................. 180
L Cuesr¡oNEs pRELrMrNAR8s.................. lg0
2. Tlpo osrErrvo lgl
3. Auronin y pARrrcrpAcróN ............... lg3
4. Tlpo sue¡E-rrvo DEL INJUsro, FoRMAs DE.TMPERFECTA E:scuclów.... lg3
ABORTO CONSENTIDO 185
1. TrprcpeooBJETTvA......
l.l Sujeto activo.......... lg5
1.2. Sujeto pasivo......... lg5
1.3. Acción típica.......... lg5
2. Auronie y pARTrcrpAcróN .............. ;................... lg7
3. Tlpo sus¡ETlvo DEL rNJUsro.
4. CncumreNcrA AcRAvANre (nnrrenlNreNcroNer-neo) lgg

ABORTO NO CONSENTrDO............ 190

1. CuesnoNes IRELTMTNAREs.................. .........¡j......... 190
2. Tiprcpao oBJET¡vA...... .. 190
2.1. Sujeto activo.......... 190

3:1 i?.',?"',ñi:l::::::::::::::::::.::: ::: :: ::::::::: ::::::::::: ::: :::::: ::: ::::::::::::.::::: l;l
3. T¡po susJEr¡vo DEL rNJUsro lg2
4. Auronl¡ y pARrrcrpAcró¡¡ ............... 193
20 DeR¡cgo pENAL - P¡Rre sspgctel: Totuto I

5. CncuNsrnNcrA AGRAVA].;rE (enerrntvreNctoNel-toe,o) 193

ABORTO AGRAVADO POR LA CALIDAD DEL AUTOR 194

L CoNsnsn¡,croNgs DE cRTMINAL
poliTrcA 194
2. CoNo¡cloNss A EFEcros oE pu¡ncróN.. 197

ABORTO PRETERINTENCIONAL ....... t99

l. CoNspsn¡crones GSNERALES .............. 199
2. V¡oLeNch 201
3. ENreeRezo NoroRro 203
4. CoNcunso DE DELrros 204

ABORTOS ATENUADOS Y DESCRIMINADOS .......... 204

1. FuNoa¡,cvros poI.fTrco cRIIüTINALEs ., 204

EL ABORTO TERAPÉUTICO ................. 205

ABORTOEUGENÉSICO 2IO
1. Fuuo¡ur¡¡ro DE LA ATE¡iuAcróN ............ 210

ABORTO ÉTICO O SENTIMENTAL .....,........... 2t4

1. ANAr¡sls polfrrco cRrMIñ4,L y DESARRoLLo oocvÁrlco 214
2. Reeu¡siros 216

Cepirulo III
LOS DELITOS DE LESIONES
I

l. cRTMINAL
CowsnenecroNEs DE oRDEN polirrco ,,... 220
2. B¡eN ¡uRlorcorurELADo .,,,.......,\,...... zZz
3. El su¡¡ro pAsrvo.......... ..................... 227
4. El CoNspurrMrENTo EN LAs L¡s¡oNes...... ............;.......,............. 229

LESIONES GRAVES ............... 232

l. Cursr¡owes cENERALES ....,........:....... 232
1.1. Daño en el cuerpo .................. 233
1.2. Daño en la salud....... .............. 235
1.3. Medios comisivos .................. 236
2. Moo¿rnaoes rlprces....... ................. 238
3. Trpo sue¡ETrvo oel lN¡usro. .............. 246
4. Fonu¡ pRETERrNrENcroN.A.L ........... .... 247
5. Acnevenrg secúN r-¡, co\DrctóN oe l¡ vict¡vA.................. ....... 249
 INorce cENERAL 2t

LESIONES LEVES 250

l. CoNsroERAcroNEs cENERALES ...,........ 250
Z. TrplcronD oBJErrvA ........ ZSI
3. TlprcronD suBJETrvA ...... ZSz
LESIONES AGRAVADAS POR LA CATIDAD DEL AGENTE 253
l. Fulo¿.ruc,¡rros DE oRDEN pouÍrrco cRTMTNAL .......... 253
2. CÍncwo DE AUroREs.. ... 254
3. S*NcIóNACCESoRIA;.......;.:.........

LESIONES CON RESULTADO FORTUITO.......... 257

1. O¡¡scróN DocMArrcA .... ZS7

LESIONES CULPOSAS 260

1. Co¡¡sneRAc¡oNEscENERALES 260
2. Trpo oe¡gr¡vo \
..........1:........ 262
2.1. Acción penal púb1ica.................. 264
2,2. Formas agravadas.... 264

LESIONES AL FETO....,. 267

Cepiruuo IV '

EXPOSICIÓN E PELIGRO O ABANDONO DE

PERSONAS EN PELIGRO

L Em;oro Pnern¡w¡n.. ... 2'12

2. rurELADo
BteN ¡unforco ................... 274

EXPOSICIÓN Y ABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO 277

l. FuNoe¡,cNTos DE tNcRtrurNecróN................. .................... .,.....,.. 277
2, T¡prcpeooBJErrvA ........ 278
2.1. Sujetoactivo.......... ................. 278
2.2. Sujetopasivo......... ................. 279
2.3 Modalidad típica.......... .......... 280
3. Tlpo sus¡ETlvo DEL INJUsro ...,........... 284
22 DERgcHo pENAL - Panrp gspgcr¡,1: Tovo I

OMISIÓN DE SOCORRO 284

1. Justrncncró¡¡pollrrcocRtMrNAL 284
2. Ttprcro¡o oBJFrrvA 286
3. Ttp¡cro¡o suBJETrvA 287

ABANDONODEPERSONAENPELIGRO 288
l. CoNsneR¡croNES DE oRDEN polfrrco cRTMTNAL ..... 288
2. Tlplcrp¡.o oBJErrvA ...,.... 290
2.1. Sujeto activo.......... ................. 290
2.2. Sujetopasivo......... ................. 291
2.3 Modalidadtípica..........
3. Tiprc¡oeo suBJErrvA ...... 293
4. CoNsuv¡clóN................. .................. 293

EXPOSICIÓN A PELIGRO DE PERSONA DEPENDIENTE 294

1. Jusrrucnc¡óN polirrco cRrMrNAL..... 294
2. Trp¡cpeo oBJErrvA ........ 295
2.1. Sujeto activo.......... ................. 295
2.2. Sujeto pasivo 295
2.3. Modalidad típica.......... .......... 295
3. CrncuNsreNcrAs AcRAvANrES.................. ..-........... 297
4. Trpo sus¡Er¡vo DEL rNJUsro ............... 298
5. Fonvns DE TMnERFEcTA EJEcucróN.... ..................... 298

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES POR EL RESULTADO 298

1. CoveNrnzuo ................. 298

TÍrulo II
DELITOS CONTRA EL HONOR

C¡,pirulo ÚNrco
INJURIA, DIFAMACIÓN Y CALUMNIA

1. Esruolo PRELTMTNAR.. .... 303

2. EL ercl'¡ ¡uniorco rurELADo EN Los DELrros coNTRA el Ho¡¡on .. 304
2.1. fáctica
Posición .. 307
2.2 Posiciones Normativas. 309
2.3. Posicíón adoptada (normativa-funcional) .. 313
 INorce cENERAL 23

rNruRIA"""' 316
i. Tprclo¿p oBJErrvA...... .. 316
1.1. Modalidad típica .......... 316
1.2. Sujeto activo.......... ....,............ 319
1.3. Sujeto pasivo......... 320
2.L¡'wnecmeDDELAFRASEINJURIosA....'...........
3. Nntunn¡.ezn ¡uniotcR DEL DELITo De INluRIe, FoRMAs DE

TMpERFEcTAe¡scuclóN.... ................... 322

4. Ttpo sus¡etrvo ogt, I¡¡lusro. ...i...i.¡.!'...:ji....,...,...'.. 323
5. C¡us¡s De Jusrrrcnc¡óN............... .... 324

LA CALUMNTA ................ ..................... 325

l. GsNpnArneoEs................ ...............' 325
2. Trp¡cmno oBJETIVA...... .' 326
2.1. Sujeto activo.......... ............-.... 326
2.2. Sujeto pasivo......... ................. 326
2.3. Modalidadtípica: Presupuestos de imputación...'.'.....,.'................".. 328
3. Su oelun¡ctó¡¡ ¡¡onvenvR coN EL TIpo pENAL oe DewuNctn C¡lut"tt'ttosn... 331
4. CoNsuu¡ctóN Y TENTATIVA "'..'-.....-.'. 332
5. Trpo sug¡ettvo ost lN¡usto.. '...........' 333

LAEXCEPTIO T/ENTATISY EL DELITO DE DIFAMACIÓN.............. 336

1. Asprsros pRELIMINARES .....'...'.......... 336
2. Le exc¿pno TENTATIr EN LA LEGIsLAc¡ÓN NncloNRL'........'.'....., .. 339

LADTFAMACIóN.............. 340

l. PRocsoeNcl¡ oe,ue Excepno Yerur,ots....-. ........... 345

2. N¡runR¡-sze ¡uRfolca oeux Excsprto Vsruuns., ....'..'.....'....'.. 346

CONDUCTAS ATÍPICAS
l' cove¡qr¡nlo """"""""' 349

INJURIAS RECÍPROCAS 353

l. Fu¡¡o¡umvro DE LA ExENclÓN DE PENA .'..'........"... 353

ACCIÓN PRIVADA.....
1. FuNoewNro oe m ncctów PENAL PRIVADA ............ 356
24 DpnecHo pENAL - Pnnre gspecl¡l: Tovo I

Tirurc III
DELITOS CONTRA LA FAMILIA
l. A MoDo DE INrnooucclóN................. .'......."......... 363

C¿pÍrulo I
MATRIMONIOS ILEGALES

1. Coxs¡oenecloNEs cENERALEs.............. ..........."..... 366

BIGAMIA""' 369
l. BleN ¡uniorco ................. .................. 370
2. Trprc¡ono oBJEr¡vA ....'... 371
2.1. Sujeto ac1ivo...........n.............'... ..............'.. 371
2.2. Sujeto pasivo......... 371
2.3. Modalidadtípica.......... .......... 371
3. F¡cun¡ AGRAvADA .'....'.. 375
4. Fonuns DE IMpERFEcTA e¡pcuctóN.... ...............,..... 376
5. TIpo susrET¡vo DEL INJUSTo.. ...,.,-"---. 37'7

MATRIMONIO CON PERSONA CASADA 378

l. JusnrrceclóN polir¡cn cRIMINAL ....... 378
2. Trplc¡o¡o oBJETIVA ...'.... 379
3. Tlpo sueJE-rrvo DEL rNJUsro. .............. 3Zg

AUTORIZACIÓN DE MATRIMONIO ILEGAL 380

l. FuNonue¡no DE LA INcRIMIN¡cIóN.......- ..........'.." 380

2. Trprcrneo oBJsnvA 381
2.1. Sujeto activo.......... 381
2.2. Sujeto pasivo......... 382
2.3. Modalidad típica.......... 382
3. FoRv¡s DE IMpERFEcTA EJEcuctóN.... ................'.... 383
4. Trpo sus:Errvo DEL rNJUSro.. ..'..'....'.. 383
5. Mooetroao culposA....... ....'.....'....... 383

CELEBRACIÓN DE MATRIMONIO ILEGAL............,..... .. 385

1. Tiprcnno oBJErrvA ........ 385
1.1. Sujeto activo.......... 385
1.2. Sujeto pasivo 385
1.3. Modalidad típica ..........
2. Fonues DE TMpERFEcTA EJEcucróN.... ..................... 387
3. Tlpo sus:er¡vo DEL rNJUsro ............... 388
 Íuolce cENERAL )\
Cnpirulo II
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL

l. GE¡¡en¡LIDADES ............389

ALTERACIÓN DEL ESTADO CM........,.. .............,........ 391

l. Bre¡¡ luRforco pRorEGIDo.... ............... 391
2. T¡prcrono oBJErrvA ........ 392
2.1, Sujeto activo.......... .........:.....................;.-;... 392
2.2. Sujetopasivo......... .......,..,...... 392
2.3, Modalidad típica .............................. .......... 392
3, FoRrur¡s DE TMnERFESTA EJEcuclóN ..... 394
4. Trpo sus¡er¡vo DEL INJUsro.. ............. 395

EMBARAZO O PARTO SIMULADO 395

l. Fu¡¡p¿Me¡.rros oe porfr¡cn cRIMINAL ..................... 395
2. B¡eN ¡uRlorco pRorEGrDo. ...........;.......................... 396
3. Trprcroao oBJErrvA...... .. 396
3.1. Sujeto activo.......... 396
3.2. Sujeto pasivo......... ................. 397
3.3. Modalidadtípica.......... .......... 397
4. Trpo sun¡srrvo DEL rNJUsro. .............. 399
5. Foaum DE TMpERFEcTA eJ¡cucróN.... ..................... 400
6. Pu¡¡lcróN oeL pnRtlcrpe ..................... 400

ALTERACIÓN O SUPRESIÓN PS LA FILIACIÓN DEIJN MENOR........ 40I

L GeNeneLn¡oes ....,..........,.......,.....:........ .............. 401
2. Trprclono oBJETIVA ...,.,.. 402
2.1. Sujetoactivo.......... ................. 402
2.2. Sujetopa.sivo......,.. ................. 402
2.3. Modalidad típica.......... .......... 402
3. Fonvns DE TMpERFEcTA EJEcuctóN.... ..................... 405
4, T¡po sue¡ETrvo DEL rNJUsro ............. 406

MÓVIL DE HONOR 406

l. JusrrlcncróN pollrrco CRIMINAL ...... 406

Cephulo III
ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD

l. ArceNcEs pRELrMINAREs.............. ..... 409

26 DEnecHo pENAL - P¡Rre especl¡l: Totr¿o I

SUSTRACCIÓN DE MENOR 410

l, BrpN ¡uniorco rurELADo 4ll

2. Trptc¡ono oBJETIvA 411
2.1. Sujeto activo.......... 411
2.2. Sujeto pasivo 411
2.3 Modalidad típica.......... 412
3. Fonvns DE IMPERFEcTA eJecuclóN 414
4. Trpo sue¡Envo DEL INJUsro 415
5. Mooeuono INcLUTDA PoR LA Lev No 28760.....'.'.. 416

INDUCCIÓN A LA FUGA DE MENOR.. 417

L Bre¡¡¡uniorco................. 4t7
2. Trprc¡o¡o oBJETIvA 418
2.1. Sujeto activo.............{.........'..".. 418
2.2. Sujeto pasivo......... 418
3. Mop¡lneo rlp¡cn........... 419
4. FoRr"r¡s DE TMpERFEcTA E¡gcuc¡óN.... 421
5. Tlpo sue¡slwo pel lN¡usro. 422

LIDERAZGO O INSTIGACIÓN AL PANDILLAJE PERNICIOSO 422

l. BrcN ¡unfo¡co ................ 423

2. Trprc¡o¡n oBJETIVA 424
2.1. Sujeto activo.......... 424
2,2. Sujeto pasivo......... "...'.:......"' 424
2.3. Modalidad típica.......... 424
3. MootrtcnclóN pRoDUcIDA PoR EL Decnsro Lscnlet¡vo N'982 426
.t

C¡,pÍru¡-o IV
OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR

l. GeNeRer-1onoEs................ .....'......'... 427

INCUMPLIMIENTO DE PRESTACIÓN ALIMENTICIA........... 431

l. Breu ¡un1o1co................. 431

2. Tlplcrono oBJErrvA ........ 432
2.1. Sujeto activo.......... 432
2.2 Sujeto pasivo '.'..- 432
2.3. Materialidad típica.......... 432
3. Fonvns DE IMpERFEcTA elecuclóN.... '......'............. 434
4. Trpo sus¡ertvo DEL INJUsro ......'.'...'.. 434
5. Fonv¡,s AcRAVADAS... .... 434
6. CoNo¡clóN oBJErtvA DE pERsEcutBILIDAD......'.. '..... 435
 INorcE GENERAL a1

ABANDONO DE MUJER GESTANTE.. 436

l. lunÍuco
BreN ............... 436
2. Ttplcro¡o oBJErrvA ........ 437
2.1. Sujeto activo.......... ................. 431.
2.2. Sujetopasivo......... ................. 437
2.3. Modalidadtípica.......... ,......... 43i
3. Fonv¡s DE TMIERFEcTA e¡ecucrów.... ..................... 439
4. Trpo sue¡errvo DEL rNJUSro ............... 439

Tirulo IV
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

1. GeNeRnLlonoeS................ ................ 443

C¡piru¡-o I
VIOLACIÓN DE LA LTBERTAD PERSONAL

COACCIÓN.. 447
l. Bre¡¡ ¡unfprco ............... 447
2. Trp¡cnnp oBJErrvA...... .. 449
2.1. Sujeto activo.........,
2.2. pasivo.........
Sujeto ................. 449
2.3.Modalidad típica.......... .......... 449
3. A¡qn¡unrorcrDAD.............. .,.....,......... 452
4. Fonn¡ns DE TMnERFEcTA secucró¡¡ ..... 453
5. Trpo sun¡Errvo DEL rNJUsro ............... 453

SECUESTRO
l. cRIMINAL
CuesnoNEs DE poLfrtcA ..... 455
2. BrsN ¡unlorco ............... 456
3, Tlprcrp¡o oBJETTvA :...,..............,........ 458
3.1., Sujeto activo.......... .,............... 458
3.2. Sujeto pasivo.........
3.3.Modalidad típica......,... .......... 459
4, L¡ pRlv¡clów DE LIBERTAD DEBE sER srN DEREcHo, Morrvo NI
FACULTAD JUSTIFICADA.. .. 461
5. Fonu¡s DE TMIERFEcTAzuecuclóN.... ..................... 464
6. Trpo susJsuvo DEL ¡NJUsro ............... 465
7. C¡ncu¡lsr¡NcrAs AcRAVANTES.................. ......,....... 465
1.1. Por la forma de ejecución ....... 465
28 Dene,cHo pENAL - PRnre espsc¡¡t : Tovo I

7.2. Por los fines que penigue el agente '."....". 466

'1.3. Por la condición de la víctima.... ...-..'.'......' 466
7.4. resultado......-.........
Por el ....'.. 466
8. Acnevevres DE MAYoR PELIGRoSIDAD ...-....'....'..'... 466

TRATA DE MENORES................... 46'7

1. FuNonveNto DE LA ¡NcRIMtNec¡ÓN.'...... ......'....'.." 468

2. B¡eN ¡uR1orco................. .................. 470
3. Trprctoeo oBJErrvA ........ 470
3.1. Sujeto activo.......... -.-.--'.-'....'.' 470
3-2. Sujeto pasivo ...... 470
3.2. Modalidadtípica.......... ....-..-.. 470
4. Fonvns DE IMeERFEcTA grcuclóN '... .............."..': -.-.......'.'.......' 473
5. Ttpo sus¡erlvo DEL INJUsro i ..'........... 474

FORMAS ACRAVADAS DE LA TRATA DE PERSONAS...,..."."..'". 474

l. Covem¡nto -.-..'.....-.-.-. 475

C¡pirulo tl
VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD

l. CussnoNes DE oRDEN PRELIMINAR.. .'. 477

VIOLACIÓNDELAINTIMIDAD. ..""........" 480

1. B¡eN ¡uRfplco ................. .................. 480

2. Tlnclo¡,o oBJErtvA ...'.... 481
2.1. Sujeto activo.......... '.'....'..'...'.. 481
2.2. Sujetopasivo......... ..............'.. 482
2.3. Modalidad típica ....................:..'...". .......... 482
3. C¡ncu¡rst¡NctAs cALtFtcANTES................. .........".'. 483
4. Fonv¡s DE IMpERFEcTA EJEcuctóN ..... 484
5. Trpo sue¡elvo DEL tNJUSro. ."""...'." 484

AcRAVANTE pOR LA CALIDAD DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO ........ 485

REVELACIÓN DE ASPECTOS DE LA INTIMIDAD.................. 486

1' BteN¡uniolco """""""' 486

2. oBJElvA
Tlprctnno ......'. 486
2.1. Sujetoactivo.......... '................ 486
2.2. Sujeto pasivo......... '...........'.... 486
2.3. Modalidad típica.......... -......'.. 487
3. Fonvns DE TMpERFEcTA E¡ecuctóN -.". 487
Ívolce cENERAL 29
30 Dsngcso pENAL - PaRte gspecrnl: Tovo I

Cepirulo IV
VIOLACIÓN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

VIOLACIÓN DE LA CORRESPONDENCIA 5I9

l. BrE¡¡.¡uRÍorco 519
2, Tlplcro¡o oBJErrvA 519
2.1. Sujeto activo.......... 519
2.2. Sujeto pasivo......... 519
2.3. Modalidad típica.......... 519
3. E¡. ¡cro TNDEBTDo ......... 522
4. Fonvns DE TMpERFEcTA s,¡ecuc¡óN.... ..................... 523
5. Tlpo sug¡ETtvo DEL TNJUSTo ....,........., 524

INTERFERENCIA TELEFÓNICA.:......... 524

1. FuNo¡,t'{eNros DE rNcRrMrNec¡óN........... ................ 524
2. CoNcerro DE (rNTERcEprnc¡óN rElErówtc¡> ......... 527
3. BreN ¡unforco pRorEcrDo. .................. 528
4. Tlprcroeo oBJETTvA ........ 529
4.1. Sujeto activo.......... 529
4.2. Sujeto pasivo 529
4.3. Modalidadtípica ......... .......... 529
5. INreRceprec¡óN o sscuc¡rn (TNDEBTDA)).. 531
6. Fonuns DE TMpERFEcTA e¡ecuclóN.... ..................... 532
7. Trpo sus¡grtvo DEL TNJUSTo
8. CrRcuNsr¡NcrA AcRAVANTE ............... 533

EXTRAVÍO DEL DESTINO DE LA CORRESPONDENCIA...,......r................... 534

1. BrN .ruRlorco ................. ......:............................... 534
2. oBJErrvA
T¡prcrpno ................,,.. 535
2.1. Sujeto activo.......... 535
2.2. Sujeto pasivo 535
2.3. Modalidad típica.......... 535
3. Fonvns DE IMpERFEcTA eJecucrór.¡ .................... 537
4. Tlpo susrerlvo DEL rNJUsro 537

PUBLICACIÓN INDEBIDA DE CORRESPONDENCIA.. 538

L BmN ¡uRfp¡co ................. 538
2, Trprcneo oBJE-nvA ........ 539
2.1,. Sujeto activo.......... 539
2.2. Sujeto pasivo.,..,.,.. 539
2.3. Modalidad típica.......... 539
3. FoRrues DE IMpERFEcTA E:ecuclóN.... ..................... 541
4. Ttpo suB¡gttvo DEL INJUsro ............... 542
 lNorce cENERAL 3l

Cepirulo V
VIOLACIÓN DEL SECRETO PROFESIONAL
I
l.
543
)
545
3.
546
546
546
546
4.
549
5.
552
6.
553

C¡pÍrulo VI
vloieclÓN DE LA LTBERTAD DE REUNIÓN

VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE REUNIÓN 554

l. FuNo¡lur¡¡¡ro DE LA rNcRrMnt¡clóN........ ................ 554
2. Br¡¡¡.runiolco ............... 556
3. Tlplcroeo oBJETTvA ........ 556
3.1. Sujeto activo.......... ................. 556
3.2. Sujetopasivo......... ................. 556
3.3, Modalidad típica.......... .......... 556
4. FoR¡,r¡s DE TMeERFECTA eJecucróN.... ..................... 559
5. Tlpo sua¡ET¡vo DEL rNJUsro. .............. 560
IMPEDIMENTO DE REUNIÓN POR FUNCIONARIO PÚBLICO...... 560
l. T¡prcro¡DoBJErrvA... .....560
l.l. Sujeto activo.......... 560
1.2. Sujetopasivo......... ................. 560
1.3. Modalidad típica .......... .......... 560
2. Fonv¡s DE tMpERFEcTA e.¡ecuc¡ó¡¡.... ..................... 562
3. Tlpo sus¡Er¡vo DEL rNJUsro.. ......,...... 562

563
563
'567

569
32 Denecuo pENAL - PeRrs espectn¡-: Tovo I

3.1. Sujeto activo.......... 569

3.2. Sujeto pasivo......... 570
3.3. Modalidad típica ..........

C¡pÍru¡-o VIII
VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

EXPRESIÓN..................
VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE 584
l. ArcnNces pRELTM¡NAREs ....,.............. 594
2. BrcN ¡unlp1co................. .................. 5g9
3. T¡plcroeo oBJErrvA ........ 590
3.1. Sujeto activo..........
3.2. Sujeto pasivo......... 590
3.3. Modalidad típica.......... .......... 590
4. Fonv¡,s DE tMpERFEcTA e¡ecuclóN.... ..................... 592
5. Trpo sue¡ETlvo DEL tNJUsro ...,.......,... 592

C¡pÍrulo IX
VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL

1. Ca\¡ero DE pARADtcM¡ oeL BnN Juninrco eN er- Cóolco pex¡r. oe l99l ....... 593
2. Los oe¡-¡ros coNTRA Ln LBsRTno e lNreNcnlr-roen SexueL, LUe-
co DE LAs coNTINUAs Reronves NoRMATtvAS pRoDUcTDAS poR LAs
L¡yes Nos. 28251 v 28704.......... s97
2.1. El enfoque del bien jurídico (delitos sexuales), desde la
perspectiva de la Víctima ................. 60r
2.2. La incidencia normativa de la Ley N. 28251 del
08/06/04, en el marco de los delitos sexuales 60'7

vroLACrÓN sExuAL (ACCESO CARNAL SEXUAL) 6l I

1. BleN ¡unforco................. .................. 612

2. Trpooe¡Erlvo 614
2.1. Sujetoactivo.......... ................. 614
2.2. Sujeto pasivo......... 615
2.3. Acción típica.......... ................ 617
3. Trpo sue¡ET¡vo
4. ANrl¡untolcrDAD............. .....,............ 632
5. CoxsuuncróN................. .................. 633
6. CoNcunso DE DELrros ... 635
7. Auroni¡, y pARrrcrpAcróN ............... ... 636
8. Acn¡ve¡¡rns: ................ 637
9. Moou'rceclóN EFEcTuADA poR LA Ley No 28704 ... 647
 INorc¡ ce¡len¡,1 33

VIOLACIÓN PRESUNTIVA 650

1. A MoDo DE ¡pRoxlueclóN.................. ................... 650
2. Tlpo oa¡srrvo .........._..,.. 652
2.1. Sujeto activo.......... ................. 652
2.2. Sujeto pasivo......... 653
3. Treo sus¡erlvo .............. 656
4. CoNsuvecróN................. .................. 657
5. CrRcuNsr¡,NcrA AcRAVANTE ............... 65g
6. PsNe............ ................. 659
ACTO SEXUAL ABUSIVO..
1. Ge¡¡ennLpnoEs.......................¡¡:..r.....,. ................ 659
2. Bn¡¡ ¡uniorco ................. .................. 660
3. Tlpo os¡erlvo .......,........ 662
3.1. Sujeto activo..........
3.2. Sujeto pdsivo.........
4. Trpo sue¡¡rruo .............. 669
5. CoNsurvr¡clóN................. ............,..... 6110
6. Acn¡vnNre. .................. 671
7. P¡Na............ ................. 671
VIOLACIÓN DE M8NOR8S................... 671
l. ANTecEDENTES NoRMATIvos .............. 6j2
2. Fu¡loeverro DE LA tNcRrMl¡l¡,cróN........ ................ 674
3. BnN ¡unibrco ................. .................. 6j7
4. T¡po oe¡ETlvo
4.I. Sujeto activo..........
4.2. Sujetopasivo...,..... ................. 679
4.3. Accióntípica.......... ................ 67g
5. Trpo sug.¡Erlvo .............. 6g0
6. CoNsuvecóN................. .................. 6g2
7. CoNcuRso DE DELrros ... 6g3
8. INctogNcns NoRMATIVAS, pRoDUctDAs poR LA Ley No 28704, eN
er- Arvrsrro DE LA coNFrcuReclóN r1prcR........... ....... 6g4
9. AcR^nveNre.. ................. 696
10. CoNsecuexcns pe¡iolóclces.................. .............. 6g7
II. COTT,TNTT¡N¡O A LA JURISPRUDENCIA VINCULANTE DE LA cs
11.1. Análisis de la Ejecutoria N' 1006-2156- Segunda Sala
Penal de Arequipa .................. 694
VIOLACIÓN DE MENORES SEGUIDA DE MIJERTE O LESIÓN GRAYE 697
l. CoNsroERAcroNEs cENERALEs ............ 697
2. Trpo oe¡erlvo
2.1. Violación seguida de lesión grave o muerte......... .......... 693
2.2. Violación producida con crueldad .............. 702
3. Trpo suBJE"rrvo..... ............................. 703
34 DEnecHo pENAL - P¡,Rrg especlnl: Touo I
 INorcE cENERAL 35

8. CrRcuNsr¡,Nctns AcR¡ve¡¡TEs.............. 741

ACTO CONTRA EL PUDOR DE MENORES................... 743

1. CowsloeRAcroNEs GeNenRles ........... 743
2. Bre¡¡ ¡uRÍorco ................. 745
3. Trpo oe¡rrlvo 747
3.1. Sujeto activo.......... ................. 747
3.2. Sujeto pasivo......... ................. 747
3.3. Acción..,..... 748
4. Erecros DE LA MoD(FICAcIóN EFEcTUADA PoR LA Lev No 28704.............,..,.... 749
5. Trpo sue¡E-uvo...........r........ .............. 749
6. CoNsuv¡c¡óN................. .................. 750
7. CoNcunso DE DELIros 751
8. PeNeuo¿o.......;.........ii.... 751
9. ClRcuNsr¡NcrA AcRAVANTE 751

AGRAVANTES DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL 753

l. A MoDo DE apRoxtunctóN.......,......... .................... 754
2. ClncuNsrnNcrAs AcR4vANr8S................ 755
2.1. Muerte o lesión grave........... .. '155

2.2. Actos de crueldad...... ............' 757

3. ErecT os DE LA MoDIFIc¡clóN cENERADA PoR LA Lev No 287A4 .. 758
4. MootrtcnclóN vie ¡-¡ Le,v No 29194.......... ...'........ 759
5. Ttpo sue¡Envo
6, Co¡¡suv¡ctóN................. .'.'.............'... ,-........-....... 763
MANUTENCIÓNDELAPROLE 764
l. A MoDo DE l¡nnooucclóN...............'. .,,,'..........'.... 764
2. Corus¡nan¡o:..........,....... .".'..."-'..'... 766
2-l. Indemnización civil a la víctima '..'....'.....' 766
3. L¡ peNs¡óN ANTIcIPADA DE ALIMENToS coMo MEDIDA PREVENTIvA
CPP........'...
REcuLADA EN EL NUEVo ...'....-......"'..' 768
4. Ll sUBsIGUIENTE'..'.."..."' '. 769
ExsNclóN DE PENA PoR MATRIMoNIo
4.1. Exención de pena no se extendía a los coautores
' y/oparticipes............'. ...........- 772

TRATAMIENTO TERAPÉUTICO,............. 778

l. Co¡rsloennc¡oNEs cENERALES ............'. .........-......i.'..'..,........,..'. 778
2. ANAr.rs¡s DEL ARrtcuLADo EN cuEsrlÓN...............' '. 781
Brsl¡ocn¡nfe ...-. 787
 Tírur-o I

DELITOS CONTRA LA VIDA,

EL CUERPO Y LA SALUD
 Cnpírulo I

LOS DELITOS CONTRA LA VIDA

1. A MODO DE APROXIMACIÓN
La violencia institucionalizada que importa el Derecho penal, sólo será
legitima, en ct¡antó s'e oriente a la tutela de los bienes jurídicos fundamenta-
les. No constituye por ello, una proclamación lírica cargada de puro simbo-
lismo, sino la afirmación del contenido esencial de los derechos humanos,
de conformidad con una consagración ius-constitucional. El c.p. de lggl
se corresponde con una función teleológica y preventiva a la vez, conforme
se desprende de sus principios rectores, anclados en su Título preliminar.
El Derecho penal, entonces, no se dirige a cautelar la reserva moral de un
pueblo, no tampoco a la preservación política del régimen de turno, sino a
la protección de aquellos intereses jurídicos, que por su relevancia en el
orden de valores comprendidos en la Ley Fundamental, merecen protección
punitiva, a fin de mantener una coexistgncia social paclfica, en cuanto a un
orden social reglado por la Justicia y el Derecho. En este contexto la función
básica del Derecho Penal de protección de bienes jurídicos debe asumir
hasta sus últimas consecuencias la "secularización del instrumento punitivo
del Estado", en este sentido la plena asunción de los principios de libertad y
tutela, propios del Derecho Penal del Estado democrático de Derecho, debe
comportar la superación de concepciones jurídico-penales ancladas en prin-
cipios de moralidad o eticidad de las respuestas punitivasl.
En efecto, la intervención del Derecho penal sólo será lícita, mientras
se identifiquen concretos estados de lesión y/o una conducta con aptitud seria
de lesióh a un bien jurídico de relevancia, para con el individuo o ta sociedad;
ello apunta a identificar el contenido material que debe aireditarse, cuando
hablamos de antijuridicidad material, que se divide en dos planos a saber:
primero, el disvalor de la acción, la realización de un riesgo no permitido que

Mon¡ues Pn¡rs, F.; Las formas agravadas de Homicidio: problemas de fundamentación

material y cuestiones técnico-jurldicas. En: Delitos contra la vida e integridad fisica.
Director: JosÉ Lurs Dlez Rrpor-Gs, cit., ps. 255-256.
40 DEnecao pENAL - P¡,Rre espectlt-: Tovo I

pueda crear un estado realde aptitud de afectación (tentativa, delitos de peli-

gro), y segundo, el disvalor del resultado, expresando una determinada mag-
nitud de afectación en el contenido esencial del interés protegido (estados
de perfecta realización típica); en tal medida, las bases materiales acogidas
por el legislador en el texto punitivo de 1991, dan lugar a un Derecho penal
del acto en correspondencia con una Culpabilidad por el acto, Dicho de otra
manera: el disvalor de la acción y el disvalor del resultado, que suponen la
imputación de n'esgos y de resultados, constituyen la base material que legí-
tima la intervención del Derecho penalen un orden democrático de derecho;
por lo que su interuención en meras desobediencias administrativas o en
ámbitos revesfidos por la ideologización ética, implica su deslegitimación, a
su vez su desgasfe nomínal, de acuerdo a la posición adoptada.
La postura tomada, se engaza con los ideales ius-filosóficos de un
Estado Social y Democrático de Derecho, tal como se desprende de sus
díspositivos legales de relevancia; por tanto, los valores que se contemplan
en sus primeros numerales, ameritan una tutela decidida por parte del Es-
tado, sobre todo, por el derecho punitivo, de acuerdo a los principios de
subsidiariedad, de ultima ratio y de mínima intervención; entre dichos bie-
nes jurídicos, la vida se constituye en el sillar edificativo de toda la pirámide
normativa, conforme a un planteamiento humanista. Que duda cabe, que la
vida humana se erige como la plataforma esencial del individuo, para que
pueda lograr el desarrollo del resto de sus bienes jurídicos más importantes;
(...), constituye como afirma PEñn Cnenen¡, la fuente de los demás derechos
del hombre2. Supone la piedra angular de todo el sistema juridico-estata'l en
su conjunto, tal como lo ha consagrado el legislador en el artículo 1o de la
Constitución Política del Estado. Conditio sine quanon, para que el ciudada-
no pueda alcanzar su autorrealización personal y a su vez, pueda participar
en concretas activid ades socio-económicas-culturales.
La vida ha sido elevada, desde siempre, como el valor preponderante
de los bienes jurídicos; se sitúa en el umbral de la jerarquía normativa que
ha de guiar toda la política jurídica del Estado; pues su debida protección
no es privativa del Derecho penal, conforme se desprende del resto de par-
celas del ordenamiento jurídico3, de común idea con el principio de unidad
sistemática. En tal virtud, su tutela penal ha sido la constante en los textos
penales, que se han construido en tos últimos siglos de la era moderna; por
ello, los delitos de homicidio y sus derivados, reciben, por lo general, la ma-
yor severidad en la respuesta punitiva.

Peñe C¡enen¡, Rrúr-; Esludio s de Derecho Penal. Delitos contra la vida, el cuerpo y la
sa/ud. Editorial San Marcos, Lima, 1997, cit., p. 59.
Así, Gn¡Hnoos PÉnez, C.; Qbjeto maleria! en los delitos contra /as personas. En: Delitos
contra las personas. Consejo General del Poder Judicial, cil., p.244.
 Tilulo l: Delrros coNTRA LA vrDA. EL cuERpo y L¡\ Sr\LUD 4t

Las únicas posibilidades en que puede resultar legítima la muerte de

una persona, se comprenden el mafco de los preceptos autoritativos, v.gr.,
la legítima defensa, el estado de necesidad justificante y en casos extremos,
elejercicio de un oficioo o cargo5, mas inaceptable en cuanto a la obediencia
debida; así también, cuando el hecho sigue siendo típico y antijurídico, pero
exonerado de responsabilidad penal, al concurrir un estado de inexigibili-
dad (estado de necesidad disculpante y rniedo insuperable). El caso de la
pena de muerte es un punto aparte, pues si bien nuestra Ley Fundamental,
señala que dicha sanción punitiva es aplicable en el caso por el delito de
traición a la patria en caso de guerra exterior; no es menos cierto que dicha
proclamación no ha tenido un desarrollo legal que pueda legitimar su impo-
sición, máxime, cuando en casos de terrorismo no resulta factible tampoco
concretar dicha pena, con arreglo a las previsiones legales vigente del C.P.
así como de sus principios rectores, conforme co4t los Tratados y Convenios
lnternacionales sobre la materia, que han sido suscritos y ratificados por
el Estado Peruano. LegislaciÓn de Derecho internacional público, que se
adscribe, que duda cabe, en una corriente aboliclonista, tal como se conci-
be en el Constitucionalismo Social adoptada en la C.P.E. Por consiguiente,
reincorporar la pena de muerte en el derecho positivo nacional, constituye
un real despropósito, tanto por factores preventivos como por razones ius-
fundamentales6.
La política criminal en los últimos años, ha seguido la suerte de una
redefinición, en cuanto a los objetivos del Derecho penal, esto es, se ha pro-
ducido un desplazamiento de los bienes jurídicos personalisimos (la vida, el
cuerpo, la salud, la libertad, etc.), a intereses jurídicos, que dan la idea de es-
tructuras dífusas, pues recogen una protección colectiva. Es de recibo, que
la denominada "sociedad de Riesgo" (Risrkogesellsachaft), ha desencade-
nado la construcción de técnicas de intervención penal, que se traducen en
dos puntos fundamentales: la herramienta de los delitos de peligro abstracto

De conformidad, con los principios de proporgionalidad y prohibición de exceso; Peñe

C¡sReRe Fnevne, A.R., Derecho Penal. Parle General, cit., ps. 471-474.
En el caso del Consentimiento, sólo podría admitirse que dicha causa de justificación
elimina la antijuridicidad penal de la conducta, si es que se reconoce a la vida humana
comd un bien jurídico "disponible", para su titular; empero, la lege /ala, impide dicho
reconocimiento, pues de no ser así, no se explicaría porque el Homicidio a ruego y
la ayuda al Suicidio, si bien son figuras atenuadas, reciben de todos modos una res-
puesta punitiva, Asi, PEñe C¡eaenR FRsvne, A.R.i Derecho Penal. Parte General, cil-, p.
486; Como expresa Got¡zÁr-es Rus, aunque el sujeto cuente con la autorizaciÓn de la
víctima, el delito se comete, pues el consentimiento no determina ni la exclusión de la
tipicidad ni de la antiluricidad; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 43.
Ver más al respecto, mi artículo "La pena de muerte. Expresión acabada de todo un
proceso de degradación del sistema penai". En: Actualidad Jurídica, Tomo 144, no-
viembre del 2005, cit., Ps. 265-272.
 DeRecuo pEN.AL - PnRrg especlel: Tor'¡o I

y la conformación de bienes jurídicos supra-individuales, de acuerdo a una

modernización delderecho punitivo, que se condice con las nuevas estructu-
ras de la sociedad moderna. Legitimidad que se determina por las funciones
esencialmente preventivas que debe desplegar la norma jurídico-penal; a fin,
precisamente, de evitar la comisión reiterada de conductas delictivas; basa-
do, claro esta, en datos sociológicos, lo que permite la integración entre la
norma y la sociedad; lo cual no puede ser concebido como un "maximalismo"
del Derecho penal o como un pretendido "eficientismo", cuyas coordenadas
de politica penal pueden dar lugar a corrientes irreflexivas e ínconsecuentes
con los principios rectores -antes anotados-; por tanto, la legitimidad de un
Derecho penal moderno es incuestionable, pues ante la aparición de nuevos
riesgos, sobre los bienes jurídicos preponderantes, no queda más opción
que el ius puniendiintervenga, a fin de contenerlos, a partir de una conside-
ración en esencia "preventivg".
Ahora bien, esta política criminal, o mejor dicho la creación normativa
de bienes jurídicos supra-individuales, no tiene una justificación autonómica,
como se podría pensar, en el sentido, de que la aparición de estos intereses
colectivos debemos relacionarla con los bienes jurídicos privativos de la per-
sona humana. Es que el medio ambiente, la saluda pública o la seguridad
pública, revelan una íntima vinculación con la vida, el cuerpo y la salud; pues
la necesidad de un orden ecológico adecuado y sostenible, adquiere con-
creción material, en cuanto plataforma esencial para la realización plena de
los intereses jurídicos personales. Asimismo, cuando se tipifica penalmqnte
conductas como la conducción en estado de ebriedad así como la tenenciá
ilegal de armas; en el fondo se esta anticipado la barrera de intervención del
Derecho penal, a estadios previos de lesión, a efectos de prevenir su real
afectación, y si esto se produce en realidad, la tipificación penal preponde-
rante sea la del delito convencional, ante un conflicto aparente de normas.
Lo importante a todo esto, es que se dice que dichos intereses colectivos,
son bienes jurídicos "intermedios", en tanto, no tienen una función propia,
sino que se fegitiman en cuanto identifican estados de tutela hacia los bienes
jurídicos nucleares. Los bienes jurídicos supra-individuales deben valorarse
conforme a una visión funcional y personalista del individuo, esto es, estos
intereses jurídicos merecen protección punitiva en la medida que tienen una
referencia individualT.
Por otro lado, cabe destacar, otra orientación político penal, referida
a la profusa neo-criminalización que ha seguido el legislador en las últimas

PrñÁ Cesaene FReyRe, n R ; ¿a Política Criminal en ta Sociedad de Riesgo. En: Moder-

nas Tendencias de Dogmática Penal y Política Criminal. Libro Homenaje al Dr. Junr.r
Busros R¡t'¡inrz. Director: JosÉ Unoulzo Oleecne¡, ldemsa, Lima, 2007, cit., p. 693.
 Tirulo I: Deuros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 43

décadas; cuestión que da lugar a los fenómenos del "punitivismo" y del "infla-
cionismo penal", postura que se expresa en la incorporación de nuevos tipos
penales, la introducción de nuevas circunstancias agravantes, y en las exas-
peración de los marcos penales. Proyección normativa que ha terminado por
socavar el principio de jerarquización de los bienes jurídicos a tutelar, pues
resulta ahora, que la libertad personal, la intangibilidad sexual y el patrimo-
nio, son mas importantes que la "vida humana", pues como se advíerte de
las continuas reformas que han tomado lugar en tiempos recientes, desde la
dación de los denominados "delitos agravados" hasta el Decreto Legislativo
No 982 de julio del 2007, los marcos penales de dichas tipificaciones legales,
suponen una mayor pena con respecto a los delitos de homicidio y sus de-
rivados, lo que contraviene los principios de lesividad, de proporcionalidad
y de culpabilidad. Estado de la cuestión que ha de explicarse conforme a la
utilización funcional y polÍtica que hace el legislador del Derecho penal, so-
bre todo en coyunturas de especial conmoción pública, es decir, la actuación
criminalizadora del Parlamento, tiene que ver con una respuesta inmediata
que se descarga ante la demanda punitivista de la población, lo que ha con-
ducido alfenómeno de la "lrracionalidad punitiva".

2. LOS DELITOS DE HOMICIDIO EN EL C.P. DE 1991

La posición -eminentemente humanista-, que caracteriza eltexto pu-

nitivo, supone colocar en un primer rango de valoración, a aquellos injustos
que atentan contra la vida humana, en el sentido de la vitalidad elemental del
ser humano, el soporte material es espiritual del hombre, plataforma esen-
cial para constituirse en portador del resto de bienes jurídicos, que también
son objeto de tutela por el Derecho penal. Hoy en día, la orientación político
criminal incide de forma decidida a otorgar una mayor protección a la vida
humana, la cual ha de comprenderla en sus diversas manifestaciones: vida
humana independiente y vida humana dependiente, conforme al reconoci-
miento ius-constitucional y con la regulación que efectúan al respecto el resto
de parcelas del ordenamiento jurídÍco. El inc. 1) del artículo 20 de la Ley Fun-
damental, proclama que foda persona tiene derecho a la vída, a su identidad,
a su integridad moral, psíquica, física y a su libre desar¡ollo y bienestar. El
concebido es sujefo de derccho en todo lo que le favo¡ece. Con ello damos
lugar a una división, mejor dicho a una ftontera de los límites de protección,
entre los delitos de homicidio y los delitos de aborto. De todas formas cabe
señalar, que ambas configuraciones de la vida humana, merecen ígual ra-
dio de tutela por el Derecho penal, pues lo que interesa es que el fruto de
la concepción se ya una persona en formación, a efectos de dar por legiti-
mada la intervención punitiva.
Los grandes avances de la ciencia médica en elcampo de la reproduc-
ción asistida, la inseminación artificial y la inseminación in Vitro, han dado
44 DEnecl.ro pENAL - Pnnre r:sprct,rl: Touo I

lugar a métodos de concepción que se alejan de forma significativa, de la vía

natural, convencional, por la cual se trae aluza un niño, lo que de cierta forma
repercute en todos los ámbitos del Derecho, incluido el Derecho penal. Los
vientres de alquiler, conforme los nuevos mecanismos de asistencia natal,
ponen en entredicho la ciencia misma de la medicina, específicamente del
ámbito ginecológico. Si bien eldesarrollo de la ciencia (médica), coadyuva al
progreso de una sociedad, de hacer una vida mejor para los ciudadanos, no
es menos cierto que si no se pone límites a aquélla pueden desbordarse a
planos de ilegitimidad, contraviniéndose principios fundamentales de orden
consustancial, que no pueden ser desconocidos, en el marco de un Estado
Social y Democrático de Derecho, lo que ha de merecer un reflexivo análi-
sis a fin de proponer las reformas penales que sean convenientes. Revisión
que ha de cotejarse con los límites del l¿¡s puniendi, de acorde con la base
sostenedora del mismo, nos referimos sobre todo al principio de lesividad,
concatenado con los criterios de necesidad y de merecímiento de pena; em-
pero, lo anotado tiene una mayor incidencia en los delitos de aborto, que en
los delitos de homicidio.
Vale destacar que se ha dado un primer paso en la política críminal
en el marco del Derecho genético, pues en virtud de la sanción de la Ley No
27636 del 16 de enero del 2002, se incluyo en el C.P. el Capítulo V al TÍtulo
XIV-A, específicamente con la incorporación del articulo 3240, denominado
"Clonación humana" (Manipulación genética).

2.1. Delimitación de la tutela de los delitos de Homicidio y nOorto lei

inicio de la vida humana)

La vidajhemos sostenido constituye la base fundamental, que permite

la autorrealización personal del individuo y su participación en concretas ac-
tividades socib-económicas-culturales. La determinación del inicio de la vida
humana, ha sido y es aún, objeto de discusión en el foro académico y jurídico,
de especial connotación, a efectos de fíliar el radio de acción de los delitos
de aborto, con los de homicidio. Determinar cuándo acaba, marcar el límite
máximo de la responsabilidad penal, incluidas ahora también la inducción,
la cooperación necesaria al suicidio y el homicidio pedido, que, obviamente,
no guardan relación alguna con los problemas que plantea el límite mínimo8.
Conforme se manifiesta en mayor medida una vida humana "independiente",
el Derecho penal regula la sanción punitiva de una forma más intensa.

GorzÁr-es Rus, J.J.; Del homicidio y sus formas. En: Curso de Derecho Penal Español.
Parte Especial l, cit., p. 19; Asi, C¡rneo¡¡elL Mereu, J.C./ GoruzÁlez Cuss¡c, J.L.', Homici-
dio y sus formas. En: Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 46.
 Tírulo I: Dauros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 45

Es de verse, que el legislador, a la par de la legislación comparada, ha

propuesto una política criminal que parte de la diferenciación, conforme el
grado de desarrollo que ha alcanzado la vida humana. En palabras de prña
cneReRn, la vida es objeto de distinta valoración según sea su ubicación den-
tro del proceso de desarrollo; sea que esté en proceso de formación o haya
alcanzado plena autonomía, siendo este último estadio, objeto de proteccíón
de los delitos de homicidioe.
cuando el feto, es extraído del seno materno, cuando éste respira de
forma autónoma, se dice en principio, que tomar lugar la vida humana inde-
pendiente, por lo que los injustos aplicables, si es que se produce su lesión
y/o puesta en peligro, son los injustos de homicidio, y antes de haberse pro-
ducido dicho acontecimiento, resultarán aplicables los delitos de aborto, lo
que no necesariamente será así, tal como lo abordaremos seguidamente. En
definitiva, no podemos seguir criterios estrictamente médicos, como un pro-
ceso meramente fisiológico, es necesario concatenar el análisis conforme a
consideraciones de orden político criminal, de acuerdo a los fines esenciales
del Derecho penal: la protección preventiva de bienes jurídicos.
Cuestión importante, también a dilucidar, es cuando óomienza la vida
humana. El artículo 1o del Código Civil, dispone que la persona humana es
sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana'comienza con la
concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le iavo-
rece. De ello se colige que toda manifestación de vida humana, incluyendo
al nasciturus, son titulares del derecho a la vida, y esto en el campo pehal
adquiere concreción, cuando se penaliza las practicas abortivas; en otros
términos, ¿Desde cuándo han de reputarse a los métodos anti-conceptivos
como "abortivos"?. Máxime, si hoy en día, han tomado mucho auge en lo
que a las políticas de planificación familia¡ la pildora del día.siguiente, que
de cierta forma enfrenta a varios sectores de la sociedad peruana: la iglesia
católica, los grupos de ferninistas, y por supuesto a los políticos. Siendo, de
máxima importancia, fijar dicha delimitación, con precisión y exactitud.
En la jurisdicción ordinaria (España) de la Sala ll, en el Eundamento
Jurídico segundo de la sentencia del 23 de octubre de 1996, sé señaló: "...
la vida exl'sfe desde el momento de la concepción y jurídicamente es prote-
gida hasta el comienzo del nacimiento como vida humana en germen"10. La
problemática de dar por marcado el início de la vida humana con el estado
de la concepción, supondría la penalización, por los delitos de aborto claro

PEñA CABRERA, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida, el cuerpo y la
sa/ad, cit., p.40.
10 FenlÁroez oer ToRco At-onso, J.M.; lnterrupción voluntaria del embarazo y consenti-_
miento de la mujer. En: Delitos contra las personas, ps. 15-16.
46 DenecHo pENAL - P¡RIE especlnl: Tovo I

esta, de una serie métodos que son utilizados ex -post, es decir, a posteriori
de practicado el acto sexual. Además, por una cuestión verificable, médi-
camente: de que la unión del espermatozoide con el óvulo, que da lugar a
la "fecundación", no siempre da lugar a la "anidación", a la implantación del
cigote en la pared uterina, que permite la marcha exitosa de la gestación. La
vida existe desde la concepción (anidación del óvulo fecundad con el útero
materno) hasta su fin, vale decir, la muerte. La anidación del óvulo como
punto de partida de la vída es la opinión dominante en la doctrina, apunta
PEñ¡ C¡eRenRÍ.

El punto de inicio de la vida humana, debe concatenar dos puntos de

vista: primero, el ámbito estrictamente médico, que pueda dar un manifiesto
de gran probabilidad de viabilidad de vida intra-uterina, y segundo, que dicha
delimitación médica (clínica) pueda proporcionar un criterio lo suficientemen-
te seguro, para el Derecho peinal, es que no se pueden utilizar criterios -que
por imprecisos y relativos- puedan poner en riesgo la legitimidad del Derecho
penal, en lo que respecta a los delitos de aborto.

En palabras de Busros RRrr¡fnEz, desde un punto de vista valorativo

jurídico y político criminalque dice relación con la determinación de los tipos
y las garantías del ciudadano, sólo la anidación del óvulo implica certeza
en el desarrollo de vida humana, de ahí que sólo entonces se pueda fijar el
límite mínimo de vida humanal2. un medio que impida la anidación no podrá
considerarse abortivo, pues todavía no se da el objeto de protección corres-
pondientel3

Llevado al punto de delimitación entre los injustos que se comprenden

en el caso del homicidio y los con respecto al aborto, rpsulta entonces prio-
ritario su delimitación normativa, conforme al radio dé acción de los tipos
penales en cuestión, no sólo por consideraciones de orden dogmático, sino
también por motivos político criminales. Es de verse, ci¡ue las sanciones en
el caso de los delitos de homicidio, son en relación a los delitos de aborto,
significativamente más graves, lo cual se condice con los principios de lesivi-
dad y de proporcionalidad, en tal sentido debemos asumir un criterio que con
rigurosidad científica puede proporcionarnos criterios afines a los objetivos
antes reseñados.

11 Peñn Ceenenn, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida, el cuerpo y la
sa/ud, cit., p. 41.
12 Busros R¡rr¡fREz, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 20.
13 Busros R¡r'¡inez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 20; Así, peñn Ce-
enena, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida, el cuerpo y Ia satud, cil., p.
41.
 TÍrulo I: Delnos coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA SALUD
47

se dice que la incidencia normativa de los delitos de homicidio, toma

lugar con el nacimiento hasta la muerte, pero el nacimiento no puede ser per_
cibido como un hecho puramente natural y/o biológico, tomando en cuenta
las técnicas médicas de inducción al parto. En este sentido, se entiende por
parto: al proceso que conduce a la expulsión del feto y que se anuncia con
las contracciones uterinas que conllevan dolores de parto; resultando, por
tanto, indíferente el hecho de que se produzca de manera natural o artificial,
asimismo antes o después de tiempo14.
Por otro lado, se afirma en la doctrina, la tesis de la existencia o no de
respiración pulmonar autónoma, pues ésta es la que comporta el comienzo
de la_vida propia y la independencia del íncjividuo como miembro de su espe-
cie. con ello, podría producirse una laguna legal: la muerte producida duran-
te el parJo, (piénsese en la verificada dolosa o imprudentemente por el médi-
co o la cbmadrona que asiste) encaja muy difícilmente en elabortols. Cuando
ya hay una vida por nacer (proceso del parto), cuando se exteriorizan ciertos
indicioside viabilidad de vida humana, de forma independiente, cabe encua-
drar en estos casos, las supuestos de hecho que puedan provocar la extin-
cíón de dicha vida, en los tipos penales de homicídio (doloso o culposo), y no
encuadrarlos en los tipos penales de aborto, de acuerdo a una perspectiva
que se encaja en la ratio de las propias normas que se desprenden deltexto
punitivo, que hay de condecirlas con la función tuitíva que ha de desplegar
el Derecho penal en este ámbito de la criminalidadl'. Lo dicho es al margen
de la protección que ostenta elfeto, mediando eltipo penalde lesiones, que
fuese incluido en vírtud de la Ley No 27716 del 08 de mayo de|2002.
La postura de condicionar los delitos de homicídio, a la visible aparien-
cia de respiración pulmonar autónoma, propicia lagunas evidentes de impu-
nidad, pues como es sabido el injusto de aborto solo resulta punible en su
yariante dolosa, la culposa no se encuentra específicamente normadarT,, y si
la muerte del concebido se produce durante elparto, como consecuencia de
una actuación negligente (lesión del deber de cuidado que genera un riesgo
no permitido) delgaleno, la conducta no podría ser reconducida a ningún tipo
penal, lo cuala todas luces es político criminalmente insatisfactorio;támpoco
cuando se pretende fijar la delimitación con la separación totaldelconcebido
delclaustro materno, o cuando se corta el cordón umbilical. Las posiciones
que se limitan a exigir la plena independencia o autonomía, cualquíera que

14 Peñ¡ Cnanen¡, R.; Delifos contra la vida, el cueryo y la salud, cit., p. 59.
15 CanaoNeLL Mnreu, J.C./ Gol¡zÁuez Cussac, J.L.; Homicidio y sus formas, cit., p. 4g.
16 Asl, Gn¡¡¡¡oos PÉnez, C; El objeto material de los delitos contra las personas, En:
Delitos contra las personas. Consejo General del Poder Judicial, cit., p. 147.
17 En mérito al principio de legalidad, según lo previsto en los arilculos 11o y 12o del C.p.
48 Dr,nucr.ro pcN^L - P,rntr: r:spt:ctnr.: 'lovo I

sea la forma en que ésta se manif¡este, resultan demasiados imprecisas en

cuanto dejan sin la debida concreción el momento a partir del cual se produ-
ce esa autonomials.
Rov Fnevne, señalaba que se puede ser sujeto pasivo del delito de ho-
micidio cuando ya el ser humano tiene una existencia visible, esto es, desde
el instante en que ha nacido (Abandono total del vientre materno aún cuando
subsistiere el cordón umbilical), e inclusive desde que está naciendo (emer-
gente al mundo extrauieiino)1e.
Desde nuestra posición, de que los delitos de homicidio, han de regir
su incidencia normativa, desde el inicio del parto, ha de sujetarse tanto en los
partos naturales como los partcs inducidos (cesárea). Así, Gnnr.rnoos Prnez,
al sostener que en los casos en que el nacimiento no se produce espontá-
neamente, por las contracciones del útero, como sucede cuando se recurre
a la cesárea, el comienzo del nacimiento viene delimitado por el inicio de la
operación, es decir, por la práctica de la incisión en el abdomen (no es nece-
sario aguardar hasta la apertura quirúrgica del útero)2o.
Con todo, siguiendo a Peñn Cnenen¡, diremos que en el homicidio se
protege no una vida humana independiente2l y menos a un ser que ya nacido
o lo está haciendo, sino que la tutela del bien jurídico en el delito de homicidío
comienza desde el inicio del proceso del parto22.
Señalamos que la postura adoptada se sujeta plenamente a las previ-
siones legales de /ege lata y a la orientación teleológica de la Ley Fundamen-

18 GRnu¡oos Penez, C.; El objeto material en los delilos contra las personas. En: Delitos
contra las personas. Consejo General del Poder Judicial, cit., p. 147; Asi, Go¡rzÁres
Rus, J.J.; Del homicidio y sus formas, cit., p. 20.
19 Rov FRevne, L.E.: Derecho Penal. Parle Especial, cit., p. 70; Para Huareoo Pozo, en
aras de una amplia y eticaz protección de la vida, eslimamos preferible aceptar el
criterio de los primeros dolores del parto comb limite entre el homicidio y el aborto;
Derecho Penal. Parte Especial........., cit., p. 10..
20 Gn¡¡¡¡oos Penez, C.; El objeto material en los delilos contra las personas, cit., p. 250.
21 Para GorlzAles Rus, desde la perspectiva de una eventual agresión, que es lo que
importa a estos efectos, la dependencia comporta una especial forma de aislamiento
y protección al feto, de manera que puede decirse que la vida es independiente cuan-
do puede ser directa e inmediatamente lesionada, y que es dependiente cuando la
agresión inevitablemente incide de manera más o menos intensa sobre el cuerpo de
la madre, siquiera sea como vehículo para la lesión; Del homicidio y sus formas, cit.,
ps.20-2 1; Siguiendo la posición de la vida humana independiente, es Bustos quien
afirma que el único criterio que se puede aceptar es el de autonomia de vida (...)es
decir. desde el momento en que el sujeto vive funcionalmente en forma autónoma de
la madre, se considera que ha nacido, se haya o no desprendido totalmente, se haya o
no cortado el cordón umbilical; Manual de Derecho Penal. Parle Especial, cil., p.22.
22 Peñe Ceenen¡. R.; Deirios contra la vida, el cuerpo y la salud, cit., p. 60.
 Til'ur-o I: Dslrros coN-trrA LA vf DA, Et. cucRpo y r_A S¡\LUD 49

tal. Es de verse conforme eltenor literal delartículo 110o delC.p. (infanticidio),

que resulta en realidad un homicidio atenuado, que el ámbito de protección
de dicha norma viene delimitado por la acción (matar) de la madre a su hijo
durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal. Debemos fijar las
posturas interpretativas, de acuerdo a criterios de sistematización normativa
que se correspondan con la claridad que han de preservar cualquier cuerpc
legislativo. siendo así, remitiéndonos a la ratio de la norma, queda claro,
que el legislador fue de la decisiÓn que el radio de protección de los delitos
de homicidio, han de regir cuando se inicia el parto, y no después; de no ser
así, no podría explicarse con corrección, porque en el caso de que la autora
sea la madre, sea un delito de homicidio, cuando se da el proceso del parto,
y cuando es otra persona la autora, v.gr., el médico que esta asistiendo a la
gestante, y producto de su imprudencia el nasciturus muere, pero de forma
en realidad inexplícable, este último no es susceptible de sanción alguna,
pues el aborto culposo no es una figura punible según el orden reglado del
c.P.23. Resulta también el criterio más adecuado de acuerdo al avance de la
ciencia médica (médico-normativo).

2.2. El límite máximo de los delitos de Homicidio

Habiendo delimitado el momento en que parte el inicio de protección

normativa de los injustos de homicidio, queda por establecer el límite de su
protección, es sabido que la vida humana no es eterna, importa una luz que
ha de apagarse en algún momento, producto de una serie de consecuencias.
Cuando se da por extinguida la vida humana, el ser ya no es portador de
derechos, sino objeto de derechos, cuyas consecuencias repercuten sobre
todo en el ámbito del derecho privado (sucesiones), procesales (extinción de
la acción penal).
La muerte, entonces, como punto culminante de la vida humana, pone
fin a la existencia de la persona y a su vez, a la incidencia normativa de los
tipos penales de homicidio, por tanto, fijar dicho momento resulta de vital
importancia, sobre todo, por las donaciones y/o transplantes de órganos y
tejidos, cuya viabilidad permite salvar la vida de otros individuos, a expensas
de quien ya no tiene esperanzas de vivir una vida digna, con esperanza de
interactuar con sus congéneres. En un Estado Social debe imperar la solida-
ridad humana, como signo esperanzador de una sociedad que se fortalece,
a partir de los víncufos más sensibles de la raza humana: de ayudar al pró-
jimo necesitado. Cometido índeclinable e irrenunciable, que en este caso,
puede poner en conflicto la esperanza -casi utópica- de los familiares de

Así, Peña CeeRene, R.; Delifos contra la vida, el cuerpo v ia sátil c¡t., ps. 66-68.
50 DeRecHo pENAL - PnRte especr¡,r-: Tor¡o I

mantenervivo a su "familiar", con la concreta posibilidad de que otro hombre

pueda verse beneficiado con el trasplante de un órgano, que en el caso de
donante sólo conduce a una vida vegetativa.
Los avances de la ciencia médica, han dado lugar a mecanismos sofis-
ticados, para el mantenimiento de la vida humana, v.gr., la respiración artifi-
cial, que viabiliza la manutención de la vida, pero a través de sondas y otros,
que inciden en una vida en realidad artificial, lo que ha incidido en la tarea
de delimitar la muerte de una persona a efectos de puniciónza. El hombre
cuenta con una ser¡e de órganos (corazón, pulmón, etc.), cuya funcionalidad
a plenitud permite a una vida a cabalidad, pero es que acaso el no cese de
la función cardiovascular puede ser identificada como una verdadera vida
humana. Tradicionalmente, el momento de la muerte se venía haciendo co-
incidir con la aparición de signos negativos de vida como sería el cese de
la respiración pulmonar autóríoma o de la actívidad cardiovascular y de los
centros nerviosos centrales25.
Personas, pueden estar en periodo de coma, por años, gracias a las
bondades de las tecnologías que hoy se avizora en la cíencia médíca; em-
pero, todo dependerá de que concibamos por calidad de vida, y si ésta debe
estar siempre revestida de dignidad, habrá que rechazar en algunos casos,
su prolongación "artifi cial".
Los puntos puestos a discusión deben ser valorados, en su real per-
cepción, a efectos de establecer un límite máximo de la vida humana, que.
cotejada por una consideración dogmática, pueda condecirse con los patro-
nes de una sociedad solidaria y humanista. El artículo 61o del Código Civil,
señala de forma escueta que la 'muerte pone fin a la persona". En sentido
estrícto, la muerte es un proceso gradual que culmina en la destrucción total
del organismo, lo que hace necesario determinar el momento a partir del
cual puede decirse que ya no haya vida humana susceptible de protección
jurídica, aunque se mantengan activos determinados procesos biológicos y
fisiológicos26.
No es fácil de apreciar el momento preciso en el cual se produce la
muerte pues ésta se manifiesta progresivamente afectando de forma pau-
latina a los distintos órganos y tejidos del cuerpo humano27. De ahí que el
contenido de la muerte se equipare a la muerte del órgano considerado más
importante, esto es, el cerebro (aunque ello también puede provocar pro-

?4 Así, CeneoHeLL M¡reu, J.C./ GoNár-ez Gussnc, J.L.i Homicidio y sus formas, cit., p. 48.
¿a GRer¡oos PÉnez, C.; Objeto material en los delitos contra /as personas, cit., p. 254.
26 Go¡rzÁrcs Rus, J.J.; Del homicidio y sus formas, cit., p. 21.
27 PEñ¡ CnenEn¡, R., Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 42.
 Tirulo I: Delrros coNTRA LA vtDA, EL cuERPo Y LA sALUD 5l

blemas con el caso de sujetos "descerebrados o "vegetales")". En efecto,

el cerebro constituye el motor del cuerpo humano, desde ahí se producen
todas las actuaciones que dotan de sentido a la persona humana, los mo-
vimientos fisiológicos, los pensamientos, actitudes y sentimientos, brotan
de la actividad cerebral, por lo que su neutralización funcional reduce al
hombre, a un ser prácticamente inanimado. Peña CnaRERR, hacíendo inter-
pretación de los artículos 36o, 41o Y 42ozg del CÓdigo Sanitario, concluye que
dicho cuerpo de normas ha consagrado como criterio para determinar la
muerte de una persona, la ausencia irreversible y total de la función cerebral
(muerte clínica)30.
La muerte, importa entonces, el cese definitivo e irreversible de las
funciones cerebrales de una persona, la verificación de la nula actividad etio-
lógica cerebral. A partir de dicho estadio, el cuerpo humano, en cuanto a los
órganos que lo cómponen, serán de objeto de transplante a otras personas.
Otra cuestión a discutir, es lo concerniente a la formalidad que debe ir pre-
munida eltransplante de órganos, sies siempre imprescindible que se cuen-
te con la voluntad expresa del donante, pues en su defecto dicha decisión
recaería en sus familiares. Consideramos, que la naturaleza solidaria entre
los individuos, debe imperar siempre, por lo que debe bastar con un "consen-
timiento presunto" (Pro'life).

ANÁLISIS DEL DELITO DE HOMICIDIO Y DEL TIPO

PENAL DE ASESINATO

1. REFERENCIAS GENERALES

Los delitos contra la vida, que se encuentran regulados en el Título

Primero del Libro Segundo de la Parte Especial del C.P., por lo que caben
las siguientes precisiones: primero, el tipo base se encuentra previsto en el
artículo 106o, que importa la modalidad simple del Homicidio, cuya real¡za-
ción típica viene determinada por la acción de matar que ejecuta el autor,

Busros RAMIREZ, J.i Manual de Derecho Penal. Pade Especial, cit., p. 21; Así, GoNáues
Rus, J.J.; Det homicidio y sus formas, cit.' p- 22.
29 El tiempo para la utilización del órgano aprovechable de un muerto, será determinado
por el médico después de la declaración del fallecimiento y no antes, dado que el paro
de la actividad cardiaca o respiratoria caracterizan la llegada de la muerte, pero no
son la muerte misma.
30 Peñ¡ C¡aneae, R.; Esfudios de Detecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 44.
 DEnscHo pENAL - P¡nre uspscrnl: Tovro I

eliminando al sujeto pasivo del delito3l, cuando cesan irreversiblemente sus

funciones cerebrales, esto desde un aspecto objetivo, y desde una aspecto
subjetivo, el dolo directo y/o dolo eventual3z, quiere decir, que el autor debe
dirigir su conducta, conociendo de forma virtual el riesgo que concreto que
ésta entraña para la vida de la víctima, y que finalmente se concretiza en el
resultado lesivo, no es necesario la concurrencia de un elemento subjetivo
del injusto ajeno al dolo, el denominado "animus necandi"33, que parte de
una consideración subjetivista del injusto, ajeno al principio de legalidad
material34.

Segundo, el legislador ha construido las figuras agravadas, conforme

a un doble baremo a saber: en cuanto a un mayor contenido del injusto, que
se revela en el disvalor de la acción, cuando el agente utiliza ciertos medios
comisivos, que le otorgan una mayor peligrosidad objetiva a la conducta cri-
minal (por fuego, explosión,'veneno, alevosÍa y con gran crueldad), sobre
esta última circunstancia, una postura apuntaba a relacionarla con eljuicio
de imputación individual (reproche culpable), más estos elementos se mani-
fiestan en el momento de ejecución del hecho típico3s; y segundo, en cuanto
a una mayor desvaloración en el resultado típico producido. La mayor desva-
loración ha de identificarse con los elementos que el legislador, ha glosado
de forma detallada en el artículo 108o, que responden a una serie de crite-
rios. Ello puede producirse bien porque acrediten una mayor peligrosidad del
autor, porque supongan añadir un plus al injusto propio del homicidio, o, en
fin, porque sea más reprochable, y en consecuencia, más culpable, asesinar
que el simple matar propio del homicidio36.

,1
JI Asi, CeneoNell Mnreu y Gor.rzÁlez CJ..n"; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.49;
Mezcen, E.; Derecho Penal. Parte Especial, traducción de la 4ta. Edición alemana por
el Dr. Coraeoo A. Fr¡¡zr, cit., p. 33.
i
32 Así, C¡ngoHeL¡- Mereu y Gonzilez Cussec; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 54;
GolzÁres Rus, J.J.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 47; C¡nsoNEt-u Mereu, J.C./ GoN-
zÁuez Cuss¡c, J.L.', Homicidio y sus formas, cit., p. 48..
1a Así, Br¡Hco Loz¡¡¡o, C; Tratado de Derecho Penal Español T. ll, Vol. l, cit., p. 95.
34 El bien jurídico tutelado, señala Blnnco Loz¡r.¡o, es la vida humana independiente;
Tratado de Derecho Penal Español T. ll, Vol. l, cit., p. 91; Para C¡RaoxeLu Mareu y
Go¡¡zÁtez Cuss¡c, entienden que el objeto de tutela es un valor procedente del derecho
a la vida (...); Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.46, Al respecto GorzÁres Rus, es-
tima que la calificación de la vida como humana y como dependiente o independiente
depende de criterios de valor, pues la simple aproximación biológica y naturalista es
incapaz de explicar suficientemente por qué se considera sin vida digna de protección
penal lo que lodavía mantiene actividad fisiológica y por gué la protección del embrión
y del feto es menor que la del nacido; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 16.
JC Peñ¡ C¡sRen¡ FneyRe, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cil., p.327.
Go¡rzÁres Rus, J.J.: Formas de homicidio ú/), ClT., P. 63.
 Tirulo I: Deltros coNTRA t-A vtDA. EL cuERPo Y LA SALUD 53

Tales elementos de la actitud interna (criticables o no), explica Luzó¡¡

Peñn, no tienen que ver con la culpabilidad, sino que cofundamentan, agravan
o disminuyen el desvalor subjetivo (a veces subjetivo-objetivo) de Ia acción y
determinan la clase y gravedad del tipo: son por lo tanto también elementos
subjetivos del tipo o del injusto3T.
En este plano de valoración, como apunta Monnr-rs Pnnrs, la funda-
mentación material de la figura delictiva encontrará su explicación en el plano
"ex ante" del desvalor de acción, porque determinadas formas de comisiÓn
del delito comportan una peligrosidad objetiva de la acción, que hacen que
la conducta se muestre altamente capaz para llegar a afectar al bien jurídico
protegido (...)38.

1.1. Asesinato con ferócidad, por lucro y con placer

En el marco de las agravantes que se determinan por los móviles de-

leznables: con ferocidad, por lucro o por placer, habrá que efectuar un aná-
lisis por separado, en vista de la particularidad sustantiva que revela cada
una de las circunstancias, que el legislador ha contemplado en el inc. 1 del
artículo 108o del C.P.
Son circunstancias, que manifiestan una determinada actitud subjeti-
va, los móviles deleznables y/o fútiles, que pueden haber motivado al autor,
la elimínación de su congénere, que por Su especial naturaleza, evocan un
particular juicio de imputación individual, que mas que recoger una "pelígro-
sidad objetiva", importan en realidad escudriñar en un análisis caracteroló-
gico, propio de un Derecho penal de autor, que de cierta forma, determina
términos de inimputabilidad, cuando se habla de homicidio por "placer" o por
"ferocidad", que si bien pueden estar presentes en el mOmento del injusto,
pueden resultar ajenos a un sistema de punición, basado en el acto; ( - ) en
este caso, dice Monnl-ES PRArs, la impugnaciÓn político criminal y valorativa
de la figura típica es más controvertída, pues en principio la precisión típica
abstracta de elementos propios deljuicio de reproche personal no pugna con
la propia esencia de la culpabilidad por el hecho3e'
La primera de las circunstancias agravantes hace alusión normativa-
mente á la "ferocidad", una terminología que evoca Un signo demostrativO de
manifiesto desprecio hacia la raza humana; qu¡en si motivo alguno, o con-
curriendo una causa irrelevante, adopta una act¡tud violencia, extrema, que
se expresa en la eliminación de la vida humana. Así, en la ejecutoria recaída

J/ Luzó¡r PEñ¡, D.M.; Curso de Derecho Penal.-., cit.' p. 395.

38 MoR¡ues Pn¡rs, F.; Lasformas agravadas de Homicídio:..', cit., p. 257.
39 MoR¡lEs Pners. F.; Lasformas de Homicidio:...' cit., p. 259.
54 DsRecso pENAL - P¡,Rre espgclnl: Torr¿o I

en el RN No 1425-99-canchis-cusco: "La ferocidad requiere que la muerte

se haya causado por un instinto de peruersidad brutat o por el sóto ptacer de
matar, esfo es, que el comportamiento delictivo es realizado por et agente sin
ningún motivo ni móvil aparentemente explicable'4}.

constituye un homicidio sin causa, que ha de verse como una actitud

patológica del autor, quien sin mediar razón alguna, se determinó volitiva-
mente a cometer el acto de mayor reprobación social y jurídica: dar muerte
a su congénere, lo que a vista de la sociedad lo hace más peligroso. pero,
la mayor necesidad de pena, no hay que buscarla en la "peligrosidad so-
cial", sino en la actítud que tiene el sujeto sobre la vida humana, el móvil
que desencadeno la voluntad criminal, reaccionando de forma violenta ante
una circunstancia evidentemente desproporcionada e irracional, para con el
comportamiento que toma lugar en la persona del agente. pueden citarse
como casos de homicidio fútil o ferocidad: el que mata a la mujer que no le
corresponde en el amor, para eliminar al competidor o rival, por celos profe-
sionales, porque no se le aceptó un trago que ofrecía, porque no se coloco
la música que pedía, porque se le miró rnal4r. euien mata al cobrador de la
combi, por que le cobro el pasaje de forma airada, quien elimina a un jugador
de fútbol de un club que es hincha, por no haber metido elgol que le daba la
victoria, quien asesina a su padre, por no haberle prestado el automóvil; mas
en elcaso, de quien ante una agresión ilegítima de mínima entidad, reaccio-
na violentamente, se dará un caso de legítima defensa imperfecta. Tampoco
se puede confundir, aquella circunstancia, mediante la cual el autor da m¡rer-
te a su víctima, generándole dolores y/o sufrimientos innecesarios, pues di-
cha circunstancia debemos cobijarla en el inciso 3) del artículo 109o. En este
caso, no se esta juzgando la forma de cómo el agente perpetra el hecho
punible, sino los móviles que lo han determinado a cometer tan execrable
crimen. El mayor contenido de reprobacíón, implica adentrarnos en la esfera
anímica del agente, lo que de cierta forma genera cierto cuestionamiento en
cuanto a su justificación como circunstancia agravante, bajo el paradigma de
un Derecho penal del acto, lo que interesa en realidad es la exteriorización
de una conducta que se concretiza en la elirninación de una persona, los
motivos pueden ser importantes, tal vez para una mayor reprobación ética,
pero no jurídico-penal.

La segunda circunstancia a examinar constituye el homicidio por "pla-

cer", que de igual forma que la causal antes anotada, tiene que ver con ta
esfera anímica del autor, los móviles que lo han impulsado para dar muerte
a la víctima. Place¡ habrá que entenderlo con el regocijo, con el deleite, el

40 Cnoc¡No Roonfcuez/ Vnu¡oolro Zev., Jurisprudencia penat, cil., p. 170.

41 Peñe c¡anene, R.; Esfudios de Derecho penal. Delitos contra la vrda..., cit., p. 95
 TÍrulo I: Delrros coNTRA LA vtDA, EL cuERPo Y LA sALUD 55

gusto en la consecución de un determinado fin, que habrá de satisfacer-

se cuando el autor comete la muerte de su ocasional víctima. Aparece una
suerte de aplacamiento de una especie de sentimiento sórdido, de morbo
del sujeto, cuando logra su cometido, que carece de todo motivo, al igual
que el homicidio por ferocidad. Podría ser el caso, de quien apostado en un
determinado lugal funge como un francotirador, provocando la muerte de un
sinnúmero de personas inocentes, a las cuales no siquiera conoce, es decir,
la identidad de la víctima le interesa muy poco, sea ésta anciana, joven, hom-
bre, mujer, etc.; como se vio en un caso de la vida real en USA. En países
donde campea la violencia dé una forma tan intensa, cuando los niños son
educados en base anii-valores, cuyo desarrollo personal se identifica con
una cultura de agresión permanente, se van generando caldo de cultivo en
dicha personas, que siendo adolescentes se manifiestan en hechos horren-
dos, no resulta rapionalmentg explicable el asesinato de varias personas por
un joven estudíante. La violencia estructural es un producto socíológico que
no pasa necesariamente por;cuadros psíquicos, que vayan a ser de la perso-
na un inimputable, son inCividuos que sin verse afectados gravemente en su
psique, experimentan procesos de violencia, que dan lugar a la perpetraciÓn
de graves crímenes. La historia revela como en las guerras, aparecen mo-
vimientos fascistas-radicales, como el nacional-socialismo, que en nombre
de una Nación y de la Íaza, acometían una brutal matanza a millones de
personas, que en algunos de sus ejecutores o dadores, podría identificarse
el"placer" in examine.
El homicidio por placer, fue incorporado como efecto de la sanción del
artículo 1o del Decreto Legislativo No 896 del24 de mayo de 1998, Ley que
incorpora los delitos agravados en el corpus punitivo, desprovisto de una
técnica legislativa adecuada, apuntando únicamente a úna respuesta politica
penal ante una criminalidad imparable. Según lo anotado, de forma simil al
homicidio por ferocidad, no advertimos, sustento alguno, para que se haya
incorporado esta circunstancia, más llevada al subjetivismo, inapropiado con
las beses legitimadoras de un Derecho penaldemocrático. En todo caso, no
bastará que se acred¡te eldolo de matar, sino que será necesario verificar la
concurrencia de un ánimo de naturaleza intensificada (el placer de matar),
que en también desnuda un desprecio hacia la vida humana. Se trata de mo-
tivos especiales, señala en cuestión Mezcen o en palabras de Welzel, "senti-
mientos particularmente reprobablesqz. EICódigo penalsuizo de 1937, en su
artículo 112, señalaba "Si el autor ha matado en ciertas circunstancias o con
una reflexión que ponen de manifiesto un ánimo particulaimente reprobable
o su peligrosidad, será castigado con reclusión perpetua".

Mezcen, E.i Derecho Penal. Parte Especial, cit', p. 41.

56 DEnccrro pnN¡\L - Pnn'rn gspEcr¡l-: Tovcl I

Sin duda, el asesinato por lucro, o dígase por recompensa es el que

adquiere mayor facticidad en la sociedad actual. La imagen del sicario que
da muerte a su víctima, a cambio de un precio muestra la careta de muchos
crímenes que se cometen día a día en nuestra realidad. De ahí, se atiende un
motivos especial, a un fin que persigue el autor, llevado a mas por su apre-
miante ambición desmedida, de lucrar a costa de la eliminación de una vida
humana; enrostra una personalidad calculadora, cuya frialdad toma lugar
cuando es inducido a eliminar a un individuo, en orden a colmar una preten-
sión puramente económica. Móvil egoísta, que fue recogido por el legislador,
a fin de construir esta circunstancia agravante, cuya peligrosidad radica en
lo deleznable que significa matar por lucro, devaluando la vida humana a un
propósito mercantilista. En nuestro país, los denominados "sicarios", abun-
dan por doquier, quienes están dispuestos a matar a una persona, a cual-
quier precio, lo que demuestra lo bajo que puede caer la especie humana,
cuando ha de primar la obtención de una ventaja patrimonial o de cualquier
índole. ¿Es qué acaso el hombre no puede procurar la satisfacción de sus
necesidades más elementales, mediante el trabajo digno y honrado?
La razón de ser de esta circunstancia y modalidad de asesino ha sido,
en unánime senti¡ la bajeza inherente a todo lo venal, explicándose así su
desvinculación del mandato gratuito en que caben otras estimativas de ma-
yor noblezaa3. Se pone de manifiesto un propósito abyectoaa, un móvil egois-
ta, de quien emprende una conducta homicida, impulsado por la obtención
de un beneficio, de una ventaja
Cuestión importante, es que necesariamente debe tratarse de un si-
cario, el ejecutor material del asesinato, en el sentido, de una relación man-
dante-mandatario, en la hipótesis de quien mata a otro, sabiendo que dicha
muerte le podrá reportar un beneficio económico (constituyéndose en he-
redero), no daría lugar a la agravante en cuestión, debiendo ser reconduci-
da la conducta a la tipificación penal prevista en el artículo'1060. No cabra
apreciarla cuando la muerte del sujeto pasivo comporte necesariamente el
beneficio, sino cuando se perciba una gratificación económica para la reali-
zación de dicha muerte, cuando así decirlo "se cobre eltrabajo de matar'.s.
Elfundamento de la agravación reposa en los motivos que lleva al autor, dar
muerte a su víctima.
En el homicidio por lucro intervienen dos sujetos. Uno, el ejecutor, que
realiza el hecho bajo estímulo de una recompensa;, y otro, que asegura im-

43 Peña C¡enen¡, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos conlra la vida..., cil., p. g7.

44 Asi, GorzÁr-es Rus, J.J.; Formas de homicidio (ll), cil., p.69.

45 Cnnsoi{el Mnreu, J.C./ GoxzÁlez Cuss¡c, J.L.; Homicidio y sus formas (tt), cil., p 82.
 Tirulo I: Deuros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 57

punidad con la mera disposición46. Dicho esto, resulta importante determinar

los ámbitos punitivos de responsabilidad individual; quien actúa desde atrás,
provocando en el autor material la decisión de matar es el denominado "lns-
tigador", quien con su obrar psicológico genero en el instigado el dolo de
matar. Quien tiene el dominio del hecho, es el autor (ejecutor) del homicidio,
y no la persona que lo determinó a tal deliberación delictiva (instigador), pues
el primero al saber perfectamente que los hechos que emprende son consti-
tutivos de un ilícito accionar, puede frustrar su realización típica, por lo tanto
es quien tie_ne el sqño_¡'¡o del_{gmt¡ig dql a.cto. Situación diversa aparece, en
la autoría mediata, donde el hombre de atrás, a partir del dominio de la vo-
luntad es quien ostenta el dominio del hecho.
Se desprende deltenor literal de la agravante, que elfundamento del
mayor reproche, recae sobre el ejecutor material del delito, quien de qropia
mano da muerte'al sujeto pasivo; requiriéndose, entonces, dos eleméhtos:
uno, de naturaleza subjetiva, referído al móvil que motiva al agente la realiza-
ción del evento típico, y el otro, de carácter objetivo, dar muert-e a !a vítitima,
lo que no debe entenderse'en términos 'naturalísticos". Se diCé, por tanto,
que la predisposición delictiva, que determina el comportamiento de matar
no es identificable en la persona del lnstigado¡ que al constituir un factor
personal que recala en el instigado, no es extensible al primero; como anota
PEñn Cnenenn la motivación por lucro es una circunstancia personal que ca-
racteriza la disposición moral del delincuente y cuyo conocimiento por parte
del inductor, que util¡za el precio, para mover la voluntad del autor, no es sufi-
ciente para dar a su hecho una mayor re.prochabilidad, pues es característica
de la instigación que el instigador se valga de medios que movilicen el autor;
por ello su reprochabilidad no debe verse aumentada sólo por el recurrir a
estos móviles del autoÉ7.
A efectos de que la instigación pueda verse concretada en una coau-
toría, quien instiga al autor material del delito, debe sumar a su participación
actos concretos en la etapa ejecutiva del iter-crimlnr's, mediando una apor-
tación imprescindible para la realización típica, a fin de dar por cumplido
el co-dominio funcional del hecho. Pero cuestión aparte, es la lnstigaciÓn,
que en este caso, al subyacer también en el instigador un móvil de lucro y/o
de obteher cualqu¡er ventaja, que generalmente se da en la praxis jurispru-
dencial, le sea extensible también la agravante in examine'r8. En opinión de
Hurtado, el instigador no es afectado por la circunstancia personalque hace

46 Pet¡¡ C¡enene, R.; Fstudios de Derccho Penal. Delitos contra Ia vida. .., cit-, p. 99.
47 Pefrn C¡enen¡, R.; Estudrbs de Derecho Penal. Delitos contra la vlda'.., cit., p' 98: Asl,
GoHzA¡-es Rus, J.J.; Formas de homicidio (ll), cil., p.7A.

48 Asf, CenaoNeLL lt¡erEu, JC.¿GóHzAr-z Cuss¡c , J.L.i Homicidio y sus formas ftr), cit', p- 83.
58 DenecHo pENAL - PnnrE especral: Tovo I

del autor un asesino. Si se le quiere aplicar el art. 108, debe probarse que
también ha actuado (instígado) porlucroae; el artÍculo 24o dei C.p., de todas
maneras, establece que el ínstigador recibe la misma pena que el autor. La
probanza delelemento "subjetivo" (por lucro), ha de ser acreditada en ambos
(insti gador-instigado).

El mandato que exterioríza el instigador, debe ser cierto y determina-

do, por lo que debe ser claro y expreso., y ello puede dar lugar a lo siguiente.
primero, de que el sicario se equivoque de víctima, y por error mate a otra
persona, y segundo de que se produzca una desviación del curso causal, en
el sentido, de que elinducido pretenda matar a Luis, pero el proyectil cambia
de trayectoria, por lo que alcanza a Jorge; ambas cuestiones generan las
siguientes inferencias: que en los delitos de homicidio, excluyendo al parrici-
dio, basta con que se de la muerte de una persona, la identidad de la víctima
no es un elemento constitutívo de los tipos penales de homicidioso, por lo que
de igual forma, asume el inductor responsabilidad penal por la causación
de dicha consecuencia lesiva. En el caso del aberratio icfus, si se adopta la
postura, de que todos modos cabe la imputación por un delito doloso con-
sumado, no habrá problemas para fundamentar la responsabilidad penal del
inductor, pero si se asume un concurso ideal entre la tentativa de homicidio
doloso con un homicidio culposo por el resultado, sólo cabra la imputación
delictiva al instigador, por tentativa de homicidio doloso, pues la instigación
sólo es reprimible a título de dolo.
Finalmente, cabe relevar, que el instigador, quien determina psicoló..
gicamente al autor material a cometer el delito, sólo ha de responder por
aquello que lo impulso a perpetrar, es decir, si Juan quien instiga a Pedro
a matar a Lucia, no puede responder por la muerte y/o lesio¡es de otras
personas, que pueda haber acometido Pedro, es lo que se denomina como
"prohibición de exceso"sl; a menos que Juan haya quedado en claro, que la
muerte de Lucía, ha de realizarse, al costo que sea, a costa de la vida de
quien se oponga a ello, pues ha de recordarse que en la instigación no ha de
estar necesariamente determinada la identidad de la persona.

1.2. Asesinato para facilitar ylo ocultar otro delito

Aparecen figuras agravantes, que tienen que ver con una profesa in-
tencionalidad del autor, en cuanto se utiliza el homicidio para facilitar y/o

49 HuRr¡oo Pozo, J.; Derecho Penat. Parte Especiat; citado por Peñ¡ C¡enene, Raúl; De-
recho Penal Parte Especial; pág. 98
50 AsÍ, Peñn C¡eRene, R.; Estudrbs de Derecho Penal. Delitos contra la vlda..., cit., p. 101.
51 Así, Peñ¡ CeeneR¡ FneyRe, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 377-378.
 Tfrulo I: Deltros coNTRA LA vtDA, EL cuERPo Y LA SALUD 59

ocultar otro delito, lo que revela un mayor desprecio de la vída humana, en

cuanto la considera un obstáculo para sus fines estrictamente "criminales",
que se expresa en el factor final que impulsa la perpetración del hecho por
parte del agente. La agravante se da en atención al aspecto subjetivo de la
conexión, ya que el hecho no se subsumiría en este tipo legal si elagente no
tuvo el propósito conexivo en el momento de matarsz.
La circunstancia agravante in examine, ha de corresponderse con la
denomináda "vinculación delictiva", QU€ se revela en la esfera anímica del
autor, que para allanar, eliminar los obstáculos existentes en su plan cri:
minal de perpetrar otro hecho punible o para cubrir de impunidad uno que
ha cometido, decide elíminar la vida su congénere. Este es el denominado
'criminis carJsa", que anteriormente se conocía con el nombre de latrocinio,
cuyos alcances en el derecho antiguo se restringían al homicidio cometido
con fines de lucro53.
Tal como lo expusimos -líneas atrás-, en el marco de un Derecho pe-
naldel acto, la reacción punitiva ha de medirse conforme a un doble baremo
a saber: el disvalor de la acción y el disvalor del resultado, en cuanto a la
desobediencia normativa que ha de manifestarse en una concreta lesión y/o
aptitud de lesión de un bien jurídico penalmente tutelado, de acuerdo a la
objetividad de la antijurídicidad material. A lo cual se agrega el nexo aními-
co, que se funda en el dolo o en la imprudencia. Los especiales propósitos,
intenciones, deliberaciones que haya de perseguir el autor en el emprendi-
miento criminal, no deben tomarse en cuenta al momento de fundamentar la
legitimación de la respuesta penal, si bien pueden provocar una mayor re-
probación ético-social, aquello no es suf¡ciente para convalidar una sanción
punitiva de mayor intensidad. En este caso, sÓlo debe interesar que el autor
eliminó una vida humana de forma injusta, conocíendo ello o como producto
de un infracción del deber de cuidado; pues parece que el codificador se
alejo de los propios argumentos que proclamo en la Exposición de Motivos,
para adentrarse en una subjetivización del injusto, en cuanto a la construc-
ción de circunstancias agravantes.
La primera hipótesis, hace alusión a'facilitar otro delito", significa ello,
que la vida de la persona se constituye en un muro infranqueable, que debe
eliminarse, a fin de que elautor pueda cometer el delito que espera cometer.
Supone allanar cualquier tipo de obstáculo, que de forma fáctica impide, de
cierto modo, al agente, cometer un determinado hecho punible. Si hablamos
de que se ejecuta el homicidio agravado, para facilitar la realización de otro,

52 Peñ¡ c¡anen¡, R.; Esfudrbs de De¡echo Ponal. Delitos contra la uida.,,' cil, p. 1!2.
53 Peñ¡ C¡enene, R.; Estudrbs de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 101.
60 Dsnecno pENAL - PnRle especl¡l: Tovo I

quiere deci¡ que este factor f¡nal devela que el delito que se pretende cometer
es exclusivarnente doloso, descartándose por ende el injusto ímprudentesa, y
por otro lado, la comisión de una falta, siguiendo de forma estricta el principio
de legalidad material. En el caso de la hipótesis del delito preterintencional,
no cabría problema en admitirlo, siendo que la base inicialde dicha construc-
ción normativa, se rige por un factor final (dolo), vgr.; si el agente mata a la
víctima (guardaespaldas), para lesionar a otra persona, pero producto de las
lesiones se produce una muerte no dolosa, pero previsible.
El delito que se pretende comete¡ no necesariamente ha de haber-
se dado inicio, en cuanto al emprendimiento criminal, menos aún, que se
compruebe su estado consumativo, no olvidemos que el fundamento de la
agravación, reposa en una constelación meramente subjetiva, lo que se está
sobre-penalizando, son los motivos deleznables del autorss; empero el asesi-
nato, por lo menos debe de haber alcanzado el grado de tentativa. Eso sí, el
delito que se pretende acomete¡ debe ser de posible realización, v.gr., si el
autor mata a su víctima, para luego agredirla sexualmente, no cabe apreciar la
agravante en cuestión, no es factible atentar la libertad sexualde una persona
muerte (delito imposible), para ser considerado sujeto pasivo se requiere de
una persona viva. Aspecto a distinguir, es que las circunstancias concomitan-
tes no hayan sido favorables para poder concretizar su pfan criminal ulterior,
que para el legislador no es óbice para configurar la hipótesis criminal.

El autor puede actuar de forma personal, esto es, el mismo luego de

haber matado a la víctima, emprenda la acción que da lugar a la comisión
del otro delito o, en su defecto, actuar de forma concertada, sea en banda
o en el marco de una asociación ilícita; v.gr., Lucho da muerte a Lucía, para
que Horacio, pueda ingresar al domicilio y sustraer las joyas de aquélla. No
se daría la agravante in examine, cuando la configuración de un tipo penal
comprende dgs acciones que de forma separada constituyen figuras delic-
tivas independientes. En el robo agravado, la realización de violencia física
y/o amenaza grave, subsumen en su accionar, coacciones o lesiones, que
han de ser valoradas de forma conjunta con el acto de desapoderamiento
que sufre la vfctima.

otro punto destacar, es que tampoco podría darse esta agravante,

cuando producto de la sustracción de un bien mueble, mediando violencia
(robo agravado), acaece la muerte de ra víctima, siendo ésta previsible y
evitable. Así, ha de deducirse de la siguiente ejecutoria (RN N" 11og-gg-
Lambayeque): "E/ delito de homicidio calificado, en la modalidad de facilitar

54 Así, Soren, S.; Derecño pena! argenlino, T. lll, cit., p.56.

55 Así, Soren, S.; Derecho pena! argentino, T. lll, cit., p. 55.
 TÍrulo I: D*rros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 6l

la comisión de otro delito, se caracteriza por la muerte de una persona como

medio para hacerviable otro hecho delictuoso. La responsabilidad penal de
los coautores, só/o debe responder por el robo agravado que planificaron
con la debida antelación, esfo es, que no les alcanza responsabilidad penal
por la muerte del agraviado, en razón a que no existió acuerdo previo para
ello, y menos ésfos presentaron alguna colaboración en la eiecución de la
misma56". lnferencia parecida, habrá que alzarse con respecto al delito de
terrorismo, previsto en el Decreto Ley No 25475, pues la configuración de es-
tado de alarma, zozobra o temor en la poblaciÓn, ya se encuentra compren-
dido normativamente en la composición típica así, como el atentado contra
la vida, el cuerpo, la salud, la salud, la libertad y seguridad personal o contra
elpatrimonio, etc.
La segunda, hipótesis refiere al ocultamiento de otro delito, implica, por
tanto, que habiéndose cometido otro delito (antecedente), se perpetra el ho-
micidio (consecuente), para cubrir de un rnanto de impunidad el primero. La
calificación en estudio comprende tanto el propósito de ocultar, "strictu sen-
suo, vale decir, cuando el otro delito no es conocido, como la procura de su
impunidad, en donde siendo conocido el delito, es desconocida su autorías7,
Ejemplo conocido es aquelque muestra la muerte delvigilante de una
tienda, alverse descubierto el autor, apropiándose de una serie de objetos,
donde aparece que el delito inicial (hurto), a- f¡n de que no sea descubier-
to, desencadena la decisión criminal del asesinato. No debe verse un nexo
de inmediatez delictíva, entre una y otra, en el ejemplo, del administrador
que le es detectado elfraude contable,'por parte del auditor, luego de unos
meses de producido, y para ocultar las evidencias da muerte al mismo. De
todos modos, el nexo subjetivo ha de aparecer síempre acreditado en esta
agravante, no basta la relación objetiva, que se haya cometido un homicidio
ulterior a cualquier otro delito, debe verificarse el ánimo subjetivo; sino habrá
que apreciar únicamente un concurso realde delitos, la coincidencia tempo-
ralen la comisión de dos hechos punibles no resulta razón valedera para dar
por acreditada la agravante. Esta conexión es necesaria en el sentido más
estricto de la palabra, y lo que da el carácter específico es precisamente el
aspecto subjetivo de esa conexión, porque ésta es una figura inaplicable
si en la bonciencia del autor, en el momento del hecho, no estuvo presente
positivamente el específico motivo de preparar, facilitar y ocultar otro delito o
procurar la impunidad mediante el homicidio, o el despecho motivado por el
fracaso de un intento criminalss.

56 Cuocnlo Roonlcuez/ V¡tt¡oot¡o Zer¡;....cit.' p. 176.

57 Peñe Cnenen¡, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida'.., cil., p. 105.
58 Soun, S.; Derecho penal argentino, T. lll' cit., p. 54.
62 Denrcuo pENAL - P¡nte ¡spsctnl; Tovo I

Se configurará la agravante, si es que el autor, a fin de procurar la

impunidad del ultraje sexual que acometió contra una menor, la mata, ocul-
tando su cuerpo, a pesar de no ser ello suficiente, para evitar una condena.
En este caso, no se produce una conflicto aparente de normas penales, sino
un concurso real de delitos, el hecho de que el asesinato se haya cometido,
para esconder su horrendo crimen, no deja de lado la configuración de la
figura delictiva antecedente, en cuanto al atentado contra la intangibilidad
sexual, no puede decirse que esta agravante comprenda o subsuma la vio-
lencia sexual, lo cual vaciaría el contenido esencial a un bien jurídico tan
importante como lo es la indemnidad sexual. Máxime, sieltipo penal prevísto
en el artículo 173o, recibe una pena mayor con respecto a la tipificación penal
del artículo 108o.
Eldelito antecedente, que se pretende oculta¡ esconder, que no llegue
a conocimiento de las autoiidades, puede ser un injusto doloso, preterin-
tencional e inclusíve culposo; quien lesíono de forma culposa a la víctima,
producto de un accidente de tránsíto, y a fin de evitar que sea descubierto le
propina su muerte, ocultando ef cadáver. Si, en cambio, de forma impruden-
te,ocasiona su muerte, se dará la figura del concurso real de delitos, entre
el delito antecedente con homicidio culposo. El delito a ocultar, puede que
sólo haya alcanzado un estado de imperfecta ejecución, no puede dejarse
de lado, que la tentativa también es punible. Debe descartarse, que el acto
anterior, sea constitutivo de una falta.
El acentuado carácter subjetivo de tal circunstancia, escribe SorER,
impone como consecuencia que la agravante subsiste aun cuando el sujeto
esté equivocado acerca de la relación real que guarda su homicidio con el
otro delito o con fa impunidad. Puede, en consecuencia, ser absolutamente
disparatada, p.j., la idea de que matando un testigo se logrará la impunidad,
por existir otras muchas pruebasss.

Por otro, el delito que se pretende ocultar, debe haberse concretado,

tanto en elaspecto subjetivo como objetivo;v.gr., quien cree erróneamente ha-
ber matado a una persona, y para no ser descubierto da muerte a otra, al ser
un delito imposible, no podrá configurarse la agravante en cuestión, pues el
ocultamiento debe corresponder a un hecho puníble realmente cometido; en
tal virtud, la tipicidad se encuadra en eltipo penaldel artículo 1060 del C.P.
lgual forma que la agravante anterior, no es necesario que la muerte
se haya producido o que se haya dado inicio a los actos ejecutivos, bastando
para ello, que luego de la comisión del primer delito, se exterioricen actos
demostrativos que unívocamente hayan de revelar dicha intencionalidad, lo
que no es en realidad empresa fácil.

Sor-rn, S.; Derecho penal argent¡no, T. lll, cit., p. 55.

 Tfrulo I: Delrros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 63

1.3. Asesinato con gran crueldad y alevosía

Siguiendo las circunstancias agravantes que se glosan en el artículo
108o, se desprenden aquellas que evocan la forma de cómo se perpetra el
asesinato, en este caso con "gran crueldad" o "alevosía". Pasando revista a
la primera de las mencionadas, nos remitimos a una particular forma de reali-
zación típica, cuyo desvalor del injusto radica en los padecimientos y dolores
inhumanos que el autor provoca en la víctima, en el marco de la ejecución
típica constitutiva del homicidio agravado; se expresa en la siguiente frase
"ita feri ut se morisenfiaf" (mata de tal manera que sienta morir"). La víctima,
entonces, se sometida a un trato cruel, lo que repercute en eljuicio de impu-
tación individual, generando una respuesta punitiva más drástica. Es por ello
que también el término inhumano hace referencia a la especial perversidad
del sujefo, lo cualacerca esta calificante a un problema de culpabilidad del
carácte160.

Nbs inclinamos por reputar a esta agravante como un elemento que

agrava el disvalor del injusto. Como afirma LuzóH PeñR, considerando a la
culpabilidad como capacidad de motivabilidad normativa disminuida, enton-
ces tales elementos de la actitud interna (criticables o no), no tienen que
ver con la culpabilidad, sino que cofundamentan, agravan o disminuyen el
desvalor subjetivo (a veces subjetivo-objetivo) de la acción y determinan la
clase y gravedad del tipo; son por lo tanto tambíén elementos subjetivos
del tipo o del injustool. De no ser así se estarían penalizando determinadas
actitudes del sujeto, que lindan mas con una culpabilidad de autor, que una
culpabilidad por el acto, insostenible en un Derecho penal democrático; que
de forma aguda trasuntan en un aspecto ya mas patológico de la persona,
que apuntaría a una declaración de "inimputabilidad".

Para afirmar la existencia no es suficiente el hecho de que se haya

inferido un número considerable de heridas como medio de ejecución del
homicidio62; pues habrá de agregarse una intencionalidad específica, de ge-
nerar un mayor sufrimíento en la persona del sujeto pasivo63. Si el autor, se
excede en los golpes que prOpina para asegurar el resultado "muerte" o, se
excede en la forma de cometerlo, no será posible af¡rmar esta agravante.

Busros RnulRez, J.i Manual de Derecho Penat. Parte Especial, cit., p. 31;Asf, Go¡¡zAr-es
Rus, J.J.; Formas de homicidio (ll), cit., p.7O-
Luzó¡¡ Peñ¡, D.M.; Curso de Derccho Penal..., cit., p. 395; En la doctrina nacional PeÑ¡
C¡snen¡ y Hunrnoo Pozo abonan por un juicio de culpabilidad; op. cit., ps. 109110 y
Parte Generad cit., p. 71, respectivamente.
o¿ Soun, S.; Derecho penal argentino, T. lll' cit.' p. 37-

63 Asf , Peñ^ Cnenen¡, R.i Estudros de Derecho Penal. Delitos contra Ia wda. .., cit., p. 108'
64 Dsnecuo pENAL - P¡,nre gspect¡l-: Tovo I

Debiéndose agregar, que los dolores que hace inferior el autor a su víctima,
deben ser "innecesarios"64, pues no deben ser aquellos que se requiere para
lograr la perfección delictiva. No se dará la agravante in examine, sí como
consecuencia de las torturas que se produjeron, a efectos de lograr una
confesión, deviéne la muerte del sujeto pasivo, cuando esta no fue la inten-
ción del agente, configurándose el segundo párrafo del artículo 321o del C.P.
(tortura seguida de muerte).

El dolor puede ser tanto físico como psíquico65; éste debe manifestar-
se en el transcurso de la ejecución típica del hornicidio, pues si estos son
posteriores, por ejemplo, quien habiendo ya dado muerte a su víctima, la
descuartiza en pedazos, no se podrá concurrir esta hipótesis, pues el autor
debe dar rienda suelta a dicha conducta exigida, estando aún vida, sino los
sufrimientos y/o padecimientos no podrían exteriorizarse. Como consecuen-
cia, sólo cabe el ensañamierito sobre un cuerpo vivo, estando excluidos del
mismo los comportamientos posteriores a la muerteuu y en particular no po-
drán computarse como calificantes los actos de cercenamiento del cadáver
para encubrir el hecho cometidooT.

No quedará excluida la aplicación de la agravante (esto es, del asesi-

nato), en aquellos supuestos en que, para conseguir las finalidades últimas
del autor, tales como venganza, satisfacción de odios y pasiones, etc. resul-
ten consustanciales a la acción68.
La doctrina pone en debate, si es que la "gran crueldad', puede darse
de una forma omisivaoe, es decir, sin medíar la realización de una determina-
da acción; pongamos el ejemplo, de quien echa a su víctima, sobre una fiera
salvaje, de qn león, que lo mata de forma salvaje, y no hace nada para de-
tener el hecho y; si la muerte es provocada mediante un veneno mortal, que
propicía ciertos dolores a la víctima antes de mori¡ la conducta ser recon-
duce a la tipicidad penal del inc. 4). Sería en realidad un homicidio comisivo,
valiéndose de un objeto, que F todas luces sería una autoría inmediata. En
todo caso es discutible, su admisión.

Así, Cenaoruelr M¡reu, J.C./ GoxzÁ¡-ez Cussnc, J.L.; Homicidlo y sus formas (ll), cil.,
p. 83.
Busros Reuinez, J.i Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 31; Así, C¡nao-
M¡reu, J.C./ Go¡rár-ez Cuss¡c, J.L.: Homicidio y sus formas (/f, cit., p. 83.
rueu-

Go¡rzÁres Rus, J.J.; Formas de homicidio(ll), cil., p. 70; Asf , PEñ¡ Cnenea¡, R.; Esfudios
de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 108..
67 Souen, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 38.
68 C¡Reo¡rrLr Mnreu, J.C./ Gor.¡zÁlez Cuss¡c, J.L.: Homicidio y sus formas (//), cit., p. 83.
69 Así, C¡neo¡¡elr Mrreu, J.C./ GonzÁr-ez Cuss¡c, J.L.; Homicidio y sus formas (ll), cit.,
p. 83.
 Tirulo I: Deu¡ros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD b)

Ahora bien, el homicidio alevoso, hace alusión también a la forma de

cómo se comete el homicidio, la perfidia, si queremos llamar de otra ma-
neras, importa el homicidio bajo traición. Para ser sinceros, la mayoría de
homicidios habrían que ser denominados "alevosos", pues por lo general el
autor, matará a su víctima, de forma que hayan de procurar el éxito de su
plan criminal, es decir, tomando el menor riesgo posible, difícilmente ha de
advertirse un homicidio dinecto, "anunciado", claro que en el caso del sicario,
podría darse, pero, la inmediatez y la sorpresa con que actúa el mismo, lo
vuelve también alevoso; (...) exíge que el agente cometa el hecho delictivo
empleándó en la ejecución médio, modos o formas que tiendan directa o es-
pecialmente a asegurar, son el riesgo que para su persona pudiera proceder
de la defensa por parte del ofendidoTo.
Se hablaba, entonces, de que la alevosÍa supone 'premeditación", es
decir, la pfanificación previa y fría de cometer el delifo, pero no siempre será
así, los factores concomitantes que rodean al suceso, puedan cambíar el plan
criminal del autor de forma intempestiva. El asesinato por alevosía puede
darse en cualquier momento, esto es, un hecho pu'éde iniciarse como sim-
plemente homicida y convertirse en asesinato en su transcurso, o bien, a la
inversa puede hincarse como alevoso y terminar siendo simplemente homi-
cidio (..,)?1. Como enseña Sor-En, no puede afirmarse, pues con generalidad
absoluta, que la alevosía presuponga necesariamente la premeditación7z.
Constituirán ejemplos de asesinato alevoso, cuando el autor da muerte
a su víctima, cuando esta durmiendo, o ante un probable estado de inde-
fensión, pues lo que hace de un homicidio alevoso, es el particular estado
del sujeto pasivo, que lo hace fácil presa de las intenciones homicidas del
agente, es pues su vulnerabilidad, de no poder hacer uso de mecanismos de
defensa, lo que fundamenta la agravación.
PodrÍa decirse que la alevosía consta de hasta cuatro requisitos: a)
Normativo, pues sólo puede aplicarse a los delitos cometidos contra las per-
sonas; b) Objetivo, que radica en el"modus operanCf'y ser refiere al empleo
de medios, modos o formas en la ejecución, tendentes a asegurarles, elimi-
nando cualquier posible defensa de la víctima; c) Subjetivo, pues el agente
ha de haberse buscado intencionadamente, o al menos haberse aprovecha-
do conscientemente, de perseguir elíminar toda resistencia del ofendido; y d)
Teleológico, pues ha de comprobarse sien realidad, en el caso concreto, se
produjo efectivamente una situación de total indefensión73.

70 Del Ros* Br-¡sco, 8.i La alevosía en el Código Penal de 1996. En: Delitos contra las
penionas. Consejo General del Poder Judicial, cit., p. 289.
71 Busros R¡ulnez, J.', Manual de Derecho Penal. Parta Especial, cit., p. 30.
72 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p" 34.

73 CnRso¡¡eLr M¡rru, J.C./ Gorár-Ez Cuss¡c, J.L.', Homi¿idio y sus formas ¡tt), cil., p.79;
66 DsnecHo pENAL - PeRre Espect¡,¡-: Tovo I

La objeción a la agravante sería la siguiente: ¿Cabe reprochar al agen-

te, el haber procurado la realización del delito, con seguridad en su concre-
ción?, pues por regla general, quien ha decidido cometer algún delito, tomará
todas las providencias que el caso amerite, para llegar a la perfección delic-
tiva sin contratiempos. Eso, más que romanticismo trasnochado, difícilmente
concebible en esta esfera de conductas, constituye un simple "castigo al
listo"7a. Aparte de que, como se ha señalado por la doctrina, para apreciar la
concurrencia de la alevosía ni se precisa constatar la traición ní tampoco la
cobardía, porque, de hecho, un ataque por la espalda puede ser simplemen-
te la expresión de una mente pragmática que no quiere arriesgarse, a la hora
de acometer a su víctima, a tenerse que enfrentar con otro individuo de muy
superior fortaleza física75.
lncluyendo críterios rectores, a fin de poder revestir de legitimidad a
esta agravante, debe verse que elhomicidio alevoso, no puede ser identifica-
do con una crimen que se logra acechando a la víctima, sino que las formas
de ejecución, deben desencadenar un mayor contenido de desvaloración del
injusto, lo cobarde que expresa elhecho mismo en su perpetración, de que el
ofendido se haya visto completamente mermado en su posibilidad de defen-
sa76. DEu RosRl Bmsco, apunta, que desde el punto de vista de una interpre-
tación teleológica, la exigencia de un efectivo aseguramiento de la ejecución
por haberse anulado la defensa que hubiera podido oponer el sujeto pasivo
creo que es ineludible y dota de un mínimo de sentido a la agravanteTT.
Subjetivamente, la circunstancia requiere el empleo intencional de los
medios, modos o formas de ejecución, de manera que tiendan directa o es-
pecialmente a asegurar la muerte evitando los riesgos de la defensaTs.

Por lo expuesto, ha de concluirse como explica'Muñoz CoNoe, que no

se exige motivación especialen el ánimo del sujeto activo sino que basta con
que éste busque la situación favorable, la conozca y la aproveche o quiera

Así, se expone en la ejecutoria recaída en el RN No 2482-99-Cajamarca; Revista Pe-

ruana de Jurisprudencia, Normas Legales, Año ll, No 3, cit,, p. 3'15.
74 Peñn C¡enEn¡, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 113.
75 Del Ros¡r- Bu¡sco, B; La alevosfa en el Código Penal de 1995, cit., p.284.
tó En palabras de Sor-en, la diferencia entre el simple acecho y alevosía es manifiesta,
pues en el uno el pensamiento del autor parece referirse a la eficacia del golpe, mien-
tras que en la otra es esencial la procura anterior de una falta de riesgo para el ofensor
que provenga de la defensa que el ofendido pudiera oponer; Derecho penal argentino,
T. lll, cit., p. 35.
77 Del Roser Br¡sco, B.i La alevosía en el Código Penal de 1995, cil., p. 292.
78 GoNzÁLEs Rus, J.J.; Formas de homicidio (ll), cil., p.67.
 TÍrulo I: DgI-tros coNrRA LA vtDA, EL cuERPo Y LA sALUD 67

aprovecharlaTe. Dicho en otras palabras, que conozca de la situación propicia

y favorable, para cometer con éxito y seguridad el plan delictivo, basta, por
tanto, con la concurrencia del dolo, como esfera anímica del agente.

1.4. Homicidio por veneno, fuego, explosión, o por cualquier otro me-
dio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas
Conforme al análisis desarrollado en la presente capitulación, hemos
puesto de relieve los motivos, los especiales ánimos (deleznables), que im-
pulsan al agente a cometer el crimen de asesinato, así como por el modo de
ejecución, que ha de revelar una mayor desaprobación jurídico-penal, que se
expresa en un mayor disvalor del injusto tipico. Renglón seguido, el legisla-
dor ha incluido también agravantes que se fundan en el medio empleado, en
este caso nos referimos, al fuego, explosión, veneno o cualquier otro medio
capaz de poner ert peligro la vida o salud de otras personas.
Comenzando el examen de las circunstancias mencionadas, daremos
un primer comentario al asesinato por veneno. Es de verse, que a pesar de
que el C.P. de 1991, constituye un corpus de avanzada, en cuanto a la her-
menéutica empleada, parece que aún no ha podido desembarazarse, des-
prenderse de conceptos que ya no tienen cabida en un Derecho penal demo-
crático y garantista, que debe supeditar la sustentación de las circunstancias
agravantes, en aquellos elementos que incidan en una acentuación en el
márco delinjusto penal. Elveneno evoca épocas de antaño, la forma conven-
cionaly acostumbrada, de cómo se cometía eldelito de asesinato, mediando
la suministración en la comida o bebida de brebajes, que hayan de producir
la muerte, a veces lenta pero segura de la víctima; pero que en definitiva, no
guarda correspondencia con las nuevas estructuras sobre las que se mueve
la sociedad moderna. Este medio de perpetrar el homicidio no es frecuente
en la actualidad, debido alprogreso de los conocimientos de las ciencias mé-
dicas, que permiten descorrer con facilidad los velos de la muerteoo. Hoy en
día, se manifiestan una serie de mecanismos Sofisticados, que trae a colación
el avance vertiginoso de la ciencia, que dejan a un lado la imagen tradicional
del veneno, a efectos de causar la muerte de una persona.
En palabras de SolEn, esta forma clásica del delito de homicidio ha
tenido mucha más importancia socialy política en otras épocas que en la ac-
tualidad, y su gravedad específica provenia del carácter insidioso del medio
y de la dificultad de comprobar los hechos, que casi aseguraban al autor la
impunidadsl.

Muñoz CoHoe, F. y otro; Derecho Ponal. Parie Especiat, cit:' p' 52'
'
79
80 Peñ¡C¡esen¡, R.; Estudios de De¡echo Penal.Delitos@nttala vtda.,,,9!t, ps. 113-114'
81 Souen, S.; Derecho penal argentinq T' lll' cit" p' 47'
68 DEnecHo pENAL - P¡Rre especral: Tovo I

Atrás queda la visión de la esposa que da muerte a su marido, colo-

cándole veneno en la copa de vino, pues este medio ha sido reemplazado
por otros más eficaces y letales. Por ello, la doctrina es conteste al mantener
este "medio" como circunstancia agravante, al haberse desvanecido el fun-
damento de la mayor "peligrosidad social", gue encerrarÍa esta clase de con-
ducta. A ciencia cierta, no advertimos mayor diferencia en aquel asesinato
que se realiza, con un balazo directo en la sien, con aquel que se efectúa con
la suministración de un veneno que se vierte en la comida que directamente
también, se entrega a la víctima.
Ha de considerarse, entonces, como enseña SoLEn, que la supuesta
"peligrosidad" del medio empleado, no hay que buscarla en la naturaleza de
la sustancía, sino en que, dadas las características de ese medio, el homici-
dio cometido por veneno, resulta alevoso y premeditados2. Dicho en otras pa-
labras: en la forma de cómo bl veneno es vertido, de forma tal que incide en
la procura de un mayor éxito en la realización del plan criminal, reduciendo
los riesgos de ser detectado por la víctima, lo que determina su configuración
como un homicidio "alevoso"; no se dará aquello, cuando el autor obliga con
violencia a la víctima, a tomar el veneno, o amenazándolo con un arma letal.
Pero, como expresa, Hunrnoo Pozo, nuestra ley no ha estabrecido expresa-
mente este requisitoe3. sin embargo, ello no es óbice para que eljuzgador,
en el marco de un criterio de interpretación normativa, pueda fijar ciertos
criterios, que sin vulnerar el principio de legalidad, pueda dotar de legitimidad
incriminante a esta circunstancia agravante.
Por veneno debe entenderse cualquier sustancia mineral, vegetal o
animal capaz de obraren forma insidiosa y destructiva en el organismo, ya
sea por sus propias cualidades o por las que conocidamente adquirirá al ser
ingerida por determinada persona8a. Mas el veneno cuando es suministrado
en dosis parciales, ha de verse sila injerída por la victima, era suficiente para
poder propiciar la muerte de la víctima, a fin de que la conducta pueda estar
incursa en una tentativa de asesinato, v.gr., si el autor no logra a suministrar
toda la dosis de veneno, que resulta necesaria para poder lograr ra perfec-
ción delictiva, sería una hipótesis de tentativa inacabada, por otro, cuando
el autor, sí ha podido cumplimentar toda la dosis de veneno requerida -para
poder alcanzar su propósito criminal-, pero por cuestiones orgánicas, la vícti-
ma no muere, concurrirá una tentativa acabada. Desde un aspecto procesal,
habrá que inferir, que mientras no se produzca la muerte del ofendido, no
será posible condenar al imputado por un asesinato en grado de consuma-

82 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cil., p. 47.

83 Hunr¡oo Pozo, J., Derecho penal..., cit., p. 82.
84 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lll, c¡t., ps. 48-49.
 Tirulo I: De¡-tros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 69

ción, y si ésta acaece en plena tramitación del proceso, se deberá ajustar la

imputación al tipo penal correspondiente, lo que genera ciertas consecuen-
cias procesales, una vez emitida la sentencia condenatoria por tentativa de
asesinato, habiendo adquirido la calidad de consentida y/o ejecutoriada, el
penado no podrá ser objeto de una nueva persecución por el delito de ase-
sinato, en mérito al ministerio de la cosa juzgada, so pena de ser vulnerado
el artículo 90o del C.P..
La dogmática penal, en lo que autoría y participación refiere, ha adop-
tado un criterio material-normatívo, marginando concepciones propias de
teorías formalistas, cuya eminente objetividad no hace posible, imputar res-
ponsabilidad penal fuera de los casos de propia mano. El homicidio puede
cometerse tanto de propia mano por parte del autor, y también por obra de
la propia víctima; si el agente, coloca el veneno en el pote de azúcar -de
forma premeditada-, y es el propio ofendido que la vierte en su taza de leche,
provocando la muerte, habría que dar por resuelto un asesinato por autoría
mediata, pues el hecho de que sea el propío sujeto pasivo -desde el punto
de vista natural-, quien provoca la muerte no puede hacer pensar que se
trata de un Suicidio, al menos que la supuesta víctima, antes de tomar el
brebaje conociese con efectiva virtualidad de la presencia der veneno, en
este caso, se advierte que el sujeto pasivo busca su propia auto-eliminación.
Con respecto al autor, quien vierte el veneno en la taza de leche, en el último
caso propuesto, sería un colaborador de un suicidio, al haber contribuido me-
diante una aportación, para que el suicida pueda ejecutar su propia muerte.
No olvidemos que dicha aportación para ser punible, debe concurrir el dolo,
de no ser así, sería una intervención "inocua" o dígase "neutral", carente de
trascendencia jurídico-penal. Si un tercero interviene, es decir, A obliga a B,
a que este últímo envenene la comida de C, quien finalmente lo hace, sobre-
viniendo la muerte de C, B a pesar de que fue obligado, por coacción, será
de todos modos autor inmediato, pero exonerado de pena, bajo la figura una
autoría mediata o, en todo caso, vía el miedo ínsuperable; A queda incurso
en la calidad de autor mediato.
Quien quería matar a la víctima, pero sin saberlo lo logra mediante la
injerencia del veneno, estará actuando bajo un error de tipo, debe conocer
que se'trata de una sustancia letal, como exigencia del dolo específico, el
cual podrá ser vencíble o invencible dependiendo de las circunstancias con-
comitantes; de no ser así, los meros propósitos resultarían criminalizados, lo
cual no se condice con un Derecho penal del acto.
Si el veneno es tomado por una persona distinta, a la cual se destino;
en el ejemplo de que María pretendía dar muerte a su marido José, pero,
éste a la hora del almuerzo, le invita el consomé a su amigo Alfonso, acae-
ciendo su muerte, de todas formas cabe apreciar un asesinato consumado,
70 Den¡cuo pENAL - PRnre Espe,cr,ql: Tor¿o I

pues como lo hemos puesto de relieve en otro apartado, la identidad de la

víctima no es un dato a tener en cuenta en lo que la tipicidad penal refiere.
Con todo, la muerte ocasionada dolosamente, por la vía del veneno,
no caracteriza una circunslancia que de forma autónoma pueda sustentar
una mayor pena en el caso del homicidio, tanto por una cuestíón de pérdida
de uso como su endeble particularidad, que ha de comprenderse en realidad
en la circunstancia alevosa. En el C.P. españolde 1995, desaparecen como
circunstancias caracierísticas del mismo la premeditación, incendio, veneno
o explosivo, manteniéndose la alevosía, elprecio recompensa y promesa y el
ensañamiento85. Sin duda, desde una técnica legislativa más depurada, que
se ajusta a los fundamentos del pensamiento dogmático imperante.
Ahora bien, el veneno así como los otros medios utilizados para cau-
sar la muerte de la persona, han de ser interpretados de manera distinta,
a la antes reseñada, en virtud de la modificación producida por el Decreto
Legislativo No 896 del24 de mayo de 1998, al trasladarse la circunstancia
calificante del veneno, del inc. 2) al inc. 3), en el marco de las facultades que
se le concedieron al Poder Ejecutivo para legislar en materia de Seguridad
Nacional. Dicho esto, habrá que concluir, que la circunstancia agravante del
uveneno",
es reducida drásticamente en su ámbito de aplicación, pues no
bastará, entonces, que el autor utilice con premeditación dicha substancia,
sino que ello deberá poner en peligro la vida o salud de otras personas;
cuando hablamos de otras personas, será suficiente con dos. La pregunta
sería ¿De qué forma el empleo del veneno, es susceptible de poner en pe-
ligro la vida o salud de otras personas?, si el autor, vierte el veneno en una
comida que ha se repartida a un número considerable de comensales, y sólo
uno de ellos, la come y muere, en tanto el resto decidió merendar en otro
lugar, se daría una homicidio simple consumado en concurso ideal por una
tentativa por el mismo delito, pero no se cumple con la condición exigida en
el inc. 3), a menos que el dolo no cubra dicha intención, lo cual resulta difícil
de admitir. Lo negativo de la modificación sería su inadecuación de encuadre
típico, pero lo positivo que hace de la modalídad delveneno, una circunstan-
cia de poco probable operatividad.
El legislador incluyo también otros medios, que hacen del homicidio
uno de calidad "agravante', a parte del veneno, cuando elfuego la explosión
o cualquier otro medio, es capaz de poner en peligro la vida o salud de las
personas. A una primera ojeada, parece dar cuenta, un concurso ideal de
delitos, de homicidio simple con un delito de peligro común, concretamente
el contemplado en el artículo 273o del C.P., que a la letra dispone lo siguien-

GorzÁres Rus, J.J.; Formas de homicidio (ll), cil., p. 61.

 TÍrulo I: Delnos coNTRA LA vlDA, EL cuERpo y LA sALUD 7l

le'."El que crea un peligro común para las personas o /os blenes mediante in-
cendio, explosión o liberando cualquier c/ase de energía, será reprimido...,,;
figura delictiva que es reprimible a título de dolo, pero de acuerdo a lo señala-
do en elartículo 2780 (in fine), también resulta penalizable la variante a título
de culpa. Los tipos penales de peligro común, son de perigro, pues su razón
de ser político criminal, se dirige a adelantar las barreras de intervención del
derecho punitivo, a estadios prevíos de lesión, bastando su aptitud de poder
vulnerar bienes jurídicos, de particular relevancia, como la vida, el cuerpo
y La qglUdCg_ t-as personag, Siendo así, no consideramos una justificación
político críminal valederaso, que pueda sustentar la necesidad d-e mantener
esta agravante in examine, al margen de que la resolución vía el concurso
ideal de delitos, importe una reacción punitiva de menor envergadura, que
aplicando la dosimetría penal que se contrae del inc. 3) del artículo 10go del
c.P. Lo cual de cierta forma se apareja, con la modificagión que experimento
el régimen del cohcurso ideal de delitos, vía la sanc¡On de lá Ley.N" 2gZ26
del09 de mayo de|2006, que permite aumentar la pena por encíma del mar-
co penalimponible. I

El fuego, ha de provocar una llamarada suficiente que ponga en peli-

gro la vida o la salud de otras personas, puede ser el ejemplo, de quien pren-
de una casa habitada, que incluye dos víctimas, pretendiendo dar muerte a
ambas, pero la extensión inevitable de las llamas a la casa contigua, pone en
riesgo la incolumídad física de los vecinos. El peligro ha de ser considerado
desde una perspecliva ex-anfe, lo suficientemente idóneo para poder provo-
car la muerte o la lesión de una persona, verificable ex-posf. pueden darse
dos hipótesis: primero, sila extensión de las llamas, producen en realidad la
muerte o lesiones graves de otras personas, estamos ante una concreción
de resultado lesivo, que habría que cotejar con la esfera anímica del auto¡ si
concurre por lo menos un dolo eventual, con respecto a la muerte de las otras
personas, sería un concurso ideal homogéneo de homicidios simples, talvez
alevoso, no pudiéndose apreciar la agravante en cuestión, y si los resultados
lesivos producidos no fueron abarcados por la esfera cognitiva del agente,
pero siendo previsibles, darían lugar a un concurso de delitos, entre un ho-
mícidio simple doloso con un homicidio o lesiones culposas, dependiendo
de la características resultativassT. Sin embargo, si la extensión del fuego o

Tal vez sustentable, en una regulación penal que no recoja en su seno, los denomina-
dos delitos de peligro comtin.
87 Cabiendo agregar, que al margen del homicidio de una persona, se hayan podido
causar lesiones efectivas a otras personas, mediando un dolo eventual, pero luego so-
breviene el resultado'muerte", no comprendido por la esfera intelectiva del agente, lo
que indicará un concurso ideal de homicidio simple con un homicidio preterintencional
(lesiones graves seguidas de muerte)
 DEnscHo pENAL - Pnnre especr¡,r-: Tovo I

digamos también de la explosión, que puso en peligro concreto la vida yio

salud de otras personas, obedeció a una conducta negligente de alguna de
las victimas, habrá de quebrarse el nexo de imputación delictiva, bajo una
consideración estricta de imputación objetiva (auto-puesta en peligro a pro-
pio riesgo), en cuanto a los ámbitos de delimitación de responsabilidad.

En el presente caso, la muerte de una persona es la meta perseguida

por el autor, y al usar un medio de tan detonante virtualidad dañosa, como el
fuego o explosión, debe comprender el tipo subjetivo del injusto, es deci¡ el
dolo, el saber que el empleo de dicho medio puede generar un peligro con-
creto para la vida y/o salud de otras personas, almenos ha de estimarse dolo
eventualss. Sidicha esfera cognitiva delpeligro creado, mediante la conducta
que genera el peligro jurídicamente desaprobado, no concurre, no existirá
posibilidad de admitir esta agravante.

Otro presupuesto es que la puesta en peligro (concreto), de la vida y/o

salud ha de recaer sobre dos o más personas, de conformidad con una in-
terpretación literal de la agravante en análisis. Aplicarle fuego a una persona
directamente y sin peligro para los demás ni para los bienes, constituiría si se
quiere, sevicias; pero no este delitoss; eso si concurriendo el peligro concreto
sobre la vida o salud de varias personas, no es necesario que se haya con-
sumado el homicidio, bastará con la forma de imperfecta ejecución.
Finalmente, la típicidad penalde esta agravante, ha de reputarse como
"abierta", pues eljuzgador habrá de llenarla conforme a un criterio valorative,
de que el "medio empleado", sea susceptible de poner en peligro la vida y/o
salud de otras personas, desde un doble baremo a saber: ex - ante y ex
-post. Estos medios a que se refiere el epígrafe, pueden ser el descarrila-
miento, la inundación, el lanzamiento de fieras sedientas de sangre contra un
grupo de personas con elfin de matareo.

1.5. Si la víctima es miembro de la policía nacional

del Perú o de las
fuerzas armadas, magistrado del poder judicial o del ministerio
público, en el cumplimiento de sus funciones

El legislador nacional se caracteriza por legislar en materia penal de

forma "coyuntural", esto es, basta que acontezcan ciertos actos delictuosos,
que por su especial singularidad, provoquen la inmediata reacción punitiva,
que se plasma a través de las construcciones normativas que cobran rigor

88 AsÍ, Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 52.

89 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 52.
90 Peñ¡ Caenene, R.; Estudrbs de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p. 117.
 Tirulo I: Dellros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 73

con las circunstancias agravantes, conforme es de verse en las figuras delic-

tivas del secuestro, delitos sexuales, hurto agravado, robo agravado, extor-
sión, etc.; en este caso le toco elturno al injusto de asesinato, que producto
de la sanción de la Ley No 2BB7B del 17 de agosto del 2006, incluye esta
agravante, basada en la función y/o el cargo que desempeñaba la víctima
(sujeto pasivo). En el transcurso del año 2006, se produjo el asesinato de
un vocal que tenía a su cargo procesos por TlD, así como otros, hechos
luctuosos, que develaron como víctimas ultimadas a custodios del orden.
Nadie niega que dichos hechos, desencadenen legítimamente una mayor
reprobación social, pero lo discutible en este caso, es que se utilice el apara-
to punitivo, para incidir en una mayor represión. El delito de homicidio y sus
derivados, suponen sólo per se, la muerte de una persona, la vida no es un
objeto empíricamente cuantificable, igual valor tendrá la vida del presidente
de la República, que el comerciante de abarrotes que es asesinado en pleno
centro de la ciudad. Esta visión democrática de la vida humana, ha seguido
la mayoría de codificaciones penales, de acuerdo al principio de igualdád, a
excepcíón de la agravación que supone matar at Rey, en el marco político-
jurídico de las Monarquías constitucionales, que no es el caso del perú.
La pregunta sería, ¿Porqué no los ministros, los congresistas, los Alcaldes,
los Presidentes de los Gobiernos Regionales, los vocales de Tríbunales Ad-
ministrativos, los miembros del rribunal constitucional, los consejeros del
cNM, del Jurado Nacional de Elecciones, etc., no están comprendidos en
la lista de potenciales sujetos pasivos? ¿Es que acaso, será necesario que
dichas autoridades públicas, deben ser también asesinados, para ser incor-
porados, o el hecho de que la función de la magistratura o como miembros
de las fuerzas del orden, sólo coloca a éstos en una situación de pelígro, al
perseguir y sancionar el crimen?
Es de recibo, que la inclusión de esta circunstancia agravante, en nada
incidirá en el plano preventivo-genejql de la pena (intimidación), pues por lo
general el crimen que se perpetra Cdntra las autoridades públicaC reseáadas
en el inc. 5), siempre será un homicidio "alevoso", por lo que la aplicación del
artículo 108o estará siempre asegurado.
De todos modos caben ciertas explicaciones: el dolo del autor, del
homicida no sólo ha de abarcar la calidad de persona que exige el tipo de
homicidio, sino también que la víctima es aquella que ejercer las funciones
que se enumeran en la tipificación penalen cuestión (miembro de la pNfl de
las Fuerzas Armadas, Magistrado del PoderJudícial o del Ministerio Público),
pues si hay un error en la persona, la solución sería condenar al autor por
tentativa de asesinato en concurso con un homícidio simple culposo, y si es
al revés, si se quiere, matar a una persona cualquíera, pero se mata a un ma-
gistrado, será mas que un homicídio simple, a menos que pueda apreciarse
otra circunstancia agravante. Mientras que el caso del aberratio ictus, si el
'74 DenecHo pENAL - P¡RIE especr¡.1: Tovo I

tiro se desvía por error, y se mata a un tercero particular, será constitutivo

de un concurso ideal, entre una tentativa de asesinato y homicidio culposo,
pero si ha de apreciarse un dolo eventual, con respecto alresultado lesivo, la
resolución será la de un homicidio simple doloso. Al revés, si el autor dirige
su acción contra un particular, pero por errot, desvío del curso causal, eltiro
alcanza a un magistrado, se dará un concurso ideal, entre una tentativa de
homicidio simple con homicidio culposo, alno haberse contemplado la figura
del asesinato culposo.
Finalmente, se desprende de la composición típica, que no basta que
la víctima ostente el cargo público, que se describe en la agravante en cues-
tión, sino que ésta, debe haber sido ultimada en el "cumplimiento de sus
funciones"; v.gr., el policía que es asesinado luego de imponer una papeleta
de tránsito, persiguiendo a unos bribones que acaban de asaltar un banco,
haciendo frente a unos delincuentes que acaban de secuestrar a un empre-
sario. Pero, en el caso de los magistrados, dicho presupuesto de cierta forma
restringe, la aplicación de la circunstancia agravante, en el sentido de que el
asesinato sólo podrá ocurrir, cuando efectivamente están cumpliendo con la
función de la judicatura o ejerciendo la función fiscal; v.gr., cuando el juez rn
sifu esta dando cumplimiento a una orden desalojo, cuando esta realizando
una inspección ocular, rindiéndose una instructiva o interrogando a un testi-
go en eljuicio oral; por su parte, el fiscal, cuando se desplaza conjuntamente
con la polícía a la puesta en marcha de un operativo, para la aprehensión de
traficantes de droga, para la incautación de bienes producto del narcotráfico,
para la incautación de biénes, etc. Sin embargo, si la muerte se producb en
una reunión social, en un viaje de placer, no podrá admitirse esta agravante.
Hubiese bastado con señalar normativamente que el homicidio haya tomado
lugar por motivos vinculados a la función pública que ejercía el sujeto pasivo,
pues cualquiera de ellos, podrÍa también ser eliminado en el cumplimiento de
sus funciones, pero sienflo el móvil de corte sentimental.
En suma, el tipo penal en cuestión, ha perdido coherencia de siste-
maticidad y de rigurosidad dogmática, con la inclusión de esta circunstancia
agravante.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Modalidad típica en los delitos de Homicidio y derivados

Elcomportamiento típico en los delitos de homicidio debe definirse con-
forme a elementos de valoración que puedan permitir al intérprete, definir con
claridad conceptual cuando la conducta humana puede encuadrarse bajo los
alcances normativos de los tipos penales en cuestión. El homicidio es un deli-
to de resultado; (...) en la tipificación del mismo, se utiliza la expresión matare,
 Tirulo I: Dntros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 75

lo que supone un criterio de técnica legislativa de referencia inmediataet, tal

como de forma unánime lo reconoce la doctrina actuale2 y pasada, para ello
se han utilizado varios criterios de imputación que apuntan hacia un mismo
norte: hacer responsable al autor por el injusto penal atribuido.
En un principio las variables de responsabilidad se basaban en funda-
mentos naturalísticos propios de las teorías causales, que sostenían la im-
putación delictiva de acuerdo a la idea del"nexo de causalidad", con ello, se
asimilaba el proceso de imputación a las directrices que gobiernan la ciencia
de la naturaleza propia del 'ser"; pero es de verse, que en un mundo de "per-
sonas", la imputación delictiva no puede reposar en presupuestos que no se
condicen con la ratio de las normas penales. Los directivos (mensaje), de
las normas jurídico-penales, se orientan a establecer modelos valiosos de
conducta, a fin de cautelar una coexistencia pacífica de los ciudadanos, con-
forme a la protección de los bienes jurídicos fundamentales; para lo cual se
toma en cuenta la estructura deficitaria de los seres humanos, en lo que res-
pecta a su adecuación conductiva al dírectivo que se plasma en la ley penal.
Como pone de relieve Rudophi, las personas, por tanto, no son destinatarias
de las normas en su respectiva individualidad, sino sólo según su naturaleza
general como seres racionales, capaces para la autodeterminación y el do-
minio del acontecer causale3; por tanto, los hombres como destinatarios de
las normas reciben ciertos mensajes, que han de referirse a cíertas exigen-
cias (de acción y/o de omisión), sobre la idea de un hombre racional alavez
normal, susceptible de comportarse de una variedad de maneras, sólo ha de
exigirse un estándar generalizado que.pueda responder a las posibilidades
humanas ante determinadas circunstancias.
Las normas juridico-penales, entonces, se dirigen al "deber ser", se
proyecta un modelo de comportamiento que espera ser cumplido por los in-
dividuos, por ello, cuando se contravíene su mandato, se produce una afec-
tación a las expectativas sociales, de que cada quien adecue su conducta
de conformidad a derecho. De ahísurge el reproche, la reprobación punitiva,
que sólo puede erigirse sobre aquello que el individuo estuvo en la posibi-
lidad de realiza4 que pudo evitar, que tenía poder de dominabilidad, sólo
aquello cognoscible o al menos previsible. Así pues, materia de prohibición
o de mbndato no es lo imputable en su concreta individualidad, sino sólo la
acción imputable objetivamente al mismo sobre la base de su capacidad

9'l Arorso oe Escelrrr-ue, A.; Del Homicidio y sus formas. En: Manual de Oerecho Penal.
Parte Especial. Edición Coordinada por Carmen L¡¡r¡¡ncn PÉnez, cit., p. 47'
92 Asf, GorzAr-Es Rus, J.J.; Det Honióidio y sus formas (t), ¿i1.,9.34.
93 Ruoo¡pHr, J.H.; El fin del Derecho penal del Estado y lasformas de imputación iurídico-
penal, cii., p.86.
76 Dsnecuo pENAL - Pnnre especlat-: Tovo I

general humana para la conducción del proceso causale4. Nos acercamos a

criterios delimitadores de responsabilidad penal, que no pueden desprender-
se de las teorías causales (teoria dela condiflo s¡ne quanon, de la relevancia
adecuada, etc.), y ese fue la principal objeción, en tanto, sus efectos des-
encadenaban una imputación delictiva a todas luces irracional, con arreglo
a una denominada "responsabilidad objetiva por el resultado" (vérsari in re
ilicita), proscrita según lo dispuesto en el artículo Vll delTítulo Preliminar del
C.P.ss. Precisamente, eso es lo que pretende la actual ciencia jurídico-penal
cuando construye nuevos elementos de imputación delictiva que puedan
preservar los fines axiológicos de cualquier parcela del orden jurídico: "legiti-
midad" y "racionalidad". Aparejando dicho sostén legitimador a la naturaleza
violenta que significa la descarga punitiva, la pena como la especie pública
más grave que detenta el sístema jurídico sancionador, y en el marco de un
Estado Social y Democráticq de Derecho, [a sanción penal debe graduarse
a un mínimo de proporcionalidad.
La dogmática penalen un esfuerzo doctrinario encomiable, ha ido de-
purando los criterios de imputación delictiva, que han significado a la postre,
la sustitucíón progresiva y definitiva del nexo de causalidad por los criterios
que se comprenden en la moderna teoría de la imputación objetiva. A decir
de GoNzÁr-ES Rus, la imputación objetiva es actualmente domínante en la
doctrina española y que ha suscitado un interesante debate doctrinal que
no puede considerarse en modo alguno cerradosG. Teoría del tipo penal que
se ajusta al modelo de imputación que ha de regir en un Derecho pqnal
democrático: la responsabilidad penaldebe condicionarse a que el compor-
tamiento humano, sea concreta expresión de un individuo libre y consciente,
de no ser así, estaríamos asimilando al hombre con los fenómenos de la na-
turaleza (terremoto, aluvión, huayco, etc.), así como los actos instlntivos de
los animales, que no pueden ser distinguidos en las propuestas teóricas del
naturalismo. Un hombre libre y responsable, que dirige su compdrtamiento
conforme a sentido, es lo que debe interesar al Derecho penal, para ftjar los
elementos de imputación delíctiva
La teoría de la imputación objetiva ha ido calando de forma ascenden-
te en las resoluciones jurisdíccionales, dejando de lado, las frágiles y ende-

94 Ruoor-psr, J.H.: El fin del Derecho penal del Estado..., cit., p. 86.
oq Según los criterios de imputación que se desprende de la misma, se determina una
responsabilidad penal sin limites, bastando para ello, la acreditación del nexo de cau-
satidad, de forma tal que el causante de una herida minima.(leve), sería imputable
objetivamente cualquier resultado más grave sobreviviente, a pesar de la concurren-
cia de otros factores y/o cursos causales concomitantes, que hayan podido incidir en
dicho resultado.
Go¡rzÁres Rus, J.J.; Del Honicidio y sus formas, cit., p. 38.
 Tirulo I: Dellros coNrRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 17

bles relaciones causales, delimitando el radio de acción de los tipos penales

a límites racionales; en el caso del homicidio, sólo se puede imputar respon-
sabilidad penal, a aquel comportamiento que es expresión de una esfera de
individualidad, que se corresponde con el quehacer conductivo, sólo cuando
el autor obra con dolo, al menos de forma imprudente. Son, (...), muchos los
problemas que plantea la relación causal, sitenemos en cuenta la posibilidad
de existencia de cursos causales complejossT; cursos causales hipotéticos,
causalidad acumulativa, etc.
criterios de imputación objetiva que no sólo tiene aplicación en los
delitos de resultado, sino también en los delitos de omisión, en las tentativas
y en los delitos de peligro.

Antes de analizar la ímputación subjetiva, es preciso internarse en el

proceso de impufación objetiva, de que el resultado "muerte" de la víctima,
sea la efectiva concreción del riesgo no permitido generado por la conduc-
ta del autor, como su consecuencia directa, no producto del azar, de otros
factores causales concomitantes, de un hecho fortuito o de cualquier otra
condición que haya podido incidir en la concreción del resultado lesivo. Por
consiguiente, la teoría de la lmputación objetiva, constituye un hito funda-
mental para excluir del ámbito de la tipicidad ciertas conductas, sin tener
que escudriñar la esfera subjetiva del agente; de ahí, que los partidarios del
Finalismo a ultranza (ortodoxo), se resistan a la adopción de una teoría abier-
tamente contraria a sus postulados fundamentaleses.
Se asume una relación de riesgo.o, si se quiere una relación normativa
entre el resultado que se exterioriza de forma fenoménica con la conducta
criminalque sobre pasa el riesgo no permitido. se afirmará que un resultado
es objetivamente imputable a una conducta cuando ésta haya supuesto la
creación de un riesgo, jurídicamente desaprobado, que haya cristalizado en
la producción del resultadoee. La muerte de una persona puede ser provo-
cada por miles de factores, v.gr., una tormenta, un rayo, un terremoto, una
enfermedad, por un animal feroz. Dichos factores de ningún modo le inte-
resan al Derecho penal, pues el ámbito de protección de la norma importa
incluir en su valoración, sólo aquellas conductas que se condicen con su
finalidad teleológica. Lo podemos decir así: el ámbito de protección de los
tipos penales de homicidio, su radio de acción sólo se dirige a incluir en su
determinación aquellos comportamientos humanos, que por manifestar un

97 CeneoNeLL Mereu, J.C./ GoHzALez Cussnc, J.L.; Homicidio y sus formas í), cit., p. 52;
Así, GoNár-es Rus, J.J.; Del Homicidio y sus formas (/), cit., ps. 34-35.
98 Peñ¡ C¡enEn¡ FnevRe, A.R.i Derecho Penal. Parte General, cit., p.257.
99 C¡ReoNeu M¡reu, J.C./ GoNzALEz Cussec, J.L.; Homicidio y sus formas (f, cit., p. 50.
78 DenecHo pENAL - Penre espgcrel: Tovo I

aspecto libre y consciente de la personalidad humana, pueden ser conside-

rados como variantes de conducta que pueden responder a las finalidades
preventivas de las normas de sanción, la pena. Ya decía Welzel que no es
lo mismo la muerte producida por efectos de un rayo, que aquella producida
por el gatillo de una pistola; la primera de las causaciones puede ser expli-
cada según los fenómenos de la naturaleza, pero el segundo sólo a partir de
criterios de imputación que han de desprenderse de la ciencia jurídica, de la
dogmática concreta mente.
Se identifican dos planos en la imputación delictiva: la atribución del
resultado lesivo a quien genera con su conducta un riesgo jurídicamente
desaprobado, y la constatación oor otro lado, de que dicho resultado es la
concreción de dicho riesgo, por tener aptitud lesiva1oo. El programa de im-
putación jurídico-penal se orienta a atribuir responsabilidad de resultados o
puestas en peligro, cuando éstos constituyan verdaderamente su obra y no
aquellos que sean producto del destino o de las fuerzas naturalesrol.

2.2. El Riesgo no permitido

Primer eslabón de la teoría de la imputación objetiva, ha de referirme

al "riesgo no permitido". La vida humana en sus múltiples manifestaciones
genera propiamente riesgos para la vida y salud de las personas, pero son
en si peligros "permitidos", pues son útiles, beneficiosos y ventajosos para
la propiedad sociedad y el Estado, de significativa relevancia en un mundq
moderno, caracterizado por el avance vertiginoso de la ciencia y la tecno-
logía. El fenómeno de la post-industrialización han traído a colación en un
sinnúmero de actividades humanas, como parte del progreso humano, como
la bio-genética, la cibernética, las clonaciones, la cirugía plástica, aunado a
un sinfín de comportamientos humanos colectivos y singulares que a la par
de reportar ciertos beneficios, provocan también riesgos permitidos para de-
terminados intereses jurídico, entre éstos la vida humana. Se debe por tanto,
incluir baremos de valoración, a efectos de trazar la frontera entre los riesgos
permitidos y los riesgos no permitidos, desde perspectivas teleológicas y
axiológícas.
Es la propiedad sociedad que en base a la evolución de una gama de
actividades económicas (industriales, comerciales, etc.) de la mano con el
avance científico-tecnológico, la que determinará finalmente cuáles son los
peligros que pueden ser aceptados por una comunidad social, para lo cual
se utilizarán factores, como evitabilidad del riesgo, utilidad social, necesidad

100 Peñ¡ Cneaen¡ FRevne, A.R., Derecho Penal. Parte General, cit., p.262.
101 Peñn Cnenena FRevne, A.R.; Derdiho Penal. Parte General, cit., p. 264.
 Tirulo I: Duros coNTRA LA vfDA, EL cuERpo y LA SALUD 79

económica, etc102. Esos mismos riesgos, en principio "aprobados", serán ju-

rídicamente desaprobados cuando hayan de incidir en una contravención
normativa, es decir, dichos riesgos para no desbordar dicha permisibilidad,
deben guardar fiel sujeción a la legislación que regula la actividad concreta,
entonces podemos decir que el "riesgo no permitido', aparece cuando el
agente contraviene una norma, sea de forma dolosa o imprudente, creando
un riesgo de aptitud de lesión para un bien jurídico, en este caso la vida.
En el marco de las actividades quirúrgicas, cuando se somete al paciente
a una intervención, a una operación, el riesgo de que se produzca un re-
sultado fatal es insito a ella, dependiendo de la complejidad y la naturaleza
de la misma, y si esto finalmente acaece, la muerte del paciente, si ha de
advertirse que la actividad del galenb se sujeto a la lex artis, no es posible
imputarle objetivamente el resultado. De igual forma, en lo que a actividades
deportivas de alto riesgo, como el box, el automovilismo, el fútbol, el para-
pente, el paracaidismo, la fórmula udro, alpinismo, etc., es indudable que en
su realización pueden generarse la muerte de uno de sus protagonistas, lo
importante a todo esto, es que dicl¡o resultado se encuadre en el ámbito
del riesgo permitído, sobre todo, si son el manifiesto de una decisión libre y
responsable del individuo, para ello se requiere de un hombre con capacidad
de consentimiento.
Asimismo, las actividades glosadas, pueden fácilmente desembocar
en una activídad prohibida, cuando uno de los sujetos intervinientes incide
en la generación de un riesgo no permitido, v.gr., el piloto que sabotea los
frenos del competidor, para ganar la carrera, desencadenándose la muerte
del segundo, en un combate de box, uno de los contrincantes, cuando ya la
campana sonó y se dio por terminado el enfrentamiento de forma alevosa
ataca al rival, provocándole la muerte, el juzgador de fútbol que de forma
artera, sín lidiar por el balón, le propina un cabezazo a otro jugador, el alpi-
nista que corta la soga del otro, originando su caída libre al firmamento, el
instructor de canotaje que sale de la embarcación, dejando a su suerte al
novato; conforme es de verse, se ingresará a un ámbito de ilicitud siempre y
cuando se infrinja un deber, una norma, que de lugar a la creación de un pe-
ligro jurídico-penalmente desaprobado, dando paso a la imputación objetiva
por el resultado lesivo acaecido.

2.3. La prohibición de regreso

Aparece otro criterio importante, que se desprende de la moderna teo-

ría de la imputación objetiva, que inicialmente fue construida, en orden a
suplir los defectos de las teorías de la causalidad, en lo que a la interrupción
80 DEnecHo pENAL - P¡nre espgc¡¡,r-: Tovo I

del nexo causal se refiere, cuando el resultado es producto de una interven-

ción de un tercero, que no se le puede atribuir responsabilidad penal103, pues
él no es "Garante", no puede responder por un defecto de organización que
sólo de recaer en un ámbito de competencia ajeno; (..,) se excluye la impu-
tación objetiva del resultado a la actuación de un sujeto que no era Garante
o cuyo comportamiento se adecua a los alcances de una conducta "social-
mente tolerable"l04.
No existe prohibición de regreso para quien crea la situación peligrosa
y detenta una posición de garante por deberes preexistentes, que producen
una defraudación de expectativas por eldeber incumplido, siempre y cuando
éste le era exigible; o en el caso de quien arrienda una casa en condiciones
de riesgo, pues a éste le era exigible entregar el inmueble con toda la segu-
ridad del caso, a menos que el arrendador lo haya manifestado previamente
al arrendatario de que él no'se responsabilizaba por cualquier deterioro (el
elemento consensual prima en materia de contratación), por lo tanto, ya no
cabría posibilidad de regresolos. Primero, entonces, quien crea una fuente
de peligro, por "asunción", asume la responsabilidad de salvaguardar la vida
y salud de las personas, así como quien es "garante" de otro, v.gr., el padre
que deja un arma de fuego en la mesa de juegos de sus menores hijos,
quienes disparan de forma causal provocando la muerte de un niño; en estos
casos, elresultado lesivo será imputable al garante, almargen de tratarse en
realidad de un homicidio no de acción, sino de comisión por omisión.

2.4. La auto-puesta en peligro

Los seres humanos -como individuos libres y responsables-, han de

responder sólo ellos, por los defectos que hayan de revelarse en el desarro-
llo de sus esferas de organización, lo que impide que los resultados lesivos
(muerte), que puedan producirse hayan de recalar en atribución de respon-
sabilidad penal a un tercero. Como correlato de esa libertad de organización
arriesgada, será también eltitular quien deba asumir de modo preferente los
daños que puedan derivar de ella106. Por consiguiente, quien de forma libre
coloca sus bienes juridicos más preciados en su efectiva situación de riesgo
y así acaece un resultado fatal, será el único a quien se le puede atribuir di-
cha causación lesiva, v.gr., quien salta en paracaídas, advertido por el resto
de que el clima no es el propicio, y así muere.

103 Asi, C¡RaoNeLr- Mareu, J.C./ Goxáuz Guss¡c, J.L.i Homicidio y sus formas (l), cil., p.
53.
104 Peñ¡ C¡sn_ER¡ FRevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 278.
105 Peñ¡ C¡enen¡ FRevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 281.
106 C¡Hcro MEr-rÁ, M.; LÍneas Básicas de la Teoria de la lmputación Objetiva, cit., p. 122.
 TÍrulo I: De¡-nos coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 81

Quienes resultan heridos y/o lesionados levemente por un determinado

autor, pero luego acaece un resultado más grave, la muerte, no ha de incidir
en un juicio de imputación delictiva, siempre y cuando se demuestre, que lo
finalmente exteriorizado con rayana seguridad no es concreción efectiva de
la conducta generadora del primer riesgo no permitido; habiendo sido herido,
acude al hospital, donde el médico tratante le prescribe un tratamiento im-
prescindible, so pena de generarse una hemorragia, el paciente hace acaso
omiso a ello, por ende, sucede su muerte, descartándose, entonces, respon-
sabílidad penal del primer autor. pues los descuidos en que pueda incurrír
un individuo responsable no pueden recaer en terceros. Se hace necesaria
una límitación de la imputacíón del resultado en relación con las lesiones
posteriores (Folgenverletzungen) que se desarrollan como consecuencia de
lesiones primarias imputablesl0T.
Un caso de difícíl análisis, resulta delcontagio de enfermedades tetales
como el SIDA, cuando la supuesta víctima -a propio riesgo-, mantiene rela-
ciones sexuales consentidas con su pareja infectada, sin prevención alguna.
Con ello, ha de discutirse si el bien jurídico vida es en realidad "disponible", lo
cual amerita una respuesta negativa, pues de no ser así no se explica porque
motivos del homicidio piadoso y la ayuda al suicidio constituyen figuras pena-
lizables. El consentirniento de la víctima, entonces, en el caso del homicidio,
no tiene virtualidad leggl alguna, para poder eliminar la antijuridicidad penal
de la conducta. A lo más el consentimiento, sólo puede operar como efecto
atenuante de la pena, pero no como eximente de la sanción punitiva.
La delimitación de ámbitos y/o esferas de responsabilidad, no es de
muy clara concreción en determinados casos, pues en principio la propia
víctima aporta una contribución consciente en la generación del riesgo, pero
luego el autor, incrementa con su conducta de forma significativa el nivel del
riesgo; lo que habrá que definir finalmente, cual de las dos intervenciones fue
la que se concretizo en el resultado lesivo; v.gr, la víctima puede haber acep-
tado participar en una carrera automovilística como co-piloto, en piques que
son ilícitos, anti-reglamentarios, donde la excesiva velocidad es una propie-
dad inherente a la misma, pero de ninguna manera, de que el autor no con-
tara con frenos aptos para ello, lo cual al ser desconocido por la víctima, no
puede ier atribuido a su esfera de competencia, por lo que si se produce su
muerte, con ocasión de dicho defecto del carro, será un homicidio. En este
orden de ideas, las esferas de responsabilidad dependerán del juicio que
recaiga sobre las circunstancias concretas de la acción, en cuanto hechos
objetivamente conocidos por la víctima y sujetos a su ámbito de dominiolo8.

107 Ruoolpnr, J.H.; Causglidad e lmputaciófi Obiqllyq, cit-, p. 57.

108 Peñ¡ Ceenen¡ FRevRe, A.R; Derecho Penal. Parte Genenl cit., p. 285.
82 DenecHo pENAL - PeRre espncr¡l: Tovo I

2.5. El ámbito de protección de la norma

La norma jurídico-penal, en cuanto a su radio de acción, se dirige a

incluir en su seno, sólo aquellas conductas que de forma definitiva puedan
encuadrarse en su ámbito de protección. si bien toda generación de un ries-
go no permitido, puede sostener la imputación delictiva. No obstante, escribe
Roxrru pese a todo, puede fracasar una imputación; de que el radio de acción
deltipo, elfin de protección de la norma deltipo (es decir, de la prohibición de
matar, lesionar, dañar, etc.) no comprende resultados como los que han pro-
ducido; de que el tipo no está destinado a impedir tales acontecimientosloe.
Para el Derecho penal lo correcto político criminalrnente es la limitación de la
esfera de protección de la norma a los daños directosllo.
Mediante este criterio de imputación jurídico-penal, ha de valorarse si
conforme al radio de acción déltipo penal, la conducta es aquella que la nor-
ma en realidad prohíbe o manda a realizar; (...) y no los que, aun conectados
causalmente a la conducta delsujeto, no entran dentro de los mismosllr. por
lo tanto, debe examinarse constantemente eldesarrollo concreto del hecho
causante del resultado antijurídico, respecto a si este desarrollo puede con-
tarse entre aquellos que involucran la prohibición de la puesta en peligro
transgredida por el autor, es decir, si existe la norma de conducta transgredi-
da por el autor para prohibirlallz.
Casos en los que, aunque el resultado es reflejo del riesgo producido,
dicho resultado se sitúa fuera del ámbito de protección de la norma. Ejetn-
plos: la madre a A muere de un infarto al corazón alenterarse que su hijo fue
muerto por B. La muerte de la madre no podría imputarse a B, por no ser el
reflejo de un riesgo que pueda objetivamente imputarse al resultado lesivo
producido113.

2.6. Modalidad Omisiva l

Por regla general, el homicidio y sus derivados típicos pueden confi-

gurarse no sólo a través de una acción, sino también a partir de una actitud
omisiva (negativa)'1a; eltipo penaldel artículo 1060, hace mención altérmino
"el que mata a otro", que en principio hace suponer una determinada activi-

109 Roxrr.¡, C.; La lmputación Objetiva en el Derecho Penal, cil., ps. 131-.132.
110 Peñe CnsRen¡, R.; Esfudlos de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p.72
111 GoNáres Rus, J.J.; Del Honicidio y sus formas (t), cil., p. 40.
112 RuooreHr, J.H.; Causalidad e lmputación ebjetiva, cit., ps.40-41.
113 Peñn C¡anene FRevne, A.R.; Derecho Penat. Parle General, cit., p. 287.
114 Así, Alo¡.rso oe Escer,lure, A; Del Homicidio y sus formas, cil., p. 47.
 Tirulo I: Delrros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 83

dad dirigida a la perpetración del resultado lesivo, entonces, da lugar a un

"hacer"; v.gr., quien jala el gatillo de la pistola, quien estrangula a la víctima,
verter el veneno en la bebida, hacer detonar una bomba en el vehículo que
ha de conducir el ofendido, tirar al mar a una persona que no sabe nadar,
encerrarla en la cajuela de un auto, etc.; son muchas las formas por las cua-
les activamente se puede lograr la muerte de una persona. Empero, también
aparece una modalidad omisiva. En un mundo regido por normas, se deter-
minan ciertas prescripciones, ciertas obligaciones que recaen sobre esferas
individuales de organización (roles), cuya contravención es sancionada por
las normas jurídicas; las normas jurídico-penales se configuran desde un
doble baremo a saber: primero, de acuerdo a la estructuración de normas
prohibitivas que exigen un no hacer al individuo, lo que implica la realización
de una acción que la norma espera evitar y; segundo la conformación de
normas de mandato, que a la inversa de las primeras, exigen a determinadas
personas la realización de una determinada conducta, a fin de estabilizar
iocos de riesgo con aptitud de lesión para los bienes jurídicos fundamenta-
les, contando para ello con la figura del "Garante". Deberes que emanan de
normas de Derecho público y privado (deberes familiares), esferas institu-
cionales que constituyen ámbitos de organizativos de "actuar", por parte del
sujeto obligado115.
La posibilidad de evitar el resultado nace de la exigibilidad que se des-
prende de deberes sociales que son asumidos normativamente, quien deja
morir a un accidentado, sin tener que Ver con el accidente fatal, no se le
puede ser imputada responsabilidad penal a título de homicidio, a lo más por
exposición de abandono de personas en peligro1l6.
La imputación objetiva por'omisión", en cuanto al delito de homicidio,
ha de colegirse conforme a la fórmula normativa que se contiene en el inc.
2) del artlculo 13o del C.P. (comisión por omisión), cuando a la letra dispone
lo siguiente: 'Si /a omisión conesponde a la realización de un tipo penal me-
diante un hacef .
Los delitos impropios de omisión son la contrapartida de los delitos
de comisión de lesión: su problemática sustancial consiste en establecer
cuando no evitar el fesultado eS pun¡ble, pues equivale a la producción
activa del mismoll?. La complicación estr¡ba en que a diferencia de los pre-
ceptos prohibitivos, en este caso no se identifica una conducta por parte
del autor, sino su inacción, CUyo reproche Se basa esenCialmente en un
fundamento, pero con ello construimos la posición de lGarante", lo que no
es suficiente para establecer el vínculo de imputación delictiva, debemos

115 Peña Cnensnn Fnevne, A.R.; Oerecio Penal. Parte Genenl, cit.' p. 233.
116 PEñA CABRERA FRrvne, A.R.; Derecl¡o Penal. Parte Genenl, cit" ps' 191-192-

117 Becrcauueo, E.i Manual de Dereeho Penal..., cit.' p. 226'

84 DEnecHo pENAL - PeRre especl¡r-: Tor,¡o I

inferir que el resultado lesivo acaecido (muerte), se pudo haber evitado con
rayana seguridad si es que el agente hubiese realizado la acción salvado-
ral18; v.gr., el bebe recién nacido que muere por inanición, pues ta madre lo
abandonó por cuatros días enteros, sin darle de lactar, el enfermero que se
abstiene de dar una dosis de medicación necesaria para la manutención de
vida de un paciente.
En el caso de los tipos penales por omisión, la relación de riesgo es
en realidad hipotética, pues no se puede establecer a ciencia cierta, que la
inacción del Garante hubiese podido impedir la producción del evento daño-
so. Hipotética, porque, en realidad, es imposible mantener que un resultado
material puede haber sido causado, en el sentido científico-natural del tér-
mino, por un no hacerlls. El esposo que se abstiene de medicar a su esposa
enferma, luego en la clínica, los galenos señalan que de todos modos la
muerte habría acontecido; dé todos modos, resulta suficiente que la acción
haya podido disminuir eldolor de la persona por un momento, pero de forma
efectiva no en base a un juicio de "probabilidad". Dicho esto, porque una se-
guridad probable y no científicamente demostrada, puede colisionar con el
principio del in dubio pro reo, y supondrían convertir delitos de lesión (que re-
quieren constatar la efectiva relación del comportamiento con el menoscabo
del bien jurídico) en delitos de peligro (puesto que para aplicar el homicidio
consumado bastaría con verificar que la omisión ha creado o incrementado
el peligro de producción de la muerte, dado que no puede probarse gue la
acción debida hubiera llegado realmente a evitarla)r20.
Deben concurrir, por ende, dos elementos: la posición de garante del
sujeto obligado y que la actuación no realizada, haya podido estabilizar posi-
tivamente elfactor de riesgo.
De igualforma se exige la realización de un riesgo jurídicamente des-
aprobado, con aptitud de lesión. La imputación de un resultado, sea ésta el
material de lesión o incluso la mera puesta en peligro, exige, en todo caso,
que la omisión sea materialmente relevante; en otras palabras, que la verifi-
cación de la conducta homicida hubiera supuesto la evitación del resultado,
en este caso la muerte, lo que dará lugar a la comisión por omisión u omisíón
impropia o, al menos, una disminución del peligro preexistente para el bien
jurídico protegido lo que comportaría un delito de omisión pural2i. Sin em-
bargo, ha de convenirse que no es posible la materialización de este injusto

118 Así, C¡naoneur M¡¡eu, J.C./ Go¡¡zÁr-ez Cuss¡c, J.L.i Homicidio y sus formas (l), cil., p. 49.
119 Goruáres Rus, J.J,; Del Homicidio y sus formas (f, cit., p. 31 .

120 Goláres Rus, J.J.; Del Homicidio y sus formas (l), cil., p. 32.
121 CnRso¡¡eLL M¡reu, J.C./ Go¡,rzAlez Cuss¡c, J.L.; Homicidio y sus formas (t), cil., p.4g.
 TÍrulo I: Deltros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 85

penal, vía la fórmula de la omisión propialzz, pues convertiríamos a un delito

de resultado en uno de peligro.

2.7. Antijuridicidad
El análisis global del ínjusto no se agota de ninguna forma, con al ti-
picidad penal, de acuerdo a las vertientes objetiva y subjetiva, pues resulta
necesario escudriñar los diversos componentes que se comprenden en la
esfera de la antijuridicidad, concretamente, si la lesién del bien jurídico y/o su
puesta en peligro obedeció a la concurrencía de un precepto permisivo, de
una autorización jurídica, que hace que la utilidad social que ello propone sea
preponderante a la afectacíón que ha sufrido el bien jurídico. su presencia
incide en el plano de valoración, en tanto el comportamiento a pesar de ser
típico, es lícíto, a[ estar amparado por un precepto autorítativo que prevé el
orden jurídico. El lnjusto penal, entonces, implica la realización del tipo penal
y la ausencia de causas de justificación. Entre las causas de justificación de
mayor relevancia, surge ia legítima defensa, que en el ámbito del homicidio
tiene una aplicación inobjetable, por lo que dice que dicha justificación nace
precisamente en el caso de este delitorz3.
La defensa de los derechos fundamentales y la auto-tutela del orden
jurídico, son dos presupuestos que conjugados, permiten a un ciudadano
(ejercer una acción defensiva), en orden a repeler una agresión ilegítíma
a fin de no verse menoscabado en la integridad de sus intereses jurídicos
más importantes o en defensa de un tercero. No es que el Derecho conceda
a los individuos la potestad de ejercer venganza de propia mano, nada de
eso, en un orden democrático, son las agencias estatales predispuestas, las
encargadas de combatir la críminalidad; en este caso, por motivos circuns-
tanciales, se faculta a los ciudadanos a ejercer una violencia -necesaria y
proporcional-, cuando los custodios del orden se encuentran imposibilitados
de realizar la acción defensiva, sólo como último remedio los ciudadanos se
encuentran revestidos con tremenda facultad, que en afgunos casos puede
significar la muerte de un congénere. En este caso, se valor más la vida del
agredido que la del agresor, no porque aisladamente contempladas pueda
ser así,'que no puede serlo, sino porque a aquél le asiste la autoafirmación
del Derecho,2a.

122 Asf, Peña C¡eReR¡, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la w?a..., cit., p.
69.
123 Asl, Go¡¡ár-es Rus, J.J.; Del Homicidio y sus formas (l), cil., p. 43.
124 C¡Rgo¡reLL M¡reu, J.C./ GoxzÁlez Cuss¡c, J.L.; Homicidio y sus formas (/), cit., ps. 61-
62.
86 Denrcno pENAL - P¡,Rrg pspec¡el: Touro I

Conceptualmente definimos a la Legítima Defensa, como /a causa de

iustificación que reviste a los ciudadanos, del derecho de repeler agresiones
ilegitimas, susceptibles de lesionarlos bienes jurídicos personalísimos, s/'em-
pre y cuando esfas agresiones sean reales, inminentes y no provocadas por
quien ejerce la acción defensiva, necesarias para fortalecer la vigencia efec-
tiva del orden positivo y el fin preventivo de /as normas jurídico-penales12s.
Para Jrrr¡Ervez oe Asrjn, la legítima defensa es repulsa de la agresión ilegítima,
actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin
traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de
los medios empleados para impedirla o repelerla126.
Por tanto, debe quedar claro, que la procedencia de la Legítima De-
fensa, se encuentra supedita a la concurrencia de ciertos presupuestos, que
inciden en su legitimidad: agresión ilegítima, necesidad racional del medio
empleado y falta de provocabión suficiente; a lo que debemos añadir la pre-
sencia del elemento subjetivo de la causa de justificación. Cuestión impor-
tante a destaca¡ es que su admisibilidad esta condicionada a la protección
de aquellos bienes que se constituyen en el soporte material de la persona
humana: la vida, el cuerpo, la salud y la libertad individual en toda su exten-
sión (la libertad sexual entre ellas), como bienes predicables de primer re-
lieve en un orden democrático de derecha127,y otros intereses jurídicos que
se puede abonar también su defensa12'. En lo que atañe al homicidio, como
manifestación de la legítima defensa, sólo cabe su admisión, cuando la vida,
el cuerpo y la salud están en juego, de acuerdo al principio de proporcio¡ali-
dad, su posibilidad en defensa del patrimonio, es en realidad discutible.
El medio empleado debe medirse no de forma descriptiva, sino a par-
tir de,las cualidades de quien realiza la defensa, los instrumentos que conta-
ba en'su momento, la edad así como las características del sujeto agresor;
no sq requiere de una similitud material. Sin duda, la proporcíonalidad del
medió no habrá que comprobarla ex posf, sino que habrá que evaluarla al
momento de los hechos (ex ante)12e. No se admiten las acciones a todas lu-
ces desproporcionadas, producto de un irrazonable carácter frenético, des-
controlado, que por el motivo más nimio, hace desencadenar las reacciones
más violentas.

125 Peñe C¡enen¡ FRevRe, A.R.; Oerecho Penat. Parte General,cit., p. 430.
126 J¡rr¡É¡¡ez oe Asú¡, L; Principios de Derecho Penal. La Ley y el Delito, cil., p. 2g9.
127 Peñ¡ C¡enene FRevnr, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p.440.
128 Ver al respecto, Peñ¡ CraneR¡ Fneyne, A.R.; Derecho Penal. Parte Genera¿ c¡1., ps
440-441.
129 Peñ¡ C¡oaen¡ FRevne, A.R.', Derecho Penal. Parte General, cit., p. 443.
 TÍrulo I: Dnnos coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 87

Aparece luego, el estado de necesidad justificante (artículo 20.4 del

c.P.), cuando la necesidad por proteger un ínterés jurídico preponderante,
deviene en imprescindible el sacrificio de menor interés valorativo; es que la
Ley Fundamental, glosa una serie de bienes jurídicos, desde la vida, el cuer-
po, la salud, el honor, la familia, la propiedad, etc.; cada uno de ellos guarda
una determinada correspondencia de orden jerarquizado, por lo qué entre
ello puede producirse un conflicto, que para Ley penal, debe ser resuelto
bajo la causa de justificación in examine. El estado de necesidad justificante,
se sostiene entonces, producto de un conflicto de bienes jurídicos de distinto
valor jerárquico; cuantificación valorativa gue surge de la prelación que di-
chos bienes detehtan -tanto desde un punto de vista social como jurídico-, a
díferencia, del estado de Necesidad Disculpante que opera ante el conflicto
de intereses jurÍdicos de igual valo1130.
,t
Dicho ello, como podríamos, por tanto, apelar a esta justificante, en
el caso del Homicidio, ¿es qué acaso existe un bien jurídico que este por
encima de la vidh humana, dejando de lado por motivbs de espacio lo que
sucede en el caso del aborto terapéutico? De ahí, que quepa señalar, que
adoptamos una posición diferencíada, en lo que el estado de necesidad jus-
tificante y el estado de necesidad disculpante, refiere, pues sólo en éste
último la vida puede ser afectada, a efectos de salvaguardar otra vida131.
ciertamente, como expone Bustos, afirmar la teoría de la unificación es la
culpabilidad, sería afirmar que el derecho es indiferente frente a los propios
bienes jurídicos que protege, sería una contradicción con toda la teoría del
injustol32; concluimos, por ende, que el estado de necesidad justificante en
este ámbito de la criminalidad no tiene operatividad alguna.
No menos relevancia se desprende delejercicio legítimo de un derecho,
de un oficio y/o cargo (artículo 20.8 del c.P.). La realización plena del Estado
de Derecho, supone a veces la legitímación de ciertos actos de coacción, de
injerencía en los derechos fundamentales, a fin de salvaguardar la seguri-
dad pública o dígase la ciudadana. El principio de autoridad, mejor dicho, la
obediencia del orden jurídico, requiere de ciertas fuer¿as del orden (interno),
dirigidos especialmente a cautelar la seguridad de todo el colectivo, evitando
desbor{es de violencia que hayan de desestabilizar el sistema democrático
de derecho. si se trata de actuaciones lícitas, autorizadas por el orden le-
gal, deben ser consideradas como preceptos permisivos, como una causa de
justificación, que elimina la antijuridicidad penal de la conducta. Empero, su

130 Peñ¡ C¡enene FReynE, A.R.; Derecáo Penal. Pade General, cit., p. 451.
131 Ver al respecto, c¡nsoxeLL Mereu, J.c./ GoHzÁr-ez cuss¡c, J.L.; Homicidio y sus formas
10, cit., ps. 64-65.
132 Busros Reratnez, J.; Manual de Derecho Penat. Parte Genera!, cil., p.214.
88 DeRecHo pENAL - Pnnre especlel: Tovo I

cauce como precepto autorítativo, esta firmemente condicionada, a la concu-

rrencia de una serie de presupuestos, de límites imprescindibles, en orden a
evitar que esta violencia institucional "lícita", se convierta en un arma de opre-
sión y/o de represión ciudadana, es lo que distingue un Estado de Derecho de
un Estado de Policía. Erigir los principios de proporcionalidad y de prohibición
de exceso, resulta consustancial, para impedir que se vacíen los derechos
fundamentales en su contenido esenciall33. Dichos parámetros se vuelven
aún más rigurosos, cuando de la vida humana se trata, de todos modos cabe
resaltar que no existe ningún derecho de matar y/o lesiona¡ por parte de los
efectivos policiales o de los agentes militares, como de forma irracíonal se ha
pretendido establecer en la inclusión del inciso 11) al artículo 20o del c.p., por
efectos del Decreto Legislativo No 982 del22 de julio del 2007i3a.
La vida humana siempre debe ser la última opción, si sólo si, otras
vidas humanas se encuentrah en grave riesgo de ser lesionadas. Habrá que
tener en cuenta no sólo la necesidad racional de la misma, sino, además, y
sobre todo, que su empleo no va a producir consecuencias más perjudiciales
que beneficiosas a partir de la escala de valores propiciada por el ordena-
miento Jurídicor3s; tomando en consideración los intereses jurídicos que se
ponen en juego, así como la ausencia de otros medios menos lesivos, para
poder controlar la situación de riesgo, hablamos en todo caso de "situaciones
de extrema necesidad". En otros términos sólo se podrá usar precísamente
el grado de violencia necesario para conseguir la salvaguarda del interés
superior; grado de violencia y necesidad que habrán de ser medidos de c.on-
formidad con las circunstancias peculiares de cada casoi36.
Acontecen, entonces, situaciones extremas que importan a su vez una
reacción estatal extrema, esto es, la eliminación de r¡l individuo, cuando se
encuentre en un riesgo concreto de lesión, bienes jurídicos fundamentalesl3T.
Piénsese en desgraciados sucesos, comunes o de tgrrorismo, con toma de
rehenes, apunta Queralt Jiménez, en los que la vida y la libertad de terceros
inocentes son puestos en un peligro inminente. ya ante tal hecho el Estado
ha de poder dar una respuesta adecuada. En algunos supuestos, señala el

133 Asf, Peña c¡enena FRevnr, A.R.; Derecho penal. parte General, cit., p.473; GoNzÁces
Rus, J.J.; Del Homicidio y sus formas (l), cil., p. aS.
134 Ver al respecto mi artfculo:'La funcionalización política del Derecho Penal enmarcada
en el Decreto Legislativo No 9B2".En: Actualidad Jurídica, Tomo 165
-agosto del2ee7,
Gaceta JurÍdica, cit., ps. 13-21.
135 c¡Reo¡re¡-L Mereu, J.c./ GolzÁlez cuss¡c, J.L.; Homicidio y sus formas (l), cit., p. 66.
136 ceRso¡¡err Mnreu, J.c./ GoruzÁr-ez cussnc, J.L.', Homicidio y sus formas (f, cit., p. 66.
137 PeÑe Crenen¡ FnevRe, A.R.; La funcionalización potítica de! Derecho Penat..., cil.,
p.17.
 Tirulo I: Dslnos coNTRA LA vrDA, EL cuERPo Y LA sALUD 89

autor, lamentablemente, el disparo doloso mortal sobre los delíncuentes es

la única forma de ponerlos fuera de combatel38.
En resumidas, cuentas la aplicación de este precepto autoritativo, en el
caso del Homicidio, tiene una aplicación dígase excepcional, en los caso de
situaciones extremas, siempre entendiéndola como última ratio. Debiéndose
descartar, en este-caso, el ejercicio legítimo de un derecho, por parte del
juzgador y de quien ejecuta la orden (ejercicio de un oficio), en cuanto a la
pena de muerte, pues es sabido, que según nuestro ordenamiento positivo
común, no se encuentra reglada la sanción capitall3e, al margen de la legis-

'"t'u":,"::J:::,"",o, previsto en er artícuro 20.10 der c.p., es también

un precepto autoritativo, que en algunos injustos opera como una causal
de atipicidad, cuAndo el orden jurídico concede a la libre detefminación del
sujeto pasivo, los efectos de eliminar el carácter penalmente antijurídico del
comportamientorao. Este causal de justificación en el marco de¡los delitos de
Homicidio, propone una gran discusión, de índole no sólo dogmática, sino
político críminal, filosófico, religioso, etc.; que por su descollante importancia,
sería objeto de un profundo análisis en la capitulación que aborda el Homi-
cidio piadoso.

2.8. Autoría y particiPación

En un principio gobernaba en el marco de la atribuciÓn delictiva, en

lo que respecta a la individualización de los aportes de cada uno de los in-
tervinientes, una teoría formal-objetiva, por lo que sólo aquel que de propio
cuerpo, de propia mano; v.gr., quien dispara el arma, quien mata a golpes a
la víctima, etc.; podia ser considerado autor a efectos penales. Sistema de
atribución delictiva a todas luces incapaz de ofrecer soluciones dogmática-
mente correctas a la variada constelación de casos que puede presentarse
en la facticidad de la realidad social. De ahí, que el artículo 23o del C.P., re-
coge una visión ampliar de la autoría, pues autor en elcaso del homicidio, no
eslólo quien de forma directa (natural) realiza la acción típica, sino también,
quienes de forma concertada y con el co-dominio del hecho, contribuyendo
de forma decisiva cada uno de ellos en la etapa ejecutiva deldelito, cometen
el homicidio, mientras uno reduce las capacidades de defensa de la víctima,
el otro es quien da eltiro de gracia, se habla entonces de una coautoría, que

138 Quen¡r L JuÉHez, J.J.; La Obedíencia Debida en el Código Penal. Análisis de una
Causa de Justificación. Librería BOSCH, Barcelona, 1986, cit., p. 296.
139 Más al respecto, veÍ: Peñ¡ Ceenen¡ Fnevne, A.R.; Oerecho Penal. Parte General, cil.,
ps.919-927.
140 Asl, Peña Ceanen¡ Fnevne, A.R.; Derecño Penal. Parte General, cit., ps. 474-479.
90 Dengcr¡o pENAL - P¡.nre gspecl¡r-: Tol¿o I

debe verificar también, la concurrencia del tipo subjetivo del injusto. En el

caso de quien realiza el tipo penal, a través de otro (autoría mediata), será
explicado líneas adelante.
La teoría deldominio delhecho, en cuanto estructura material-objetiva,
toma lugar para desplazar una teoría formal-objetiva, incapaz de generar es-
tructuras lógicas de imputación delictiva, mas allá de una descripción literal
deltipo penal; pues en definitiva para matar a alguien, no es necesario apre-
tarlo del cuello o descargar sobre él una detonación explosiva, ello importa
una visión naturalista de los verbos típicos, comprendidos en las tipificacio-
nes penales, en tanto que en una perspectiva materialincide en una interpre-
tación teleológica de los tipos penales, que supone a su vez, la extensión de
autoría, a sujetos -que sin haber participado directamente en la realización
típica-, asumen responsabilidad penal, pues el delito es una obra.que se le
atribuye a su esfera de domiñio, en cuanto se aprovecha de algún defecto y/o
desconocimiento de los hechos que dan lugar a la configuración típica, por
parte del "hombre de adelante'; el "hombre de atrás", es en definitiva quien
tiene el dominio del hecho. A decir de Radbruch, los conceptos naturalistas
sufren una transformación teleológica cuando son asumidos por la ciencia
jurídica. Elentendimiento cabal de los tipos penales, importa su deducción a
partir de un sentír normativo.
El autor no necesita cumplir por sus propias manos- señala Welzel- el
hecho en cada uno de sus fases, sino que se puede servir para ello no sólo
de instrumentos mecánicos, sino también poner para sus fines el actuar.de
otro, en cuanto sólo él posee el dominio delhecho respecto de la realización
del tipo. Se habla en estos casos, tradicionalmente, de autoría'mediata'l41.
Autor mediato es e/ gue admite que otra persona, de la que se sr'rye como
instrumento, realice para él mismo, total o parcialmente, eltipo de un hecho
punible14z. Dicho así: /a Autoria Mediata la supone la interyención de dos su-
jetos: uno que ejecuta formalmente eltipo penal, sin saberlo o incurso en una
forma de inculpabilidad, y el otro que sin realizar de forma fáctica el hecho
en sitípico, tiene el dominio del hecho pues só/o de él y no del instrumento
depende la concreción típica. El autor mediato tiene el dominio del hecho
porque consigue la instrumentalización de una persona, mediante la utiliza-
ción de unos medios ante situaciones que inciden directa o indirectamente
sobre aquélla, cuya actuación determina la comisión deldelitola3. La autoría

141 Welzel, H.; Derecho Penal Alemán. Parte General.2da. Edición castellana. Traduc-
ción del alemán por Junr,r Busros Rnrvllnez y Senro YA¡¡Ez PÉnez, Editorial Jurídica de
Chile, cit., p. 144.
Mezcen, E.i Derecho Penal. Parle General. Traducción de la 6ta. Edición alemana por
Dr. Conrado A. Finzi, cit., p. 309.
143 HenxÁ¡roez PlasErucrn, J.U.; La Autoría Mediata en Derecho Penal, cil., p.
 Tirulo I: Dnrros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 9l

med¡ata se caracteriza como "dominio de la voluntad": alguien realiza un

tipo penal, pero no de propia mano, sino medíante otra persona que le sirve
a estos fines, que no puede oponer resistencia a la voluntad dominante del
hecho del otro, y por lo tanto, es designada como "herramienta" en manos
de éstelaa.
En las estructuras criminales que se constituyen al margen del Dere-
cho y en aquellas que se gestan de las propias entrañas del poder estatal, se
manifiestan elementos criminológicos muy complejos, que hacen de estas
organizaciones un iceberg muy duro de enfrentar para la política criminal de
los Estados. La historia -ya de forma repetida- nos muestra como dictadores
u jefes de Estado, aprovechando la posición de dominio que le confiere la
estructura de gobierno, forman todo un aparato criminal -para-estatal- de-
dicado a cometer una serie de delitos, desde injustos que afectan el erario
público hasta los crímenes más atroces contra la humanidad. Descripción
criminológica que no es ajena a las organizaciones subversivas, quienes
propagan el terror sobre los bienes jurídicos de la sociedad civil, que nada
tienen que ver con sus demandas supuestamente reivindicativas, organiza-
ciones delictivas que no dudaron en cegar vida de inocentes y de propiciar
el atraso socio-económico que actualmente enfrenta nuestro país. De igual
forma, sus mandos superiores jerárquicos no se manchaban los manos de
sangre, pues quienes ejecutaban los crímenes eran los órganos ejecutores,
mientras los primeros impartían las órdenes desde su escritorio, por lo que la
decisión de cometer el plan criminalestaba asegurado de antemano.
Fue Roxlr.¡, que a fin de resolver los casos del Nacionalsocialismo, es-
tructuró esta variable de autoría mediata, (...) tercera forma de ejecución del
tipo que no es de propia mano, y que desígnaremos -dice el autor- como
"dominio de voluntad mediante un aparato de poder organizado". Se trata
del caso en que alguien sirve a la ejecución de un plan de ejecución de para
una organización jerárquicamente organizadarls. El dador de la orden puede
renunciar coaccionar o a engañar al autor ejecutante inmediatolao, pues el
aparato, en caso de un incumplimiento, tiene suficientemente a otros sujetos
a disposición que pueden asumir la función de tal'ejecutante -explica Roxtn-.
Por ello también es característica de esa forma de autorla mediata que el
hombre de atrás mayormente ni siquiera conozca personalmente al ejecu-
tante inmediatolaT. En éste aparece el 'autor de escritorio", quien si bien no

144 Rox¡¡¡, C.; Soóre /a AutorÍa y Participación..., cit., p. 483.

145 Roxrl, C.; Sobre /a Autor[a y Participación..., cit., p.484.
146 Asf, Cunv Unzue, E.; Derecho Penal. Parte Genenl. Ediciones Universidad Católica de
Chile, octava edición, 2005, cit., p. 606.
147 RoxrN, C.; La Autorla Mediata por dominio en la Organización*cil., p. 223; Así, B¡c¡ee=
rueo, E.; Derecho Penal. Parte Genenl, cil, p. 479.
 ___-=

92 Denecno pENAL - PRRte especrnl: Tovo I

participa por sí mismo en la ejecución del hecho, es el verdadero señor del

acontecer, en la medida en que las estructuras de organización que él utiliza
le aseguran que sus disposiciones serán llevadas a cabo por "instrumentos"
sustituibles a discreciónla8.
Por lo expuesto, quien tiene del dominio del acontecer típico, no son
los autores ejecutores (materiales) de la realización típica, sino aquellos que
se sitúan en los níveles de mayor jerarquía de la organización, esto quiere
decir, quienes ostentan el verdadero poder de la red criminal, que a partir
de sus propias estructuras internas, tendrán como seguro, que sus órde-
nes serán cumplídas, conforme a la cadena de mando que se desprende
de aquella; por ello, los autores de "adelante", QU€ si bien actúan con dolo
(instrumento doloso), no tendrán nunca el dominio del hecho, pues en su
esfera de organización indiyidual no esta nunca dicha potestad, sino en la
"voluntad suprema", que guía su quehacer delictivo, en otras palabras, sólo
en los líderes y/o jefes superiores de dichas organizaciones. El dominio so-
bre el ejecutor, que permite considerar al sujeto de detrás autor mediato, no
es un dominio directo -y no puede serlo desde el momento en que el hombre
de detrás ni conoce a quien domina-; sino uno indirecto, pero suficiente, tan
igual al que se tiene sobre los restantes elementos de la maquinaria, que se
logra a través del dominio directo sobre el aparatolae.
Como ha puesto de relieve Cnsruo Awn, en la doctrina nacional, los
delitos ya no son obra de autores individuales o de personas que actúan en
concierto y ejecución de un plan común más o menos delineado. Esta visión
tradicíonal ha variado por la aparíción de nuevas organizaciones, grupos o
estructuras que de manera colectiva y buscando una finalidad común perpe-
tran diversas infracciones con la pretensión de alcanzar mayores cuotas de
poder en base al delito, facilitando a su vez, la impunidad de quienes ocupan
los puestos de dirección y mando. Por su dimensión, capacidad, disposición
de medios, estrategias v recursos, nivel de adaptación y cobertura estas
organizaciones se encuentran en condiciones de cometer delitos graves y
de consecuencias devastadoras, como de lograr el cumplimiento de sus ob-
jetivos de modo más eficiente y rápido150.

En resumidas cuentas la ejecución de la orden se asegura por su pro-

pia estructura interna (vertical)y de acuerdo a las propias reglas que rigen la

148 SrR¡re¡.¡wenrH , G.; Derecho Penal..., cit., p. 394.

Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales No 4, AÑO 2003, Editorial Grijley, cit., p.

286.
150 Cesrllto Arv¡, J.L.; Autoría mediata por dominio de aparatos organizados de poder. Et
dominio de la organización. En'. Libro Homenaje a Enrique Bacte¡r-upo, cit., p. 579.
 Tirulo I: Dglrros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 93

vida orgánica de estas estructuras criminales; no habría tampoco infracción

alguna al principio de legalidad, pues el artículo 23 del C.P., para nada exige
que el hombre de adelante obre responsablemente. La objeción más clara
refiere a los órganos ejecutores especializados, estos es, determinados in-
dividuos que por sus conocimientos especiales sobre cierta materia (know
how), no pueden ser reemplazados fácilmente por la organización, por lo
que tendrían en sus manos la posibilidad de frustrar el plan criminal; en este
caso habría que dar cabida a una coautoría. Al respecto señala airosamente
RoxrN, que el dominio de la organización tampoco ha sido elaborado para ta-
les casos singulares, sino para los hechos que se basan en situaciones que
se repiten de manera parecida y que son ejecutables por personas fungibles,
tal como es el caso de los asesinatos por los nazis en campos de concentra-
ción y los disparos en el Muro de Berlín15r. En virtud de ello, se señala en la
sentencia que: "(...) podemos concluir que será de vital importancia en mate-
ria de autoría mediata, la existencia de una estructura organizada de poder,
etto por cuanto un superior conseruará el dominio de Ia acción usando para
fales frnes dicha estructura. De esta manen, es claro que el autor mediato
será aquél que tenga el poder de ordenar y eonducir e/ sisfema sobre una
voluntad indeterminada, ya que cualquiera sea le eiecutor de la orden delic-
tiva, el hecho se producirá".
Dicho así: /a autoría mediata en las estructuras organizativas de poden
permite acentuar la naturaleza material y normativa del hecho de la respon-
sabitidad penal, desplazando de forma definitiva a la naturaleza formal-obie-
tiva de faz naturalista, cuyos alcances resfncfivos propiciaban un estado fla-
grante de impunidad, sobre fodos aquellos, que sin participarfísicamente en
ta realización típica, son que duda cabe responsab/es de /os delítos que se
cometen en el aparato criminal, pues e//os tienen el dominio de la organiza-
ción, únicamente en su decisión esfa pues, la posibilidad de que se eiecute
el delito, de forma contraria, la frustraciÓn de la realización típica, donde los
ejecutores materiales deldelito, son rnas que esbinos eiecutantes, que pue-
den ser sustltulUos y/o reemptazados en cualquier momentolz2, en tal vittud,

151 RorrH,. C.; La AutorÍa Mediata por dominio de Organizacrón, cit., p.232.
,lS2 De posición contraria Villavicencio Terreros, para quien, en estos casos se presenta-
ría ia figura de la coautoría, pues el hombre de atrás (quien domina la organización)
üene el co-dominio del hecho, dándose el carácter común de la decisión delictiva por
el hecho de la pertenencia a la organización. Sólo se aceptarfa autorfa mediata si al
ejecutor no se puede considerar autor plenamenle responsable; Autorla y Partic¡pa-
l, cit.,
ción. En: Libro Homenaje al profesor Raúl Peñ¡ Gnenen¡, Editorial ARA, 2006, T..hom-
ps. 685-686; Se opone también, Cunv Unzu¡, en su opinión. en estos casos el
bre de escritorion es mas bien un coautor o, en todo c¡¡so, un instigador al cual, por lo
demás, puede castigarse con tanta o más severidad que al ejecutor; Derecho Penal.
Parte General cit., p. 606; Oicha postura tendría reparos, en cuanto a la concepción
94 DenecHo pENAL - Ptnrp esppc¡nl: Tovo I

éstos últimos nunca tendrán el dominio del acontecer típico, por lo que no
se puede tratarde una lnducción nitampoco de una coautoria, como se ha
pretendido sosfener en otras tribunas de la doctrina internacional.
Conforme es de verse, la autoría mediata en estructuras organizativas
de poder, no es un tema que recién haya entrado en la discusión. jurídico-
penal, producto del fallo de Extradición, pues los Tribunales peiuanos ya
han aplicado esta teoría en un caso reciente. Nos referimos a la sentencia
emitida en el Exp. Acumulado No 560-03 (caso Abímael Guzmán Reinoso y
otros) - sala Penal Nacional, en cuyo considerando décimo tercero (bases
de imputación individual), luego de un profundo análisis doctrinario sobre
el esquema teórico del "dominio de la organización", señalan lo siguiente:
"sin duda alguna, ha quedado debidamente comprobado que el pariido co-
munista del Perú, conocido públicamente como sendero Luminoso, es una
organización clandestina que practicó el sec¡eto tanto del colectivo como de
sus integranfes, sean esfos m/fa ntes, cuadros o dirigentes, jerárquicamente
esfrucfuras y fuerfemente cohesionados sus miembros mediante su llamada
base de unidad partidaria, con una clara distribución de funciones, pudién-
dose identificar claramente los niveles de decisrón, la programación de sus
actividades ilícitas y el control de la organizaeión, todo lo cual nos permite
inferir gue se trata de un verdadero aparato organizado de pode/'.
Con todo, la autoría mediata en estructuras organizativas de poder,
constituye un paso fundamental a la construcción de criterios de imputación
en realidad "normativos", de contenido esencialmente "material", dejandó de
lado posturas excesivamente "formalistas", cuya rigidez conceptual no per-
mite extender la imputación delíctiva a quienes, sin haber cometido de propia
mano, lh realización típica, son quienes asumen el dominio del hecho, tal
como se desprende de la autoría mediata; en este caso, quienes valiéndose
de la posición privilegiada que le confiere la posición de mando, controlan la
ejecucidn de los planes criminales que han de dirigirse desde la cúpula de
la organización. Entendiendo con ello, toda una cadena de mando, que se

que se tiene de una coautoría, pues en esta forma de autorla, el dominio del hecho
se reparte forma plena entre los coautores, por lo que ambos tienen el co-dominio del
hecho, lo que incide en la imputación recíproca del hecho de forma "global", de forma
tal que cualquiera de ellos, puedq desencadenar la frustración típica, y en el caso en
comento, el hombre de adelante, quien ejecuta formalmente el delito no tiene dicha
posibilidad, pues si se niega e ejecutarlo, aparecerán otros del mismo rango, predis-
puestos a cumplir la orden dada en las estructuras supremas del poder criminal; como
expone T¡seNoe cer-vo, lo verdaderamente definitorio es que los coautores tengan el
dominio del hecho, asumiendo por igual la responsabilidad de su realización, median-
te un reparto funcional de roles; Problemas de autorla y participación en relación con
los delitos de homicidio y asesinato. En: Delitos contra las personas. consejo General
del PoderJudicial, Madrid, 1999, cit., p. 103.
 Tlrulo I: Dnrros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 95

manifiesta en las diversas estructuras jerárquicas que la componen, por eso,

no habrá de advertírse una vínculación subjetiva y/o decisoria, entre quienes
ejecutan los planes criminales y lós dadores de la orden. se erige, entonces,
una fórmula de imputación delictiva, de naturaleza individual (autoría), que
permite cerrar paso a la impunidad, a quienes se escudan en el manto que
cubre los altos estamentos del poder político y militar, para eludir su respon-
sabilídad penal, para con el Estado y la socíedad.
En el marc'o de autoría, debemos hacer alusión a las formas de parti-
cipacíón, es que el hecho delíctivo, a veces no es obra exclusiva del autor,
en tanto, otras personas sin tener el dominio del hecho, pueden colaborar de
forma decisiva, a fin de que el plan criminal pueda ejecutarse con éxito. Apa-
rece, por tanto, el principio de accesoriedad en la participacíón, la participa-
ción en lo ilícito personal, que llevan a la idea de valorar otras intervenciones,
eri base a la idea de un concepto restrictivo de auto¡ que parte de la idea que
los típos penales de la Parte Éspecial que describen'el óomportamiento del
aütor, en cuanto a la delimitación participativa debe partir del entendimiento
interpretativo de los preceptos regulativos comprendidos en la Parte General
del C.P.r53. Según dicha concepción, a la persona del autor debemos identi-
ficarla según los preceptos típicos, que en concreto se describen en la Parte
Especialdel C.P., de común idea con lo previsto en elartículo 23o de la Parte
General, mientras que los partícipes serán puestos de relieve, mediando la
aplicación de los artículos 24o al260 de la Parte General, pero sujetándo-
los a la interpretación normativa de.las figuras delictivas per se. Distinguir
al autor del partícipe, resulta fundamental en un sistema diferenciador que
acoge nuestro texto punitivo, de acorde con los principios de culpabilidad y
de proporcionalidad.
Partícípes, entonces, son los cómplices y el instigador, según el C.P.,
los primeros podrán ser primarios o secundarios, dependiendo del grado de
relevancia del aporte, a la luz de la realización típica. Se dice que el cómplice
nunca podrá tener el dominio del hecho, pues sino tendrá que ser conside-
rado autor; su contribución puede advertirse en las etapas preparatoria y/o
ejecutiva del iter-criminis. En el caso del homicidio simple, autor es quien
tiene el domínio del hecho, quien tiene la potestad de frustrar la perpetración
del hecho puníble; v.gr., quien proporciona el arma, elveneno, la llaVe de la
casa donde se cometerá el delito, tendrán que ser considerado "participes',
a menos que en algunos casos se trate de una banda, por lo que podrán ser
penados a título de coautores. Pero ello no basta, el cómplice debe saber
(dolo), basta con el dolo eventual, que su aporte esta dirigido a la causación
de un evento lesivo, sino sería una conducta inocua, carente de relevancia

153 Peñe CaaneR¡ FRevne, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 332-333.
96 DEng.cHo pENAL - P¿,Rrs especrA,t-: Tovo I

jurídico-penal, no olvidemos que según el artículo 25o del C.P., dicha carac-
terización subjetiva es imprescindible.
El asesinato, como vimos, hace alusión, en realidad a circunstancias
agravantes del tipo penal de homicidio simple, por lo que sólo se podrán
comunicar a los partícipes, aquellos elementos que no se basen en una par-
ticularidad propia del sujeto (placer, ferocidad y lucro), en cuanto a matiz que
incumbe de forma personal, según las directrices propuestas en el artículo
260 del C.P.tuo, por lo que se produce la ruptura de la unidad en el título de
imputación; en cambio, las circunstancias "objetivas", que tienen que ver con
la materialidad del delito en cuestión, sí podrán extenderse a los partícipes
(alevosía, crueldad, veneno, etc.), siempre y cuando éstos conocían de aqué-
llas al momento de dar concreción a su participación o en el momento de la
ejecución típica, pues si no fuese así, su intervención sólo podrá ser penado
a título de complicidad por el delito de homicidio simple.
Finalmente, toma cabida, la lnstigación como forma de participación,
que supone la presión psicológica del hombre de atrás (instigador), hacia el
hombre de adelante (instigado), quien le infunde el dolo de cometer un deter-
minado delito, no es una mera persuasión o consejo, es un acto plenamente
determinativo, que para que sea punible, requiere al menos, que el autor ma-
terialhaya dado ínicio a la ejecución típíca. A la inversa de la autoría mediata,
quien ostenta el dominio del hecho es el ejecutor materialdeldelito, al menor
viso de que el hombre de adelante no conozca que sus actos son constituti-
vos de un tipo penal, se dará la primera figura. Si la instigación ha de dirigirse
a la propia muerte del instigado, habrá que admitir la figura del Suicidio y no
de homicidio. Como se dijo, el instigador sólo habrá de responder por aquella
conducta que instigó, y no por los excesos del instigado, si sólo se instigó
para que de muerte a Pedro, pero Raquel (instigada), también dio muerte a
lsabel, dicho resultado lesivo sólo será imputable a su persona.
En el caso de la lnstigación del asesinato por lucro, en principio, de
acuerdo a lo antes sostenido, al revelar una particular disposición anímica
del autor material del delito, sólo será apreciable en el caso de este úÍtimo,

154 Si el cómplice primario también motivado por la obtención de lucro, donde el juicio de
imputación individual es de orden personal, sí cabría la agravante en cuestión; como
señalan C¡Raorueu Mnreu y Go¡rzÁlez Cuss¡c, (...), responderá como partícipe de un
asesinato aunque en el autor principal no se dé esa circunstancia pero sí otra que
también cualifique su hecho como asesinato, aún cuando por circunstancia diferente;
Homicidio y sus formas (ll), cil., p. 87; Así, Busros Rn¡¡inez, J.; Manual de Derecho
Penal. Parte Especial, cit., p. 30; en efecto, las especial motivación anímica del autor,
hace complicado admitir un dolo eventual, en el caso del precio, de que el autor en-
camine su conducta a dicha finalidad, pero no bastara acaso que conozca de que la
causación de la muerte le reportará un beneficio económico.
 Tírulo I: Deuros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 97

al no poder ser comunicada al instigador, será penado por una instigación

por homicidio simple (ruptura del título de la imputación), a
menos que éste
también actúe guiado bajo dicho ánimo. por lo general, el autor deberá
reci-
bir siempre una mayor pena, de conformidad con el principio de proporcio_
nalidad.

2.9. Tipo subjetivd det Injusto

El homícidio así como sus derivados (asesinato), son esencialmente

dolosos, es decir, ser requiere como esfera anímica del agente: conciencia
y voluntad de realización típica155, en cuanto'el autor dirige su conducta,
sabiendo y queriendo la eliminación de un ser humano, en lo que respecta
al dolo directo. A lo cual debemos añadir, la admisión de un dolo eventüals',
cuando el agente sabe perfectamente que su comportamiento esta generan-
do un riesgo jurídicamente desaprobado, con aptitud de lesíón para el bien
jurídico proteg.ido, en este caso, de que el miqmo ha de alcanzar
la muerte
del sujeto pasivo; el corredor de autos, que a iresar de observar, a una de_
bida distancia, que unos transeúntes van a cruzar la pista, no cesa en su
conduccíón, mas aún aumenta la velocidad, pues lo más importante para él
es ganar la competencia automovilística, lo que a efectos de imputacion oe_
lictiva, era que sabía que su conducta podría perfectamente causar el evento
lesivo, no lo importó, ello, por tanto, actúo con dolo eventual. para nosotros,
11.P":"_ convergente entre todas las variantes del dolo, es el elemento "cog_
nítivo" (conciencia del riesgo no permitido)rs7; cuando el autor no conoce la
efectiva virtualidad del peligro generado por su comportamiento, toma lugar
la imprudencia.

La base cognitiva del dolo, ha de abarcar todos los elementos consti-

tutivos del tipo penal, por lo que el autor debe saber que esta eliminando una

155 Así, Aro¡¡so oe Escnraru-e, A.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 47.
156 Así, Peñ¡ ceoRene, R.; Esfudlos de Derecho penat. Detitos contra la vida..., cil., p.
74; Asf, con respecto al homicidio simple Alonso oe Escnuru_e, A; Del Homicidio y
sus
forma.s, cit., p. 48; c¡neoxeLl Mereu y GoxzÁuez cussnc, objetan el dolo eventual en el
caso del asesinato, puesto que o requieren un elemento subjetivo incompatible con
el dolo eventual, o consisten en ciertas disposiciones anfmicas como las que han de
concurrir en el precio, igualmente dificíles de compaginar ccrn el mismo; Homicidio y
s¿s formas (tl), cit., p. sa; A, f¡vto_"o.es pnnrs, F.; cotientarios a ta iaiá ispecial del
Derecho Penal, T.l, cit., es1; l|62.
157 Quienes asumen, la distincibnlentre el dolo directo y el dolo eventual, de conformidad
con la teoría positiva del consentimíento; habrán que concluir que habrá dolo eventual
cuando el sujeto se representa el resultado como posible consecuencia de su acción
y a pesar de ello la realiza, aceptando la causación del mismo si efectivamente llegara
a producirse, señala Go¡¡áus Rus; Del Homicidio y sus formas (/), cit., ps. 47-4g.
98 DEnecHo pENAL - Pnnre especret-: Tot'¡o I

vida humana; sólo admisible el error de tipo, cuando el agente yerra sobre
el objeto del delito, cuando cree que se trata de un animal, v.gr, el cazador
que en un bosque donde se practica la cacerÍa, tira a matar a un arbusto,
pensando equívocamente que era un venado, pero en realidad era su com-
pañero, que estaba realizando una necesidad fisiológica, cuya naturaleza
vencible o invencible, dependerá de los medios que contaba el agente para
salir del error; v.gr., quien dispara a mansalva en un lugar abierto, sabiendo
la concurrencia de individuos, de ninguna manera podría apelar a un error de
tipo, como argumentación de defensa. Elelemento cognitivo, en caso del ho-
micidio agravado, debe cubrir también, los elementos que hacen del artículo
106o, uno desvaloración de cuya intensidad desplazalavaloración alartículo
1080, si el autor no es conciente que su acción homicida se ha configurado
de forma alevosa, debe penarse su conducta a título de homícidio simple, de
acuerdo a lo previsto en el primer párrafo del artículo 140 del C.P.
Como se dijo el error in personam, es indiferente, en elcaso del homi-
cidio simple, lo ímportante es que la acción homicida del autor, se concretice
en una persona; igual en el caso del aberratio ictus, sin embargo, la resolu-
ción puede dar lugar a un concurso ideal de delitos158, dependiendo del caso.
En lo que el asesinato se refiere, sólo cabría un reparo, en cuanto al inciso 5),
al describir éste que la víctima debe ser aquella que desempeña las funcio-
nes públicas, alli anotadas, por lo que si el autor yerra sobre la identidad de
la víctima, podría darse en el caso del error in personam, un concurso ideal
de delitos entre una tentativa de asesinato con un homicidio culposo por el
resultado.
Posiciones doctrinarias que se basan en teorías causalistas, tal vez
otras llevadas a una acentuado "subjetivismo", son de la posición que al
margen del dolo, ser requiere de un denominado "animus necand¡", de una
motivación llevada a dar muerte a una persona. Postura incoherente con el
principio de legalidad, por su innecesaria inclusión, al superponerse con el
dolorse, y por ser incompatible con las bases dogmáticas que se deben ser
llenadas de contenido conforme a decisiones político-criminales, de cautelar
la efectiva protección de los bienes jurídicos de raigambre penal. Su admi-
sión valorativa, en algunos casos (elementos subjetivos del injustos), está
condicionado a su presencia en la composición típica. Los elementos que
dan lugar en el tipo subjetivo del injusto, deben ser probados en el proceso
penal, con ello el dolo, a lo que habría que sumar el referido "animus necan-
di", lo que por su dificultad probatoria, o dada la presencia de otros "ánimos",

158 Así, Go¡¡zAles Rus, J.J.; Del Homicidio y sus formas (l), cil., p. a9.
159 Ver al respecto, Br¡¡rco Loz¡ruo, C.i Tratado de Derecho Penal Español, T. ll, Vol. I, cit.,
ps. 95-96.
 Tirwo I: Delrros coNrRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 99

podría abrir espacíos de impunidadr60. Parafraseando a Del Rosnr- BuRsco,

en lo que refiere al asesinato alevoso, es suflciente con que el dolo de sujeto
activo conozca, en el momento de actuar la situación de indefensión de su
víctima que ha sido creada por él y la quiera, sin que sea preciso que su
conducta esté orientada por una específica finalidadlol.

3. CONSUMACIÓN Y FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Al haberse asumido que el homicidio y sus derivados, importan de-

litos de resultado, cabe, entones, admitir sin duda alguna, la admisión de
una tentativa (acabada e inacabada)tu'; (...) síempre que se hayan dado los
aspectos objetivo y subjetivo de las circunstancias, y por causas ajenas a la
voluntad del agente, no se haya producido el resultado típico: la muerte de
otro163. Como lo establece el artículo 160 del C.P., en la tentativa el agente
da comienzo la ejiecución de un delíto que decidió cometer, sin consumarlo;
quiere decir, esto que en la forma de imperfecta ejecución, el autor no logró
perfeccionar el plan delictivo, no se produjo la muerte de la víctima, en todo
caso, puede haberse ocasionado lesiones graves, pero dada la esfera aními-
ca del agente (factor final), se revela que su dirección criminal se dirigía a la
eliminación de la víctima, no a la causación de lesiones graves. Cuestíón im-
portante a dilucidar, pues no será siempre fácil, distínguir entre una tentativa
de homicidio con unas lesiones graves consumadas; para tales efectos será
necesario valorar todas las circunstancias objetivas que rodearon el hecho
punible, a los indiciosloa.
El momento consumativo viene determinado por la muerte del sujeto
pasivol65; el punto en discusión reposa en el momento de su efectiva concre-
ción, es decir, cuando el resultado lesivo (muerte), no se produce de forma
inmediata, sino después de un tiempo prolongado de haberse realizado la
acción homicida. No perdamos de vista, que en dicho lapso de tiempo, pue-
den concurrir otros factores causales, que pueden también haber incidido en
el resultado fatal sobreviniente, a fin de mantener el vínculo de imputación
objetiva del primer autor. Cuestión importante a efectos procesales. En el
caso de que el estado grave de la víctima permanezca pü un tiempo pro-
longado, ya iniciado el proceso, la persecución penal sólo podrá seguirse en

160 Ver al respecto, Alor.¡so oE Escnutua, A.', Del Homicidio y sus formas, cit., ps. 48-49.
161 Del Ros¡r- Br-¡sco, B.; La alevosía en el Código Penal de 1995, cit., ps. 293-294.
162 Aro¡¡so oe Esceurue, A.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 53.

163 C¡neoNeLL Mnreu, J.C./ Go¡¡zAuz Cussrc, J.L-: Homicidio y sus formas (/l), cit., p. 85.
164 Así, GolzÁr-es Rus, J.J.; Del Homicidio y sus formas (l), cil., p. 52.
'165 Peñe C¡snrn¡, R.; Estudios de Derecho Penat. Detitoscontra la vida..., cil.,p.75.
 100 Denecuo pENAL - Pnnre espec¡al: Tovo I

base a una tentativa de homicidio, y si la muerte acaece, pero ya se expidió

una resolución definitiva en el proceso penal, no hay posibilidad de conmo-
verla, según los efectos del ministerio de la cosa juzgada así como del prin-
cipio de correlación entre la Acusación y la Sentencia.
según los fundamentos de punición que recoge nuestro corpus puniti-
vo, únicamente la consumación y la tentativa son penalmente sancionadas;
cuestión importante es saber ídentificar los actos ejecutivos en los injustos
in examine. Los actos ejecutivos deben ser considerados como el inicio ma-
terialde la resolución criminal del autor; que da cabida a una conducta que
revela una obietiva peligrosidad a la esfera de intangibilidad de un bien juifat
co, una puesta en peligro concreta al interés jurídico objeto de amparo legal,
que ingresa al radio de acción det tipo penal en cuestión166.
En el caso del asesinato, la mujer, que quiere asesinar a su marido
y le presenta una comida erivenenada, comete ya tentativa si espera que
el marido se sirva de inmediato, pero, por el contrario, permanecerá toda-
vía en el ámbito de las acciones preparatorias, si la comida se sirviera más
tarder67. Debe manifestarse en la conducta, la peligrosidad objetiva, mejor
dicho la posibilidad de aptitud de lesión del interés jurídico, en cuanto a una
inmediata y efectiva puesta en peligro, que por varios motivos no llega a con-
cretar perfectamente el plan criminal; en tal virtud, quedan al margen de la
esfera de punición, aquellas tentativas -absolutamente inidóneas-, que por
su carencia de peligrosidad objetiva, no pueden poner en peligro la vida de
una persona, en cuanto al medio empleado, v.gr., cuando A quiere matqr a
B, con un palito de fósforo o mediante una conjura satánica, así he de veisé
del artículo 170 del C.ir.
' Especialconsideración merecen los casos que comienzan como homi-
cidio, porque no concurre circunstancia alguna en el inicio de la ejecución, y
acaban como asesinato (...), porque la muerte se causa, alfin, con presencia
de algunas de ellas,, y viceversa, los casos que empíezan como asesinato y
acaban como homicidio (...)ttt; así como inferir que sucede ante una acción
(tentativa) de homicidio que acabo en un asesinato y viceversa, cuando los
actos ejecutivos supusieron un asesinato, pero la muerte toma lugar bajo
una conducta subsumible en un homicidio simple. para tales será menester,.
analizar si que la modalidad de asesinato, puede ser cometida en base a

166 Peñn Cesnena Fnevne, A.R.-, Derecho penal. parte Genera!, cit., p. 3g2.
167 s¡RnreNunRrr,G.: Derecho Penal..., cit., p.209; c¡RsoNeLL Mereu y Go¡áles cuss¡c,
niegan la tentativa respecto de las circunstancias, ésta existen o no existen pero no
admiten grados intermedios; Homicidio y sus formas (ll), cit., p. g5; ello es iundado
en la medida que objetivamente las formas que hacen alusión normativamente no se
hayan exteriorizado, así lo señalan los autores anles citados.
168 GoHzAle s Rus, J.J.; Formas de Homicidio (ll), cit., p.75.
 Tirulo I: Delnos coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD l0l

fracciones dividas de ejecución, depende pues de la naturaleza de cada una

de ellas. El inicio de la ejecución de la acción homicida simple, por ejemplo,
de quien pensaba matar directamente a su víctima al salir de su casa, debe
cambiar la modalidad típica, al advertir la presencia de guardaespaldas, por
lo que debe ocultarse, y atacar de sorpresa (alevosía);, y al revés, si se inicia
con un homicidio alevoso, pero luego decide acometer su plan criminal de
forma directa, tentativa de homicidio simple. Si el inicio de la ejecución típica
se dio de forma alevosa, pero la muerte se produce bajo la modalidad del
homicidio simple, deberá apreciarse un concurso ideal de delitos; entre una
tentativa de asesinato con un homicidío simple consumadolGe, suponiendo
que pueda valorarse una unidad de acción, pues si dicha voluntad crimi-
nal es renovada con otra acción, mediando otro espacio-temporal, será un
concurso realde delitosl7o. Mas en el caso de que no se haya objetivado de
ninguna forma, el inicio de ¡ejecucíón, en cuanto a la modalidad alevosa, por
mas que esta haya sido la intención del auto¡ habrá que imputar un homici-
dio simple consumado. ¡,
El asesinato bajo precio, supone que el autor se haya decidido por
realizar la accíón homicida, impulsado por la obtención de un beneficio, de
una ventaja económica, la cual puede haberse materializado al momento
del acuerdo (instigación) o de forma posteriori; entonces, si empezó como
homicidio, para que pueda hablarse de un asesinato debe haberse produci-
do en el iter-crimims la motivación del dinero, que debe estar presente aní-
micamente en el autor material, cuando se pone en peligro al bien jurídico
de forma objetiva. A la inversa, si se inicia como asesinato bajo precio, será
en realidad difícil probar la revocatoria de dicha predisposición anímica en
el agente, tal vez, si en el ínterin, devuelve eldinero recibido, esto último no
puede ser entendido como tentativa de asesinato.
Bajo la modalidad del asesinato con gran crueldad, podría darse un
cambio en el curso de la acción (modalidad) típica, de haber iniciado el agen'
te la acción típica con sufrimientos, pero luego da muerte inmediata con un
balazo en la sien; sería un concurso ideal de una tentativa de homicidio con
homicidio simple consumado, siempre y cuando se haya causado en reali-
dad dolores innecesarios en un principio, en la persona de la víctima.

4. LA AUTONOMíA DEL DELITO DE ASESINATO

Por lo expuesto en líneas anteriores, podemos abonar la tesis que el
delito de Asesinato, constituye una figura agravada con respecto al delito de

169 Asf, GrMeenx¡r Onoetc, E.; Estudlbs de Derecho Penal..., cit., p. 153.
170 Asl, C¡neoNeLl Mnreu, J.C./ Go¡zÁlez Cussrc, J.L.; Hopicidio y sus formas í/), cit.' p.
86; Peñe CneRen¡ Fnevne, A.R., Derecho Penal. Parté General, cit., ps. 627-628.
 102 DenEcr¡o pENAL - PaRre espgcr¡l: Tovo I

Homicidio, en la medida que los elementos deldísvalor de la acción y del dis-

valor del resultado, así como otros en la esfera subjetiva del injusto, hacen de
la figura prevista en el artículo 108o del c.p., un tipo penal independiente, que
por su revestimiento normativo esta dotado de su propia especificidad, que
en realidad de las cosas, sólo apunta a una autonomía formal, sólo desde
una consideración denominativa, en cuanto al nomen iun's "asesinato", por
Io que nos decantamos en su calidad de figura agravada en relación al tipo
penal prevísto en el artículo 106o del C.P.

Por lo expuesto, llamar alAsesinato como un 'Homicidio agravado", no

puede ser entendido como una falsedad dogmática o como una perspectiva
política criminal inadecuada, pues es de verse que todo Asesinato, encierra
en realidad un homicidío. Los elementos constitutivos deltipo penalde Homi-
cidio, deben estar presente e.n todo asesinato: la muerte dolosa de una per-
sona! a lo cual cabe agregar ciertos elementos que dotan de sustantividad al
injusto previsto en el artículo 1080, por lo que entre ambos delitos, cabe una
relación de consunción y/o de especialidad, ante un conflicto aparente de
normas. En este caso, es claro que puesto que el núcleo central del injusto
coincide con el del homicidio (la lesión de la vida), han de ser las circunstan-
cias las que aporten el mayor contenido disvaliosolTr.
Las objeciones en lo que respecta a la autonomía normativa del Ase-
sinato, tiene que ver con la negada determinación de la mayor penalidad, en
base.a un.mayor grado de reproche culpable, en el sentido de que pas.ada
revista en las circunstancias que dan lugar a la agravación sólo implican uná
mayor desvaloración, en todo caso, "ética", que no tienen cabida en un Dere-
cho penaldel acto. como exponen cnReoNEr-r- Mnreu y GoNzAus cussRc, con
ello asisliríamos a una 'eticización" del juicio de culpabilidad incompatible
con la función que corresponde desempeñar al Derecho penal en un Estado
social y {emocrático de DerecholT?.
Valga la apreciación, de acuerdo a lo sostenido, en elcaso de la mayor
peligrosidad que encierra la acción, cuando el homicidio es cometido bajo
traición (perfidia), sí observamos un mayor contenido del injusto, que nada
que ver'tienen con la culpa.bilidad a diferencia de los rnóviles que dirigen la
conducta del agente (ferocidad, lucro o por piacer); los medios de ejecución
reflejan una antijuridicidad penal de mayor desvaloración. Así lo estatuye
nuestro codificador: permitiéndonos definir el asesinato como la muerte de
otra persona ejecutada con las circunstancias mencionadas en elart. 10g del

171 J.J.; Formas de Homicidio (/f, cit., p. 63.

Go¡rzÁles Rus,
172 c¡RaoNerr Mnreu, J.c./ GoNzÁLEz cuss¡c, J.L.; Honicidio y sus formas, cit., p. 74: Vid.
De forma amplia, Mon¡lEs Pnnrs, F.; comentarios a la parte Especiat det Derecho
Penal, T. l, cit. Ps. 57-6't.
 Tirulo I: Deuros coNTR.\ LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD r03

Código penal: matar a otro por ferocidad o por lucro, para facilitar u ocultar
otro delito, con gran crueldad, alevosía o veneno, por fuego, explosión u otro
medio capaz de poner en peligro la vida o la salud de otras personas173.
Es de verse, que el tema de la autonomía en la sustantividad tipifica-
dora del Asesinato, arrastra otra consecuencia, en lo que refiere a la "inco-
municabilidad de las circunstancias personales", que se glosa en el articulo
260 del C.P.. En el caso español, BncrcALURo, sostiene que mantener la tesis
de la autonomía del asesinato a lo que acaba conduciendo, en elfondo, es a
"una considerable inseguridad respecto a los problemas de participación, ya
que si es consecuente, debe excluir la aplicación del art. 60 (ahora art. 65 en
el nuevo Código penal de 1995), con lo que no es posible saber cómo debe
tratarse el caso del partícipe en el asesinato, pues el Código Penal carece de
una regla especial que determine gue efectos accesorios tienen los elemen-
tos personales fúndamentadores de la punibilidad en la participación17a. Siel
juicio de imputación individual es esencialmente personal, las circunstancias
que han de recaer en el marco de dicha valoración, no serian extensibles a
los demás partícipes, si considerando a alguna de las circunstancias como
fundamento de una responsabilidad penal más intensa, pero si ha despren-
derse del artículo 108o, sólo en cuanto a las causales valederas, sostenidas
en el contenido del injusto, no resultan incomunicables a los partícipes, si
seguimos con corrección lo dispuesto en el articulo 260 del C.P. (las circuns-
tancias y cualidades que afecten la responsabilidad de alguno de los autores
y partícipes no modiflcan las de los otros autores o partícipes del mismo
hecho punible)l7s, En cuanto a las objetivas, facilitar o ocultar otro delito, con
alevosÍa o mediante veneno, por lo mismo, que se asocian al delito, en cuan-
to se refieren al momento o a la materialidad de la acción, no benefician o
perjudican sino a aquellos de los copartícipes que tuvieron conocimiento de
ellas antes o en el momento de la acción o de cooperación para el delito176;
de modo que rige en este caso la prohibición de exceso, por lo que la con-
ducta del coautor se traslada a la del art. 106o177.
Cuestión importante a descarta¡ es que ante la concurrencia de varías
circunstancias agravantes, V.gr., si la muerte de la víctima fue perpetrada
bajo traición, con veneno y para facilitar la comisión de otro delito, eljuzga-
dor al momento de la determinaciÓn de la pena sólo habrá de considerar uno

173 Peñ¡ C¡enen¡, R.; Esludios de Derecho Penal. Delitos contra la .vida. .., cit., p. 90.
174 Bncrc¡rupo, E.; Estudrbs sobre la Parte Especial del Derecho Pena{ cit., p.35.
175 El artículo 650 del C.P español, hace alusión a las reglas generales para la aplicaciÓn
de las penas.
176 Lee¡Hur Gr-eN¡ G.; Derecho Penal, T' l, cit.' p. 195.
177 Peñ¡ C¡enrn¡ Fnevne, A.R.; Deracho Penal. Parte General, c¡t.' p. 384.
104 Dg,necso pENAL - P.qnte especral: Tor,,lo I

de ellos, a fin de graduar la sanción punitiva, con arreglo a los principios de

culpabilidad y de proporcionalidad.
En la práctica, lo que ha de constarse en la actividad jurisprudencial,
determina una mayor incidencia aplícativa detdelito de Asesinato sobre el de
homicidio, son pocas y excepcionales las veces, que podamos advertir un
homicidio simple y puro, siempre se manifestarán las más bajas pasiones,
los motivos más fútiles (codicia, ambición), egoístas que pueden imaginarse
que llevan a un indiviciuo a matar a un individuo, cuestión distinta es que
dichas circunstancias y/o móviles puedan justificar legítimamente una mayor
agravación de pena.

EL DELITO DE PARRICIDIO

Art. IO7.- "El que, n ,niirod*, meta. a su ascendiente, dacend.iente,

natural o adoptivo, o a sa cúryage o concubino, será. reprimido con pena.
privativa de libertad. no tnenzr de quince oñ0s".

1. GENERALIDADES

El legislador, a pesar de reconocer la separación estricta entre el De-

recho penaly la moral, siguió con la innecesaria perspectiva política criminal,
de construir una figura agravada, basada en criterios en su moralizantes; en
efecto, en el caso del delito de Parricidio, resulta evidente que la agravación
del marco penal aplicable, no puede explicarse ni en el ámbito del disvalor
de la acción ni menos en el disvalor del resultado; sino en una reprobación
ético-socialde mayor intensidad en relación con el Homicidio simple. Lo que
se propugna, por tanto, es su discrimínación178. :l
Es que la vida vale igual, sea de un pariente o de un extraño, según
el orden de valores de un Estado de DerecholTe: bl mantenimiento de esta
figura criminosa en el catalogo de conductas típicas, tiene que ver mas con
la preservacíón de una cultura de antaño, que con criterios de imputación
acorde a la moderna teoría del delito, por ello, es que en varios C.P.s, ha
sido finalmente extraída del ámbito de punición. A través de ésta se da en-
trada a criterios éficos y morales, de corte atávico y simbólico, en el juicio de
culpabilidad, que queda desvirtuado en cuanto a la función sistemática que
debe desempeñar constreñido al juicio de reproche jurídico que toma por
objeto el acto injusto previotso. Máxime, si su pervivencia en el C.P., genera

178 Así, Busros R¡rr¡inez, J.: Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 34.
179 Crítica extensible al inc. 5) del articulo 108o del C.P., incorporado por la Ley No 28878
del 17 de agosto del 2006.
180 Moaeles Pn¡rs, F.: Las formas de Homicidio:..., cit., p. 268.
 Tirulo I: DEllros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 105

toda una confusión, al momento deljuicío de adecuacíón típica, cuando se

comete un parricidio alevoso, propiciando resultados político criminales in-
satisfactorios.
A lo mas si se pretende aún, conservar estos criterios etizantes de
mayor pena, el "parentesco" debería estar ubicado como una circunstancia
a tomar en cuenta al momento de la determinación judicial de la penalsl,
desplazándolo a los artículos 45o o 460 del C.P., tal como lo determinó el
legislador en España, cuando en la sanción del C.P. de 1995 se despenalizó
esta figura delictiva, que tantas dificultades provoca en el marco de la autoría
y participación.

La construcción de circunstancias agravantes, bajo los efectos irradian-

tes de un Derecho penal democrático, sólo pueden fundarse, entonces, en
criterios que incidan en una mayor desvaloración en el injqsto típico, sea en
el disvalor de la acción como en el disvalor del resultado. La predisposición
anímica, los motivos egoístas que impulsen el accionar {elictivo del autor,
hacen alusión a una particular forma de vida, que no han db corresponderse
con un Derecho penal del acto de común idea con una culpabilidad por el
acto. De igual manera, la relación de parentesco que haya de subyacer entre
el autor y la víctima, entre la pareja criminal, si bien puede desencadenar un
mayor reproche ético, social y/o religíoso, al Derecho penal no le debe im-
portar, en orden a intensificar la respuesta penal, pues estaría penetrando en
esferas meta-jurídicas que no se condícen con su plataforma legitimadora.
El fundamento que tiene el legislador para dar un trato agravado al
parricídio consiste en que elsujeto actiVo revela mayor peligrosidad, porque
no sólo viola y destruye el bien jurídíco de la vida tutelada por la ley, sino
que vulnera principios y sentimientos más elementales como el respeto y el
acatamiento a los parientes más próximos, provocando una singular alarma
socialls?. Su origen es socio-religíoso, por la importancia del jefe de familia
para la concepción del clan y estirpe y por ello también la trascendencia re-
ligiosa de la familia (que por eso ha ampliado el parricidio a otros miembros
de ella)183. ¿Pero es que acaso el Derecho penal debe servir como acica-
te, para la unión familiar, para evitar su desintegración, la ruptura entre sus
miembros?
No puede desconocerse, de ningún modo, que muchos asesinatos en
nuestro país, ponen en reflejo las motivaciones más bajas, deleznables, que
llevan a un individuo a dar muerte a su pariente más cercano. De recibo, el

18'l Así, GouA¡-es Rus, J.J.; Del Homicídio y sus formas, cit., p..14.
182 Prñ¡ C¡anen¡, R.; Estudios de Derecho Pena!. Delitos contn Ia vida..., cit.,p.78.
183 Busros R¡ulnez, J.; Mánulal de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 33.
t06 DenecHo pENAL - Pnnre especrnl: Tovo I

ejemplo de mayor incidencia, de quien quiere heredar a su ascendiente y le

da muerte, pone de manifiesto que tan bajo puede caer el hombre, para poder
satisfacer un móvilegoísta y materialista, degradando los sentimientos huma-
nos a su más baja expresión, propiciando un rechazo generalizado del colec-
tivo. Empero, dichos fundamentos no tienen que ver con el Derecho penal,
tal vez con la esfera espiritual y religiosa que se comparte en la fe.cristiana,
inspirada en la solidaridad humana, y en un respeto férreo a los semejantes,
sobre todo, si son sus parientes. Pero vuelvo a reiterar, ello no explica razo-
nes suficientes y valederas, para hacer uso del aparato punitivo del Estado.
El Parricidio al igual que de lo que acontece con el Asesinato, no es
constitutivo de un delito autónomo, pues no reviste los caracteres y particu-
[aridades necesarias, para ella; esta figura en realidad, es un homicidio agra-
vado por la especial relación que subyace entre el sujeto activo y el sujeto
pasivo deldelito. lmporta al igual que el homicidio simple, la muerte de una
persona, no requiriéndose algún otro elemento, con respecto al contenido
del disvalor del injusto, en lo que comprende al disvalor de la acción, son los
mismos medios comisivos, la misma voluntad criminal, el resultado también
es el mismo: la eliminación de la vida humana. Se erige como una modalidad
circunstanciada del homicídio simplelsa. Desde un punto de vista criminoló-
gico el parricidio surge como hecho propio de las relaciones íntimas y cerra-
das, por eso de sociedades o grupos primitivos, urbanos o no, y producto de
la tensión de sea forma de relación social18s.

Entre las figuras delíctivas de homicidio y parricidio, se configura un

conflicto aparente de normas, cuya resolución normativa debemos basarla
según los alcances del principio de especialidadlso. Se dice que la figura es-
pecialtiene una mayor adherencia a los hechos que la general, es decir, que
contiene una descripción más pormenorizada de los mismos187.
No puede concebirse que el Parricidio, sea una figura agravada, por
cuanto revela un reproche de imputación individual más intenso, basado en
el hecho de que la víctima sea pariente del agresor. La culpabilidad es el
fundamento principal de la reacción punitiva estatal, como valoración de ca-
rácter personal, a quien no adecuó su conducta conforme a lo esperado de
la norma, sea por falta de motivación normativa, a pesar de que contaba
con plenas facultades para hacerlo. Y este, juicio de imputación individual
de naturaleza "personal", ha de tener por la comisión de un injusto penal,

184 Peñ¡ CeaREna, R.; Esludios de Derecho Penal. Delitos contra Ia vida..., cil., p. 81.
185 Busros R¡rr¡inez, J,; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 34.
186 Así, Rov FRevRe, L.: Derecho Penal..., cit., p. 99; Peñe Ceanene Fnsvae, A.R.; Derecho
Penal. Parte General, cit., p. 662.
187 Ro¡¡eRo Soro, L.E.; Concurso Aparente de Leyes..., cit., p.24.
 Tirulo I: Deuros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 107

la vinculación al autor con la conducta generadora de la lesión antijurídica,

es una culpabilidad por el acto, no una culpabilidad de autor. No se puede
sustentar una mayor culpabilidad, por el hecho de que el sujeto pasivo sea
el padre del autor, desvaloracíón que sólo amerita una alarma ética-social,
pero no punitiva.

Al determinarse que el Parricidio es una circunstancia agravante del

homícidio, basado en un presupuesto, que por su naturaleza carece de ma-
yor fundamentación jurídico-penal, al presentarse en el marco de la moda-
lidad tÍpica los mismos elementos que los previstos en el tipo penal previsto
en el artículo 1060, propicia serios inconvenientes cuando el parricidio es
cometido bajo alguna de las especificldades normativas que se glosan en el
artículo 108o delC.P. (asesínato). Repercusiones dogmáticas que recalan en
el ámbito de la autoría y párticipación, concretamente en la unidad en el título
de la imputación.'Difícilmente, se podrá advertir un parricidio cometido de
forma simple, por lo que la manutención de este tipo penal, no sólo genera
objeciones de política criminal, pues debemos sumar incoherencias de tipo
dogmático, que serán objeto de análísis líneas más adelante.

2. MODALIDAD TíPICA

De recibo, la forma, o si se quiera el modo de que como se materiali-

za el parricidio, importa la misma descripción típica del delito de Homicidio
simple, por lo que nos remitimos a todo lo dicho en dicho marco del análi-
sis jurídico-penal. No se revela particular forma de cometer un parrícidio,
si se quiere podríamos decir que el parricidio pude cobrar la adecuación
normativa del Homicidio simple o del asesinato, pero si se dan los elementos
constitutivos de este último, en nada cambiará la tipificación penal, si es que
asumimos una posición férrea en privilegio del Parricidio sobre el Homícidio
agravado.
Por lo general, al juzgador únicamente le bastará, que aparezca el
elemento "parentescoo, eu€ hace alusión el artículo 197o, para conducir la
conducta típica a los alcances normativos de dicho tipo penal, al margen que
pueda subyacer una motivación especial (lucro, placer, ferocidad) o de un
modo alevoso, no se hará problemas, pese a la inconsistencia punitiva que
pueda presentarse, cuando en el hecho punible a participado mas de uno,
donde todo el resto no tiene relación de parentesco alguno.

2.1. Sujetos de la relación delictiva

La tipicidad objetiva, describe la siguiente enumeración de parentela:

ascendiente, descendiente natural o adoptivo, o a su cónyuge o concubino.
Según lo dispuesto en el artículo 236o del Código Civíll etparéntesco conSan-
r08 DeRecuo pENAL - PaRre especlnl: Tovo I

guíneo es la relación familiar existente entre las personas que descienden de

una de otra o de un tronco común. El grado de parentesco se determina por
el número de generaciones. Para Cornejo Chávez, en sentido general, se da
el nombre de parentesco a la relación o conexión familiar existente entre dos
o más personas en virtud de la naturaleza de la ley o de la religión.
Primero, nos referimos a los ascendiente, son los padres, el padre y
la madre del autor, que de forma consanguínea forma el tronco mas directo
entre dos personas, puede ser una ascendencia natural o también mediante
métodos artificiales si se quiere decir. Constituye el parentesco en línea rec-
ta, el ligamen que une a quienes descendientes de una persona con aquella.
Tronco, explica VAsouez GRnc[n, es la persona que reconocen como ascen-
diente común, las personas de cuyo parentesco se trata: así los hijos tiene
como tronco al padre y a la madre188. La inseminación in Vitro, el vientre
de alquiler, exteriorizan formas fuera de lo natural, por la cual se concibe la
concepción humana, donde padres serán todos aquellos que prestaron los
elementos necesarios e imprescindibles, para que se pueda formar la vida
humana (óvulo y espermatozoide). Para ser considerados tales, se requiere,
a parte del vínculo natural, que legalmente sean reconocidos legalmente,
mediante una partida de nacimiento; claro que en algunos casos, por moti-
vos de la geografía o por motivos de ignorancia, no podrá exigirse ello, pero
de todas formas, el juez penal en el marco del proceso, deberá acreditar
el nexo de parentesco, con prueba indubitablelte, de no ser así, no podrá
aplicar esta figura delictiva al caso de autos. Están excluidos los abuelos y
siguientes, por más que éstos hayan sido quienes criaron al autor del homi:
cidio, por motivos de estricta legalidad.
En lo que se refiere a los descendientes, el tipo penal en cuestión,
ha realizado una distinción, entre los descendientes naturales y/o adoptivos.
Mientras los primeros, son todos aquellos que son producto de una concep-
ción natural o artificial, sean hijos matrimoniales o extramatrimoniales, los
segundos son hijos -también-, que adquieren dicha cualidad jurídica pro-
ducto de un reconocimiento legal, luego de haberse cumplido con el proce-
dimiento reglado por el derecho positivo.
La adopción es una institución juridica, incorpora a las modernas le-
gislaciones, que establece entre personas que pueden ser extrañas y cuya
voluntad se encamina a ello, un vínculo artificial de parentesco, análogo al
que existe entre el padre o madre unidos en legítimo matrimonio y sus hi-

188 VÁsouEz G¡Rcia, Y.i Derecho de Familia, l, cit., p. 121.

189 Según lo establecido en los artículos 375o y 3760 del CC; lo que a decir de Peñn Cnene-
ne, resulta excesivo, pues resulta discriminatorio; Esfudios de Derecho Penal. Delitos
contra la vida..., cil., ps. 81-82.
 TÍrulo I: Delrros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 109

jos legítimoslso. El artículo 377o del CC, establece que por la adopción, el
adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a
su familia consanguínea. Según lo reglado en el artículo 379o del mismo
cuerpo de normas, la adopción se tramita con arreglo a los dispuesto en el
Código Procesal Civil, el Códígo de los Niños y los Adolescenteslel, la Ley
N" 26981 - Ley de Procedimiento Administrativo de Adopción de Menores
de Edad Declarados Judicialmente en Abandono o la Ley No 26662 - Ley
de Competencia Notarial. A efectos penales, sólo podrá admitirse la concu-
rrencia del delito de parricidio, cuando el procedimiento -cuales fuera los
previstos en la Ley-, haya culminado mediando una resolución jurisdiccional
o la certificación notarial correspondiente, antes de ello, el hecho criminal si
es que se produce, deberá ser reconducido a un homicidio simple, no se re-
quiere a nuestra consideración la efectiva inscripcíón en la nueva partida de
nacimiento. De igr¡al forma, cuando la adopción resulta ineficaz, por la propia
voluntad del adoptado, en aplicación del artículo 385o del CC.
Cuestión importante a destacar, que en caso del ascendiente no se
hace mención a si éste puede ser natural o adoptante, lo que si se hace en
el caso del descendiente. Si interpretamos de forma sistemática, tendremos
que inferir que puede tratar de ambas posibilidades, pues no vemos porque
debería tratarse de caso distinto, cuando el hijo adoptado mata a su padre
adoptante, a diferencia de la muerte que propina el padre adoptante a su
hijo adoptado; si es de forma literal habría que negarlo, nos apuntamos a la
primera opción, por ser la dogmáticamdnte correcta; que tiene concreción en
la praxis jurisprudencial.
Seguidamente identificamos el matrimonio. El matrimonio importa la
unión de un hombre con una mujer, mediando la santificación de la ley, para
que hagan vida en común y formen a su vez una familia; por lo tanto, la unión
conyugal, para adquirir reconocimiento legal debe cumplir con las formalida-
des que prevé la Ley. El matrimonio, para otros, es la unión voluntaria y so-
lemne de un varón y una mujer de acuerdo a normas preestablecidas y que
producen efectos jurídicos de orden personal y patrimoniallez. No queremos
en este caso detenernos, por cuestiones de espacio, en cuanto a la natu-
raleza contractual del matrimonio, de hecho el contenido patrimonial esta
insito, al rnenos que se configure bajo la figura del régimen de separación
patrimonial. El artfculo 248o del CC, dispone: "Qur'enes pretendan contraer
matrímonio civil to declararán oralmente o por escríto al alcalde provincial o
distritaldeldomicilio de cualquiera de ellos (...)", de común idea con lo con-

190 VAsouEz G¡ncl¡, Y.i Deracho de Fanilia, T. I, cit., p. 551.

191 TÍtulo ll del Libro Tercero, Caps. I al Vll.
192 VAsouEz Gnncla, Y.i Derecho de Familia, T. l, cit., p' 89.
110 Denecno pENAL - P¡,Rre especrar-: Tovo I

sagrado en el artículo 4o de la Ley Fundamental. Para que pueda aplicarse la

figura del parricidio, consideramos que debe tratarse de un matrimonio, que
se haya seguido según las formalidades de la ley civil, dichos efectos no lo
proporciona el matrimonio religioso, talvez en épocas pretéritas, pero no en
las actuales donde rige indiscutiblemente el Estado de Derecho y una Ley
Fundamental de raíz laica.
El matrimonio como institución jurídica, que toma lugar a través de todo
un procedimiento formai y ritualista, que puede propiciar problemas, en orden
a establecer a partir de cuando se puede hablar de que puede perpetrarse el
parricidio, cuando no se ha cumplido a cabalidad con los requisitos legales.
Eso sí, no es indispensable el cohabito ni la unión sexual. No olvidemos que
la prueba del matrimonio debe verificarse en el proceso penal y el artículo
2690 del CC, establece que para reclamar los efectos civiles del matrimonio
debe presentarse copia certíficada de la partida del registro del estado civil.
De todos modos, descartamos el parricidio, en elcaso del régimen esponsa-
licio (noviazgo), que se regula en el artículo 2390 y ss. del CC, a menos que
esté.n viviendo juntos de acuerdo a la constitución del concubinato. Primero,
el matrimonio advierte una serie de impedimentos para su celebración, los
cuales pueden ser absolutos o relativos, tal como se desprende de los artí-
culos 241o y 242o del CC, dependiendo de la naturaleza de las causales, los
primeros deben contravenir normas de orden público; mientras los primeros
son pasibles de una anulación los segundos de una acción de anulabilidad;
empero lo que el presente estudio ímporta, es cuales son los efectos. de
estos matrimonios, en orden a la modalidad típica en cuestión. Sin duda, nó
podemos supeditar la aplicación de las normas penales a las prescripciones
de orden civil, si en ambos casos se ha constituido un matrimonio, ante los
ojos del resto, y así lo entienden los contrayentes, no hay problerna para
afirmar su tipicidad penal; pero, luego de la sentencia que declara "nulo" el
matrimonio, ya no hay posibilidad de admitír el parricidio.
El artículo 2840 del CC, establece que el matrimonio inválido produce
efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos si se contrajo de buena fe,
como su fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio. Si hubo mala fe en
uno de los cónyuges, el matrimonio no produce efectos en su favor, pero sí
respecto del otro y de los hijos. En ambos casos, no hay objeción, entonces,
para que pueda darse por configurado la figura del parricidiole3. Así también,
en el-caso del bígamo, quien se casa nuevamente, con otra mujer, a pesar de
ser ya casado, igual entonces, mientras no se produzcala invalidez del segun-
do matrimonio, podrá cometer un parricidio con cualquiera de las dos espo-
sas, al margen de que se le habrá también proceso por el delito de bigamia.

193 Así, PeR¡ C¡aRenn, R.; Estudrbs de Derecho Penal. Delitos contra la wda..., cit., p. 83.
 Tirulo I: Dnnos coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD l1l

El fin del matrimonio, la culminación del vínculo conyugal es el divor-

cio, que al igual que el primero requiere también de la tramitación de un
proceso judicial, que termine con una sentencia firme. El matrimonio como
cualquier institución integrada por individuos, puede decaer, cuando son dis-
torsionados los fines que debe alcanzar, según su propia teleología. puede
ser un proceso de conocimiento de divorcio por algunas de las causales
contempladas en el artículo 333o del c.c. o por mutuo disenso. Así el artícu-
lo 3480 del C.C, al prever que el divorcio disuelve el vínculo del matrimonio,
para ello debe demandarse el mismo, por las causales señaladas en el ar-
tículo 333o (in fi,ne), incisos 1al12, tal como se desprende del artículo 3490
del C.C. Paso previo aldivorcío es la separación de cuerpos; según lo señala
el artículo 3320 del C.C, la separación de cuerpos suspende los deberes
relativos al lecho y habitación y pone fin al régimen patrimonial de sociedad
de ganancialeg; dejando subsistente el vínculo matrimonial. Es la cesación
de los deberes de vida en común de los cónyuges, por decisión judicial y
que produce efectos de orden personal entre los mismos y los hijos, y de
orden patrimorlial en cuanto a sus bieneslsa. Por consiguiente, en lo que la
aplicación del parricidio corresponde, deberá admitirse, mientras no exista
una resolución jurisdiccional que de forma definitiva ponga fin al vínculo con-
yugal. Así, lo dice Peñ¡ CReRenR, si hay juicio de divorcio por mutuo disenso
y se ha ordenado separación de cuerpos por haberse declarado disuelto el
vínculo, comete uxoricidio el cónyuge que victimara alotroles. Ello habrá que
inferirlo, muy a pesar, de que ya no subsisten en realidad los motivos que
lleva el legislador a reprimir con mayor pena esta clase de homicidios, pues
los vínculos sentimentales y de fidelidad ya se encuentran resquebrajados
en el régimen de separación de cuerpos.
Finalmente, debemos analizar la figura del concubinato, esto es la
unión de facto de un hombre y de una mujer, qqe por efectos de una convi-
vencia prolongada y sin advertir impedimento legal alguno, -ninguno de sus
miembros-, el Estado le concede reconocimiento y amparo legal, en cuanto
a efectos patrimoniales únicamente, no de índole hereditarios. El artículo 50
de la Ley Fundamental, señala que /a unión estable de un varón y una mujer,
libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar
a la comu.nidad de bienes sujeta al régimen de Ia sociedad de gananciales
en cuanto sea aplicable. Como se observará dicho enunciado comprende al
concubinato en sentido estricto y no extiende su reconocimiento al concubi-
nato amplio o genérico1s6. Mientras que el artículo 326o del CC, de forma am-

194 VAsouez G¡ncl¡, Y.i Derecho de Familia, T. I, cit., p. 366.

19s Peñe C¡enenn, R.; Esfudlos de Deracho Penal. Delítos contra la vlda..., cit., p. 83.
196 VAsouez G¡ncie, Y.; Derecho de Familia, T. I, cit., p. 182.
n2 DenecHo pENAL - Pnnre especlnl: To¡',lo I

plia dispone que la unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida

por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar
finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una
sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales,
en cuanto le fuera aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo
menos dos años continuos. De ello se colige, que deben darse dos requisitos
esenciales: primero, que ninguno de los dos, tenga algún impedimento legal
(casado) y segundo, oue tenga una permanencia en eltiempo por los menos
de dos años; si uno de ellos es casado, y da muerte a su conviviente, en de-
finitiva no será parricidÍo y si a pesar de que ambos no tienen impedimento
legal, pero se produce el homicidio antes de los dos años, tampoco se podrá
admitir la concurrencia de esta figura delictiva.
Renglón seguido, el artículo antes invocado, establece que la pose-
síón constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con
cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista
un principio de prueba escrita. Lo que deberá requerir eljuzgador penal, a
fin de dar por acreditado el nexo, un medio muy común a utilizar serán los
testirnoniales de los vecinos, parientes, la procreación de un hijo, etc.
La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o
decisión unilateral. Condición esencialdelconcubinato es la convivencia mu-
tua, la cual cortada, da lugar a su rompimiento; siernpre y cuando, aquéllo se
demuestre de forma indubitable, en tanto un viaje al exterior por motivo de
trabajo, no habrá de producir dichos efectos. El parricidio, de todas maneras
en el marco del concubinato, requiere la convivencia, cuando la muerte do-
losa de alguno de sus miembros acaece
Las relaciones de parentesco detalladas en el glosario normatívo, no
pueden ser objeto'de extensión a otras parentelas (consanguÍneas, legales
o de otro índole), Qo pena de vulnerar el principio de legalidad, aplicando de
forma antojadiza úna interpretación analógica in malam partem, proscrita en
Derecho penalde acuerdo a los previsto en el artículo lll delTítulo Preliminar
del corpus punitivo.
La analogía no puede crear delitos (típo de injusto) ni penas, ni en ge-
neral disposiciones que aumenten la intervención del EstadolsT; eljuzgador
en su tarea interpretativa de las normas ha de limitarse a enjuiciar positiva-
mente, únicamente aquellas conductas que de forma clara y precisa encajan
en el tipo legal imputado, si desborda el ámbito de literalidad típica, ingresa-
ría a una zona de ilegitimidad punitiva, sustituyendo al legislador en tareas
que sólo a él le incumben. El individuo que mata a su hermano, el sobrino
que acomete la muerte del tío para heredarlo, al nuero que da muerte a su

197 Busros R¡rrrfnez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 80.
 Tirulo I: Delrros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD il3

suegra, etc.; todos estos casos no podrán ser conducidos a los alcances
normativos del tipo penal de parricidio, en sujeción al artículo ll del Título
Preliminar del c.P., no habrá otra posibilidad, que sean cobijados en el típo
penal de Homicidio simple o, en su defecto en la tipicidad penal de Asesina-
to, siempre y cuando se advierta la concurrencia de alguno de los motivos
que configura un Homicidio agravado.

3. AUTORíA Y PARTICIPACIÓN

Para ser considerado autor en el caso del tipo penal de parricidio, se

requiere en principio la concurrencia de dos elementos: dar muerte a una
persona, y que ésta tenga con el agresor una de las relaciones de parentes-
co se definen en su composición típica. A lo cual debe añadirse el dominio
del hecho, quiere.decir esto, que el autor haya de ostentar el control del suce-
so típico en su totalidad, con la posibilidad de frustrar su realización típica en
cualquier momento, De acuerdo con ello, sielesposo, únicamente colabora,
coadyuva en Ia muerte de su cónyuge, pues sólo le proporciona el arma al
tercero que finalmente acomete la acción homicida, sólo podrá a lo más ser
punible su conducta a título de cómplice primario del delito de Homicidio
simple o de Asesinato, en la medida que el autor material es quien ha tenido
eldominio del hecho, y en virtud de la unidad en eltítulo de la imputación, y
de la accesoriedad participativa debe responder por el mismo delito. No es
suficiente, entonces, que se verifique el nexo de parentesco, para declarar
la autoría a efectos penales, no perdamos de vista que los tipos penales de
la Parte Especial del C.P., se refiere a los autores y no a los partícipes, la
especial agravación se dirige sólo al autor.
Sielejemplo dado, lo damos alrevés, siPedro un tercero, le consigue
el arma homicida a Julio, para que de muerte a lsabel su esposa, teniendo
el dominio delhecho sólo éste último. La opción sería que la incriminación a
Julio se base como autor del delito de parricidio, pero Pedro, tendrá que ser
considerado cómplice primario deldelito de homicidio simple o de asesinato,
según se desprende del artículo 260 del C.P.
La coautoría, la verdad que propicia dificultades en este tipo penal.
Si partirnos de que la coautoría (co-delincuencia), supone el co-dominio del
hecho, siendo que ambos autores prestan una colaboración imprescindible
en la etapa ejecutiva del iter-crimrnrs, en base a una co-decisión y en ellos
concurren los elementos subjetivos del injusto, ambos deberían ser penados
según los alcances del mismo tipo penal. A modo de ejemplo, si Fernando,
que es amante de Luisa, se pone de acuerdo con ella, para dar muerte a
Javier, que es esposo de Luisa, en virlud del cual, cada uno de ellos contri-
buye de forma efectiva para la realización típíca. Luísa le vierte un brebaje
en la bebida de su esposo para adormecerlo, y en ese instanté aprovecha
114 Dsnecr¡o pENAL - P¡nre especl¡,1: Tovo I

Fernando para matar a Javier mediando un disparo de arma de fuego, sead-

vierte, por tanto, una división del trabajo, que habría de concluir en una coau-
toría de Asesinato, según la modalidad objetivamente empleada (alevosía).
Sin embargo, la tozudez del legislador de mantener el tipo penal de parrici-
dio, determina otras consecuencias punitivas, de que Luisa sea incriminada
como autora del tipo penal de Parricidio, y Fernando como autor del tipo
penal de Asesinato. Con ello, el hecho típico que debe ser considerádo como
una "unidad" es disuelto de forma irrazonable, pues los coautores deben ser
penados siempre bajo los alcances del mismo tipo penal, al margen de los
reparos que se advierten en los delitos especiales propios (de'infracción de
deber"), se considere o no al parricidio como un delito especial "impropio".
Lo cierto a todo esto, es que no se explica claramente, porque el Parricidio
ha de desplazar al Asesinato, porque no hay en realidad elementos distin-
tivos de tipicidad penal, que hagan que el artículo 107o prepondere ante el
artículo 108o, por motivos de'especialidad, consunción o de subsídiariedad;
descartamos cualquíer intento de acudir en este caso, a un concurso ideal de
delitos, sólo existe una sola muerte, y sobre ello, no hay más vuelta que dar;
de todos modos ambos injustos reciben igual pena, conforme es de verse de
los marcos penales de ambas tipificaciones, lo cual en el caso del Parricidio
no tiene fundamento legítimo.
Difícilmente, podrá un juzgador tener reparos en esto, de acuerdo a lo
denunciado por el Fiscal, de que ambos sean coautores de Asesinato, y que
a Luisa, al momento de la determinacíón judicial de la pena, se le agrave la
pena, la casual que se contiene en el inc. 3) del artículo 460 del C.P.: "la im.
portancia de los deberes infringidos". Empero, la espada de Damocles, que
significa para los operadores de justicia, ser denunciados por prevaricación,
supone un obstáculo para que se pueda aplicar la resolución propuesta.
La participación no genera menos problemas. En nuestro sistema pu-
nitivo rige el principio de accesoriedad en la participación, según este criterio
general, quíenes colaboran o dígase coadyuvan en el injusto que perpetra el
auto¡ importan contribuciones de naturaleza dependiente; por ende, si ellos
colaboran en un delito que pertenece a otro (autor), su participación debe ser
punible conforme el mismo tipo penal, lo que se desprende de la Unidad en
el título de la imputación. El legislador en la fórmula normativa comprendida
en el artículo 26o del C.P., ha señalado que las circunstancias y cualidades
que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partícipes no
modifican la de los otros autores o partícipes del hecho punible, por lo que la
participación del partícipe, ha de ser reconducida altipo penal de Homicidio
simple o asesinato de ser el casols'. A pesar de esta declaración de lege lata,
hemos considerado hacer una distinción entre aquellas circunstancias que

198 Así, PeR¡ C¡eneRn, R,; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vrda..., cit., p. 8b.
 Tírulo I: Dellros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD ll5

rodean las circunstancias de cómo se comete el injusto, de aquellas que sólo

se fundan en una predisposición anímica (personal) del autorlse; sólo estas
últimas no serán comunicables; en el caso del parricidio al constituir una
circunstancia basada en una circunstancia estrictamente personal del autor,
no podría ser extensible al partícipe. Lo cual de todas formas no creemos co-
rrecto, a nuestra consideración, bastaría que el cómplice primario, conozca
que de esta circunstancia, cuando presta su colaboración2o0, no obstante los
reparos que ello puede dar lugar.
Toda esta complejidad, podría solucionarse sin reparo alguno, dan-
do pie a un único tipo penal de homicidio, glosando regrón seguído las cir-
cunstancias agravantes2ol, sólo con respecto a una mayor desvaloración del
injusto, el resto deben ser incorporados como circunstancias mixtas, que
funcionan alavez como "atenuantes" y "agravantes", al'momento de la deter-
minación judicíal de la pena. Elartículo 260 del c.P., a nuestra consideración
resulta insuficiente para poder resolver la individualización participativa que
hemos hecho mención.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El parricidio es un delito esencialmente doloso, no es reprimible a título
de culpa. Según su propia descripción típíca, se exige que el autor actúe "a
sabiendas", para dar por admitida esta figura delictiva. El autor, al momento
de dar rienda suelta a su quehacer delictivo, debe sabqr o si se quiere debe
conocer, que la víctima que pretendb matar es su pariente. Un conocimiento
actuaf y/o potencial.
De siempre se ha estimado en la doctrina, que el título subjetivo a
'sabiendas", importa que el delito sólo pueda ser cometido con dolo directo,
basado ello en las teorías del consentimiento, que dan una mayor prepon-
derancia al elemento volitivo que al cognitivo; excluyéndose, por tanto, la
posibilidad del dolo eventual en el parrícidio. El que sabe de las circunstan-
cias que hacen de su comportamiento una conducta típica, ésta actuando
de forma general con dolo202, de conformidad con la perspectiva de un dolo
"cognitivo", cuyo elemento ha de refundir todas las variantes del dolo. En
palabras de Cussac, la frase "a sabiendas' se introdujo para exigir el dolo y
excluir la óulpa, la segunda es de orden gramatical, ya que esa elocución se

199 Así, JruEHez oe Asú¡, L.; Principios de Darecho Penal.. ., cit., p. 506.
200 AsÍ, Souen, apoyándose en el artfculo 48o del C.P. argentinoi Derecho penal argentino,
cit., ps. 26-27; Criterio seguido por el C.P. español de 1995, en su artículo 650.
201 Así, Mon¡r-es Pn¡rs, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penat,l.l, cil.,
p. 59.
202 Peñ¡ CeeRen¡ Fnevne, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 311.
n6 Denec¡o pENAL - P¡Rre especrel: Tovo I

refiere inequlvocamente al grado de conocimiento exigido al autor de la figu-

ra legaly no se extiende a la voluntad, pues el legislador otro término como
"intencionalmente". La tercera razón, es que tal concepto debe ser entendido
como "conciencia y voluntad del hecho antijurídico', donde la locución "a
sabiendas" se identifica con el elemento intelectual del dolo (conocimiento
del hecho), que es igual para el dolo directo que para el dolo eventualzo3. Si
el autor no tiene certeza sobre la identificación de la vfctima, habría de apre-
ciarse un error de tipo, que por su relación con el tipo penal del artículo 1060,
daría por respuesta la punición por un Homicidio simple. Por consiguiente,
resulta perfectamente ad misible, el dolo eventual2oa.
En resumidas cuentas, si seguimos al pié de ta letra las consecuen-
cias jurídicas, del error de tipo que se desprenden del artículo 14o del C.P.,
pues el error vencible daría lugar a la punición a título de culpa, y como el
artículo 107o sólo es reprimible en su faz dolosa, cabría dar una respuesta de
un concurso ideal de delÍtos, entre una tentativa de parricidio con homicidio
culposo, lo cual no es dogmáticamente acertado, en la medida que el dolo
del autor recae finalmente sobre su objeto: la muerte de una persona. La
desvaloración del hecho en si, tiene que preferir la subsunción única por un
homicidio doloso consumado
En el ejemplo, de Ricardo que pretendiendo dar muerte a su padre
RaúI, se equivoca de persona, y da muerte Lucía que es su madre, en lo que
respecta al error in persona, no podrá admitirse un delito de parricidio, sino
un Homicidio simple consumado, pues no se advierte coincidencia entre el
tipo subjetivo y la tipicidad objetiva. Sin embargo, en el caso del aberratio
ictus, si Ricardo aldisparar sobre Raú|, yerra, y da muerte a su madre Lucía,
será de todos modos un parricidio con dolo eventualzos, siempre y cuando,
el elemento cognitivo del autor haya abarcado perfectamente la posibilidad
de que dicho disparo también podía alcanzar a su madre, y si ello no puede
verificarse, sería una tentativa de parricidio en concurso ideal con un Homi-
cidio culposo consumado., y quien díspara contra un tercero, creyendo que
era una determinada persona, pero resulto siendo su hijo, tampoco estará
incurso en la tipificación penal in examine206, será constitutivo de un homici-
dio simplezoT.

Cussac González, J.L., El Delito de Prevaricación de Autoridades y Funcionarios Pú-

blbos, cit., ps. 114-119.
En contra Prñe C¡enenn, R.; Esfudrbs de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil.,
p. 85.
Asl también, Peñe C¡enrne, a pesar de no admitir el dolo eventual en el parricidio;
Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vrda..., cit., p. 85.
206 AsÍ, Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 26.
207 Así, Peñ¡ C¡eRen¡, R.; Estudrbs de Derecho Penal. Delitos contra Ia vrUa..., cit., p. 85.
 Tirulo I: Deuros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD tt7
De igualforma, que en el caso der Homicídio y sus derivados, sólo es
necesaria la concurrencia del dolo, no se exige un plus de mayor intensidad
en el tipo subjetivo del injusto, basta que el autor dirigida su conducta lesíva
a dar muerte a un pariente, conociendo de dicha circunstancia.

HOMICIDIO BAJO EMOCIÓN UOLENTA

Art. 109.- "El qae ma.t& a. otro bojo el impnio d¿ ,na emocitín üolenta
que lm circunstáncias hacen excusáble, seri. reprinúd.o con pena privatita
dc libertad, n0 m¿ntr d.e tres ni mayar de cinn aíns.
si concwrrdalganas de las circunstancias prwi*as en el artículo l0T, la
perya serd mom¿ntr de cinco ni mayor d¿ diez años,.
T

1. A MODO DE INTRODUCCIÓN
t
En resumidas cuentas, la muerte de una persona, pueáu obedecer
como consecuencia de una conducta humana, que de forma dolosa se diri_
gió a la concreción de dicho resultado, sea porque directamente el autor lo-
gró dicho propósito criminal, emprendiendo una dirección conductiva a ello,
sea porque en otros casos, mediaron intenciones deleznables para ello, por
motivos egoístas, o a través de una modalidad que revela una mayor peligro-
sidad objetiva, que ínciden en el plano del disvalor del lnjusto típico. se Con-
figura el homicidio simple en el primer caso, y en el segundo, un homicidio
calificado, pero también pueden aparecér ciertas características que al revés
del Asesinato, propicían una desvaloración jurídico-penalde menor entidad,
que de entrada da lugar a un homicidio atenuado, en base a determinadas
particularidades que revelaba el agente al momento que dio concreción a su
acción homicida.
El ser humano se confronta en múltiples y variadas ocasiones a una
serie de circunstancias que provocan las reacciones más inusitadas. No se
puede dar un criterio generalizador, en el cual pueda responder todos los
seres humanos ante una determinada circunstancia; cada individuo, en or-
den a su propia estructura ontológica, posee una singular caracterízación
caracterológica, basada en su personalidad, y este dato criminológico sirve
al Derecho penal, para construir una respuesta punitiva acorde a la natura-
leza de la conducta criminal, a fin de que la pena se sujete a los principios
de proporcionalidad y de culpabilidad. una persona'normal" puede perder el
control de su domininabilidad conductiva, que sin serlo de forma anulatoria,
debe ameritar una morigeración de la sanción punitiva. En efecto, resulta
perfectamente posible que el ordenamiento jurídico no exija síempre de quie-
ll8 DEnecHo pENAL - Pnnre especl¡u: ToH¿o I

nes se hallan sometidos a él que agoten efectivamente todas las posibilida-

des de dominio de sus reacciones corporales2os.
Ante situaciones desprovistas de cualquier presunción cognitiva por
parte delagente, que en definitiva no eran previsibles, pueden generar como
reacción conductiva manifestaciones de intensa violencia. Hasta el más
pacífico de los mortales puede reaccionar, comet¡endo los críménes más
execrables, cuando esta inmerso en un marco de súbita emotividad. Con
ello queremos relevar, que el individuo es pasible de ser afectado de forma
significativa, en su esfera psíquica, generando un estado de ira, de dolor, de
impulsos desenfrenados, que puede llegar a anular, no de forma completa,
su capacidad de motivación normativa, desinhibiendo sus frenos delictivos,
convirtiendo en los más viles de los asesinos, a un individuo normal y co-
rr¡ente, acostumbrado a comportarse con arreglo a Derecho.
Se da por tanto, una imputabilidad atenuada, mejor dicho una culpa-
bilidad disminuida, pues la primera de ellas se encuentra contemplada en el
artículo 21o del C.P., de todos modos ambas guardan cierta corresponden-
cia. La imputabilidad es la culpabilidad en sentido estricto, supone la capa-
cidad del individuo para responder positivamente al mandato normativo2os;
en cambio eljuicio de culpabilidad implica algo más, de tomar en cuenta los
factores preventivos de la pena (generales y especiales), a fin de ajustar el
merecimiento y necesidad de pena. Es necesario subrayar que el estado de
emoción violenta connota un tipo atenuado y no una circunstancia eximente
de penalidad2lo.
Esta figura contiene una modal¡dad atenuada del homicidio, fundándo-
se en el hecho de encontrarse al autor bajo un estado de emoción violenta
que las circunstancias hicieren excusables2ll.
Lo que sucede que las circunstancias atenuantes tienen que ver fun-
damentalmente con elementos accidentales del delito, y con un juicio de
valor interno de culpabilidad. Aunque las consecuencias punitivas han de
incidir en planos diversos, en cuanto a la facultad aplicativa deljuzgador.
Jiménez de Asía, realizando una distinción entre el delincuente defec-
tuoso (atávico) y el delincuente normal, señalando que el delincuente defec-
tuoso no es un delincuente con respecto del cual sea preciso tomar menos
garantías que respecto del normal. Los normales cometen, en ciertos mo-

208 Ruoor-p¡r¡, J.H.; E/ fin del Derecho penal del Estado..., cit., ps. 89-90.
2A9 Peña G¡enenn FREyRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 531.
210 Peña Caanen¡, R.: Esfudlos de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p. 122.
211 Peñe Cnanenn, R.; Estudlos de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil.,p. 121.
 TÍrur-o l: DELrros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD ll9
mentos, actos amenazadores, pero vuelven después al camíno regular; los
defectuosos permanecen siendo defectuosos; de una manera permanente
se encuentran en un estado peligroso para ellos mismos, para su ambiente
inmediato y para la sociedad2l2. Dicho en otras palabras: el agente disminui-
do en su culpabilidad, concreta su acción criminal en un intervalo de tiempo
determinado, cesado aqué|, retorna a su esfado anterior (normal), mientras
que elínimputable se encuentra condenado perennemente, confinado a sus
propios defectos orgánicos, que hacen de él una persona que no puede res-
ponder a los bar,emgs de razonabilidad que han de garantizar las notmas
j u rí d i co- pe n al e s e n sus respec tivas p resc rip ci o n e s.

La culpabilidad importa el juicio de imputai:ión individuar que recae

sobre el agente, por no haberse motivado normativamente, de no haberse
abstenido de cometer la conducta penalmente aptijurídica, pese de haber
contado con la posibilidad de conducir su compoltamiento conforme lo es-
perado por la norma. En el caso del Homicidio por emoción violenta, se ad-
vierte un juicio de reproche personal, en suma disrhinuido por las especiales
características patológicas, en las cuales se desarrollo la conducta criminal.
No nos estamos refiriendo a un inimputable, primero porque en este caso,
la posibilídad de auto-control (dirigibilidad normativa) es nula, el agente esta
psíquicamente impedido de adecuar su conducta conforme a derecho, y se-
gundo en virtud de la respuesta punitiva, que en este caso es una medida
de seguridad, en cambio la reacción penal en el caso del Homicidio por
emoción violenta, es una pena, y ello quiere decir, que si hay una pena como
consecuencia jurídíca, es porque aún cabe realizar un juicio de reproche
personal, queda un resquicio de culpabilidad.

Cabe destacar que el legislador, a diferencia de otras legislaciones pe-

nales, sólo ha previsto normativamente la "emoción violenta", en el caso del
delito de Homicídio, lo que no entendemos a ciencia cierta, a que obedece
que no se haya previsto como una causal genérica "atenuante", susceptible
de ser aplicada en cualquier injusto penal, al momento de la determinación
judicial de la pena. Así, el aparatado 3 del artículo 21o del C.P. español, al
señalar que es una circunstancia atenuante: "la de obrar por causas o esfí-
mulos tan poderosos gue hayan producido anebato, obcecación u otro esta-
do pasiónal de entidad semejante". ¿Es qué acaso en unas lesiones, en un
secuestro, daños u otros ilícitos penales, no se puede presentar un estado
patológico de esta naturaleza? La ira delagente sólo púede haberlo llevado
a lesionar a la víctima, y sólo fue esa su intención, no valorarlo en este caso,

212 JrMÉNEz oe Asú¡, L; Principios de Derecho Penal..., cit., p. 336; La semiimputabilidad

alega Unnueu Monn, supone una capacidad disminuida de comprender la ilicitud del
hecho y/o actuar conforme a dicha comprensión; lmputabilidad Penal y Anomalía o
Alteración Psfquica, cit., p. 185.
120 DenecHo pENAL - PnRrE pspecr¡,r-: Tovo I

no es dogmáticamente correcto ni político criminalmente coherente, con los

propios fines un Derecho penal asentado en la idea de una respuesta puni-
tiva racional y ponderada.
El homicidio bajo elestado de la emoción violenta tiene una frontera de
delimitación con una alteración de la conciencia no muy fácil de describir. El
"estado de inconsciencia", supone, pues, la necesídad de admitir una pertur-
bación transitoria del psiquismo, ligada a la acción de unas causas exógenas
inmediatas, como motivo de exención, al lado de la enajenación, que a su
vez es un trastorno duradero y principalmente ligado a causas endógenas213.
Las causas exógenas son las ingesta de alcohol, drogas, barbitúricos, me-
dicamentos, fiebre; son per se factores que producen grave perturbación en
la conciencia humanazl4. Estos casos deben distinguirse de aquellos que
importan una pérdida total de la conciencia y que tienen el efecto de excluir
ya la realización de una acción215.

En cambio en el homicidio por emoción violenta, las causas de la rup-

tura de la motivación (normativa) normal del agente, obedecen a causas, a
circunstancias ajenas a su propia conducta, que generalmente son propicia-
das por terceros, sobre todo, por la propia víctima. La contribución fáctica
de la víctima en la realización típica, juega un rol preponderante, desde una
perspectiva victimológica.

2. EL ESTADO DE EMOCIÓN VIOLENTA

La emoción, apunta PEñ¡ C¡eneRA es una forma de sentimiento que
altera la personalidad. Es un estado subjetivo súbito, más o menos duradero,
cuyo efecto inmediato es la conmoción de ánimo que se traduce en una mar-
cada exaltación de la afectivídad216. Se debe tratar, pues, de un verdadero
impulso desordenadamente afectivo, porque éste es destructivo de la capa-
cidad reflexiva de frenación217.
Podemos denominar a la "emoción violenta", como el estado agudo de
la emotividad humana, que ha de generar efectos marcados en la conducta
humana, mediando una desincronización entre la esfera racional del sujeto
con su capacidad de controlabilidad de reacción, reduciendo al ser humano
a una mecanicidad corporal puramente instintiva.

213 En: Jrrr,re¡¡ez oe Asú¡, l; Principios del Derecho Penal. . ., cit., p. 347.
214 Peñe Cnenen¡ FReyRe, A.R:, Derecho Penal. Parte General, cit., p. 540.
215 Bncrc¡lupo, E.i Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 160.
216 Peñe Cneaen¡, R.; Estudrbs de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., g. 121.
217 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 75.
 Tírulo l: Delnos coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD t2t

No ha de confundirse la "emocióno de los "sentimientos", pues mientras

los primeros surgen de manera súbita e inesperada y duran por un escaso
intervalo de tiempo, los segundos se.encuentran incubados en la esfera más
interna de la personalidad humana, gestándose y madurando conforme el
devenir del tiempo, consolidando su propia emotividad, los cuales pueden
apoderarse del ser humano, generando también manifestaciones de vio-
lencia criminal. No es lo mismo el homicidio pasional que el homicidio por
emoción violenta, el primero es un sentimiento que secuestra al individuo,
poníéndolo a merced de sus consecuencias más volátiles e inesperadas. La
emoción es un rapfus, en un sentimiento súbito; ta pasión es un sentimiento
obsesivo que se apodera de las facultades mentales del sujeto y lo pone a
su servicio2rs.
Solen, escribe que todo intento por definir pasiones o emociones como
excusables o inexcusables en sí mismas y a priori, debe necesariamente
frustrarse, porque el mismo tipo de pasión o de emoción puede presentarse
en circunstancias excusables o inexcusableszle. En todo caso, lo que debe
verificar eljuzgador, al momento de realizar la acción homicida se encon-
traba apoderado por el imperio de la "emoción violenta"; la pasión no ha de
eliminar la emoción, es que acaso un hombre apasionado no puede emocio-
narse bajo ciertas circunstancias, y por tales efecto, la pasión ser sustituida
por la ira, y así dar muerte a su víctima. Esto significa que la ley no excusa
al símplemente emocionado, sino al que es llevado a ese estado por circuns-
tancias que lo hagan excusable2z0.

3. PRESUPUESTOS DE LA EXCUSA POR EMOCIÓN VIOLENTA

Lo que sídebe verificarse son ciertos presupuestos, en orden a admitir

su concurrencia: primero, debe preceder a la reacción agresiva, una situa-
ción que por su naturaleza haya de generar dicha conducta en la persona
del autor, que puede ser explicado en base a criterios de razonabilidad y/o
proporcíonalidad, apreciación que a priori no puede dar un estimación ge-
neralizada, sino que deberá ser analizada por eljuez caso por caso, eso sí,
deben destacarse aquellas circunstancias que por nimias e irrelevantes, no
pueden explicar y fundamentar esta particularidad atenuante, v.gr., el hecho
de que lb doméstica al lavar la ropa haya malogrado una camisa, que el hijo
haya escondido su libreta de notas por estar desaprobado en varios cursos
y es encontrada por el padre, de encontrar a su hija con el enamorado pa-

218 Peñ¡ C¡snrnn, R.; Esfudrbs de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 121.
219 Soun, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., ps. 67-68.
220 Peñ¡ C¡nnen¡, R.; Esfudios de Derecho'Penal. Detitoí contra la vida..., cil.,p. 124.
122 DenecHo pENAL - PnntE Espect¡t-: Tovo I

seando en un parque, a pesar de estar prohibida de salir de casa, etc. Sí

pueden ser palabras, gestos, expresiones, etc., pero lo importante a todo
esto es que revelen una determinada ofensividad, el piropo que es lanzada a
la novia, no lo es, pero sí, cuando la víctima le toca las nalgas. Debe tratarse
de una causa eficiente para provocarla o aumentarla dice NuñEz. No debe
tratarse, en una palabra de una causa fútil, trivial221. Presupuestos ellos, que
requieren deljuez, valorar las circunstancias concretas del caso, conforme el
ambiente, el estatus social, económico y /o cultural, tanto del agresor como
de su víctima.
Segundo dice a la letra del tipo penal, que la emoción debe ser "violen-
ta', importa el grado de subjetividad que encierra la circunstancia que genero
la reacción agresiva, se exige una conducta que mas que por su violencia,
exprese una emotividad que de forma exabrupta desencadene una desenfre-
nada perturbación de las facultades sensitivas del agente.
Tercero, que la circunstancia que desencadena la irrefrenable reacción
agresiva del agente, no haya sido provocada por su persona; quíen adrede,
es decir, de forma intencional deja una suma de dinero regada en su cama,
sabiendo que su mujer, es proclive al vicio deljuego, por.lo que lo toma, y
el primero, aprovecha tener dicho motivo para matarla. Así también, que a
sabiendas de su mal carácter, o de padecer de reacciones explosivas, se so-
mete a un juego de cartas con apuestas, identificando a un jugador que hace
trampa, y por ello le da muerte. Sí podría darse esta circunstancia atenuante,
en el caso del esposo, que llega casa luego de un largo viaje, y de form.a
inesperada encuentra a su esposa con otro hombre en el lecho conyugal;
pero cuestión contraria ha de verse, en el mismo ejemplo, donde el agente
(esposo), tenías mas que sospechas de la infelicidad de su mujer, que sólo
estaba esperando la oportunidad propicia para ultimar el uxoricidio. El más
mínimo de detalle que advierte una circunstancias de preordenación crimi-
nal, en cuanto a un ataque alevoso y/o premeditado, importa negar la figura
delictiva in examine, debiendo ser trasladada al tipo penal de Asesinato.
Lo que se buscar descartar son todas aquellas circunstancias, gene-
radas y buscadas por el agente, para buscar una razón, por mas nimia que
ésta sea, para dar muerte a su víctima. El Derecho no excusa al que provoca,
alque facilita la causa eficiente de su emoci6n22z. En este aspecto, podría de-
cirse que la agresión ilegítima es la justificante de la legítima defensa como
la provocación es a la excusa223.

221 Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. ll, cit., p. 60.
222 Peñn Ceenen¡, E.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., ps. 124-125
223 Solen, S.; Derecho penal argent¡no, T. lll, cit., p. 8'1.
 Tirulo I: D*tros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA SALUD 123

cuarto, que no exista un deber del agente, ciertas circunstancias que

de por si pueden resultar estresantes, incómodas, desagradables, inapropia-
das, etc.; v.gr., si el capitán de la tropa despierta de forma súbita al cadete
para que realice ejercicios de rigor, en definitiva no es una situación excu-
sable, pues el autor ha de someterse ha ciertas prescripciones propias de la
función militar. Así, como el sub-oficial que es obrigado a prolongar su turno,
en base a una decisión inesperada por parte de su superior.

EL INFANTICIDIO

Art. II0.- GLa mad.re que ffia.ta a ru hijo

durante el ¡tarto o bajo ln in_
fluencia del estado puerperal, serd repnimida con pena prfuotiva de liber-
tad. no menor d¿ wt'o ni maym d.e cuatro añ.os, o wn prestaci.ón d,e serpicio
nmunita.rio de cincu¿ntid.ós a ciento cuatro jornad.asr.

1. GENERALIDADES

La vida humana es recogida de forma lata por el ordenamiento jurídi-

co-penal, a partir de las diversas tipificaciones penales que se recogen en la
Parte Especial del c.P., en orden a garantizar la efectiva protección de dicho
derecho fundamental. Para tales efectos, el legislador ha realizado una serie
de descripciones típicas, que tiene como común denominador la muerte de
una persona, a través de las diversas modalidades que se contemplan en
las mismas . Prima facie, se advierte las.figuras agravadas, que se glosan en
el artículo 108o del c.P., definidas conceptualmente con la nomen iun-s de
'Asesinato" y en el caso del artlculo 1O7o (in /?ne), como la figura delictiva de
"Parricidio".

A la vez que se construyen circunstancias agravantes, también resulta

plausible definir estados jurídico-penales de "atenuación", conforme a ciertas
variables yio características que pueden presentarse al momento de la eje-
cución típica, como es el caso del Homicidio bajo emoción violenta. Sin em-
bargo, hoy en día, la legislación comparada apunta a que dichas circunstan-
cias (atenuantes y/o agravantes), tengan en realidad un sustento legitimador,
en corréspondencia con un Derecho penal del acto, que sólo puede sostener
una reacción punitiva más intensa, cuando se advierte un mayor contenido
del injusto típico, y cuando de ámbitos de relaciones pérsonales se refiere,
entre la víctima y elautor, se procede a la aplicación de dichas circunstancias
(mixtas), en el marco de la determinación judicial de la pena, de acuerdo a un
listado de elementos a saber, que se especifican normativamente en la parte
General, lo cual es una técnica legislativa correcta, con arreglo át principio
de legalidad.
124 Deaecuo pENAL - P¡.nre Especr¡,t-: Tovo I

Recapitulando, las circunstancias agravantes en el caso de la legisla-

ción penal peruana, siguen manteniendo una figura que en realidad no se
condice con los fundamentos antes expuestos. El lnfanticidio, que se en-
contraba contemplado en el artículo 1550 del C.P. de 1924, en el C.P. de
1991 se encuentra previsto en el artículo 110o. La muerte del recién nacido
o del que esta en proceso de hacerlo, por parte de su propia madre, genera
un reproche social de mayor envergadura, pues se supone que aquélla es
la persona que mayor protección y tutela ha de otorgaq a quien nace de su
propio vientre, a quien de cierta forma es parte de ella. Generándose una de
las relaciones humanas más sensíbles, natural y cons.ustancial a la especie
humana, hasta el punto de decir, que la madre ha de sacrificar su propia
vida, amen de proteger la vida de su infante. El recién nacido se encuentra
desprotegido, indefenso por su propia característica ontológica, por ello, la
madre genera mecanismos de protección para defender a su vástago. Mien-
tras el proceso de gestación se va acercando, se íncuba mayores lazos sen-
timentales y afectivos, entre la gestante y el nasciturus, un sentimiento puro
y noble, más fuerte que cualquíera, capaz de enfrentar los retos más difíciles.
Día a día observamos como madres solteras o abandonadas por sus espo-
sos (concubinos), salen adelante en la vida, sin mayor sostén que su propio
esfuerzo, producto del amor que tienen por sus menores hijos, afectividad
que las acompaña hasta los últimos días de su vida. La madre siempre es-
tará dispuesta a cualquier sacrificio, en merced a conceder un mejor futuro
a su hijo, no en vano los códigos reconocen a la madre un mejor derecho de
tenencia de sus menores hijos con respecto al padre.
Nuñez, señalaba que el infanticidio es la rnuerte del hijo por la madre
para ocultar la deshonra, consumada durante el nacimiento o mientras se
:'!
encuentra bajo la influencia del estado puerperalz2a.
No obstante lo dicho, nuestro texto punitivo extiende un privilegio, a la
madre que da muerte a su hijo, en eltranscurso del parto o bajo las influen-
cias del estado de puerperal. A ciencia cierta, no sabemos cuales es el fun-
damento de incríminación de un tipo penal atenuado, que denota las caracte-
rísticas anotadas, que más parece inclinarse a una situación que recae sobre
la esfera de reproche personal, de forma concreta en eljuicio de imputación
individual, que como tal bastaría que se analice conforme a cualquier delito,
o en todo caso, que es fije como circunstancia atenuante, sólo en el caso
del "estado puerperal", pues la modalidad que se acoge "durante el parto",
provoca una serie de objeciones, muy difíciles de superar.
La manutención de este tipo penal "atenuado", no resulta compatible
co.n los fines preventivos-generales de la pena, que han de resguardarse

224 Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial,lll, cit., p. 124.
 Tirulo I: Deltros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD t25

con los efectos de la norma de sanción. precisamente, se dirigen a promo_

ver estados valiosos de conducta, conforme a la orientación finalista de las
normas jurídico-penales, de contramotivar a los individuos a la ínfracción
antinormativa, de dísuadírlos mediante la amenaza de la sanción punitiva.
con ello, los potenciales infractores de la normas, en vez de que se genere
en ello una promoción hacia el respeto por dicho bien jurídico
-la vida de
sus hijos-, propone un debilitamiento del deber de tutela, que en realidad, es
ajeno a la realidad socíal en nuestro país, cuando observamos en nuestras
calles como madres irresponsables cargan a los infantes en sus polleras,
como si fueran la cría de un ganado, pidiendo limosna, sometiéndolos a un
estado de degradación, producto de una irresponsable forma de traer niños
al mundo. No podemos más que rechazar esta privilegiada atenuación, que
al margen de los reparos dogmáticos, trae a colación objeciones de política
criminal y contradicciones de orden criminológico.
En palabras de Peñn cRenERR, es función del Estado amparar la vida
en todas sus fases, haciendo abstracción de quien sea la persona que la
destruya. No está excluida por tanto la madre que destruye la vida de su
hijo. Pese a que realiza dicha conducta bajo condícíones psico-fisiológicas
especiales2zs. Para Busros RnrulnEz, el sólo hecho de tratarse de un 'récién
nacido" no puede ser fundamento de privilegio, ya que implicaría una dis-
criminación notable entre las personas (una persona recíén nacida no tiene
menos valor que la otra); por tanto una violación flagrante de la Constítución.
Tampoco en la actualidad se puede sostener, como fundamento de tan exa-
gerado privilegio el móvil de "ocultar su deshonra" (esto es, la honra desva-
lorando la vida de la persona), si bien se podría considerar una circunstancia
posiblernente a tener en cuenta (y no en relación a la deshonra misma, sino
su carácter emocional, con lo cualtampoco se vería razón para plantear un
límite de tiempo)226.

Nos preguntaríarnos, si hoy en día, en vista del avance de las técni-

cas de reproducción, en el caso de las mujeres que alquilan su vientre, si
éstas podrían. ser autora de este delito. cuestiones tares, que nos provocan
mayores objeciones, a la preservacíón de una figura delictiva, con dichas
caracterfsticas.

se advierte una contradicción penológica en tos propios preceptos pe-

nales, por un lado el artículo 1070 castiga mayor con pena, cuando subyace
una relación parental entre el autor y su víctima, y por su parte, el artículo
1100, atenúa la pena, cuando el autor es la persona que maybr deber tiene de

225 Peñ¡ C¡anenr, R.; Esfudrrcs de Derecho Panal. Delitos contra Ia vida..., cil., p. i47.
226 Busros Rnulnez, J.', Manual de Derecho Penal. parte Especial, cit., p. 39.
t26 DenrcHo pENAL - P¡,Rre espscr¡,1: Tovo I

proteger a su infante (garante). Side infracción de deberes familiares se trata,

el lnfanticidio incluso, debería de recibir una sanción punitiva más drástica.
La atenuación, entonces, del delito se funda ya sea en la especial con-
sideración que merece el motivo determinante del homicidio, cual es la de
ocultar la deshonra de haber concebido a un hijo ilegítimo (criterio psicoló-
gico) o en la influencia que ejerce en su organismo los trastornos originados
por el proceso del parto o del estado puerperal (criterios fisiológico)2z7. Con-
forme es de verse, delartículo 110o, la causa ha de encontrarla en un criterio
fisiológico, de todos modos advertimos, que su aparición delictiva tiene mati-
ces que no son ajustables a los cánones de un Derecho penal democrático.
Cabiendo relevar que en las legislaciones penales de antaño, se extendía
la calidad de sujeto activo a otras personas (marido, padres, hermanos). No
puede justificarse de ninguna forma, el infanticidio que se comete para salvar
la honra de la mujer que sal.e en gestación, fueia del matrimonio, de ser así
estaríamos vaciando de contenido material un bien jurídico tan importante en
una sociedad de gentes, como es la vida humana.
Entonces, son estados fisiológicos, que supone deben repercutir de
forma significativa en la gestante, que hayan de provocar una motivabilidad
normativa disminuida, por lo cual la agente no realiza una conducta de acuer-
do a su estado normal de aprehensión normativa.

2. MODALIDAD TIPICA

2.1. Sujeto activo

Al igual que el delito de Parricidio se trata de un delito especial impro-

pio, pues su naturaleza atenuada (privilegiada) se funda en la relación de
parentesco que se advierte de la autora con la víctima. Sujeto activo puede
serlo únicamente la madre, sea cuales fuera su estado civil, v.gr., casada,
soltera, viuda o divorciada, o bajo el régimen del concubinato. No se extien-
de al padre solo a la madre, pues sobre él no pueden generarse los estados
fisiológicos, que describe la ley penal; tampoco la abuela, tía, etc. En estos
casos, puede que la conducta, sea penalizada de acuerdo al tipo penal de
parricidio.

2.2. Sujeto pasivo

Dice la norma penal en análisis que la acción típica ha de recaer sobre

el recién o de quien por esta por nacer. Primero a partir der estado fisioró-

227 Peñn c¡eRena, R.; Esludlos de Derecho penal. Delitos contra la vida..., cil., p. 147,
Véase al respecto, So::n, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. g9; NuRez, R.;
Derecho Penal Argentino. parte Especiat,lll, cit., ps. 1ZO-|ZZ.
 Tirulo I: Deuros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 127

gico que ha padecer la madre (agente), y segundo, constando el inicio

del
proceso de gestación hasta antes de que éste culmine, es decir, cuando
el
nasciturus adquiere una vida plenamente independiente.

El parto, es un proceso que se inicia con los primeros dolores, que

anuncian el alumbramiento del nuevo ser que cada vez se tornan más inten_
sos, en cuanto a uno de carácter natural, mientras que el parto con cesárea,
con la inducción que esto genera en el estado orgánico de la gestante y
del nasciturus. Para sown, dicho proceso se fija desde el comienzo de loi
dolores del parto hasta el momento de la completa separaciónz2s. El parto
empieza con la ruptura del saco amníótico y naturalmente termina cuando el
feto se desprende del cuerpo de la madrezie..
se debe seguir, entonces, un criterio que sin dejar de lado el aspecto
médico, haya de adecuarse a los fines polítíco-criminales que persigue el
Derecho penal, por lo que asumimos la postura de ra "anidación", en oiden a
evitar, que los métodos anti-concepfivos, puedan ser criminalizados, otorgan-
do con ello una mayor tuiela a los ámbitos de autodeterminación de la mujer
embarazada. Para todo lo no dicho nos remitimos a la parte primera de eite
estudio ("La delimitación de tutela de los delitos de Homicidio y Aborto,').
Antes del inicio del parto, la conducta ha de ser valorada como abor-
y si la acción homicida de la madre, se encuentra desprovista de la
tiva230,
influencia del estado puerperal será constitutiva de un delito de parricidio.
Vaya que las pericias psicológicas en este último caso, serán en verdad, es-
clarecedoras y determinantes, en cuanto a la juicio de tipicidad penal y con
respecto a la suerte de la agente, puesto que las penas de ambos delitos son
en extremo diferenciadas.
La delimitación que se realiza en este caso, del momento de la vida
humana independiente, adquiere vital importancía, en cuanto la separación
de los injustos de homicidio con los injustos de aborto, que es de relevancia
para con la fijación de la sanción punitiva, con arreglo a los principios de je-
rarquización del bien jurídico, de proporcionalidad y de culpabilidad.

Mayores dificultades, puede traer consigo, la determinacíón del 'esta-

do puerperal", tanto por su definición médico-legal, como por er tiempo de su
duración, trata por tanto, de un elemento normativo que requíere de concre-
ción valorativa. Al no haberse fijado un plazo, no necesariamente ha de ser
el recién nacido. La ley no exige que se trate de un ser viable, pues protege

228 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p, 91.

2?9 fe!4c-4anenn,R.; EsfudiosdeDerechopenal.Deritoscontraravida...,cir.,p. 14g.
230 Así, Nuñez, R.i Derecho Penal Argentino. parte Especiat,lll, cít., p. 124.
128 DenecHo pENAL - P¡Rte espEctel: Tovo I

la vida cualquiera que sean sus pos¡bilidades de prolongarse más o menos

tiempoz3l. En definitiva, debe acreditarse que el niño estaba vivo al momento
de ejecutarse la acción típica por parte de la madre, si éste ya estaba muer-
to, por incapacidad del objeto ha de tratarse de un delito imposible.
Ahora, bien que debemos entender, entonces, por la influencia del "es-
tado puerperal". Jurídicamente señala Nuñez, se puede definir la'influencia
que la ley exíge de ese estado en la madre, como el estado fisio-psicológico
en que se encuentra la mujer a raíz del parto y que, a excepción por lo
general de la actívidad de las glándulas mamarias, tiene a desaparecer en
sus causas en un lapso relativamente corto232. Son aspectos que repercuten
en el organismo de la gestante, que han de incidir en una particular situa-
ción psico-física, que para la ley penal es objeto de atenuación. Nos parece
acertada la posición de Sor-rn, al estimar que el estado puerperal es, pues,
considerado solamente como un conjunto de síntomas fisiológicos que se
prolongan en eltiempo después del parto233.
Se trata de apreciar ese conjunto de síntomas fisiológicos que se ma-
nifiestan en la madre a consecuencia del proceso de embarazo y del parto,
los cuales influyen disminuyendo el control sobre sus frenos inhibitorios234.
De ello se colige, que al tratarse de un cuadro "psicológico", incide en eljuicio
de culpabilidad, que sin significar una completa alteración de la conciencia,
determina un reproche disminuido de imputación individual; como dice So-
uER, la expresión "estado puerperal" no es empleada por la ley en el sentido
de una alteracíón patológica de las facultades mentales235
Cuestión a dilucidar, es elfrjación del "estado puerperal", que al consis-
tir en aspectos orgánicos, no puede establecerse en términos generales, tal
vez aproximativos, él cual de todos modos, no puede prolongarse demasia-
do, pues no podemos extender el privilegio de la atenuación más allá de sus
propios fundamentos. Serán finalmente los médicos (peritos), quienes en el
marco del proceso penal, deberán dar su opinión al respecto. No olvidemos
que la ley penal hace mención a "influencia...", la cual no importa perse el
padecimiento mismo del estado fisiológico.

231 Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial,lll, cit., p. 125.
232 Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. parte Especiat,lll, cit., ps. 133-134.
233 Sorrn, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 93.
234 Peñn C¡enen¡, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra Ia vida. . ., cit., p. 150
235 Soun, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 93.
 Tirulo I: Dellros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA 5ALUD 129

3. PARTICIPACION
Los motivos que sostienen la atenuación de la pena, son estrictamente
personales, y siendo que autor sólo podrá serlo la madre, éstos no podrán
ser extensibles a los otros intervinientes, según lo dispuesto en el artículo 260
del C.P.. Elgaleno que coadyuva a la madre a que de muerte a su hijo recién
nacido, será cómplice de un asesinato o de un homicidio simple dependien-
do del caso, y si éste es el padre del niño, su conducta será penalizada como
una acción parricida. Se produce el quiebre del título de la imputación., y si
es la intervención calificada como coautoría de igual forma, la madre será
autora de parricidio, y el extraño autor de homicidio simple o asesinato, y si
es la abuela como autora deldelito de parricidio236. Resoluciones que si bien'
se adecuan a la lege lata, no por ello, son correctos desde una perspectiva
política criminal así como por consideraciones de Justicia Material.
De otra posición Soun, en el sentido de que el infanticidio es un tipoi
perfectamente definido y autónomo, y que la existencia del elemento sub-
jetivo requerida por la ley en uno de los partícipes primarios es suficientei,
para determinar la aplicabilidad de la figura privilegiadaz3T. Cabe precisar que
dicha resolución tiene que ver con el carácter autónomo de esta figura, en
el caso de la ley penal argentina, según nuestra ley penal es una figura sola
atenuada, no agrega aspectos suficientes para cobrar su autonomía, por lo
que se aplica el principio de especialidad.
Al constituir un tipo penal prívílegiado, que se basa en una especial
y/o particular estado fisiológico de la madre, no resulta posible una autoría
mediata (delito especial impropio), desde afuera. Quien obra desde atrás,
con dominio de la voluntad sobre la madre, y hace que ésta de forma ciega
"mate" a su infante, mediante un brebaje venenoso que suponía un medi-
camento, por mas que se encuentre influencíada por el estado puerperal,
dará lugar a un homicidio doloso (asesinato), por parte del autor mediato,
y al actuar la madre bajo un error, y es pleno, quedará exenta de pena. Al
revés, si la madre -influenciada por el estado puerperal-, es quien domina
la acción y con ello la voluntad del hombre de adelante, su'otro hijo, a quien
le ordena darle el biberón con leche (envenenada), quien desconoce de ello,
y así se produce la muerte, si cabe admitir la autoría mediata de la madre.
Debe dejarse de lado, criterios causales, cuya exacerbada formalidad, propi-
cían resolúciones, en nada ajustables a los cometidos de que debe cumplir
la autoría y participación en el ma¡:co de un Derecho penal preventivo. En el
caso del lnfanticidio, eltipo penal no hace alusión a la forma de como debe
matarse al sujeto pasivo, y la autoría mediata es una de ellas.

236 Asl, Peñ¡'Cnenen¡, R.',EsfudtbsdeDerechoPenal.Delltoscontrala u?a...,cit.,p. 151.

237 SoueR, S.; Derecho pepal a¡gg1ttj¡tq,_T..1!1, cit-, p. 101; En contra Nuñez, R.; Derecho
Penal Argentino. Parte Especial, lll, cit., ps. 137-138.
130 DenEcHo pENAL - P¡.nr¡ espgcr¡l: Tovo I

4, TIPO SUBJET¡VO DEL INJUSTO

El tipo penal de lnfanticidio es esenc¡almente doloso238, conciencia y

voluntad de realización típica, en este caso la madre, autora del delito debe
ser consciente de estar dando muerte a su menor hijo, sea al momento del
proceso del parto y/o cuando esta influida bajo los alcances del estado puer-
peral. La madre debe dar muerte a su hijo naciente o recién nacido intencio-
nalmente, por lo menos, aceptando como posible la producción del resulta-
do23e, por lo que también se admite el infanticidio con dolo eventual.

Si elestado puerperales una condición psico-física, que altera la con-

ciencia del sujeto, no en un grado pleno, vayamos a ver que la conciencia
exigida por el dolo, no es deltodo clara. Como se sostuvo no es propiamente
una causal de inimputabilidad.
A nuestra consideracibn basta con el dolo eventual, conocimiento del
riesgo no permitido de aptitud de lesión a un bien jurídico, en este caso la
vida humana del infante. Posición distínta tendrán quienes siguen la teoría
del consentimiento, al admitir únicamente el dolo en primer grado.
No se requiere de un ánimo de naturaleza trascendente, ajeno al dolo,
que tal vez era exigible en las redacciones del lnfantícidio de épocas pasa-
das, donde se hacía alusión al móvil del"honor". Como decía Soun, lo que
está dotado de poder transformar el parricidio en el delito menor de infantici-
dio es el motivo de honor, con respecto a la madre (...)too.
Los especiales deberes de tutela, que haya infringido la madre, que
pudiesen haber ocasionado la muerte del infante, al carecer de una esfera
intelectual vinculada con la conducta homicida, serán reputados como un
homicidio culposo. No cabe por tanto un infanticidio a título de culpa2at.

HOMICIDTO CULPOSO

Art. lll.- "Elque, por culpa, ocasiona la muerte d.e unn persona, será'
reprirnid.o con pena.fnipa.tiva. de libertad.no mayar de dos años o nn prestñ'-
ción de serpicíos cowunitnrios d.e cincuenta y d.os a ciento ct¿.atro jorna.das.
La pena prit ativa de Ia libertad. será no vnenzr d'e caatro años ni rnayzr
d.e ocho años e inhabilitación, según corcesond'a, confonna alArtículo 3ó

238 Así, Nuñez, R.', Derecho Penal Argentino. Parte Especial,lll, cit., p. 126.
239 Peñe Cnenen¡, R.; E_s{udios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p 151

240 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 94.

241 Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, lll, cit., p. 127.
 Tirulo I: Det-rros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD r3l

y 7), cwand.o el agante hay estadn anduciendo wn yehículo

incisos 4), 6)
motorizado bajo el eftcto de estwpefacientes o en rtado d.e ehried.ad, con
presencia alcohol en ln sangre en Í¡rzpzrción malm de 0.5 gramo*litro,
d,e
o cuando sean varias las wctimas d.el misrno hecl¡o o el d,elito resube de la
inobservancia d.e reglas técnicas d.e tránsito.
La penn serd. no ma1zr d.e cuatro años si el d.elito rtsulta de la inabsewan-
cia de reglas d.e profesión, d.e ocupacún o ind.wwia. y cuand.o sean parias
las víctimas del tnismo hecho, la pena serd. no l,fleftor d,e seis añ0s."

,1. FUNDAMENTOSPOLíT|COCRIMINALES

El estudio doctrinario que caracterizaban las teorías penales de tiempo

atrás, basaban estrictamente el objeto de análisis, en los delitos dolosos,
en vista de que la, incidencia delictiva venía informada en su mayorías por
hechos punibles que se cometían de forma intencional. La necesidad por
acercar la disciplina criminológica a la ciencia jurídico-penal, habría de tener
consecuencias importantes en la tarea político criminal, entre éstas, la iden-
tificación de ciertos comportamientos humanos, que sin dirigirse de forma
deliberada a la causación de un evento lesivo, en cuanto a la afectacíón
de un bien jurídico, también podría llegar al mísmo resultado, pero la base
psicológica habría de ser revestida de elementos diferentes a los que se
advierten en el delito doloso. Surge así, la figura del delito culposo, que un
principio supuso su inclusión en los planos dogmáticos, en sede de la cul-
pabilidad, siendo concebida como la generación'involuntaria'de un estado
disvalioso, como elemento subjetivo que extendía vínculación al autor con el
hecho penalmente antijurídico.
Los delitos dolosos, entonces, han sido elelemento subjetivo de prefe-
rencia, en las sociedades de corte liberal, cuando recién se acuño la idea de
un Derecho penal público, propio de la creación de los Estados Nacionales.
De forma paulatina, el injusto culposo ha ido calando de forma significativo
en el estudio de la dogmática penal, producto de su proliferación en la reali-
dad social.
La sociedad moderna, traída a más con el vertiginoso avance de la
ciencia, la tecnología y la robótica, ha significado, la aparición de una serie
de actividades socio-económícas-culturales, importantes para el avance y
progreso de la humanidad, a partir de las ventajas innegables que de ella
se pueden obtener; pero a la vez, también se identifica la generación de
una serie de riesgos. Riesgos que en principios son permitidos, en cuanto
a su utilidad social para la sociedad, permiten el desarrollo de sus partici-
pantes en base a una serie de variables. No obtante, dichos riesgos para
poder preservar el margen de permisibilidad, deben sujetarsé a ciértos pa-
t32 DgnEcHo pENAL - Panre especrel: Tovo I

rámetros, cuyo desborde hace que éstos se convierten en "jurídicamente

desaprobados".
Es que actividades como el tráfico rodado, deportes peligrosos, traba-
jos en las minas, cirugía plástica, desarrollo genético, etc., no pueden estar
desprovistas de normatívidad alguna; pues precisamente la norma ha cuidar
que dichas conductas no resulten lesivas para los bienes jurídicos lmportan-
tes. De ahí, que se diga que la base deldelito culposo constituye la infracción
de una norma de cuidado, pero a ello, hay que sumar lo siguiente: la eleva-
ción del riesgo más allá de los niveles permitidos, de lo contrario, estaríamos
criminalizando puras desobediencias administrativas, lo que no se ajusta a
los patrones que deben exigirse para calificar a una conducta como "jurídico-
penalmente relevante".
Principios fundamentales del Derecho penal, constituyen los principios
de subsidiariedad y de última ratio, pues la violencia punitiva sólo ha de
intervenir cuando el resto de medios control social con que cuenta el orde-
namiento jurídico, se muestran ineficaces para poder solucionar el conflicto
social generado por el comportamiento "socialmente negativo". Cuando el
bien jurídico sea digno de protección penal, por motivos de necesidad y me-
recimiento de pena, En efecto, el injusto imprudente ha de sumarse a las
tareas tutelares que ejercen los injustos dolosos, en el marco de los bienes
jurídicos más importantes, concretamente para fortalecer los fines preventi-
vo-generales de la norma de sanción.
'Por tanto, si pretendemos que los delitos culposos, se ajusten a'loS
principios jurídico-penales a los principios antes anotados, ha de limitarse
su penalización a determinadas esferas de la criminalidad. Contrario sensu,
podrípmos poner en peligro el mismo desarrollo de la sociedad, al prohibir
ciertos comportamientos, que por mas peligrosos que sean deben ser per-
mitidos, aún cuando puedan contravenirse normas específicas. El legislador
nacional, a la par de otras legislaciones modernas, acuño una política crimi-
nal así concebida, al haberfijado un númerusclausus2az, en cuanto a la ad-
misión normativa det injusto imprudente, tal como es de verse en el artículo
12o d'el C.P., cuando a la letra señala lo siguiente: "Las penas estabtecidas
por Ia ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa. E/ agente de
infracción culposa es punible en /os casos expresamente establecidos en la
Ley",precepto legal que debe ser entendido de común idea con el artículo
11' (in frne), concordante con él artículo ll del Título Preliminar del mismo
cuerpo normativo.

242 Así, Mon¡lrs Pnars, al examinar la legislación penal española: Comentarios a la Parte
Especial del Derecho Penal, cil.. p. 65; GoNzÁr-es Rus, J.J., Del Homicidio y sus formas
(l), cit., p.55; CeneoNeLL Me¡eu, J.C./ GoNzÁLEz Cussec, J.L., Del Homicidio y sus for-
nas (l), cit., p. 59.
 Tirulo I: Delrros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 133

como se sostuvo los delitos dolosos eran propiedad de una sociedad

regida por estructuras rígidas y por actividades convencionalmente peligro-
sas, en cambio la sociedad moderna es privativa de una emergente acti-
vídad económica, comercial e industrial que dada su propia dinamicidad e
intercambiabilidad, propician la aparición de una serie de riesgos para los
intereses jurídicos vitales del individuo y de la sociedad; por lo que podemos
decir, que los delitos culposos importan una caracterización especial de la
sociedad moderna. Lo que se condice con la observación criminológica, ya
no se puede decir que la estadística criminal se el:'cstra únicamente con
la comisión de infracciones penales dolosas, todo lo contrario, tomando en
cuenta la'realidad nacional, cadavez son mayores las muertes y/o lesiones
que se producen como consecuencia de una conducta negligente de un ciu-
dadano. El ámbito de mayor proyección criminológica resulta la actividad del
tráfico rodado, pues casi un 70o de las muertes en el Perú, son concreción
de una actividad negligente; los accidentes automovilísticos enlutan día a
día las ca¡reteras y pistas de nuestra enorme geografía, por lo que las auto-
ridades yá no saben que hacer para poder neutralizar dicho foco de peligro.
La informalidad de las agencias de transporte, el mal estado de las pistas
aunado al alcohol de los conductores, se han constituido en los factores que
contribuyen a decir: que en el Perú, el tránsito vehicular se ha erigido en
un arma moral para muchos ciudadanos, cuya explicación dogmática ha de
sostenerse sobre la estructura del delito culposo.
En resumidas cuentas, el factor criminológico, ha incidido sobre mane-
ra en la actividad legislativa del Parlamento, en la medida que a la fecha se
han sancionado importantes modificaciones en elmarco de los delitos culpo-
sos, concretamente en lo que el homicidio y lesiones culposas se refiere, a
lo que debemos sumar el delito de conducción en estado de ebriedad, pues
tal como lo anote, las causas de mayor índice delictivo son las generadas
por una conducción defectuosa del agente, al estar influenciado por efectos
del alcohol y/o estupefacientes, sanción normativa que toma lugar gracias a
la dación de la Ley No 27753 del 09 de junio del 2002. Norte político crimi-
nal, que en principio resulta legítimo, a la luz de las funciones tutelares del
Derecho penal, pero talvez demasíado enérgicas -de acuerdo a los marcos
penaleq propuestos-, según los principios de culpabilidad y de proporciona-
lidad. Ahora un homicidio culposo -por las causales anotadas-, recibe una
pena mayor que un homicidio doloso atenuado.
A partir de esta nueva visión criminalizadora de los delitos culposos, de
mayor concreción, en el homicídío culposo ha desencadenado dos aspectos:
en el campo procesal, de conformidad con la modificación provocada al ar-
tículo 1350 del C.P.P de 1991, ha dado lugar que eljuzgador pueda imponer
como medida coercitiva personal: mandato de prisión preventiva, y en el cam-
po punitivo, que eljuez pueda en la sentencia de condena, imponer una pena
 t34 Denrcso pENAL - Pnnte especl¡l: Tovo I

de reclusión efectiva, lo cual no se daba tiempo atrás. cuestión importante

para poner freno a una criminalidad en realidad desbordante, no queda otro
camino, si es queremos tutelar en verdad la vida humana; de todas maneras,
el órgano jurisdiccional debe ser en suma prudente, al momento de utilizar
tremendo poder sancíonador. No dejemos de lado, que se trata de personas
que no requieren mayormente de un intenso proceso rehabilitador, y que la
estancia en prisión producirá estragos en la personalidad del penado.
Por consiguienie, ia dureza que hoy en día puede significar la pues-
ta en escena del injusto imprudente, debe adecuarse a la razonabilidad y
ponderabilidad que debe guiar la función sancionadora deljuez, a fin de no
contravenir las garantías fundamentales de un Derecho penal democrático.
El ajuste permanente de las normas penales, es una funcíón legítima del
legislado¡ a efectos de conciliar la norma con la sociedad, pero tal cometido
ha de ser sometida a los límítes constitucionales del ius puniendiestatal.

2. NATURALEZA JURíDICA DEL HOMICIDIO CULPOSO

El delito culposo, que preferimos denominar "injusto imprudente", re-

vela una naturaleza jurídíca que no puede ser explicitada según las teorías
psicológicas (causalistas), que pretendían llenar de contenido puramente
ontológico, que no condiben con el pensamiento sistemático actual; en tal
medida, tanto el dolo como la culpa deben forma parte de la tipicidad penal
de acuerdo con el principio de legalidad material, pues los hombres han
de conducirse conforme a sentido, y cuando cometen una acción y/o omi-
sión constitutivo de un tipo penal se están autodeterminando ya conforme
dicho sentido. Así, por ejemplo, la inclusión del dolo en el tipo se deduce
ya, dice Roxr¡r, de la exigencia de determinablilidad del Estado de Derecho:
las lesiones del deber y las acciones no se pueden describir como simples
acontecimientos causaleszo3; por ello, las posibiones naturalistas, no podían
fundamentar debidamente la culpa inconsciente y el delito de omisión.
Pero aún no explicamos la naturaleza jurídica del injusto imprudente.
Los individuos en el marco de una sociedad'jurídica y políticamente orga-
nizada, no pueden conducirse conforme a su libre arbitrio, sino que deben
sujetar su conducta conforme a las diversas normas que regulan su com-
portamiento en sociedad. Dichos deberes son consustanciales a cualquier
sociedad (democrático o no), que pretenda coexistir de forma pacífica, a fin
de tutelar los bienes jurídicos fundamentales, lo contrario significa el caos, la
anarquía; de tal modo, que los individuos, dependiendo del rol que asuman
en las diversas esferas de interactuación social, han de desempeñar ciertos

243 RoxrN, C.; Política Criminal y Srsfema del Derecho penat, cil., p.70.
 Tirulo I: Delnos coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 135

deberes, los cuales deben sujetarse a las normas que regulan dichos roles,
a fin de no poner en riesgo la intangibilidad de los intereses jurídicos, puestos
en tutela por el Derecho penal. Síendo así, la baSe deldelito culpoSo, no pue-
de ser otro que "normativo", las normas exigen determinados comportamien-
tos, cuya infracción (desobediencia), puede dar lugar a su configuración. Se
trata de la infracción del deber personalmente exigible a todo_ ciudadano que
pone en marcha una situación de riesgo para el bien jurídico y que debe
adoptar las medidas adecuadas para evitar que el riesgo se cristalice en el
resultadozaa

La naturaleza normativa del injusto ímprudente, desencadena una

"exígibilidad", a todos aquellos que tienen el poder de evitabilidad y de do-
minabilidad del evento riesgoso. Aquellos sucesos imprevisibles y que son
obra de cursos causafes ajenos a la esfera de organización del individuo, no
pueden ser reputados como un obrar culposo.

Entonces, lo que nos interesa, para poder calificar a una conducta

como un delito culposo, es que la conducta haya inobservado una norma
de cuídado, y que ésta a su vez haya generado un riesgo jurídicamente des-
aprobado con aptitud de lesión al bien jurídico tutelado. Empero, esto no es
suficiente, eljuicio de desaprobación debe completarse con la denominada
'relación de riesgo", de que el resultado lesivo acaecido sea /a efectiva con-
creción del riesgo no permitido creado por el autoE y no por otro factor ajeno
a su esfera de organización, que pueda provocar la ruptura de la imputación
objetiva. En otros términos lo que adquiere relevancia, es que el conductor
haya sobrepasado la velocidad permitida, que el trabajo en la mina se haya
realizado sin la debida protección, que la actividad quirúrgica se haya reali-
zado sin observar lalex arlis, que la construcción no haya cumplido con los
estándares mínimos de seguridad para con los obreros, etc.; todos estos
datos, serán la premisa inicial para poder analizar si procede la imputación
delictiva a título de culpa.
En el caso concreto del Homicidio culposo, el primer dato a saber, es
que se haya producido la muerte de una persona, segundo dato a saber, es
que el resultado fatal haya obedecido a una conducta negligente del autor,
tercer dató, es que dicha negligencia haya sobrepasado el riesgo permitido y
cuarto dato, es examinar si efectivamente dicho resultado es la consecuen-
cia directa de la conducta infractora del autor. Debe descartarse, la presen-
cia de otros cursos causales hipotéticos, asícomo ," .u¡s:pu€sta en peligro
de la propia víctima, en términos de imputación objetiva.

244 C¡RaoHeLL M¡reu, J.C,/ Go¡¡zÁ¡-ez Cussac, J.L.; Homicidio y sus formas (/), cit., p. 59.
t36 Denecno pENAL - PRRre especrnl: Tovo I

La teoría de la imputación objetiva fue incluida en la discusión dogmá-

tica, a fin de explicar coherentemente el delito culposo.
siguiendo un análisis lógico y secuencial, que tome en cuenta no sólo
el homicidio culposo, sino también el doloso, primero, habrá que remitirse al
aspecto objetivo, de si el autor con su conducta ha generado un riesgo no
permitido, si esto ha de verificarse, concretizándose en el resultado lesivo
acaecido, damos por sentada la relación normativa que ya da lugar al delito
culposo. Recién a este nivel se ingresa a valorar la esfera anímica del agen-
te, que haya o no tenido una conciencia efectiva del riesgo no permitido ge-
nerado por su conducta, si esto es así habrá que afirmar la concurrencia de
un delito doloso (dolo eventual). Dicho con un ejemplo: si el conductor de un
automóvil, conduce sobrepasando la velocidad permitida, según tas previsio-
nes del código Nacional de Tránsito, daremos por acreditada la imputación
objetiva si la muerte del transeúnte fue producto de dicho obrar negligente,
como efectívamente sucedió, y si, resulta que el conductor dirigió su conduc-
ta a provocar dicha muerte, con conciencia de ello, el tÍtulo de la imputación
será un homicidio doloso; pero, si resulta que la muerte fue provocada por
una actuación negligente de la propia víctima, cruzó intempestivamente la
pista, fuera de los lugares autorizados, por mas que el conductor haya sobre-
pasado la velocidad permitida, el resultado sólo puede ser explicado según
el primer riesgo.
Tampoco se podrá afirmar este delito, si la muerte fue ocasionada por
el derrumbe de un puente peatonal que hizo que el peatón ímpactará con
el vehículo del agente, pues si bien puede existír un nexo causal, ello es
insuficiente para poder atribuir responsabilidad penal, cuyos fundamentos
reposan sobre directrices en esencia normativas.
El Homicidio al consistir en un delito de resultado, debe también acre-
ditarse dicha condición legal y médica, para que podamos estar incursos en
su variante culposa, de que el autor desobedeció una norrna de cuidado y
que este generó un peligro jurídÍcamente desaprobado que se concretizo en
el resultado lesivo. En caso de no haberse producido la muerte de la víctima,
no se puede hablar de una tentatíva de un homicidio culposo2as, conforme es
de verse del artículo 160 del c.P., no se revela un factor final en el caso del
injusto imprudente. ¿Pero es que acaso dicha conducta queda impune? De
ninguna manera, descartándose el factor anímico (dolo), que hubiere dado
lugar a una forma imperfecta de ejecución por el artículo 1060, si es que
se ha exteriorizado una transformación del mundo fÍsico, en este caso una
afectación en la integridad corporal y/o fisiológica de la víctima, se desplaza
la imputación al delito de lesiones culposas - arl. 1r?4o del C.p.

245 Asf, GoxzÁcs Rus, J.J.; Del Homicidio y sus formas lD, cit., p. 55.
 Tírulo I: Deuros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD t37

Es que el injusto imprudente, importa tanto el disvalor de la acción

como el disvalor del resultado, ambos planos son objeto de valoración a fin
de dar la respuesta positiva deltítulo de la imputación del homicidio culposo.
No es que eldelito imprudente haya de explicarse únicamente sobre la base
del disvalor del resultado, ello solamente reviste de legitimidad a la necesi-
dad y merecimiento de pena de dicho injusto. En eldelito imprudente como
es sabido, el sujeto no quiere realizar el resultado, pero el mismo se produce
por no ejecutar la conducta de acuerdo con la norma de cuidado2a6.
En sede de Culpabilidad sólo cabrá analizar, un aspecto individual,
conforme a los poderes de evitabilidad y de dominabilidad del actor concreto
en la situación concretaz47.

3. MODALIDAD TíPICA

E! que por iutpa ocasiona la muerte de una persona, será reprimido

con pena privativa de libeqtad no mayor de dos años o con prestación de
seryicrbs comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jomadas. Ha de
señalarse que ello toma lugar, primero, cuando el autor infringe una norma
de cuidado, eldeber que la norma la exigía, tanto mediante una acción como
por una omisión (art. 13o del C.P.), contravencíón normativa que debe ge-
nerar un riesgo no permitido que se haya concretizado en el resultado fatal:
la muerte del sujeto pasivo, desprovisto de una relación anímica que pueda
identificarse con el dolo.
En la doctrina, se habla de que. el delito culposo es de naturaleza
'abierta". La actividad punitiva sancionadora se dirige a determinados re-
sultados lesivos previsibles por el autor, producto del quebrantamiento del
deber de cuidado. Podría, por lo tanto, decirse que los tipos culposos son
abiertos -tal como lo afirmaba Weuzel- y para poder cumplimentar la materia
prohibitiva, el Juzgador debe acudir a una cláusula general, en la cual se
encuentra contenida el deber de cuidado; (...) el delito culposo es siempre un
delito de tipo abierto, ya que el tipo legal por su propia estructura no puede
ser determinado de forma precisa por el legislador, sino por el juez, pues
conceptos como "imprudencia", "negligencia" (o bien, "cuidado objetivo") solo
pueden.concretarse frente a una situación especifica, no en abstractotot; (...)
deben sei completados por el juez acudiendo a una cláusula de carácter
general que no se encuentra contenida en ellos y en la cual se establece el
deber de cuidado2ae.

246 GolzÁres Rus, J.J.; Del Homicidio y sus formas (/), cit., p' 55.
247 Asf, Peñ¡ CnaRen¡ Fnrvne, A.R.; Derecño Penal. Parte General, cit., p. 690.
248 Busros R¡¡¡lnez, J.: Manual de Derecho Penal..., cit-, p. 233.
249 Ve¡-Asouez VelÁsquez, F.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 430.
138 Dengcuo pENAL - P¡,nre sspecrel: Tolr¡o I

No somos partidarios de la postura anotada, pues dicha afirmación po-

dría conllevar a ampliar espacios de discrecionalidad al Juzgador que podría
desembocar en resoluciones judiciales extendidas y arbitrarias, abusándose
de tal herramienta definidora. El Principio de Estricta Legalidad, exige que los
tipos penales sean estructurados semánticamente de forma determinada; tal
cláusula generalen realidad no existe, lo importante será delimitar el ámbito
de protección de la norma complementándola con la normatividad'regulativa
de la actividad social en concreto, a partir de dichos datos ubicaremos la
norma interna de cuidado supuestamente lesionada. Para tal cometido, el
Juzgador deberá realizar un esfuerzo de interpretación normativa, utilizando
para ello los elementos conceptuales que se desprende de moderna teoría
de la lmputación Objetiva, para poder señalar los límites de ese deber.
Es en definitiva, una labor estrictamente valorativa, en la cual habrá
que remitirse a las características especiales que detente el autor en el mo-
mento de los hechos, expresado en su esfera de competencia organizativa,
así como en el efecto regulador del "Riesgo Permitido"; tarea en realidad
valorativa, para lo cual el juez llenará de concreción la norma conforme al
supuesto de hecho contenido en la misma.
Como segunda modalidad, producto de la modificación efectuada por
la Ley No 27753 al artículo 111o del C.P., se hace alusión a lo siguiente: '/a
pena privativa de libertad será no menor de cuatro años ni mayor de ocho
años e inhabilitación, según conesponda, conforme al artículo 360, incisos
4, 6 y 7, cuando el agente haya estado conduciendo un vehículo motoriqado
bajo el efecto de estupefacienfes o en estado de ebriedad, con presencia de
alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos litro, o cuando sean
varias las víctimas del mismo hecho o el delito resultare de la inobservancia
de reglas técnicas de tránsito".
A partir de la modificatoria en cuestión, el injusto imprudente adquiere
una mayor desvaloración antijurídica, cuando la rnuerte del sujeto pasivo, es
producto de una actividad negligente del autor en el tráfico rodado. En prin-
cipio esto es cierto, pues como señalamos en los apartados preliminares,
nuestras pistas y carreteras se han convertidos en focos latentes de riesgos,
para la vida y la salud de las personas; de ahíque se incida en una respuesta
penal más intensa.
La primera modalidad describe un particular estado fisiológico, pro-
ducto de la ingesta de bebidas alcohólicas y/o el consumo de estupefacien-
tes (drogas en general), cuyos efectos en el organismo humano, provocan
una serie de estragos, debilitando las facultades psico-motrices, de forma
tal, que el individuo pierde en parte su capacídad de autodeterminarse con-
forme a sentido.
 Tlrulo I: Dnnos coNTRA LA vlDA, EL cuERPo Y LA sALUD 139

Debe quedar claro, que no se puede hablar de un estado de inimpu-

tabilidad, pues la respuesta penal sería una medida de seguridad y no una
pena, con los reparos que puede formularse acerca del acfio libera in causa,
que a nuestra consideración, sí debe ser valorado a fin de salvaguardar los
fines preventivos de la sanción punitivazs0. Nuestra legislación positiva se
ha inclinado por fijar un límite, en cuanto al nivel de alcohol en la sangre se
refiere, Concretamente 0.5 gramos litro, cuya acreditación se revelará con la
prueba de alcoholemia. Resultando fundamentaleste medio de prueba (pre-
constituida), para que se puede promover la acc!ón pen?!, co1 ello !a pogibil
lldad de imponer una pena a la persona del infractor de la norma; cuestión
aparte, ron lot métodos que Se deben utilizar para que los órganos de per-
secución puedan bbtenerla, que al consistir en asuntos de carácter procesal,
no serán abordados en este estudioz5l.
Lo que sí debe decirse es que de modo generalizado no puede es-
tablecer con exacta certeza, de que dicho nivel de alcohol, haya de des-
encadenar los mismos efectos en todos los organismos, lo que al no poder
dejarse al arbitro deljuzgador, determina la necesidad de emplear la fórmula
noimativa; v.gr., una copa de champagne para alguno puede ser suficiente
para colocarlo en estado de ebriedad, pero dicho estado para otros, requiere
de una significativa dosis de alcohol. Por consiguiente, no queda de otra,
que la norma asuma una propuesta generalizadora, que pueda servir para la
eficacia de los cometidos preventivo-generales de la pena'
De cierta forma la norma jurldico-penal despliega fines ético-sociales,
de promover en la población la abstención de beber bebidas alcohólicas
cuando ha de conducirse un vehículo, lo cual debe complementarse con
normas administrativas y con la difusión de campañas educativas. Así, se
refuerza el mensaje normativo, de incidir en un plano positivo de conducción,
que en nuestro país, amerita en realidad un trabajo arduo'

Cuestión importante a saber, es que no bastará con que el autor se

encuentre afectado con el nivel de ingesta de alcohol que hace menciÓn el
tipo penal, para que podamos atribuir responsabilidad penal. Se debe cons-
tiuir'etjuicio de imputación objetiva, de que la muerte del sujeto pasivo sea la
efectivá concreción del riesgo no permit¡do creado por el sujeto act¡vo (con-
ducción ei¡l¡ca); sino, estarfamos fundado la imputación delictiva en términos
puramente veisaristas, incompatible con el principio de.culpabilidad; pues, si

Ver más al respecto, Pet¡¡ C¡sneRA FnEYnE, A.R- Derecho Panal. Parte Ganeral, cil',
ps. 540-547.
ver al respecto, Peñ¡ C¡sRen¡ FneYRe, A.R.; Exégess del nuew código Procasal Pa-
nal, cll., ps.582-589.
140 DeREcHo pENAL - Penre esprc¡¡.1: Tovo I

se queda acreditado que la muerte del peatón no obedeció a la conducta del

autor, sino como consecuencia de un obrar negligente de la propia víctíma
(auto-puesta en peligro). Visto con un ejemplo, si bien de forma naturalístíca
se observa que la muerte del peatón fue causada por el impacto con el ve-
hículo, este nexo causal habrá que dejarse de lado, cuando se advierte que
la víctima se lanzó desde un puente peatonal, impactando con el vehículo
del conductor, que efectivamente contaba el nivelde alcoholemia prohibido
por el Derecho Penal. En el marco de los cursos causales concomitantes o
dígase coincidentes, debe descartarse que el resultado no haya obedecido
a un factor desencadenante, ajeiro a la esfera de organizacíón del autor. El
sujeto activo no se quedaría sin sanción, pues su conducta será incriminada
conforme al artículo 2740 del C.P. (conducción en estado de ebriedad), que
ha de calificarse como un delito de peligro abstracto, mientras que el Homi-
cidio culposo es un tipo penal de resultado,
lgual pena merecerá, el autor, cuando sean varias las víctimas del mis-
mo hecho, refiere entonces, a un concurso ideal de delitos, a menos que el
legislador hubiese querido referirse al primer párrafo, lo cual resulta más
coherente, si se tratase de la misma modalidad, basta con aplicar las reglas
previstas del artículo 48o del C.P., que fuese modificado por la Ley No 28726
del 09 de mayo del 2006. Si producto de una unidad de acción acaece una
pluralidad de resultados antijurídicos, la muerte de varias personas, bastará
con aplicar las consecuencias de la figura concursal anotada, siendo inne-
cesario su inclusión en el tipo penal. En este orden de ideas, parece quB la
intención ha sido de procurar que el autor, sea reprimido con la pena mái
grave de este articulado, cuando la acción típica arrastra varias víctimas;
bastará que sean más de dos.
Así, también cuando el delito resulte de la inobservancia de las reglas
técnicas de tránsito; hasta antes de la modificatoria, traída a más por la Ley
No 27753, dicha hipótesis se encontraba reglada en el últímo párrafo deltipo
penal in comento. El hecho de estar conectada la conducta con el tráfico
vario, da lugar a una mayor penalización. Pretendiéndose con ello, fortalecer
elfin preventivo-generalde la pena. Para la concurrencia de esta circunstan-
cia agravante, igual, no es suficiente de que el autor haya contravenido una
norma técnica (Código Nacional de Tránsito)zsz, sino que esta conducta debe
haber creado un peligro jurídicamente desaprobado, que finalmente ha dado
concreciÓn al resultado lesivo. Punto importante para evitar la criminaliza-
ción de meras desobediencias administrativas.
La pena será no mayor de cuatro años si el detito resulta de ta inob-
servancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y cuando sean

252 Así, Solen, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 103
 Tirulo I: Dpuros coNTRA LA vlDA, EL cuERpo y LA sALUD l4l

varias las víctimas del mismo hecho. Circunstancia que se sustenta en los
especiales deberes funcionales que son infringidos por el autor. cuando a
una persona se le confiere ciertas atribuciones, determinados roles, se exige
a su vez, que dicha actuación se realice en observancia a las normas que la
regulan, en orden a impedir que se puedan ocasionar eventos perjudiciales
para los bienes jurídicos importantes. Juicio de valor que propone un mayor
reproche culpable, sumado a una desvaloración del injusto agravada. se
habla, entonces, de actuaciones negligentes, de imperícia profesional. por
cierto, dice solen, que estas situaciones contravencionales importan gene-
ralmente de parte del autor una actitud de indiferencia o menospreció con
relación a las prevísíones dictadas por razones genéricas de orden y pruden-
cia, y por eso quien las viola y produce un daño, se encuentra generalmente
en culpa253.
La realización de ciertas activídades, como la médica o la realizada en
la construcción civí|, requieren de una mayor sujeción a las reglas que las
gobiernan, es que la propia naturaleza de éstas importa un riesgo ya conna-
tural para la vida y la salud de las personas que pueden verse involucradas,
por lo que, debe procurarse contar con las medidas de precaución necesa-
rias, para neutralizar adecuadamente los peligros que puedan generarse, y
la úníca forma, es actuar con arreglo a Ley. El año 2A07 y el entrante 2008,
hemos sido testigos del derrumbe de construcciones, provocando la muer-
te de varíos obreros y heridas de gravedad en otros; edificaciones que no
contaban con las licencias administrativas respectivas, verificándose estar
desprovistas de las medidas de seguridad necesarias, lo cual importa un
desprecio para con la vida de las personas, que merece una reacción penal
de mayor drasticidad.
La presunción de competencia que da un título profesional, o el ejerci-
cio de una función o industria, obligan a las personas relacionadas con estas
actividades a una mayor previsión y diligencia25a.
Lo que no se explica porqué una negligencia médica, que ha causado
la muerte de una persona, vaya a merecer una menor pena, que la impericia
automovilística, no acaso en ambos se requiere de la mayor de las pruden-
cias en la realización de la actividad. Máxime, en el caso de los galenos, se
trata de personas, que por sus conocimientos especializados, la exigibilidad
es mayor, por tanto, el nivel de reproche individual. Situación normativa que
no se ajusta a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad, pues pa-
rece que los efectos comunicativos de la norma, son los que preponderán,
su publicitación para con el colectivo.

253 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 103.

254 PeñnC¡anen¡,R.; EsfudrbsdeDerechoPenal.Delitoscontrala vida...,cit.,p. 184.
t42 Denncr¡o pENAL - P¡nre espnclnl: Tovo I

4. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Según nuestra codificación positiva, la participación, sea a título de

complicidad o de ínstigación, requieren que dichas contribuciones sean efec-
tuadas de forma dolosa, en una actuación típica donde el autor debe realizar
la acción también con dolo, por lo que no cabría hablar de participación en
un injusto imprudente. El partícipe debe colaborar para que el hechb punible
doloso pueda realizarse típicamente, se refiere, entonces, a una conexión
íntelectiva, que puede ser concomitante y/o concertada.

Como dice SrnnreNWErH, es cómplice quien dolosamente haya pres-

tado ayuda a otro para la comisión dolosa de urr hecho antijurídico2ss. No
hay complicidad imprudente (culposa), si bien ésta puede constituir autoria
simultánea256.

En el caso de la coautoiía, s" dice que al exigirse una codecisión para

la perpetración del injusto, no resulta jurídicamente factible hablar de esta
clase de autoría, por lo que la doctrina señala lo siguiente: cada autor, que
ha generado el riesgo no permitido con su accionar negligente, habiendo
lesionado su deber de cuidado, deberá responder individualmente por dicha
infracción normativa como autores. Empero, quitando el nexo intelectivo, y
proponiendo una base objetiva, "dominio objetivo de la acción', podría dar
lugar a una codelíncuencia culposa; v.gr., quien da de tomar de mas en una
fiesta a quien manejara su vehículo, permitiendo que maneje el auto, y así
se produce el,accidente fatal. Valga señalar, que en el caso de las forrnas
de autoría, contempladas en el artículo 23o del C.P., no se ha estabfecido de
Iege latd, que deben ser a tÍtulo de dolo. Lo que en el caso de la autoría me-
diata genera mayor complicación, al tratarse del dominio de la voluntad del
hombre de atrás hacia el hombre de adelante. Punto de la discusíón que en
la actualidad esta cobrando mucho interés en la dogmática penal25i.
.I

HOMICIDIO A RUEGO

Art. LL2'.-"EI que, pw picd,ad., ffia.tñ. ñ, un onfermo incurable que le solici-

ta de manera cx?resa y conscíente para Pzner frn a sus intolerables dohres,
wrdreprimido con pena ¡n-irathro d¿ libertad no n a.yor de tres añ.oso.

255 SrnereHwenrn , G.; Derecho Penal..., cit., p. 427i AsÍ, Mon¡les Pnars. F.; Comentarios a
la Parte Especial del Derecho Penal cit., p.65.
256 Cunv URzun, E; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 629.
257 Ver al respectoPÉnEz M¡¡.:¡xo, Menceoes, Autoría y participación lmprudente en el
Código Penal de 1995. Civitas, Madrid, 1999.
 TÍrulo I: Deuros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 143

1. CUESTIONES PRELIMINARES

Hasta el momento, hemos analizado las variadas formas de cómo se

puede eliminar a un ser humano, que por los medios de ejecución, la forma
de perpetración delictiva así como los móviles que determinaron su comisión,
importan la construcción de tipos penales agravados (Asesinato); debiéndo-
se incluir a otros, que por revelar un nexo de parentesco tarnbién generan
una mayor desvaloración jurídico-penal, dando lugar a la figura del parricidio,
al margen de los reparos que dicha tipicidad penal propone a partir de los
fundamentos de un Derecho penal democrático.
En el ámbito de los homicidios atenuados, o dígase "privilegiados",
hicímos alusión a la figura delictíva del infanticidio, que por su especial na-
turaleza, tampoco merece ser destacada en una figura legal independiente.
Dicho esto, hemos de transitar a otro nivel de análisis. Por lo general, quien
mata a otro, lo hace a fin de obtener un beneficio, una ventaja, un precio,
etc.; sin embargo, pueden aparecer otros motivos diametralmente distintos,
que empujen a un ser humano a dar muerte a su semejante, que en definitiva
penetran en sentimientos de humanidad y de solidaridad.

La vida es un bien jurídico fundamental, el don más preciado que nos

ha dado Dios, para otros la misma naturaleza, elemento vitalque nos permite
desarrollar y disfrutar el resto de bienes jurídicos, de los cuales es portador:
el hombre. Conditio sine quanon parc la autorrealización de la persona y
elemento indispensable para permitir su vida en sociedad, para que se pue-
da integrar en una comunidad y así, alcanzar sus fines más preciados; pero
para ello, no basta tener "vida', sino que ésta debe revelar determinadas
condiciones mínimas, para que se puedan viabilizar los fines antes mencio-
nados. Constituye'un derecho fundamental. Esta consideración de funda-
mentalidad viene reconocida desde tiempos históricos en que no existía un
reconocimiento normativo expreso de los derechos de las persona, estando
configurados los delitos contra la vida humana entre los llamados delitos
naturales258.

La existencia humana, en verdad, es un albuq en cuanto a las diversas

circunstancias que pueden acaecer en el discurrir de la vida, ello como pro-
ducto de |as propias relaciones humanas y de la naturaleza imperfecta del
organísmo humano. Un accidente, una enfermedad grave, puede provocar
una significativa disminución de las capacidades elementales del ser huma-
no, paia poder conducirse independientemente, para poder trabajar, consti-
tuir una familial emprender un negocio, etc. Facultades psico-mot{ges cyVa

258 Zua¡Rr oe S¡u¡r¡s, F; Colaboración at suicidio y eutanasia. En: Delitos contra las peÍso:-.- -
nas, cit., p. 56. :
144 DenecHo pENAL - PRnre especr¡,1: ToH¿o I

merma no sólo genera la frustración del proyecto personaldel individuo, sino

también pueden propiciar padecimiento de grandes sufrimientos, que la cien-
cia médica no puede aliviar, a pesar de los esfuerzos notables que se hacen
al respecto, suplicios que hacen que la vida ya no sea un tránsíto placentero
del ser humano, sino un tormento que parece nunca acabar. De suerte que
no sólo puede hablarse del derecho a la vida, debiéndose añadir.una vída
con "digna". Por lo que en la doctrina se punta, que no sólo se garantiza un
derecho a la vida, sirio que se exige al Estado que los ciudadanos puedan
vivir con dignidad2se.
¿Es qué acaso el Estado puede obligar al enfermo a seguir viviendo en
contra de su voluntad?, en este caso, algunos me contestarían, si esa es su
voluntad, pues que se suicide, pero la cuestión estriba, en que el homicidio a
ruego deberÍa únicamente dar lugar, en aquellos casos que el sujeto pasivo
no está en condicíón de ejecutar su propia muerte. Aunque a veces habrá
que decir que no todos tienen tremenda valentía, pero en otras ocasiones
quitarse la vida puede ser un acto de plena cobardía.
Fundarnentos de orden cristiano abogan también por el mantenimiento
de la vida humana, aún a costa del propio sufrimiento humano. siDios dio la
vida, sólo él la puede quitar. Pero no podemos olvidar que el ordenamiento
jurídico en una sociedad libre y laica no puede imponer una determinada
concepción del mundo, aunque pudiera ser socialmente dominante, a todos
los individuos que la forman26o.
Parece que la vida humana no puede ser contemplada desde un puhto
de vista "personalista", sino más bien desde una perspectiva social, de que
ésta cumple una función vital en una sociedad de personas, a partir del as-
pecto comunitario que ha de guiar la vida en sociedad.¡
Los medios tecnológicos y científicos de hoy en día, pueden mantener
en funcionamiento ciertos organismos del ser ¡rr¿¡o (corazón), a pesar de
que éste se encuentra en coma, es decir, no puede ejercitar las funcíones
cerebrales, que le permita realizar los movimientos fisiológicos y la actividad
intelectiva. Por lo que toma lugar de trascendencia el tema de la eutanasia,
si ante un pronóstico adverso de mejora de la salud del paciente, se deba
preferir por la desconexión del aparato, y así dejarlo morir en paz; pero es
que a veces los sentimientos humanos, pueden encontrarse con ello, y dar
pie duras batallas legales entre los familiares del enfermo incurable. En pa-
labras de cnneoNelL Mnreu, la decisión de poner término a la supervivencia
artificial de coma irreversible deberá carecer de relevancia penal26l; pero

259 ZuetRr oe Snrr¡r¡s, F.i Colaboración al suicidio y eutanasia, cit., p. 57.

260 Zuernr oe Snurus, F.; Colaboración al suicidio y eutanasia, cit., p. 58.
261 C¡naoNeLL Mareu, J.C.; Homicidio y sus formas (y lll): Suicidio y Eutanasia, c¡t., p. 105;
 Tirulo I: Delrros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 145

no de forma libérrima, sino a sujeta a ciertas condiciones o, mejor dicho

autorizaciones legales; asimismo no puede decirse que exista un deber de
prolongar la vida humana más allá de los márgenes razonables, tomando en
cuenta la dignidad humana. De ello, revela Gnncie AnA¡¡, se demuestra en las
frecuentes menciones a la posibilidad de considerar no sólo inconstitucional,
sino también delictiva, la conducta tendente a dicha prolongación en contra
de la voluntad del paciente, lo que eventualmente podría ser considerado
como trato inhumano o degradante262.
El Derecho penal ha de valorar todas estas circunstancias, a fin de que
la respuesta punitiva pueda revestirse de racionalidad, evitado que la reac-
ción estatal vaya en contra de los sentimientos más nobles del ser humano.
Perspectiva que debe aparejar con la indeclinable misión de tutela de los
bienes jurídicos más preciados, en su cúspide la vida humana. Situación que
no es fácil de dilucidar, en vista del conflicto que se genera entre la dignidad
y la vida humana; cuestión que transcurre entre la opción político criminal
que se oriente a la de penalización de la figura del homicidio a ruego o de
mantener su penalización como tipo privilegiado, esta tiltima opción es la
que adopta nuestro corpus punitivo, a la cual me adhiero, por los motivos que
seguidamente expondré.
Adelantando, quienes proponen en la doctrina la despenalización del
homicidio a ruego, toman en consideración un baluarte de singular relevan-
cia en un Estado de Derecho: al autonomía de la persona, su capacidad de
disponer de su propia vida habría de inferir, que al Estado le esta vedado
intervenir punitivamente, cuando la muerte de aquél es obra de una libre y
autonómica decisión, pese a que la efectiva materialización de la muerte
es atribuida a otras persona. De esta posición CeneoNeLL MRTEU, al soste-
ner que los derechos de la persona, aun cuando puedan ser consíderados
valores positivos en sí mismos, constituyen básicamente el contenido de su
dignidad, y no pueden ser desgajados de una concepción personalista del
hombre como un fin en sí mismo y dueño de su destino263.
De recibo, los márgenes constitucionales de valoración, sobre este
tema, dan pues hincapié de partirde la autonomía y libertad de los individuos,
pero en este nivel, habrá de concatenarlos con otros valores, también dignos
de recohocimiento constitucional, en base a una racional ponderación.
Si optáramos por conceder a la libertad humana, ciega y absoluta con-
validación, habría de renunciarse por los fines axiológicos que regentan una

Cfr., Moner-es Pn¡rs, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit.,p.74.
Gnnctn AnAH, M; Eutanasia y disponibilidad de la propia vlda. En: Delitos contra la vida
e integridad ffsica. Consejo General del Poder Judícial, cit', ps. 15-16.
C¡neoNerl Mareu, JC.; Homicidio y sus formas (y lll):-..' cit., p. 95.
146 DeRecHo pENAL - P¡nte gspgcrel: Tovo I

sociedad comunitaria. Dicho así: /a voluntariedad de los homhres libres, su

decisión, su autodeterminación, no puede estar por encima de los valores de
orden público, can ello dejaríamos de lado la perspectiva, de que ta vida hu-
mana gue se concretiza en cuanto al dinamismo que confiere las relaciones
entre los individuos, de acuerdo con una posición Kauriana (la coexistencia
de la libertad, desde un plano colectívo); (...), no basta invocar la libertad
como valor superior del ordenamiento jurídíco para imponer una jerarquiza-
ción de los derechos fundamentales tutelables; es preciso su articulación
normativa con los derechos y libertades constitucionaleszo4.
Como se dijo, el individuo tiene el derecho de dar por concluida su
vida, es decir, dándose muerte de propia mano, por lo que el suicidio en el
caso del suicida es atípico, y sobre ello no hay objeción alguna, lo que no
puede dar entender a que dicho interés jurídico sea disponible, sino que el
Estado no puede intervenir co'activamente para evitar dicha autonómica de-
cisión. un sector de la doctrina apunta que la vida humana debe protegerse
con independencia de la voluntad de su titular, donde la atipicidad se funda
en los fines de la pena. Así, Esetn, al señalar que desde la perspectiva del
propio sujeto, es evidente, y así lo ha reconocido tradicionalmente elderecho
penal, que aunque jurídicamente no se reconozca a los individuos elderecho
a poner fin a su vida, una conducta encaminada a ese objetivo no resulta
sancionable, por razones de política criminal26s.
Nadie tiene la obligación se seguir viviendo, el Estado no puede ejer-
cer la coacción para que la persona se mantenga vida, ello sería irrespetüo-
so con la propia dignidad humana. Disponibilidad que en todo caso, sería
relativa, en cuanto a cuotas de reconocimiento legal. Como expone Monnus
PRRTs, no tiene en cambio, el precepto constitucional266 el sentido de engen-
drar a favor del individuo la facultad de libre disposición de su propia vida, de
tal manera que pueda consentir válidamente su muerte. De ahí que el casti-
go del homicidio consentido no pueda considerarse anticonstitucional26T.

2. LA NATURALEZA ¡NDISPONIBLE DE LA VIDA HUMANA

El caso de la incriminación del Homicidio a ruego da lugar a dos posi-
ciones encontradas: aquellos que invocan su despenalización y la otra postu-
ra, parte de la necesidad de mantener su incriminación. La primera posición
parte de una perspectiva esencialmente individualísta, el reconocimiento a

264 MoR¡res Pnars, F.; comentarios a la Parle Especiat del Derecho penal, cit., p.72.
265 Esplx, E. y otros; Derecho Constitucional Vol. l, cit., p. .198.
266 Artículo 150 de la Constitución española.
267 Vnrue Muñrz, J.M.; Comenf arios a Ia Parte Especial del Derecho penat, cil., p.71.
 Tirulo I: De¡-nos coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD t47

la libre autodete:-,¡inación en cuanto a su libertad de organizar su propio

ámbito de organización, y la otra posición que alude a un interés general de
la comunidad de respetar la vida ajena.

JRKoss, representa a la primera de las posiciones, debiéndose poner

en relieve que en la ordenación jurídico-penal alemana el suicidio ya no
constituye más un hecho punible. JRKoas, haciendo un paralelo con el suici-
dio, señala lo siguiente: "Es verdad que en la muerte a petición también se
puede hablar de un permiso para matar, pero esto no es todo, porque lo rele-
vante aquíes que el solicitante organiza con su petición un hecho que sirve
a sus propios fines; es decir, elque pide a otro que le mate no renuncia a una
decisión personalsobre el bien personalísimo vida, como tampoco lo hace el
suícida propiamente dicho; sino más bien ajusta a otro a sus fines, empleán-
dolo para que realice sus propias decisiones2ut; (...) así la única diferencia
entre elsuicidio y él homicidio a petición se encuentra en que la persecución
delfin se realice de propia mano o en división de tareas; el fin y la forma de
conseguirlo lo determina, en ambostcasos, el que no quiere vivir más26e.
Se sigue la suerte de un individualismo, donde la decisión del que
quiere morir desencadena una renuncia de protección por parte del orden
jurfdico, en cuanto al derecho de organizar la propia muerte, por lo que si
ese hecho no constituye un injusto, no tiene porque serlo la participación del
tercero, que interviene en un árnbito de organización propio delpeticionante,
que si bien puede resultar fundado en un Estado Liberal de Derecho, no pue-
de recibir igual respuesta en un Estado Socialy Democrático de Derecho.
En nuestra legislación el suicidío constituye aún una conducta típica,
sólo en cuanto el que ayuda e instiga a tal determinación, considerándose
a la vida un interés protegido no sólo en interés def individuo sino en razón
del interés de la comunidad, a fin de prevenir conductas de terceros guiados
por móviles egoístas de aprovechar un estado de debilidad o de aguda de-
presión de quien decide no seguir viviendo. Fundamento que recae sobre la
instigación al suicidío, más dicha valoración no puede recaer en el caso de
la ayuda alsuicidio, pues elsujeto ya se encuentra decidido a la autoelimina-
ción, aunque en algunos casos las zonas de delimitación del suicidio con el
homicidio no pueden resu{tar de todo claras.
Con todo, la posición individualista puede caer en un debilitamiento
uvidao,
significativo en la tutela del bien jurídico en la medida que la despe-
nalización del homicidio a ruego puede dar lugar al acometimiento de verda-

Jexoas, GüHrnen; Suicidio, Eutanasia y Derecho Penal. Traducción de FR¡¡rc¡sco Mu-

ñoz Conoe y otro, Tirant lo blanch, Valencia 1999, cit., p. 42.
J¡xoes, G.; Surbldro, Eutanasia y Derecho Penal, cit., p.43.
148 DeRecHo pENAL - PrRre sspeclnl: Tovo I

deros injustos penales. El respeto a la autonomía personal no puede rebasar

aquellos ámbitos que se forman por valoraciones sociales, la voluntad del
individuo no pude ir contra el universo axiológico en el que se funda una
sociedad regida por el Derecho.
Posición contraria constituye la postura de HrRscH, para este autor
existe un interés intenso de la sociedad en una protección óptima de la vida
humana frente a las intervenciones de terceros. Pues, cualquier liberaliza-
ción que vaya más allá de los casos de legítima defensa, del homicidio en
la guerra, y posiblemente, de algunas otras pocas situaciones de necesidad
extrema disminuyen seriamente el respeto frente a la vida de los congéneres
y debilita con ello, la inhibición psíquica frente al acto de matar270. En efecto,
la permisión de estos ataques a la vida, inciden en los factores preventivos
de la pena, de cuyos efectos disuasorios se espera lograr una mayor tutela
de este bien, por lo que su licítud importa una neutralizacíón de la motivación
anti-normativa.
Es la propia dignidad humana que funda la necesidad por el mante-
nimiento de la protección de la vida humana, en todas sus variantes, y ello
no impide que esa propia dignidad sea valorada positivamente para atenuar
la respuesta penal, cuando la vida se ha convertido en un martirio para su
titular. Claro que debe hacerse una distinción, entre los casos de que el titular
padece de una enfermedad incurable, con aquellos deseos de eliminación
que proceden de un individuo sano y responsable, pero afectado en su inte-
gridad psíquica. En el ámbito probatorio, HrRscx señala que el riesgo qud se
generaría para la vida de cualquier individuo del hecho de que ya no podría
contradecir la concurrencia de un consentimiento, al estar muerto, sería rele-
vante siel auto¡ confiando en la proposición indubio pro reo, ya no asumiese
riesgo jurídico-penal alguno2Tt.
En una sociedad como la nuestra, donde impera el egoísmo y el indivi-
dualismo, donde los individuos pretenden alcanzar ciertos fines sin interesar
los medios, la despenalización del homicidio a ruego podría colocar en grave
riesgo la propia tutela de la vida, como bien jurídico preponderante según la
escala de valores compaginados constitucionalmente.
De todos modos, el caso de la eutanasia (directa e indirecta), cuando
la vida se ha convertido en un suplicio para su titular, debe preferirse la dig-
nidad humana, pero para enjuiciar positivamente este homicidio privilegiado

HrRscn, H¡¡rs Jo¡cnu,¡; Consentimiento y Autodeterminación. En: Derecho penal. Obras

completas, Tomo lll, cit., p. 96.
HrRscx, H.J.; Consentimiento y Autodeterminación, cil., p.97; En contra Jnroas, G.;
Suicidio, Eutanasia y Derecho Penal, cit., p. 51.
 Tirulo I: Deuros coNTRA LA vlDA, EL cuERpo y LA sALUD t49

deben concurrir necesariamente ciertos presupuestos, lo que indica en una

disminución significativa del disvalor de la acción, que amerita una menor
pena, tal como lo establece la norma de sanción prevista en el artículo 1120
del C.P., que norma la Eutanasia directa o activa; en el caso de la Eutanasia
indirecta, cuando el enfermo esta en imposibilidad de otorgar expresamente
su consentimiento, debe optarse por el consentimiento presunto, de privile-
giar el deseo de acabar con una vida indigna, debiendo ser colegido desde
una interpretación teleológica de los alcances normativos del tipo penal en
cuestión. Por eso dice Jnroas, se busca la voluntad presunta de estos pa-
cientes que, a consecuencia de su invalidez o por otras razones, no pueden
articular más una voluntad expresa, y estos quiere decir, en consecuencia,
que las medidas médicas en cuestión se harán efectivas en los mismos tér-
minos cuando no sea conocida otra voluntad del paciente; lo querido presun-
tamente debe ser siempre lo que sirva como modelo en caso de duda272. En
USA, pudo constafarse la pelea legal en los Tribunales, en la cualse enfras-
caron propios familiares de una mujer desahuciada que no podía expresar su
consentimiento, unos abogaban por la manutención de su vida y el otro por
una muerte digna, el conflicto es evidente, pero el Derecho debe optar por la
dirección más justa, tanto como para el titular del bien como para la sociedad
que defiende ante todo la vída.
En este orden de ideas, según las disposiciones del derecho positivo
vigente, la vida humana no es un bien jurídico disponible para su titularz73.
La relevancia jurídico-penal otorgada al consentimiento se limita a lo sumo
a la atehuación de la responsabilidad, pero no llega a excluirlo2Ta. No cabe,
entonces, una despenalización del homicidio a ruego, pues significaría un
debilitamiento de las tareas propias y e3enciales del Derecho penal: la "pro-
tección preventiva de bienés jurfdicos'.

3. MODALIDAD TíPICA
De entrada habrá que señalar que nuestra legislación positiva recono-
ce el Homicidio consentido, bajo ruego delsujeto pasivo, lo que no se ajusta
plenamente a lo que técnicamente debernos entender por la "Eutanasia".
En términos generales, la eutanasia (muerte dulce) se caracteriza porque
el actor actúa por móviles de piedad, de solidaridad con quien en situación
terminal está sometido a intensos dolores, lo que le lleva a causarle la muer-
te para evitarle sufrimientos2Ts. Enfermedad crónica, de tal magnitud, que
puede haber provocado un estado de coma en el paciente, que le impide

272 Jmoes, G.; Surbrdlo, Eutanasia y Derecho Pena{ cit., p. 58.

273 Asl, J¡uÉHez oe Asú¡, L; Tratado de Derecho Penal..., T. lV cit., p. 604.
274 De Vrce¡¡re Rer'resau, J.; Consentimiento y Acuerdo..., cit., p. 118.
275 Go¡¡zÁr-es Rus, J.J.; Formas de Homicidio (ll), cil., p.93.
150 DeRrcHo pENAL - Pnnre especrRl: Tovo I

expresar so voluntad, lo que no acoge literalmente el artículo 12o del C.P., al

exigir normativamente la "solicitud de manera expresa y consciente".
Siguiendo a Vnu-E Muñrz, diremos que existen dos modalidades de eu-
tanasia: Eutanasia activa, en la que se producen actos ejecutivos que supo-
nen un acortamíento de la vida del paciente, dentro de la cual se pueden, a
su vez, deslindar: la eutanasia activa directa, en que la conducta va dirigida
a producir la muerte, y eutanasia activa indirecta, en la que se acepta que
los medios terapéuticos empleados pueden causar, con alta probabilidad la
muerte. Eutanasia pasiva, consistente en la no adopción o supresión de me-
didas tendentes a prolongar la vida del enfermo, produciéndose su muerte
como resultado de esa dejaciónz7o.
Nuestro corpus punitivo, entonces, no se acoge todas las formas de
la llamada Eutanasia, pues sólo recoge la Eutanasia a petición, lo cual no
resulta político criminalmente satisfactorio, pues el hecho de que el enfermo
este imposibilitado de expresar su decisión de no seguir viviendo, no quie-
re decir que no este sufriendo, para ello basta contemplar positivamente el
estado mismo que refleja una situación a todas luces indigna para cualquier
ser humano, cuestión distinta es como valorar dicha presunción legal. Para
tales efectos se acude a la figura del representante legal, como se hace en
USA o, a su voluntad firmada con anterioridad, aparejado a la concurrencia
de ciertas condiciones, para evitar la arbitrariedad y el abuso277.

¿Qué debemos entender por un Homicidio a ruego (consentido)?¡ es

aquella acción (omisión) homicida que ejecuta un tercero, a quien se encuen-
tra padeciendo una grave enfermedad, produciéndose fuertes y Íntermina-
bles dolores, siempre y cuando el enfermo se lo solicite de forma expresa,
en base a un estado de plena conciencia de sus actos, mediando un móvil
piadoso y solidario.
La conducta típica consiste en matar a otro que ha solicitado expresa-
mente que se le cause la muertez78.

Citado por Zuern¡ oe S¡urn¡s, F.; Colaboración al suicidio y eutanasia, cit., p. 72; Ver al
respecto, Gnncie AnAN, M.; Eutanasia y disponibilidad de la propia vida, cit., ps. 11-12.
En contra Zuernr oe S¡r-rx¡s, al señalar que permitir que el representante legal pueda
emitir por sf una petición eutanásica con efectos para el representante resulta muy pro-
blemático, pues contraríale presupuesto de que estamos partiendo den todo el estudio
de los derechos y valores afectados, cual es el derecho a la propia. vida, a vivirla con
dignidad, y en dos, cual es el derecho a la propia vida, a vivirla con dignidad, y en la me-
dida que está admitido, a decídír el momento de su conclusiín; Colaboración al suicidio
y eutanasia, cit., p.80.
GonzÁres Rus, J.J.; Formas de Homicidio (ll), cil., p.91.
 Tirulo I: De¡,rros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 151

cuestión importante saber es lo siguiente: entre el Homicidio a ruego

y el suicidio, existe una frontera cuya delimitación no es empresa fácil. El
homicidio supone en principio, matar a otro en contra de su voluntad, en este
caso, en base a su asentimiento, mientras que el suicidio implica la auto-
ejecución de la misma persona, en otras palabras su auto-eliminación, sobre
la base de un hombre libre y responsable; ante el mínimo resquicio de que
la muerte, a pesar de que materialmente la haya realizado la propia víctima,
pero al advertirse rasgos de inconciencia o de ignorancia, de los actos que
esta cometiendo sería una autoría mediata constitutivo de asesinato y en el
caso planteado, la muerte debe obedecer a una conducta (típica) materiali-
zada por el tercero, si éste presta una colaboración, ayuda al paciente para
que organice su propia muerte, será imputable según los alcances norma-
tivos del artícufo 113o del C.P., injusto que recibe una mayor pena que el
homicidio a ruego.
El Homicidio a ruego no constituye la participación en un injusto ajeno,
primero, porque en el caso delenfermo, no podÉ hablarse de una conducta
antijurídica, y segundo, p-ique el que tiene eldominio del hecho es elterce-
ro quien ejecuta materialmente el delito, a diferencia del suicidio, donde el
suicida es quien tiene el dominio del hecho, por tanto, en su manos está el
desprendimiento de su propia muerte. En realidad el suicida es un inductor
deltercero que le causa la muerte, que, en cuanto que realiza directamente
los actos ejecutivos propios del hecho, y tiene el control real de su ejecución,
tiene el dominio positivo del hecho y resulta, pues, el autorz7e.
Ahora primer elemento a destacar, resutta la 'enfermedad incurable",
supone ello, que el sujeto pasivo se encuentra padeciendo de un malque lo
aqueja de forma significativa, que está produciendo estragos en su organis-
mo, a punto talque le está propiciando dolores intolerables. Una enfermedad,
tiene una cierta patología, puede que se detecte, pero que no se manifieste
aún en visibles afectaciones al cuerpo humano, conforme va degenerando
la enfermedad, pues es un proceso, sobre todo el cáncer, la sintomatología
da lugar a un cuadro más agudo y complicado, generando menoscabo en
las facultades sensitivas y psico-motrices del paciente. De talforma, que no
podemos sujetar la acción típica, a una probabilidad de lesión en el paciente,
se requíere ya la presencia -contrastable y veriñcable-, de los efectos de la
énfermedad, que deben reflejarse en dolores intolerables.
Si estamos hablando de una enfermedad íncura'ble, debe estar acre-
ditado con un diagnóstico médico debidamente certificado, un diagnóstico
empírico, realizado por personas ajenas a la ciencia médica, no puede dar la
certeza científica que tan delicada decisión amerita. No será aquÍ aplicable

279 Go¡¡zÁles Rus, J.J.; Formas de Homicidio (//), cit., p. 90.

152 Denecno pENAL - Penrg especral: Tovo I

(...) a una posibilidad de recuperación espontánea, pues tal supuesto no está

contemplado en el tipo penal: si se trata de un enfermo grave, con dolores
difíciles de soportar, pero que según el estado de la ciencia médica podrÍa
curar con el tiempo, no resultaría aplicable el precepto que examinamos,
señala Zuelnr oE SRLIr.¡Rs28o.
La incurabilidad debe partir, expresa PEñn CReRenA, de una apreciación
de la situación concreta y determinada por el lugar y todas las condiciones
que circundan, tanto al paciente como del homicida2sr. Punto de la cuestión
en verdad importante, primero porque no todos en este país, cuentan con
los mismos recursos para acceder a las ventajas y bondades del progreso
de la ciencia médica, tomando en cuenta que el seguro social a duras penas
puede darse abasto con una determina y limitada cantidad de asegurados,
muchos han de morir en la espera y en las colas ínterminables que se forman
para ser atendidos, sólo quienes cuentan con su seguro privado de salud, en
realidad oneroso, pueden ser atendidos bajo los alcances de la tecnología
médica, pero por lo menos debe contarse con postas de salud, que pue-
dan acreditar el estado grave de la enfermedad. El grado socío-económico-
cultural, tanto del homicida como del enfermo deben ser valorados, a fin de
cotejar los elementos que exige la norma para su configuración típica, en el
sentido, de que su ausencia puede fácilmente reconducir la conducta a la fi-
gura delictiva de asesinato, con las consecuencias jurídica que ello reporta.
En todo caso, si el enfermo estaba completamente desamparado, no
tenía posibílidad de acceder a un médico, siendo los dolores intolerables y
la pobreza extrema, por lo que la esposa, a fin de dar término a tal agonía
acomete su muerte, eljuez deberá apreciar positivamente dicha situación,
aunque luego (ex ¡post), se acredite que dicha enfermedad era susceptible
de curar. Lo importante, en todo caso, son los visibles dolores intolerables y
la agónica enfermedad, que han de motivar la acción homicida del tercero,
inducido por el enfermo.
No interesa conocer la gnosología de la enfermedad, interesa que los
dolores aparezcan ante la mente del sujeto activo como intolerables, claro
está, motivado por los dolores reales que aquejan al enfermo28z.
Elemento de especial trascendencia es el consentimiento del sujeto
pasivo, pues la norma en cuestión, condiciona su realización típica, a la "ex-
presa solicitud", del enfermo, para que el tercero acometa su muerte; por
eso se dice con corrección, que el sujeto pasivo es un inductor, al generar

280 ZuerRr oe S¡urues, F.; Colaboración al suicidio y eutanasia, cit., p. 76.

281 Peñn Cnsnenn, R.; Esfudlos de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p. 203.
282 Peñ¡ Cnanene, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p. 203.
 TÍrulo I: Deuros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 153

eldolo homicida en el sujeto actívo. ¿Es un pedido, un ruego, una solicitud?,

basta que se exteriorice una voluntad lo suficiente firme e inequívoca, que
de entender al autor, que el sujeto pasivo, desea su eliminación, no puede
evocar un expresión dubitativa, hipotética, tampoco una resignación, menos
basada en la broma. En definitiva, requiere la constancia de que el enfer-
mo, hallándose en plenitud de capacidad de entender y querer, demanda de
modo definitivo dicha ayuda283.
La piedad no puede ser entendida en términos objetivos, sino que
refiere a una especial posición anímica del autor. No es necesario que el
paciente ruegue, suplique al tercero su muerte, basta que manifieste una
expresa e unívoca decisión.
En el caso que no sea el propio suicida quien se dé muerte, la afir-
mación de la libre flisponibilidad sobre su vida demanda la presencia de su
voluntad inequívoca de morir284.
Queda claro, que nuestro derecho positivo, condiciona la presencia
de este injusto, a la voluntad de la víctima. Quienes consideran precisa la
solicitud expresa del sujeto pasivo, ven en ello un refuerzo del papel central
del suicida, que tendría el dominio de un hecho en el que eltercero ejecutor
materialde la muerte coopera con una aportación necesaría28s.
1o. La petición expresa y seria de morir de un ser humano ha de ser
atendida, de tal manera que su consideración ha de sobreponerse a cual-
quíer valoración positiva que pueda merecer la contínuidad de su vida.

20. Sólo esta voluntad, y su efectiva constancia, pueden permitir un

tratamiento diferenciado de la tutela de la vida de un ciudadano. No existen,
de ninguna manera, seres de mayor o menor valor vital286.
La problemática, estará en todos aquellos que por una serie de mo-
tivos, no están en capacidad de conceder un consentimiento eficaz para el
orden legal vigente; nos referimos a los privados de discernimiento y a los
menores de edad. En elcaso de estos últimos, ponemos la barrera de los ca-
torce años, pues los ámbitos de autodeterminación humana, conforme a las
disposiclones del orden penal, no pueden seguir las directrices del derecho
civil, cuestiones de política criminal abogan al respecto; empero, los meno-
res de catorce años, requieren de la autorización de su representante legal,
esto es, los padres, o quien haga las veces de tutor y/o curador, lo cual hace

283 Zusrnr oe SnLrues, F.l Colaboración al suicidio y eutanasia, cit., p. 77.

284 Peñ¡ Cnenen¡, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida.. ., cit., p. 2A2.
285 Go¡¡zÁr-es Rus, J.J.; Formas de Homicidio (//), cit., p. 89.
286 CeReonerr Mereu, J.C.; Homicidio y sus formas (y lll):..., cit., p. 105,
ts4 DgnEcHo pENAL - Pnnre especrel: Tor.¡o I

difícil que eltercero, previamente antes de dar muerte al paciente, solicite au-
torización al paciente; por lo general, sería el propio padre quien da muerte a
su hijo, para que finalíce el tormento que esta padeciendo. Donde la voluntad
del padre suplantaría a la del hijo, lo que puede generar ciertas dificultades,
que deben ser valoradas concienzudamente por el juzgado¡ pues puede que
el hecho deba ser reputado como un parricidio.
Puede presentarse errores sobre la edad cronológica de la víctima, que
pueda hacer suponer al autor, que se trata de un mayor de catorce años.
Tratándose de privados de discernimiento, igualforma, sería su repre-
sentante legal. Debe apuntarse al convalidar el principio de igualdad, todos
los ciudadanos sin excepción tienen el derecho de llevar una vida digna.
Puntos en discusión que deben ser adecuadamente analizados, pues el au-
tor, por su nivel cultural, no ha de saber que únícamente aquellas personas
con capacidad legal de consentimiento, pueden solicitar su muerte, a efectos
de la atenuación punitiva.
La modalidad típica puede abarcar tanto la forma de acción, como de
comisión por omisión. De acuerdo a la definición que se dio sobre la Euta-
nasia, queda claro, que la abstención de suministrar ciertas medicinas por
parte del enfermero, al enfermo que requiere de ellas, para seguir viviendo
o para superar la grave enfermedad, implica la no realización de una acción
orientada estabilizar un peligro de aptitud de lesión, por quien por ley estaba
obligado a hacerlo (Garante)28

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Primero, recalcamos la naturaleza dolosa de este delito, se elige con-

ciencia y voluntad de dar muerte a una persona, de plano se descarta la
modalidad culposa, no sólo por cuestiones de legalidad, sino también por el
ánimo que se exige en este ínjusto.
Pues, parece que la tipícidad subjetiva, aparte deldolb, exige un factor
anímico de especial relevancia: que el autor haya actuado bajo un móvil pia-
doso, un elemento que manifiesta los sentimientos más nobles que inspira
una sociedad humanista, basada en la solidaridad.
El hecho de que un individuo ayude a otro, a dar fin a los interminabies
dolores, mediando su muerte, grafica los lazos de mayor sensibilidad, que
inspira la raza humana. La piedad es obra de nuestra propia naturaleza,
el impulso de detener las injusticias, de hacer frente a la arbitrariedad, de

287 Así, Go¡rzÁr-es Rus, J.J.; Formas de Homicidio (ll), cil., p.92.
 Tirulo I: Delrros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 155

empujar hacia un orden social más justo, en este caso, dando fin de los inhu-
manos padecimientos que sufre la víctima, por ello nos preguntamos en este
caso sí verdaderamente estamos ante una vÍctima.
Las exigencias sociales orientan y condicionan al intensidad de la pie-
dad, de suerte que todas las personas que vivan en esta atmósfera tienen
que respirar y sentir la norma cultural colectiva2Es.

Entonces, para que se de el tipo penal in examine, se requiere la ve-

rificación probatoria de este singular móvil; pues si a pesar de que el sujeto
pasivo se encuentra padeciendo de una grave enfermedad y que de ella
se desencadenan sufrimientos intolerables, no se podrá afirmar, si es que
se advierte que el autor'actuó motivados por otros fines; v.gr., de hacerse
heredero del causante, en este caso sería constitutivo de asesínato. De ahí,
que resulte importante mantener la incriminación de esta conducta, pues de
no ser así, muchós pretenderían la impunidad, apelando al móvil piadoso, el
cual debe probryse en el proceso penal.
La contribución de la víctima, a efectos de darse la realización típica,
es fundamental, al punto que debemos considerarla como una instigadora, si
previamente ella no inciden en el plano determinativo del áutor, no podemos
dar por sentada esta figura, con los reparos antes anotados, cuando ella esta
neutralizada de exteriorizar su consentimiento.

5. AUTORíA Y PARTICTPACIÓN

Autor sólo es aquel que tiene el dominio del acontecer típico, quien
tiene en sus manos la realización y/o frustración del emprendimiento delicti-
vo; por tanto, sólo será aquel que da muerte a la víctima, mediando el móvil
piadoso, el sujeto pasivo vendría a ser el instigador. Sí puede admitirse la
coautoría, en cuanto a una división del trabajo, que dos colaboren activa-
mente para poder matar a la víctima, en la etapa ejecutiva deldelito, siempre
y cuando en ambos concurra elelemento especialdeltipo subjetivo del injus-
to. Al presentarse la colaboración en la etapa preparatoria, si por ejemplo B
le consigue a A elveneno mortal, para que pueda eliminar a C, quien padece
de una enfermedad incurable, será calificado como un cómplice, cuando en
éltambién concurra el móvíl piadoso, sin necesidad de valorar la cláusula de
incomunicabilidad prevista en el artículo 260 del C.P.. No habría objeción al-
guna para ello, pues silo que reviste de atenuación es la intención delsujeto,
ello es lo que finalmente debe valorarse, de todos modos, él partícipe debe
saber que esta colaborando en la comisión de un Homicidio a petíción.

288 Peñ¡ Cesnen¡, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p. 205.
156 DeRgcHo pENAL - P¡,nre espEcrel: Tor'¿o I

sulclDlo
Art. 1I3.- "El que instiga a otro nl suicid'io o lo ayuda a cometcrlo, serrí
rcprimido, si el suicidin se ha consuntad.o o itúentad'0, cofl Pena pril)a.tipa
de libertad n0 rnenor de uno ni m'aym de atatro aíios.
La pena será no manor dc das ni ?n&!or d.e citzco aiíos, si cl ogentc actuí
por an mtivil egoí*a".

1. ASPECTOSGENERALES
Conceptuamos al homicidio a petición, como aquella acción homicida
que un tercero ejecuta sobre la vida de una persona que padece de una
grave enfermedad, a fin de que cesen los interminables dolores que atacan
la propia dignidad humana, propiciando una actitud solidaria por parte del
autor; entonces, es la muerte que un tercero propina sobre la víctima. Pero,
la muerte no siempre obedece a lá conducta deliberada de un individuo o,
bajo un móvilpiadoso.
Considero que el Homicidio a petición acontece cuando el sujeto no
esta en capacidad de organizar su propia muerte, cuando psíquica o fisioló-
gicamente no esta en posibilidad de auto-eliminarse; en cambio cuando ésta
decide por si misma, lograr dicho resultado, aparece el llamado "Suicidio".
La misma vida humana significa muchas veces enfrentar circunstan-
cias de la mas variada naturaleza, lamentablemente no siempre son grataó,
cómodas, felices, pues aparecen sucesos que por su naturaleza adversa
provocan una serie de reacciones negativas en el individuo. Las frustracio-
nes de no haber alcanzado un proyecto personal, el drama por la muerte de
un ser querido, el continuo e inevitable desempleo, la ofensa de ser ultrajado
de la formas más indigna, el resentimiento hacia el ser humano que nos dejo,
la baja autoestima, el menosprecio del colectivo; son todas estas situacíones
que en ciertas personas puede propinar un estado agudo de crisis emo-
cional, que a ciertas personas puede llevar al suicidio, como la forma más
fácil de huir de los problemas, pues en vez de enfrentarlos, se decide por la
muerte; aunque se dice que no puede mantenerse que el suicidio es sólo
una decisión adoptable en casos de grave depresión u otra alteración psí-
quica, pues la historia y la sicología nos muestran repetidamente casos de
muerte voluntaria decidida por personas plenamente capaces, que deciden
libremente haber concluido su ciclo vitalzss. Algunos deciden su muerte, por
cuestiones de honor, a través de una decisión debidamente razonada.

ZusrR¡ oe S¡rrN¡s, F.', Colaboración al suicidio y eutanasia, cit., p. 61

 TÍrwo I: Deltros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 157

En el Perú, los índices del Suicidio, revelan índices alarmantes, todos

los días en las noticias, nos enteramos de la autoeliminación de un conciu-
dadano, ora por una depresión sentimental ora por una situación económica
agobiante, pero lo más grave a todo esto, es que muchos de esos suicidas
son también a su vez homicidas, antes de propinar su propia muerte, ultiman
a sus supuestos seres queridos. Muy por lo general, en el caso de los ho-
micidios pasionales, cuando un miembros de la pareja es dejado por el otro,
primero mata alser amado, y luego sigue el suicidio. Asítambién, las madres
abandonadas a su guerte con sus menor€s hijos, propicia no sólo su propia
muerte, sino también la de los infantes. En ambos casos, se advierte una to-
tal cobardía, primero porque los sentimientos no conceder¡ derecho alguno,
a dar muerte a la pareja, nadie se puede reputar dueño de nadie, tampoco
de los hijos; segundo, ninguna persona tiene la potestad de.disponer la vida
de otra persona. , ¡.

Son en realidad, situaciones fatales que requieren de todo un estudio

psicológico, para poder analizar las causas y/o factores quei,llevan al hombre
a organizar su propia muerte, lo que interesa al Derecho penal, es cuando ter-
ceros intervíenen para coadyuvar al suicida para que alcance su propósito.
De igual forma a lo dicho en el artículo anterior, la vida hurnana no es
un bien jurídico disponiblezeo, no lo es tampoco para su titular, pues si no fue-
se así, no se explica porque la participación del tercero en el marco de una
decisión -libre y responsable- del suicida, haya de ser penalizada, tal como
también se advierte en elcaso del homicidio a peüción. Fundamentos político
criminales abogan por la desincriminación de la actuación del suicida2sl, la
cual no es por tanto típica2e2; la pena, con arreglo a sus finalidades preven-
tivas han de colapsar, si que dicha conducta fue penalizada. No se puede
sostener racionalmente, que se deba intimidar al colectivo, cuando una perso-
na concientemente intenta auto-eliminarse, no se puede pretender disuadir a
costa del sufrimiento de un ser humano; por su parte, incidir en la prevención
especial es todo un despropósito, de recluir al desviado, a fin de que se reha-
bilite de qué, encerrarfo en prísión no es de ninguna forma la solución, sino de
sugerirle que se someta a un tratamiento psicológicozs3, claro esta cuando el
suicida no ha logrado su cometido. Los cometidos que deben desplegar las
normas jurídico-penales, han de consistír en evitar que los individuos come-

290 En contra GoNzALEs Rus, J.J.; Formas de Homicidío (ll), cil., p. 79; Vnr-r-e Muñrz, J.M.;
Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, ciL, p. 72; Gancln AnÁH, M.; Eufa-
nasia y disponibilidad de la propia vida, cil., p.20.
Ver al respecto, NuñEz, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, lll, cit., ps. 140-
141: Vid., G¡ncl¡AnA¡¡, M.; Eutanasia y disponibilidad de la prcpia vida, cit., p. 20.

292 Ag!, V¡ltF Myña J,M,¡ Comegtarios a,Ia Parte Especialdel Derecho Penal, cil., p.70.
293 Asf, Zuarnr oe Seuxns, F.i Colaboración al suicidio y eutanasia, cit., p. 62.
158 DenecHo pENAL - PaRre especl¡l: Torr¿o I

tan estados disvaliosos de conducta, de que respeten los bienes jurídicos de

sus congéneres. Requisito que no se cumple en el caso del suicidio.
Ahora bien, de todas formas, no respondemos aún, el porque la con-
ducta de terceros que colaboran ylo instigan a la autoeliminación de una
persona, deban responder penalmente; en todo caso, como un suceso que
no es típico ní antijurídico para su titular, sí lo puede ser para él.instigador
y para el cómplice. Por lo que se dice, que la intervención deltercero en el
suicidio de otro, no se reprime a título de participación en dicho injusto, sino
adquiere sustantividad propia, cuando el autor ayuda o instiga a otro para
que se suicideFsa. constituye la única vía para que dichos comportamientos
puedan ser penalizados, adquiriendo tipicidad penal específica, según las
reglas generales de autoría y participación la ayuda e instigación al suicidio
no deberían ser objeto de punición.
Debemos partir que las decisiones autonómicas de los ciudadanos no
pueden ser valoradas de forma aislada o dígase de forma absoluta, es que
cuando la vida humana esta de por medio, otros intereses -dignos de protec-
ción-, deben ser también puestos en relieve. Siendo la vida humana un bien
jurídico indisponible, sin embargo no resulta punible la conducta de quien se
decide matar por cuestiones de política criminal, a fin de no devaluar dicho
interés jurídico, es que se prohíbe penalmente que terceros coadyuven a tal
decisión, pues las relaciones humanas se basan en el fiel respeto por los
valores superiores; todo lo contrario, los individuos deben de buscar per-
suadir al potencial suicida para que abdique en tan drástica determinación.
Máxime, tomando en cuenta la propia naturaleza humana, que a su veces
tiende a aprovecharse de la desgracia ajena. Quien sabe que el amigo esta
fatalmente deprimido por la muerte de su mujer y su menor hijo, pero ansia
a su vez a quedarse con el controltotal de la empresa que ambos compar-
ten como socios mayoritarios, lo instiga a su autoeliminación o simplemente
colabora en el suicidio ya decidido por su titular. Por eso que sea deseable
cerrar la posibilídad de que terceras personas puedan manipular un proceso
tan delicado, evitando eventuales abusos que en materia de protección a la
vida deben ser firmemente atajadoszes.
Se incrimina en todo caso, la participación de terceros, en vista de que
la autoeliminación de una persona, por las circunstancias en que ésta se
produce, en vista del particular estado anímico del suicida, en cuanto a un
estado de vulnerabilidad podría dar concreción a conductas manipuladoras,
por lo que su no incriminación podría dar lugar a un debilitamiento en las
funciones tuitivas que ha de desempeñar el Derecho penal.

294 Así, Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial,lll, cit., p. 142.
295 Go¡¡zÁss Rus, J.J.; Formas de Homicidio (lt), cil., p. 79; para Vnr_le Muñrz, se debe
acudir a fuentes cercanas, a la ética o a la religión, para justificar la existencia de este
precepto; Comentarios a la Parte Especial del Derecho penat, cit., p.73.
 Tirulo I: Delrros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA SALUD 159

En otras palabras el mensaje es el siguiente: si quieres propicia tu

muerte por tus propios medios, pero en la materialización de dicha decisión
no pueden involucrarse terceros, pues para ellos dicha intervención resulta
prohibida penalmente.

Cuestión distinta, es que no existe el deber de los ciudadanos de evi-

tar que otros se suiciden, si eso, sucede dicho tercero no puede ser objeto
de punición, pues no se da una complicidad por omisión, y tampoco seria
una Omisión de peligro, en vísta que se descarta la situación de garante.
No obstante, se advierta una relación de parentesco entre ambos, pues la
reprobación ético-social que ello puede significar no puede dar lugar a una
reprobación jurídico-penal; a menos que se trate de una persona que no esta
en condiciones psíquicas normales. Ejemplo particular sería quien deja una
pistola cerca de otra, de quíen ha oído su deseo inevocable de matarse.

Recapitulandb, si bien insistimos en que la vida humana no es un in-

terés jurídico disponible -como bien vital que no puede ser considerado de
forma abgoluta-, sí ha de advertirse cierta relatividad de disponibilidad por
parte de su titular, lo cual no alcanza a terceros; pareciese un doble mensaje,
pero que en realidad encierra un fin legítimo: la tutela de la vida humana. En
suma: desde el punto de vista constitucional, cabe perfectamente admitir la
licitud de ejecutar la propia muerte, pero establecer que la disponibilidad sólo
es ejercitable por terceros (sustituible) en caso de imposibilidad del titular de
la vida o en otros supuestos excepcionales2eo.

En lo que la legislación nacional abarca al respecto, dando lugar a la

instigación y al ayuda al suicidio, sólo la primera dq elfas ¡eyela un disvalor
suficiente para poder ser penalizado, en cuanto a la necesídad y mereci-
miento de pena, situación tal, que no acontece en el caso de la colaboración,
pues sólo prestar una ayuda a quien ya esta decidido a matarse, no adquiere
relevancia suficiente de disvalor. Al igual el suicida, puede alcanzar su obje-
tivo, mediando cualquíer otro tipo de ayuda. Presentes todas las garantías,
cautelas y requisitos precisos para asegurar la auténtica naturaleza suicida
de la decisión, la opción de criminalización no es mas que una burla a la
efectiva vigencia y trascendencia de los derechos constitucionales del más
alto rango, escribe Mon¡t-es Pn¡fszs7'

2. ANÁUSIS TíP¡CO DEL SUICIDIO, CONCEPTO

Et suicidio consistiría en la muerte que su p¡opia titutar organiza, sea

,nediando una colaboración de un tercerc para poderlograrconcreción tlpica

296 G¡ncf¡ AaAH, M.', Eutanasia y disponibilidad de Ia propia vida, cil., p.22.
2g7 V¡rr-E Muñrz, J.M; Comentarios a ta Parte Especiat del Deiecho Penat, cil., p.77.
r60 DeRscHo pENAL - Pnnte Esprcl¡r-: Tot'¿o l

o, cuando la decisión suicida obedezca a la inducción de ofro. Es decir, la

causación de la muerte se configura como un hecho propio, no como un he-
cho ajeno aceptado2eE. ToRro LópEz define al suicidio como "la muerte querida
de una persona imputable".
La deflnición propuesta por el penalista español, da lugar a un premisa
fundamental: sólo puede ser reputado como suicidio, aquella decisión que
emana de un sujeto libre y responsable, desprovisto de cualquier coacción,
intimidación y/o violencia, pues dichos vicios e la voluntad pueden llegar a
convertir a dicha acción en una autoría mediata por el tipo penal de asesinato,
según las bases normativas y materiales que rigen la autoría y participación.
Un individuo que se encuentra mermado en sus facultades psico-motrices,
puede erigirse en presa fácil de terceros -en un instrumento-, para mani-
pularlos a voluntad (dominio), y acometer su propia muerte, configuración
de las cosas que no puede ser reconducido al tipo penal de suicidio. DrcHo
EN orRAS eALABRAs: el suicida siempre debe mantener el dominio del hecho.
Debe tratarse de una persona con bapacidad de discernimiento.
Deberá, pues excluirse la calificación de suicidio si el sujeto es menor
de edad, incapaz, enfermo mental- a los que habría que asimilar, a estos
efectos, cualquier perturbación psíquica depresiva que conduzca al "síndro-
me presuicial"- o cuando el consentimiento es objetívo por violencia, engaño
o cualquier otro viciozes. En el caso de nuestro derecho positivo me inclinó por
que el consentimiento a los menores de edad, se reduzca a los catorce años,
en vista de la sistematicidad que se sigue en el caso de los delitos sexuales,
al margen de la írracional modificación producida por la Ley No 28704.
Al respecto se proponen fórmulas interpretativas que han de incidir, en
una respuesta diferenciada, cuando un imputable relativo se trata, de que
la mínima capacidad de comprender el alcance del acto que esta realizan-
do, sea constitutivo de suicidio y no autoría mediata de homicidio. Ello debe
abocar, como afirma Monnues Pnnrs, al intérprete a utilizar complementaria-
mente el criterio de la capacidad natural de comprensión y juicio, o más es-
pecíficamente, la capacidad para comprender el sentido y trascendencia de
la resolución de voluntad en relación con el bien jurídico protegido3oo. En todo
caso, será eljuzgado¡ que en el caso concreto deberá valorar con suma par-
simonia, si el suicida contaba o no con facultades mínimas de aprehensión
íntelectiva de la actividad que dio marcha con su propia conducción.
Cuestión importante, ya en orden a configurar el suicidio, resulta de
aquel suicidio en simultáneo, cuando ambos amantes, se ponen de acuerdo

298 Mon¡rrs Pners, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cil., p.75.
299 C¡Rao¡{erL Mareu, J,C.; Honicidio y sus formas (y lll):...,cit., p. 99.
300 V¡ue Muñ¡2, J.M; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cil., p.76.
 Tirulo I: Dellros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD l6t

en que cada uno de ellos organízará y ejecutará su.propia muerte, pero en el

ínterin, uno de ellos desiste, dándose muerte sólo uno de ellos. ¿Cuál sería
la problemática? Si al suicida frustrado se le puede atribuir algún tipo de res-
ponsabilidad penal por el suicidio del otro; en principio por intentar su propia
muerte, de ningún modo podrá ser reprimido, pero con respecto al otro, po-
dría darse la punibilidad, siempre y cuando, el sobreviviente esté incurso en
algunas de las formas que describe el artículo 113o del C.P., determinando
dicha decisión suicida o de haber colaborado en ella301; en cambio si ambos
deciden dispararse uno al otro, y por obra del azar, el disparo no da en el
blanco en el caso de uno de ellos, el sobrevivíente será reprimido a título de
autor de un homicidio símple.

2.1. lnstigación al Suicidio

En términos generales la instigación es concebida en la doctrina, como

una presión psicológica intensa que ejerce el instigador, sobre el instigado,
para que éste último de concreción materíal a un hecho punible determinado.
No puede ser un mero consejo, sugerencia e idea, debe ser un acto demos-
trativamente inequívoco, de llevar al autor a la realización de un delito, que
no hubiese realizado3oz, si es que el instigador no le hubiese provocado la
decisión determinativa (dolo);finalmente la instigación sólo resulta reprimible
a título de dolo303. La presión psicológica no puede dar lugar a una coacción,
pues de esta forma se píerde el poder conductívo de la esfera decisoria del
sujeto, dando lugar a un homicidio. lmporta en todo caso incídir, en los juicios
de valor que ha de tomar en cuenta una persona, para optar por una delibe-
ración delictiva. No podrá hablarse que hay instigación, cuando el autor está
ya casídecidido a cometer el delito, y la persona de atrás no hace mas que
darle elempujón final, para que el primero se decida finalmente.
Para que la instigación pueda ser eficaz, sólo podrá entenderse con-
currente cuando la inducción se dirija a una persona que no ha adoptado la
decisión de suicidarse, de modo que se excluirá del ámbito típico las con-
versaciones entre un tercero y la persona que ha adoptado la decisión de
suicidarse, o que está en la fase de elaboración personal de tal decisión, y
ello fuera cualfuese la opinión que al respecto expresase eltercero: el orde-
namiento jurídico no impone un deber de tratar de disuadir al suicida, ni de
impedir comportamientos que no son lícitos, y que entra dentro del "agere
licere" (...)too.

30'l Asf , Peñn Casnene, R.; Esfudrbs de Derecho Penal. Delitos contra la vida. .., cil., p. 213,
302 Asf, CnneoNell Mareu, J.C.; Homicidio y sus formas (y lll), cil., p.99.
303 Asi, Ar-oHso oE Esc¡¡¡'ttt-t¡, A.i Del Homicidio y susformas, cit., p. 56.
304 ZusrR¡ oe S¡¡lN¡s, F.', Colaboración al suicidio y eutanasia, cit., p. 65.
t62 DeRecHo pENAL - PRRrg sspecl¡l: Touo I

El hecho de que existan ciertas personas proclives a cometer ciertos

delitos, no obsta a que éstos sean susceptibles de ser instigados, basta para
ello, de otro, que ejerza la influencia determinativa, talcomo lo señalamos en
el análisis del asesinato por lucro. Eso sí, la instigación debe ser directa, del
instigador al instigado, siendo suficiente que venga precedido por la voluntad
de que se ponga en peligro un bien jurídico -penalmente tuteladoi.
En elcaso delsuicidio, el acto de instigación del instigador debe estar
dirigido directamente a que la persona, 'no vale la instigación en cadena-,
tome la decisión de auto-eliminarse; cuestión a saber, es que el instigador
de ninguna forma puede intervenir en los actos ejecutivos del suicidio, si
lo hace a título de colaborador, concurriría una superposición de eventos
participativos, que habría de inclinarnos por la instigación, al constituir en
una modalidad más intensa., y si dicha intervención adquiera ya la forma de
ejecución tÍpica, es decir, es él quien de propia mano produce la muerte del
otro, será un caso de homicidio.
Tema a destacar, es la especial caracterización psico-física, en que
se encuentra el supuesto suicida, en elsentido que una merma significativa
en sus capacidades psico-motrices, lo podría convertir en un instrumento
(carente de irnputabilidad) en el hombre de atrás, por lo que ya no se trataría
de un suicidio, sino un homicidio por autoría mediata3os. El suicida siempre
debe tener el dominio del hecho. En el ejemplo de una pareja que se encuen-
tran en el automóvil del hombre, quien maneja a una velocidad desmedida
con toda la intencíón de caer en un despeñadero -a fin de ultimar su vida-,
siendo que la mujer va en el asiento del co-piloto, sin haberlo acordado con
ella, más bien ella le pide que pare, pero no le hace caso y finalmente mue-
ren ambos. Sería un caso de suicidio atípico para el hombre, y homicidio
con respecto a la mujer, claro que procesalmente hablando, ya no hay nada
que hacer; y si hubiese mediado acuerdo de la mujer, a lo más un Homicidio
consentido, que no es lo mismo que un Homicidio a ruego. Para que pueda
haber una instigación, uno de ellos tendría que haber convencido al otro,
siempre y cuando el instigado fuese quien domino la acción que dio curso a
la causación de su propia muerte.

2.2. Ayuda alSuicidio

El artículo 1130 del C.P., no sólo penaliza la instigación al suicidio,
sino también reprime penalmente aquellas conductas colaboradoras306, que

305 AsÍ, GoHzALes Rus, J.J.; Formas de Homicidio (ll), cil., p,84.
306 En el caso del C.P-español de 1995, en su artÍculo 143o se hace alusión a la Coopera-
ción necesaria al suicidio; entendemos que ello importa una complicidad primaria, según
nuestra opinión, en el sentido de que la contribución del tercero, tiene que haber sido im-
prescindible para que el suicida haya podido lograr su muerte, no cualquier contribución.
 Tlrulo I: Dsrnos coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD t63

coadyuven de forma efectiva para que el suicida pueda acometer su propia

muerte. A diferencia de la instigación al suicidio, se advierte una persona ya
decidida a propiciar su propia autoeliminación, sólo que para consumarlo re-
quiere de la colaboración de un tercero, quien dolosamente presta su auxilio.

Primero la colaboración al suicidio, debe presentarte mediante una

aportación efectiva e idónea para que el suicida pueda perpetrar su elimina-
ción, debe ser aquella que efectivamente utiliza el suicida para configurar su
muerte, pues siesta no era idónea para el suicida y logra su muerte, valién-
dose de otros medio, no resultarfa punible dicha intervención, siendo ésta
pues si colabora con un palito de fósforo
,idónea para la consecución delfin,
o con una pistola de aire, no podrá hablarse de una ayuda eficaz. Segundo,
dicha colaboración no puede ser de orden psicológico, en todo caso daría
,[ugar a una instigación al suicidio3o7. Tercero, no
puede darse ayuda alguna,
'si el suicidio ya se consumo, a pesar del compromiso prevío, y cuarto, debe
tratarse de una complicidad primaria, aquella que imprescindible para que se
ipueda consumar el suicidio.
Quien tiene el dominio del hecho es el suicida, donde el colaborador
presta una aportación, para que el primero alcance su cometido, por lo que el
segundo debe saber que esta coadyuvando a la autoeliminación de un terce-
ro. Si un vecino, de forma tranquila, le solicita a otro que le preste un cuchillo,
quien se le da, pensando que es para usarlo en cuestiones de cocina, no será
punible, a pesar de la muerte del requíriente, en tanto, su colaboración debe
ser reputada como un acto inocuo, carente de relevancia jurídico-penal. Sien-
do así, la ayuda al suicidio debe de darse siempre a título de dolo.
Estos actos en ningún caso pueden estar constituidos por acciones
directas sobre el cuerpo del sujeto, consistentes en lesiones3oo. Deben ser
actos que no rebasen el llmite de la complicidad3oe. En efecto, la colabora-
ción debe ser entendida como la entrega del arma, del veneno o de cualquier
otro objeto, idóneo para que el suicida pueda concretizar su objetivo, si ya
se produce un acto que recae sobre la integridad del cuerpo humano, daría
lugar a un caso de lesiones consentido.
Sólo resulta admisible la forma comisiva, pues el típo penal exige la
efectiva contribución por parte del colaborador al suicidio, por lo que no re-
sulta válido la modalidad omisiva3to.

307 Asl, Sorn, S.; Derecáo penal argentino, T. lll, cit., p. 109; NuÑez, R'; Derecho Penal
Argentino. Parte Especial T. lll, cit., p. 146.
308 Soun, S.; Derecho penal argontino, T. lll' cit.' p. 108.
309 Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, cit.' p. 145.
310 En contra Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. lll, cit.' p. 146.
t64 Denecuo pENAL - P¡.nrE r.speclnl: Tor.¡o I

3. LA MUERTE DEL SUICIDA

Se ha puesto en cuest¡ón en la doctrina, si la instigación en el suicidio,
para ser pun¡ble requíere que se produzca la muerte del suicida. JoncE Bn-
RRElRo, entiende como requisito para el castigo del inductor que el instigado
haya ejecutado la acción suicida, excluyéndose las formas de imperfecta
ejecución3l1; ello con respecto a la legislación penal española conforme el
artículo 1430 del C.P. español. El artículo 113o del C.P. peruano es claro, al
señalar que será reprimido: el que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a co-
meterlo, sin embargo de su propia redacción típica, ha de verse que también
resulta punible las formas de imperfecta ejecución (tentativa).
Consideramos de lege ferenda que la punición debería estar condi-
cionada a la causación efectiva del resultado, la sustantividad singular del
injusto de este tipo penal a'si lo aconseja, tomando en cuenta el carácter
impune de la conducta de quien sería autor del mismo (suicida), de acuerdo
a criterios de Justicia Material; lo que no puede dar entender que se trata de
una condición objetiva de punibitidad3l2, pues la muerte es un elemento que
esta dentro del marco del injusto típico (disvalor del resultado). En palabras
de PERn CReRena, en este delito hay una exigencia: la obtención parcial o total
del resultado querido3r3.
Finalmente cabe señalar, que la actuación antijurídíca del autor, impul-
sado por un móvil <egoísta>, es reprimida por el legislador con una pena más
severá. Escudriñar en los ánimos que motivan al Ímputado cometer tal o cudl
delito, es una tarea harto complicada por eljuzgador, tomando en cuenta las
limitaciones probatorias que acontecen en el Proceso penal. Considero que
bastalque el agente haya actuado en contra del precepto normativo, contra-
víniendo la función motivadora de la sanción, con ello el dolo, sin necesidad
de requerirse bajas pasiones o motivos fútiles; de acorde a un Proceso penal
acusatorio, donde la culpabilidad que debe acreditarse debe ser en puridad
jurídica.

311 Citado por ZuerR¡ or Seu¡r¡s, F.i Colaboración al suicidio y eutanasia, cit., p. 65; Así,
GoNzÁLEs Rus, J.J.; Formasde Homicidio (ll), cil., p. 83; En contra CnneoNerr Mnteu,
J.C.; Homicidio y sus formas (y lll):.., cit., p. 102.
312 En contra Sor-en, S., Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 109.
313 Peñ¡ C¡anen¡, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p.213.
 Cepirulo ll
LOS DELITOS DE ABORTO

1. MARCO APROXIMATIVO, ALCANCES DE POLíNCA CRIMINAL

La vida humana -digna de protección penal-, no se circunscribe a la

persona que vive de forma independiente, fuera del claustro materno, sino
también a la vida en formacíón de conformidad con la finalidad teleológica
del Derecho penal, plasmada en el artículo lV delTítulo Prelimínar del C.P.,
de común idea con el artículo 1o del Código Civil concordante con el artículo
2.1 de la Ley Fundamental. Un planteamiento humanista que coloca a la vida
humana como primer valor de la cúspide normativa que se simboliza cons-
titucionalmente.
Los delitos de aborto en comparación con los delitos de homicidio,
reciben una pena atenuada, ello en.consideración al principio de lesividad
fundamentalmente, y al hecho contrastable, que la vida en formación es un
proyecto que aún no adquiere concreción propia a diferencia de la vida hu-
mana ya lograda, lo que no quiere decir, que la primera de ellas merezca una
protección menos intensa.
En estos injustos, y ello hay que ponerlo de relieve, no sólo debe
valorarse el interés digno de tutela, del nasciturus, pues aparecen también
otros intereses que ameritan ser valorados, nos referimos a la madre31a,
quien en su vientre ha de llevar al concebido todo el tiempo que dure la
gestación, y ello genera para ella, un esfuerzo grande y encomiable, sobre
todo cuando se trata de una madre softera o abandona, de bajos recursos
económicos, que tiene que lidiar sola frente a los avatares de la vida, pues
debe ocuparse de su propia vida y de quien se encuentra depositado en sus
entrañas. Punto en discusión trascendental para definii la correcta política
criminal que ha de trazarse en los delitos de aborto, dando lugar propiamen-
te al sistema de penalización elegido.

314 GoHzAr-es Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 109; Busros R¡¡¡lnez, J.;
Asf,
Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 56-57.
166 Denrcno pENAL - Pnnrr espec¡¡l: Tovo I

La política crimínal del aborto debe ser amplia en este sentido, no pue-
de apostar a una visión restrictiva de las cosas, de apuntalar únicamente a
una criminalización a toda consecuencia, puede resultar nefasto, inhumano
en algunas oportunidades. En talvirtud, el Estado a partir de políticas socia-
les concretas, debe orientarse a tutelar el derecho del concebido, la integri-
dad de la madre y afianzar verdaderos programas de planificación familiar,
rnediante la impartición de métodos preventivos, los cuales no pueden ser
calificados como abortivos. Ahí, esta el meollo della cuestión, cuando la igle-
sia católica y los sectores conservadores de la sociedad salen a la palestra,
a denunciar cualquier intento de afianzar políticas de planificación familiar
(métodos anticonceptivos) so pretexto de cautelar filosofías enquistadas en
posiciones que no se condicen con las bases de un sistema democrático
pluraly tolerante, tal como se desprende de los díspositivos constitucionales
vigentes.
Como apunta Hunr¡oo Pozo, la iglesia se opone a su utilización y ad-
mite como único medio de control de nacimientos el que tiene en cuenta
los periodos de esterilidad de la mujer3rs. Tomándose en cuenta posíciones
enquistadas, en cuanto a los fines de la matrimonio, sólo llevadas a la pro-
creación, lo cualevídentemente dista de ser así, la pareja puede válidamente
decidir no tener h'rjos, decisión que sólo les incumbe a ellos, por lo que el
Estado no tiene porque intervenir, y para talfin, los métodos anticonceptivos
son una opcíón legítima para la pareja. Posturas neo-conservadoras, condu-
cen a una penalización del aborto. Lo cual resulta incompatible con las ba.ses
de un Derecho penal democrático, basado ei'r el método resolutivo de los
bienes jurídicos en conflícto. Ningún interés jurÍdico puede ser entendido de
forma unilateral y absoluto, sino según la escala de valores que se glosa en
la Ley Fundamental. De ahí, que se hayan recónocido cíertas exenciones de
pena, cuando se debe ponderar otros intereses jurídicos, propios del estado
de necesidad justificante. I

Para la adopción de una adecuada y objetiva política contracepcional

en nuestro país, debe partirse del reconocimiento de que en la problemátí-
ca del aborto no le corresponde el principal rol a la legislación penal316. De
conformidad con los principios de subsidiariedad y de ultima ratio, deben
procurarse la articulación de respuestas estatales, insertas en el campo de
la política social, que puedan -de forma coherente-, plantear una serie de
opciones a las parejas, para que puedan elegir el método anticonceptivo
más adecuado, en orden a evitar la proliferación de prácticas abortivas, que

315 HuRt¡oo Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial,2 (Aborto), cit., p. 5; Ver al
respecto, Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. lll, cit., ps. 159-160.
316 PEñ¡ C¡snen¡, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p.250.
 Tfrulo I: Delnos coNTRA LA vtDA, EL crJERpo y LA sALUD t67

ponen en riesgo la vida de la gestante, al realizarse en condiciones antihi-

giénicas por personas empíricas. Fijar la cifra negra de la criminalidad, en
el caso de los delitos de aborto, es en realidad muy complejo, en vista de la
clandestinidad que campea en estas prácticas, que impide su verificación,
de ahí la escasa jurisprudencia al respecto.
El libre acceso a la información sobre la sexualidad, las funciones re-
productoras, el control de la natalidad, la planificación familiar y los servicios
de salud especializados deben formar parte de una adecuada política de
prevención317. En la doctrina constitucional, Dfnz Muñoz, escribe que la vida y
la integridad de la mujer se ven seriamente amenazados por embarazos no
deseados que terminan en abortos practicados en condiciones clandestinas
sin el cumplimiento de las más elementales reglas de higiene. La Organiza-
ción de las Naciones Unidas ha señalado que la tasa de mortalidad materna
podría disminuir entre 20o/o y 35% si se previenen embarazos involuntarios
mediante el acceso a la planificación familiar, toda vez que constituye un
derecho de las personas, tal como se regula en el artículo 10, inciso h),
de la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer el "acceso al material informativo específico que contribuya
a asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la información y el
asesoramiento sobre planificación de la familia'3r8.
Se debe despojar a estas políticas sociales de atisbos pseudos-con-
servadores, que empañen dicha labor, actuando de forma decidida en la
escuela (cursos de educación sexual) y en las poblaciones de todo estrato
social y/o cultural. No hacerlo es colocarse una venda en los ojos y no ser
vidente ante una realidad, que advierte un inicío precoz de la actividad sexual
de los adolescentes.
Resulta paradojico que mientras algunos Estados europeos de occi-
dente, articulan políticas sociales dirigidas a fomentar la natalidad, median-
te la subvención de una serie de aspectos (laborales, económicos, seguro,
etc.), en vista de su baja tasa de nacimientos;en el Perú, como en el resto de
las Naciones Latinoamericanas sucede todo lo contrario, pues demográfica-
mente se advierte un crecimiento incesante y cada vez más progresivo de la
tasa de la natalidad, sobre todo en las capas socíales más pobres. Punto de
la cuestión que da una lectura en realidad desoladora, basta con ver dfa a
día, en las calles de nuestras ciudades, en las esquinas de todo lugar, cuan-
do unO para Con su vehfculo en un semáfOrO, como Se acercan lOs infantes
de menuda edad, a mendigar por unas monedas, y atrás de ellos, se ubican
los adultos, quienes utilizan a estas indefensa criaturas, los mismos padres,
hasta se sabe que son alquilados algunos niños para ejereer la mendicidad.

317 Prñ¡ Cnsnen¡, R.; Esfudrbs de Derecho Penal. Delitos contra Ia vida..., cit., p' 250.
318 Dt¡z Muñoz, O.i La protección Constitucional del deracho a la vida del Concebido. En:
Diálogo con la Jurisprudencia, diciembre del2Q07,Año 13, No 111, cit.' p.40.
168 DERecHo pENAL - PnRre sspecte¡-: Tovo I

Situación en realidad grave, que no provoca reacción decidida por parte del
Estado, no olvidemos que esos niños de las calles, de adultos serán los de-
lincuentes del mañana.
Cuestión muy distinta fueron las práctica de esterilización forzada que
se ejerciendo en la década de los noventa, en tanto estas personas no se
les informaba de las consecuencias de dicha decisión, prácticamente fueron
llevados ciegamente a dicha situación, lo cual da lugar a hechos constitutivos
de una conducta criminal.
Todos estos aspectos deben ser puestos de relieve en el marco del
análisís dogmático de los delitos de aborto, cautelando la legitimidad del De-
recho penal, así como los intereses jurídicos que se ponen en juego (del
nasciturus, de la mujer gestante y de la sociedad). El Derecho punitivo, en
estos casos, debe atemperar una respuesta que pueda conciliar dichos va-
lores fundamentales, amén de adecuar su intervención a los principios de un
orden democrático de derecho.
En resumídas cuentas, la política criminal en este ámbito de la cri-
mínalidad, si en verdad quiere ser preventivo, debe asumir una propuesta
despenalizadora, que sin optar por una posición muy "liberalizadora", sea
flexible en orden a evitar que la intervención del Derecho penal, se convierta
en un arma represor de los derechos fundamentales, so pena de superponer
criterios meta-jurídicos. Para ello se deben conciliar los intereses jurídicos en
juego, sin que un reconocimiento a ultranza de la voluntad de la mujer, lleve
a disminuir la tutela del bien jurídico en los delitos de aborto, es una cuestión
de mayor punición desde una franja conservadora, y de una mayor liberali-
zación desde la perspectiva liberal3le.
De una represión indiscriminada del aborto, sobrevienen las síguientes
consecuencias:
1. Se promueve la discriminación. Para las clases más favorecidas eco-
nómica y culturalmente no representa ningún problema procurarse
medios anticonceptivos; al poder controlar más fácilmente la natalidad
es menor el número de mujeres de esos sectores sociales que quedan
embarazadas en contra de su voluntad y que se ven obligadas a bus-
car en el aborto el úttimo remedio. Y si se quedan embarazadas y no
desean tener un hijo tampoco supone mayor problema para ellas des-
plazarse a un país europeo donde el aborto no constituye delito para

319 Así, Go¡¡zir-es Rus, J.J.; EI aborto. Leslones alfeto, cil., p. 104; AloHso or Escn¡atlr-a, A.;
Del Aborto, cit., p. 61.
 Tirulo I: Deltros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 169

poder interrumpir allí el embarazo con la más completa impunidad32o.

Consecuentemente, la violencia estatal que significa el Derecho penal
únicamente recae, sobre las clases sociales marginales.
2. La aparición de una verdadera lndustria del aborto, compuesta por
sujetos empíricos, que muchas veces ni siquiera son médicos, sujetos
que realizan las prácticas abortivas con providencias médicas míni-
mas, en condiciones de pésíma higiene y salubridad, donde al actuar
en estas condiciones, fácilmente se pone en riesgo la vida y la salud
de la gestante, de estas inobserVancias puede también sobrevenir la
muerte de la mujer o la causación de lesiones graves. Estos empíri-
cos únicamente actúan impulsados por la obtención de lucro, quienes
abultan su patrimonio a costa de las necesidades de las mujeres3zl.
3.-La cifra negra de la criminalidad es cada vez más abundante en
nuestro país, conforme se agudiza la pobreza en nuestro país, más
serán las mujeres que acudan a estos centros clínicos clandestinos a
fin de interrumpir un embarazo no deseado y muchas de éstas mujeres
son adolescentes3zz; pues, en vez de que el Estado asuma políticas de
planificación reproductiva de corto y mediano alcance, el entramado
discusíonal se entrampa en políticas exclusivamente político crimina-
les, es decir, en vez de prevenir se cae en el equivoco de pretender
solucionar esta grave problemática mediante una nefasta represión.
La situación descrita es una manifestación evidente del divorcio que
existe entre la norma y la realidad social, los datos que proporciona la crimi-
nología sociológica y la criminologia eStadística, son ignorados por algunos
de los Poderes del Estado, por lo tanto, en vez de conciliar ambas esferas,
lo que se produce es un alejamiento de la factibilidad de la norma, que a la
larga conlleva a su desgaste nominal.
Actualmente, el Perú afronta una regresión en el campo de los dere-
choS SexualeS y reprOduCtivos, pues, en vez de auanzar nOS encontramos en

320 G¡¡een¡¡r ORoerc, E.i Por un aborto libre, ciL, p. 39- Esta discriminación se extiende
también, en los métodos anticonceptivos como el AOE, pues, mientras que las mu-
ieies pertenecientes a las clases más pudientes pueden acceder fácilmente al Anti-
conceptivo Oral de Emergencia, las multes pertenecientes a las clases más pobres
deben de esperar que el Gobierno decida distribuírla gratuitamente, dependiendo de
su autorización. Situación que no hace más que ensanchar las contradicciones de una
polftica sexual y reproductiva anacrÓnica e involucionada.
Así Peñ¡ C¡anen¡, R.; Estudrbs de Derecho Penal. Parte Especial,, cit., p. 239; Hunn-
oo Pozo, José', Manual de Derecho Penal. Parte Espcial. Ediciones Juris. Lima, 1995,
cit., p.28.
322 Se estima que las peruanas tienen su primer hiio a la edad promedio de 22 años y que
diez de cada cien adolescentes ya son madres.
170 DenecHo pENAL - P¡,Rre gspecr¡t : Tor'¿o I

un franco retroceso producto de políticas seudo conservadoras, que pene-

tran en esferas que nada tienen que ver con el Derecho penal. Las elevadas
cifras de mortalidad materna en el Perú no hacen sino demostrar que man-
tener vigente la sanción del aborto al margen de la realidad implica un costo
social y humano tan elevado que contradice en la práctica elfundamento de
una represión: "la defensa de la vida'323.
Alrededor de 410 mil abortos clandestinos se practican anualmente
en nuestro país324. De este número, el 30 por ciento, es decir, 120 prácticas
clandestinas, se debe al desabastecimiento de métodos antíconceptivos en
los centros de salud del país. Mientras que el 56 por ciento de todos los em-
barazos que se producen cada año en el país son no deseados y de ellos el
53 por ciento termina en un aborto clandestino3?5. La inaccesibilidad de todas
los sectores de la población a una información sexual y reproductiva adecua-
da, sumada alhecho de quese ignore los derechos de salud reproductiva de
las personas, es un manifiesto latente de una negación de los derechos que
tienen los individuos de decidir cuantos hijos de deben tener, en concreto, se
vulnera la libertad como valor intrínseco que se deriva de la condición huma-
na, sustrato ontológico que se supone un Estado Constitucional de Derecho
debería de respetar y garantizar.
Ante esta dramática realidad, no basta hacer un diagnóstico crítico de
la situación, sino hay que enrumbar el norte hacia una serie de propuestas.
En el plano político-social, el panorama es claro, esto es, se deben imple-
mentar verdaderas políticas sexuales y reproductivas de acuerdo a una rea-
lidad social que demuestra que muchas de las mujeres de la población se
encuentran desinformadas sobre los métodos de planificación familiar, en
concreto, sobre los métodos anticonceptivos. Se debe asimismo, orientar
toda una política sobre estos métodos, orientación educacional que no sólo
debe dirigirse a las mujeres, sino también a los hombres, en suma, hacia las

323 Prñn C¡eneRe, R.; Esfudios de Derecho Penal. Parle Especial, cit., p. 240.
324 El crecimiento de los abortos clandestinos en los últirnos años no deja de ser alarman-
te, pues, en el año 1997 se estimaba extraoficialmente que se cometÍan anualmente
260 mil abortos, entonces, siete años más tarde se demuestra que la cantidad de
abortos clandestinos se ha duplicado.
325 Son datos estadlsticos elaborados por la ONG'Flora Tristán', asimismo se señala en
el lnforme periodístico que "Los principales hospitales desabastecidos son del Minis-
terio de Satud (MINSA), cuyos programas de planificación familiar no cuentan con los
insumos suficientes para atender a la población"; mas aún, estos establecimientos hos-
pitalarios no cuentan con el debido abastecimiento de anticonceptivos, que no hace
más que agravar la situación ya existente, en tal sentido se señala que "En el país 3.6
miltones de mujeres son sexualmente activas, de ellas un millón estarfan suficiente-
mente protegidas frente a un embarazo no deseado', según lo señala Susana Chávez
representante de la citada ONG.
 TÍrulo I: Deuros coNTRA LA vIDA, EL cuERpo y LA SALUD I't 1

parejas sexualmente activas y en los colegios se deben impartir cursos al

respecto. Ciertamente, esta política planificadora no puede estar sometida
ha directrices ideológicas conservadoras y extremadamente fanatistas, la
ciencia médíca es la que debe guiar esta orientación, obviamente en respeto
de los derechos fundamentales de la persona y de su dignidad.

2. SISTEMAS DE DESPENALIZACIÓN
Dejando de lado el sistema tradicional que se incuba en la lglesia Ca-
tólica, el método natural, para impedir un embarazo,la legislación compara-
da al igual que el derecho positivo acogen dos sistemas: del plazo y de las
indicaciones

2.1. Sistema de los plazos

Este sistema se configura, cuando la interrupción del embarazo no

resulta críminalizado cuando es realizado dentro de un tiempo determina-
da. Generalmente se ha fijado, que dicho plazo se ciñe hasta la doceava
semana del embarazo326, en el sentido, de que pasado dicho tiempo, su ín-
terrupción importa un grave riesgo para la vida y salud de la gestante, Con
posterioridad a este plazo la madre sólo puede abortar en el caso que se de
una indicación precisa327.
Para fijar el plazo de los tres meses se üene en cuenta el grado de
desarrollo alcanzado por el producto de la concepción y el diferente riesgo
que para la mujer comporta la realización del aborto antes y después de ese
momento328.

Sistema que de prima facie,ha de advertirse en algunos Estados de

USA así como en ciertas naciones de Europa, que en virtud de sus políticas
sociales, en realidad permisivas, llevan a una mayor tolerancia y liberalidad,
poniendo a primer relieve la opciÓn que.haya de elegir la gestante (pro-choi-
ce), lo que da lugar a un mayor reconocimiento de la voluntad humana, que
en algunos casos puede colisionar con otros intereses dignos de tutela (del
nasciturus). lmporta dejar al libre arbitrio de la mujer, la decísión de conti-
nuar o no con un embarazO no deseado, con Ciertos matices, de que dicha
decisióh rto pueda poner en riesgo su propia vida, así como una vida que ya
cuenta con cierta viabilidad de existencia independiente.

326 Asf, Ceneo¡¡er-r- Mnreu, J.C./ González, Cussac, J'L; Aborto, cit., p' 120; Ver al respec-
to, Fen¡¡ANoez oer Tonco, J.M.; lnterrupción voluntaría de embarazo y consentimiento
de la mujer, cil, p.22.
327 Busros R¡nlnez, J.', Manual de Derecho Penal. Parte Especíat, cit., p. 58.
328 GonzÁres Rus, J.J.; El aborto. Lesrbnes al feto, ciL' p. 106.
 172 DenecHo pENAL - PentE EspEclel: To¡r¡o I

Se trata en el fondo de un modelo combinado de libertad plena del

aborto practicado en un periodo inicial y de su admisión, en las demás eta-
pas, bajo ciertas condiciones (médica, eugenésica, ética y social)32e.
Para la adopción de la solución de los plazos en los países desarro-
llados, no se ha dejado de lado, por ser fundamental, la organización de
una oficina de consulta, orientación y consejo sobre los pro y coñtra de la
práctica del aborto; como la de un sistema de establecimientos hospitalarios
y de asistencia médica y financiera para las madres sin medios económicos
suficientes33o. Esto resulta imperioso para que pueda funcionar un sistema
así concebido, por lo que sólo Naciones económicamente fuertes, puedan
adoptarlo, pues se requiere de la implementación de todo un orden de medi-
das, que puedan asegurar que su utilización por parte de las embarazadas,
un empleo indiscriminado, fomentando una actividad sexual irresponsable,
con ello vaciaríamos de conténido material, un bien jurídico tan importante,
como la vida humana en formación. Elseguimiento médico y sociológico es
de relevancia, para poder contar con un eficiente tratamiento, y que el Esta-
do pueda fiscalizar dichas prácticas, para que no desborden el umbral de la
legalidad. La interrupcíón del embarazo debe ser siempre la última opción,
'por lo que se debe conceder a la gestante, una serie de alternativas, como
la adopción, etc. Por tales motivos, el sistema de los plazos, no se ajusta a
realidades sociafes como la peruana.
Antes de los tres meses, se dice, el producto de la concepción nitiene
la forma ni los órganos característicos del ser hurnano, por lo que en realidad
no es vida humana sino un puro producto biológico, no susceptible todavía
de tutela penal331. Desde el punto de vista científico se ha demostrado, que
la actividad cerebral del producto de la concepción comienza al finalizar el
tercer mes del embarazo, época en la cual empieza a adquirir una forma
semejante a la humana33z.
En las doce primeras semanas de gestación debe valorarse en mayor
medida el libre desarrollo de la personalidad (madre); a partir de la décimo-
tercera semana se complementaría el sistema con el de las indicaciones:
sólo podría producirse el aborto en supuestos muy concretos333.
Otros criterios apuntan a conceder una primacía absoluta a la voluntad
de la madre, pues al ser que el nasciturus, forma parte de su propio ser, y al

329 HuRr¡oo Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Pade Especial, cit., p. 40.
330 Peñe CaaneRn, R.; Estudlos de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p. 253.
421 Go¡¡át-es Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cil., p. 106.
332 Peña CeaRen¡, R.; Estudlos de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p.253.
333 C¡ReoNeLL Mnrru, J.C./ Go¡¡zÁlez Cuss¡c, J.L.: Aborto, cit., p. 120.
 Tirulo I: Deuros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 173

estar de cierta forma vinculados orgánicamente, la decisión de continuar el

embarazo, debe ser una decisión que incumba sólo a la mujer. Debe quedar
claro, que el hecho de que el fruto de la concepción se encuentre recluido
en el seno de la gestante, no puede llegar a pensar a una pertenencia, pues
todo lo contrario es una vida propia, que debe ser también tutelada.
Aspecto favorable para adoptar el sistema de los plazos, es poner coto
a las prácticas abortivas que se efectúan de forma clandestina, como una for-
ma de reducir la cifra negra de criminalidad, pues es obvio, que la gestante,
sabiendo qué su conducta no es penah¡ente prohibida, acudirá a los centros
hospitalarios autorizados, pero par ellp, se debe procurar que todas puedan
acceder al mismo. Empero, no puede decirse que luego de la anidación no
sea una vida que merece una protección independiente a la de su madre,
el hecho que su organismo no se hal{a desarrollado plenamente, no puede
conducir a negar su condición de bien' jurídico -merecedor de tutela-.
Con todo, en el Sistema de lop plazos, prepondera la libre autode-
terminación de la gestante, que si bien por una parte neutraliza los abortos
clandestinos, por otra parte puede colocar en grave riesgo una efectiva pro-
tección a la vida humana en formación.

2.2. Sistema de las indicaciones

El sistema de indicaciones ha diferencia del sistema de los plazos, de-

termina la posibilidad de una exoneración de pena, sólo en aquellos casos
donde se advierte un real conflicto de biénes jurídicos33a. La distinción estriba
únicamente en considerar en interés preponderante la vida en formación en
todo tiempo, excepto cuando concurra alguna concreta razón que permita
otorgar mayor relevancia a la dignidad de la persona humana y al libre desa-
rrollo de la personalidad33s. Se parte de la punción del aborto, cuando ha de
verse ya una vida humana viable, desde la etapa de la anidación, concediendo
una amplia protección alfruto de la concepción, desde una denominada pos-
tura"prc-life", pero matizado con ciertas condiciones, o mejor dicho excepcio-
ñ€9t36, que hace que el Derecho penal deba prescindir de una pena, cuando
aparezcan. otros intereses jurfdícos, en este caso de la madre gestante.

¿Cuáles son los intereses que se ponen en tutela, para indicar la no

penalización del aborto? Serían el libre desarrollo a la personalidad de la
gestante, su intimidad y su dignidad inherente, en lo que refiere a su inviola-

334 Asf, Ar-o¡so oe Esc¡t'¡tLt-¡, A.i Del Aborto, cit', p. 62-

335 Peñe C¡enen¡, R.: Esludios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p' 255.
336 AsÍ, Peñe CeeRene, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vda. .., cit., p. 255.
174 DeRecHo pENAL - PaRte espec¡nl: Tovo I

bilidad personal. si no fuese así, el Derecho penal se reduciría a un instru-

mento en puridad represor, negador de los derechos fundamentales, que en
vez de solucionar pacíficamente el conflicto social, ha de generar un mayor
drama social del que tenía que evitar, con los costes que ello significa.
Las indicaciones en concreto serían las siguientes: primero, cuando
la continuidad del embarazo coloca en grave riesgo la vida y/o salud de la
gestante, segundo, cuando elembarazo es producto de una violación, desde
un plano ético, sentimental, llevado a la dignidad humana, y tercero, cuando
ha de advertirse que el niño ha de nacer con graves taras físicas y/o psíqui-
cas, que hayan de suponer una vida poco plena tanto para él como para su
familia. según la legislación penal vigente, sólo la primera indicación, nos
referimos al aborto terapéutico no es punible, pues las otras dos indicacio-
nes no son exonerados de pena, pues ha de ser consideraros como figuras
atenuadas.
Una primera objeción a este sistema, es que la indicación queda suje-
ta a causales taxatívamente previstas en la Ley, dejando de lado otras, que
pueden resultar también atendibles, por lo que no se toma en cuenta los
intereses de la embarazada en toda su magnitud. En efecto, en países como
el Perú, el aspecto económico juega un rol muy trascendental, en el caso
del aborto, de seguro muchas acuden a estas prácticas ilegales, porque no
están en la posibilidad de poder mantener dignamente a la vida que esta por
nacer. Máxime, si puede tratarse de una familia con varios hijos, donde la
manutención de la esperanza de vida, puede poner en riesgo el desarrollo
y bienestar de los primeros. una indicación de esta naturaleza, no puede
tampoco fijarse de forma libérrima, sino mediando ciertas instituciones que
puedan aconsgjar a la embarazada a tomar la mejor decisión, y siempre
debe estar latente el proceso de adopción, a fin de evitar la interrupción sú-
bita de la gestación.
\
segundo] la aplicación de las indicaciones se sujeta a la decísión del
galeno, cuya posición funcional, no le permitirá a veces adoptar la decisión
más correcta de conformidad con los intereses en juego; (...), aleja de la
embarazada laó tomas de decisión y presenta muy elevadas dosis de inse-
guridad33T; (...) la burocratización de los trámites y la lentitud y deficiencias de
los servicios autorizados pueden hacer en ocasiones invíable, por fuera del
plazo, la realización del aborto;, y sobre todo, que deja sin resolver el tema,
por cuanto el problema lo plantea precisamente los casos que no pueden
acogerse alsistema de indicaciones, con lo que mantiene elaborto clandes-
tino, con los inconvenientes que son consustanciales al mismo338.

337 CeRso^¡erL MerEu, J.C./ GoxzÁlez Cuss¡c, J.L.; Aborto, cit., p. 123
338 GoHzAus Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cil., p. 108.
 Tirulo I: Delros coNTRA LA vlDA, EL cuERPo Y LA sALUD t75

3. OPqÓN POLíTCA CR¡MINAL DESEABLE EN LOS DELITOS DE

ABORTO

Se requiere de una verdadera reforma penal, en sujeción a conside-

raciones de orden político criminal, que sin dejar de lado la función tuitiva
del ius puniendiestatal de los bienes jurídicos importantes, pueda ajustarse
a la realidad social, tomando en cuenta todos los intereses en juego. Por lo
que las resoluc¡ones en este campo de la criminalidad han de solucionarse
med¡ante el correctivo de la ponderación de bienes jurídicos en conflicto (de
la gestante, en cuanto al desarrollo de su personalidad y su dignidad).
A la hora de adoptar la decisión político criminal, apunta GonzAles Rus,
sobre si el aborto debe ser o no punible lo importante es precisar si la tutela
debe ser igual en todo el proceso de gestaciÓn o, por el contrario, si puede
variar Coniorme av,anza su desarrollo, y de Ser así, qué peso tiene en cada
momento frente a los intereses que pueden entrar en conflicto con ella33e'
Mientras el proceso en formación de la vida humana se encuentre en un
estado más avanzado, será más latente la tutela hacia el nasciturus, y a
la inversa cuando el fruto de la concepción se encuentre en los primeros
meses de gestación, se optará por dar una mayor preponderancia hacia los
intereses de la madre. Lo que daría lugar al sistema de los plazos, que por
lo pronto no es adecuado para un país con el Perú, con graves deficiencias
económicas y materiales34o.
Nuestro derecho positivo únicamente prevé la impunidad del aborto
terapéutico, y una penalidad mínima para el caso de los abortos ético-sen-
timental y eúgenésico. Entonces, nuestra política criminal con respecto al
aborto es de-respetar al máximo la vida del concebido, es decir, pro-life,
Con algunas excepciones, cuando el desarrollo del embarazo entra en con-
flicto con bienes jurídicos de la gestante. Un sistema llevado a la soluciÓn
de las lndicaciones, es decir, en princ¡pio, el aborto consentido es punible
en cualqu¡era sea la etapa de la realización del mismo, de ahí que se co-
nozca como el de regla-excepción. A nuestra consideraciÓn es un sistema
indicativo restringido, puesto, que desconoce otros indicadores que podrían
por
también justificai la interrupción del embarazo. En tal sentido, el aborto
indicación "económico-social", en el derecho comparado se viene desarro-
llando un paulatino progreso a la adopciÓn de esta indicación.
La indicación anotada, no viene sino a reconocer una dramática rea-
lidad, el sometimiento de una dura represión sobre estratos sociales empo-
brecidos, que duras penas pueden satisfacer Sus neces¡dades básicas; tal

GoNzÁrrs Rus, J.J.; El aborto. Lesiones alfefq cit'' p'

'108'
339
p.
340 Asf, Hunrnoo Pozo, J.; Manual de Derechó Penal. Pa1e Especial, cit.' 47.
1',76 DEnacHo pENAL - PeRre especr¡,1: Tovo I

como lo señalamos en lineas anteriores, son las mujeres de clases bajas

las que más acuden a estos centros clandestinos a fin de practicarse un
aborto. En muchos de los casos, son familias que ya cuentan con una prole
avanzada, donde el sostenimiento económico de la unidad familiar es cada
vez más difícil. Consideramos que no se puede traer el mundo hijos bajo
condiciones infra-humanas, no es una cuestión de moral sino una cuestión
de sobrevivencia.
De seguro, que es mejor que se prevengan estos embarazos no de-
seados en vez de interrumpirlos, pues, siempre va a existir una probabilidad
de riesgo para la vida y la salud de la gestante, pero, ante una situación
ya pre-existente deben tomarse medidas idóneas para solucionar el proble-
ma. Esta indicación se condíce plenamente con la realidad socialde nuestro
país, donde cada vez son más profundos los niveles de pobreza y de pobre-
za extrema3al.
Cómo le podemos exigir a una adolescente de 13 años, que ni recíén
ha comenzado la secundaria, perteneciente a una familia pobre, que siga
con un embarazo que en definitiva va a significar la frustración de su pro-
yecto de vida, de su realización como persona humana, hacerlo es un mani*
fiesto de una torpe política estatal que desconoce la libertad humana, como
portadora esencial de los demás bienes jurídicos de la persona humana.
Grr¡eeR¡{nr ORoerc enfatiza esta situación del siguiente modo "A la mujer que,
por la amenaza penal, deslsfe de practicar un abofto, se /e impone un hijo
que no desea y se introduce con ello un cambio tan radical y permanente,en
Ias circunstancias sociales y económicas de su vida que puede acabar, irre:
versiblemente, con sus pocas o muchas posibilidades de felicidad"34z.
Sin embargo, esta indicación social no puede cubriq toda la etapa del
embarazo, su permisión únicamente debe prolongarse ha'sta el tercer mes
de gestación, y esta interrupción al no estar amenazada con pena, sería
realizada por galenos especializados y con todas las provldencias de segu-
ridad médica, de tal modo que se disminuiría enormemente los riesgos para
la vida y salud de la gestante. Para tal efecto debe se sancionarse una Ley
de Ayuda a la embarazada, tal como se ha hecho en Alernania, una ayuda
asistencial, que representa un camino intermedio entre la represión absoluta
y una holgada permisibilidad. Las indicaciones para abortar debe ir certifi-
cada por un médico, donde antes de adoptar esa decisión, debe brindarse
un asesoramiento social destinado a generar en la mujer una responsabili-
dad individual, de modo, que sea ella finalmente quien tome la decisión más
acertada conforme a una serie de variables.

341 Este supuesto de aborto impune ha sido recogido en Checoslovaquia (1957), exigién-
dose por los menos tres hijos y una situación económica grave.
342 GrvseRN¡r Onoe¡c, E.; Por un aborto lóre, cit., p. 39.
 TÍrulo I: Delnos coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA 5ALUD 177

El asesoramiento está entonces orientado a darle una serie de opcio_

nes a la embarazada, entre las cuales, está también la figura de la adopción,
donde lo que se pretende es en realidad generar una autoconciencia de la
planificación, de la sexualidad, de la reproducción y de sus consecuencias.

Por lo expuesto queda mucho por hace¡ para poder hacer frente a
esta problemática, pero de ningún modo podemos concebir que el Derecho
penal constituye el mecanísmo más ídóneo para solucionarlo, como se díjo
de requieren de auténticas medidas de política social, tomando en conside-
ración todos los intereses jurídicos que se ponen en juego. En nuestro país,
señala Hunrnoo Pozo, debe plantearse de manera seria y franca la problemá-
tica del aborto teniendo en cuenta el aspecto demográfico, reconociendo el
fracaso patente de la política legislativa sobre todo represiva; y constatando
las consecuencias ngfastas de los abortos clandestinos come{¡dos, general-
mente, en caso de eforbarazos no deseados3a3.

4. BIEN JURÍOIdO TUTELADO EN LOS DELITOS DE ABORTO

La doctrina discute, en cuanto al bien jurídico objeto de proteccíón pu-

nitiva, en el caso de estos injustos3aa, postura que de ha de condecirse con-
forme al sistema de penalizacíón elegido (sistema de indicaciones). siendo
así, no podrá decirse de ningún modo que no existe un bien jurídico
-digno
de tutela-, quienes abogarían, por una despenalización absoluta de estas
infracciones normativas, tendrían que llegar a esta conclusión.
Si se señaló que el sistema de inbicaciones, supone que en principio
el aborto no sea punible, debemos arribar que el bien jurídico protegido es
la vida en formación, el nascitirus3as, desde el momento en que adquiere
viabilídad de existencia, a partir de la anidación cel óvulo en la pared uteri-
na, que finaliza cuando se inicia el proceso del parto.'ro, de común idea con
los alcances normativos del tipo penal de infanticidio. Punto de delimitación
que marca la frontera entre los delitos de aborto, y los delitos de homicidio.
En todo lo no dicho, nos remitimos al punto 2.1, analizado en los delitos de
Homicídio.

343 Hunr¡oo Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especaa{ cit., p. 48.
344 Vid., Ar-oruso oE Escenrr-rR, A; Del Aborto, cit., p. 63.
345 Asf, Veru Muñrz, J.M./ QulNreno Orvenes, G.; Comentarios a la parte Especiat det
Derecho Penal, cil., p. 94; Lescunen SANcHez, J.A.; Del Aborto. En: Comentarios al
Código Penal, Director: Gonzalo Rodrfguez Mourullo, cil., p.421.
346 Así, Hunrnoo Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 57; GoHzAus
Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cil., ps. 112-113.
178 DenecHo pENAL - P¡,nrr sspEcrnl: Tovo I

Para Peña CnsneR¡, el bien jurídico protegido en esta ínfracción es la

vida delfeto3aT.
Empero, si hemos reconocido un sistema de indicaciones, concate-
nado con singulares excepciones, debemos concluir que de forma eso sí
subsidiaria, también son objeto de tutela los intereses de la madre gestante,
en cuanto al libre desarrollo de su personalidad, su dignidad e intimídad; em-
pero no por ello, puede superponerse dichos intereses a los del nasciturus.
Lo que se protege es una vida que, aunque se desarrolla en las entrañas y
expensas de la madre, merece una protección independiente de la vida de
ésta, pero no de su salud318.
No podemos concebir que el bien jurídico tutelado sea el interés demográ-
ficose o la moralpública, más bien dichos conceptos podrían ser apelados, tan-
to para legalizar prácticas abortivas como para prohibirlas en cualquier caso.

5. DEFINICIÓN DEL ABORTO

El aborto importa la acción u omisíón lesiva (dolosa) que recae so-
bre la vida humana en formación, generando su eliminación, sea por vías
físicas, psÍquicas, mecánicas y artificiales, propiciando en todo caso la inte-
rrupción de la gestación, la muerte del feto (vida pre-natal)350. Por lo que la
acción dolosa no puede incidir sobre el feto muerto (imposibilidad del objeto),
y tampoco cuando se ejecuta con anterioridad a la fecundación, antes de
la anidación (métodos anticonceptivos). El tiempo del embarazo no intere-
sa3sr, así como los medios que han de emplearse para la realización de la
acción abortiva3sz, sólo interesará a efectos de una mayor pena, la calidad
del agente. Lo esenciales que represente un medio que haya producido esa
muerte o elaborto, con arreglo generalde alcausalidad material353, en nues-
tra consideración de acuerdo a los criterios de imputación objetiva. De ello
se deduce que la acción debe ser ejecutada sobre un sujeto que no puede
ser aun calificado como sujeto pasivo posible de homicidio, condición, que
según sabemos, comienza con el comienzo del parto3sa.

347 Peñ¡ Ceenenn, R.; Esludios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 260; AsÍ,
GoNzAus Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cil., ps. 111-112.
348 Nuñrz, R.; Derecho Penal Argentino. Parle Especial, T. lll, cit., p. 160.
349 Así, Busros Rarainez, J.i Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 55.
350 Asf, CnnaoNelu Mereu, J.C./ GoHzÁr_ez Cussac, J.L.; Aborto, cit., p. 114.
351 Peña Ceanen¡, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p. 263.
e,q) De forma amplia, Peñn C¡enene, R.; Esludlos de Derecho Penat. Delitos contra la
vida..., cil., ps. 263-265.
353 NuñEz, R.i Derecho Penat Argentino. parte Especiat, T. lll, cit., ps. 164-165.
354 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., ps. 110-111.
 TÍrulo I: Delnos coNrRA LA vIDA, EL cuERpo y LA sALUD t79

Para que podamos hablar de un aborto, debe producirse necesaria-

mente la muerte del feto; se trata, entonces, de un delito de resultado. Se
requiere no sólo de un feto que tuvo viabilidad existencia, sino también que
haya estado vivo al momento de haberse ejecutado la modalidad típica. Es
indiferente si presenta anomalías físicas o fisiológicas35s.
Tampoco puede ser objeto de aborto el producto del desarrollo com-
pletamente anormal del huevo (mola)356; tampoco la destrucción de óvulos
fecundados in Vitro que no llegan a implantarse (...)tut.
Por consiguiente, son presupuestos materiales indefectibles del abor-
to: la existencia de un embarazo, la vida del feto y su muerte a raíz de los
medios abortivos utilizados al efecto3s8.
Se considera aborto la expulsión provocada delfeto, siemprp y cuando
su muerte se haya producido antes del inicio del parto, despuéS de dicha
etapa, la acción será constitutiva de homicidío. \.

Si hablamos de una acción lesiva dolosa, ello importa qud et agente

materialice ciertos actos conducentes a la obtención del resultado -reprimi-
do por la ley-. Quedan fuera del ámbito de protección de la normas, aque-
llas interrupciones del emhiarazo, producto de deficiencias orgánicas de la
madre, de una concepción no bien llevado en el claustro materno. Tampoco
recalan en el radio de acción del tipo penal, aquellos abortos que acaecen,
debido a la injerencia de ciertas substancias, fármacos, medicinas, etc., por
parte de la madre, que obedecen más bien a una conducta a veces negli-
gente por parte de la gestante. El delito de aborto no es reprimible en su
vertiente culposa.

5.1. Sujeto pasivo

Si el delito de aborto tutela la vida en proceso de formación, sujeto

pasivo ha de ser el títular de dicha vida, esto es, el nasciturus3ss, inferencia
que se desprende también del reconocimiento constitucional de aquél que

355 Busros RnulRez, J.i Manual de Derecho Penal. Parle Especial, cit., p. 59.
356 Sor-en, S.; Derccho penal argentino, T. lll, cit., p. 111; Así, Hunr¡oo Pozo, J.; Manual
de Deracho Penal. Parte Especial, cit., p. 57; Peñ¡ C¡anen¡, R.; Esfudios de Derecho
Penal. Delitos contra la vida..., cil., p. 263; Nunez, R.; Derecho Penal Argentino- Parte
Espacial,T. lll, cit., p. 163.
Gorzlues Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cÍt., p. 116: Asf, V¡uu Muñz, J.M./
Qur¡¡reno Orvenes, G; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 94;
L¡scuRntr SA¡¡c¡rez, J.A.; Del Aborto, cil., p.422.
3s8 Nuñez, R.; Dergcho Penll ArOellno, Parte Especiar, T' ll¡, cit., p. 161.
359 Asf, GoNáus Rus, J.J.i El aborto. Lesiones al feto, dl',9. 115.
180 DeRecHo pENAL - P¡,nre rspecltl: Tovo I

se eríge como valor fundamental. Cuestión distinta es que éste, por cues-
tiones orgánicas y/o fisiológicas, se encuentre en el vientre de su madre, no
por que ella es portadora del fruto de la concepción, se le puede estimar
sujeto pasivo360. De hecho, será ella la primera ofendida, cuando se produce
la conducta criminal, pero he de verse que a veces ella será la causante, tal
como se desprende delartículo 114o del C.P.. Nada ha de objetar lo.dicho, la
situación de imposibilidad de que el nasciturus no puede ejercer directamen-
te la acción penal, claro si esta muerto ello es materíalmente imposible.
Tampoco será el Estado ni la comunidad, el primero porque a éste no
le incumbe la vida pre-natal de forma directa, sólo esta obligado a proteger
dicho interés jurídico, al igual que el resto que se glosa en los primeros ar-
tículos del C.P. La sociedad, tampoco, porque la vida en formación recala
en un ámbíto personalista del individuo, no trasciende la individualidad, para
poder adquirir naturaleza coléctiva.

AUTOABORTO

Art. ll4.- "La *nler que ca.usa su aborto, o consiente qae 0tr0 le prncti-
que, serd reprirnid.a con pena privatipa de libcrtod no tna.lor de d.os añ.os
0 cofl [,restñ.ción d¿ sct'vicío comunítario de cincuentidós a ciento cua.tro
jornad.as".

1. CUESTIONES PRELIMINARES

En primera línea de estos injustos, identificamos el típo peal de auto-

aborto, contemplado normativamente en el a(ículo 1140 del C.P.. Consiste
como la propia norma lo define, en el aborto causado por la propia madre, es
decir, la gestante provoca de propia mano la interrupción de la gestación. Sin
embargo, la misma tipicidad objetiva hace alusión también, al aborto consen-
tido, que es cometido por un tercero pero asentado por la madre.
La política criminal en este caso se dirigq a reprimir la propia conducta
de la madre, que de forma dolosa propicia la interrupción de su embarazo,
sin interesar los motivos que la ímpulsaron a dicha determinación, pues si
estos aparecen y son importantes, da lugara un aborto atenuado (art. 120o
del C.P.).
Este tipo penal debe ser entendido de común idea con el artículo 1i5o,
en cuanto a la delimitación de esferas de responsabilidad penal de la madre
con eltercero que causa el aborto con su asentimiento.

360 De forma contraria, Busros RnuiREz, J.i Manual de Derecho Penal. Parte Especial,
cit., p. 57.
 TÍrulo I: Deuros coNTRA LA vIDA, EL cLiERpo y LA SALUD 181

2. TIPO OBJETIVO

La modalidad tÍpica hace alusión al aborto, que se produce como obra

generadora de la propia gestante, que a partir de una conducta que se dírige
de forma unívoca a dar muerte a su propio hijo. El tipo penal en cuestión no
define expresamente la forma de que como ha de realizarse el aborto, por
lo que puede ser utilizado cualquier medio, síempre y cuando éste fuese'útil
e idóneo, para que se pueda perfeccionar la voluntad criminal. punto impor-
tante a saber, a efectos de descartar cualquier otro factor causal que pudo
haber sido el desencadenante del resultado lesivo; v.gr., si lá actoiá iñgírió
ciertos medicamentos -supuestamente abortivos-, pero los tomó cuandó ya
el feto había fallecido por problemas orgánícos, habrá que descartar la impu-
tación delictiva. Si lo queremos decir así: e/ resultado lesivo (aborto=muerte
delfeto), debe ser concreción última de la conducta de ta madre que generó
el riesgo no permitido, y no de otros cursos causa/es que hayan podiáo inci-
dir también en la provocación de dicho causación, a fin de dar por acreditada
la relación normativa referida a la imputación objetiva.
lmporta un comportamiento activo por parte de la autora (gestante),
v.gr., ella misma toma los abortivos, se introduce al útero elementos extra-
ños con ese propósito, o, en general, ejecuta por si misma las maniobras
abortivas3'r. En el caso de beber sustancias abortívas, la madre debe saber
que se trata de un fármaco abortivo, pues si por error lo toma, pues el padre,
le señaló que era el medicamento recetado por el galeno, se trataría de en
realidad de un aborto no consentido, tipificado en elartÍculo 116o del c.p., no
es un caso de autoría mediata, pues el hombre de atrás no puede ser autor
del tipo penal previsto en el artículo 1140 Qn fine)-
se habla de que el auto-aborto requiere de una conducta comisiva
por parte de la autora del crimen, por lo que se diría que no resulta factible
su realización típica mediante una comisión poromisión, según los alcances
normativos del artículo 130 del c,P.. En principío queda claro, que la madre
es garante del fruto de la concepción que lleva en su vientre, y que el orden
jurídico le exige la realización de actos de salvaguarda, dirigidos a cautelar
la indemnidad del ser en formación, por otro lado, esta figura delictiva sólo
es punible a título de dolo362. A modo de ejemplo, si la gestante esta siendo
sometidá a un tratamiento médico, en vista de que su embarazo es compli-
cado, por lo que el médico le prescribe cierta medicación, imprescindible
para viabilizar la vida del feto, pero ella con conciencia de ello, omite tomar
la medicacíón recetada, sabiendo que puede provocar la interrupción de la
gestación, y así sucede finalmente. otro caso, resulta de la prohibición de

361 Prñn C¡eneR¡, R.; Esfudrbs de Derecho Penal- Delitas colla!a1ida...._cj!, p, 269
362 Asf, Hunr¡oo Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Pañe Especial, cit., p. 62.
t82 DanpcHo pENAL - PnRre Especrnl: Tovo I

ingerir ciertas sustancias y/o comidas, por parte del facultativo, prohibición
que es ignorada por la gestante, de lo que acontece el aborto, determinado
por una conducta negligente en realidad, que esta exonerado de responsabi-
lidad, al no haberse previsto normativamente la modalidad culposa.
El segundo caso, es el llamado autoaborto pasivo363. Bajo esta hipóte-
sis la gestante no provoca directamente el aborto, mediante actos dirigidos
a talfin, simplemente permite que otra persona, realice sobre su cuerpo una
actividad encaminada a propiciar la muerte del feto; se supone que ambos
se han puesto de acuerdo, por lo que se debe verificar que la decisión de la
mujer, fue prestada en un ambiente de plena libertad y voluntariedad, y que
ha de advertirse en todo el proceso abortivo. Al igual que el primer supuesto,
el tipo penal no define de forma expresa cuales deben ser los medios que
utilice el agente, para lograr la realízación típica.
Tanto en su modalidad de autoproducción cuanto de otorgamiento del
consentimiento las conductas han de ser plenamente voluntarias y libres36a.
El consentimiento constituye un elemento del tipo cuyo sentido no es otro
que el de autorizar las maniobras que es preciso realizar sobre ella para
producir el aborto365.
. Se diría que en el segundo supuesto, la madre sería instigadora según
los alcances del artículo 1150 del C.P., pues es quien busca al tercero para
que la practique el aborto, merced al pago concertado previamente, pero ya
eltipo penal acoge dicha conducta que quedaría desplazada, no se le podría
penalizar por ambas conductas, so pena de vulnerar el prineipio del non bis
in idem. A opinión de Hurtado, si se excluyen estos dos casos del dominio de
aplicación del art. 114, se desnaturaliza totalmente su finalidad: reprimir de
forma atenuada a la mujer, debido a su peculiar situación materialy psíquica
que Ia conduce a comportarse de esa manera366.
Conforme a lo dicho, la represión altercero deviene en un injusto cuali-
ficado, tomado en cuenta las circunstancias y/o factores que llevan a la mujer
a deshacerse de su hijo, a díferencia de los móviles (lucrativos) que inspiran
al tercero a cometer el aborto. LnscuRRfru SA¡¡cnez, comentando el artículo
1450 del C.P. español, sostiene que la pena que se impone a la embarazada
es significativamente más leve que la del sujeto activo genérico, en atención
a la influencia que en la medida de su culpabilidad tiene el conflicto de inte-
reses que padece367.

363 Peñn C¡snene, R.; Esfudios de Derecho Penal, Delitos contra la vida..., cil., p. 269.
364 Canao¡¡err M¡reu, J.C./ GonzAles Cussec, J.L.; Aborto, cit., p. 119.
365 GoxzÁres Rus, J.J.; El aborto. Leslones al feto, cil., p. 121.
366 HuRteoo Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parle Especial, cit., p. 62.
367 LescuRerN SÁNcxez, J.A.; Del Aborto, cit., p. 426.
 TÍrulo I: DEllros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 183

3. AUTORíA Y PARTICIPAC¡ÓN

El tipo penal contemplado en el artículo 114o, advierte una estructura

dual, en lo que la autoría se refiere. sólo puede ser autor de este injusto, la
madre que da muerte a su hijo, mediante actos dirigidos a tal propósito, pues
ella tiene el dominio del hecho; cualquier error que haya de presentarse en
este caso, puede dar lugar a un aborto no consentido. son coautores, todos
aquellos que se ponen de acuerdo para cometer un delito, determinándose
un co-dominio funcional del hecho, que se manifiesta en el reparto de roles;
cuando la madre acuerda con un tercero, en virtud de un pago, la ejecución
de la práctíca abortiva, podría conducir a dicha conclusión, sin embargo,
el legislador optó por normar una tipificación penal autónoma (art. 11So del
C.P.) para la represión deltercero, de todos modos haciendo alusíón a dicha
participación en elartículo 114o.
Ahora bien, si el tercero no es quien ejecuta directamente el aborto,
sino es quien le proporciona la sustancia abortiva a la gestante, sería un acto
constitutivo de complicid'C primaria, y si éste la determina, mejor dicho la
convence a que de por finalizado el embarazo, dará lugar a una instigación,
que serán reprimidos bajo los alcances del artículo 1140368.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO, FORMAS DE IMPERFECTA EJE-

cuctÓN
Como debe serlo en estos casos, sólo es reprimible esta figura a tí-
tulo de dolo, conciencia y voluntad de la gestante de provocar por ella mis-
ma la muerte del feto, donde la cognición debe cubrir todos los elementos
constitutivos del tipo penal: saber que esta embarazada y que los medios
empleados son eficaces para producir la eliminación del nasciturus. Cabe
perfectamente incluir el dolo eventual, el conocimiento del riesgo permitido
resulta suficiente36s.
La consumación de esta figura delictiva se alcanza con la muerte del
fruto de la concepción, como se sostuvo se trata de un delito de resultado.
Será calificada como una tentativa37o, aquellos actos que se encaminaron
a lograr-dicho resultado lesivo, pero que por una serie de circunstancias no
logro perfeccionarse; v.gr., la sala de operación lista, para ser sometida a la
práctica abortiva la gestante, iniciada ésta, justo se produce una intervención

Hunr¡oo Pozo, J.; Manual de Derccho Penal. Parte Especial, cit., p. 62; Asf, en el caso
del C.P. español, GolzÁr.es Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al fefo, cit., ps. 120-121.
369 Asf, Peña Ceanena, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos antra la vida..., cit., p. 63.
370 Asf, Busros R¡rr¡fncz, J.i Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.67; GoNzALEs
Rus; J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 117.
184 DeRecHo pENAL - PnRre especlnl: Tovo I

policial; no confundamos el inicio de la ejecuciÓn típica con los actos mera-

mente preparatorios, no resulta punible cuando la madre acude a una farma-
cia a comprar la sustancia abortiva o cuando acude al centro médico para
concertar la cita. La doctrina en este caso, discute si la tentativa en el caso
de la madre, debe ser impune. Peñn C¡eRERR opta por la ímpunidad, no sola-
mente por razones de política criminal nos lleva a sostener lo dicho aescribe-,
sino que, generalmente los actos de tentativa en esta figura no constituyen fi-
guras delictivas independientes, pues debemos considerar que en elespacio
de la tentativa en este delito tiene un margen limitado37l. Hunrnoo Pozo es de
opinión contraria, al señalar que la excepción debe ser establecida expresa-
mente, como lo hizo el legislador argentino en el artículo 880372 del C.P.373.
La raz6n de la impunidad de la una y del otro (delito imposible3Ta), es
que el estrépito del foro produce más perjuicio social que la impunidad en
relación a un hecho que queda en la intimidad de la mujer, y que no ocasiona
un daño efectivo37s. Si bien, no podemos admitir que formalmente no se pro-
duzca actos reputados como tentativa, en el caso del auto-aborto, margen
tal vez dificultoso, pero no lo suficiente para negarlo, existiendo ya una pe-
ligrosidad objetíva para el bien jurídico tutelado, no podemos aceptar dicha
punición, de hecho, por consideraciones de orden político criminal, por algo
el legislador, decidió normar autonómicamente la conducta de la madre y la
deltercero que ejecuta el aborto con consentimiento de la gestante, determi-
nado una pena en suma atenuada con respecto al otro.
Los motivos que pueden llegar a la gestante a tan fatal decisión, han
de implicarse con los fines del Derecho penal, donde la sanción punitiva no
sólo requiere de la acreditación de un injusto culpable y punible, sino también
que la conducta incriminada sea necesitada y merecedora de una pena, en
orden a cautelar los efectos preventivos de la pena. Reprimir a la madre por
los actos ejecutivos, que inició para dar muerte a su hijo, importa en reali-
dad una respuesta penal que no condice con la naturaleza humana que ha
de resguardar el derecho punitivo, pues so pena de garantizar un cerrado
dogmatismo, no se puede dejar de lado intereses jurídicos tan importantes,
como la de la madre, que ya sufrió lo suficiente, al haber tomado tan estre-
pitosa decisión.

371 Peñe C¡snenr, R.: Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p. 270; Ver
al respecto, Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., ps. 121-124.
372 Será reprimida con prisión de uno a cuatro años la mujer que causare su propio aborto
o consintiere en que otro se le causare. La tentativa de la mujer no es punible.
373 Hunr¡oo Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 65.
374 Lo subrayado es mÍo.
375 Nuñez, R.; Derecha Penal Argentino. Parte Especial, T. lll, cit., p. 181.
 TÍrulo I: Deuros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 185

ABORTO CONSENTIDO

Art. I15.-"El rlue causa el aborto con el consentimiento de lagestante,

será reprirniclo czn Penn prita.tipn de libertad no vnenzr de uno ni mayor
d.e cuetro nñ.ls.

Si sohreyiene la rnuerte de l.o mujer y el agente pu^elo Preper este resultad.o,

lopena será no monor d.e dos ni rnrytr d'e cinco años".

1. TIPICIDAD OBJETIVA
' La descripción típica de este injusto debe ser entendido de común idea
con el articuiado antes analizado, en el sentido de que ya el artículo 114o del
C.P, hace alusión en su estructuración típica a la conducta del tercero que
cauba el aborto con asent¡miento de la gestante.

1.1i' 5t¡¡.1o act¡vo

Será todo aquel, que realiza la acción típica, menos la madre, pues su
intervención será penalízada conforme eltipo penalde auto-aborto (art. 1140
del C.P.). En príncipio no se exige una cualidad especial en la persona del
agente, pues siéste es un médico, galeno u otro, la conducta será desplaza-
da al artículo 117o (in fine), en vista de la circunstancia agravante que recoge
dicha tipificación.

1.2. Sujeto pasivo

Es el feto, el fruto de la concepción desde la anidación del óvulo fe-
cundado, hasta antes de iniciarse el proceso del parto. Se requiere que el
nasciturus, tenga viabilidad de vida, sin interesar el tiempo de la gestación.

1.3. Acción típica

Bajo esta hipótesis delictiva, el agente dirige su plan criminal, a provocar
la muerte del feto, mediando acto unívocamente demostrativo a dicha finali-
dad (faclor final), no la encauza entonces, a lesionar a la gestante, pues si así
sucede seiía un caso de aborto preterintencional. La referencia que hace la
ley con la palabra "causa", nos indica que la conducta puede asumir las más
variadas manifestaciones, pero siempre destinadas a provocar el aborto376.

Resulta indiferentes los medios empleados, lo que si es importante

que éstos sean eficaces para poder lograr la consecución del objetivo crimi-

376 Per¡¡ C¡enenn, R.; Estudtbs de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., ps.271Q72.
186 Deneciro pENAL - PRRts especlnl-: Tovo I

nal, pues puede que en algunos casos produsca la muerte delfeto, pero que
sea concreción de otro factor causal, a pesar de que se haya ejecutado los
actos que debieran hacer llegar a ese mismo resultado. Es una cuestión de
imputación objetiva.

Punto de relevancia, es que el agente haya contado con el consen-

timiento de la gestante, la cual debe haberse prestado antes de iniciarse
la acción típica, a posteriori no despliega los efectos que se espera, (...) V
es esencialmente revocable pues no crea derecho adquirido de clase algu-
na377. Segundo, debe tratarse de un consentimiento desprovisto de cualquier
acto de coacción y/o intimidación, vicios en la voluntad, que incidirian en una
adecuación típica según el tenor literal del artículo 1160 del C.P. (aborto no
consentido). La materialidad típica debe ser llevada a cabo por el tercero, y
no por la madre.

La capacidaO Oe consentimiento ha de convenirla a los catorce años37s,

como lo hemos propuesto en otras capitulaciones, pues a dicha edad la per-
sona cuenta ya con un discernimiento libre, no sujeto entonces, a la capa-
cidad de goce y de ejercicio que se hace alusión en el Derecho civil37e., y si
tiene la mujer menos de catorce años así como una mujer inimputable, será
su representante legal; por lo que fuera de estos casos cabe hablar de un
aborto no consentido.
En caso de creer, equivocadamente, que la mujer ha consentido, se le
reprimirá según el art. 14 (error de tipo o de hecho)380.
El consentimiento si bien en el inc. 10o del artículo 20o del C.P. (fac-
tores eximentes de pena), debe ser reputado,como una causa de atipicidad
penal y en otros, como una causa de justificabión, en el caso in examine, al
igual que el homicidio a ruego, sólo ha de incidir como un atenuante de pena.
Para PERn CReReRn, es un elemento normatÍvb del tipo, cuya ausencia daría
lugar a la figura prevista en el art. 116o del Código penal38r. Ambas posicio-
nes llegan a la misma conclusión, de conformidad con lo sostenido en líneas
precedentes. \

377 FenHAHoez oer ToRo Ar-o¡lso, J.M.; lnterrupción voluntaria de embarazo y consenti¡nien-
to de la mujer, cil., p.44.
378 Así, Souen, S.; Oerecho penal argentino, T. lll, cit., p. 117.
379 Vid., ampliamente Fen¡¡ÁNoez oel Tonco Aroxso, lnterrupción voluntaria de embarazo y
consentimienlo de la mujer, cil., ps. 34-41.
380 Hunreoo Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 63.
381 Prñe C¡anEn¡, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., ci|.,p.273.
 Tfrulo I: Delnos coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 187

De recibo. :l feto, no es un bien jurídico disponible para la madre ges-

tante382, (...) éste no es un pars-ventro de la madre (...)ttt, por la simple razón
de que ostenta un reconocimiento constitucional autónomo.
La declaración de voluntad ha de ser expresa, por lo que no resulta ad-
misible una presunción de asentimiento, a fin de resguardar la univocidad de
dicha manifestación._ Para Peñn CReneRn, el consentimiento también puede
ser tácito, pero exteriorizada de manera inequívoca; por ello descartamos la
posibilidad de que se identifique lo tácito con lo presunto3sa.

Dicho consentimiento debe ser producto de una decisión libre, respon-

sable y debidamente razonada por parte de la gestante, al menor viso de
violencia, coacción, amenaza éste será reputado "inválido". No es necesario
que la iniciativa corresponda a la mujer mediante un pedido, sino también
que ella puede asentir a la iniciatíva deltercerqe8s.

Al igual, como se señaló en el articulado anterior, la actuación crimi-

nal de la madre será objeto de calificación jurídica, según lo dispuesto en el
artículo 114o, mientras que el agente, que causa la muerte del nasciturus,
será incriminado conforme al supuesto delictivo in examine. La diferencia
penológica de ambos, se refleia en la particular situación, psico-emotivo, que
lleva a la gestante a tomar dicha decisión, lo cual se ajusta a los principíos de
proporcionalidad y de culpabilidad.

2. AUTORíA Y PARTICIPACIóN

Autores serán todos aquellos que tuvieron el dominio del hecho, en

cuanto a la efectiva realización típica, quienes propiciaron de forma directa
la interrupción delembarazo. Coautores podrán ser los dos agentes, que de
forma concertada, y en franca división del trabajo realizaron las maniobras
abortivas, no alcanzando esta previsión legalda [os galenos. Quienes única-
mente brindaron una contribuciÓn, sobre todo a nivel preparatorio, v.gr., quien
consiguió cierto material, imprescindible para que el autor pueda ejecutar la
actividad típica, serán calificados como cÓmplices (primarios y/o secunda-

382 Asf , Peñe Ceanen¡, R.; Estudlbs de Derecho Penal. Defitos contn la vida'.., cil., p. 272.
383 FenxAr¡osz oeu Tonco A¡onso, J.M.i tntenupción wtuntaria ile embarazo y consenti'
miento de la muier, cit., P. 34.
Peñ¡ C¡anen¡, R.; Estudios de De¡echo Penal. Delítos contra la vida'.', cit., p. 272;
Asf, Fen¡AHoez oel ToRo ALoNso, J.M.; lntenupción wluntaria del embarazo y consenti-
miento de la mujer, cit., ps, 41-42; NuÑez, R.; Derecho Penal Aryentino. Parte Especial,
T. lll, cit., p. 169: Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 117'
Nundi, R.; Derecho Penal Argentino. Parla Especial, T. lll' cit'' p. 169'
188 Deneci:o pENAL - PaRre especr¡,1: Tovo I

rios); pero si dicha contribución se la facilitan a la madre, para que ella cause
su aborto, la complicidad se dará también, en cuanto al artículo 114o.
En el caso de la madre, ya se dijo, que será penalizada como autora
del delito contemplado en eltipo penal de auto-aborto, no obstante ser con-
siderada una instigadora de la figura delictiva in comento, pero por razones
de política criminalamerito una tipificación penal autonómica
En cuanto al padre, si es que su conducta se dirige a convencer a la
madre, será instigadordel artículo 1140, a menos que sea élquien realice el
aborto, por lo que será autor del artículo 1150, y si se limita a dar el dinero,
será considerado como un cómplice primario386.

3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Se trata de una figura delictiva sólo reprimible a título de dolo, concíen-

cia y voluntad de realización típica, .dirigir la conducta hacia la obtención de
la consecución criminal, esto es, la muerte delfeto. Admitimos el dolo even-
tual, pues basta con saber que la mujer esta embarazada, y que la acción
que se esta ejecutando es ídónea para provocarle el aborto.

4. CTRCUNSTANCTA AGRAVANTE (pRETER!NTENCtONALtDAD)

según los principios que rigen la estructura generat de la teoría del

delito, que fueron recogidos por el legislador en elrítulo preliminar del e.p.,
destaca el principio de culpabilidad, según elcualel autor sólo puede respon-
der por aquellos resultados lesivos y/o puestas en peligro de un bien jurídico,
cuando ha de revelarse en él una vinculación anímica -dolo o culpa-, que
funge de vinculación subjetiva entre el agente y el injusto penal. por ello, el
agente sólo puede responder penalmente por aquellos resultados que eran
cognoscibles, evitables, dominables y/o evitables, por lo que quedan fuera del
ámbito de punición, aquellos frutos de la causalidad, del azar,deldestino, que
por imprevisibles no pueden fundar la atribución de responsabilidad.

sin embargo, el legislador con el afán de ejercer una mayor penaliza-

ción, construyó los denominados delitos preterintencionales, que se compo-
nen de una mixtura entre el dolo y la culpa, que se concretiza cuando el autor
condujo su conducta a la obtención de un determinado resultado nocivo, pero
sobreviene un resultado más grave al querido, pero al poder ser previsible
por el mismo, ha de imputarse éste a título de culpa. Un sector de la doctrina
rechaza la previsibilidad, para sostener la punición a título de imprudencia,
apelando a factores de imputación objetiva.

386 Así, Peñ¡ c¡sReR¡, R.; Esivdios de Derecho penal. Delitos contra la vida. .., cil., p. 274.
 Tirulo I: Delros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 189

Resolución normat¡va que debería de someterse a la fórmula del con-

curso ideal de delitos, ateniéndose a la imposición de la pena que se hace
alusión en el artículo 4Bo del C.P., modificado por la Ley No 28726 del 09 de
mayo del 2006, como apunta la doctrina más depurada.
En el caso del aborto, la muerte de la mujer debe ser consecuencia di-
recta de la maniobra abortiva, ejecutada por el agente, pero ésta le debió ser
previsible, de que los medios empleados eran idóneos para propiciar el de-
ceso de la gestante. Aquello implica que elautor no era en realidad conscien-
te de que dichos medios, podrían producir el resultado alcanzado, pues de
ser así, la muerte de la embarazada sería abarcada a título de dolo eventual,
dando lugar a un concurso ideal de un aborto consentido con un homicidio
simple (art. 1060 del C.P.)387; quiere decir esto, que si los medios empleados
implicaban de por si un riesgo para la vida de la madre (conciencia del riesgo
típico), será un homicidio doloso. Habiéndose producido el aborto, el autor
decide matar a la madre, para ocultar su ílÍcito accionar, será el tipo penal de
asesinato para ocultar otro delito, pero a mi entender, en concurso real con
aborto consentido.
A fin de poder establecer la imputación de la muerte de la mujer, por
vía de la preterintencionalidad, debe descartarse que dicho resultado, fue-
se ocasionado por factores que no podían ser conocídos por el autor; v.gr.,
cíerta enfermedad de la gestante o que estaba consumiendo determinados
fármacos, etc.
No se requiere que el aborto se haya producido, pues basta la tenta-
tiva del mismo388, lo que sí se necesita como dato a saber es el deceso de
la madre3ss; si solo acaecen lesiones graves, no podrá tampoco hablarse de
la preterintencionalidad, Será un concurso ideal de un aborto consentido en
concurso ideal con unas lesiones culposas. Si la muerte de la mujer aparece
antes que se de inicio al aborto, sólo podrá imputarse objetivamente como
un homicidio culposo.

387 Así, Hunr¡oo Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Pade Especial, cit., ps. 73-74.
388 gn cohtra SorEn, haciendo referencia al artlculo 85o del C.P. argentino; Derecho penat
argentino, T. lll, cit, p. 119, segrin la terminología empleada:'si del hecho derivare la
muerte de la mujer", A favor NuñEz, R.; al señalar que en primer luga¡ no resulta irrazo-
nable pensar que la ley, al referirse al hecho, no ha restringido su alcance al caso del
delito consumado, sino que ha tomado en consideración preferentemente las manio-
bras abortivas que representan el factorcausal a que el concepto atiende. En segundo
lugar, el principio de la tentativa extiende la aplicabilidad del agravamiento del delito
básico del aborto consumado, también a su tentativa; Derecho Penal Argentino. Parte
Especial, T. lll, cit., p. 171.
Nuñez, R.: Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. lll, cit., p. 172.

i
190 Denecuo pENAL - PnRrr espectnl: Tor'¡o I

ABORTO NO CONSENTIDO

Art. l1ó.- "El que hace a.bmtar a una mujer in su conscntimiento, será
rcprimid.o con pma privatipa d¿ libe*ad. lLo ?nenzr d¿ tres ni ruayor d.e
cinco año*
Si sobreviene la muerte de la mujtr y el a'grtute Paeda prever este resuhad.o,
la pena serd no n cruIr d¿ cinco ni rnaym d¿ d'iez añ.0s",

1. CUESTIONES PRELIMINARES

E[ artículo 115o del C.P, hace alusión a un aborto consentido, lo que

a efectos de penalidad da lugar a una atenuación de la pena, lo que no pue-
de hacer pensar que la madre sea el titular del bien jurídico tutelado, pues
el nasciturus es quien recipe la tutela penal en todas estas descripciones
típicas, la madre en el caso de las figuras que comprenden el resultado so-
brevenido muerte.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, a disunción de la figura anterior,
se produce la muerte delfeto, pero sin el consentimiento de la mujer gestan-
te, en contra de su voluntad de interrumpe el proceso delembarazo. Mayor
disvalor del injusto típico que el legislador ha considerado para efectos de
agravar la pena, lo cual es consistente según el principio de culpabilidad.
La peculiar gravedad de este delito proviene, de que añade a la des-
trucción de la vida humana prenatal el daño inexorable a la integridad flsica
de la gestante, la quiebre de su voluntad de continuar con el embarazo y la
frustración definitiva de las trascendentes expectativas vitales que este es-
tado comportaba3eo.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo

Podrá serlo cualquier persona, menos la madre, pues la tipicidad pe-

nalseñala que el aborto se comete sin sr.¡ asentimiento. Debemos descartar
también a los médicos, facultativos, farmacéutico, obstetra, pues aquéllos en
vista de la cualidad profesional que los asisten son reprimidos según el tipo
legal previsto en el artículo 1170 del C.P.

390 LescuR¡rH SÁNcHEz, J.A.; Del Aborto, cit., p. 423; Así, V¡r-r-e Muñrz, J.M./ QurrureRo Olr-
vnnes, G.; Comentarios a la Parle Especial del Derecho Penal, cil., ps. 95-96.
 Tirulo I: Dnrros coNTRA LA vlDA, EL cuERPo Y LA sALUD l9l

2.2. Sujeto pas¡vo

Al igual que las otras tipificaciones penales, lo es el nasciturus, pero
en este caso podríamos decir, que de forma inmediata también la madre,
quien es objeto de una maniobra abortiva en contra de su voluntad, siendo
la ofendida, que duda cabe.

2.3. Acción típica

En este caso, el agente realiza la modalídad deltipo penal, dirigiéndola
no sólo a la eliminación del feto, mediando maniobras abortivas, sino que
previamente ha de procurar que la madre no impida dicha realización, por lo
que ésta debe mostrarse renuente a que se de muerte a la vida humana en
formacíón.
Particularida'd del tipo penal es la ausencia de consentimiento de la
gestante, lo que ha de incidir en ciertos medios que puedan incídir en una vo-
luntad vicíada o, dígase en error. Si la negativa se da a posteriori, cuando ya
había prestado con anterioridad su asentimiento, deberá tipificarse un aborto
consentido, pues no se pueden confundir retractación con arrepentímiento.
Prirnero, el agente se enfrenta a una gestante, que le ha expresado su
negativa a permitir que le practiquen el aborto, por lo que el autor opta por
desplegar una violencia y/o amenazalo suficientemente intensa, para poder
doblegar dicha negativa, vl's compulsiva, con una fuerza física idónea, v.gr,
golpes, amenaza de muerte con un arma de fuego, siendo maniatada, es
decir, se encuentra imposibilitada de ejercer mecanismos de defensa3sr. Si
la amenaza era en realidad inconsístente, o dígase carente de peligrosidad
objetiva, y la madre accede, será un aborto consentido.
Segundo, la gestante es colocada en un estado de inconciencia, pro-
ducto de la utilización de fármacos, sedantes, barbitúricos, drogas, alcohol,
etc.; y dicho estado de imposibilidad de ejercer resistencia, es aprovechada
por el agente, para practicarle el aborto. Si se trata de una gestante comple-
tamente inimputable, Su consentimiento se da como no prestado, por lo que
resulta de aplicación elartículo 1160 del C.P.3s2.
Tercéro, puede tomar lugar, cuando la mujer ignora lo que esta hacien-
do, dicho asi: el autor le otorga una apariencia falsa a la realidad, cuando le
hace tomar una sustancia abortiva, creyendo la madre, que se trata de un

391 Asf, Peñ¡ Caanena, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contn la vida..., cit., p.
277.
Asf, Peñ¡ C¡enen¡, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., crt'-p.
277.
192 DenecHo pENAL - Penre esps.crnl: Tor"ro I

medicamento que le fue prescrito por el médico. Ha de presentarse una cier-

ta relación de confianza, al ser dicho tercero su pareja, su madre, hermano,
etc.; pero no un desconocido, una persona en dicha condiciones no puede
aceptar de cualquiera un determinado medicamento, estando embarazada,
claro, ello no puede decirse con respecto a su médico,, y si este último se
equívoca, y por error le receta una medícamento abortivo, sería en realidad
un aborto culposo, exento de pena según el derecho positivo vigente.
Aquí además del aborto, y por consiguiente, la lesión de la vida pre-
natal, se produce un grave delito de coacciones: estamos más bien ante un
delito complejo de aborto y coacciones3e3. Desde el marco de los criterios
que se emplean en el caso del conflicto aparente de normas, diríamos que
el tipo penal del artículo 1160 ya consume la descripción típica del artículo
151o (in fine).

Cuestión importante, u, qr" al advertirse una violencia que se ejerce

sobre la integrídad física de la gestante, puede dar lugar a un concurso de
delitos. Como explica LnscuRRrrl SÁ¡rcnez, la violencia ejercida para obtener
elconsentimiento de la gestante para el aborto dará lugar a un concurso con
el delito de lesiones en que extravase su orientación a dicho objetivo o que
posea una intensidad que haga necesario el auxilio de los tipos de lesiones
para la subsunción de todo el injusto del comportamiento3ea. Por otro lado,
si la violencia se ejerce directamente sobre la integridad de la gestante, de
forma directa, causando lesiones o inclusive su muerte, pero a su vez se
provoca la muerte del feto, será constitutivo del delito de aborto pretbrin-
tencional (art. 1180 del C.P.), siempre y cuando haya de descartarse el dolo
eventual con respecto a la ínterrupción del fruto de la concepción. Si no se
logra la niuerte del feto, sólo se produce lesiones, la figura aplicable sería el
tipo penal del artículo 124-A, siempre y cuando su intención no haya sido la
de eliminar el feto.

3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El común denominador de estos tipos penales, es que sólo pueden

ser reprimidos a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica,
esto es, de encauzar el comportamiento hacia la consecución del resultado
lesivo, la muerte del feto. También resulta admísible eldolo eventual. Dato a
saber es que el agente debe saber que esta actuando en contra de la volun-
tad de la madre, lo que será inequívoco cuando ejerce violencia y/o amenaza
sobre ella, pero pueden presentarse ciertas circunstancias que hayan de

393 Cnnsonelu M¡reu, J.C./ GoNzALEz Cuss¡c, J.L.; Aborto, cit., p. 116.
394 LescuRern SÁHcNe¿, J.A.; Del aborto, cil., p.424.
 Tirulo I: Dellros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 193

provocar un error en la esfera cogn¡tiva del autor, de que la gestante haya

expresado su deseo de abortar, lo que fue tomado en cuenta por el agente, al
momento de verter una sustancia abortiva en la bebida, cuestión que deberá
ser apreciado por eljuzgador, a fin de inclinarse por la tipificación del artículo
1150 o por la descripción legal in examine.

4. AUTORíA Y PARTICIPACIÓN
Autor será todo aquel que posea el dominio del hecho, que en sus
manos haya estado la perpetracíón y/o frustración del hecho punible. Podrá
darse una coautoría, en cuanto a la actividad concertada de dos agentes,
uno que se dedica a neutralizar los mecanismos de defensa de la gestante, y
por otro, el que se encarga de realizar la práctica abortiva, debiendo concu-
rrir en ambos, elelemento subjetivo exigido en eltipo penal.
Se puede admitir formas de participación, cuando un tercero, colabora
con aquel material que será empleado en la realización típica, siempre y
cuando, el cómplice conozca que la modalidad típica supone atentar con-
tra el consentimiento de la mujer, pues de no ser así, si éste cree de forma
equivocada, que se cuenta con el consentimiento de la embarazada, se le
deberá penalizar conforme el artículo 1150 del C.P.. La pareja de la embara-
zada, podría estar incurso en este tipo penal, como autor o como partícipe
(instigador o cómplice).

5. CTRCUNSTANCTA AGRAVANTE.(PRETERINTENCTONALTDAD)

Dadas tas condiciones en que se ejecuta el aborto en este caso, de

hecho que hay una mayor probabilidad de que se produzca la muerte de la
gestante, en vista de que ella no presta su consentimiento al mismo, por lo
que general supondrá el despliegue de una fuerza suficientemente intensa,
para que sobrevenga la muerte de aquella.

De igual forma como se sostuvo en el artículo 1150, el resultado más

grave "no querido", para que pueda ser imputado al agente, debe ser someti-
do al factor "previsibilidad", es decir, e[ autor pudo haber evitado el resultado
lesivo acaecido, si que hubiese sido más diligente al momento de realizar
la acción que desencadenó la muerte de la mujer. Por lo que se dice, que
importa üna acción dolosa dirigida a causar la muerte delfeto, seguido (con-
currencia), con la muerte de la gestante a título de culpa, lo que en realidad
supone un concurso ideal de delitos.
Entonces, dicho factor, que anuda en la responsabilidad por culpa,
debe cotejarse conforme al grado de conciencia de la creación de un riesgo
no permitido de aptitud de lesión para la vida de la embarazada; v.gr., si el
194 D¡necHo pEtiAL - P¡Rrs especlel: Topro I

agente, a fin de colocar en un estado de inconciencia a la mujer, le suministra

una excesiva dosis de barbitúricos, ya sabe perfectamente que puede provo-
car la muerte de la misma, por lo que dicho evento lesivo, estaría cubierto por
la figura del dolo eventual, que excluye la figura preterintencional, a menos
que no haya sido consciente de ello, pudiéndose en este caso, aplicar la
preterintencionalidad.

El autor no debe haber medido el alcance nocívo de la conducta que

realiza, ora para dar muerte al nasciturus, ora para eliminar la resistencia de la
gestante, para conseguir su consentimiento (viciado); no olvidemos que el tipo
penal del artículo 116o, puede concurrir con las figuras típicas de lesíones.

Es indiferente que la muerte de la gestante derive de la naturaleza de

los medios empleados, de la impericia delagente, delprocedimiento abortivo
o de las consecuencias posibles de la interrupción del proceso fisiológico del
embarazo3es. Siempre y cuando todas éstas (causas) le hayan sido previsi-
bles al autor, pues si no fuese así sería una responsabilidad objetíva por el
resultado.
Para que podamos admitir la agravante en cuestión, necesariamente
debe producirse la muerte de la embarazada, mas en el caso del aborto,
basta que se haya dado inicio a la ejecución típica3e6.
En el caso de que el agente haya pretendido ejecutar maniobras abor-
tivas sobre la madre, causándole la muerte, pero sin estar embarazada (error
al revés), estaremos ante un caso de homicidio culposo y/o doloso y no ánte
esta variante preterintencional, dependiendo de la esfera subjetiva del injusto
que haya de advertirse en el autor.

ABORTO AGRAVADO POR LA CALIDAD DEL AUTOR

Art. LL7.- "El méd.ico, obsteta, farrnacéutico, o cualquier profesional sa-

nitario, que abrca d¿ su ciencia o a.rte pa.ra. ca.usa.r el abmto, wrd repri-
mido con la perw d.e los artíatlos 115" y 116' e iTthabilitacilin confonne ol
wncuh 360, incisos 4 y 8.

1. CONSIDERACIONES DE POLÍTICA CRIMINAL

El aborto supone toda aquella conducta (dolosa), que se ejecuta sobre

elfruto de la concepción, cortando abruptamente el proceso de la gestación,

395 Peñe Ceenenn, R.; Esludios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p.278.
396 Asi, Peñe CaaneRr, R.; Esludrbs de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p.278.
 Tlrulo I: Delnos coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 195

con ello una esperanza de vida. Conducta típica que puede concretizarse
mediante una actividad propia de la madre (auto-aborto), o a partir de una
conducta que acomete un tercero, con aquiescencia de la madre (consen-
tido) o, en contra de su voluntad (no consentido). En las tres figuras delicti-
vas el disvalor del resultado es el mismo: la muerte del feto, pero si dicho
comportamiento va aparejado por un quiebre de la voluntad de la gestante,
determina una reacción penalmás intensa
Las circunstancias agravantes, no ha de contemplarse sólo en vista
de un mayor disvalor del injusto típico, sino también en cuanto a la calidad
del agente, que por haber ostentado un determinado cargo, profesión, oficio
y/o industria, amerita un reproche personal de mayor advertencia. Cuestión
que ha puesto de relieve el legislador, para construir la circunstancía agra-
vante en este articulado, tomando en cuenta el prevalimiento de la profesión
o cargo, para dar.muerte al nasciturus, en otras palabras para provocar el
aborto3eT.

Constituye un delito especíal impropio, pues la agravación de la pena-

lidad reposa solo en un dato a saber: el cargo que desempeñaba el autor, al
momento e cometer las conductas típicas previstas en los artículos 1150 y
116o del C.P.3e8.

Los médicos, obstetras, galenos, facultativos, esto es, todos los pro-
fesionales inmersos en el campo de la salud humana, tienen por máxima
la defensa férrea de la persona humana. La tutela de la vida en todas sus
manifestacíones, no sólo de los individu.os, pues se debe sumar al embrión,
al feto, seres que requieren de una atención especial y particular por parte
de los médicos, en vista de encontrarse en un estado de indefensión, de-
pendientes de la actuación de la madre. Es por ello, que genera una mayor
repulsa y/ ofensa social, que dichos profesionales en vez de dedícarse a
asistir correctamente a la gestante, presten sus servicios abortivos a cambio
de un precio.
El fundamento de esta agravante, reside en todo caso, en el abuso
que hace el autor de la ciencia o arte, en cuanto a servirse de sus especiales
conocimientos médicos para la realización de conductas que de forma esen-
cial, sori contrarias a las normas y principios que guían dicha actuación.
Conductas típicas que no pueden ser confundidas con aquellas que
se dirigen a salvaguardar la vida de la gestante, cuando continuar con el em-

397 En cambio, en la legislación penal española, se prevé normativamente la denominada

"imprudencia profesionál' (Art. 146" del C.P.)' pués en dichas leyes, se penaliza el
aborto culposo, mas no se ha contemplado la circunstancia agravante dolosa.
398 Asl, Souen, S.i Deracho penat argenttiio, i itt, cit., p' t zOi.
t96 DeRecHo pENAL - Penre sspecrel: Torr¿o I

barazo puede significar la concreta puesta en peligro de la vida de aquélla,

pues dicho comportamiento, basado en la colisión de intereses jurídicos, da
por resolución el sacrificio del bien menor, amen de proteger el bien de mayor
valor, por lo que da lugar a una causa de justificación, que al eliminar el juicio
de antijuridicidad penal, desencadena una exoneración de pena. Tampoco
lo es cualquier otra que aunque no entrañe un caso necesario, implique una
intervención tendiente a curar o a evitar mayores males físicos en el caso de
un aborto a cuya criminalidad el profesional ha permanecido extraño3ee.
La industria ilícita del aborto en nuestro país, esta conformada ge-
neralmente por personas que cuentan con la profesión médica, establecen
estos consultorios clandestinos o, aprovechan ciertos revestimientos lícitos,
para operar con toda ímpunidad. Punto de la cuestión, que se traduce en el
incontenible crecimiento de la cífra negra de la criminalidad. De ahí, que no
sea fácil la persecución de'esta modalidad delictiva, aunque últimamente
se están advirtiendo ciertos avances, en el marco de la investigación penal.
No perdamos de vista que por lo general quien denuncia el delito, será la
víctima, y como en el caso del aborto, esto no es posible, y siendo la madre
-muchas veces instigadora de la muerte de su hijo-, no fo pondrá en conoci-
miento de las autoridades estatales predispuestas.
Por otro lado, también existen empíricos, que no son profesionales de
la salud, pero que emplean ciertos mecanismos que le permiten alcanzar
el propósito criminal, es decir, la muerte del feto. Es ante estos individuos,
donde la vida, el cuerpo y la salud de la gestante, se entronca más riesgosa,
en virtud de las condiciones antihigiénicas y carentes de salubridad, en las
cuales se desarrollan las prácticas abortívas.
La ventaja de aquellos países que cuentan en su legislación, con el
sistema de plazos, es que cuentan con centros autorizados de salud, le-
galmente certificados por el propio Estado, para la realización de prácticas
abortivas. Dicha condición permite a las embarazadas someterse a un abor-
to, bajo condiciones óptimas de salubridad, reduciendo drásticamente la po-
síbilidad de que se produzca la muerte de la gestante, como consecuencia
de la intervención médica. Si bien es cierto, que nos hemos inclinado por el
sistema de indicaciones, bajo los reparos de poder incluir el aborto por la
indicación "social-económica", bajo dicha perspectiva se deberÍan instituir
centros médicos autorizados por el Estado (MINSA), para efectuar este tipo
de intervenciones médicas. Una criminalización ciega del Derecho penal,
en este campo delictivo, genera consecuencias más gravosas, de aquellas
que se pretende evitar. Estado de la cuestión que se implica en un debate de
mucha complej'¡dad, dada la delicadeza delproblema.

399 Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. lll, cit., ps. ',l74-175.
 Tirulo I: Dnrros coNTRA LA vtD.r., EL cuERpo y LA sALUD t97

¿A qué apunta el Derecho penal, cuando reprime con una pena más
severa, al facultativo que aprovechando de su ciencia o arte, produce el
aborto en una mujer? En principio, a desplegar efectos de prevención ge-
neral negativa, incidiendo en el campo disuasorio que se supone toma lugar
con la amenaza de pena, de que los potenciales se abstengan de realizar
estas conductas delictivas, de anti-motivarlos a la comisión de esta conduc-
ta; lo que en la praxis tiene un reflejo en realidad mínimo. Lo cual se refuer-
za con la pena de inhabilitación que viene aparejada, conjuntamente con la
pena privativa de libertad, en virtud del cual el agente queda neutralizado
en seguir ejerciendo la profesión, de la cual se prevalió para cometer el in-
justo penal. Pero como bien expone Hunr¡¡o Pozo, también produce efectos
preventivo-especiales, pero inferimos desde una perspectiva negativa. Se
busca alejar al agente de una actividad que le brinda oportunídades para
delinquir, y al mismo tiempo. se intenta proteger mejor a las personas del pe-
ligro que representan los profesionales sin escrúpulosaoo. Se podría decir que
incide un factor criminológico, al despojar al autor, de aquellos instrumentos
que requiere para seguir cometiendo su designio criminal.
A lo antes dicho, no llegamos a comprender porque la sanción punitiva
del agente recibe, es del misrno calibre que aquella que se contrae de los
artículos 1150 y 116o del C.P.. En definitiva, los argumentos expuestos, justifi-
can una pena de mayor gravedad. El hecho de que se imponga la pena acce-
soría de inhabilitación, no asegura una mayor intimidación, pues la privación
de la libertad duele más que la sanciÓn de seguir ejerciendo la profesión.

2. CONDICIONES A EFECTOS DE PUN¡CIÓN

La norma penal in examine, advierte en el tenor literal de su com-

posición típica, la descripción de un listado de personas, que pueden ser
considerados "autores' a efectos penales- Primero, dice el médico, es todo
aquel que cuenta con un título de una unÍversidad reconocida por Ley, y de-
bidamente colegiado en elColegio Médico, no hace alusión eltipo, que debe
contar con una determinada especialidad (ginecólogo), por lo que puede ser
cualquiera, con tal que cuente con.la certificación respectiva; eso sí, debe
estar ejerciendo la profesión médica, pues si el autor cesó o esta suspendido
de ejerierlas, no podrá encuadrarse en la especificación normativa en cues-
tión. Máxime, si la punición está condicionada al prevalimíento delcargo.
Luego, se ¡ncluye al obstetra y al farmacéutico; el primero de ellos es
un profesional que sin ser médico, ejerce una actividad ligada a la medicina
humana. Entre las funciones de una enfermera obstetra certificada se alude

4OO HuRr¡oo Pozo, J.; Manual de Derecho Penal' Parte Especial, cit., p' 74.
r98 Denecuo pENAL - PeRrE especrel: Tovo I

a serv¡c¡os de diagnóstico (elaborar la historia clínica, rcal¡zar la valoración

física, ordenar los procedimientos y exámenes de laboratorio), manejo tera-
péutico, suministrar prescripciones, coordinar consultas, así como la difusión
de programas de salud, en cuanto a la prevención de ciertas enfermedades,
y el segundo es una persona que hunde sus conocimientos en temas relati-
vos a los medicamentos que se expenden en las farmacias. Consideramos
que tal vez los primeros puedan tener un mayor dominio de escena para
cometer esta clase de conductas, en tanto, que los segundos, se limitan mu-
chas veces a sugerir un determinado fármaco, que puede ser abortivo, y si
esto es así, sólo cabría su intervención como cómplices de cualesquiera de
los artículos anteriores; a menos que de forma directa y inequívoca produz-
can la interrupción dolosa del embarazo.
Entendemos que causar un aborto, implica la realización activa de una
conducta, orientada a propióiar la muerte del feto, de que el auto de motu
proprio intervenga quirúrgicamente a la gestante, que le coloque el método
abortivo, pero no puede ser un mero hacer, de dar algo. De ser asf, estaría-
mos desnaturalizando la esencia de la conducta típica.
Retomando lo anterior, el círculo de posibles autores, se propone con
una fórmula abierta ("cualquier profesional sanitario"), será todo aquél que
ejerce una actividad ligada al ejercicio médico, los enfermeros por ejemplo,
el anestesista, de ninguna manera los visitadores médícos, si estos últimos
intervienen, proveyendo a un médico de sustancias abortivas, para que éste
último realice la práctica abortiva, serán en todo caso cómplices. Será final-
mente, eljuzgador quien llene de concreción valorativa, dicho espacio legal.
La descripción típica hace alusión al verbo rector "causar el aborto', en
abuso de la profe$ión y/o oficio, quiere decir esto, que la muerte del feto debe
producirse en prevalimiento delejercicio médico, con ocasión del mismo, no
de forma coincidente, es decir, si por ejemplo el autor es médico de profe-
sión, pero empuja directamente a su esposa contra la pared, para causarle
un aborto, no podrá darse la tipicidad penal in comento, sino la prevista en el
artículo 1160 del C.P.. De no ser así, estaríamos desnaturalizando el funda-
mento material dé la agravacíón.
Abuso en sentido objetivo y subjetivo, esto es, ha de ser una acción
que no corresponda a los principios normales de la /ex añis y de la ética de
la función, y que además sea ejecutada con conocímiento de su carácter
abusivo4o1. Este debe recurrir a su capacidad profesional con la finalidad de
extínguir la vida embrionaria (...)oor.

401 Souen, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. '121; Asf, Nuñez, R.i Derecho Penal
Argentino. Parte Especial T. lll, cit., p. 174.
402 Cfr., Hunreoo Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 75.
 TÍru¡-o I: Deuros coNTRA LA viDA, EL cuERpo y LA sALUD t99

No puede adecuarse a los alcances normativos de este tipo penal, la

mera ayuda delmédico, sanitario, para que la gestante logre su propio abor-
to o, para que tercero lo pueda realizar. La indicación de un abortivo, que
ha de conseguir la embaraza de ningún modo puede ser interpretado como
causar un aborto, sería un acto de complicidad primaria, por cualesquiera de
las anteriores tipificacionesa03.
El médico que con fanfárrona imprudencia, se pone a explicar a mu-
jeres un procedimiento abortivo, pero sin saber que alguna de ellas está
embarazada y que aprende la lección con el fin de aplicarla, comete una
ligereza de mal gusto; pero no coopera a causar un aborto abusando de su
t'"tt':;;"be
detimitar ra tipicidad penar únicamente a tos profesionares de
la salud, que en calidad de autores hayan cometido el $elito de aborto, ex-
cluyéndose por tañto, a los cómplíces, mas por cuestiones de legalidad que
por razones de Justicia Material, en la medida que los,tipos penales, solo
aluden normativamente a al persona del autor, si es quré quisiese extender
la agravante a los cómplices, tendría que estar taxativamente previsto en la
Ley penalaos. Posición que ha de colegír que la inhabilitación sólo puede re-
caer también sobre los autores que describe el artículo 1170, y no sobre los
cómplices (inductores)a06.

- ABORTO PRETERINTENCIONAL

Art. 118.- "El qae, con violencia, ocasiona un aborto, sht haber tenifu el
propósito d.e caasarh, sí¿ndo notorio o ctnstdnd'ole el ernbnrazo, wrd rcpri-
mido unpmaltrivaüva d¿ libertü no maytr de dos años, o canpreaaciór
fu scrvicia nmunitario d¿ cincuentiüs o ciento cuatro iornod.as".

1. CONSIDERACIONES GENERALES
La vida del que esta por nacer, del nasciturus, es una esperanza con-
creta de vida, que requiere una intensa protección por parte del Derecho
penal, teniendo en cuenta la particular forma de cómo viene al mundo, al

403 Asf, Nuñez, R; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. lll, cit., p. 174.
404 Soun, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 121.
405 El artfculo 860 del C.P. argentino señalaba lo siguiente: "lncunírán en /as penas esfa-
blecidas pan el aborto causado por un extraño y sufrírán, además la inhabilitación por
doble tiempo que el de la condena, los médicos, ciruianos, padens o farmacéuticos
que abusarcn de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperen a causarlo".
En contra HúCreóo Pozo, J.i Manual de Derecho Penal. Parte Especiat, cit., ps. 74-75.
700 Denecr¡o pENAL - Panr¿ esp¡cr¡l: Tovo I

estar ligado al vientre de su madre. Situación de indefensión, que importa

que el instrumento punitivo cierre espacios de impunidad, ante conductas
que también pueden exteriorizar el disvalor del resultado que el legislador, ha
plasmado en todas las tipificaciones penales comprendidas en el Capítulo ll
del Libro Segundo del C.P.
Las conductas típicas antes analizadas, constituyen modalidades do-
losas de comisión (omisión), en cuanto el autor dirige su conducta (riesgo no
permitido) a la causación del resultado penalmente antijurídico, esto es, la
muerte delfeto; no obstante puede que en algunos casos, la acción ilícita no
se dirija directamente a causar la muerte delfeto, sino que habiéndose infe-
rido una violencia sígnificativa en el cuerpo de la gestante, puede provocar
también la ínterrupción del embarazo.
Nuestra legislación penal a diferencia de otras codificaciones, no ha
previsto el aborto culposo, que tal vez sería necesario en nuestro país, en
virtud de las impericias médicas y de la propia madre, que en muchas opor-
tunidades pueden causar la eliminación delfeto. Cuestión de política crimínal
que habría que analizarse de forma pormenorizada. Lo cierto y concreto es
que sólo el factor final del autor (dolo), puede dar lugar a la criminalización
propuesta en estos articulados.
Las fórmulas normativas de la preterintencionalidad en los artíeulos
115o y
1160, en las cuales se reprime un resultado no querÍdo por el autor, la
muerte de la gestante; adquiere una estructuración distinta en este caso, si
queremos deóirlo at revés, pues en este caso, el agente no impulsa fisioló-
gicamente su conducta a la muerte del nasciturus, directamente a provocar
su deceso, sino que la acción lesiva es encauzada, hacia la madre, sea me-
diando una intención de lesionarla o también, porque no de dsesinarla. Punto
de la cuestión, que tomo en cuenta el legislador, sabiendo que la violencia
que se ejerce el agente sobre el cuerpo, el organismo de la madre, puede
también -fácilmente-, repercutir en el embrión, causándole su muerte.
Ahora bien, cabe delimitar la imputación delÍctiva, de este tipo penal,
si bien no lo expresa taxativamente su literalidad normativá, en vista de su
deficiente redacción, es de verse que se trata de un resultado lesivo no que-
rido por el autor, a título de imprudencia, no olvidemos que estamos ante
una preterintencionalidad, en este caso la muerte del feto. Resultado debe
a efectos de atribución personal, debe ser imprevisible para el autor, sino
estaríamos ante una mera responsabilidad objetiva por el resultado, quiere
decir, que si hubiese sido más diligente pudo darse cuenta que su acción
fisiológica podría causar la muerte del nasciturus. Se requiere, entonces, de
que el agente haya emprendido su conducta, en cuanto aldespliegue de una
violencia intensa sobre el organismo de la embarazada, de tal magnitud que
 Tirulo l: Deuros coNTR.,\ LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 201

acaece también la interrupción del embarazo; pero se supone que la inten-

ción sólo era de lesionar a la gestante.
Agregándose un elemento normativo de importancia, que el conste
el embarazo o que éste sea notorio, en tal medida se deber ser muy preci-
so, cuando en realidad puede darse esta figura preterintencional, pues si al
autor le constaba claramente que la mujer llevaba un proceso de gestación
de cuatros meses, y aun así le propina una violencia enérgica, habría que
concluir en algunos casos, que ya no se puede hablar de la previsibilidad del
resultado, sino de la efectiva conciencia del injusto, dando lugar a una rela-
ción anímica dolosa (eventual)a07. Situación que de hecho, no es la ratio de la
norma, bajo esta hipótesis cabría un concurso ideal de delitos, por ejemplo,
de lesiones dolosas con aborto no consentido doloso.
Pudiendo ser determinante, a efectos de adecuación típica, el estado
de percepción cognitiva que el autor tenía sobre la violencia que ejerció so-
bre la mujer.
Por ello, consideramos que la aplicación de la tipicidad penal in exami-
ne, ha de estar rodeada de ciertas características, que deberán ser aprecia-
das por el juzgador caso por caso.
En resumidas cuentas se debe analizar con propiedad a que parte del
organismo de la mujer se manifiesta la violencia, para poder descartar el
dolo eventual con respecto al aborto-
Si bien en principio nos mostramos contestes a la construcción de las
figuras preterintencionales, debemos en este caso, dar una opinión en con-
trario, por elfundamento siguiente: el aborto culposo no es punible según el
listado de normas del corpus punitivo, si esto no fuese así, no dudaríamos en
cuestionar su típificación.

2. VIOLENCIA

El tipo hace alusión de forma genérica a la "violencia', sin especifi-

car su magnitud. Apostamos por una violencia suficientemente intensa, para
poder desplegar los efectos que de la norma se espera, la muerte del feto.
La violencia, en principio, importa el despliegue de una fueza física, que el
autor da impulso en su conducta corporal o mediante gbjetos, que han de
recalar sobre la integridad fisíológica de la embarazada. Pueden ser golpes,
lesiones, toda aquella fuerza que recae sobre la mujer émbarazada, una
leve bofetada no puede aparejar dicha conno!?ció!. La expresiÓn "violencia',

4A7 Hunr¡oo Pozo, J.: Manual de Derecho Penal- Parte Especrb/, cit., p. 68.
202 Denecso pENAL - PeRre Especrnl: Tor.¡o I

como genérica que es, se ref¡ere a cualquier clase de traumatismos, malos

tratos o coacc¡ones, que, por su naturaleza, sean aprecíables como dirigidos
contra la mujer, no contra el fetoaos; quien directamente la ejerce sobre el
vientre de la mujer, su propósito abortivo es más que evidente, por lo que se
descarta la preterintencionalidad, Nuñez, comentando el artículo B7o del C.P.
argentino, sostiene que contempla y castiga lo que objetiva y subjetivamente
sólo es un hecho de violencia contra la madre con resultado moral para el
hijo concebido4oe.
Tanto ímplica una violencía golpear a la mujer como utilizar en su con-
tra vías de hecho que no la toquen.
La acepción de violencia debe ser entendida de forma amplia, no po-
demos restringirla a la fuerza física, puede también exteriorizarse a través
de actos de coacción, de amenaza grave (vis compulsiva), que haya generar
tal pánico y angustia a la gestante, ocasionándole un estado de crisis, que
ha de desencadenar el aborto; (...) son acciones agresivas idóneas (...)oto;
así también ha de comprenderse el uso de ciertas sustancías, barbitúricos,
fármacos, etc.; que por sus efectos nocivos puedan provocar la muerte del
nasciturus, es acá donde el error del agente puede jugar un rol fundamental,
no perdamos de vista que el resultado debió haber sido previsible y no toda
circunstancia lo es.
Ahora bien, la efectiva concreción del resultado lesivo debe ser con-
secuencia directa de la violencia ejercida por el autor, sí ello obedeció a
otro factor causal, v.gr, si el agente la golpeo, pero aceleró los efectos de
un medicamento abortivo que con antelación se le había suministrado a la
embarazada. Siel golpe le propinó una lesión leve a fa gestante, por lo que
acude a su ginecólogo, quien le receta cíertas medícinas, que ella por ne-
gligencia hace caso omiso, habiéndosele advertido, que la vida de su bebe
corría peligro, elimina la imputación objetiva, ante una eminente auto-puesta
en petigro, que podría dar lugar a un aborto culposo, por parte de la mujer,
pero que no es punible según el derecho positivo vigente. Como dice Nuñez,
la violencia debe causar el aborto4l1, lo que debe ser entendido en términos
normativos, no naturalísticos.
Guestión muy aparte, implica si que esa violencia genera resultados
visibles de afectación a la integridad fisiológica yio corporal de la gestante.

408 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 125.

409 Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. lll, cit., p. 177.
410 HuRrnoo Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parle Especial, cit., p. 67
411 NuñEz, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. lll, cit., p. 179.
 Tirulo I: D*lros coNTRA LA vfDA, EL cuERpo y LA sALUD 203

3. EMBARAZO NOTORIO

La esfera cognitiva del agente debe de abarcar plenamente el estado

de gravidez de la mujer, sobre la cual infiere la violencia de propia mano o a
través de otra (autoría mediata). Esto quiere decir, que deben subyacer cier-
tos factores que hayan de incidir en dicha afirmación.
Primer dato a sabér es el nivel del proceso de gestación, por lo general
a partir del tercer mes el bulto en el vientre de la mujer, se hace más noto-
rio, aunque no siempre es así; mas vale precisar que en mujeres obesas,
ello puede traer complicaciones de valoración perceptiva. Es preciso que las
formas significativas del embarczo aparezcan patentes ante el autor en el
momento del hechoal2.
Coincidimos con Sorcn4t3, €[ elsentido de que la "notoriedad", no debe
servalorada conforme a una percepción generalizáda, sino que sea evidente
y manifiesto para el autor al momento en que se ejecuta la víolencía.

Según dato a sabe¡ es que se podrá tomar bonocimiento del embara-

zo, a partir de ciertos elementos de juicio, que puedan hacer constar el autor
el estado de gravidez de la mujer. Se díjo que el embarazo se hace notorio a
partir del tercer mes, pero antes de ello, puedan aparecer otros factores que
puedan hacer constar el mismo. Con ello, ciertas personas pueden manejar
cíertas informaciones que hagan advertir dicho estado, nos referimos a quie-
nes ostentan una proximidad de parentela con la embarazada; en primera
línea, el padre del embrión, quien es por lo general, el primer enterado de
la noticia, quien la acompaña al médico, etc., así cualquier otro pariente que
haya tomado conocimiento delembarazo. Lo que deberá acreditarse con las
pruebas que se ventilen en el proceso penal.

Los médicos (ginecólogos), son también los primeros en saber del em-
barazo de la mujer, mejor dicho de su paciente, de acuerdo a los primeros
exámenes que realiza sobre ella. Claro que será un poco difícil advertir di-
cho hecho, en caso concretos, de que el médico eierza violencia sobre una
mujer; v.gr, si el médico esta operando a la mujer embarazada, en cuanto a
una rinoplastia y le suministra una anestesía que termina por matar el feto,
será constitutivo de un aborto culposo (no punible) y no esta figura delictiva,
pues la iritervención quirúrgica no puede ser concebida como un acto de
violencia, y si sabia perfectamente que dícha sustancia era letal para elfeto,
estará incurso en un aborto no consentido agravado. Aún pueda darse los
presupuestos en este caso, no cabría reconducir a la agravante del artículo
117o, en tanto, este tipo penal exige dolo en la causación del aborto.

412 Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino' Parte Especial, t. lll' cíi., p. 179.
413 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit.' p. 126'
204 Dpnacuo pENAL - PaRre especl¡,1: Tovo I

4. CONCURSO DE DELITOS
El tipo penal in comento, tiene como núcleo rector, el empleo de vio-
lencia, que debe causar la muerte del feto; empero, dicha fuerza (física y/o
psicológica), también puede propinar lesiones graves, hasta la muerte de la
gestante,
Un conflicto aparente de normas penales aparece cuando dos tipifi-
caciones penales, por compartir elementos comunes en el contenido del in-
justo, pueden resultar siendo aplicables ambas. Con tal motivo, se utilizan
ciertos criterios delimitadores, que permiten hacer desplazar una figura de-
lictiva, optando por la otra, por adecuarse con mayor precisión a los hechos
-materia de valoración-. De ahí se habla de los principios de consuncíón,
subsidiariedad y de especialidad.
En este caso, la violencia debe ser interpretada como el medío comisi-
vo, que da lugar a la producc¡ón Oe¡ resultado, mas no puede ser entendida
como aquella que ha de incidir también en la gestanteara. Dicho así: la apli-
cación deltipo penal del añículo 1180, no puede llevar en algunos casos, a
consumir por entero, aquellas otras afectaciones /esiyas, que deben ser re-
putadas como lesiones o, inclusive un homicidio de Ia embarazada, siempre
y cuando se cumplan con las exigencias normativas que se contemplan en
cada una de esfas descripciones frprbas.
Si las lesiones no llegan a causar mayor afectación a la mujer, no ajus-
tables al artículo 1220, se deberá penalizar sólo por el artículo 118o, dejando
de lado la posibilidad de ser reprimidas a título de falta contra las personas.

ABORTOS ATENUADOS Y DESCRIMINADOS

1. FUNDAMENTOSPOLíTICOCRIMINALES
Hemos sostenido con corrección, que en los delitos de aborto, el bien
jurídico tutelado es la vida del ser en formación, concretamente del feto, de
conformidad con los postulados ius-constitucionales. Pero, ha de verse que
el proceso de gestación, con ello la viabilidad de una vída, repercute de for-
ma significativa en la madre, que ha de llevar el embarazo. Máxime, cuando
se trata de un embarazo no deseado, con mayor énfasis cuando es producto
de una violación sexual.
La autorrealización personal, la intimidad, el honor de la mujer, han
de ser valoradas por la ley, a fin de que la respuesta jurídico-penal no pier-

414 Ver al respecto, Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especiat, cit., ps. 179-180;
Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 1ZS.
 TÍrulo I: Delrros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 205

da su razonabilidad, en consonancia con los fines preventivos de la pena.

una represión a ultranza, vacía de valoración, ha de generar consecuencias
sumamente gravosas para con la mujer gestante. El Estado ha de procurar
articular respuestas legislativas, que tomen en cuenta los intereses jurídicos
de la embarazada, sin que ello haya de significar un debilitamíento en cuanto
a la tutela.que debe ejercer solre el bien jurídico protegido en los injustos
de aborto. Mientras se reconoce un valor de interés digno de protección a
la vida prenatal, se reconoce también un derecho al libre desarrollo de la
personalidad humana, que otorga, en ciertos supue:tos, el carácter de justi-
ficada a la conducta del abortoal5. :

Dicho esto, y de acuerdo al sistema de indicaciones, se puso de re-

lieve una morigeración de la respuesta punitiva, cuando aparecen ciertas
circunstancias que así lo aconsejan: cuando la gestación es consecuencia
de un atentado cohtra la libertad sexual de la mu¡er o cuando haya de adverl
tirse que el niño nacerá con graves taras físicas o psíquicas. Conductas quq
aún por revelar un contenido del injusto típico, deben de todos modos setr
recriminadas penalmente, pues no se identifican elementos suficientes para
elimínar eljuicio de antijuridicidad penal.
Sin embargo, existe otra circunstancia, que por su naturaleza justifica
plenamente una exoneración de pena: cuando el embarazo esta poniendo
en grave peligro la vida o salid de la gestante, siendo el aborto el único
camino para salvaguardar la indemnidad de aquellos bienes jurldicos. En
este caso, hablamos de una causa de justificación, en base a un estado de
necesidad justifi cante.
Creemos, de todos modos, que estas indicaciones no son suficíentes,
para dar una respuesta penal razonada y ponderada, a otras circunstancias
que puedan justificar la realización de un aborto (social)416, pero como se dijo
antes, importan en todo caso una proposición de /ege ferenda.

EL ABORTO TERAPÉUTICO

Art. I19.- "No es punible cl abtrto prncthadn pm un méd.ico nn el con-

sentiruiento da la majcr emba.razad'n o d¿ sa rel,resot talttc legal, si lo
bwiere, cuando es el único nudio para salvor le vida de lagestan'te 0 parñ.
witar en su salud un malgraoe y permanenteD.

415 C¡neo¡¡elu Mereu, J.C./ Go¡tzÁtez Cussac, J.L.; Aborto, cit., p. 120.
416 Asl, GonzAues Rus, J.J.; El aborto. Lesrbnes al feto, ciL, p. 123.
206 DenEcHo pENAL - P¡,Rre especr¡.1: Tor¿o I

Partimos en este caso, de que se trata de un estado de necesidad

justificante, esto quiere decir, que estamos ante una conducta que si bien es
constitutiva de tipicidad penal, al haber lesionado un bien jurídico tutelado
por el Derecho penal, no resulta reprimible, por haberse realizado bajo el
amparo de un precepto permisivo, que hace desaparecer por entero eljuicio
de antíjuridicidad penal.
El estado de necesidad justificante importa la apreciación de un real
conflicto de intereses jurídicos (bienes), que por su diversa valoración, hace
ponderar un bien sobre el otro, es decir, se procede a sacrificar el interés de
menor rango, amén de salvaguardar el bien jurídico preponderante. Es que
el orden jurídico glosa una serie de derechos fundamentales, que por su
naturaleza, incide en una jerarquización que ha de ser liderada por la vida
humana, de acuerdo a la inspiración humanista que gobierna el compendio
legislativo. Luego, le siguen ótros bienes jurídicos, vinculados a la esfera de
la personalidad humana.
En elaborto terapéutico, entra en conflicto una vida humana en forma-
ción (esperanza de vida), que detenta un menor valor que una vida que ya ha
adquirido cierto desarrollo41?4r8. Se trata de un caso en que el ordenamiento
jurídico, con carácter excepcional y bajo estrictos requisitos de necesidad
autoriza la destrucción4te, cuya inclusión expresa en el texto punitivo obe-
dece a la necesidad de que su admisión -como eximente de pena- haya de
tomar lugar, bajo la concurrencia de una serie de presupuestosazo.
Es efectivamente una causa de justificación, escribe Dfez Rlpór-r-es, dé
estado de necesidad específico cuya peculiaridad más remarcable reside
en que la ponderación de intereses, además de ocupar un lugar destacado,

417 Así, GoNzÁues Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cil., ps. 124-125.
418 En contra Hurtado, al escribir que no se trata de una causa de justificación; pues nues-
tra ley no reconoce al consentimiento la eficacia de eliminar el carácter antijurídico de
una acción que daña el bien jurídico vida; Manuat de Derecho Penal. Parte Especiat,
cit., p. 98; como se desprende claramente de nuestros fundamentos jurÍdico-penales,
el aborto terapéutico, no es una causa de justificación que reposa en el consentimien-
to de la gestantes, pues en definitiva el nasciturus no es de su propiedad (titularidad),
y la vida no es un bien jurídico disponible; la eliminación del carácter antijurfdico de la
conducta, obedece a la ponderación de intereses jurídicos en conflicto, sin ligamen
alguno al consentimiento, su concurrencia sólo es necesaria a efectos evitar abortos
no deseados, como se apunta líneas más adelante, la embarazada puede decidir
libremente conlinuar con el proceso de gestación; Así, Busros R¡r,¡inez, J.,, Manual de
Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 65; Ver al respecto, SolEn, S.; Derecho penal
argenlino, T. lll, cit., ps. 127-128.
419 H¡nsc¡; Adecuación So-cial y teoría del lnjuslo, cit., p. 47.
420 Vid.; al respecto, CnRsor¡eLL Mareu, J.C./ GotzÁlez Cussec, J.L.; Aborto, cit., p. 125;
Go¡,¡zÁrez Cuss¡c, J.J.; E/ aborto. Leslones al feto, cil., p. 127.
 Tirulo I: Delrros coN'rRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 207

por un lado, determinados intereses de las embarazada, como su vida e in-

tegridad física y psíquica o siderecho a una maternidad no impuesta, y de la
sociedad, como el aseguramiento de la calidad de vida de sus ciudadanos, y
por otro, el interés social en la vida del nasciturus, se añaden otros intereses,
que he denominado sociales instrumentalesazl. continúa, el autor, señalando
que parece claro que estos últimos intereses, que enriquecen la ponderación
y que son los que termina destacando la balanza a favor de la intervenóión
abortiva, tienen una naturaleza estrictamente político-criminal, basándose
en razones de oportunidad y conveniencia origina;iamente extrapenales o
penales supra-específicas, según los casosazz.
Los únicos intereses que puede justificar penalmente un aborto, son
aquellos que tienen ver con la incolumidad de la vida humana, que se ponga
en riesgo la salud de otra persona, en este caso de la madre. Así, LuzóH PEñ¡
al sostener que nó es admisible el estado de necesidad ante peligros para
la sociedad, p.ej., para la salud pública en el futuro ante un feto portador de
alguna enfermedad contagiosa, pues caben otras medidas para conjurar el
peligro tras el nacimientoa23.

En el caso del aborto terapéutico se ingresa a un plano valorativo en

suma complejo, pues por mas que se diga que la vida de la gestante ostenta
preponderancia frente a la esperanza de vida (feto)124, se trata de todas for-
mas de la eliminación de una vida humana, de común idea con lo previsto en
la Ley Fundamental y el Código Civil. No obstante, la valoración procede de
conformidad con los intereses a proteger, dependiendo también del resto de
presupuestos que deben concurrir para que pueda admitirse el estado de ne-
cesidad justificante: el consentimiento de la madre y que no exista otfo medio
menos traumático para poder conjurar el peligro. El orden jurídico debe valo-
rar positivamente los intereses de la gestante, que se ponen en juego en el
embarazo, vgr., el desarrollo de su personalidad, su inviolabilidad personal, y
de que se preserve su propia existencia, en cuanto a una proyección ya plas-
mada en ciertas relaciones socíales. Cuando su vida o salud se encuentren
realmente en peligro, no resultará justificable, cuando la gestante pretende
cautelar su integridad estética, por ejemplo para guardar su figura.

421 Dtez Rrpór-us, J.L.; La categorla de la Antijuicidad en Dereóho Pena{ cit., p.438.
422 Dlez R¡pór-res, J.L.; La categorla de Ia Antijuricidad en Derechio Penal, ctl., p. 438.
423 Luzóu P¡ña, O.M.; lndicaciones y Causas de Justifrcación en el Aborto. En: Cuadernos
de Polftica Criminal, No 36, EDERSA, Madrid, 1998. cit., p. 630; Asf, Genezo Mtn, J.;
Curso de Derecho Penat Españo1 ll, cit., ps. 279-283; Busros R¡¡¡inEz,'J.; Manual de
Derecho Penal. Parte General, cil., p.217.
424 Asf, Sor-en, S; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 128.
248 DenEcHo pENAL - P¿nte Especltl: Tovo I

Los casos más frecuentes de abortos necesarios son lo de graves

vómitos incoercibles (toxamia gravídica), estado epiléptico, esterosis mitral,
cólera gravídica, insuficiencia cardiaca y gravidez ectópica, mediando las
cuales el médico se ve forzado a interrumpir la gravidez con la muerte del
feto o del embríón425. Ello debe ir aparejado con un diagnóstico médico debi-
damente certificado por los médicos tratantes; debe constituir una enferme-
dad o mal de tal gravedad que ponga en serio riesgo la vida y/o sálud de la
embarazada, objetivamente idóneo para que pueda producirse su muerte o
lesiones graves. En todo caso, la realización del aborto no puede determinar
un riesgo mayor que el que trata de prevenírsea26.
El consentimiento de la madre, portanto, resulta fundamental, para que
pueda admitirse la presencia del estado de necesidad justificante (precepto
autoritativo), en la medida que no se puede torzar a la gestante a continuar
con un embarazo que puede,desencadenar su propia muerte, pero tampoco
se le puede obligar (conminar) a que se someta a la práctica abortíva, sólo a
partir de una decisión libre y debidamente razonada, podrá ésta realizarse.
Si de las propias maniobras abortivas, acaece la muerte de la embaraza-
da, no será posible atribuir responsabilidad penal al médicoaz7, en cuanto su
actuacíón se sujeta al riesgo permitido, a menos que se haya ejecutado en
contravención a las normas que rigen la lex artis.
En el caso de que el médico proceda a realizar la operación abortiva,
sin haber recabado el consentimiento de la embarazada, sea porque se en-
cuentra inconsciente y ante la ausencia de su representante legal, no se dará
la justificante en cuestión,'pero el médico será eximido de sanción peñal;
amparado en el ejercicio legítimo de un derecho; no perdamos de vista que
la principal función de un galeno importa la salvación de vidas humanas.
El tema de que el ref,resentante legal sustituya a la embarazada, en
lo que respecta al consentimiento del aborto, puede presentar ciertas pro-
blemáticas; piénsese en ellcaso del padre más interesado de que nazca su
hijo, por lo que se muestra renuente a que le practiquen el aborto a la madre,
y finalmente ésta muere. Tremendas potestades deben ser de cierta forma
limitadas, para evitar abusos y arbitrariedades. En todo lo no dicho, sobre
este punto, es aplicable lo analizado en el marco del Aborto consentido (art.
1150 del C.P.). Se habla en todo caso, de un consentimiento libre de vicio,
que pueda afectar una decisión que debe reflejar la vofuntad de la madre. No
cabe en este caso el consentimiento presuntoazE.

425 PEñn Cnsaene, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil,, p.258
426 GoNátES Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 128.
427 Así, Srn¡rc¡¡wrnrH, G.; Derecho Penal..., cit., ps. 250-251.
428 Así, GoNzAles Rus, J.J.; El aborto. Leslones al feto, cil., p. 125.
 TÍrulo I: Delnos coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 209

El médico o médícos deben explicar a la madre, con claridad y preci-

sión, la naturaleza de la complicación surgida por el embarazo y el riesgo
que representa para la vida o su salud42e.

Por otro lado, el médico que realice el aborto, debe ser uno calificado
profesionalmente, esto es, que cuente con el diploma correspondíente, a fin
de evitar colocar en mayor riesgo la vida de la embarazada. Eso sí, no es
necesario que sea un especialista (gínecólogo), basta con que maneje los
procedimientos médícos de acuerdo a las reglas de la /ex arf,sa3o.
Sería discutible, el tema, cuando como consecuencia de los propios
actos de la embarazada, su vida se pone en peligro, cuando interviene en
deportes de alto riesgo o el consumo de sustancias prohibidas. La lege lata
no dice nada al respecto, y no se pone dicha condición, no se podrá condi-
cionar el aborto a que el peligro de su vida y/o salud sea consecuencia de
factores ajenos a su ámbito personal de organización.
.Lo que si debe quedar claro, que la mujer tiene plena potestad, de
continuar con su embarazo, y asl poder dar a luz a su hijo; un sentimiento
de tal espiritualidad no puede ser resquebrajado so pena de proteger bienes
jurídicos preponderantes, entonces las normas no pueden ir en contra de un
derecho natural. En palabras de SouR, en caso de peligro para la vida de la
madre, la ley, para lo cualla vida de ésta es más valiosa, puesto que no la sa-
crifica forzosamente a la del hijo, respeta, sin embargo la decisión de aqué-
lla, respeta su derecho, heroico si se quiere, a la maternídad y el reconoce a
ella, sólo a ella, el derecho de optar entre su propia vida y la del hijoa3r.
Ante ausencia de algunos de los elementos que se exigen para la ad-
misión de la justificante, se debe aplicar la fórmula del artículo 21o del C.P.
En resumidas cuentas, la justificación axiológica, en cuanto a una pon-
deración de bienes jurídicos en conflicto, dando prioridad a la vida de la
madre, no admite cuestionamiento doctrinal alguno; en talvirtud, los terceros
que participan (enfermo, anestesista, etc.), en la acción justificante, se bene-
fician con la eximente proclamada, siguiendo la postura de una accesoriedad
limitada.

429 Hual¡oo Pozo, J.; Manual de Derccho Penal. Parte Especial, cit., p. 98,
430 Así, Hunrnoo Pozo; J,; Manual de Derecho Penal. Parte Especíal, cit., p. 95; Peñ¡ C¡-
anen¡, R.; Tntado de Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit., ps.218 y ss.
431 Soren, S.; Derectto penal argentino, T. lll, cit., p. 128.
210 DenrcHo pENAL - PnRre especrnl: Tovo I

ABORTO EUGENESICO

Art.I20.-"El d.bortl serri reprimido czn pena privatfua de libertad no

,na,!or d.e fi'es meses:

2.- Cuanda es probable qae cl ser enfonnación conlleve alnacimientogra-

ws taras fsicas o psíquicas, siempre que exista d.iagnóstico médicoD,

1. FUNDAMENTO DE LA ATENUACIÓN
La viabilidad de que una vida humana pueda realizarse conforme los
proyectos que cada individuo se traza al respecto, depende de que éste
cuente con la plenitud de sus capacidades físicas y psfquicas. Defectos de
organización estructurales del hombre, es decir, enfermedades que afec-
tan las facultades sensoriales, la psique ante la presencia de enfermedades
mentales, repercute en la integración de la persona en su vida en sociedad;
provocando su neutralización como ser social, con ello cunde la desesperan-
za de sus familiares, de no poder hacer algo para superar dicho estado, pero
no por ello, desvanecer los sentimientos más profundos de la naturaleza
humana.
Traer un hijo al mundo es una gran responsabilidad. Máxime, ante los
peligros que la sociedad moderna trae consigo, lo que ha de incidir en una
mayor cautela de que el niño cuente con los mecanismos suficientes para
hacer frente a dichos problemas. Lo que supone también, que éste goce de
plena salud física y mental, para que llegado el momento pueda alcanzar su
autorrealización personal, de conformidad con cierto nivel de vida. Lastimo-
samente, ya en una vida en formación, pueden aparecer ciertas enfermeda-
des congénitas que de hecho impedirán que dicho proyecto de vidá puedan
lograr las aspiraciones mencionadas.
I
Llega un momento de tomar decisiones para los padres, de elegir entre
una vida con sufrimientos o, de cortar dicha viabilidad de vida, mediante un
aborto, siempre y cuando se advierte con un rayana probabilidad en la segu-
ridad, de que el nuevo ser nacerá con graves taras físicas o psíquicas.

¿Qué es lo que se pone en juego en el aborto eugenésico?, acaso el

derecho de los padres, de traer al mundo únicamente seres perfectamente
saludables o, será la alternativa de que el niño no llegue al mundo en con-
diciones que no le permitirán concretizar las aspiraciones de cualquier ser
humano dígase "normal". Como pone de relieve Busros RnruínEz, como una
forma específica y clara expresión de la afección a la libertad (de otro modo
resultaría criticable, pues sería absurdo plantear que el derecho considera
sin valor o con menos valor sujetos con determinadas diferencias físicas o
psíquicas, así por ejemplo, en el caso del mongolismo, lo cual conducirÍa a
 Tírulo I: Delmos coNTRA LA vrDA, EL cLTRpo y LA sALUD 211

concepciones autoritarias o discriminatorias, que son el sustento del racis-

mo, del segregacionismo y del genocidio)43z.
Debe quedar claro, que las razones apuntan a motivos de humanidad,
no a proteger la vergüenza de los padres, que haya de solventarse mediante
la muerte del feto, sino de que el nasciturus pueda gozar de una vida bajo
ciertos estándares cualitativos y cuantitativos. Y esto al punto, que no eli-
mina la antíjuridicidad de la conducta, como sí se desprende en otras codi-
ficaciones penales, pues no se advierte un real conflictos de intereses que
hayan de resolverse mediante un estado de necesidad justificante, sino la
apreciación valorativa de circunstancias que disminuyen de forma significa-
tiva el contenido del injusto, pero como se dijo no de forma total, la especial
condición psico-social de la embaraza para tomar tan drástica decisión y la
calidad de vida que le ha de esperar al nasciturus. si la perturbacíón mental
impide qud la madre comprenda el carácter ilícito de su acto o se determine
de acuerdo con esta apreciación, estaremos ante una circunstancia de inim-
putabilidaci433.

Se sostiene en la doctrina, que en este caso se trata de resolver un

conflicto entre la vida en formación que, aun con taras físicas o psíquicas,
el derecho manifiesta querer proteger (por eso que sea necesario autorizar
expresamente el aborto) y los íntereses de la madre, particularmente el libre
desarrollo de la personalidada3a. Por lo que se fundamenta, que se trataría
de un supuesto de no exigibilidad. No se trata así de que la vida prenatal no
posea tanto valor como en el supuesto en que las taras no existan, sino que
se produce un conflicto mayor con el derecho al libre desarrollo de la perso-
nalidad de la mujer, para quien continuar con elembarazo puede suponer un
trauma muy gravea35.
De acuerdo a nuestros conocimiento, el estado de inexigibilidad, im-
porta un estado anormal de motivación normativa, cuando se coloca en gra-
ve un riesgo de lesíón un bien jurídico trascendental para el individuq por lo
que se disculpa, que en tales circunstancias lesione un bien de igual valor
jurídico. Así, lo planteó el legislador, cuando en el artículo 20o inc. 5, dispuso
que e/ que ante un peligro actualy no evitable de otro modo, que signifique
una amgnaza para la vida, la integridad corporal o la libe¡tad, realiza un
hecho antijurídico para alejar de sí mismo o de una persona con quien tiene
estrecha vinculación Exención de pena, que se basa en la propia naturaleza

432 Busros R¡r¡lnez, J.i Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 66-67.
433 HuRr¡oo Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parle Especial, cit., p. 80.
434 GonzÁues Rus, J.J.; EI aborto. Leslones al felo, cil., p. '130.

435 Censoleuu Mnreu, J.C./ GoHález Cussec, J.L.; Aborto, cit., p. 128.
212 DeRscHo pENAL - P¡Rre espec¡e¡-: Tovo I

imperfecta del ser humano, que ante la presencia de ciertos peligros con-
cretos, puede verse significativamente afectado en su capacidad de autode-
terminación conforme al sentido de las normas jurídico-penales. ¿Se puede
decir, entonces, que el libre desarrollo de la personalidad puede ser invocado
como una amenaza, cuando elfeto ha de nacer con taras físicas o psicológi-
cas? De ninguna forma, la personalidad de la madre, no puede ser conside-
rada como un bien jurídico, que puede propiciar un estado de inexigibilidad,
la repercusión psicológica, de traer al mundo un niño en esas condiciones,
no puede llevar a tal extremo, y de ser el caso, de haberse generado un co-
lapso mental, la solución será el aborto terapéutico. Lo contrario significaría
vaciar de contenido un bien jurídico tan importante como la vída humana, el
hecho de que haya de llevar consigo ciertos defectos orgánicos, no puede
decirse que se trata de un interés jurídico devaluado.
Para Hurtado, resulta más convincente considerar que el objetivo es,
sobre todo, proteger la libertad de la mujer que resultará gravemente hipo-
tecada por los esfuerzos y privaciones que implica criar y mantener un hijo
física o mentalmente anormal436. Con ello puede dar lugar una postura que
concluya en una ausencia de motivos, en cuanto a la manutención de la in-
criminación, como se dijo, no se produce un real estado de inexigibilidad, si
bien el aborto eugenésico forma parte del sistema de indicaciones, no por
ello, el legislador determinó su despenalización. En la Exposición de Motivos
del C.P. de 1991, se afirma en el acápite segundo (lnnovaciones propues-
tas en la Parte Especial), lo siguiente: "También dentro del mismo título, el
Código Penal prcvé como delitos el aborto sentimental (o ético) y eleugené-
sico. De esta manera se protege el derecho a la vida del ser en formación,
amparado constitucionalmente (art. 2 inc. 1), pues al que está por nacer se
le considera nacido para todo cuanto le favarece". Se deja de mencionar, el
libre desarrollo de la personalidad de la gestante. Con ello quiero sacar a re-
lucir, si es que es importante preservar esta figura delictiva, que en realidad,
sólo ejercer una función socio-pedagógica, pues en la práctica -hasta donde
sabemos-, no se persigue penalmente esta clase de conducta, cuenta con
una norma de sanción en suma benigna, que difícilmente podrá ser efectiva.
Forma parte deldenominado "Derecho penal simbólico", puede que en este
caso sea necesario su penalización, a fin de dirigir el mensaje: de que la vida
en formación, también es digna de tutela sea cual fuera su bío-descripción
fisiológica. De todos modos, su redacción normativa, debe ser corregida, a
fin de cautelar el principio de legalidad.
Un aspecto importante a saber, resulta de la atribución delictiva que ha
de recaer sobre los participantes del evento; pues el tipo penal no hace distin-

436 HuRr¡oo Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 81.
 Tírulo I: Delrros coNTRA LA vlDA, EL cuERpo y LA sALUD 2r3

ción alguna, en cuanto a la calidad de sujeto activo. Se presume, que al igual

que el aborto terapéutico, se requiere del consentimiento de la gestante, no
se podría dar el{actor atenuante, si es que el aborto es realizado en contra
de su voluntad, de acuerdo a los intereses jurídicos que Se toman en cuenta
en el sistema de indicaciones, de ser así, el comportamiento tendría que Ser
penalizado como un aborto no consentido; no procede el llamado consen-
timiento presunto, pero el error en que haya incurrido el agente, puede ser
objeto de valoración; (...) si se tiene en cuenta que elfactor decisivo para la
atenuación de !a rqpresión (para la impunidad, en el sistema de indicacio-
nés consagrado en leyes extranjeras) es la libertad de la madre para asumir
todas las privaciones y sacrificios personales que implica fa crianza de un
hijo gravemente deficiente, resulta indispensable que ella exprese libremen-
te su voluntad43?. Siendo así, la madre que consiente el aborto eugenés¡co
y el médico que la realiza, serán pues coautores, cadp uno contribuye a su
realización, la priniera dando Su consenümiento y el segundo, ejecutando la
operación abort¡va.
i:
Si la gestante cuento con el dictamen médico, pero ella directamente
provoca su aborto, habrá que Ver, si pueda concurrir la atenuante, pues se
debe acreditar que el dolo abarcaba la finalidad de eliminar la vida de un
feto con defectos físicos y/o psíquicos, por ende, la intervención médica ha
de procurar su Verif¡cación, siendo también necesaria al igual que la figura
anterioÉ3s. Los partícípes que se quieren ver beneficiados con la atenuación,
deben haber interviniendo, sabiendo de la especial circunstancia en que se
realiza elaborto.
La objeción más frecuente que se ha planteado a nivel doctrinal, a la
indicación eugénica, argumenta que aunque subjetivamente pueda conside-
rarse mal igualy aún mayor el nacimiento de un h'tjo enfermo que su muerte
prematura en el seno materno, la falta de precisión de las teorías heredita-
rias sitúan tal evento en el campo de las eventual¡dadesa3e. En el caso del
síndrome de down, no puede llevar a un aborto eugenésico, la experiencia
demuestra, que indiv¡duos que sufren de dicha anomalía, han podido desa-
rrollar su personalidad a un n¡vel expectante, tanto en Su formación educa-
tiva como laboral, coadyuvado por centros espec¡alizados, cuya dedicación
perm¡te'que estas personas puedan alcanzar un estándar de vida digno.
Sumado al cariño de los padres, cuestión fundamental, para salvar cualquíer
obstáculo que se les presenta en la vida.

437 Huar¡oo Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parle Especial, cit.' p. 88.
438 Asf, Huernoo Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit.' p. 86.
439 PEñ¡ C¡anEn¡, R.; Esludios de Derecho Penat. Delitos contra la vlda. '., cit., p' 256'
214 DeR¡cgo pENAL - PnRrE gspecr¡l: Tovo I

Dos puntos de relevancia son los siguientes: primero, que quien realiza
la práctica abortaba debe ser un médico calificado, basta con que posea un
certificado médico, no es necesario que sea un especialista, eso sí que se
realice en un centro médíco autorizado por el MINSA. Segundo, se requie-
re de por lo menos dos dictámenes médicos, debidamente certificados y
sustentados, en los cuales se haga alusión primero a la enfermedad que se
supone padece del nasciturus, se gravedad y cuestión importante, la certeza
del diagnóstico, por lo menos una alta probabilidad que el nasciturus haya de
nacer con taras físicas o psicológicas; para tales efectos se debe realizar la
ecografía correspondiente.
En cuanto al plazo en que puede proceder el aborto, se habla de las
primeras veintidós semanas de gestaciónaao.

ABORTO ÉTICO O SENTIMENTAL

Art. L20.-"EI nborto sná rErimidr Nn pclut privativa de libertad. no

//ra10r d¿ lres meses:

I. Cuond.o el etnbaran sea. consecuencia d.e violnción sexual fucra d.e

matrimaní0, o insen¡inación artiftcial no consentida 1, ocurrida fucra
de matrimonio, simtpre qae los hechos hubieren sido d.enunciados, o
iweoig ad.w cuando nnnos policialmcntett.

1. ANÁLISIS POLMco cRIMINAL Y DESARRoLLo DoGMÁnco

Traer al mundo un niño, es uno de los motivos de mayor felicidad para

sus padres, alformar una familia, extendiendo así eltronco familiar; pero dicho
nuevo ser debe ser producto de un acto consensuado, y si se quiere previa-
mente planíficado, a fin de ejercer una paternidad responsable. Sin embargo,
no siempre es así, pues acaecen circunstancias, en que una mujer es forzada
sexualmente (contra de su voluntad), y como consecuencia del yacimiento
sexual, ésta queda embarazada, es decir, una gestación no deseada, que es
concreción de un acto violento, que genera una gran repulsa social.
La libertad es el don más preciado que nos concedió la naturaleza, y
ésta constituye la base portadora del ser humano, que posibilita la misma
autorrealización personal. Entre estas libertades, aparece la libertad sexual,
como aquella esfera inherente a la condición de persona, que ha de mate-
rializarse cuando su titular hace plena disponibilidad de aquella; por eso, los

440 Veral respecto, Busros R¡uiRez, J., Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cii.,
p 67.
 Tirulo I: Dalnos coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 2t5

actos sexuales, sólo adquieren contenido de disvalor, cuando son cometidos

en contra de la voluntad de una de las partes.
En este caso, no sólo ha de denunciarse un quiebre a la autodetermi-
nación sexual, síno que consecuencia desencadenante, es que sobrevenga
el estado de gravidez del sujeto pasivo, claro de una mujer, por lo que supon-
dría que al menos, el sujeto activo utilice un preservativo, no sólo para evitar
el embarazo, sino también para impedir el contagio de enfermedades letales
que se transmiten por dichas vías; lo que ha de adverti¡ que este tipo penal
atenuado, de hecho concurre con los tipos penales que se encuentran tipifi-
cados en el Cap. lX del TÍtulo lV del C.P., que definen los comportamientos
punibles que atentan contra la libertad e intangibilidad sexual.

Entonces, la mujer, que ha sido objeto de una agresión sexual injus-

ta, se ve constreñida a llevar un embarazo no deseado, no planificado, no
querido; situación que repercute de forma significativa en su plano emotivo y
cognitivo, afectando su libre desarrollo de la personalidad y su proyección de
vida. Un hecho de execrable violencia, cuyo recuerdo permanece vivo, a tra-
vés del embarazo, situación que le enrostra cada día, el acto indigno delque
fue objeto, y la sindicación de los miembros de la sociedad, que hará más
difícil que pueda borrar de su mente los minutos horrendos que fue víctima.
La violencia sexual de la que es víctima provoca en la mujer una grave
perturbación personal que se agudiza en caso de resultar embarazadaaal.
Con ello toma lugar una especial situación psico-física, colocando a la
mujer ultrajada, en un estado tal, que difícilmente optará por seguir el curso
normal del embarazo. No estamos de ninguna manera, hablando de la situa-
ción anterior, pues en aquélla el embarazo fue producto de un acto sexual
consensuado, en cambio en el aborto ético, cabe una pérdida profunda de
libertad de la madre, que debe ser valorada positivamente a fin de que el
Derecho penal pueda dar una respuesta razonada y ponderada.
El legislador del 91, considero a esta indícación, sólo con efectos ate-
nuantes, a nuestra consideración esta causal debió haber merecido una des-
penalización, pero bajo los mismos mat¡ces delartículo 119o delC.P., a fin de
evitar abusos y arbitrariedades.
Un real conflicto de intereses, que no puede ser amparado bajo una
causa de justificación, sino bajo las esquelas de un estado de inexigibilidad,
la vida en formación y la libertad de la gestante de elegir.cuando salir em-
barazada. Esta libertad es completada por la libertad de la mujer a escoger

441 Hunr¡oo Pozo, J.; Manualde Deiecho peiái. párte Elpácial, cit., p. 82.
216 DenacHo pENAL - P¡nrE espe,ct¡t-: Ton¿o I

el padre biológico de su futuro hijoaa2; (...) delderecho no puede obligar a la

mujer embarazada a soportar las consecuencias de orden personal, familiar
y social que se le derivarían del nacimiento de un hijo que es fruto de un gra-
ve atentado a su dignidad y libertad443.
Resulta un verdadero despropósito que el Estado obligue a la mujer,
que fue quebrantada en su libertad sexual, a llevar en sus entrañas a un hijo
no deseado, ello es inhumano y contrario a la esencia de la dignidad huma-
naaaa. Por lo que sí el hecho (aborto) es objeto de denuncia, se dará inicio
a una persecución penal, que importa la estigma y rotulación de la mujer,
propios de la publicidad de la prensa, generando mas que consecuencias
perjudiciales, todo lo contrario, el Estado debería de procurarse una asis-
tencia médico-social, a fin de obtener su rehabi¡¡tación social; persecución
en realidad absurda e innecesaria, no sólo por los efectos negativos para la
imputada, sino también para la administración de justicia penal, que debe
concentrar sus esfuezos en los injustos de mayor gravedad.
Si el Ordenamiento (españolaas) hubiera optado por obl¡gar a la mujer a
continuar con su embarazo -pese a que tal continuidad sea valorada positi-
vamente-, habría ignorado el valor superior que tiene el libre desarrollo de la
personalidad y la dignidad de la persona humana, así como que el hombre
-en este caso y de momento, específ¡camente, la mujer- es un fin en sí mis-
mo, y de ninguna manera puede Ser considerada, como ya dijera KR¡T, un
simple medio o instrumento446.
Siendo sinceros, la cifra negra de la criminalidad que cunde en éste
delito, a la larga reduce a esta tipificación penal a una manifestación del De-
recho penalsimbólico.
:t

2. REQUISITOS

Primero, que el embarazd Sea consecuencia de una violación sexual;

debe de darse, por tanto, los elementos constitutivos que se hacen alusión
en los artículos 170o, 17]f , 172o, 173o y 174", que haba de aquel un hecho
típico y penalmente antijurídico; los actos contra el pudor están totalmente
descartados, pues en ellos la modalidad delictiva sólo implica rozamientos y
tocamientos en la esfera corporaldelsujeto pasivo, para que puede producir-
se un embarazo se requiere de la penetración del miembro v¡r¡len la cavidad

442 HuRr¡oo Pozo, J.; Manua! de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 81.
443 GoHzAues Rus, J.J.; El abcrto. Lesiones al feto, cil., p. 129.
444 Vid., Hunrnoo Pozo, J.i Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 82
445 Lo subrayado es mÍo.
446 Canao¡¡eLL M¡reu, J.C./ GcNzÁlez Cussnc, J.L; Aborto, cit., p- 127.
 Tirulo I: Delrros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 217

vaginal de la mujer. Así, tampoco los tipos penales de seducción (art. 175"¡+et
y de usuario-cliente (art. 179o-A), pues en aquellos no se produce quebranta-
miento alguno de la libertad sexual, tienen una connotación meramente mo-
ralista, ajena a los principios de un Derecho penaldemocrático, contrarios a
la concepción liberal que sostiene el corpus punitivo.
No interesa la edad del sujeto pasivo, puede ser una mayor de edad,
o una menor, pues la violación sexual ha de entenderla en una concepción
amplia, tanto cuando se quebranta la libertad sexual, como cuando se lesio-
na la indemnidad sexual.
cuestión importante es que el embarazo sea en realidad fruto de la vio-
lación sexualaas, pues la mujer puede haber tenido de forma contemporánea,
relaciones sexuales consentidas con su pareja, por lo que la determinación
de la paternidad antes del nacimiento genera cierta problemática médíca,
pues una duda al respecto, no podría inclinar la balanza por el aborto.

Se incluye en la redacción típica, que el embarazo sea producto tam-

bién de una inseminación artificialno consentida, mediante este método arti-
ficial, la fecundación toma concreción cuando se une el espermatozoide con
el óvulo fecundado de la mujer, pero fuera del vientre de esta última, luego
se implanta el mismo en la pared uterina y toma lugar el proceso de emba-
razo. La relación causal entre el acto de inseminación y el embarazo es, en
princípio, más fácil de constatar que en caso de violaciónaas. En la doctrina
española, se critica el hecho de que se haya excluido la inseminación artifi-
cial no consentidaaso.
Ahora bien, el tema controvertido, mejor dicho, disparatado en todo
caso, es que la violación sexual y la inseminación artificial, dentro del ma-
trimonio, no puede dar lugar a este aborto atenuado, claro esta bajo la pre-
cisión de que el embarazo debe ser consecuencia del acto sexual ejercido
por el esposo o de su semen que se coloca en el óvulo fecundado, sin el
consentimíento de su mujer.
La nueva visión que se dio al bien jurídico tutelado en el marco de los
delitos sexuales, habría de erigirse sobre la libre voluntad del ser humano,
que puede.quebrantarse íncluso, en el seno del matrimonio. ¿Es qué acaso
el marido tiene un derecho de débito conyugal, aún en contra de la voluntad
de su esposa? En definitiva, no, el matrimonio no concede dicha potestad,

447 Asl, Hunr¡oo Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps, 90-91.
448 Así, GoHáres Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cil., p. 129.
449 Hunrnoo Pozo, J.; Manual de Darecho Penal. Parte Especial, cit., p.91.
450 Ver, Ceneoreul Mereu, J.C./ GoNz¡{uez Cussnc, J.L.; Aborto, cit., p. 126.
218 Den¡cHo pENAL - P¿Rre ¡sprclnl: Tbvo I

por lo que la consorte puede también ser considerada sujeto pasivo de di-
chos injustos, siempre que se advierte que el acto sexual fue realizado me-
noscabando su libre autodeterminación. Máxime la posición de prevalimiento
que puede dar origen dicho estado (matrimonio), deberÍa incidir en una ma-
yor represióna51.
El débito conyugal es una institución que se desprende del Derecho
civil, por tanto su realización no puede, de ningún modo, suponer el abuso
de un derecho, coerción o violencia que atente contra la libre voluntad de los
contrayentes452.

Hurtado agrega, que además esta exigencia aparece como inconse-

cuente debido a que no se hace referencia al concubinato (mencionado en
la Constitución, art. 5 y en el Código Civil, art. 326), pesar de constituir un
hecho socialfrecuente en nuestro paísa53.
En resumidas cuentas no encontramos asidero justificado, para que
pueda establecer dicha restricción, que atenta contra el princípio de igualdad
constitucional, por otro lado, es evidentemente asistemático con el resto de
disposiciones del texto punitivo, lo que debe lugar a una modificación, en el
sentido de abrir el espectro normativo de la atenuante a cualquier persona,
que puede ser objeto de una violación sexual.
Seguidamente, la redacción normativa, hace alusión a que los hechos,
al menos deben haber sido denunciados o investigados policialmente. Se
infiere que el aborto debe haber de acaecer a posteriori, pues como se abre-
ditaría luego de que el embarazo fue producto de la violación.
El tipo penal hace mención de forma alternativa, a qye el hecho haya
sido denunciado o al menos investigado policialmente. Luégo de la modifi-
cación efectuada por la Ley No 27115 del 17 de mayo de 1999, sobre algu-
nos articulados del Capítulo que cobija los delitos sexualés, estos injustos
pasaron a ser perseguidos -vía acción penal pública- en su totalidad; en tal
virtud, su investigación no está condicionada a la denuncia de la parte ofen-
dida, pues basta que llegue la notitia criminis a conocimiento de las agencias
estatales predispuestas, para que aquéllas estén en la obligación de iniciar
una investigación, bajo la conducción del Ministerio Público. No olvidemos
que el titular de la acción penal, es el Fiscal, por lo que él es quien dirige la
investigación preliminar, la policía no puede actuar de motu prcprio, sólo en

451 Así, Peñ¡ C¡enen¡ FnevRe, A.R.; Dellos contra la Libertad e tntangibitidad Sexual.
Derecho Penal. Parte Especial, IDEMSA, Lima, 2007, cit., p. 49.
452 PEñe CeeneR¡ FRevRe, A.R.; Delifos contra la Libertad e lntangibilidad Sexua!, cit., p. 49.
453 Hunrnoo Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.91.
 Tirulo I: Dsuros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 219

el caso de flagrante delito, por lo que deberá dar conocimiento inmediato al

persecutor público de los hechos que aparecen en la denuncia. Así, el artícu-
lo 1.1 del nuevo C.P.R alseñalar que /a acción penales pública, su ejercicio
en /os delitos de persecución pública, corresponde al Ministerio Púbtico. La
ejercerá de oficio, a instancia del agraviado por el delito o por cualquier per-
sona, natural o jurídica, mediante acción popular

Bastará, por tanto, a que los hechos que dan lugar a la conducta cri-
minal, hayan sido objeto de conocimiento por parte de la policía, o que se
hayan realizado ciertas diligencias de investigación, ordenadas por el Fiscal.
No puede condicionarse su aplicación, a una investigación que se haya ini-
ciado de plano formal.
De forma concluyente, la mujer, a pesar de llevar consigo un embara-
zo no deseado, fruto de un acto contra la libertad sexual, puede optar por
continuar con el mismo, cuando fluye de su ser, sentimientos positivos hacia
su hijo.
 CapÍrulo lll
LOS DELITOS DE LESIONES

1. CONSIDERACIONES DE ORDEN POLíTICO CRIMINAL

No sólo la vida humana es digna de protección punitiva, pues el indivi-

duo para poder desarrollarse no sólo requiere de dicho elemento vital, sino
también de estar en aptas condiciones físicas y psíquicas, para poder lograr
su autorrealización personal, y a la vez poder participar de forma idónea, en
concretas actividades socio-económicas-culturales. por lo que en el ámbito
de las lesiones, su contenido material, habrá de considerarlo conforme a un
doble baremo a saber: tanto desde su caracterización personal como de su
posición en la vida comunitaria.
Graves atentados a la personalidad humana, pueden producirse, como
consecuencia de la afectación a la integrídad corporal, fisiológica y psicoló-
gica, cuyo disvalor del resultado, ha sído tomado en cuenta por el legislador,
amén de fljar la sanción punítiva correspondiente.
Hby en día, se advierte una proliferación de actividades económicas,
deportivas, industriales, etc., que colocan en grave riesgo la salud de las per-
sonas pprticipantes, pero serán riesgos permitidos, mientras dicha actuación
se sujete a los parámetros normativos que regulan dichas conductas. sin
.
embargo, debe verse, sobre todo, en el campo de los deportes, que son los
propios,individuos que de forma libre y responsable, se someten a estados
visibles de riesgos, que pueden desencadenar graves lesiones a su integri-
dad corporal y/o fisiológica; que al manifestar, una auto -puesta en pelígro,
no pueden ser objeto de punición. El Estado no puede intervenir, menos con
la violencia institucionalizada que significa el Derecho penal, ante conductas
que son el manifiesto de una actitud libre del sujeto, que sólo él ha de res-
ponder por los defectos que puedan sobrevenir en el desarrollo de su ámbito
de organización, por tanto, no ingresan al ámbito de proteccíón de la norma,
desde una consideración objetiva.
Asítambién debe consíderarse que en er marco de la profesión médi-
ca, ha tomado un auge considerables, las operaciones de cirugía estética,
 Tirulo I: Dnnos coNTRA LA vIDA, EL cuERpo y LA sALUD 221

a partir de las cuales, se propician cambios significativos en la estructural

ósea y corporal del agente, por razones en puridad estéticas, cuya legalidad
esta sujeta a la voluntariedad expresa del individuo y que dichas operaciones
se realicen en observancia a la normatividad aplicable. En estos casos, se
puede decir, que se exterioriza una modificación en la morfología corpórea
del sujeto, pero que de ninguna forma puede ser catalogada como una ac-
tuación típica, al devenir el asentimiento del titular del bien jurídico, y sobre
todo, porque vienen revestidos por una finalidad estética (positiva), según la
perspectiva del paciente.

Son aspectos de relevancia que se deben ser tomados en conside-

ración, a efectos de determinar cabal y correctamente, el comportamiento
típico, con ello preservamos los principios de subsidiariedad y de última ratio
del Derecho punitivo, fundamental en un Estado democrático de Derecho.
Sólo debe actuar,el Derecho penal ante aquellas actuaciones (dolosas y
culposas), que afectan de forma seria la integridad corporal, flsiológica o
psicológica de la víctima, siemp¡e y cuando redunden en un menoscabo de
la funcionalidad del organ;^mo; no olvidemos, que en algunos casos, la afec-
tación a un órgano del cuerpo humano, puede resultar trascendental, para
salvaguardar la vida humana.
Al igual que en otros ámbitos de la criminalidad, los delitos de lesio-
nes no están exentos, a la permanente modificación legislativa, que siguen
vientos contrarios a los que sostienen programáticamente el texto punitivo,
que obedecen más bien, a ciertas coyunturas socio-políticas, que hacen de
la norma penal un instrumento catalizador de las demandas sociales por ma-
yor criminalización, apelando a una mayor dureza de la norma de sanción, a
través de la incorporación de nuevas circunstancias agravantes, mediando
situaciones que no se condicen con los términos componedores del lnjus-
to típico, tal como sucede en el caso de los delitos de Homicídio. Son las
relaciones parentales, laborales y/o educativas, que se dan entre la pareja
criminal, lo que fundamenta en la legislación penal, que la pena adquiera una
faz más retributiva.
El empleo de la técnica de los delitos preterintencionales, es también
un instrumento preferido en estos injustos, cuando como consecuencia de las
lesiones inferidas, sobreviene un resultado más grave al querido por el autor,
esto es, la muerte del ofendido; asíde advertirse de los artículos 1210,121"-A,
1220 y 122o-A. Construcción normativa, que a nuestros ojos, resulta dogmáti-
camente innecesaria, pues bastaría acud¡r a la fórmula del concurso ideal de
delitos, entre la tentativa de lesiones dolosa (leve y/o grave), con un homicidio
culposo por el resultado. Tal vez las consecuencias penológicas de mayor
atenuación que se derivan de aquella, haga pensar lo necesario de la preter-
intencionalidad, pero debe destacarse también que la modificación efectuada
al artículo 48o del C.P., permite aljuzgador elevar un poco más la pena.
222 DeREcuo pENAL - PeRts espncrRL: Tor"ro I

Mas si cabe reconocer el acierto de la incorporación del artículo 124o-A

al C.P., denominado "Lesiones en elconcebido", cuya inclusión normativa es
de relevancia, en orden a intensificar la tutela del nasciturus. Máxime, si
según nuestra legislación penal vigente, el aborto culposo no se encuentra
reprimido. Orientación política criminal que se ajusta a las codificaciones
penales modernas.
.

El bien jurídico en esta capitulación es tal relevancia, que el legislador

considero necesario incluir la modalidad culposa, al igual que en el caso de
Homicídio, lo que resulta fundamental, en orden a reprímir una generalidad
de conductas lesivas que se generan en el marco de las actividades inheren-
tes a la Sociedad de Riesgo.
Cuestión aparte, merecen las esterilizaciones forzosas, a la que pue-
den ser sometidas los individuos, tanto en el hombre como la mujer, que en
definitiva suponen una merma en las facultades reproductivas, atentando
contra su dignidad, siempre y cuando sean realizados en contra de la volun-
tad delpaciente.

2. BIEN JURíDICO TUTELADO

El bien jurídico tutelado, como en todas las capitulaciones del Códi-

go Penal, ha de simbolizar una aspiración político criminal, de ejercer pro-
teccíón sobre todos aquellos ámbitos, comprendidos en la esfera personal
del individuo o en su correlación con la comunidad, que sean necesitados
y merecedores de dicho revestimiento tutelar; pero la intervención punitiva
debe sujetarse a los principios que fungen de limitación a la actuación del ius
puniendiestatal. ,i

En cuanto a las lesiones se refiere, la relevancia jurÍdico-penal de la

conducta debe adecuarse a ciertos criterios cua4titatívos y cualitativos, a la
vez, que puedan sostener elfundamento material del injusto, conforme a la
ratio legis propuesta por el legislador en el Capítulo lll del Título l, de que
únicamente sean reprimidas aquellas conductas, que de forma signiflcativa
repercuten de forma lesiva en el bien jurídico protegido.
Decir que la 'salud" es el bien jurídicoasa, es decir muy poco, en vista
de la magnitud y complejidad que abarcan estos injustos, cuando adquie-
ren concreción material, cuando se ha de emitir eljuicio de tipicidad penal.
La salud puede verse afectada y/o menoscabada, cuando se produce uno
de estos atentados antijurídicos, empero de forma concreta se lesiona una
dimensión de dicho interés jurídicos, nos referimos al aspecto fisiológico,

454 Ver al respecto, Aloxso oe Escnuuua, A.; De las /eslones, cit., p. 70.
 Tirut o I: Dernos coNTRA LA VIDA, EL cuERpo y LA sALUD 223

corporaly/o psíquico, pero con esto aún no definimos con precisión el objeto
de protección punitiva; (,..) este triple objeto es reconducible a un único bien
jurídico: la salud personal, considerado como <el estado en el que una de-
terminada persona desarrolla normalmente sus funciones, entendiendo por
función el ejercicio de un órgano o aparato, estado que, por otra parte, posi-
bilita una concreta participación el sistema social>ass.
_en
Como expresa SorER, la figura genérica dei det¡to de lesión contiene
dos conceptos distintos pero equivalentes en el sentido de que cualquiera de
ellos es suficiente para constituir el delito: éste consiste o en un daño en el
cuerpo o en un daño en la saluda56.
La lesividad de la conducta o, mejor dicho su relevancia, para con
su adecuación en los enunciados normativos de estos tipos penales, debe
manifestar una afectación tal, que desencadena una neutralización y/o disi
minución de las cápacidades fisicas o mentales del sujeto, en cuanto a las
actividades que de forma normal, desarrolla día a día, es la funcionalidad
del organismos como un todo, para que la persona esté en condiciones dd
ejercer cabalmente las tareas que le son propias.
La integrídad corporal o física ha constituido el objeto de protecció¡
en el que siempre se ha coincidido por doctrina y jurisprudenciaasT, tomando
en cuenta las funciones que desarrollan cada uno de los órganos que lo
componen. Resultará vulnerada a través de toda pérdida, inutilización, me-
noscabo o desfiguración de cualquiera de los órganos, miembros o partes
delcuerpoass.
Agregando la integridad psíquica por otro sector de la doctrinaase, por
lo que se díce que Son lesiones que Se materializan en un estado patentable,
en cualesquiera de dichas dimensiones.
La Ley Fundamentalen elartículo 2.1, dispone que toda persona tiene:
dereeho a Ia vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y
a su libre desanolto y bienestar, concordante con el artículo 7 (in fine)460. Si

455 Benouco Góuez oe u TonRe, l.; Delilos contra la Salud Persona/: Las Leslbnes. En:
Temas de Derecho Penal, cit', P. 167'
456 Soun, S.; Derecho penal argentino, T. lll' cit., p. 131-
457 Dtez Rpóur-es, J.L.; Los delitos de Les,bnes. Tirant lo blanch, Valencia, 1997, cit., p. 18.
458 Dlez RrpouÉs, J.L.; Los delitos de Lesrbnes, cit.' p' 18-
459 Asf, Psñe CeeReu, R.; Esfudios de Derccho Penal. Delitos contra Ia vida..., cit., p'283.
460 "Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiary de la comunidad
asl como el deber de contribuir a su promoción y defensa. La persona incapacitada para
velar por si misma a ceusa dq g¡q d_e,fcieqcia fisjga o mental tiene derecho al respeto a
su dignidad y aun régimen legal de protección, atendón, readaptación y seguridad".
224 Deneqro pENAL - Pnnte espectel: Tovo I

bien en los delitos de lesiones se recoge dicho contenido material del injusto,
el tema del bienestar habrá que tomarlo con pinzas en virtud de su relati-
vismo, carente de generalización. El artículo so del código civil, establece
que e/ derecho a la vida, a la integridad física, a la tibertad, al honor y demás
inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto
de cesión; quiere decir esto, que son intereses jurídicos, que al formar parte
de la condición ontológica del ser humano, no pueden ser objeto de comer-
cio, no serían disponibles, por lo que aún con consentimiento del titular, no
pueden ser afectados.
El artículo 114o del código sanitario, prevé que "las acciones de la sa-
lud se dirigen a lograr el completo estado de bienestar físico, mental y social
de las personas, tendientes a mantener el potencial humano como fuente
de protección, para mejorar el nivel de vida'. De ello se colige, que la salud
de los individuos, es un intérés digno de protección, donde ól Estado ha de
procurar mediante políticas públicap a garantizar un estado de bienestar, de
acuerdo a un estándar de optimización personal.
como ha verse el concepto de lesiones no lo podemos sujetar a un
menoscabo a la integridad física, primero porque ello deja de lado las le-
siones fisiológicas y las psíquicas, por otra a veces ese menoscabo, al con-
trario, puede redundar en un mejoramiento de la salud del individuoaol. Así,
si analizamos una lesión que por excelencía se podría entender que afecta
exclusivamente a la integridad corporal, como es el caso en que el sujeto hu-
biese'quedado deforme", tampoco podría sostenerse que lo úníco afectado
es dicha integridadao2.
La castración de un hombre, al margen de exteriorizar una grave afec-
tación a la integridad corporal, produce -que duda cabe-, una repercusión
negativa muy significativa en la psique del sujetoa63; por lo que habrá de
decirse, que algunas veces, el daño a la salud puede extenderse a varias de
las dimensiones que la componen, sino que ello implique una doble lesión.
Lo que daría lugar a la adopción del planteamiento monista, de que se trata
de un solo bien jurídico, compuesto por dos dimensiones.
A partir de Benouco, el planteamiento monista imperante en la doctrina
española atiende a la salud física o mental como bien jurídico protegido co-
mún a las diversas hipótesis delictivas y relega la integridad corporal a una

461 Vid., al respecto, Ap¡nrc¡o c¡RRrl, M.L.; Esfrucfura Úpica de los delitos y fattas de le-
slones. En: Delitos contra la vida e integridad fÍsica, cit, p. 78; c¡neo¡,¡eiL M¡rEu, J.c./
Gor'¡zÁlez Cuss¡c, J.L.; Lesiones, cit., ps. 132-133.
462 Busros R¡rr¡inez, J.i Manuat de Derecho Penal. Parte Especia!, cit., p. 69.
463 AsÍ, PEñn C¡eneRe, R.; Esludlos de Derecho Penal. Detitos contra Ia vida..., cit., p. 2gS.
 Tirulo I: Delrros coNrRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 225

losición subordinada (o, al decir de algunos, <instrumental>r) al entender que

3n ningún caso constituye un objeto de protección autónomo464.
En resumidas cuentas, el bien jurídico debe ser conceptuado a partir
Ce una dimensión única, integrada por varios aspectos que deberán ser deli-
mitados, para así identificar la tipicidad penal de la conducta.
La Organización Mundial de la Salud (OMS), define a este bien jurídi-
co, como un estado de bienestar físico, mental y socíal, y no meramente la
ausencia de enfermedad o invalidezaos.
Entonces, el menoscabo a la salud personal, la lesión al Uién.¡uriáico,
no puede ser entendido únicamente como la generación de una enfermedad,
pues puede a veces que el impacto sólo produzca un estado depresivo, que
sin llegar a adquirir un nivel patológico, menoscaba gravemente la estabili-
dad emocional de \¡na persona, v.gr., las torturas psicológicas son un claro
ejemplo de ello, en éstos no se propina golpe alguno, sino es objeto de un
maltrato psíquico, que puede provocar estragos de magnitud en el ofendido.
Asimismo no permitiría una satisfactoria inclusión de supuestos de deformi-
dad, inaptitud laboral, y aun incapacidad mentall66.
Como se ha sostenido, la afectación a la integridad corporal, en algu-
nos caso, puede a la postre constituir en la única posibilidad de salvaguardar
la vida del paciente, ante una gangrena, probable de generalizarse, puede
que la amputación de la pierna sea el único remedio, lo que no hace dicho
acto constitutivo de lesiones, mas aun por el hecho de significar una mejora
en la saluda67. Eltratamiento médico-quirúrgico, significa una alteración a la
integridad corporal en ciertas circunstancias, alterando composición anató-
mica, extirpando un tumor, extirpando el seno de una mujer, para evitar que
se extienda el cáncer, o quitándole útero, el vaso, los testículos, etc.; todos
ellos, dirigidos a mejorar la salud del individuo.
La salud, por otra parte, es un bien jurídico con un contenido relativo,
en el sentido de que presenta características peculiares en cada persona
y que incluso en un mismo individuo no siempre posee idéntico contenido,
pues, por ejemplo, es distinto el contenido de la salud de un joven que en un
ancianoa6s.

T¡u¡Rrr Suuelu, J.M.i Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cil., p.
103.
465 Asf, Busros R¡ulnez, J.l Manual de Derecho Penal. Parte Espeicial, cit., p. 70: Pe*¡
Cranenn, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p.285.
466 DfEz RrpoLLÉs, J.L.; Los detitos da Lesrbnes, cit., p. 21.
467 Así, GoNzÁr-es Rus, J.J.; Las /eslones, cit.' p' 140.
-
468 Benouco Góuez oe r-eTonne, l.; Delitoscontra Ia Salud PersonaL'..', cit-,-p. 168;
226 DEnecHo pENAL - Pnnre espectnl: Tovo I

Se requiere de un efectivo menoscabo de la salud, fÍsica o psíquica:

estamos ante delitos de resultado materialaoe; cuya afirmación de tipicidad
penal requiere de que el resultado sea la efectiva concreción del riesgo no
permitido generado por la conducta del agente, y no por otro factor causal
concomitante o sobreviniente, cuestión muy importante cuando se produce
una desconexión entre el comportamiento inicial del autor, con la interven-
ción de terceros o de la propia víctima, que pueden hacer deseniadenar un
resultado más grave, al propiciado por el agente. De recibo, puede que el au-
tor, haya provocado unas heridas leves, que al no ser debidamente tratadas
por el médico o por una actitud negligente de la víctima, se transforme en
unas lesiones graves (delimitación de ámbitos de auto-responsabilidad). Lo
que de ninguna manera debe ser confundido con el delito preterintencional,
pues en este caso, el resultado más grave es atribuido a título de culpa.

De todos modos, en óiertos casos, no se podrá acreditar una lesión

material, sino inmaterial, cuando h.a de verse la afectación de la integridad
psíquica del ofendido, lo importante a todo esto, es que exterioricen un real
menoscabo; lo que sí es importante es que la afectación sea cualitativa o
cuantitativamente significativa, en orden al baremo utilizado por el legislador,
a fin de lrazar la frontera entre las lesiones y las faltas contra las personas,
así como lo referido a los actos reputados como "violencia familiar". Para
tales efectos, se exige que el menoscabo en la salud (física o mental), se
encuentre fijada en "prescripción facultativa, en cuanto días de asistencia-
descanso, tal como lo ha dispuesto el legislador, para determinar el ámbito
de protección de los diversos tipos penales de esta capitulacióna7o.
Se ha querido dar paso en la doctrina, a una extensión por no decirlo
menos "lata" del bien jurídico, a partir de la denominación de "incolumidad
corporal o personal" (Así, BentsrnrN lerñn). A deci¡ de Dlez Rteólles, no está
justificado, (...), sustituir el bien jurídico de la integridad y salud personales
por el de incolumidad personal. Este último concepto, agrega, como el muy
vinculado de bienestar personal, por más que puedan estar en la base de los
de integridad y salud personales, poseen unos niveles de amplitud e impreci-
sión que les permiten fácilmente abarcar cualquier tipo de molestia personal,
lo que les aleja del respeto del principio de intervención mínima y de la ratio
legis y estructura típica de las figuras delictivas que estudiamosaTl; nuestra

469. Marru, J.C./ GonzÁues Rus, J.L.; Lesiones, cit., p. 133; Así, T¡¡'¡¡nlr Suueu¡,
CeRsoNeLr-
J.M.; Comenfarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cil., p. 104.
470 Ver al respecto, Diez Rrpólles, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., ps. 32-33.
471 Diez Rrpólles, J.L.; Los detitos de Lesr'ones, cit., p. 29; Veral respecto, Tnrr,renlr Suu¡-
r-r-n, J.M.: Comentarios a Ia Parte Especial del Derecho Penal, cil., ps. 103-104; Benou-
oo Gór¡ez oe u ToeRe, l.; Delitos contra la Salud Personal:..., cit., p. 168.
 TÍrulo I: Deuros coNTRA LA vtDA, EL cu-ERpo y LA sALUD 221

legislación, posee un régimen punitivo diferenciado, en cuanto al grado de

afectación, como se dijo, entre los delitos de lesiones y las faltas, a lo cualse
debe agregar una normatividad administrativa que comprende las conductas
referidas a la violencia familiar, lo que incide en un plano delimitador de la
violencia penal, adecuado según los principios que limitan su intervención.
Cabe revelar, que en algunos tipos penales como el robo agravado, la
extorsión y el secuestro, que ostentan una naturaleza supra-individual, en
cuanto al bien jurídico protegido, no debe llevar a entender que éstos consu-
man los tipos penales de lesiones, pues si como efecto de la desapropiación
violenta delbien, se produjo una afectación a la integridad corporaldelsujeto
pasivo, habrá de apreciar un concurso ideal de delitos.

3. EL SUJETO PASIVO
El sujeto paÉivo en el caso de los delitos de lesiones, será toda aquella
sobre la cual recaen los efectos perjudiciales de la conducta criminal, una
visible lesión a las esferas: corporal, fisiológica y/o mental. Deber ser una
persona psico-física considerada, desde su viabilidad de vida, que se da ini-
cio con el proceso del parto, pues antes de ello estamos ante una esperanza
de vida (feto), que a partir de la sanción de la Ley No 27716 del 08 de mayo
del 2002, la lesión que el nasciturus pueda sufrir ingresará al ámbito de pro-
tección del artículo 124o-A (Lesiones en el concebido); por lo que a partir de
la inclusión de dicho articulado al texto punitivo, la delimitación del radio de
acción de las tipificaciones penales, se realiza según el desarrollo que haya
alcanzado la vida humana, así como acontece en el caso de los delitos de
Homicidio y aborto.
Los vínculos de parentesco y otros, que puedan aparecer entre el su-
jeto pasivo y el sujeto activo, serán considerados como circunstancias agra-
vantes, asícomo la edad cronológica de la vícüma'
En consecuencia no lo son los seres humanos carentes de vida, ni
tampoco aquellos que sólo poseen vida dependienteaT2.
Debe de subyacer una relaciÓn de carácter normativa, entre la gene-
ración de,la fuerza que da lugar a las acción lesiva y su efectiva concreción,
criterios de imputación objetiva, que han de conegir, cualquier tipo de nexo
causal y/o concomitante, que pueda provocar la produpciÓn de un resultado
más grave. Este nexo se mantiene cuando el ofendido se hiere a si mismo
para neutralizar un golpe o desarmar al agresof3.

472 Dlez Rrpólr-es, J.L.i los delitos de Lesiones, cit', p- 36'

473 Peñ¡ Cnanene, R.; Estudrbs de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p. 284.
228 Denecgo pENAL - Psnrg especl¡,r-: Tovo I

Punto a dilucidar, es la referida a las lesiones que pueda sufrir el feto,

pero que recién se manifiestan cuando la vida humana ha adquirido indepen-
dencia plena, cuando ya se ha producido la expulsión intra-uterina. Cuestión
que da lugar a la dímensión temporal del delito, cuya relevancia no puede
dejarse de lado, pues de su resolución dependerá siresulta aplicable el delito
de lesiones a la vida humana independiente o las lesiones al concebido, cuya
penalídad advierte cierta distinción, en cuanto a su magnitud. Piénsése en el
ejemplo de un aborto frustrado, en virtud del cual las injerencias en el cuer-
po de la mujer, con ello del feto, han provocado malformaciones que no se
hacían visibles en las ecografías, si la acción fue realizada cuando el objeto
de protección era el nasciturus, y el dolo se corresponde con aquella esfera
cognitiva que proyecta el autor, no cabría que la imputación delictiva se base
en las lesiones comunes, pues se estaría extendiendo la imputación a mo-
mentos muy lejanos a la acción típica. Elhecho de que las lesiones tarden en
manifestarse, en producir sus efectos lesivos, no puede dejar de lado, la enti-
dad delobjeto material sobre el cualrecae la conducta humana (generadora
del riesgo no permitido). Además, serían incomprensibles las diferencias de
pena que resultarían por el hecho de que las lesiones, a partir de una acción
equivalente, tardaran más o menos tiempo en producirseaTa. Sin embargo,
cuando la acción lesiva ha de producirse en un tiempo cercano al proceso de
gestación, cuando el autor es plenamente consciente, de que sus acciones
abortivas (dolo directo), si es que no prosperan, pueden provocar lesiones ya
a la persona humana, podríamos asumir la tesis deldolo eventual.
Por otro lado, cuando la misma <víctíma>, es la que se propina de pro-
pia mano la lesión, mediando una auto-mutilación, herida, excoriación, etc.;
no puede dar lugar a un acto constitutivo de lesionesoTs, pues ser requiere
para ello, de una agción lesiva (dolosa), realizada por un tercero. Dada la
impunidad de las autolesiones, en virtud del principio de accesoriedad en la
participación y a la falta de una tipificación expresa de todas o algunas de
sus modalidades, coino sin embargo sucede en el suicidio, tampoco es puni-
ble la participación en las autolesionesaTo. Pero, en la hipótesis de que la víc-
tima se constituya en un instrumento de un tercero, sea por error, ignorancia,
coacción, amenaza,'por ejemplo, si el hombre de atrás obliga al sujeto pasi-
vo a golpearse en la cabeza con una piedra, o lo conmina a tomar un brebaje
que atenta contra su salud, estaremos ante la figura de la autoría mediataaTT,
pues el hombre de adelante no tiene el dominio del hecho, el señor del hecho

474 Dlez Rrpóules, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 37; Ver la respecto, Aennrcro C¡nnt,
M.L.; Esfrucfura tipica de /os delilos y fallas de /eslones, cit., ps. 78-79.
475 Así, Gor.rzÁrEs Rus, J.J.; Las /esiones, cit., p. 152.
476 Díez Rrpór-les, J.L.: Los delitas de Lesiones, cit., p. 39, Así, Auo¡.rso oe Esc¡r'lrlu, A.; De
/as /esrbnes, cit., p. 70.
477 Así, Peñe C¡aRen¡, R.; Esludios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p. 284.
 TÍrui-o I: Dellros coNTRA LA vfDA, EL cuERpo y LA SALUD 229

es el hombre de atrás. La locución <el que causa a otro...), no nos puede

llegar a una conclusión distinta, sería contraria a la concepción material-
objetiva que gobierna la autoría y participación en el Derecho penal.
En el caso de los menores de edad, sobre todo, los niños menores de
diez años, cuya precario desarrollo genésico, no les permite alcanzar una
comprensión exacta de las consecuencias de sus actos, si éstos toman una
determina sustancia tóxica, en el casa, que estaba a su alcance por negli-
gencia de la madre; aquélla podrá ser considerada autora de lesiones, bajo
la modalidad culposa, caracterizada por una "comisrón por omisión".
Fínalmente, ¿Qué sucede en el caso de las intoxicaciones masivas?,
cuando por ejemplo, se ha introducido en el mercado, un producto de con-
sumo humano en estado de descomposición; pues habrán tantas lesiones,
como sujetos pasivos afectados, dando lugar a un poncurso ideal o real de
delitos, dependiendo de las características del caso boncreto.
i:
4. EL CONSENTIMIENTO EN LAS LESIONES

Al constituir la integridad corporal un interés jurídico asociado direc-

tamente a la libertad humana, debe provocar consecuencias jurídicas favo-
rables. Nuestra legislación positiva en el ámbito de las lesiones, nada dice
acerca del efecto del consentimiento en las lesiones, sólo podemos remi-
tirnos a lo previsto en el inciso 10) del artículo 20o del C.P., que reza de la
siguiente forma "El que actúa con él consentimiento válido del titular de un
bien jurídico de libre disposición", será exonerado de responsabilidad. Pero,
la pregunta sería la siguiente ¿La integridad fisiológica, corporal y psíquica
es de libre disponibifidad por parte de su titular?, ¿Es que acaso los ciudada-
nos tienen el deber de estar sanos?78, claro que no, pero eso responde a las
autolesiones, que en definitiva no pueden ser conductas típicas; mas cuando
es un tercero que provoca las lesiones a un individuo con su consentimiento,
la cuestión es distinta, en tanto los individuos tienen el deber de respetar los
bienes jurídicos de sus congéneres, no sólo por un interés individual, sino
también por un interés colectivo, y en cuanto a la realización personal como
condición sine quanon de la vida humana en soc¡edad.
En el ámbito de las intervenciones rnédicas, en cuanto al ejercicio de
una profesión, que la actuación del galeno puede dar lugar a dos soluciones:
primero, como una causa de atipicidad, cuando la intervención ha sido exi-
tosa, en mejora de la salud del paciente y de acuerdo a lás reglas de la /ex
arfis, por lo que el consentimienlo del titular debe llegar a la mlsma conclu-
sión. Sin embargo, cuando la intervención médica, a pesar de que ha sido
230 Dpnecgo pENAL - P¡,ntg especrnl: Tovo I

realizada bajo las reglas de la /ex añis,ha provocado una lesión en la esfera
fisiológica del paciente, y concurre el consentimiento, dicha actuación recae
bajo los alcances de una causa de justificación47s.
Situación distinta, aparece cuando las lesiones se producen en un ám,
bito normal de las relaciones sociales, cuando sin mediar razón -un sujeto
libre y responsable- solicita a otro que elcause una lesión. Las tipificaciones
de lesiones en el C.P. peruano, expresan lo siguiente "El que causa a atro
daño en el cuerpo o en la salud..."; si el resultado expresa un mínimo disvalor
en la integridad corporal, la conducta será simplemente atípica o constituti-
va de una falta contra la persona, pero cuando el caso es distinto, es decir,
cuando la conducta deltercero ha inferido un daño considerable en la salud
del titular del bíen, no se puede hablar de una causal de atipicidad, pues el
daño es evidente y fue causado con dolo, tampoco puede admitir una causa
de justificación, en el sentido'de que no ha sido producido en un ámbito de
especial relevancia, por lo que único que puede conducir es a una atenua-
ción, por el menor disvalor de la accióna8o.

479 En base a una consideración distinta, es Peñn CnaneR¡, al sostener que lo primero
sucede cuando la conducta es ejercicio de la dlsponibilidad tutelada por la norma; lo
segundo cuando el ejercicio de esa disponibilidad quiere que sólo se halle en manos
del propio suieto y de terceros en la estricta medida del consentirniento del sujeto,
revocable en cualquier momento, es decir, cuando se tolera un compromiso para el
futuro; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 293.
480 Cenrzo Mn, J.; Curso de Derecho Penal Españo/, ll, cit., ps. 337-338; Así, Diez Rlpor-uÉs,
la sostener que la atenuación vigente en cualquier €so para las lesiones consentidas
constitutivas de delito deberá entenderse como configuradora de un tipo privilegiado, que
da cabida cuenta del menos desvalor de acción producido; Los dellos de Lesiones, cit., p.
'135, las transmisiones de enfermedades graves (mortales) como el SIDA, que se produ-
cen con consentimiento de los participantes, han de verse, que bien parte de una esfera
de libertad, propia de un individuo, sólo puede abonar a una atenuación de pena, nunca a
su exoneractón, tal como se sostuvo en el apartado correspondientd al Homicidio a ruego;
En la doctrina, mantienen la tesis de la disponibilidad de la salud; Gonár-es Rus, J.J.; Las
lesiones, cit., p. 141; Benouco Gónez oe u ToRRe, l.; Delitos contra la Salud Personal:...,
cit., ps. 200-202, Al respecto, C¡nao¡leu Mereu, J.C./ Goñz¡r-ez Cuss¡c, J.L.; Lesrbnes, cit.,
ps. '148-153; Ver, Diez Rteor-Gs, J.L.; La disponibilidad de la salud e lntegridad personales.
En: Los delitos contra la Vida e lntegridad física, cit., ps. 111-147; Resulta de relevancia,
lo sostenido por Benouco, al escribir que coartar la capacidad de disponer de este bien
jurídico hasta el punto de <obligar a ser sano> es reflejo de una concepción no democrá-
ticas de las relaciones Estado-ciudadano. lmplica que el bien jurÍdico salud personal sea
un bien jurídico estático, un bien jurídico que hay que tener, del que no se puede disponer,
El Consentim ienlo en las Lesiones. En: Temas de Derecho Penal, cit., p. 227 ; en consuno,
son acertadas dichas inferencias, pues un verdadero orden democrático de derecho debe
ser respetuoso de las decisiones que un individuo tome en el ámbito de su esfera de orga-
nización, pues sólo a él le incumbe, y no al Estado, de que forma desarrollarlo; pero dicho
reconocimiento por parte del Derecho penal, que tendría que culminar en una declaración
de atipicidad penal, generaría ciertas consecuencias en la realidad social, que a la larga
importarian un debilitamiento de dicho bien juridico, conocedores de cómo se realizan
las interactuaciones sociales en el Perú, donde la violencia familiar es el pan de cada día.
 TÍrulo I: Deltros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA SALUD 231

En la legislación comparada se ha puesto de relieve normativamente,

que el hecho típico no será antijurídico siernpre que no atente contra las bue-
nas costumbres. Criterio de regulación que no responde a las exigencias del
Estado de Derecho, por su grado de abstracción y por su relativismo para
dar respuesta a un tema tan complejo; las buenas costumbres pueden ser
tales para algunos pero no para otros, una percepción social que no puede
guiar el sendero interpretativo deljuzgador, al propiciar resoluciones de por
si contradictorias. En palabras de Srn¡rENwERrH, las "buenas costumbres"
son un parámetro extraordinariamente impreciso, si nc incluso inadecuado
para la materiaasl.
Ahora bien, en el caso de las lesiones en las deportesaEz, se dice que
el consentimiento sería una suerte de justificación, a lo que habría dar la si-
guiente precisión: los jugadores de fútbol, los corredores de fórmula uno, los
boxeadores, etc., se someten voluntariamente a un estado de riesgo, cuya
permisión radica en su propia utilidad; mas es en realidad un ámbito de riesgo
permitido, donde las lesiones de mínima gravedad serán en realidad atípicas.
Sin embargo, las lesiones que revistan cierta entidad, no podrán ser cubiertas
por esta causal de atipicidad, sino por el consentimiento del afectado, que en
realidad no es expreso sino presunto, pues el deportista implícitamente esta
aceptando someterse a un probable estado de lesión, y si del contacto físico
con otro jugador se produce una lesión grave, será una conducta típica pero
lícitaa83. De todos, modos, la lesión causada de forma artera y premeditada, al
margen de las regulaciones deportivas, cae fuera de toda justificación.
Finalmente, las esterilizaciones de personas, para ser justificada, en
la medida, que la afectación que se produce en la salud del titular siempre
será típíca, requiere de ciertos reguisitos: 1.-Consentimiento libre, produc-
to de una decisíón objetiva, al margen de cualquier tipo de presión. 2.-El
consentimiento será sólo eficaz, sí es prestada por una persona capaz de
discernimiento, no exigiéndose la mayoría de edad prevista en el Derecho

Muchas mujeres son diariamente golpeadas por sus maridos y/o concubinos, obviamente
sin su consentimiento, pero los chantajes de índole económico que se puedan dar en
estos caso, terminarfan muchas veces incidiendo en que las víctimas argumenten que
fueron, agredidas bajo su asentimiento, lo que político criminalmente es indeseable. El
Derecho penal, con ello la norma debe conciliarse con la realidad criminológíca. Tal vez en
sociedades más avanzadas, donde el ser humano configura su espacío social con mayor
responsabilidad podría reconocerse la'disponibilidad" de la sálud personal, pero no en
nuestra sociedad. No olvidemos por otro lado, que las lesiones son delitos perseguibles
por acción penal pública.
481 Srn¡tenweRtx, g; Derecho Penal..., cit., p. 216.
482 Vid., de forma amplia, Peñ¡ C¡aRenn, R.; Estudlos de Derecho Penal. Delitos contra la
vida..., cil., ps. 305-310.
483 Asf, Pourrorr L. S. y otros; Lecciones de DereChó Penal Chileno, cit., ps. 240-241.
232 DenecHo pENAL - Pnnre espncl¡l: Tovo I

privado, no valdrá el consentimiento del representante legal, si el titular del

bien no lo consiente, no existe pues una libre disposición de la vida y salud
del menor, de quien ejerce la patria potestad;, y 3.-El paciente debe saber
con exactitud, los alcances y consecuencias de la esterilización, basta con
que se haya omitido una información relevante, para no darse por aprobado
el consentimiento. Aún mediando estos presupuestos, si el titular del bien
actuó motivado por razones egoístas, por precio o recompensa, se quebraría
las razones mismas que dan lugar a esta justíficante.
Las esterilizaciones fozadas que se produjeron en la década pasada,
de ningún modo pueden ser amparadas en esta causal justificante, pues
fueron cometidas mediando ignorancia y error por parte de sus titulares, por
lo que constituyen un injusto penal necesitado de pena.

LESIONES GRAVES
Art. I2I.- '(El que ca.ttso a.0tr0 d.añ.ograve en el aurpo o en la salud., serd
reprirnid.o con penapriratipa d.e libertad nn rucnor de cua.trr ni maym de
ocho oñ.ls. Se coniderett lesiones graves:

I. Las gue [,unefl en pelig'o inrninente la pid.a tlc la yíctiwa.

2. Las que mutila* un tniernhro u órgano principal dcl cuerpr o Io hacen
impropio para sufutcitht, ca.usa.lt ñ. una. persztu. incapacid.ad para el
trabajo, invali.d.ez o anoru.alíapsíquicaperwanente o la desfiguran d.e
lrhñ.nera. grarye ! p€nlza.rrente.
3. Las que inf.eren nnlqtr.ier o*o datl.o a la integridad nrporal, o a l.a
salud fisico o menrs.l de una persona. qae requiat'a treinta o más días
de asistencia 0 d.escanso, según prucripción facultath,a.
Cuond.o la wctiwa t nLere & consecaeTrcia d,e la lesión y si el agena pudo
preyer este resultad.o, ln pena serd no vtenzr de cinco ni rnayor d.e diez
atios.
Cuand.o la píctima es núembro d.e la Policía Nacional del Perú o d¿ las
Fu.erzas Arm.adas, Magisn'ado d.el Poder Jud.icial o d.el Ministerio Pú-
blin, en el curnplimiertto de sas funciones, se aplicard pena privativa d.e
Iibertad n0 rnenor de cinco ni mayor d.e d.oce añas".

1. CUESTIONES GENERALES

A aparte de la eliminación de un ser humano, un disvalor del injusto

significativo, ha de revelarse en aquellas agresiones que sufre la víctima -de
forma ilegítima-, en las esferas más importantes de su personalidad, pro-
vocándole un grave perjuicio, cuando de dichas consecuencias, aparecen
 TÍrulo I: Deuros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 233

deficiencias o disfunciones orgánicas, o perturbaciones significativas en la

psique humana, lo que imposibilita sú plena participación en los procesos
sociales.

El legislador ha cobijado en este articulado, las ofensas más graves,

el resultado antíjurídico de mayor intensidad, cuando el sujeto pasivo sufre
un menoscabo real en cualesquiera de las esferas: corporal, fisiológica y/o
mental, que no sólo han de reputarse como'típicas", cuando ameritan una
prescripción facultativa por un tiempo determinado, sino también en virtud de
las consecuencias perjudiciales, que se manifiestan en una serie de circuns-
tancias, v.gr., enfermedades, incapacidades, disfunciones orgánicas, mutila-
ciones de partes del cuerpo, desfiguraciones así, como cualquier otro daño
en el cuerpo y la salud que pueda ser calificado de "grave'f.
Delimitación normativa que debe llegar a un máximo de precisión, a fin
de encuadrar coriectamente la conducta prohibida o mandada a realizar, en
la tipificación penal correspondiente, tomando en cuenta que el legislador,
artículo más adelante, ha incluido las <lesiones leves>>, por lo se debe ejecu-
tar un examen pormenorizado, en orden aljuicio de subsunción jurídica.
Punto a relevar, es la frontera normativa, a veces no muy clara, que
se da entre los delitos de homicidio y de lesiones, concretamente entre una
tentativa de asesinato y unas lesiones graves consumadas, para ello ha de
apelarse a criterios, tanto objetivos como subjetivos, para fijar con corrección
el ámbito de protección de la norma jurídico-penal.

1.1. Daño en el cuerpo

En principio se hace alusión a que el daño "graveo, se manifieste en

un menoscabo en el cuerpo o la salud. Sostuvimos en primera línea, que
el bien jurídico protegido, la "salud humana' se comprende de tres aspec-
tos: corporal, fisiológico y el psíquico, por lo que en algunas veces, dos o
las tres dimensiones, pueden Verse vulneradas en simultáneo, por una sola
conducta criminal. Cuando se comete un grave atentado contra una persona,
postrándola para siempre en una cama, en cuanto una invalídez permanente
(hiperplejia), que inclusive puede haber necesitado de la amputación de una
de sus'piernas, de recibo las tres dimensiones mencionadas, habrán resul-
tado vulneradas.
Ahora bien, cuando se produce, entonces, una lesión de naturaleza
corporal, sólo cuando se propina un golpe certero y geneia un malestar físi-
co significativo, debiéndose agregar un dato a saber: que dicha afectación
redunde en un menoscabo de la salud del sujeto pasivo, considerada ésta
de forma integral, pues en algunos casos,-el daño al cuerpo de un hombre, por
ejemplo: la amputación de un brazo, puede resultar siendo la única alternativa
234 DenEcHo pENAL - Penrs espEclel: Tovo I

para salvaguardar su vida484; en tal medida, podemos decir lo siguiente: habrá

un daño al cuerpo de una persona, de relevancia jurídíco-penal, siempre y
cuando se manifieste exteriormente en una visible afectación de la anatomía
humana, y que como consecuencia de ello, se produzca un desmejoramien-
to en la salud de la víctima. En el caso de una rinoplastia, donde el paciente
quedo peor de lo que estaba antes de la intervención quirúrgica, habría que
analizar los factores que incídieron en dicho resultado, que a primera vista,
serían de naturaleza imprudente, descartados del ámbito normativo del ar-
tículo 1210 del c.P.; las operaciones transexuales provocan una situación
paradigmática, pues es el propio paciente que voluntariamente se somete a
una operación que va a suponer una alteración visible de sus órganos ele-
mentales, sobre todo la pérdida de uno de ellos.
Siguiendo a Soren,, diremos que existe daño en el cuerpo toda vez
que se destruya la integridad del cuerpo o la arquitectura y correlación de
los órganos y tejidos, ya sea que ello sea aparente, externo, o internoass. No
es necesaria una solución de continuidad en los tejidos de la piel; puede
hacerse estallar el bazo de una persona sin que externamente se alteren los
tejidos superficialesaso.
No resulta indispensable que el daño se manifieste en un dolor signifi-
cativo, basta pues, con la alteración de la estructura morfológica del cuerpo
humano. Esta no puede ser afectada por alteraciones de partes físicas que
están naturalmente destinadas a ser cortadas, incluso en beneficio de esa vi-
talidad, como son los cabellos, la barba, elvello y ras uñasaa?. Han de descar-
tarse aquellas consecuencias orgánicas que son fruto de la propia naturalbza
humana, del factor ambiental, que hayan podido agravar una situación pre-
existente; vgr., una herida leve que se ha producido a costa de una conducta
lesiva, que se infecta a costa de la indiligencia de la propia víctima, no puede
dar lugar a responsabilidad penal por el resultado más grave producido.
El artículo 2430 del c.P.P. de 1991, dispone que en elcaso de /esrbnes
corporales, el Fiscal exigirá que los peritos determinen en su informe el arma
o instrumenfos gue las haya ocasionado, y si dejaron o no defarmaciones y
seña/es permanentes en e/ rostro, puesto en pelígro la vida, causando enfer-
medad incurable o la pérdida de un miembro u órgano, y en general, todas
las circunstancias que conforme al Código Penal influyan en la calificación
del delitoass.

484 Así, Cnnaoruell Mnreu, J.C./ GoruzÁr-ez Cussec, J.L.; Lesrbnes, cit., p. 139
485 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit, p. 133.
486 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 133.
487 Nuxez, R.; Derecho Penal Argentino. parte Especiat, T. lll, cit., p. 1g7.
488 Así, el artículo 199o del nuevo C.p.p.
 Tirulo I: Dpltros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 235

1.2. Daño en la salud

Existe daño en la salud cuando se rompe el normal estado de equili-

brio de las funciones fisiológicas del cuerpoase. En este caso ya no se trata
de afectaciones visibles, en alguna parte de la extremidad corporal, sino que
importa la generación de visibles males en la funcionalidad orgánica del indi-
viduo; v.gr., la generación de un tumor cerebral a consecuencia de un golpe
certero en el cráneo, los mareos luego de una golpiza, la intoxicación esto-
macal luego de comer una comida en estado de descomposición, la arritmia
cardiaca luego de una amenaza gtave, es decir, una serie de disfunciones
orgánicas que han de redundar en una merma de la salud del sujeto pasivo.
Por su naturaleza sólo puede ser un detrimento en el funcionamiento
del organismo de la persona, cualquiera que sea el estado de éste y cual-
quiera que sea el pe¡juicio causado en ese estadoae0. Puede tratarse de un
mal pasajeroael, o'ya de una enfermedad que de forma progresiva se esta
manifestando en la salud de la víctima, menoscabando su calidad de vida.
Existirá, pues, el dellio de lesiones por daño en la salud, no solamente en
el hecho de contagiar una enfermedad, en causar fiebre u otra alteración de
ese tipo, sino también en alterar el orden norrnal de las funciones fisiológicas
(causar vómitos y diarreas), ya sea que esos estados sean muy prolongados
o relativamente durablesae2. La problemática reposa en aquellas enferme-
dades que aún, por su estadio de maduración o por su propia naturaleza
patológica, no significan un desmejoramiento visible de la salud del ofendido;
vgr., elVlH, tiene a los portadores cero positivos, que llevan la enfermedad
consigo, siendo focos de contagio, perq que no ven afectados su salud fisio-
lógica, pero si su salud mental, pues el sólo hecho de saberse enfermo de
dicho mal, ya propicia una lesión a su estado anímico.
Para poder determinar la ilicitud de la conducta de lesiones a la salud,
¿Bastará con el pronóstico médico, de un desmejoramiento de cara a futuro
o, se requiere de una aféctación reala la salud? Consideramos que debe
producirse, de todos modos, un desequilibrio, un estado anormal de las fun-
ciones fisiológicas de ciertos órganos, de no ser así, estaríamos convirtiendo
a un delito de resultado en un delito de peligro, incoherente desde una pos-
tura dogmática coherente. Por eso, lo que no sea más que una percepción
desagradable no constituye por si mismo eldelito de lesiones, si no alcanza
a producir una alteración fisiológicaae3.

489 Peñn C¡enenn, R.; Estudios de Derecho Penal- Delitos contra la'vida..., cit., p. 286.
490 Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial' T. lll' cit', p. 187.
491 Así, Nuñez, R.; Derecho Penal Argantino. Parte Especial, T. lll' cit.' p. 188'
492 Solen, S.; Derecho penal argentino, T' lll, cit'' P' 135'
493 Sot-en, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit.' p. 135; Vid; al respecto, Benouco GÓ¡¡ez
236 DEnscHo pENAL - PRRre ¡speclel: Tovo I

1.3. Medios com¡s¡vos

El tipo penal in examine, al igual que el resto que le siguen en la pre-

sente capitulación, no hace alusión a una forma concreta de actividad típica,
esto es, basta para ello que el medio sea eficaz e idóneo para poder produ-
cír el resultado material que se describe en la tipicidad objetivaaga. Los más
comunes, tratándose de daños al cuerpo, será elempleo de objetds contun-
dentes, punzo cortantes y/o armas de fuego, así como cualquier objeto que
pueda provocar lo que pretende evitar la norma.
Hoy en día, se cuenta a la mano, una serie de sustancias químicas,
orgánicas, como productos farmacéuticos, barbitúricos (medicinas en gene-
ral), cuyo uso indiscriminado o carente de prescripción médica, puede gene-
rar daños significativos en la salud de una persona.
Bustos considera que ías lesiones se pueden llevar a cabo no sólo por
medios materiales sino también inmateriales o morales (medios que han sido
puestos de relieve por la tortura moderna)ae5.
Como dice, DíEz Rreóu-es, debe incluirse los medios de naturaleza psí-
quica, es decir, aquellos comportamientos que, a través de su incidencia
sobre el equilibrio psicofísico del sujeto, terminan afectando a su integridad
o salud física o mental, entre los que cabe citar suministro de informaciones
especialmente sensibles productoras de emociones intensas, privaciones
afectivas, tratos especialmente desconsiderados o reproches continuados
que desencadenan situaciones de angustia o de pérdida de autoestima, ier-
cepciones imprevistas que dan lugar a reacciones de susto o temor, acumu-
lación o deprivación de estímulos creadores de confusión mental...4e6.
Ninguna dificultad encuentran para integrar las lesiones, por tanto, la
transmisión de enfermedades por contagio venéfeo o nut¡'icio, en los que
únicamente se requerirá el conocimiento de que se tiene la enfermedad y la
voluntad de contagiarla a otro, siquiera sea como resultado eventual de la
conductaaeT.

oe uToRRe, l.; Delllos contra la Salud Personal:.., cil., ps. 176-177.

494 Asf , A¡-onso oe Esc¡r¡lr-r-¡, A.; De /as /esiones, cil., p.72.
495 Busros Rer'rinez, J.i Manual de Derecho Penal. Parte Especiat, cit., p. 74.
496 Dlez Rrpór-les, J.L.; Los delitos de Lesrbnes, cit., p. 44.
497 GoNzAI-es Rus, J.J.; Las /esrbnes, cit., ps. 152-153; en el caso del SIDA, hay que tomar
en cuenta, que se trata de una enfermedad que de concretiza a partir de todo un pro-
ceso de maduración y/o exteriorización, cuyo desenlace fatal, dependerá de una serie
de circunstancias, entre éstas la medicación con que cuente el paciente, se sabe que
éstas son en realidad costosas, elgrado de incidencia en el organismo etc.; empero, si
 Tirulo I: Delrros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 237

Por lo antes dicho, se infiere que la materialización de la tipicidad ob-

jetiva en estos injustos, no requieren necesariamente de una "acción", pues
privarse a un sujeto de alimentos y otros, pueden también afectar de forma
sensible la salud de una persona, por lo que admite la <comisión por omi-
sión>; vgr., el carcelero que no le da de comer al preso.
Muchas veces el sujeto activo coloca a la víctima en un estado de vul-
nerabilidad, que es aprovechado para que está úhima se ejecute de propia
mano las lesiones (autoría mediata).
Como se ha sostenido a la larga de este estudio doitrinal, en ei caso
de los delitos de resultado, su efectiva concreción material debe haberse
generado como consecuencia directa de la conducta del autor -creadora
del riesgo no permitido-, por ello, en el marco de la imputación objetiva ha-
brá de descartarse la imputación delictiva, cuando el resultado sobreviniente
-tal vez más gravé-, haya tomado lugar por obra de la concurrencia de un
factor causal concomitante o que aparece a posteriori o, cuando obedece a
una conducta poco diligente de la propia víctima (delimitación de ámbitos de
responsabilidad). Conforme es de verse, de los tipos penales en cuestión, el
legislador en varios de ellos, ha incluido la fórmula normativa de la <preter-
intencionalidad>r, cuando acaece un resultado de mayor lesión en la víctima,
que no fue abarcado por la esfera cognitiva del agente, pero cuya produc-
ción le era <previsible>, es decir, atribuible a título de culpa. Por otro lado,
se ha previsto la tipología de las lesiones con resultado fortuito, inclusión en
verdad desafortunada por parte del legislador; se deben de excluir del radio
de imputación todos aquellos resultados que por no ser ni imprevisibles ni
cognoscibles, no se corresponden con el principio de culpabilidad, mas bien
importan una responsabilidad objetiva por el resultado.

las calificamos como lesiones, primero, ha de advertirse que el estado de conciencia

del süieto, no haya abarcado dicha posibilidad, y segundo, que no se haya materia-
lizado el resultado, si esto sucede, será unas lesiones graves séguidas de muerte;
acota Dlez R¡eóres, que la muerte no eS consecuencia directa de la enfermedad del
Sida sino de otras enfermedades intercurrentes y oportunistas que inciden sobre un
organismo que paulatinamente ha ido perdiendo su capacidad piara reaccionar frente
a determinadas agresiones, fundamentalmente infecciones o cancerfgenas. El Sida,
por consiguiente, lo que hace es facilitar de esos otros cursos Causales morbosos,
que, por otra parte, sólo adquirirán generalmente virtualidad letal sí se presentan en
un momento alejado temporalmente de aquel en el que se produjo la transmisión del
virus; Los delitos de Lesiones, cit., ps. 59-60.
238 Denscso pENAL - P¡Rrs espsclnl: Tovo I

2. MODALIDADES TíPICAS

2.1. Las que ponen en inminente peligro la vida de la víctima

La acción lesiva, en estos injustos, debe estar dirigida (factor final), a

provocar un daño en el cuerpo o en la salud del ofendido, exteriorizado en
una menoscabo real del bien jurídico, y en el caso concreto del articutado en
análisis, debe de tratarse de una lesión en realidad grave.
Cuando se infiere una lesión grave a una personal, por ejemplo una
herida que provoca una hemorragia, dicho estado puede empeorar sique no
es tratado a tiempo; es deci¡ se advierte una zona de difícildelimitación, en
la cual se ingresa, cuando la realización del injusto, puede fácilmente desen-
cadenar una muerte.

¿Cuál sería elfundamento de la mayor agravación del injusto típico?, a

ver, si el tipo penal reprime la mayor afectación que se produce en el marco
del disvalor del resultado, pues lo que se penaliza precisamente es el daño
en el cuerpo y en la salud, eso es únicamente lo que debe interesar, el hecho
de que las lesiones puedan poner en inminente peligro la vida de la víctima,
creo yo, es algo insito, según la magnitud de del acto antijurídico que tomar
lugar en esta tipificación penal. Pueden darse una serie de circunstancias,
que hagan que las lesiones coloquen en inminente peligro, la vida de la víc-
tima; piénsese que las heridas graves se han producido en un lugar alejado
de postas médicas o, que en virtud de ella, el sujeto pasivo haya quedado
en estado de inconsciencia y no se advierta a nadie que pueda socorrerlo.
Entonces, se esta valorando para una mayor pena, una circunstancia propia
a la misma perpetración típica, hechos posteriores que no pueden sustentar
válidamente una intensificac¡ón de la sanción punitiva.
Reparos que se dan al margen de la poca certeza que se desprende,
en el factor peligro, cuya probabilidad, puede darse en un momento, y luego
desvanecer; (...) la equivocación consiste en sustentar la agravación en el
peligro, tomándolo abstractamente como posibilidad de daño, advertido por
un pronósticoaes. La ley penal no puede basarse en presunciones para poder
castígar con mayor dureza, ello contraviene los principios fundamentales del
derecho punitivo.
La generación de un peligro inminente de la vida del ofendido, puede
aparecer como consecuencia de la deficiente anatornía del mismo (sufre do-
lencias cardiacas), de la edad de la víctima, del lugar donde penetró la bala,
etc. La determinación de la probabilidad de muerte del lesionado, excluye,

498 Peñn CnaRea¡, R.; Esfudrbs de Derecho Penal. Delitos contra la vrUa..., cit., p. 311.
 Tírulo [: Deltros coNTRA LA vfDA, EL cuERpo y LA sALUD 239

por tanto, que se tomen como referencias el carácter vulnerante de los me-
dios empleados, o la idoneidad genérica de la herida producida o la proximi-
dad del medio lesionante a una zona vitalaee; la infección de la enfermedad
mortal del Sida, siempre será un dato a Saber, que pone en peligro inminente
la vida de la víctima.
El peligro para la vida no existe por grave y peligrosa que sea la lesiÓn,
mientras no se hayan producido en la victima los fenómenos generales del
significado letal que la ciencia médica individualiza como tales y que son
propios de todo estado de inminente desenlace mu¡ta1500.
, El carácter grave de la enfermedad corno elemento de carácter norma-
tivo está sometido a la valoración sobré el riesgo que para la vida supone el
padecerla50l.
i.
\,
Existe una zona un poco gris, entre la delimitación normativa de una
tentativa de homicidio con unas lesiones consumadas. Ante ello, la posición
i'que apunta al factor subjetivo, ha de señalar que todo dependerá de la in-
tención (factor final), del autor al momento de haber generado la realización
del riesgo no permitido, que se concretizo en el resultado lesivo; por lo que
si su intención sólo fue de lesionarlo, estará incurso en el delitos de lesiones
graves, pero si su intención fue de matarlo, la forma de imperfecta ejecución
de Homicidio calificado será la resolución adecuada. Mas no olvidemos, que
el Homicidio, en cuanto a la esfera subjetiva del injusto, puede cometerse a
título de dolo directo y/o dolo eventual, en tal medida la esfera subjetiva, en
cuanto a su análisis jurídico-penal, no la podemos aislar de Su correspon-
diente esfera objetiva, por lo que el ámbito de representación cognitivoso2,
determinará la calificación delictiva; en definitiva, quien golpea duramente
en el cabeza a una persona con un objeto confundente, de forma directa
y alevosa, no podrá alegar de ningún modo, que su intención sólo era de
lesionarlo.
Como pone de relieve M¡pÉlu CeFFRReNA, frente a un resultado muerte
puede concurrir sólo dolo de lesionar, de la misma forma que frente a unas
iesiones leves puede haber intención de matar503. Máxime, habrá -que agre-
gar qu.e la prueba del dolo en el proceso penal, no es empresa fácil, incli-

499 peñ¡ c¡sRenn, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 311.
500 Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T' lll, cit''.p' 211'
501 Benouco Gór'¡ez oe u Tonne, l.; Delitos contra Ia Salud persona/:'. ., cit', p' 186'
502 Ver al respecto, BuNco Loz¡uo, C.i Tratado de Derecho Penal Españo/, T. ll' Vol' I' cit.,
p.96.
503 M¡peur C¡prnRe¡n, B.i Entre et Homicidio y las Lesiones. En: Delitos contra la vida e
integridad física, cit., P. 45.
240 DeRecHo pENAL - PnRrE gsprcr¡l: Tovo I

nando nuestra postura a un dolo "cognitivo", en todo caso. Por consiguiente,

debemos apelar a un criterio mixto (objetivo-subjetivo), a fin de diferenciar
ambos delitos.

2.2. Las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o la

hacen impropio para su función, causan a una persona incapaci-
dad para eltrabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la
desfiguran de manera grave y permanente.

Primero, ¿Qué ha de entenderse por mutilación de una parte delcuer-

po o de un órgano principal?; significará la separación definitiva de un extre-
midad muscular del tronco del cuerpo; cortar o amputar un órgano o miem-
bro del cuerpo humano (...)uoo. Puede ser también una mutilación parcialde
parte del cuerpo, en el cual sq ha perdido parte de é1.
Los términos <<órgano> y <miembro>>, hacen referencia a partes del
cuerpo, diferenciadas en virtud de lá función o funciones que tiene atribui-
da de modo exclusivo o compartido el organismo humanoso5. A tenor de la
funcíón corporal a la que se aluda determinados elementos del cuerpo se
integrarán en órganos o miembros distintos, mientras que la atención a fun-
ciones más especializadas reducirá o ampliará el número de los elementos
corporales implicadosso6.
Por lo dicho, podríamos decir que la caracterización como "órganos",
dependerá de la funcionalidad que se pueda derivar de una parte del cuer-
po507, las manos de poder coger cosas, escribir, maneja¡ etc.; así como
las piernas, para caminar, sostener el tronco del cuerpo, etc. Mientras que
"miembros", serán todas aquellas partes, del cuerpo, que si bien pueden
desarrollar ciertas funciones (ojo, diente, boca, nariz, seno, pene, testículQs),
se encuentran insertos en el tronco mismo del cuerpo. Así también surgen
otros, como el bazo, estomago, hígado, pulmón, útero, corazón, colón, riñón,
glándulas, etc. Para otros, miembro es toda parte del cuerpo dotada de fün-
ciones propias y por órgano la parte del cuerpo que desarrolla una función
fisiológica5o8.

504 Benouco Góuez oe u TonRe, l.; Dellfos contra la Salud Personal:..., cit., p. 185.
505 Diez Rrpóues, J.L.: Los delitos de Lesiones, cit., p. 87.
506 Dlez Rreór-r-es, J.L.; Los del¡tos de Lesiones, cit., p. 87.
507 Para Solen, no constituye órgano, pues, la parte anatómicamente dotada de cierta au-
tonomía, en los casos de órganos bilaterales, pero en los demás casos, la autonomÍa
anatómica es criterio suficiente para afirmar que se trata de un órgano, porque no es
necesario que el órgano desempeñe por sÍ solo la totalidad de una función; Derecho
penal argentino, T. lll, cit., p. 144.
ApnRrc¡o C¡Rnrc, M.L.; Eslructura típica de los delitos y faltas de /esiones, cit., p. 95.
 TÍrulo I: Deuros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 24t

Órganos principales, será la mano, el brazo, la pierna, el pié, y no princi-

pal, un dedo, el lóbulo de una oreja, un testículos.e. somos de la consideración
que el pene, es un órgano principal, en cuanto a sus funciones reproductivas,
en este caso, sería una castración (ablación violenta de los órganos genita-
les); cuestión distinta sería su "disfuncionalidad", esto es su impropiedad para
servir como instrumento realizador de la eyaculación masculina.
Lo antes mencionado, es muy al margen a la afectación estética que
puede sufrir el cuerpo humano, en cuanto a su visibilidad exterior. Asítambién
en lo referente al contrabando de órganos o tejidos somáticos, que pueden
ingresar a una tipificación penal independiente, al menos que la extirpación
del órgano se haya producido mediante daño en el cuerpo o en la salud del
sujeto pasivo, con arreglo a lo dispuesto en elArt. 152' C.P. inc.g).
Señala seguidamente el apartado: ".1,,,1o hacen impropio para su fun-
ción", es decir, en este caso, el miembro y/o órgano no es extirpado, sino
que de cierta forma su propiedad funcionql es neutralizada, ya no esta en
capacidad de seguir ejerciendo las tareas propias del mismo. La mano por
ejemplo, puede estar intacta, pero la lesión a los vasos sanguíneos, o en el
caso del pie de los ligamentos, los inutilizan por completo en algunos casos,
puede ser también una cojera permanente. El ojo también puede estar intac-
to, pero por dentro una lesión a la cornea, puede haber producido la pérdida
de la vista; en cuanto al pene, su disfunción eréctil, aparece en realidad
por otros motivos orgánicos, no nos aventuramos a señalar que producto de
unas lesiones, el individuo se vuelva impotente, mas no se puede descartar
su concurrencia5lo.
Por tanto, el órgano pierde sus propiedades funcionales, en cuanto su
uso y/o empleo.
La ineficacia funcional debe ser definitivasll, lo que no sucederá res-
pecto a aquellas partes diferenciadas del cuerpo humano cuya funcionalidad,
tras el menoscabo, puede ser regenerada por el propio organismo -pérdida
parcial de piel o de sangre, destrucción de uñas, roturas óseas-, aunque sí
procederá la aplicación del precepto en los casos de sustitución, aun espon-
tánea, por otras partes del cuerpo de la función dañadast2. De recibo, las

509 Vid., Benouco Góuez oe u¡ Tonne, l.; Delitos contn la Salud Personal:. .., cit., p. 85.
510 En palabras de Dl¡z Rreóules, constituye sin duda un supuesto de esterilidad específi-
co cuya autonomfa se justifica porque, mas allá de la afección a la función procreado-
ra, incide muy directamente sobre otro aspecto del libre desanollo de la personalidad
cual es el ejercicio de la sexualidad; Los delitos de Lesiones, cit., ps. 100-101.
511 Asf, Peñ¡ CeenrRa, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vrUa. .., cit., p. 314;
Sgr-e¡,,S,¡ perecho penalargentino, T. lll, cit., p.142.
512 Dfez Rrpórl-es, J.L.; De /os defifos de Leslones, cit., p. 91.
242 DEnacHo pENAL - Pentg espgcr¡,t-: Tot"to I

prótesis que se puedan colocar en las manos o en los pies. no importa su

exclusión típica.
Las lesiones que causan incapacidad para eltrabajo, son todas aque-
llas cuyo resultado lesivo ha significado, una pérdida de ciertas funciones de
un órgano o miembro, que precisamente son utilizados por el sujeto pasivo
para el desempeño ordinario de su actividad laboral, así como deotras que
también podría desarrollar, por ende debe inferirse que se trata de una in-
capacidad generalsr3. De hecho ciertos trabajos, sobre todo los manuales,
requieren de la optima funcionalidad de ciertos órganos del cuerpo, v.gr,,
para elzapatero, eltaxista, el orfebre, el cocinero, el albañil, el pianista, etc.,
serán las manos, y en el caso de los futbolistas, los baskétbolistas, que jue-
gan volley ball, los pies.
De igualforma que la hjpótesis anterior, debe tratarse de una incapaci-
dad definitiva, y no en puridad temporal, cuya valoración haya de realízarse
según la actividad laboral que realice el sujeto, y según sus cualidades per-
sonales.
Cuestión particular acontece en el caso de una modela de pasarela,
donde la estética personal es fundamental, mejor dicho vital para su opti-
mización, por ello si se le desfigura el rostro, sería una manifestación de
incapacidad laboral, pero el legislador ha previsto también dicho resultado,
como una agravante independiente. El hecho de que digan que la mujer,
pueda desempeñarse como secretaria, es superflua, pues de lo que se trata
es que este en posibilidad de realizarla, por lo que de todas maneras se dbbe
realizar una valoracíón en concreto, de que facultades le quedan a la víctima
luego de la lesión.
La situación no se define determinándose que la víctima no pueda rea-
lizar este o aqueltrabajo, sino por la necesidad de que su cura o la evitación
de nuevos males requiere su reposo laborativo corporal o mental, porque el
libre uso de sus fuerzas corporales o mentales, redundará en su perjuiciosla.
No se requiere, entonces, que el sujeto pasivo se encuentre actualmente en
labores, sino que dicha incapacidad no le permita acceder al trabajo, que
tenía espectado realizar.
Otra de las hipótesis de agravación, resulta, cuando causa una ano-
malía psíquica permanente a la víctima, se habla de una particular condición
psicológica del ofendido, que ésta como consecuencia de los daños inferidos
en el cuerpo o en la salud, se convierta en una inimputable. se podría llegar
a dicho estado, mediando dos procesos: prímero, que los golpes propinados

513 Así, Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 149.
514 Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. lll, cit., ps.213-214
 Tírulo I: Duros coNl-RA LA viDA, EL cuERpo y LA sALUD 243

en su esfera cL, roral hayan sído de tal magnitud, y recaído en una parte
vulnerable de su fisiología (cerebro), que a la postre hayan originado dicha
condición clínica, debe ser una consecuencia directa de las lesiones, mas no
de un estado clínico de la víctima, que se vio agravado a causa de la acción
criminal; también habrá que negar la imputación objetiva por el resultado
lesivo, cuando el estado mental incriminado, es consecuencia de la propia
indiligencia del sujeto pasivo, al hacer caso omiso a las prescripciones médi-
cas. Segundo, cuando el sujeto pasivo es sometido a crudos padecimientos
morales, a una tortura psíquica permanente, que de forma directa genera
un daño en la psique de la víctima; v.gr., Cuando un menor es expuesto -en
contra de su voluntad-, por su propio padre a presencíar, todos los días, el
maltrato físico al cual es sometido su madre, en este caso elpresupuesto de
tipicidad es un daño en la salud.
Conforme es de verse de la tipificación penal, lo que fundamenta el
mayor contenido del injusto típico, es el disvafor del resultado, mas no las for-
ma de comisión, en cuanto al empleo de medios que por si genera mayores
sufrimientos a la víctima; los que darían lugar a las "torturas", cuya específica
configuración delictiva ha merecido su inclusión típica en el Título XIV - De-
litos contra la Humanidad.
El tipo penal, menciona, mejor dicho exige que la <<anomalía psíquica>,
sea permanente, quiere decir esto que quedan descartados aquellas pertur-
baciones psicológicas temporales, que vayan a cesar después de un tiempo.
Cuestión importante a saber, entonces, es que se cuente con un diagnóstico
médico, que de forma rayana en la seguridad pueda fijar el pronóstico clínico;
de no ser así, la conducta sería penada según el marco penal determinado
en eltipo base. Como enseña SoER, debe, (...), tratarse de una enfermedad
cierta o probablemente incurable, es decir de un proceso del cual puede for-
mularse un pronóstico de incurabilidad que revista o totalcerteza o un grado
de probabilidad muy acusado, porque la enfermedad tiene que ser incurable
y lo dudoso es solamente el pronósticosls.
En la codificación penal argentina, se hacía alusión a una <enferme-
dad inct¡rable>. A lo cual, Nuñez escribe que la enfermedad persiste, y por
lo tanto, no está curada mientras subsista en alguna medida apreciable el
procesb patológico activo que la constituye, aunque su gravedad haya dis-
minuido. Pero la enfermedad se ha curado si, habiendo cesado la actividad
del proceso patológico, las que persisten son las secüelas debilitadoras de
la salud de la vfctimaslo.

515 Sor-¡n, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 154.

516 NuñEz, R.; Derecio Pend Argeñlino. Parte Especl'ár, T. lll, óit., p.222.
244 DeRecHo pENAL - P¡,nr¡. espEcr¡l: Tovo I

Si el Código habla de enfermedad mental, queda rnarclinado de esta

agravante el hecho de que se cause lesiones que produzcan las psiconeu-
rosis o alientes la psicopatía, porque de acuerdo con los principios que in-
forman la psiquiatría, estas perturbaciones son propias de personalidades
anormales y no de enfermos mentalesslT. La enfermedad mental acoge tanto
la enajenación como cualquier alteración grave de las facultades mentales
del sujetos18.
A fin de no ingresar a un plano estrictamente médico, conviene desta-
car lo precisado por UnnuelA MonR, en el sentido de que la expresión (ano-
malía o alteración psíquica> no constituye un concepto psiquiátríco, sino nor-
mativo5le, y que, por lo tanto, aquello que haya de entender por tal deberá
determinarse en cada momento en función de los conocimientos psiquiá-
trícos (hoy en gran medida estandarizados a través de las clasificaciones
internacionales de los trastornos mentales)5zo.
Se habla también, de que las lesiones hayan causado una desfigu-
ración grave y permanente. En el texto punitivo de la nación argentina, se
acogía la fórmula de "deformación permanente en el rostro"5zl, mientras que
en el C.P. español de 1995, se describe la hipótesis delictiva como'una gra-
ve deformidad". Resulta adecuado que la legislación punitiva nacional, haya
extendido la desfiguración a cualquier parte del cuerpo, pues las lesiones
pueden manifestarse en una deformación de otros órganos y/o miembros,
por ejemplo una alteración en el tejido adíposo, luego de una operación de
lipo-escultura; asítambién las quemaduras que pueden extenderse en toda
la masa corporal de la víctima, que dejan huellas muy difíciles de borrars2z.
El hecho de que el rostro sea una parte trascendental del cuerpo humano, y
que duda, la que identifica la particularidad misma del hombre, no puede de-
jar de lado otras partes del cuerpo, también importantes, que pueden verse
afectadas de forma significativa con la acción delictiva.
Se trata de determinadas irregularídades estáticas o dinámicas del or-
ganismo susceptibles de percepción visual, en donde por irregularidad se

517 Peñ¡ Caanen¡, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vrda..., cit., p. 316.
518 GonzÁles Rus, J.J.; Las /eslones, cit., p. 167.
519 Así, Diez Rrpól¡-es, J.L.; Los delitos de Lesrbnes, cit., p. 103.
520 URnuem Mon¡, A.; lmputabilidad Penal y Anomalía o Alteración Psíquica, cit., ps.
212-213.
521 FoNrÁ¡¡ B¡lesrn¡, esribe que se explica la calificación agravada de este resultado, por
ser el rostro la partes del organismo humano permanentemente ofrecida a la vista, a
través del cual se exteriorizan sentimientos y estados de ánimo; Derecho Penal. Parte
Especial. Actualizado por Gurr-lenuo A.C Leoesu¡, 2Q02, cit., p.97.
Vid., de forma amplia, Diez R¡pór-les, J.L.; Los delitos de Leslones, cit., ps. '109-1'10.
 Tirulo I: Delrros coNTRA LA vlDA, EL cuERPo Y LA sALUD 245

entiende una configuración o funcionamiento de parte de aquéldiversa de la

normal, que será estática cuando afecte la anatomía y dinámica cuando inci-
da sobre la ejecución de determinadas funcioness23. Debemos distinguir este
modalidad, con la anterior, pues en este caso no se exterioriza disfunción al-
guna, impropiedad ylo neutralización del órgano, sino la afección puramente
estructural, aunque como ponen de relieve algunos, una lesión en la pierna
que ocasiona cojera permanente, sería también desfiguraciÓn52a, a nuestro
entender, se configura la causal defina por hacer impropio para Su función un
miembro u órgano imPortante.
La <deformidad> constituye un concepto valorativo-estético depen-
diente de las condiciones concretas del sujeto pasivo: edad, sexo, profesión,
etc525; lo que ímplíca que debamos referirnos a las condiciones que rodean
al sujeto pasivo, v.gr., su edad, su profesión, actividad, sexo, etc. Punto a
valorar, que no Supone pensar, que la desfigUración sólo puede verse con-
cretada, en personas que se desenvuelven en el campo del espectáculo,
del modelaje, donde la fachada estética (masculina y/o femenina), resulta
fundamental para poder ir,y;esar y triunfar en dichos medios; pues un obrero,
un zapatero, un taxista, etc.; que como consecuencia, de una lesíón visible
en el rostro, como una inmensa cicatriz, no Sean objeto de tutela, sólo por el
tipo básíco, de ninguna forma, considero que los datos mencionados, podrán
tenerse en cuenta a fin de ajustar la proporcionalidad de la sanción punitiva
de conformidad con el contenido del disvalor del resultado (antijuridicidad
material)5zo

Se suele valorar el efecto negativO que comporta para la persona que lo

sufre en razón de una nueva apariencia física, visible o no, pero diferentes27.
La desfiguración abarca, no sólo las características anatomorfológi-
cas, estáticamente consideradas, sino también en su dinamicidad, por lo que
la desarmonía externa del cuerpo cuando se encuentra en movimiento con-
fi gura esta. calificantes2E.

No enerva la antijuridicidad penal de la conducta, la posibilidad que

tiene el ofendido de someterse a una cirugía plástica, a fin de remediar la

523 Dlez Rtpór-res, J.L.; Los delitos de Lesiones' cit.' p. 106.

524 peñ¡ c¡enEne, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contn la vida..., cit., p. 313.
525 GopzÁr_es Rus, J.J.; Las /esiones, cit., p. 166; Asf , Benouco GÓ¡¡sz oe u ToRne, l.; Deli-
tos contra la Salud Personal: .. ., cit.' p. 188.
526 Vid., al respecto, c¡naoNeu Mnreu, J.C./ Go¡¡áLEz cussec, J.L.; Lesíones, cit., p. 146;
Dlez Rrpór-res, J.L.; Los delitos de Lesrbnes, cit.' p. 108'
527 Alo¡rso oe Escautue, A.; De /as /es¡bnes, cit.' p. 74.
528 PEñrCnenen¡, R.; Esfudios de DerechoPenat. Delitoscontrala vrUa..., cit., p' 316'
246 DenecHo pENAL - PRnrs espscrnl: Tovo I

desfiguracións2e, mas aún tomando en cuenta que dichas operaciones no

siempre conllevan un resultado exitoso. Por lo que debemos también inferir,
que la norma no exige que la desfiguración sea permanente o, que la circa-
triz, puede ser tapada con una prenda.
Debemos, entender, por tanto, a esta hipótesis, toda alteración visible
y concreta de la anatomía humana, mediando una merma a la estética del
cuerpo humano, en cuanto a la composición estructural del mismo.

2.3. Las que infieran cualquier otro daño a la integridad corporal, o a

la salud física o mental de una persona que requiera treinta o más
días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa.

Bajo este inciso han de cobijarse cualquier conducta, que no se en-

cuentra comprendida en nin(¡uno de los incisos anteriores, siempre y cuan-
do, el médico haya fijado en su examen, que la víctima requiere de más de
treinta días de asistencia o descanso, lo que es importante, a efectos de
poder calificar la lesión como 'grave". lnclusión t:! vez importante, en orden
a evitar que ciertos comportamientos puedan quedar fuera el ámbito de la
norma, a pesar de contar con el contenido de antijuridicidad material, pues
debe suponer siempre un contenido de disvalor en el resultado.
Constituye una cláusula por extensión, de encuadrar en el concepto de
"lesiones graves", modalidades de conducta que merecen ser recriminadas
bajo el marco penal imponible. !

3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Como se desprenOe Oü la estructura típica de la figura legal en cues-

tión, sólo cabe admitir las lesiones graves a titulo de dolo: conciencia y volun-
tad de realización típica, ef aütor debe dirigir su conducta a la causación del
resultado lesivo esperado, la afectación al cuerpo y/o la salud de la víctima,
sabiendo que los medios empleados son aptos para provocar elestado anti-
jurídico que describe la normá. Cabe, eldolo eventual, basta pues la cognos-
cibilidad del riesgo no permitido generado por la conducta, de que se pueda
ocasionar el grado de menoscabo, que prevé la tipicidad objetiva.
Si el autor yerra, sobre el asentimiento de la víclima, podría tomarse
en cuenta a efectos de una rebaja de pena; en el caso de un error sobre los
elementos constitutivos del tipo penal se configura un error de tipo.

529 Asi, T¡r'¡¡nrr Su¡¡rll¡, J.M.: Comentarios a ta Parte Especial de! Derecho Penal, cil., p.
123; Diez R¡pó¡-res, J.L.; Los dellos de Leslones, cit., p. j09.
 Tirulo I: Dalrros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 247

El dolo del autor debe abarcar de forma cognitiva, los estados psico-
físicos, que se recogen en los dos primeros incisos, la aparición de factores
causales y/o concomitantes, que puedan provocar la producción de un re-
sultado más grave, pero no conocido por el agente, se desvinculan de forma
objetiva, pudiendo conducirse en la insólita tipificación penal prevista en el
artículo 123o del C.P., al ser de naturaleza fortuita.

4, FORMA PRETERINTENCIONAL

Señala el penúltimo párrafo del artículo 121o lo siguiente: "Cuando la

víctima muere a eansecuencia de la lesión y si el agente pudo prever esfe
resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años".
Las profusas figuras preterintencionales son construcciones de gran
preferencia por el legislador, sobre todo en el marco de los injustos que ata-
can los bienes jurídicos personalísimos. Según lo previsto por el principio de
culpabilidad, el autor sólo puede ser penado por aquello que conocía (dolo)
o, al menos le resultaba ;i-evisible (culpa), importa la vinculación subjetíva
que liga al agente con el hecho jurídico-penalmente relevante, fuera de ello,
estaríamos ingresando al espinoso terreno de la responsabilidad objetiva
por el resultado, imputación proscrita tal como lo establece el artículo Vll del
Título Preliminar del C.P.
En definitiva, un estado de lesión de gravedad, puede desencadenar
fácilmente la muerte de la víctima, pero dicho desenlace fatal, para poder atri-
buir responsabilidad penaldebe al menos haber sido previsible para el autor,
quiere decir esto, que pudo haber tenido conocimiento de que su conducta
podía alcanzar un resultado más grave al querido. Empero, si estamos ha-
blando que la conducta inicial del autor, es a título de dolo, pues la intención
del mismo, fue sólo el de lesionar al ofendido, le era previsible también, que
el medio empleado podía ocasionar la muerte del sujeto pasivo; vgr., quien
golpea brutalmente en la cabeza de la víctima con un objeto contundente, no
puede de ninguna manera alegar.a su favo¡ que no sabía que podía matar
al ofendido, pues su esfera anímica se llena de contenido mediante un dolo
eventual, lo que no se adecua a la figura preterintencional en comento.
Eñ lo que respecta a la delimitación de las lesiones dolosas consuma-
das y una tentativa de homicidio, nos remitimos a los estudios preliminares
de esta capitulación.
Si seguimos estrictamente los mandatos del princípio de culpabilidad,
se tendría que aplicar un concurso idealde delitos, de una tentativa de lesio-
nes dolosas con un homicidio culposo por el resultado, cuya resolución puni-
tiva se regiría por el artículo 121o, a menos que se adecue la producción del
resultado al segundo párrafo del artículo 1110 del C.P., de todos modos sería
248 DenecHo pENAL - P¡nre ¡spectel: Tovo I

una pena más leve. No obstante con la modificación efectuada alartículo 48o
por la Ley No 28726, se podría llegar hasta los diez años de pena privativa
de libertad. Por consiguiente, la inclusión de las figuras preterintencionales,
tienen por f¡n descargar una punición más intensa, so pena de vulnerar el
principio de culpabilidad.
El lapso de tiempo que debe mediar entre las lesiones y la níuerte pro-
ducida puede presentar dificultades para admitir el correspondiente concurso
ideal; habrá dificultades cuando no exista, o sea mínimo elespacio temporal
entre ambos delitos, pues la lesión dolosa se podría presentar ya no como tal
sino como homicidio debido a la dificultad de separar la conducta lesionante
de la muerte simultánea que pueda producirs3o. En efecto, siel resultado que
aparece ya, es eldeceso de la víctima, admitir esta figura delictiva, será em-
presa harto complicada, al menos se cuente con indicios que puedan inferir
que el dolo del autor sólo comprendía las lesiones graves, y no la muerte del
sujeto pasivo, pero que de todos modos le era previsible. Para ello se deberá
valorar el medio empleado, las circunstancias concomitantes, la edad de la
víctima, por ejemplo si los golpes se propinaron a una persona de avanzada
edad, pudo darse cuenta, que los mismos podían causarle la muerte.
De forma contraria, cuando media un intervalo considerable de tiempo
entre la conducta lesionante y la muerte de la víctima, el nexo de imputación
objetiva debe permanecer sin alteración, sólo se quiebra el nexo de vincu-
lación, ante la presencia de otros factores, sean naturales, provenientes de
otras esferas de responsabilidad o ante la indiligencia de la propia víctlma.
No importa que eldeceso acaezca varios meses después de un largo coma
o, que se haya podido mantener en vida, gracias a ciertos medicamentos. El
aspecto procesal es un tema distinto, su ya éste culminó con una sentencia
condenatoria por lesiones graves, y si adquirió la calidad de cosa juz¡iada,
ya no hay forma de conmover la resolución jurisdiccíonal, pese a la mperte
sobrevenida de la víctima.
Si estamos hablando de que el resultado más grave es imputable a
título de culpa, supone ello, que la aplicación del delito preterintencional, está
supeditado a que se concretice la muerte del sujeto pasivo, los injustos im-
prudentes sólo son punibles en su faz consumativa.
El delito preterintencional, también es puesto de relieve en el caso
de las lesiones leves, tal como se desprende del último párrafo del artículo
1220 del C.P.; pero en este caso, hablamos de unas lesiones de una menor
magnitud, donde los daños al cuerpo y la salud no son tan delicados. Por
ello, nos preguntamos con corrección si es que factible, sostener que pueda

530 Peñ¡ Cnanen¡, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vlda..., cit., p. 319.
 TÍrulo I: Deuros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 249

ser previsible para el autor, el resultado "muerte", que sobreviene como con-
secuencia de unas lesiones leves; es acá donde pueden revelarse muchos
factores causales y/o concomitantes que hayan ocasionado en realidad el
resultado más grave; de tal forma, que eljuzgador debe ser en suma cau-
teloso, al momento de pretender aplicar esta figura, a fin de no contravenir
los criterios de imputación objetiva, para no caer en el campo del versari i¡,
re ilícita. si A lesiona de forma leve a B, le provoca un sangrado, éste último
acude a un hospital cercano, y c el médico, no mediando justificación alguna
no lo atiende prontamente, luego de unos días, se produce la muerte de B,
no es factible imputar dicho resultado al primer autor.
como dice solen, la aititud dolosa no puede llevarse ficticiamente
más allá de lo que realmente fue, e imputarse un resultado ultra intencional
como intencional, sin vulnerar {os principios de la culpabilidad, que se basan
en la conciencia de la criminaliüad o en la dirección de las acciones hacia un
fin especialmente fijados3l. \.
Siguiendo al maestro Pefin CneneRA, no cabe más que señalar que los
delitos preterintencionales son en realidad una figura delictiva compleja o,
dígase mixta, de un injusto doloso de intención con un injusto imprudente
por el resultado532.

5. AGRAVANTE SEGÚN LA CONDICIÓN DE LA VíCTMA

Al igual que en el tipo penal de Asesinato, el legislador mediante la
sanción de la Ley No 28878, incluye esta agravacíón basada esencialmente
en la condición pública del sujeto pasivo, al momento de cometerse las le-
siones graves, cuando la víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú
o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Mínisterio
Público. Primero la función debe existir, estar vigente al tiempo en que se
perpetra la acción lesiva, y segundo, la víctima debe estar cumpliendo su
actuación funcional; son dos elementos que deben aparecer de forma simul-
tánea, sino resultan de aplicación, alguno de las hipótesis delictivas, que se
glosan en el artfculo 1210 del C.P.
Valen nuestras objeciones a esta agravación, pues se viola el princi-
pio de igualdad, y se reconduce al Derecho penal al ejercicío de funciones
pedagógicas533.

531 Solen, S.; Derecha penal argentino, T. lll, cit., p. 158.

532 Vid, Peñ¡C¡enene, R.; Esfudiosde DerechoPenal. Delitoscontrala vrda..., cit., p.319;
Solen, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 158.
533 Más al respecto, apartado e) de las modalidades de Asesinato.
250 DEnecHo pENAL - Pnnre espEcrel: Tovo I

LESIONES LEVES

Art. IZZ.-c'El qae ca.usa. ñ. 0tr0 un d.año en el cuerpo o en la salud. qrre re-
quiern más de diez y menos de treinta díos d.e asistencia o d.escanso, según
prescripción facubativo, serd reprimid.o nn pena privativa d.e libertad no
I
mayor de dos oños czn sesentñ. a ciento cíncuenta días-ruúta.
Cuondo lapíctimomuere o censect+encia d.e la lesión y pad.opre-
eI agente
per este resuhadn, In peno serd n0 m.onzr d¿ tres ni ma.yor d¿ seis años'.

1. CONS¡DERACIONES GENERALES

Los injustos que atacan la salud de los individuos, son reprimíbles en

tanto y en cuanto, su concreción material signifique un real menoscabo a
cualesquiera, de las dimensiones psíquico-fisiológico-corporal, siempre y
cuando se identifique una mérma en la persona de la víctima, que a su vez
afecta el desarrollo de su personalidad y su participación en socíedad.
No sólo las lesiones graves están en condición de generar el estado de
cosas, que se pretende evitar, con la penalización de estas conductas, sino
también con otros comportamientos que pueden desencadenar un disvalor
del resultado, merecedor y necesitado de pena. Nos referimos en este caso
a las lesiones leves, en cuanto a una descripción cuantitativa de la magnitud
del evento típico.
En suma todas aquellas lesiones que no puedan ser ubicadas en el
radio de acción del tipo penal de lesiones graves, serán abarcadas bajo los
alcances normativos del articulo 1220, siempre y cuando se cumpla con las
condiciones previstas en la tipicidad objetiva. No olvidemos que entre las le-
sibnes leves, en su grado más inferior, aparecen las faltas contra la persona
(Libro Tercero).
t En la doctrina se cuestiona la necesidad de una tipificación penal au-
tónoma, tomando en cuenta la relación de subsidiariedad que subyace entre
las figuras delictivas de lesiones graves con las lesiones leves, pues esta
úftima resultará de aplicación cuando la conducta no puede ser amparada
en el artículo 121o. La realización de la conducta típica es la misma: causar
un daño en el cuerpo o en la salud, por lo que el comportamiento del artículo
1220 se encuentra ya expresado en eltipo penalde lesiones graves. Bastaba
entonces, que en el mismo articulado, se fije dicha condición cuantitativa, a
fin de rebajar sustancialmente la penas3a.

534 Ver ampliamente Sor.En, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., ps. 139-141.
 TÍrulo l: Delnos coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 2sl

2. TIPICIDAD OBJETIVA

Golpes de poca intensidad, heridas de mínima gravedad, excoriacio-

nes, equimosis y otras vías de hecho, que no cuenta con la idoneidad y/o
aptitud suficiente como para poner en peligro la vida de la víctima, que no
supongan la mutilación de un miembro u órgano principal del cuerpo o que
lo hagan impropio para su función, que no causen incapacidad para eltraba-
jo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguración de manera
grave y permanente. Quiere decir, esto que cuando la incapacidad para el
trabajo es de unos díáS, cuando se mutile un órgano secundario del cuerpo,
cuando la invalidez o la anomalía psíquica, es temporal, el acto será consli-
tutivo de lesiones leves.
Los rasguños, arañones de cierta entidad, en vista de su escasa mag-
nitud lesiva, debeqán ser tipificados como faltas contra las personas. ASí,
SoLER, al señalar que con respecto a la lesión leve, se ha planteado entie
nosotros la cuestión referente al alcance de este delito, ya que a veces;el
daño en el cuerpo o en la salud asume caracteres tan acusadamente leveis,
que parece impropio aplicar la calificación de delito a esos hechos: un rasgu-
ño, una ligera equimosis, etc535. El Derecho penal sólo ha de interveni¡ ante
aquellas lesiones, que de forma significativa repercutan de forma negativa
en el bien jurídico tutelado, dejando de lado aquellas de mínima relevancia.
El concepto de asistencia facultativa aludirá, (...), a la ayuda, atención
o cuidados que los profesionales de la sanidad pueden prestar a otra per-
sona que los necesita a partir de las especiales capacidades personales y
medios de que disponen536.
El resultado puede verificarse en cualquiera de sus formas, apunta
Peñn CnaneRn. Así, es concebible un daño a la salud mental cuando se provo-
ca al sujeto pasivo un schock nervioso que requiera asistencia médica más
allá de los límites señalados para las vías de hecho537.
La entidad del daño, como se dijo, debe estar debidamente susten-
tado en las pericias médicas correspondientes, que de cierta forma será
fundamental, para la determinación de la conducta típica en la figura legal
aplicable; no obstante, cabe recordar que dicho examen (médico-legal), es
tomado en cuenta ya al momento de que eljuez apertura la instrucción, de
conformidad con el contenido de la denuncia fiscal, y si luego aparecen otras
pruebas, que hacen de las lesiones unas "graveso, no se pueden condenar

535 Soun, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 141.

536 Dlez Rrpórres, L:: delitos d3 Le1ione,g cit., p. 50.

_J !9:
537 Peñ¡ C¡snen¡, R.; Estudrbs de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p.322.
252 DEnscro pENAL - P¡Rre Espgcl¡l: Tovo I

por dicho delito, en virtud del principio de congruencia (act rsatorio), siempre
y cuando se formule denuncia por dicho injusto; (..) no ha de olvidarse que
también en estos casos el valor de la peritación está sujeto a la decisión del
tribunal y que una comprobación, lograda por cualquier otro medio, que con-
tradiga la conclusión del informe médico, puede serle opuesta538.
De todos modos, eljuzgador, si en el debate, observa que:la tipifica-
ción penal es distinta, deberá hacer uso de las facultades previstas en el
artículo 2B5o-A del C de PP.

3. TIPICIDAD SUBJET¡VA
Al igual que las lesiones graves, las lesiones leves sólo resultan incri-
minadas a título de dolo, de que al autor haya impulsado su acción (gene-
rador del riesgo no permitido), a la producción de unas lesiones leves, de
que haya sido consciente de que su conducta haya de inferir un daño en el
cuerpo o en la salud de la victima (dolo eventual).
Si en vez de producirse unas lesiones leves, se exterioriza un resul-
tado más grave, que el esperado o dígase querido por el autor, no se ha
incluido en este caso, las preterintencionalidad, sin embargo, se ha tipificado
la absurda delictuosidad "fortuita", que no tiene nada que ver con la previsi-
bilidad, pues si las lesiones más graves eran previsibles para el autor, tendrá
que resolverse el asunto, en base a un concurso ideal de delitos, entre una
tentativa de lesiones leves con unas lesiones culposas por el resultado.
Cuando el resultado más grave, es desconectado de la conducta del
autor, se quiebra la imputación objetiva; vgr., cuando se causa una herida
leve y a causa, de la indiligencia de la propia víctima de sanarse la herida
(auto-puesta en peligro), ésta se convierte en grave, de ninguna forma podrá
sostenerse la atribución de responsabilidad, sólo posible a título déltentativa
de lesiones leves.
Por lo demás la preterintencionalídad, cuando la vÍctima muere a con-
secuencia de las lesiones, siempre y cuando el agente pudo prevet el resul-
tado, nos remitimos al arlículo anterior.

538 Fo¡¡rAH Bnlesrnn, C.: De.'echo Penal. Parie Especial cit., p. 93.
 TÍrulo I: Delnos coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 253

LESIONES AGRAVADAS POR LA

CALIDAD DEL AGENTE

Art. L22-A.- La Ley N" 26788 d.el 1ó de mayo de l99z incor¡tora los
artículos: l2I0-A (larionesgraws amanores) y t22o-A (lesiones leies arne-
nores), al código Penat, d.escribiendo bd.sicarnente Ia siguiente cond.ucto:

|'En
los cosos ¡neústos en la primera parte d.el artícuro anteris4e, cuand.o
la víctíma soa rnenor d.e catorce años y el agente sea er pnd.re, mad.re, tutm,
gtmrd.adtr o responsable d.e aqué|, la ¡rna sná-priiatfua d.e liiliriad. no
menor d.ecinco ni ma,ym d.e seis años, suspensión de ta patria potestad. se-
gún el literal b) d.el artículo B3o del cód.igo de ros Niñw y los Ádnbscentes
e inhabilitacün f,. que se refiere el artículo 3óo inciso S.
Igual peno se aplicard cuand.o e! agente sea aín1ntge, conviüente, ascen-
d.iente, tlescend.iénte natural o adoptivo o perierrte colaterat de la wcüma.
cuando la víctima mutra. a. c(msecuencia d¿ la lcsión y el agente pudo
[,rwer-este resuhado, la. oena strá no tnsnor d¿ cuatro ni miym d.i ocho
añ.ostúao.

I. FUNDAMENTOS DE ORDEN POLÍTICO CRIMINAL

constituye una técnica legislativa adecuada, la inclusión en ciertas
nodalidades delictivas, de condiciones que agravan el típo penal, dando
ugar a una respuesta penal más intensa; pero para ello, se debe cumplir
;on ciertas condiciones: que dichas circunstancias cualíficadoras de mayor
rena, revelen un mayor contenido del injusto típico, tanto por el disvalor de
a acción o por el disvalor del resultado. posición dogmática que se ajusta
rlenamente a un Derecho penal del acto, tal como lo consagró el legisíador
:n la Exposición de Motivos del C.P. de 1991.
No obstante, el legislador en las continuas reformas legislativas, que
;e han ido aconteciendo en los últimos años, ha venido incluido circunstan-
;ias agravantes, basadas estríctamente en la cualidad del autor, es decir, en
;u relación con la víctima, que por los especiales deberes que ello importa,
e concede una situación de confianza, de dominio, etc., que para el refor-
nador, es dato a saber, para ejercer una mayor coacción puniiiva, tal como
r ha plasmado también en los delitos sexuales. Lo de que cierta forma es
;orrecto, pues quien se aprovecha justamente de ciertas instituciones tute-

Entiéndase la referencia a los artfculos 121o y 1220 del c.p., que tipifican las conductas
delictivas de lesiones graves y lesiones leves respectivamente.
40 En lo que respecta a la figura preterintencional, vale todo lo dicho en el examen del
artÍculo 121o (lesiones graves seguidas de muerte).
254 DsnecHo pENAL - P¡ntE esp¡ct¡t-: Tovo I

lares, como la patria potestad, tutela y/o curatela, para perpetrar el injusto,
de hecho, que esta infringiendo mayores deberes jurídicos, que determina la
imposición de una sanción punitiva más severa.
Lo problemático en todo caso, es que se haga empleo de esta técnica
legislativa, de normar de forma especÍfica dicha situación de "superioridad"
o dígase de "ventaja", gu€ ostenta el autor frente a la víctima, cuando la fór-
mula correcta sería establecer dicha condición en el Parte General, para que
eljuzgador pueda aplicarla como circunstancia agravante, al momento de la
determinación judicial de la pena, y si se quiere asegurar dicha determinaciÓn
habría de decirse que en ciertos delitos, su valoración es imperativa para el
juez. En todo caso, el artículo 460 del C.P. (condiciones para la determina-
ción de la responsabilidad), ya incluye en el inciso tercero: La importancia de
los deberes infringidos; cuestión que se adecua alcaso in examine, pues que
duda cabe, que cuando se comete las lesiones, mediando las relaciones de
parentesco que se describen en la descripción típica, se vulneran deberes
concretos, que la ley ampara. En él C.P. español, en su artículo 23o, se ha
dispuesto una circunstancia mixta de parentesco, lo que permite al órgano
jurisdiccional a poder atenuar o agravar la responsabilidad según la natura-
leza, los motivos y los efectos del delito, ser el agraviado cónyuge o persona
a quien se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad,
ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopción o afini-
dad en los mismos grados delofensor.
Consideramos, por tanto, que la inclusión normativa de estas circuns-
tancias agravantes, han de sostenerse en base a una orientación policitadora
de la norma, de ejercer ciertos mensajes al colectivo, sobre todo, cuando se
ponen al tapete situaciones concretas de alarma social. Estado de la cues-
tión, que refleja un legislador poco atento a la sistemática que ha de seguir
eltexto punitivo.
De todas formas, parece que esta agravación encierra a su vez, un
contenido ético y/o moralista, de igual forma que en el caso del Parricidio,
que no se condice con los principios legitimadores de un Derecho penal
democrático. Por ello hemos de convenir, que la pena más severa sólo ha
de justificarse, cuando efectivamente se acredita el prevalimiento de las es-
peciales y particulares instituciones que vinculan el autor con su víctima, no
resultando suficiente que sólo se acredite el nexo legal previsto por la Ley.

2. CíRCULO DE AUTORES

Primer requisito, se menciona que la víctima debe ser menor de cator-

ce años, luego de dice que el sujeto activo podrá serlo: el padre, la madre, el
tutor, guardador o responsable de aqué|.
 TÍrulo I: Deltros coNTRA LA viDA, EL cuERpo y LA sALUD 255

Padre y madre son todas aquellas personas que de forma natural o

legal, tienen una vinculación de ascendientes con sus hijos, que proceden
del mismo tronco o, en su defecto que han seguido los procedimientos pre_
vistos en la ley, para constituirse en padres adoptivos. según lo dispuestá en
el artículo 502o del código civil, al menor que no esté bajo la patria potestad
se le nombrará tutor que cuide de su persona y bienes; por su parte .guar-
dador" será todo aquel que de forma temporal o definitiva se ha instituido en
custodio delmenor, puede serlo la maestra del nido o de otras personas que
se encargan de los jardines infantiles, también la empleada doméstica; en
suma como el mismo tipo penal lo señala de forma abierta todo.responsable
de aguel"541.
como se sostuvo, no basta que concurra algunas de las condiciones
previstas para ser considerado autor del injusto agravado, pues debe agre-
garse la verificación del <<abuso>> o del <<prevalimiento>, a fin de dotai de
contenido material la mayor necesidad y merecimiento de pena.

Ahora bien, en elsegundo párrafo delartículo sub examine, se extiende

el círculo de autores, cuando el agente sea el cónyuge, conviviente, ascen-
diente, descendiente natural o adoptivo o pariente colateral de la víctima.

cónyuge será todo aquelque se encuentra unido bajo elvínculo matri-

monial con otra persona, siempre y cuando se haya seguido con el procedi-
miento establecido en el código civil, para poder hablar de un acto jurídico
"válido"; sí se encuentran ya separados de hecho, no cabe aplicar'la agra-
vante en cuestión, pues ya no se acredita la convivencia que es lo que puéoe
dar lugar al abuso de la posición de "cónyuge". De iguar forma, serán con-
siderados "concubinos" (conviviente), todos aquellos que sin ser casados,
viven juntos desde un periodo de tíempo determinado, siempre y cuando
estén libres de impedimento legal, de contraer nupcias, y para que se pueda
ímponer la mayor pena, el hecho delictívo (lesiones), deben producirse bajo
el régimen de convivencia.
Luego, el articulado menciona al "ascendiente", no entendemos para
que se le incluye, si éste resultado siendo el padre o la madre, ya esta pre-
visto en el primer párrafo. Mientras que el descendiente es el hijo, que puede
ser natural o adoptivo, procede del tronco del padre y de la madre. pero la
pregunta es la siguiente: ¿si se supone que la víctima debe tener siempre
menos de catorce años, muy difícilmente podrá darse esta hipótesis, al me-
nos que en este caso, la edad de la víctíma no interese, situación que todos
modos no se ajusta a los motivos de la sobre-incriminación, de que elsujeto
pasivo sea un menor? En definitiva, se advíerte.toda una nebulosa sobre las

541 La curatela puede ser integrada en dicho elemento normativo del tipo penal.
256 Denpcuo pENAL - P¡.nre espectnl: Tovo I

extensiones de estos tipos penales, que en realidad, complica la tarea del

intérprete, y termina por colisionar con el principio de legalidad (lex certa).
Finalmente, dice la letra de la ley, que puede ser también sujeto ac-
tivo: el par¡ente colateral de la víctima. Parentesco en línea colateral eS el
lazo existente entre las personas que no descienden unas de otras pero que
son relacionadas entre si por descender todas ellas de un antecesor común,
v.gr., los hermanos, los prirnos carnales (...)utt. La intención de ampliar de
forma inconmensurable el círculo de autores, ha significado atribuir mayor
responsabilidad penal, a personas, que por mas que son parientes, no tiene
en realidad un vínculo de tal cercanía, que pueda dar lugar alfundamento de
la severidad pun¡tiva.

3. SANCIÓN ACCESORIA
Aparte de la pena privativa de libertad, eljuzgador deberá imponer al
sujeto infractor de la norma, la suspensión de la patria potestad, según el
literal b) delartículo 83o del Código de los Niños y los Adolescentes e inhabi-
litación a que se refiere el artículo 360 inc. 5) de la Parte General.
La inhabilitación es una pena que se orienta básicamente a fines pre-
ventivo generales, y por no menos decirlo, también criminológicos, de disua-
dir al colectivo de cometer estos delitos, mediando una mayor amenaza de
pena, y de neutralizar las especiales condiciones de las cuales se sirvió el
autor, para perpetrar el delito.
Entonces, la suspensión de la patria potestad, sigue la suerte en rea-
lidad del artículo 77" del CNA, que a la letra señala lo siguiente'."La patria
potestad se ext¡ngue o pierde: inc. d).-Por haber sido condenado por delito
doloso cometido en agravio de sus hijos o en periuicio de los rnlsmos". Cues-
tión importante a saber, es que dicha suspensión, no podrá imponerla eljuez
penal, pues esta institución eS una potestad que se confiere únicamente a
los órganos jurisdiccionales especializados, los jueces de Familia, tal corno
se desprende de las normas aplicables del CNA543, debiÓ haberse previsto
que eljuez penal deba remitir copias aljuez de familia, para lo que corres-
ponda.

Situación distinta aparece en el caso de la inhabilitaciÓn que se con-

templa en el inc. 5) del artículo 360 del C.P., pues dicha pena opera como ac-
cesoria, y la puede imponer eljuzgador conjuntamente con la pena principal:
"lncapacidad para etejercicio de la patria potestad, tutela o curaleta". Al mar-

542 VÁsouEz Gancin, Y.', Derecho de Familia, T. I, cit., p. 124.

543 Libro Cuarto - Título I (Jurisdicción y Competencia), artículos 133" bis 1350
 Tirulo I: Deltros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA SALUD 25't

gen de la distinción terminológica que pueda subyacer entre "incapacidad"

y "suspensión", al final ambas inciden de igual forma, sobre los derechos
fundamentales del autor. No obstante, lo que este nivel puede cuestionarse,
es que se pretenda imponer una doble sanción por un solo hecho o, se le
aplica la inhabilitación que dispone el corpus punitivo o la suspensión de la
patria potestad que regula el cNA; siambas de aplican en forma simultánea,
se contraviene el principio del non bis in idem.

LESIONES CON RESULTADO FORTUITO

Art. 123.-"Cuand.o el agente produzco un resultad.o Bra.ve que no quiso

cñ,ttsür, no pudo prever, la pena srd d,isminuida prud.encialrnente hasta
la que c7neEonda q la lesión que quiso inferir'.

1. OBJECTÓN
\_
bOArvlÁrCn
SeguirFios recalcando la necesídad de que los tipos penales se co-
rrespondan con los principios legitimadores del Derecho penal, que se en-
cuentran comprendido en el Título Preliminar del C.P.. Es la única forma,
creo, que puéde cautelarse que la reacción punítiva sea el ejercicio de una
respuesta estatal razonada y ponderada, imprescindible en el marco de un
orden jurídico coaccionador, de arbitrar la legitimidad de la sanción, y para
ello, se deber establecer la vinculación anímica (subjetivo) del autor con el
injusto típico que se le atribuye haber cometido.
Elprincipio de determinación que se contrae en la categoría dogmática
de la tipicidad, no sólo supone que el comportamiento prohibido se encuen-
tre detallado de forma clara y específica, sino también que dicha conducta
responda a los factores personales inherentes a la persona del autor. De la
motivación que generó el impulso de la acción que dio lugar al resultado le-
sivo o, en otro orden, la normatividad reglada que fue contravenida por parte
del autor, siempre y cuando ésta le sea exigible cumplir y contaba con capa-
cidad de hacerlo. Dolo y culpa, describen la especial atríbución personal del
agente, con el hecho que es objeto de valoración jurídico-penal.
Ef principio de culpabilidad, que se plasmó en el artículo Vll del Título
Preliminar del C.P., no fue una declaración normativa "simbólica', sino mas
bien el límite que habría de respetar el legislador, al momento de criminalizar
una determinada conducta, de común idea con lo previsto en los artículos 11o
y 12o de la Parte General.
Hemos cuestionado en varias líneas de esta monografía, la construc-
ción de las figuras preterintencionales, por su compleja estructura dual, que
debería ser reconducida al concurso ideal de delitos, pero bueno, sin jus-
258 DERecuo pENAL - P¡,Rte Especr¡r-: Tovo I

tificar su permanencia, pueden ser importantes a efectos de poder penali-

zar con mayor dureza ciertos resultados de mayor antijuridicidad, siempre y
cuando pueda ser atribuido a título de culpa.

Sin embargo, observamos como se ha hecho rajatabla al principio de

culpabilidad, cuando de forma insólita, se tipificó la figura de las <<lesiones
con resultado fortuito>. Hoy en día la ciencia penal, a pesar de sus detrac-
tores, somete la imputación delictiva a un doble baremo a saber: imputación
objetiva, de que el resultado lesivo acaecido y/o la puesta en peligro del bien
jurídieo tutelado se consecuencia directa de la generación de un riesgo no
permitido que tomado conereción con la conducta del autor e, imputación
subjetiva, que refiere a la vinculación anímica (normativa) del agente con el
hecho punible. Lo que se quiere decir en otras palabras: que debe existír una
correspondencia perfecta entre la dimensión objetiva con el plano subjetívo,
todo lo que no cabe cuadraf en dicha armoniosa relación, simplemente no
puede ser objeto de imputación delictiva, so pena de vulnerar los principios
rectores de un Derecho penal democrático.

Lafaz subjetiva deltipo en los delitos dolosos se caracteríza por una

rigurosa coincidencia entre la finalidad y el hecho típico objetivo, es decir, en-
tre la faz subjetiva y objetiva de la acción5aa. Mientras que eltipo subjetivo del
delito culposo implica la determinación de los deberes generales que recaen
sobre determinados sujetos, en cuanto a una determinada actividad reglada
por el Estado, cuya infracción normativa da lugar a la creación de un riesgo
no permitido, cuya punición dependerá de las factores personales y de oiden
generalque han de valorarse en el caso concreto.
A ciencia cierta, no sabemqs sobre que ha de basarse la imputación
delictiva de aquel resultado, que él agente no quiso causar (dolo) y que no
pudo prever (culpa), podemos fácilmente poner un ejemplo: A que marcha
en su carro en la velocidad permiiida y en el carril autorizado, de forma re-
pentina se le cruza un peatón (B) en un lugar no señalizado, por lo que fruto
del azar el vehículo arrolla a B, provocándole lesiones graves. El conductor,
no fue consciente del peligro que se estaba creando, y menos, infringió nor-
matividad alguna, que pueda incidir en un resultado atribuible a título de im-
prudencia; entonces, que nos queda preguntar al acusado [o siguiente ¿Diga
usted cual era la magnitud de lesión que quería inferir a la víctima, en vista
de que haya evidencia que usted mantenía rencillas con el ofendido?, esto
significa descender a una esfera (volitiva) que mas allá de los límites que han
de valorarse, en materia de imputación jurídico-penal.

544 CuRv Unzua, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 303.
 TÍrulo I: Dplrros coNTRA LA vtDA, EL cLERpo y LA sALUD 259

se puede decir, por otro lado, que eltipo penal habría de ínterpretarlo
de la siguiente forma. sí, evidentemente, el autor quíso causar unas lesio-
nes, las que fueron leves, o tal vez a nível de faltas, pero luego sobrevino
un resultado más grave, que no fue abarcado por la esfera cognitiva, y que
tampoco puedo prever, y ante ello ¿con qué nos quedamos?, con la apari_
ción de factores causales concomitantes y/o posteriores, que incidieron en la
producción de lesiones graves; v.gr., el agente arremete físicamente al sujeto
pasivo, ocasionándole una herida leve, pero luego la víctima no hace caso
a la receta del médico, y la herida se convíerte en grave. siendo así, se da
cuenta de una ruptura deljuicio de imputación, a partir de ámbitos ylo esfe-
ras de delimitación de responsabilidad (auto-puesta en peligro), por lo que el
autor simplemente tiene que ser penalizado por lesiones leves o faltas contra
la persona y el resultado más grave, éste queda ahí, pues a la víctima no se
le puede penalizar por actos que atentaron contra su propia salud.
La imputación objetiva del resultado no puede ser connotada típica-
mente, porque aun cuando la conducta desplegada por el agente pueda ser
considerada como una condición para el resultado, éste escapa a la capaci-
dad de control del auto¡ dado su carácter imprevisiblesas.

De recibo, eltema en cuestión tendrá una repercusión mas de índole

procesal así como llevado al campo de la determinación judÍcial de la pena,
pues serán las evidencias (pruebas), que se presenten en el proceso, las
que determinen cualfue la intención del imputado, de acuerdo con la prueba
del dolo, dependiendo de las otras que íncídan en la ruptura deljuicio de im-
putación delictiva, cuando hayan de advertirse otros factores causales que
desencadenaron el resultado más grave. Elementos de juicio que deberá
tomar en consideración el juez, para la determinación de la pena, y solo para
ello sirve esta irreflexiva tipificacíón penal, pues conforme es de verse, ella
no víene precedida por un marco penal imponible; en talvirtud, la conducta
será incriminada por el tipo de lesiones leves o el artículo 122o-A o, en su
defecto por faltas contra la persona, no lo podrá ser por lesiones culposas,
en mérito a la exigencia subjetiva de carácter volitiva. Tambíén debe poner-
se en cuestión el principio acusatorio, de que [a sentencia de condena sea
congruente con las tipificaciones penales contenidas en la acusación fiscal,
y para elld será el fiscal quien de forma primera determina la adecuación de
la conducta bajo los alcances normativos de un üpo penal concreto.

En la práctica esta figura legal es inoperante, lo única que causa es

confusión, más que claridad conceptual.

545 Peñe Ceenen¡, R.; Esfudios de Derecho páñai. Oeinos contra Ia vida..., cit., p.324.
260 D¡,nncuo pENAL - PRnre Especru: Tovo i

Parafraseando a Peñn CRBnenn, diremos que en nuestro ordenamiento

penal y en todo el Derecho penal vigente, la causalidad esta referida, en
última instancia, a la subjetividad del autor, por lo que resultaría injusto res-
ponsabilizar al agente por un efecto fortuito que "no quiso causar ni pudo
P[€Vef"546.

Un nuevo Código Penal respetuoso de las garantías mínimas, que ha

de observar en la concreción de la conducta típica, no puede acoger en su
seno una construcción normativa abiertamente incompatible con el principio
de culpabilidad.

LESIONES CULPOSAS

Art.I24.-(El que, Prr cqlpa, otyl un dnñ.o en el cucrpo o en la

car+sa a.
salud., serti reprimido, por accitín privada, con pcna prbativa de libertad
n0 m.qyor dr un año 1 con scse,Nta. a ciento peinte d.ías-muba.
La acción penal se pronmverd dc oficio y la pena será privatipa d.e líbertad.
menlr de uno ni wayor dz das
7ro años y de sesenta n ciento veintc días-
multa, si la lcsün esBreve.
La pena privatfua de libertad sertí no menrr d¿ trcs a¡íos ni rnoyor de
cinn nííos e inbs.bilitación, segilrt. correspondn, confmme al ortícalo 3óo,
incisos 4, ó y I
cuand.o el agente hayn estado conduciend.o un pehículo
motlrizad.o bajo el efecto d.e estapefacientes o en estad.o dc ebriedad., con
presencia de alcohol m la songre en prlporciófl mayw de 0.5 gramos-ü*0,
o cuando scan vdrias la¡ wctinms del mismo hecho o el delho resulte d.e la
inobservancia de rcglas técnicas de tt'dnsito"sa7.
La pena set'tí no ma1lr de tves aíios si el dcliu rtsulta de la inobsettancia
de reglas de profeün, d.e ocu¡tacün o ind.ustria 1 cuando sean varias las
wctirnas del mistn hecho, la pena será no nua.yzr d.e ct¿a.trl a.ñls

1. CONSIDERACIONES GENERALES

Una adecuada política criminal debe estar atenta a los datos que le
proporciona la ciencia criminológica, a fin de que el Derecho penal pueda
ajustar su intervención a las exigencias de la sociedad moderna. Una socie-
dad sumída en la angustia y el temor, producto de los nuevos peligros que
ha traído a colación el umbral del tercer milenio, de acuerdo a la configura-

546 Peñe C¡enen¡, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p. 325.
547 Modificación de la redacción típica, luego de la sanción de la Ley No 27533 del 09 de
junio del 2002.
 Tirulo I: Delnos coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 261

ción estructural de la denominada <sociedad de Riesgo>, con ello el dere-

cho punitivo ha de considerar en serio una redefinición del modelo político
criminal vigente.
Estos nuevos riesgos, ponen en peligro la índemnidad de los bienes
jurídicos fundamentales; v.gr., las innovaciones tecno-prácticas, las cirugías
plásticas, la manipulación genética, los viajes aéro-espaciales, las pruebas
nucleares, armas químicas, etc.; sumado ello, a las actividades ya existen-
tes, como eltráfico rodado, los trabajos en las minas y en las plantas indus-
triales, los deportes de alto riesgo, etc.; ponen en cuestión las tareas que
debe desempeñar el Derecho penal, según su función preventiva-protectora
de los intereses jurídicos más importantes, tanto para el hombre como para
la sociedad.
En el marco de un Derecho penal liberal, el injusto era caracterizado
en mayor medida por los delitos dolosos, dado su inherente significado con
la personalidad humana, en que debe basarse la imputación delictiva, pues
en principio sólo aquellas conductas que revelan una intención lesiva deben
ser objeto de punición, es decir, cuando el autor dirige su accionar, cono-
ciendo que éste puede propiciar un estado de lesión o un estado de peligro;
por lo que se diría que son los injustos dolosos, los que importan una des-
obediencia normativa, cuya manifiesta actitud de contravención, justifica la
reacción punitiva.
No obstante lo dicho, es de verse, que en esta sociedad moderna, ade-
cuada al paradigma de un Estado Social, la necesidad de tutelar los bienes
jurídicos fundamentales, pasa también pbr exigir que los ciudadanos amolden
sus comportamientos a determinados estándares, los que se determinan nor-
mativamente, mediante prescripciones legales, que tienen por objeto impedir
que se produzcan eventos dañosos para los bienes jurídicos; de tal manera,
que ciertos individuos (desünatarios), están obligados a ceñir sus actuaciones
a los modelos conductivos que se plasman en aquéllas, mediando prohibi-
ciones o en su defecto mandatos de realización, cuya contravención puede
generar ríesgos no permiüdos, que pueden acabar en situaciones de lesión.
Por consiguiente, aparece la necesidad por penalizar las conductas impru-
dentes, a fin de reforzar los cometidos preventivo-generales de las normas
de sanción, sobre todo, cuando las conductas típicas atacan bienes jurídicos
personalísimos. Garantla esencial, si pretendemos encuadrar la intervención
punitiva a los principios de subsidiariedad y de última raüo.

Como tuvimos oportunidad de apreciar, en el caso'de los delitos de

homicidio, su variante culposa despliega una ímportante labor político cri-
minal, sobre todo tomando en cuenta que la realidad social, refleja una alta
estadÍstica de mortalidad a causa de la comisión deltipo penalprevisto en el
artículo 111o del C.P., y siesto es así, debe concluirse que no requiere mayor-
262 DenecHo pENAL - P¡ntg gspec¡¡,1: Tovo I

tutela penal, a través deltipo culposo, la vida humana, sino también la salud
de las personas. Máxime, si las lesiones son consumidas ya en el tipo de
homicídio, por lo que sería ilógico dejar fuera de una mayor tutela al cuerpo
y salud de los individuos.

La tipificación de las lesiones culpas constituye un fin legítimo de un

Derecho penal moderno, que aspira a lograr un máximo de protección para
los bienes jurídicos preoonderantes, sin que ello suponga una intensificación
ilegítima del plano de actuación del mismo.
cuestión importante a relevar, es que la aplicación deltipo penal pre-
visto en el artículo 124o, ha de concretizarse de forma subsidiaria, cuando
no resulta de aplicación el artículo 111o del c.P.; dicho de forma simple, si la
desobediencia normativa proviene de una infracción del deber de cuidado,
a efectos de ajustar la condupta al radio de acción de la norma, bastará con
valorar el disvalor del resultado; si luego de transcurrido un lapso de tiempo,
toma lugar la muerte de la víctima, pues no se podrá variar la tipicídad objeti-
va de la conducta, no se puede sostener la imputación objetiva del resultado,
en la previsbilidad de la previsibilidad; de todos modos si el resultado letal,
se da en un tiempo corto, no habrá problema de atribuir responsabilidad por
homicidio culposo, siempre y cuando dicho estado de disvaror, haya podido
ser previsto por el autor, desde la perspectiva de una diligencia ordinaria: si
como resultado de una accidente automovilístico, el atropello a un peatón en
principio sólo dio lugar a unas lesiones graves, pero luego de dos días que
entro en coma el paciente, éste fallece.
Todos los aspectos mencionados, deben ser adecuadamente canali-
zados en sede procesal, a fin de cautelar los principios consustanciales al
acusatorio y al debido proceso.

2. TIPO OBJETIVO

La modalidad típica'en cuestión hace alusión, al que "por culpa", causa

a otro, daño en el cuerpo o en la salud, esto quiere decir, que primero debe
descartarse el dolo, para ello debe verificarse que el riesgo no permitido
creado por la conducta del autor, no era cognoscible por el mismo, que no
tomo conocimiento efectivo (dolo eventual), de que su comportamiento tenía
aptitud de lesión para el bien jurídico protegido, Luego, podrá hablarse si se
trata de una culpa consciente o inconsciente, cuestión que podría tener im-
portante, a efectos de graduar la pena por eljuzgador, mas dicha distinción
no esta contemplada de lege lata.

segundo, debe analizarse si el autor infringió una norma de cuidado,

el deber que le estaba prescrito por ley, que le exigía adecuar su conduc-
 Tirwo I: Dsrrros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 263

ta conforme ciertos parámetros regulados en la normatividad aplicable, de

acuerdo a la actividad desplegada; a dicha información, habrá que agregar
lo siguiente: que la contravención normativa haya generado un riesgo jurídi-
camente desaprobado, esto es, que la acción haya desbordado el plano de
legalidad, a partir de ahí, se podrá saber si es que ha ingresado al ámbito de
protección de la norma.
Tercero, que el resultado lesivo acontecido, sea la efectiva concreción
del riesgo no permitido atribuido al autor, para tales efectos, debe descartar-
se que el disvalor antijurídico exteriorizado en un estado de lesíón, no sea
productos de otros cursos causales -concomitantes o sobrevenidos-, que
hayan de basar la imputación objetiva por el resultado; v.gr., si bien el con-
ductor había sobrepasado la velocidad permitida por las reglas de tránsito,
se advierte que las lesiones del transeúnte, fueron causadas como conse-
cuencia de su indiligencia, por haber cruzado la pista (carretera) de forma
intempestiva y por una vía anti-reglamentaria (auto-puesta en peligro), en
todo caso, ante una duda, no cabrá otra posibilidad que absolver al imputado
de acuerdo a los alcances del in dubio pro reo.
Para Tnunnrr SuMRLLR, las lesiones culposas deben reunir las carac-
terísticas propias de todo delito imprudente, cuyo contenido del injusto está
integrado por: a) la parte objetiva del tipo, constituida por la infracción, me-
diante acción u omisión, de la norma de cuidado, exigible en eltráfico (des-
valor de la acción), formada por un. doble deber de prever el peligro y de
acomodar la conducta a tal previsión; b) la parte subjetiva, concretada en el
dolo referido meramente a la conducta ireligrosa pero que no alcanza el re-
sultado típico, sin que sea necesaria la concurrencia efectiva de la previsión
aproximada del pelígro (según sé produzca o no estaremos ante una culpa
consciente o inconsciente, ambas con idénticas consecuencias punitivas); c)
la causación de un resultado típico imputable objetivamente a la conducta
peligrosa (desvalor del resultado), sin el cual el hecho permanecerá impune
(no caben las formas imperfectas de ejecución)sa8.
Eltema del resultado, en cuanto a su disvalor, con-lo se dijo antes no se
trata de una condición de punibilidad, pues ambos planos de disvalor forman
conjuntamente el injusto típico en las lesiones culposas; si las lesiones no
llegan a concretizarse, no hay conducta que penalizar.
El daño en el cuerpo o en la salud tiene por común denominador el nú-
mero de dlas mínimos de asistencia facultativa o de impedimento de trabajo

548 T¡ueRr Suu¡r-r-¡, J.M.i Comentaríos a la Pafte Especial del Derecho Penal cit., ps.
127-128.
264 DrREcHo pENAL - Pnnrg Esp¡cr¿,1: Tor',ro I

de la víctima, prescindiéndose, por tanto, de la enunciación casuística, como

sucede en las lesiones dolosas5ae; situación que ya no es tanto así, luego de
la modificación producida en el articulado por la Ley No 27533 del2Q02.

2.1. Acción penal pública

En el marco del tipo base de las lesiones culposas, se estaÜlece que

la accíón penal será promovida de oficio, esto es, no se requiere que el pro-
pio ofendido sea quien denuncie el hecho antes las autoridades estatales
competentes, estando facultado para hacerlo cualquier ciudadano o, que las
agencias predispuestas ní bien tomen conocimiento de la noticia criminal,
de forma inmediata den curso a las investigaciones que correspondan, de
conformidad con los principios de legalidad procesal, de oficialidad y de obli-
gatoriedad en el ejercicio de.la acción penal.
El cambio en el sistema persecutorio de este injusto, se dio como con-
secuencia de la dación de la Ley No 27054 del 23 de enero de 1999, pues
hasta antes de dicha fecha la acción penal era potestad únicamente atribuida
a la víctima. ¿Cuáles fueron los factores que incidieron en taldeterminación?,
pienso que en principio cuestiones de orden crimínológico, en vista de la
abultada estadística criminal así como la que ingresaba a la 'cifra negra", y
segundo punto, ante la naturaleza indisponible del bien jurídico tutelado, al
margen de los reparos que ello pueda levantar. No habría razón de porque
sólo las lesíones dolosas eran perseguibles de oficio, el hecho de que la
afectación corporal y/o fisiológica, sea producto de una acción negligente del
autor, no es motivo suficiente. Máxime, no entendernos porque el homicidio
culposo, sí es perseguible penalmente de oficio.
La alarma socialque importa la comisión de estos injustos determina,
que su persecución no pueda estar condicionada a instancia del ofendido,
como una vía legítima de fortalecer los fine preventivos generales de la nor-
ma de sanción y la función tutelar del lus puniendiestatalsso.

2.2. Formas agravadas

Dice la norma que: "La pena privativa de libertad será no menor de tres
años ni mayor de cinco años e inhabilitación, según corresponda, conforme
al artículo 361 rncisos 4, 6 y 7, cuando el agente haya estado conduciendo
un vehículo motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de
ebriedad, con presencia de alcohol en Ia sangre en proporción mayor de 0.5

549 Peñn Cesnena, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 326.
550 Así, Nuñez, R., Derecho Penal Argent¡no. Parte Especial, T. lll, cit., p. 197.
 Tirulo I: Delrros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA SALUD 265

gramos litro, o cuando sean varias las víctimas del mismo hecho o et delito
resultare de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito".
La inclusión de este párrafo, se contiene de forma idéntica en el caso
delHomicidio culposo.
La primera modalidad describe un particular estado fisiológico, pro-
ducto de la ingesta de bebidas alcohólicas y/o el consumo de estupefacien-
tes (drogas en general), cuyos efectos en el organismo humano, provocan
una serie de estragos, debilitando las facultades psico-motrices, de forma
tal, que el individuo pierde en parte su capacídad de autodeterminarse con-
forme a sentido. En este caso, no estamos a un pretendido estado de inim-
putabilidad (alteración transitoria de la conciencia), pues ha de fijarse según
las consecuencias del actio Iibera in causa culposa.

Nuestra legis{ación positiva se ha inclinado por fijar un límite, en cuan-

to al nivelde alcohol en la sangre se refiere, concretamente 0.5 gramos litro,
cuya acreditación se revelará con la prueba de alcoholemia. Resultando fun-
damentaleste medio de prueba (preconstituida), para que se puede promo-
ver la acción penal, con ello la posibilidad de imponer una pena a la persona
del infractor de la norma.
Cuestión importante a destacar, es que no bastará con que el autor se
encuentre afectado con el nivel de ingesta de alcohol que hace mención el
tipo penal, para que podamos atribuir responsabilidad penal. Se debe cons-
truir eljuício de imputación objetiva, de que la muerte del sujeto pasivo sea
la efectiva concreción del riesgo no pérmitido creado por el sujeto activo
(conducción etílica); sino, estaríamos fundado la imputacíón delictiva en tér-
minos puramente "objetivistas", contrario al principio de culpabilídad; pues,
siqueda acreditado que la muerte del peatón no obedeció a la conducta del
autor, sino como consecuencia de un obrar negligente de la propia víctima
(auto-puesta en peligro), no puede establecerse la imputación objetiva por
dicho resultado.
lgual pena merecerá, el autor, cuando sean varias las víctimas del mis-
mo hecho, refiere entonces, a un concurso ideal de delitos, a menos que el
legislador hubiese querido referirse al primer párrafo, lo cual resulta más co-
herente, si se tratase de la misma modalidad, basta con aplicar las reglas pre-
vistas del artículo 48o del C.P., que fuese modificado por la Ley No 28726 del
09 de mayo del 2006. Si producto de una unidad de acción resulta una plu-
ralidad de resultados antijurídicos, la muerte de varias personas, bastará con
aplicar las consecuencias de la figura concursal anotada, siendo innecesario
su inclusión en el tipo penal. Pareciese que la intención ha sido de procurar
que el autor, sea reprimido con la pena más grave de este articulado, cuando
la acción típica arrastra varias víctimas; bastará que sean más de dos.
266 DEnr,cHo pENAL - P¡,Rre especlnr-: Touo I

Así, también cuando eldelito resu/fe de la inobservancia de /as reglas

técnicas de tránsito. Hasta antes de la modificatoria, provocada por la tei N"
27753, dicha hipótesis se encontraba reglada en el último párrafo deltipo pe-
nal in comento. El hecho de estar conectada la conducta con el tráfico vaiio,
da lugar a una mayor penalización. Para la concurrencia de esta circunstan-
cia agravante, no es suficiente de que el autor haya contravenido una norma
técnica (código Nacional de Tránsito), sino que esta conducta debe haber
creado un peligro jurídicamente desaprobado, que finalmente ha dado con-
creción alresultado lesivo. Punto importante para evitar la criminalización de
meras desobediencias administrativas.

la sanción punitiva debe agregarse, por motivos de orden preventivo,

la aplicación de la pena de inhabilitación, según lo previsto en los incisos 4,
6 y 7 del artículo 360 del c.P.: incapacidad para ejercer por cuenta propia o
por intermedio de tercero, p.rofesión, comercio, arte o industria; suspensión
o cancelación de la autorizabión para portar o hacer uso de armas dó fuego,
y la suspensión o cancelacíón de la autorización para conducir cualquier tipo
de vehículo. consideramos que la'pena oe inrra'bil¡tación, dado su carácter
represivo, debe circunscribirse a la actividad que se estaba desarrollando
cuando se cometió el delito, y no otras, pues síno, estamos desnaturalizando
su fundamento material. El hecho de suspenderse el permiso de conduci¡
es mas que suficiente, el resto de privaciones de otra Índole, atenta contra el
principio del non bis in idem.

t.?.r. Agravación por la naturaleza de la conducción defectuosa

La pena será no menor de fres años si et delito resulta de la inobser-

vancia de reglas de prcfesión, de ocupación o industria y cuando sean varias
las víctiqnas del mismo hecho. circunstancia que se sustenta en los especia-
les debéres funcionales que son infringidos por el autor.
CLlando a un individuo se le atribuyen ciertas atribuciones, determi-
nados roles, se exige a su vez, que dicha actuación se ejecute en estricta
observancia a las normas que la regulan, en orden a impedir que se puedan
generan estados disvaliosos, con aptitud de lesión para el bien jurídico prote-
gido. Juício de valor que propone un mayor reproche culpable, sumado a una
desvaloración del injusto agravada.
Se hace mencíón, por tanto, a actuaciones negligentes, de impericia
profesional, etc, que han de traducirse en un juicio de mayor desvaloración,
pues a dichos indivíduos la exigibilidad de una actuación conforme a derecho
es mayor, en vista de la naturaleza de la actividad desplegada.
La realización de cierias actívidades, como la médica o la realizada en
la construcción civil, requieren de una mayor sujeción a las regtas que las go-
biernan, es que la propia naturaleza de éstas importa un riesgo ya connatural
 Tirulo I: Del¡ros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 267

para la vida y la salud de las personas que pueden verse involucradas, por
lo que, debe asegurarse contar con las medidas de precaución necésarias,
para neutralizar adecuadamente los peligros que puedan generarse, y la úni-
ca forma, es actuar con arreglo a Ley.
Lo que no se explica porqué una negligencia médica, que ha causado
la lesión fisiológica de una persona, vaya a merecer una menor pena, que
la impericia automovilística, no acaso en ambos se requiere de la mayor de
las prudencias en la realización de la actividad. Máxime, en el caso de los
galenos, se trata de personas, que por sus conocimientos especializados,
la exigibilidad es mayor, por tanto, el nivel de reproche individual. Situación
normativa que no se condice con los principios de proporcionalidad y de
culpabilidad.
Cuestión que debe agregarse, es que en estps circunstancias agra-
vantes, la acción penalserá promovido de oficio, y que en el caso del último
párrafo, eljuzgador podrá aplicar la sanción de inhabílitación de forma acce-
soria, según lo previsto en el artículo 40o del C.P., db acuerdo a lo contem-
plado en el inc. 7) del artículo 36o (in fine): "Suspensión o cancelación de la
autorización pan conducir cualquiertipo de vehículo".

LESIONES AL FETO

Art. I24-A.- (EI que causa daño en el cuerpo o en la snlad. del cmcebid.o,
será reprimído con pen6 frfuativa d.a libertad no ?nenor d¿ un nño ni
mtyor d.e lresD,

1. NECESIDAD DE LA INCRIMINACIóN

La función esencial del Derecho penal es la protección preventiva de

bienes jurídicos, para lograr dicho cometido el legislador debe recoger to-
dos aquellos intereses jurídicos -de rango constitucional- (directa o indirec-
tamente), a fin de reprimir aquellas conductas que signifiquen un ataque a
su intimidad.
La política criminaldesarrolla dos tareas fundamentales: primero, ana-
lizando laS normas jurídico-penales, a fin de encontrar sus falencias, vacíos
y/o defectos, determinado que comportamientos ya no requieren ser pena-
lizados, lo que a su vez le permite proponer de lege ferenda,las reformas
legislativas que sean necesar¡as para garantizar precisamente la labor fun-
damentaldel Derecho penal. .i
' Dicho lo anterior, nuestra legislación punitiva presentaba un vacío en
cuanto a la debida protección del concebido, pues sólo es objeto de tutela,
ánte áquéllas coñductás que se dirigen a su eliminación, que cobran vigencia
268 Denecuo pENAL - P¡,Rre especr.rl: Tovo I

normativa mediante los injustos de aborto; pero es que, el feto puede verse
lesionado ante ciertas maniobras y/o conductas, que no necesariamente se
dirigen a la interrupción del proceso de gestación (manipulaciones genéticas).
O siendo así no adquieren concreción final según el plan criminal del autor,
nos referimos a una tentativa de aborto, que al margen de ser ya punible, po-
día ya provocar lesiones al feto, lo que caía en un vacío de impunidpd.

Go¡rzÁrcs Rus, comentado la legislación de su país (España), escribe

que el Título lV constituye una novedad del Código que viene a salvar los
problemas que se planteaban en la anterior cuando se pretendía provocar
elaborto sin conseguirlo, quedando como consecuencia de ellos lesiones al
feto, o cuando las misma se producían como efecto secundario de medica-
mentos administrados durante el embarazo, por enfermedades contagiadas
o contraídas por la mujer durante el mismo o como secuela de tratamientos
médicos inadecuados aplicados alfeto o a la misma madre551.
En resumidas cuentas, la concebido merece la mayor protección jurídi-
ca posible, en este caso ef derecho punitivo ha de extender su tutela a todos
los ámbitos sociales, donde se advierta conductas nocívas que pongan en
riesgo su normal desarrollo, de conformidad con la aspiración garantista que
se desprende delartículo 2.1 de la Ley Fundarnental; tomando en cuenta que
hoy en día aparecen una serie de procedimientos médicos, en eltratamiento
de salud de la gestante, que pueden fácilmente lesionar alfeto.
Cuestión aparte a saber, es que se debe delimitar con exactitud, cuan-
do empieza a irradiarelámbíto de protección delartículo 124o-A, es de verse
que la pena que se conmina en dicho articulado, es mucho menor que las
que se han previsto en el caso de las lesiones dolosas graves y leves, des-
critas en los artículos 121o y 1220 del C.P.. I

Hemos sostenido, que en el caso de la deli¡nitación normativa entre

los delitos de Homicidio y Aborto, viene informado por el inicio del proceso
del parto, ni bien comienza los actos que dan lugar al alumbramiento del
niño, son los tipos penales del artículo 1060 y ss, los que resultan aplicables,
cuyo incidencia limite viene marcada por la anidación del óvulo en la cavidad
uterina. En igual medida, sucede en el caso de las lesiones, cuando comien-
za el proceso del parto, serán los tipos penales primeros del Capítulo lll, lo
que se adecuan al supuesto de hecho. Empero, la problemática surge, en
el marco de la dimensíón temporal del delito, cuando la acción típica toma

551 Go¡¡áres Rus, J.J.; EI aboño. Lesiones al feto, cit., p. 132; Ver al respecto, V¡r_lr Muñrz,
J.M.i Comentarios a Ia Parte Especial del Derecho Penal, cit., ps. 145-146; CnReoNa-l
Mereu, J.C./ GonzÁ¡-ez Cuss¡c, J.L.; Lesiones, cit., p. 157; Ar_oxso oe Escaurue, A.; De
/as /esrbnes al feto, cil., p.79.
 TÍrulo I: Drlrros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA SALUD 269

lugar cuando el objeto material es el feto, pero las manifestaciones exteriori-

zadas de lesión recién se hacen notorias cuando el nascíturus adquiere vida
independiente; para ello, se deberá remitir a la esfera subjetiva del injusto,
sí el ámbito cognitivo del autor sólo abarcó la entidad del objeto material, en
cuanto al embrión, sólo será constitutivo de lesiones al feto, pero si dicha
esfera cubrió también la posibilidad de que los efectos nocivos de su acción,
puedan ya repercutir en la salud de una vida independiente, será cálificado
por los tipos penales ordinarios de lesiones.

A efectos de típicidad penal, (...) no es riécésario qúe la lesión o la en-

fermedad permanezca o sea idónea para permanecer en el nacido vivo; en
otros términos, aun cuando el feto supere a lo largo de la gestación la lesión
o enfermedad producida eltipo se habrá consumadoss2.

El bien juríQico tutelado es la salud del feto553, en cuaresquiera de las

dimensiones que se fijaron en elestudio preliminar de esta capitulación, que
se ve afectado ante aquellos ataques dolosos, que producen un serio menos-
cabo a su integridad. se requiere, como objeto material, la existencia de un
feto sano. Ello descarta la tipicidad de la transmisión genética de enfermeda-
des o malformacionesssa. se trata de alteraciones genéticas, que se generan
por ciertos factores ingerentes al organismo humano, o transmisiones here-
ditarias. cuestión distinta resulta cuando la madre es afectada por el virus
del SIDA, de forma negligente de terceros, o á causa de su propia conducta;
habría que ver el nivel de conocimiento para poder veríficar el dolo.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, inclusíve la madre, el tipo penal no ha

cerrado el círculo de destinatarios; de todas formas, tal vez hubiese sido pre-
ferible, establecer una distinción penológica, cuando las lesiones se acome-
ten sin consentimiento de la madre, y cuando son realízadas por un galeno.

2.1. Sujeto pasivo

En definitiva, sólo lo es elfeto, elfruto de la concepción, que por cues-
tiones biológicas y/o orgánicas se encuentra encapsulado en el vientre de
su madre; por lo que esta última no puede ser considerada sujeto pasivo.

552 V¡rr-e Muñz, J.M.i Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 148.
553 Asf, AloNso o€ Escaurrre, A.; De /as /esiones al feto, cit., p. 159.
554 C¡nao¡¡eLL M¡reu, J.C./ GorzÁ¡-ez Cuss¡, J.L.; Lesrbnes, cit., p. 158.
270 Denecgo pENAL - PnRte rspecr¡¡-: Tovo I

Máxime, si aquélla puede ser sujeto activo de la acción y/o omisión dolosa
que da lugar a al realización típica.

2.3. Conducta típica

Elencuadramiento típico que se contiene en elartículo 124o-A, no des-
críbe de forma especÍfica la forma de cómo puede cometerse el:del¡to, lo
que resulta plausible dada las variedad de modalidades, por las cuales se
puede alcanzar la perfección delictiva, garantizando con ello la vigencia del
principio de legalidad.
Ahora bien, muchas veces será la madre, la que ejecuta la conducta
típica; cuando se encuentra en el proceso de gestación, asume una serie de
restricciones, tanto en el régimen alimenticio como la abstención de ingerir
ciertas sustancias (drogas, fármacos, etc.), que por su contenído, pueden
causar un grave riesgo para la indemnidad de su híjo. Así, también en al-
gunos casos, sobre todo en embarázos complícados, el ginecólogo puede
prescribirle la toma regular de cierta medicación o ciertas indicaciones, cuyo
incumplimiento puede dar lugar a la generación de estragos en el concebid-o;
siendo así, concluimos que también puede cometerse este delito en comi-
sión por omisión.
También se comprenden los casos en que es la propia mujer la que
ingiere sustancias o realiza actividades con conciencia de que pueden pro-
ducir ese efectosss; en el caso de que la embarazada este buscando su pro-
pio aborto, y empieza a ingerir sustancias, destinadas a tal fin, pero no se
produce el resultado deseado, de todos modos pueden acaecer lesiones al
feto, que podrán ser objeto de punición siempre y cuando sean cubiertos
por la esfera cognitiva de la autora (dolo eventual). En este caso, estaríamos
frente a un concurso idealde delitos, de una tentativa de aborto con lesiones
al concebido, sin embargo, se debe descartar el primer delito, de acuerdo
a las consideracíones que se esgrimieron, en cuanto a la no punición de la
tentativa de auto-aborto.
Puede en algunos casos, que la gestante, a pesar de dicho estado, se
someta a operaciones de cirugía estética, sabiendo perfectamente, que pue-
den poner en riesgo la incolumidad de la salud del nasciturus, y si de aquella
se provocan lesiones, será objeto de punición, en coautoría con el médico,
siempre y cuando éste sabía de que estaba embarazada, y que la operación
constituía un riesgo concreto para la integrídad corporal yio fisiológica del
concebido.

555 GoNzAus Rus, J.J.; El aborto. Lesiones at feto, cil., p. 135

 Tlrulo I: Deuros coNTRA LA vIDA, EL cuERPo Y LA sALUD 271

3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El dolo es concebido en su variante directa, como conciencia y volun-

tad de realización típica, en este caso, el autor debe dirigir su acción lesiva a
producir un menoscabo a la salud del feto; basta con el dolo eventual556, de
que la esfera cognitiva del autor cubra la alta probabilidad de que la conduc-
ta (iesgo no permitido) pueda generar una lesión al concebido. Para estos
efectos, es preciso que el agente conozca del estado de gravidez de la mu-
jer, pues de no ser así, por mas que se presente el resultado que la norma
describe, no podrá verificarse la existencia de al menos: dolo eventual; si el
autor impulsa su acción a lesionar a la madre, sin saber que estaba embara-
zada, sólo se le podrá incriminar por lesiones (graves o leves), con respecto
a la mujer. Siguiendo el mismo ejemplo, si el agente, sabe perfectamente
que esta embarazada la mujer, y aun si la golpea en el vientre, no obstante
el factor volitivo apuntaba sólo a la causación de lesiones a la gestante, al
conocer que su conducta podía también provocar lesiones al feto, se deberá
admitir un concurso ideal de delitos, dando cabida alartículo 1240-4.
También se configura un concurso ideal de delitos, cuando al agente
intenta eliminar la vida del concebido sin éxito (tentativa de aborto con dolo
directo), siempre y cuando se pueda imputar a titulo de dolo eventual las
lesiones alfeto557, no se puede decir en esto caso que el aborto tentado con-
suma a las lesiones al feto, pues no necesariamente el inicio de la ejecución
típica del aborto supone una agresión directa al nasciturus; puede concurrir
por otro lado, con el tipo penal de manipulación genética (art. 3240).

Si la mujer, no es diligente al suministrarse ciertas medicinas, es decir,

toma más allá de la cantidad necesarias, y a consecuencia de ello, se causa
lesiones al concebido, habrá que negar la imputación delictiva por el injusto
in examíne, pues sería en realidad una actitud negligente, y la culpa no eS
punible, con arreglo al principio de legalidad.

El artículo 158o del C.P. español, reprime las lesiones al feto, a título
de <imprudencia grave>, sólo con respecto a terceros, se excluye del círculo
de autores a la embarazada. Modalidad de incriminación que no se ajusta
a los patrones de un Derecho penal mínimo, de acorde con el princípio de
subsidiariedadsss.

556 Asl, Go¡¡zÁus Rus, J.J.; El aborto. Lesiones a/ fefo, cit.' p. 135.
557 Asf, Cnnao¡¡eul M¡reu, J.C'l Gonár-ez Cuss¡c, J'L.: Lesiones, cit., p' 159'
558 En contra V¡uu Muñtz, J.M.i Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cil.,
ps. 149-150.
 :

Capfrur-o lV
EXPOSICIÓN A PELIGRO O ABANDONO DE
PERSONAS EN PELIGRO

1. ESTUDIO PRELIMINAR

Los injustos penales que han sido examinados en páginas anteriores,

responden a un estado de lesión, constituyen delitos de resultados, en el
sentido de que su efectiva realización típica está condicionada a que se ex-
teriorice y/o se modifique el objeto material del delito. Dicho así: tanto en los
delitos de homicidio, aborto y lesiones, la punición se dirige principalmente
a reprimir, esfados de lesión, que dan lugar en el disvalor del resultado, con
ello la muerte de una persona, la eliminación del fruto de la concepción y
un menoscabo significatívo en la salud de la víctima, quiere decir, que ha
revelarse una mutación del objeto material del delito, de la forma como se
encontraba antes de la comisión det hecho punibte en comparación a su es-
tado post-delictum.lmportan en todo caso, manifestaciones delictivas, que
expresan una transformación del mundo físico.
un Derecho penal que se orienta a tutelar los bienes jurídicos más
importantes para el individuo, v.gr., la vida, el cuerpo y la salud, no sólo
ha de intervenir en la esfera de libertad ciudadana, mediante los delitos
de homicidio y lesiones, sino que ha de adelantarse a dichas situaciones,
mediando determinadas tipificaciones penales que a diferencia de los pri-
meros, no exigen que se produzca un resultado lesivo, concretizado en la
esfera material del interés jurídico tutelado. Con ello nos referimos a los
delitos de peligro, cuya penalización no requiere que se produzca un estado
de lesión, pues basta que se verifique que la conducta era idónea y apta,
para poner en riesgo el bien jurídico, desde un doble baremo: ex
-ante y ex
-post; toman lugar, entonces las tipos penales de peligro concreto. cons-
trucción normativa que se ajusta plenamente a las nuevas exigencias de la
sociedad moderna, de conformidad con la función preventiva de las normas
jurÍdico-penales.
 Tlrulo I: Deuros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 273

Se trata de delitos de peligro concreto, cuando la ley exige que en el

caso individual, un bien jurídico entre un peligro efectivamente5se.
El adelantamiento que es objeto el derecho punitivo, en sus barreras
de intervención obedece a la necesidad político criminal de ejercer una ma-
yor tutela a aquellos individuos que por una serie de razones se encuentran
en un estado de indefensión, de vulnerabilidad o dígase en cuanto defectos
en su ámbitos de organ¡zación, por lo que las propias instituciones jurídicas
confieren a otros individuos ciertas posiciones de <<garantía> o <custodia>>,
en vírtud de las cuales, deben ejercer acciones de salvaguarda, de tutela
para que la vida y salud de los primeros no se vean afectadas-. En tal medi-
da, lo que es objeto de disvalor por el Derecho penal, es la infracción de los
deberes de tutela, de custodia, por parte del sujeto activo, al colocar en un
estado de rgal peligro la vida y/o salud, de quien se supone debería prote-
ger, ante todás cireunstancia. Lo que se vulneran son determinados deberes
especiales.
I:
Figuras delictivas que adquieren una mayor importancia, ante la pro-
liferación de una serie de actividades, circunstancias que colocan en grave
peligro los bienes jurídicos fundamentaless60. Descripción criminológica de
la denominada <sociedad de riesgo>. Estos preceptos se justifican, como
pone de relieve Ln¡¡RRcn PÉnez, a una concepción social del Derecho y res-
ponden a una misma fundamentacíón, la idea de que el Estado no sólo debe
intervenir para ordenar a los ciudadanos que se abstengan de llevar a cabo
determinadas acciones, lo que responde a la clásica concepción liberal del
Derecho, sino que, asirnismo, resulta perfectamente exigible a través del De-
recho penalla realización de conductas encaminadas a evitar situaciones de
peligro561.

Cuestión importante a sabér, que las conductas típicas no han de diri-

girse a la causación de lesiones o la muerte de la víctima, pues en este caso
los tipos penales aplicables son los de homicidio y lesíones562.
Los individuos, entonces, asumen roles, mediando los efectos de la ley,
de un contrato, de una convención o, por asunción, cuando se origina una
situación de peligro para los bienes jurídicos de terceros. Constituyen posi-
ciones sociales, que inciden la exigibilidad de ciertas conductas, dirigidas a

559 SrnueHsse, E.; Exposición y abandono de personas. En: Problemas capitales del dere-
cho penal moderno, cit., p. 82.
560 .Asf, Peñ¡ Ceenene, R.; Esfudlos de Derecho Penal. Delitos contra Ia vida..., cit., p. 328.

561 Lnr,¡nnc¡ PÉnez, C.; Omisión del deber de socorro, cit., p. 159.
562 Asf, Soren, S.; Derecho penal aryentino, T. lll, cít, p.205,
274 DeRecso pENAL - Panre espgcr¡,t-: Tovo I

estabilizar focos de riesgo, de evitar que las personas que estén a su cuidado,
se puede estar incursas en situaciones de peligro; son deberes de salvaguar-
da, cuya omisión es lo que recoge la norma jurídico-penal para criminalizar
los comportamientos que se ponen de relieve en esta capitulación.
El Derecho penal no puede esperar que se produzca la muerte o la
lesión grave de una persona, ha de adelantarse, focalizando situaciones que
revelan un pronóstico certero de peligro, tipificando comportamientos que
crean dichas circunstancias o que no hacen nada (omisión), para evitarlas.
Por otro lado, la propia sociedad genera sus propias vinculaciones y
lazos entre los individuos, nos'referimos a la solidaridad, lo que supone ac-
ciones de salvamento cuando un congénere lo requiere urgentemente, es
una cuestión que se funda en motivos de humanidad. Pero, el deber de ciu-
dadano termina, cuando la realización de la conducta salvadora, importa un
riesgo para la vida del mismo, a menos que esta sea un <<garante>.
En resumidas cuentas, podemos decir, que las tipificaciones penales
que se incluyen esta capitulación, tienen que ver esencialmente con fa infrac-
ción de los deberes que ciertos ciudadanos asumen en ciertas circunstancias,
a fin de impedir que las personas que están bajo su tutela, puedan resultar
afectadas ante situaciones de peligro concreto para su vida o su salud.

2. BIEN JURíDICO TUTELADO

El bien jurídico propuesto en esta capitulación, ha provocado una po-

lémica muy interesante en elforo doctrinal, cuyo debate trae consigo varias
formulaciones teóricas, cuyo contenido da lugar a varios comentarios.
El Derecho penal tiene como principal tarea: la protección preventi-
va de bienes jurídicos, aquellos valores que el legislador los ha catalogado
como merecedores y necesitados de tutela punitiva, por ello, en el marco de
una consideración política criminal, dichos intereses deben expresar concre-
tos ámbitos de la personalidad humana así esferas de participación social, a
fin de dotar de contenido material dichos bienes, indispensable para garanti-
zar la legitimidad de su intervención en un orden democrático de derecho.
Los injustos que se han glosado en el Capítulo lV, refieren a determi-
nadas conductas que ponen en peligro la vida y/o salud de las personas,
pero la punición de aquellas no esta condicionado a la exteriorización de un
resultado material, en cuanto a una real afectación de los bienes jurídicos
personalísimos que se ponen de relieve, en dichas tipificaciones, es decir,
debemos distinguir con precisión, la delimitación de estos delitos con aque-
llos que fueron objeto de análisis en capitulaciones anteriores (homicidio,
lesiones). Cuestión importante para definir concretos ámbitos de aplicación
 TÍrwo I: Deuros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 275

normativa, y así jltar de contenido material al bien jurídico que se tutela en

estos articulados.
Siendo así, habrá que mencionar la primera postura, definiendo al ob-
jeto de tutela como los deberes de solidaridad humana, que aparecen cuan-
do se pone en pelígro la vida o integridad personal, que da lugar a esferas
de organización que ha de dirigirse a evitar la producción de peligros dichos
bienes (Muñoz Conde). Lo que se sancíona en la omisión del deber de so-
corro es la infracción del deber de auxílio respecto al que se encuentra en
peligro, es decir, la omisión de la ayuda cuando es realmente exigible por
encontrarse el afectado desamparado y en un peligro rhanifiesto y grave563.
Por lo tanto, lo que se castiga en este delito es sólo la omisión del deber que
evidencia la indiferencia del omitente frente a la situación de peligro de la
víctima56a. \'

Señalamos en líneas anteriores, que en estos injustos, se advierte de

cierto modo, la preeminencia de ciertos lazos socialesj en cuanto a los de-
beres que surgen en una comunídad de gentes, de ayuda y de solídaridad, y
ese parece ser el fundamento en el caso de la descripción típica contenida
en el artículo 127o del C.P.. Empero, una posición así concebída configura un
contenido no muy claro de concreción, dada su subjetividad, mejor dicho al
fundarse en criteríos que no necesariamente deben estar recogidos en las
normas penales, pues en realidad las mayoría de estos injustos sí bien res-
ponden a deberes, ello no se sustenta en cuestiones de solidaridad humana,
sino en las prescripciones (obligaciones), que emanan de ciertas vinculacio-
nes sociales, que adquieren el carácter de imperativo por efectos de la Ley.
Con otras palabras, el Estado, a través de la pena, no puede imponer a los
ciudadanos ningún deber de solidaridad, porque entonces no se actúa por
este motivo, sino por sumisión a las normas565.
Constituyen determinados roles que han de desempeñar ciertos ciuda-
danos, ante determinadas circunstancias, síempre y cuando sean exigibles
por las prescripciones legales, siasumimos que son los lazos de solidaridad
humana, lo que determina su contenido, despojamos a estos tipos pena-

563 Ponnu¡-¡ CoHrRenes, G.; De la omisión del deber de socorro, cit., p. 359.
564 Ponnu-¡ Corrnenes, G.i De Ia omisión del deber de socorro, cit., p. 360; Asl, G¡nch
Aleeno, al señalar que la infracción del deber de solidaridad, constituye propiamente,
la aratio> del precepto, que no el bien jurldico directamente tutélado por la norma, y
sirven para conc¡etar los presupuestos de dicho deber sujetando la solidaridad penal-
mente exigida a aquella que resulle, en el caso concreto, necesaria y posible para la
salvaguardia de los mismos, lo que neutraliza el pelQro de un concepto evanescente
y puramente testimonial de solidaridad no merecedora de protección penal', Comenta-
rios a la Parte Especial del Derecho Penal, cil., p. 383.
C¡neoNeu- M¡ra.r, J.C.lGo¡¡¿Auez Cussnc, J.L.; Omisrón del deberde socono,cit., p.304.
276 DenecHo pENAL - PeRre especrnl: Tovo I

les de las garantías materiales que han de observarse para criminalizar los
comportamientos humanos, y ampliamos de forma inconmensurable el ám-
bito de protección de la norma, a márgenes insostenibles. Los tipos penales
despliegan un mensaje informativo a los ciudadanos -como destinatarios-,
mediando una amenaza de pena, en base a su naturaleza prescriptiva (im-
perativa), no porque pretenda reforzar los lazos sociales, en cua¡to a una
finalidad ético-social, sino como una forma de advertencia, para cáutelar los
bienes jurídicos preponderantes, confrario sensu estaríamos atribuyendo a
las normas jurídico-penales fines contrarios a su propia justificación axio-
lógica. El fin inmediato de la conminación penal, la imposición y ejecución
de la pena, es decir, de la norma penal, es, por tanto, la estabilización o la
mera imposición de las normas que existen para la protección de los bienes
jurídícos, los mandatos y prohibiciones como pauta vinculante delcomporta-
miento human0566.
Deberes meta-jurídicos, que en definitiva no se condicen con una
orientación política criminal, sujeta a'los principios limitadores del ius punien-
di estatal.
La segunda postura señala que el bien jurídico tutelado es la vida e
integridad en peligro. Y ésta no es otra cosa que, las personas, en deter-
minadas circunstancias, se encuentran en una situación de peligro, para su
vida o integridadsoT. En efecto, no se puede dudar que la vida y la salud de
las personas, sean tomadas en cuenta para íncidir en la tipificación penal,
mediante la técnica de los delitos de pelígro, pero de forma mediata, no se
dirige directamente a cautelar dichos bienes, pues dicha tarea la asumen las
figuras delictivas de homicidio y lesiones.
PoRnu-n CoHrRenns, objeta esta posición:pesde una perspectiva dual.
En primer lugar, porque lo que exige eltipo penal no es la protección de la
vida o la integridad sino que se atienda a la pérsona en peligro, por lo que
puede ocurrir perfectamente que la ayuda prestada sea inútil, no consiguien-
do la protección de los citados valores pese que a se asistió como impone la
norma. En segundo lugar, desde la naturaleza puramente omisiva del delito,
está obligado por la norma cualquiera que se encuentre a una persona en
peligro. No se puede hablar, pues, de una función de garante delobligado en
relación al bien jurídico, ya que su deber no es el impedir el resultado lesivo
de la vida o integridad de la víctima, sino sólo, genéricamente, el de actuar
prestando cualquier asistencia o advirtiendo a alguien del peligros6E.

566 Ruoorexr, H.J.; E/ fin del Derecho penal del Estado..., cit., ps. 82-83.
567 C¡neoHeLL M¡reu, J.C./ GonzÁlez Cussec, J.L.; Omisión del deber de socorro, cit., p.
305; Vid., Lnuencn PÉnez, C.; Omisión del deber de socorro, cit., p. 159.
Pont¡Llo CoruraeR¡s, G., De la omisión del deber de socorro, cit., p. 360.
 TÍrulo I: Delrros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 277

Por otra parte la punición de la omisión se desvincula absolutamente

de los resultados lesivos que hayan podido derivarse del incumplimiento de
tal deber de salvaguarda, lo que resultaría incoherente con una concepción
de la antijuridicidad material de tales conductas en clave de peligro para la
vida o integridad del desamparados6e.
En resumidas cuentas, el contenido del disvalor de estos injustos, im-
porta en realidad la infracclón de ciertos deberes institucionates, que erigen
al sujeto como garante de otro, de impedir que este último pueda verse en-
vuelto en una evidente situación de peligro, para sus bienes jurídicos funda-
mentales, pero, recalcamos, la idea no es esa, en lo que respecta al interés
jurídico tutelado, de vital importancia para distinguir las esferas de protección
en relación con los tipos penales de homicidio y de lesiones.
Lo que se pone a relucir son situaciones concretas, en las que se
advierte un peligrg para la incolumidad del sujeto pasivo, es entonces su
seguridad lo que se protege, pero no de forma abstracta, sino la <<seguridad
de su vida e integridad), que a su vez genera el deber en el agente, de evitar
precisamente, que se crepe este tipo de circunstancias5T0...Deber de actua-
ción que se sujeta a ciertos acontecimientos, no constituye una obligación
genérica de prestación, ayuda y/o fomento.

EXPOSICIÓN Y ABANDONO DE
PERSONAS EN PELIGRO

Art.L2í.-"El qrre etcpü/re a pcligro de ma¿rte o de grnve e inminente

dañ.0 n la salud o abandtna en igaales circunstancias a un mcnor de odad.
o ü una Persont incnpd.z de valme por imisma qu¿ artet legalmenn bajo
su froteccón 0 que te hallen d¿ hecho bajo su cuidad.o, serd rErimido con
pena prfuotbn de libertad. no ntenor de uno ni mayor d¿ wafio añof'.

1. FUNDAMENTOS DE INCRIMINACIÓN

Si el derecho punitivo ha de tutelar bienes jurldicos, dicha protección

debe refor¿arla en mayor medida, cuando el sujeto pasivo es una persona
que adVierte cierta <vulnerabilidad>r, personas en evidente estado de inde-
fensión, que requieren de un amparo permanente. Amparo que es ejercido
por ciertas personas, que la ley asigna, se construye así posiciones de "Ga-

569 G¡ncln Auaeno, R.i Comentartos a la Parte Especial del Derecho Penal, cil., p. 383.
570 Así, Peña C¡eRene, R.; Esludios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p.328;
Ver al respecto, Busros R¡¡¡lnez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps.
86-88.
278 D¡necgo pENAL - Pnnrs sspecl¡l: Tovo I

rantía", en virtud de las cuales se proyectan una serie de deberes jurídicos,

cuya infracción en ciertos casos, la ley penal sanciona con una pena.
Es de verse, que el Derecho penal no puede intervenir ante cualquier
clase de situación social, sólo ante aquéllas que se advierta un peligro con-
cretos para los intereses jurídicos del individuo; este es el dato a saber, que
ha tomado en cuenta el legislador a fin de dotar de contenído a la antijuri-
dicidad material, determínando ciertas consecuencias punitivas cuando el
agente esta incurso en la descripción típica que toma lugar normativamente
en el artículo 1250 del C.P.
En todo caso, la interpretación normativa que se siga de esta tipifica-
ción penal debe analizar un doble baremo a saber: que desde perspectiva ex
-ante se haya producido en realidad un peligro concreto que haya de colocar
en una situación de grave riesgo la vida y salud de la víctima, verificable des-
de una consideración ex -post.
Se trata, sín duda, de un delito pluriofensivo, pues son varios los bie-
nes jurídicos que se colocan en riesgo de lesión, ro problemático será definir
la posibilidad de un concurso delictivo.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo

No se trata en realidad de un delíto especial propio, más bien de na-

turaleza <impropia>, el radio de acción deltipo penal restringe la calidad de
autor, sólo en aquellos que asumen ciertos deberes de tutela, amparq y/o
protección, con respecto al sujeto pasivo del delito. i

De conformidad con la regla, es exigible acreditar las obligaciones,pre-

existentes de custodia, cuidado, manutención, etc5?1.
En principio dicha cualidad jurídica, la tendrán los parientes más próxi-
mos, los padres (ascendientes), quienes cuentan con la vigencia efectiva de
la patria potestad, asícomo los tutores y curadores. A este lista cabe sumar
a los descendientes, pues a la inversa, cuando sus padres están ya incapa-
citados, para auto-sostenerse, los primeros se convierten en garantes.
Así también podrán ser otros parientes que de forma circunstancial
asumen el amparo de los menores bajo su custodia, nos referimos a los
abuelos, tíos, etc.; los hermanos mayores podrán serlo, siempre y cuando
sean mayores de edad.

Peñ¡ C¡enenn, R.; Esfudrbs de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p.32g
 Tirulo I: Delnos coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 279

si de una vinculación legal hablamos, pueden darse otras relaciones

que instituyen deberes de garantía. En un hospital, los enfermos se encuen-
tran al cuidado de los médicos, enfermeros y otro personal afín, en una cuna-
jardín así como en el colegio los educadores y otros que hagan las veces,
en un establecimiento penitenciario el personal del INPE con respecto a los
presos, los conductores de expediciones peligrosas, etc.

Se incluye a las empleadas del hogar, cuando asumen el cuidado de

los niños, bajo ciertos parámetros.
De hecho, serán todos aquellos que por asunción de <facto>, han de
asumir deberes de amparo. E inclusive ilícitamente, v.gr., el que ha privado
de libertad a un menor o a una persona incapaz de abastecerse a su misma,
tiene la obligación de cuidado a fin de evitar el desamparos7z.
En forma cdnclusiva, la calidad de autor ha de instituirse a partir de la
ley, de una convención o de una conducta precedentesT3.

2.2. Sujeto pasivo

Se hace alusión normativamente a dos clases de persona:
Primero, al menor de edad, según las previsiones legales compren-
didas en el Código Civil (art. 42o), es decir, la mayoría de edad se obtiene
cumplidos los dieciocho años. Dicha referencia cronológica, lo tomo el legis-
lador para determinar el estado de inímputabilidad que se recoge en el inc.
2) del artículo 20o del C.P., como declaración de ausencia de responsabilidad
penal. El límite de los 18 años, en algunos casos podría resultar excesiva,
en vista deldesarrollo genésico, y la aptitud laboralque puede alcanzar una
persona mayor de catorce añoss7a.

Segundo, la "persona incapaz de valerse por si misman, será aquélla

que por una diversidad de circunstancias, no está en capacidad de auto-con-
ducirse de forma independiente, se advierte defectos de organización indivi-
dual, que pueden obedecer a motivos de orden rnental, fisiológico y corporal.
lncapacidad que puede aludir, tanto a un menor de edad como a un mayor de
edad. ¿Debe ser una incapacidad absoluta?, no lo consideramos así, basta
con que el individuo padezca una "incapacidad relativa", de acuerdo al lista-
do que se glosa en el artículo 44o del CC. En todo caso, eljuzgado¡ deberá
valorar la situación en concreto, a fin de establecer sí realmente se trataba

572 Peñ¡ C¡eRenn, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delítos contra Ia vida..., cil., p. 329.
573 Griterio seguído por FoxrAH Bnlesrne, C.; Derecho Penat. Parte Especial, cit., p. 130.
574 Ver, Cnneouruu Mnreu, J.C./ Go¡¡¿Auz Cuss¡c, J.L.; Delitos contn las relaciones fami-
/iares, cit., p. 379.
280 Denecso pENAL - PRnre especlnl: Tovo I

de una persona incapaz de poder desenvolverse de forma autonómica, eso

sí no es necesario que la incapacidad sea declarada como 'permanente",
basta que se presente en un determinado intervalo de tiempo.
Ahora bien, antes de entrar al análisis de la modalidad típica, debe
subrayarse que dada la especial relación que existe entre el sujeto activo y
el sujeto pasivo, en otras legislacíones esta conducta ha sido incluida bajo
una rotulación distinta. Nos referimos al artículo 2zgo del c.p. español, Título
Xll - seccián 2.a (Delitos contra las relaciones familiares - del abandono
de familia, menores o incapaces), que a la letra señala lo siguiente: "1.-E!
abandono de un menor de edad o un incapaz por la persona encargada de
su guarda, será castigada con la pena de prísión de uno a dos años; 3.-Se
impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años cuando por las circunstan-
cias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integrí-
dad física o libertad sexual del menor de edad o del incapaz, sin perjuicio de
castigar el hecho como conesponda si constituyera otro delito más grave".
Analízando en concreto la conducta, queda claro que el fundamento del in-
justo reposa en la infracción de especiales deberes legales, muchas veces
"familiares'; sin embargo para el legislador nacional, fue preferible incluír-
lo en esta capitulación575. En definitiva, es un punto a tomar en cuenta, de
acuerdo a una consideración político criminal, cuyas repercusiones no son
en realidad significativas.

2.3 Modalidad típica

Primero se hace alusión a una exposición a peligro de muerte o de gra-

ve e inminente daño a la salud o abandona en iguales circunstancias, debe
tratarse entonces, dg una circunstancia tal que haya de advertirse un riesgo
real para los bienes furídicos que se describen en el tenor literal del articuia-
do. Debe ser un peligro real (concreto), es decir, existente, de una probabili-
dad rayana de concrbción, no de un pronóstico o de una estimación subjeti-
va; riesgo que ha de ser verificado tqhto desde una perspectiva ex *ante y ex
-post, de conformidad con las particularidades del caso concreto.
La exposición'a peligro, implica someter al sujeto pasivo, a una inmi-
nente situación de riésgo para su vida o su salud. Necesariamente se produ-
cirá una traslación de la víctima de un lugar a otro, de no ser así estaríamos
ante la modalidad del "abandono". síendo así, no cabe más que afirmar que
esta hipótesis delictiva, sólo resulta configurada mediando una accións76.

575 Así, el C.P argentino, cuando en una de las modalidades típicas descrita en el artÍculo
1060 (abandono o desamparo de personas), señala: ?bandonar a su suerte a una
persona incapaz de valerse y a la que el autor deba mantener o.cuidar,.
576 Asf, Rov FRevne, L.E.i Derecho pena!. parte Especial, T-c, cit., ps. 399-400; peñn
CaeneR^, R.; Esfudios de Derecho penal. Detitos contra la vrda..., cit., p. 331.
 TÍrulo I: Deuros coNTRA LA vfDA, EL cuERpo y LA sALUD 281

Pero la variación del lugar se convierte en exposición recién cuando están

cumplidos otros dos presupuestos: se le sustrae a la víctima la ayuda ajena
(o bien otra protección subsistente), y ella entra por esa vía en una situación
de desamparosT7.
Ahora bien, cuestión controversial sería la siguiente: cuando el sujeto
pasivo es expuesto en un lugar donde seguramente será atendido sin peligro
para su vida o su salud, v.gr., la madre que abandona a su hijo en la puerta
de una institución religiosa, pero que no se marcha hasta comprobar que ha
sido socorridos78. Ello da lugar a la siguiente reflexión: primero, que la madre
en este caso, ya esta infringiendo su deber conforme a la patria potestad,
premisa fundamental para la realización de este delito, luego la forma de
comprobar que será socorr¡do, será únicamente aquella en que de propia
mano entregue a su bebe dada la conformidad de las personas encargadas
de la institución reJígiosa, pues si es éste es dejado en las afueras, y ella
observa a lo lejos, de ninguna manera se podrá decir, que no se ha configu-
rado la exposición a peligro, más por todos los peligros que implica la calle
misma. Máxime, de esa forma, por mas que vea ingresar al bebe, no hay un
certeza de que el infante estará en cuidado. En este tipo de circunstancias
no podemos determinar la tipicidad penal, en base a presunciones, sino en
estados de certeza.
Así también, cuando el padre, el tutor, emprende situaciones suma-
mente riesgosas con su menor hijo, como alpinismo, motocross, paracaidis-
mo, etc.; importan situacíones de por si peligrosas, en las cuales el agente,
coloca conscientemente a la víctima, basta pues con el dolo eventual; v.gr,
sujeto activo lleva al menor a una excursión en bote en un mar de marea
alta, sin saber nadar, por tanto debe tomarse en cuenta también las carac-
terísticas del sujeto activo, pues éste debe estar en aptitud de neutralizar las
situaciones de riesgo.
En cuanto a la modalidad del "abandono", dice Souen que puede asu-
mir dos formas: o bien llevar a la persona fuera del ambiente de protección
en que se encontraba, dejándola sin otra, en cuyo caso se procede trasla-
dando alque luego es abandonado, o bien alejándose elsujeto activo mismo
del ambiente de protección y dejando en el mismo lugar al abandonadosTe.

577 Srnuensse, E; Exposición y abandono de personag cit, p. 84.

578 Peñ¡ C¡snsna, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra ld vida..., cil., ps. 330-
331;Asf, FoHTAH B¡lesrae,C; Derecho Penal. Parte Especia/, cit., p. 129: Ver, SrnueN-
see, E.; Exposición y abandono de personas, cit., p. 85.
579 Soun, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit.,p.2O7; Ver al respecto, Pners Cnxur,
J.M; Comentarios a la Parle Especial del Derecho Penal, cil., p. 575; SrnueHsee , E.;
Exposición y abandono de personas, cit., p. 86.
282 DanecHo pENAL - Pent¡ pspecr¡,1: Tovo I

No debe confundirse el ámbito de protección de este tipo penal, con

el abandono moral y económico de alguno de los padres, con respecto a su
menor hijo, incumpliendo el deber de alimentación que la ley le exige, pues
en este caso, el autor estaría incurso en la tipificación penal prevísta en el
artículo 1490 del C.P..
No es preciso que el abandono sea definitivo, puede ser teinporario,
si con ello se crea el pelígro para el incapaz requerido por la figura58o. Y el
abandono de deber de guarda implica inobservancia de las funciones de
vigilancia y custodia requeridas por la persona del menor o del incapaz, que
como tales funciones se cumplen o no se cumplenssr.

Aspecto de relevancia es que el abandono que exige la norma, a efec-

tos de punición, debe ser interpretado en el sentido de que el sujeto pasivo
no esté en capacidad de enfrenar exitosamente los riesgos que hayan de
poner en peligro su vida o su salud, lo cual no será así si otras personas
están en capacidad de ejercer sobre aquellas actos de tutela y/o guarda. En
la legislación alemana, S 221 del C.P. alemán, en su descripción literal se
hace mención a que se abandone en situación de desamparo, lo que lleva a
SrRUEr.rssE, a señalar que la víctima se halla en situación de desamparo cuan-
do no puede aventar por sí misma un peligro grave para su vida -y según la
opinión dominante, también para su salud-562.
Piénsese en el padre, que deja a su menor hijo de seis años en su
casa, encerrado, sin contar con las medidas de seguridad necesarias, con
pocos víveres, por dos días, y sin haber avisado a otros adultos, que puedan
cuidar de é1. Claro, que si en este caso, se produce un resultado material, le-
siones graves o la muerte del menor, habrá que valorar si podría tratarse de
un homicidio culposo por comisión por omisión, tomando en cuenta la figura
preterintencional que se encuentra recogida en el artículo 129o del C.P., y sí
puede haber un concurso delictívo entre ambas tipificaciones penales, y si
la conducta del agente, fue direccionada a dichos resultados, y no muere la
víctima, resultaría una tentativa de parricidio, que pareciese ya consumir la
tipificación penal en análisis. Puede en estos casos, que el abandono cons-
tituya un medio para la concreción de una factor final "homicida", por lo que
se daría un conflicto aparente de normas, que se resuelve vía el principio de
consunción.

580 FoHrAx Beresrae,C.; Derecho Penal. Pade Especial, cit., p. 129; Así, Nuñez, R.; Dere-
cho Penal Argentino. Parte Especial, T. lll, cit., p. 300.
581 Por-¡txo N¡v¡nRere, M.; Deiifos contra las relaciones familiares (/f, cit., p. 531.
s82 SrRuensse, E.; Exposición y abandono de personas, cit., p. 84.
 Tírulo I: Delrros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 283

La madre ;:e esta con su menor hijo en la playa, se distrae con sus
amigas, poniéndose a jugar cartas, mientras que el infante se queda solo
a la orilla del mar, configurándose por un instante la situación de inminente
peligro.

Como se señaló el abandono del menor o del sujeto incapaz, que im-
plica la puesta en peligro de su vida de su integridad corporal, comporta a
su vez el inicio de la ejecucíón típica de los delitos de homicidio y lesiones
dolosas, mediante la variante de comisión por omisión, de igualforma como
se debe cáraCteiizar la variante típica del <<abandono>.

No constituye abandono la acción de dejar a un niño en los brazos de

una persona y huir, no dejarla en un lugar frecuentado y observarla ocul-
tamente hasta sea socorridas83, mediando los reparos antes anotados. Por
añadidura se debe,decir, que la entrega nb puede ser a cualquier persona,
más aun ante los riesgos de que aquéllos puedan ser traficantes de órganos,
secuestradores, violadores, etc.; por eso, Ps que en la legislación penal es-
pañola, el peligro no sólo ha de referir a la vida a o la integridad física, sino
también la libertad sexual del menor. Sólo podemos excluir la tipificación si
se trata de alguien de confianza, mas no cualquíer individuo; no olvidemos
que la punición de estas conductas no esta condicionada a la causación de
resultado alguno.
El abandono debe obedecer a una acción deliberada o al menos cons-
ciente del agente, pues sin el niño se pierde de la esfera custodia por obra
de terceros o por sus propios medios, la conducta no ingresará al ámbito
de protección de la norma. Tampoco constituye abandono cuando el padre,
se demora en llegar al colegio, para recoger a su menor hijo. Así, cuando el
médico se tarda en atender a un paciente, que se encuentra mal herido, ante
la carencia de personal de apoyo. En el caso de los educadores y/o otros
oficios afines, cuando el menor no ha sído recogido por el padre, y en vez
de llevarlo a su casa o colocarlo en la custodia de otra persona, lo abandona
en el aula.
El peligro concreto debe estar abarcado por el dolo del autor.
El peligro puede provenir de un ambiente natural (selva, jungla, monta-
ña, un lugar desolado, alta mar, etc.), sino también de los propios individuos.
En la exposición es el autor quien crea el peligro, mientras en el abandono
el peligro es creado por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, más
aún, sin su intervención584.

593 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T, lll, cit., p, 208.

584 Peñ¡ C¡enen¡, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p. 332.
 284 DenecHo pENAL - P¡Rre espec¡el: Tovo I

3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Ambas modalidades típicas sólo resultan punibles a título de dolo, es
deci¡ el autor debe dirigír su conducta a exponer al sujeto pasivo a un peligro
inminente para su vida o su salud, deseando generar dicho estado, o tam-
bién, sabiendo que su abandono puede generar dicho estado de concreto
riesgo. Por lo antes expuesto, cabe la punición con dolo eventuál5ss, basta
que la acción u la omisión incurrida, que da lugar al riesgo inminente para di-
chos bíenes jurídico, se encuentra captada por la esfera cognitiva del autor.
Eldolo de la producción de un peligro concreto requiere sólo la repre-
sentación de las circunstancias que fundamentan el peligro, no la concf usión
de posibilidad de una lesión586.
Exige la conciencíay lavoluntad de apartarse de la víctima que queda
desamparada, y la concienoia de violar el deber de manutención o cuidado
que le corresponde al autors8
Puede advertirse un error de tipo, primero en to que respecta a la
idoneidad del peligro para propiciar la situación que exige la ley, o sobre la
vigencia u extensión de los deberes de amparo y de tutela que recae sobre
su persona.

OMISIÓN DE SOCORRO

Art. L26.-(EI quc omite prestar s0c0rr0 A. tuna. ptrsnnn qae ba heridn o
incapacitadn, poní.zndo en peligro su vid.a o su salud., serd reprimido nn
pena privativn d¿ libsrtod. n0 tna.ylr de tres añ.osD.

1. JUSTIFICACIÓNPOLíT¡COCRIMINAL
Las normas jurídico-penales prescríben ciertos modelos de conducta,
estados valiosos que inciden en el respeto por los bienes jurídicos esencia-
les, y que para ello, configuran normativamente ciertas pósiciones sociales
que han de cumplirse mediante ciertas actuaciones que pueden manifestar-
se en una acción o en una omisión.
El mensaje normativo pretende calar en la psique delindividuo a fin de
motivarlo y adecuar su conducción conforme a derecho, para tales efectos

Así, Peñ¡ceeREne, R.; Esludiosde Derechopenat. Delitoscontralavida...,cil.,p.332;

Soun, S.; Derecho penat argentino, T. lll, cit., p.213; Fo¡¡rA¡¡ Bar_Esrne, C.; Derecho
Penal. Parte Especial, cit., p. 131.
586 Srnuerusse, E.; Exposición y abandono de personas, cit., p. 104.
587 Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. lll, cit., ps. 300-301.
 Tírulo I: Delrros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 28s

emplea la norma de sanción, como efecto intimidante que ha de concretizar_

se si es que el sujeto es desobediente ante el mandato normativo. si bien
es cierto somos contestes al atribuir a la norma penal el despliegue de un
contenido meramente socio-pedagógico, no es menos cierto que-dicha ca-
racterización la lleva implícita, si es que acaso de forma negativa, mediante
la disuasión, no por tanto irrelevante para evitar la generaóión del impulso
delictivo.
En esta capitulación, se dijo antes, se revela la infracción de ciertos
deberes institucionales, cuya realización importa la puesta en peligro de
bienes jurídicos importantes para la víctima. La seguridad concretá de la
vida y la salud de ciertas personas, en ciertas circunstancias; las fuentes,
habríamos de encontrarlas en el marco legal y en un campo fáctico. sin
embargo, la posición de garante, puede también aparecer por <asunción>
ante un accionar precedente del autor, cuando éste con su conducta crea
un riesgo concreto,para el bien jurídico de un tercero, asume la obligación
de neutralizar, estabilizar o disminuir los riesgos que puedan provocar un
estado de mayor lesión.
Resulta evidente que, cuando un individuo ha herido o incapacitado a
otro, se le debe exigir una conducta posterior de auxilio o de socorro, a fin
de no generar riego a su vida e integridad física, con eilo, se crean deberes
específicos de protección. Es una aplícación de la doctrina de la acción
precedente en los delitos de omisiónse8. l¿ razón de esta protección es jus-
tamente la vida y la integrídad personal, cuya situación de peligro deberá ser
conjurada por quien pueda realizarlosse.
La tipificación penal in examine tiene puntos de enlace con los in-
justos que atentan contra la vida, el cuerpo y la salud, que dan lugar a los
injustos de homicidio y lesiones; en tal medida, si se produce la muerte de
la víctima, habría que analizar sí la conducta que generó el riesgo inicial, era
suficientemente idóneo para provocar dicho estado antijurídico, dando lugar
a un homícidio culposo en concurso real con eltipo penal del artículo 1260,
pero si la conducta inicíal (precedente), fuera fortuita, la conducta sólo será
penalizada según la descripción tlpica en análisis.
Ahora bien, si en un piincipio sólo se causaron lesiones graves, pero
justamente la omisión a su asistencia médica incidió en un resultado fatal,
donde el dblo sólo abarcó la primera causación, estaría incurso en la figura
preterintencional reguladá en el último párrafo del artlculo 121o del C.p.; no
pudiendo ingresar en concurso con la Omisión de socorro, pues como vere-
mos la herida o la incapacitación de la víctima no puede haber sido propicia-
da por una conducta dolosa.

588 FoHTAH B¡¡-eslae, C.i Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 131.
589 Peñe C¡snenn, R.; Esúudrbs dá óe,recho Penat. Deiitos nntra la vida..., cit., p. 335.
286 DEnEcrio pENAL - Penrr Espectnl: Tovo I

No incide en un juicio de atipicidad penal, el hecho que el auxilio fuese

de todos modos infructuoso, para poder evitar la agravaciÓn de las heridas o
la muerte de la víctima.

2. T¡PICIDAD OBJETIVA

Tema fundamental a poner de relieve, es que la casuación de las heri-

das o el estado de incapacitación, debe obedecer a una conducta impruden-
te o en su defecto, a un resultado de carácter fortuito. De ninguna manera
se puede incluir a una actividad dolosa precedente, por el simple hecho que
resultaría un real despropósito pretender penalizar los actos posteriores al
delito cuando ya se ev¡dencia una intención de lesionar o de matar a una
persona y luego se exija una acción de auxilio. Como explica Ponrtua Cox-
TRERAS, si se desea matar o lesionar, Se real¡za dolosamente el accidente y si
se omite, más tarde, la ayuda a la víctima se apl¡caría el delito de homicidio,
asesinato o lesiones, pero no el de omisiÓn de deber de socorro ya que el
resultado producido absorbería el desvalor de la omisiónseo.
Lo dicho, parte de una deducción dogmática, pues el tipo penal en
cuestión no d¡ce nada al respecto, a diferencia de la legislación española en
su artículo 195o numeral 3), expresamente tipifica la OmisiÓn del deber de
socorro cualificada por la causación fortuita o ¡mprudente del peligro mani-
fiesto y grave. A decir de Gancia AmERo, en cuanto a la interpretación siste-
mática deltipo penal, que el legislador no sólo no ha hecho referencia explí-
cita a ambas hipótesis, sino que las ha diferenciado máterialmente alreprimir
con mayor severidad la omisión del imprudente causante del peligro que la
de su mero ocas¡onador fortuitossl. Si bien nuestro derecho positivo no hace
distinción al respecto, ello no es óbice para que eljutgador pueda justificar
una mayor pena en el caso de la causación imprudente.
No se puede excluir que la acción precedente sLa de carácter fortuito,
pues no eS la conducta precedente lo que esta penalizando, Sino la actitud
posterior de indiferencia del sujeto activo para con la vida y salud del acci-
dentado, dando lugar a los deberes que debe cumpl¡r todo ciudadano en
una s¡tuación de dicha naturaleza (Garante por asunción)5sz. No se puede
dejar de lado, que lastimosamente nuestra ley positiva, tipifica las lesiones
de resultado fortuito. Su deber de auxilio, intensificado, no se fundamenta

590 PonrLr-¡ Cor,¡tReRes, G.; De la omisión del deber de socorro, cit., p. 376; Así, Lnu¡nc¡
Penez, C.: Omisión del Ceber de socorro, cit., p. 162, C¡ReoNeLL Mnreu, J.C./ Golález
Cussac, J.L.; Omisión del deber de socorro, cit., p. 309.
591 Gnnci¡ ALaeRo, R; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cil , p. 392.
592 Ver al respecto, PoRrtr-r CoNneR¡s, G.: De la omisiÓn del deber de socorrQ, cit , p. 377.
 TÍrulo I: Delrros coNrRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 287

simplemente aquíen un genérico principio de solidarídad, sino directamente

en el principio según el cual hay que responder por los <oufpufo generados
por el propio comportamiento organizador del sujeto afectantes a esferas
organizativas de tercerosse3.
Por otro lado, la lege lata no dice nada con respecto a la magnitud de
la herida, la que a nuestra consideración debe ser por lo menos leve, pues si
ésta constituye un rasguño, un moretón, no se puede hablar de que la vida o
salud del ofendido pueda estar ante un inminente peligro.
La incapacidad debe medirse en términos varorativos, atendiendó a
que el sujeto pasivo no este en condiciones de poder conducirse por sus
propios medios, sea porque esta inconsciente o porque ha quedado con una
pierna fracturada. El hecho de que terceros puedan auxiliar a la víctima, no
enerva la antijuridicidad penal de la conducta o, de que el agente confíe en
una pronta recuper'ación.
Constituye un delíto de omisión propia, pues no se exige la causación
de un determinado resuliadosea, bastando sólo que el autor que estaba obli-
gado a realizar la acción de socorro, omita realizarla.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

Se trata eminentemente de una figura dolosa, en tanto dicho elemen-

to subjetivo abarca la siguiente circunstancia: que el agente haya de saber
primero que ha herido o incapacitado a fa víctima producto de una conducta
precedente y segundo, que dicho comportamiento precedente, esto es, la
vida y/o salud del sujeto pasivo se encuentren en franco peligro; por ende re-
sulta admisible el dolo eventualss5. Dicho así, si el autor por ejemplo atropello
a un peatón sin darse de cuenta de dicha sítuación, lo que en realidad es difí-
cil, y continua su marcha sin auxiliarlo, estaría incurso en un error de tipo; de
igual forma, si bien el agente es consciente de haber herido al ofendido, no lo
es en cuanto a su gravedad, en elsentido de que yerra sobre la situación del
peligro, pensando equívocamente que es una herida de mínima gravedad;
v.gr., choca con la víctima, pero ella continua parada, en base a ello sigue su
camino,.pe.ro después esta se desmaya producto de la colisión.
Es menester subrayar que el dolo del autor nada tiene que ver con la
conducta precedente que ha dado origen a la incapacidad delsujeto pasivo.

593 G¡act¡ Aleeno, R; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal cit., p. 391.
594 Asf, L¡¡¡nnc¡ PÉnez, C.; Omisión del deberde socotro, cit., p. f61; C¡¡iaoHeLL M¡ieu,
J.C./ Go¡rzÁr-ez Cuss¡c; Omisión del deber de socoro, cit., p. 308.
Asf,PeñeC¡anen¡,R.; EstudiosdeDerechoPenal.Delitoscont¡alaviaa...,cit.,p.SS6.-
288 Denecgo pENAL - Pnnte especrn¡-: Tor,¡o I

Si sobreviene la muerte de la víctima, como consecuencia del acto,

se podrá imputar a título de Homicidío culposo en concurso real con el tipo
penal del artículo 126o, siempre y cuando, la conducta precedente genera-
dora del riesgo, se concretizo de forma imprudente, mediando una relación
normativa entre el resultado y el comportamiento del autor, en orden a dar
vigencia a la ímputación objetiva; pues si la muerte se debió a una ausencia
de debido tratamiento médico, se interrumpe el nexo de imputación, de no
ser así, estaríamos aplicando una figura versarista. Si la conducta prece-
dente fue obra de un resultado fortuito, no se podría imputar objetivamente
el resultado, sólo se daria la punición por el articulado en análisis. Todo dolo
anterior, con el mísmo resultado, sustrae la conducta del ámbito de protec-
ción de la norma, dando lugar a unas lesiones u homicidio doloso o en su
defecto a unas lesiones seguidas de muerte.
Cabe también resaltár lo siguiente, si bien se ha dicho que la con-
ducta precedente debe tomar lugar de forma imprudente (producción de
las heridas o la incapacidad del sú;eto pasivo), visto dicho resultado, y sa-
biendo que en las lesiones de gravedad, el autor precisamente no lo auxilia,
porque, desea su muerte, no se podría imputar por el homicidio doloso por
comisión por omisión, pues la conducta que dio lugar al estado de lesión no
fue abarcada por la esfera cognitiva del autor, ello debido a que los deseos
a posteriorino pueden convertir a la culpa en dolo.

ABANDONO DE PERSONA EN PELIGRO

Art. L27.- (El que eflcuefiftñ. a un herid¿ o a cualquier otyd. personñ. elt
estad.o de graw e innúnente pelig'l y omite prosta.rle auxilio innud.iato
puüond.o hacerlo sin riesgo propio o de tercerl o se abstiene de d.ar apiso a
la autoridad, será reprimidn con panñ. pril>atiya d.e libertad no mayor de
un nñ,0 o con trei¡úa a ciento veinte días-wabd).

1. CONSIDERACIONES DE ORDEN POLÍTCO CRIMINAL

Se ha dicho a lo largo del análisis sobre tipologías criminales, que

los deberes que son quebrantados, provienen de exigencias básicas en una
socíedad que ha de vincular a sus miembros sobre lazos comunitarios de
respeto y solidaridad. Empero, los deberes que adquieren carácter de im-
perativos por la norma penal emanan de ciertas instituciones que cuentan
con amparo legal y jurídico, que han de propiciar estados de exigibilidad,
en cuanto a la tutela de los bienes jurídicos de personas, que por su estado
de vulnerabilidad y/o de indefensión, requieren ser asistidas por quienes la
ley penal ha determinado dicha obligación, incluyéndolos como pasibles de
incurrir en estos injustos.
 Tirulo I: Delrros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 289

Ahora bien, no estamos hablando en este caso de deberes legales que

se puedan asumir de facto, tampoco de una actuación precedente que exija
la realización del auxilio, sino creemos nosotros de deberes de ciudadanos.
¿Acaso no es un rol de cualquier ciudadano ayudar a otro, cuando este últi-
mo se encuentre en una situación de inminente peligro para sus bienes jurídi-
cos fundamentales?, y esto se basa no sólo considerando la solidaridad, que
debe primar entre los individuos, sino también en las posiciones sociales que
la ley recoge para determinar la exigibilidad de ciertas acciones, en cuanto
prescripciones, que deben ser cumplidas. De ser un simple deber moral se
asistencia o solidaridad social pasa a ser un deber jurídico protegido con
pena5e6.

Siendo sincero, he de revelar que la sociedad actual, mecanizada en

su propia dinamicidad y funcionamiento, el individualismo, o si se quiere el
egoísmo que impera en las relaciones de los ciudadanos, rompe el esque-
ma comunitario para llevarnos a una estructura social que ha de ver a sus
miembros atomizados en sus respectivos ámbitos de organización. Dicho
de otro modo; los individuos en el modelo de sociedad actual, han perdido
toda clase de sensibilidad, de apego hacia /os /azos comunitarios, ya no se
advie¡te pizca alguna de solldaridad humana, de ayuda hacia el proiimo, so-
bre todo cuando se trata de personas, gue por sus propias particularidades
cronológicas o psrbo-físicas, no están en capacidad de auto-conducirse de
forma autanómica. Se ye muy raramente ayudara un niño o a un anciano a
cruzar la calle o, brindarle un abrigo cuando éste lo necesita'
Vuelvo a señalar, estamos ante una sociedad mecanizada, carente de
los sentimientos mínimos de solidaridad, que en las calles de nuestras urbes,
nos refleja un paisaje desolador y como si estuviésemos en una jungla, dón-
de el más fuerte es el que prevalece, o mejor dicho el más osado. El tráfico
rodado es un ejemplo claro de ello.
Si cuestiones mínimas de convivencia comunitaria no se cumplen,
ahora bien, ubiquémonos en el estado en cuestión, esto eS, cuando varios
ciudadanos advierten que otro individuo se encuentra en un inminente pe-
ligro. Piénsese en el día a día de nuestras ciudades, cuando en ciertos lu-
.peligrosos", a vista y paciencia de todo el público, los
gares, a tOdas luces
llamados "pirañitas' despojan de todas sus pertenencias a los transeúntes
que caminan por dichas aceras, y a veces con una violencia despiadada.
Tal vez en estos casos no Se le puede exigir a los ciudadanos que in-
tervengan directamente a auxiliar a la víctima, pues su incolumídad personal
también correría peligro, situación que ha recogido la norma penal, como

596 Prñn Cnanrn¡, R.; Esfudrbs de Derecho Penal. Delitos cantra la vida..., cil., p. 338.
290 Dsnecgo pENAL - P¿Rre Especn¡-: Tor'¿o I

presupuesto de atipicidad penal. Sin embargo, si la víctima quedó herida

luego de los golpes tendida en la pista, por lo menos si se le puede exigir una
acción de auxilio. Pero, para ser sinceras, se debe poner de relieve también,
que las personas que deberían de forma inmediata intervenir ante estas ci-
taciones son los custodios del orden, los efectivos policiales que muchas ve-
ces se quieren dar por inadvertidos, y omiten prestar todo tipo de auxilio5eT, lo
que a su vez genera un malejemplo para los propios ciudadanos, én tanto se
preguntarían si la policía no interviene, porque sí nosotros. Todo ello importa
una visión cultural, ideológica y de idiosincrasia, que debe hacer cambiar a
la sociedad peruana, promoviendo la difusión de los valores que deben go-
bernar en una comunidad de gentes.
La descripción típica que se pone en cuestión en el artículo 1270 des-
pliega un mensaje de especial relevancia, en orden a configurar una socie-
dad basada en la solidaridad humana, sobre todo en el reforzamiento del rol
del verdadero <ciudadano)), cuya concreción judicial debe reparar en ciertos
elementos de juicio, a fin de adecuar correctamente la conducta incriminada
bajo los alcances normativos del injusto in examine.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo

A diferencia de las tipificaciones penales anteriores, sujeto activo de

esta figura delictiva puede ser cualquier persona, no se exige una determi-
nada cualidad legal nitampoco de haber creado la situación de riesgo, pero
sí una situación fáctica: "de encontrar a una persona herida en un inminente
peligro".

La descripción típÍca sí pone una condición, pues el deber recae,

cuando la acción de socorro, puede poner en peligro los bienes jurídicos
fundamentales del destinatario de la norma, cuestión que abordaremos más
adelante.
Podríamos decir, acota SoLEn, genéricamente, que el deber surge en
forma objetiva de la situación de peligro en que elsujeto pasivo se halle, y se
impone a cualquiera, de manera que el único problema que la figura plantea
en este aspecto es el de escoger entre todas las personas posibles aquella a
la que se hará responsable por la omisión que la figura castigases.

597 Si incurren en dicha conducta, serían pasibles de incurriren el artículo 378" del C.P..
598 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lll, ci|.,p.217; Asi, Peñ¡ C¡eRenn, R.; Esfudios
de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p. 338.
 Tirulo I: Deuros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 291

Puede darse el siguiente ejemplo: de que el padre de un niño, haya

abandonado a éste en un lugar peligroso, generándose una situación de
riesgo, ante la presencia de otra persona, que se supone debería auxiliarlo,
ante tal eventualidad, el padre sería incriminado por el artículo 125o como
autor, y el tercero como autor del tipo penal previsto en el artículo 127o.

2.2. Sujeto pasivo

La persona del ofendido es aquella que se encuentra estado de grave

e inminente peligro. Nó se exige una determinada vinculación legalo de pa-
rentesco con el sujeto activo.

2.3 Modalidad típica

\'
Se hace alusión en la construcción normativa'a dos clases de compor-
tamiento que serán analizados de forma separada.,,
Primero, cuando se omite prestar el auxilio necesario, esto es, el autor
se abstiene de realizar una conducta de socorro, de salvaguarda, de conju-
rar el pefígro inminente en que se encuentra incursa la víctima. Socorrer es
sinónimo de ayudar, esta ayuda debe tener cierta eficacia o por lo menos
socorrer hasta que desaparezca la situación de peligro gravesee.
Es importante señalar, como expone Souen, en que sí pudo prestarle el
auxilio inmediato sin riesgo, y no se prestó, eldelito queda cometido y no Se
cancela, en principio, por el aviso ulterior a la autoridad600. De ello se deduce,
que las conductas típicas que esta tipíficación recoge, deben ser valoradas
de forma independiente, pues serán las circunstancias concomitantes que se
revelen en el caso concreto, las que determinarán cuales de ellas debía reali-
zar el autor, por lo que mal se puede concebir que pueda realizar cualquiera
de elfas, ante toda situación que haga aparecer el deber de actuación.
Dicho lo anterior, dice la literalidad de la norma, que la tipicidad penal
está condicionada a que la acciÓn de socorro, no coloque en riesgo propío o
de tercero al sujeto obligado. Debe constituir un riesgo para la vida, la salud
o la libertad del sujeto obligado, de realy efectiva posibilidad de concreción.
Siel heridb esta tirado en la calle, pero en las inmediaciones están los asal-
tantes, premunidos con armas de fuego, de ninguna manera adquiere Vigen-
cia la exigencia de actuar. Asítambién, ante un bus que ha desbarrancado,
donde su! ocupantes están prácticamente suspendidos en el aire, lo que

p. 339.
599 Peñ¡ C¡snenn, R.; EsÍudios de Derecho Penal. Delitos contra la vlUa.. ., cit.,
600 Socen, S:; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p' 22A'
292 Denec¡lo pENAL - Pnnre especl¡¡-: Tor"ro I

no obsta a que el ciudadano diligente realice la acción de socorro, y si éste

muere en el intento, el derecho penal no tiene alguna respuesta que dar; en
tanto cabe señalar que las normas no pueden exigir la realización de actos
heróicos. En las playas donde el mar avizora oleajes de metraje significativo,
la posibilidad de que un bañista pueda ahogarse resulta muy probable, si
uno cualquiera, sin saber nadar se metió al mar, y si una persona que estaba
practicando wind-surf, lo encuentra, deberá socorrerlo siempre y óuando no
sea peligroso para su vida o salud. Eso sí, el ciudadano no podrá excusarse
en un probable daño a su patrimonio, para no realizar la acción salvadora,
v.gr., cuando el conductor se niega de conducir a un herido al hospital más
cercano, en vista de que se pueda manchar la mueblería del mismo o, quien
se excusa, por estar apurado en llegar a una cita de negocios.
Puede ser otra persona, en el caso de que el presunto autor omita
realizar la acción de socorro, debiendo salvaguardar a otra persona, pues
justamente se ha producido un accidente y debe llevar a su esposa a la clíni-
ca, por lo que no auxilia al herido.
En resumídas cuentas, puede decirse que dicha cláusula de exone-
ración, de realizar la conducta, que exige la norma, importa en realidad un
estado de necesidad justificante.
Habrá que añadi¡ que la excusa no podrá ser alegada, cuando elautor
esta obligado jurídicamente a soportarlo60l.
Debe advertirse una cercaníá real del evento6o2, de ninguna manera
se dará la conducta típica, si es que el ciudadano toma conocimiento de
un accidente, donde se reporta el saldo de varios heridos, por vía radial o
televisiva, o como dice Peñn Cnaaehn, cuando ante un accidente de tráfico
ocurrido a notable distancia6o3.
Entonces, sólo cuando la acüiOn de socorro importa un grave riesgo
para la vida, salud o libertad del agente, es que toma lugar, si se quiere de
forma subsidiaria, la otra álternativa típica: "de dar aviso a la autoridad"604.
¿Cómo ha de verificarse dicha modálidad?, avisar a la autoridad, debe tomar
lugar mediante vías de comunicación: primero, podrá darse directamente,
cuando el sujeto obligado acude directamente a una comisaría o por interpó-

601 Así, Sor-en, S.; Derecño penal argentino, T. lll, cit.,p.220.

602 Así, CeneoNeLl Merru, J.C./ Goruz+ez Cuss¡c, J.L.: Omisión del deber de socorrq cit., p.
305.
603 Peñn C¡anene, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 340.
604 Ver al respecto, Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cil., p.220.
 Tfrulo I: Delrros coNTRA LA vfDA, EL cuERpo y LA sALUD 293

sita persona, a una posta médica, alservicio de serenazgo, estación de bom-

beros o ante otra autorídad que hagas sus veces. Comunicarse, vía telefóni-
ca, preferentemente, luego por fax, por correo electrónico, etc.; pero para ello
deben precisarse al detalle los datos de lo acontecido, y cuestión importante
la comunicación debe darse de forma inmediata, pasado un lapso de tiempo,
sería un aviso extemporáneo, por ende, sujeto a la incriminación in examine,
el cual deberá ser acreditado con el documento pertinente, pues de no ser así
bastaría la palabra del sujeto activo, lo cual abriría un espacio de subjetividad,
pues podría decir que llamo pero que el número telcfónico estaba ocupado;
en el caso de las comunicaciones se tendrá por hecho, por la acción misma
de la policía, por ejemplo, gue acudió al lugar de los hechos.

3. TIPICTDAD SUBJETIVA
De conformidad con la descripción típica en cuestión, se requiere del
dolo, quiere deci¡ que el autor debe advertir claramente la situación contem-
plada en la norma, esto es, de que el sujeto pasivo se encuentre herido o
en estado de grave peligro para sus bienes jurÍdicos fundamentales. Resulta
admisible eldolo eventual605, en cuanto algrado de conocimiento de la situa-
ción típica.
No obstante puede presentar un error de tipo, cuando yerra el autor
sobre el estado de inminente peligro que encubre a la víctima, no es cons-
ciente de dicha percepción cognitiva, la que al ser invencible podrá eximir
de pena, igual será en elcaso de la vencible, pues es de verse'que la figura
legal rn exámine no incrimina la variantd culposa.

4. CONSUMACIÓN

Las figuras delictivas que se glosan en la presente capitulación son de

pelígro concreto, es decir, no requieren la producción de resultado alguno o,
si se quiere verificar algún estado de lesión. Constituyen delitos de omisión
propia, por lo que la realización típica ha de verse cuando elsujeto activo no
realiza la acción que describe eltipo penal en cuestión-

pen^ óos*É*, n.; Ésiuá¡ot

605 Asf, Sor-en, S.i Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 213;
do Derecho Penal. Delitos contra la vlda'..' cit., p. 341-
 Denscr¡o pENAL - P¡Rte especl¡l: Tovo I

EXPOSICIÓT.¡ ¡ PELIGRO DE PERSONA DEPENDIENTE

Art.128.-'cEl qae etcpzne a peligro la yida o la salud de una í)erslna
nlocad.a bajo su autmidad, deptendencia, fittela, curatela o ügilancia,
sea ¡rivdnd.ola de alim¿ntos o cai.dados indiEensables, sea someüénd.ola a
*abajos exceivos, inadecuados, sea abtsand.o de los m¿d.ios d.e corrección o
disciplina, sea obtigdnd.ola o inducündola. a ncnd.igar en lugares ptiblins,
será reprimifu cori ¡;enal pritaüpa d¿ libertad. /r0 ,ncnor fu uno ni moyor
d¿ cuntro oños.

En hs cdsos cn qae el agente tenga vínculo de ltarentcsco wnsanguínco o

la víaima fucre morrúr d.c d¿ce aíns d¿ eda.d, la pena será privatfua de
Iibertad no mct or d¿ dos ni mayor d¿ cua.trt s.ños.
En hs casos en qae el agente obligua o induzco a mend.igar a dos o mrís
?zrsorros colocad.as bajo su'autorid.ad, depcndcncio, tutela, curatcla o vi,
gileflcto, la pcna prbotipa de übertad. serd no mewr de dos ni m.alor d.e
cinco añosD.

1. JUSTIFICACIóN POLÍICO CRIMINAL

Las diversas tipificaciones penales que toman lugar en la presente
cap¡tulación, tienen como común denominador ejercer una mayor tutela a
quienes por diversos motivos se encuentran en un estado de vulnerabilidad
(de indefensión), por io que la ley exige la realización de ciertas conductas
a los sujetos obligados, en orden a estabilizar focos de riesgo que puedan
poner en peligro la vida o la salud de dichas personas.

La Seguridad del colect¡vo, es el bien jurídico tutelado, que adquiere

un mayor reforzamiento normativo, cuando subyace un vínculo legal entre ell
sujeto activo y el sujeto pasivo, como se sostuvo en el artículo 125o del c.p.
La exposición a peligro de muerte o de grave e inminente daño a lal
salud del sujeto pasivo, es el núcleo sustantivo de la figura de Exposición y
Abandono de personas en peligro, que toma lugar en la tipificación penal
aludida; construcción normativa que se asemeja a la descripción típica pre-'
vista en el artículo 128o del c.P., pues es de verse, que en esta figura legal,
también se hace alusión a la exposición a peligro de la vida y/o salud de
la persona del sujeto pasivo. Ha de señalarse, entonces, que este mismo
articulado vendría a recoger de forma específica conductas que también po-
drían subsumirse en el ámbito de protección del artículo 12so, que fácilmente
podrían haberse incorporado en este último, pero tal vez, la necesidad por
desplegar ciertos efectos cognitivos al colectivo, determinaron su tipificación
penal autónoma.
 Tlrulo I: Del¡ros coNrRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 295

2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo

El tipo penal en cuestión describe una específica cualidad para ser

considerado autor, dando lugar a un delito especial impropio, basado en es-
peciales esferas de organización, que implican ciertos deberes de actuación,
cuando el vínculo legal configura instituciones de amparo, tutela y curatela.
Vale para estos efectos, todo lo dicho en el caso del artículo 125o del C.P..

2.2. Sujeto pasivo

Será toda aquella persona que se encuentre unida bajo el vínculo de
la patria potestad, tutela, quratela o vigilancia, en este caso, los reclusos,
sea en calidad de condenpdos o imputados en relación con sus custodios,
los enfermos en cuanto a los galenos, enfermeros y otros, los alumnos con
respecto a sus profesores,,etc.

2.3. Modalidad típica

Primero, privación de alimentos o cuidados indispensables. Los ali-
mentos constituyen la base fundamental del desarrollo humano. Los padres
tienen por principal deber alimentar debidamente a sus menores hijos; por
ello, si es que omiten dicha exigencia, podrán ser pasibles de incurrir en
este tipo penal. Pero, téngase presente sique dicha omisión ha causado un
resultado de real afectación a la vida o salud del menor, su muerte o lesio-
nes graves, el tipo penal rn comento sérá desplazado por los tipos penales
de Homicidio y Lesiones, no puede hablarse en este caso de un concurso
delictivo, eso síel resultado antiiurídico acaecido, por lo menos, debió haber
sido previsto por el agente, para que le puede ser atribuído a título de culpa,
apreciación que debemos matizar con la figura preterintencional del artículo
129o. Empero, si podrá configurarse un concurso ideal con eltipo penal de
omisión a la prestación alimenticia.
Cuidados indispensables, ha de entenderse como todas aquellas ac-
tuaciones que deben procurarse realizar, ante ciertas circunstancias;v.gr., en
la temporada de invierno los niños deben estar debidamente protegidos de la
inctemencia delfrío, con la ropa adecuada y bajo un techo.idóneo. Dichos cui-
dados, también serán'indispensables", cuando el sujeto pasivo se encuentra
padeciendo de una enfermedad, sea o no grave, requiriendo de una medica-
ción especial, un tratamiento médico, cuya omisíón, puedé poner en peligro
la vida y/o salud del sujeto pasivo. Asimismo, cuando sufre de algún tipo de
minusvalía física o mental, pues dicho estado, amerita cuidados especiales.
296 Denecso pENAL - P¡Rre espec¡nl: Tovo I

Luego, se alude a que el agente someta a la víctima a trabajos exce-

sivos o inadecuados. Mayormente este sometimiento produce un beneficio
al sujeto activo; por ejemplo el comerciante de abarrotes que hace trabajar
a sus menores hijos lustrando botas hasta altas horas de la noche y a cam-
bio los castiga sino traen el suficiente dinero; v.gr.uo6, cuando la madre hace
laborar a su menor hija en una cantina hasta altas hora de la madrugada o,
recolectando el dinero en un night club o, en el caso del trabajo en las minas
o cualquier otro lugar inadecuado, no interesando si el menor recibe o no un
estipendio a cambío. siel sujeto activo, obliga al menor, a ingresar al comer-
cio de la prostitución, no se dará la tipificación en análisis, sino la establecida
en el artlculo 1790 del C.P. (favorecimiento a la prostitución).
Tercero, cuando elagente abusa de los medios de corrección y/o disci-
plina. La patria potestad, la tutela o la curatela, confieren a los padres, tutores
y curadores, el deber y a su vez el derecho de corrección con respecto a sus
hijos o pupilos, deber que debe realizarse con las providencias que el caso
ameríte, talcomo se desprende del artículo 74o del cNA, con arreglo al prin-
cipio de contactos'sociales mínimos'. Empero, el derecho de corrección o
dígase de discíplina, tiene ciertos límites, y éstos vienen definidos, por los de-
rechos fundamentales del menor. No existe un derecho al maltrato físico y/o
psicológico, cuando se llega a dichos niveles, ingresando al ámbito del riesgo
no permitido, por tanto a un plano de antijuridicidad; pero, si la realización del
abuso de un derecho, -proscrito según el artículo ll del Título Preliminar del
cc-, causa una lesión en la integridad física o mentaldelsujeto pasivo, elhe-
cho deberá ser calificado como lesiones, y no en base a la tipificación penal
in examine. Asítambién, existe un campo no muy fácilde delímitación norma-
tiva, con la figura de la Violencia familiar, -de naturaleza administrativa-.
La modificación producida por la Ley No 28190 def 18 de marzo del
2004, introduce una cuarta modalidad típica, cuando el autor obliga o in-
duce a la vlctima a mendigar en lugares públicas. En puridad de la verdad,
desearía dar un pronóstico positivo, en cuanto al rendimiento normativa de
esta inclusión, en mérito a la dramática realidad que se ve diariamente en las
calles de nuestras urbes, miles de infantes se colocan en las esquinas, men-
digando por unas pocas monedas. situación que en principío, motivo la san-
ción de la ley acotada, sobre la "Mendicidad", pero vayamos a ver si es que el
Derecho penal importa la herramienta eficaz para paliar dicha problemática,
pues si asÍfuese, no se explica porque esta norma tiene una aplicación nula
en los Tribunales de Justicia cuando este proceder delictivo es más que evi-
dente. No sólo los padres, sino también personales escrupulosas se dedican
al alquiler de niños, para la práctica de la mendicidad, a vista y paciencia de
las autoridades, sin que al momento se hayan tomado medidas en verdad

606 Peña c¡eneR¡, R.; Esfudrbs de Derecho penat. Delitos contra la vida. .., cit., p. 344.
 Tirulo I: Del¡ros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 29',|

drásticas contra estas personas. Es de recibo, que el solo hecho de que el

padre o la madre, ponga a mendigar a su pequeño infante en las calles, ya
importa perse un riesgo inminente para la vida y/o salud de estos menores;
que ante la causación de una efectiva lesión, habría que tipificar por lesiones
imprudentes por comisión por omisión.
El Derecho penal asume de todos modos una tarea esencialen elmar-
co de estos injustos penales, pero a la par se deben articular otros medios
de control social, que de forma inmediata puedan ameritar la adopción de
medidas, entre éstas la pérdida de la patria potestad y que el infante pase
a la custodia de centros asistenciales, procurándose la posibilidad de una
adopción. La falta de políticas de planificación familiar adecuadas, es un
factor que también incide en la problemática anotada.
Obligar importa desplegar métodos coactivos, de ejemplificaciónu. de
castigo hacia el rRenor; v.gr., amenazándole con no darle de comer,ibon
pegarle, etc.; mientras que la inducción, será la determinación de in influjo
psíquico intenso, interfiriendo en las capacidades decisorias, aunque bste
no parece ser el término adecuado, cuando elsujeto pasivo es menor de 12
años, basta con elengaño, ardid, mendacidad.

3. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
En los casos que el agente tenga vínculo de parentesco consanguíneo
o la víctima fuere menor de doce años de edad, la pena será privativa de
libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años.
No entendemos, la primera parte iet precepto, pues precisamente es
el vlnculo legal, de parentesco lo que sostiene el fundamento del disvalor del
injusto típico, más aún al referirse al parentesco consanguíneo, podrían in-
cluirse a otras personas, como los tíos, quienes pueden ser cobijados, cuan-
do se menciona al término "vigilancia". La sustantividad, habría que susten-
tarla en la edad cronológica del sujeto pasivo, pues mientras su edad sea
inferior, elestado de vulnerabilidad será también mayor.
Segundo, en los casos que el agente obliga o induzca a mendigar a
dos o más personas colocadas bajo su autoridad, dependencia, tutela, cura-
tela o vigilancia, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor
de cinco años.
En realidad esta circunstancia agravante, apunta a la misma conduc-
ta que tomo lugar en la redacción normativa del tipo base, propuesta por
la modificatoria producida por la Ley No 28190, marcando la sustantividad
normativa, a partir del número de sujetos pasivos, es decir, cuando haya una
pluralidad de víctima, traería como consecuencia un plus de mayor desvalo-
ración de la conducta tfpica, - -
 DenEc¡ro pENAL - Penre especlel: Topro I

En forma general, podemos decir, que los artículos contemplados en

esta capitulación adolecen de mayores efectos de prevención general, a ello
hacemos alusión que la pena no es suficiente, para una eficaz protección del
bien jurídico tutelado, pues el legislador debería de aparejar la inhabifitación
como pena accesoria según lo previsto en el artículo 39o del c.p., cuando se
advierta un determinado vlnculo legal entre el autor y su víctima.
.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

como toda la mayoría de delitos, se requiere la conciencia y voluntad

de realización típica, pues el autor debe saber que la configuración de cua-
lesquiera de las conductas glosadas en eltipo penal, coloque en peligro la
vída y/o salud de las personas que se encuentran bajo su amparo legal o
fáctico. Basta el dolo eventupl, de conocer que colocar a un trabajo excesivo
o inadecuado, puede crear un estado de peligro para los bienes jurídicos
fundamentales del sujeto pasivo.

5. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Este tipo penal es de peligro concreto, no se necesita para lograr la

perfección delictiva la efectiva concretización de un daño, eso sí, se debe
verificar tanto ex -ante como ex -post, que la conducta perpetrada por el
auto¡ haya creado un riesgo no permitido de un potencial estado de peligro.
sí acaece un estado de lesión, habrá que ver prímero, si es que dicho resul-
tado resultaba cognoscible para el auto¡ de ser positiva la respuesta, podría
darse la tipíficación penal por lesiones o homicidío doloso, desplazando a
la figura delictiva en análisis, y si esto no es así, sóto será imputable por la
figura delictiva del artículo 128o. Cuando la mayor afectación fuese prevísible
para el autor, la figura aplicable será la prevista en el artículo 1290.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES POR EL RESULTADO

Art. L29.-(En hs casos d¿ los nrücalos 125" y l2|o, si resalta lesióngraw

0 muerte y éstas pudia'on ser preristas, la pena serd prbativa d.e tibertad
/t0 nteltor de *es ni ntayor d.e seis años en cnsl d.e lesiríngrave, n0 menor
!
d¿ cuatro ni mayor de ocho sn ca.so d.e mwrtd'.

1. COMENTARIO

La construcción normativa de las figuras preterintencionales parece

ser una herramienta predilecta, en cuanto a los injustos que tengan que ver
 Tirulo I: Dn¡ros coNTRA LA vIDA, EL cuERpo y LA sALUD 299

con la vida, el cuerpo y la salud de las personas, tal como ha de verse en el

artículo 129o del C.P.
Los injustos penales in comento, importan la generación de focos de
peligro concreto para los bienes jurídicos fundamentales, esto es, la posi-
bilidad de que produzca un resultado grave, es una proyección fáctica que
de ninguna forma puede descartarse, pero, en todo caso, la exteriorización
del estado de lesión debe pasar por un baremo de imputación objetiva, a fin
de descartar aquellos factores concomitantes y/o sobrevivientes que hayan
podido desencadenar la antijuridicidad material-

Nos preguntamos si el factor "previsibilidad', resulta lo suficientemente

idóneo para cubrir la imputación Subjetiva, no es qué acaso toda en la vida es
"previsible", no lo es acaso, que al dejarse un niño en un calle desolada, sea
previsiQle que un psicópata pase por dicho lugar y lo rapte, no lo es también
que caiga una gránizada; por tanto, no sería mejor acudir a factores norma-
tivos dq imputación, de establecer si la conducta ingreso o no al ámbito de
protecclón de la norma, en cuanto a la creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado. Piénsese en elpadre que entrega a Su menor h'tjo a un tercero,
confiándole que ingresara atrabaiar a un centro ocupacional de menores,
pero en verdad lo coloca en un trabajo de alto riesgo, y así se generan lesio-
nes graves, autor sería el tercero, mas no el padre.
Se señala en el tipo penal que la lesiÓn grave y/o la muerte de la víc-
tima, deben haber resultado previsibles para el agente, lo que en realidad
debería dar lugar a la configuración de.lesiones y/o homicidio culposo, pero
su menor penalidad, no parece colmar las exigencias de prevención gene-
ral, que se han propuesto en esta figura preterintencional. De hecho, ante
la constatación de los resultados contenidos en la literalidad del tipo penal,
daria lugar a su exclusión tipificadora por los artÍculos 125o y 128", no puede
hablarse de un concurso delictivo, sino más bien de un conflicto aparente de
normas.
Habrá que ser cauteloso en cuanto a la dimensión temporaldel delito,
si en un principio sólo se advierte la producción de unas les¡ones graves' y
luego de un tiempo acaece la muerte, tendrÍamos que ponderar primero si
es que la relación de imputación delictiva puede mantenerse por elresultado
más grave, pues puede haber intervenido otros cursos causales, que hayan
podido incidir en dicha concreción lesiva, y segundo e[aspecto procesal, a
fin de cautelar los principios del non bis in idem y el acusatorio.
Si sólo se causan lesíones leves (culposas) y/o faltas contra la perso-
na, dichas figuras delictivas serán las aplicables.
 Tírulo ll
DELITOS CONTRA EL HONOR
 Cepirulo ÚNlco
INJURIA, DIFAMACIÓN Y CALUMNIA
,'
1, ESTUDIO PRELIMINAR

Siendo que el bien jurídico constituye una fuente hermenéutica de

primer orden, com.o criterio sistematízador de la condücta prohibida o del
mandato normativo de acción, perm¡te al intérprete situarse en el concreto
plano de protección, a fin de fijar la ratio legis, y por o$ro, como criterio de
política criminal, la de analizar críticamente el derecho positivo vigente, a fin
de controlar el rendimiento de la norma penal, fijando sus aciertos, en orden
a establecer ciertas necesidades de penalización, con ello desde una vísión
tanto de lege lata como de lege ferenda, de conformidad con la dinámica que
ha de caracterizar los procesos de reforma penal.
Nuestro texto punitivo de común idea con el derecho comparado, ha
seguido una visión político criminalesencialmente humanista, puesto que los
intereses jurídicos que adquieren en primer plano tutela penal, son aquellos
ínherentes a la condición de persona humana desde un plano ontológico y
axiológico a la vez, no pudiendo haber codificación pénal alguna, inclusíve
en Estados no democráticos, que no tutelen la vida, el cuerpo y la salud.
Los motivos, dice PEñn CRBRER¡, para situar en el pórtico de la Parte Espe-
cial las infracciones contra las personas son filosófico-jurídicas y práctico-
pedagógicos607. De recíbo, esta orientación tiene una vinculación directa con
las bases ius-frlosóficas que se desprenden de nuestra Ley Fundamental, en
cuanto a la consagración de un Estado Social, tomando como eje principalla
proclama humanista que se co'ntrae de su artículo 1o.

nñoia bien, no sólo resulta de relevancia que el Derecho penal otorgue

tutela a la vida, elcuerpo y la salud, sino que la autorrealización de la perso-
na humana y su participación en los procesos sociales, ha de depender de
otro interés jurídico que también se vincula con la propia calidad de persona,
nos referimos al "honor'.

607 Peñ¡ C¡aRene; R.; Esludios de Derecho Penal..., cit., p. 34.

304 DeRrcHo pENAL - P¡nte Espscl¡l: Tovo I

2. EL BIEN JURÍDICO TUTET-ADO EN LOS DELITOS CONTRA EL HONOR

La concepción del bien jurÍdico tutelado "honor", en cuanto a su con-

tenido material, ha sufrido toda una metástasis, producto de la misma evolu-
ción del hombre, del Estado y de la sociedad, dicha trilogía ha determínado
ciertas consecuencias directas en la protección de dicho derecho subjetivo.
En palabras de Beccaría, la palabra honor es una de aquellas que servido
de base a dilatados ¡r brillantes razonamientos sin frjarle aluna significación
estable y permanente. Hondas y acaloradas discusiones que han incidido en
toda una construcción de variedad de conceptos en cuanto a su contenido;
(...)una abundancia de clasificacíones, apunta Lnunenzo CoeErLo, que sibien
se formulan con el objetivo de cchar luz sobre el problema, acaban por su-
perponerse entre si, aumentando todavía más el desconcierto a la hora de
dotar de contenido a tan complejo bien jurídico608.
El honor como tal, no éra reconocido en todos los individuos de cierta
comunidad social, pues es de verse, que en sociedades altamente clasistas,
de raigambre plutocrática, sólo ciertos sujetos eran portadores del "honor".
Máxime, en el marco de Estados imperiales como Roma, donde algunas
personas, eran prácticamente considerados como un objeto (esclavos), sólo
sus amos poseían dicho derecho60s; es decir, mientras dichas sociedades se
definían mediando clases sociales verticalizadas, eran propensas a construír
un contenido de este bien jurídico, orientado al honor "merecido". En efecto,
sólo aquellos que contaban con un reconocimiento social sígnificativo en vir-
tud de una posición social o política expectante, eran sujetos que podían ser
tutelados en su uhonor", donde las mísmas valoraciones sociales en cierto
modo decidían quienes podían gozü de ciertos estatus, de ser estimados
como "personas honorablesr', parte de una construcción pre-jurídica610. Una
visión así concebida, desde una plano esencialmente'fáctico", tiene conse-
cuencias muy importantes en el ámbito de valoración de la conducta típica
con respecto a los delitos de injuria y calumnia, toda vez que la lesión a dicho
bien jurÍdico, no habría de responder según la veracidad deljuicio de valor
que se propala en cuanto a la imputación de haber cometido un hecho pu-
nible, en el sentido de la estimación de la reprobación social y jurídica de fa
conducta, ya habrá de afirmarse cuando dichas afirmaciones son conocidas
por los ciudadanos, no teniendo cabida la exceptio yenfafl's611.

608 Leune¡¡zo Copeuo, P.; Los delitos contra el Honor, cit., p. 14; Así, C¡nuo¡¡¡ Selceoo,
C.; Delrlos conlra el honor, cit., p. 464 O'ceLcecn¡ru, X; Libertad de expresión y sus
limites: Honor, intimidad e imagen, cit., p. 37.
609 Así, Nuñez, R,; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. lV, cit., p. 22.
610 Así, al respecto Busros R¡uínez, J; Manual de Derecho Penal. Parte Especial,
cit., p. 164.
611 Ver al respecto, LeuRe¡¡zo Copeluo, P.; Los delifos contra el Honor, cil., ps. 16-17.
 Tirwo II: Delrros coNrRA EL HoNoR 305

Luego, han de reconducirse la concepcíón del honor desde el ámbito

jurídico-penal conforme a perspectivas normativas, seguidamente introdu-
cíendo criterios "funcionales".
En principio, debemos señalar lo siguiente: el honor es un derecho
inherente a la condición misma de persona, importa un atríbuto de los indi-
viduos612 que se encuentra relacíonado con la misma dignidad humana6r3, y
con una visión no sólo personalista, sino también social del ser humano, en
cuanto a sus relación con sus congéneres, por tanto, el honor no puede ser
negado desde ningún tipo de clasificación discriminatoria, conforme al sexo,
condición socialy/o económica, proyección ideológica, culturaly/o religiosa,
caracterización étnica u antropológica, pues según nuestra Ley Fundamental
rige el principio constitucional de 'igualdad" y de tolerancia con respecto a
la diversidad, según los principios de un orden democrático de derecho. En
suma, en una sociedad democrática y pluralista, el honor es ampliamente
protegido, por esta riquísima significación, es decir, toda persona cualquiera
que sea su posición social es igual que cualquier otra61a.

El honor es una cualidad común a todos y cada uno de ros humanos,

que nos corresponde en igual medida, proporción o intensidadels.
Dicho lo anterior, cualquier persona, sea un condenado por haber co-
metido un delito, un confeso terrorista, una prostÍtuta, homosexual, barrende-
ros, mendigo o cualesquiera que pueda manifestar un comportamiento .so-
cialmente negativo', son portadores del "honof- En otras palabras, pueden
ser sujetos pasivos de los injustos de injuria, calumnia y difamación. cuestión
muy distinta, es que en algunas ocasiones, las apreciacíones, valoraciones
de menosprecío e imputaciones delictivas, al condecirse con la verdad no
puedan resultar típicas, como lo diremos más adelante, por otro, el honor
como interés jurídico adquiere ciertos grados de desarrollo, de acuerdo a
cada persona en particular.
El "honor' como se sostuvo, en cuanto a su concepción jurídica, ha
sufrido muchos cambios en los últimos años, no sólo en lo que respecta a su
propia estimación, sino también con la irrupción de otros intereses jurídicos
también importantes en el marco de una sociedad democrática. Las ideas
liberale's que fueron sentando las bases de la democracia que hoy tenemos,

612 Asf, JnÉN Veru.ro, M.; Libertad de expresión y delitos contn el Honoi cit., p. 149; MacrÁ
Gónez, R.; El Delito de lnjuria, cit., p. 85; Sor-en, S.; Derecho penal argenüno, T. lll, cit.,
p.240.
613 Asf , Sennelo Góuez, A.i Derecho Penat. Parte Especial, cil., p.271.
614 Peña Ceenen¡, R; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p. 367.
615 MncÁ Gónez, R.; El Delito de lnjuria, cit., p. 85.
 DeRecHo pENAL - Penrr espec¡¡¡-: Torvro I

fueron gestando ideales no sólo de corte individual, pues trajeron a flote

otros derechos que han de vincularse a partir de un plano colectivo. Nos
referimos a la libertad de expresión y al derecho a la información, derechos
civiles de primer orden desde la cúspide constitucional, que se condice con
un Estado real de libertades, donde los ciudadanos tienen la libertad de ex-
presarse como quieran, de dar sus ideas, de plantear sus críticas, d.e propo-
ner proyectos sociales y políticos, de expresar su oposición a cierta facción
política, de poner al descubierto la corrupción polltica, de ejercer una prensa
libre e independiente, manteniendo informada a la sociedad de los temas de
mayor trascendencia, que han de formar una opinión públíca veraz, objetiva
y plural, base esencial de una real democracia, contrario a los regímenes
autoritarios y despóticos, gue cercenan la libertad de expresión y el derecho
de la información, amordazando a los ciudadanos en su derecho de opinar
libremente sobre la actuación pública,
Sin duda, no podrá decirse que una sociedad y un Estado, son real-
mente "democráticosl, mientras la censura y la represión de las libertades pú-
blicas, son los patrones que guían la acción gubernativa y la dirección legis-
lativa. No olvidemos que los gobiernos corruptos que pretenden entronizarse
en el poder, tienen por primer tarea callar a la prensa crítica, sea en el plano
escrito, radial y televisivo, interviniendo sus administraciones legales median-
do leyes inconstitucionales, sobornando a sus conductores y otras prácticas
ilícitas, que les permiten neutralizar cualquier tipo de oposición política y, so-
bre todo,.lo más importante, de poner al descubierto los grandes negocios
delictivos que sus más altos representantes cometen con toda impunidad.

Entonces, advertimos dos derechos, uno de ellos de naturaleza emí-

nentemente individual, en este caso el honor de las personas y, por otro, un
derecho de carácter colectivo: el derecho a la información y la libertad de
expresión, pertenecientes a todo el conjunto de la sociedad. Bienes jurídicos
ambos -tutelados por el Derecho penal-, que muchas veces van a ingresar
a zonas de conflicto, cuando en el ejercicio del derecho a la información,
sobre todo, se propalen noticias, hechos que en definitiva pueden resultar
lesivos al honor de las personas, que en algunos casos, a pesar de ser típi-
cos penalmente, pueden no ser penalizados, cuando concurre una auténtica
causa de justificación (realización de un cargo u oficio, ejercicio legítimo de
un derecho), cuando la balanza ha de inclinarse sobre el derecho a informar,
siempre y cuando se acredite la concurrencia de ciertos presupuestos (obje-
tivos y subjetivos).
 TÍrulo II: Deuros coNrRA EL HoNoR 307

2.1. Posición fáctica

Entrando en cuestión, sostuvimos que las primeras construcciones

teóricas sobre el bien jurídico "honor", partían desde una posición Yáctica'616
617, propia de la ideología del positivismo, que se dividía en una doble ver-

tiente: primero, desde un plano "objetivo", lo que implicaba la estimación que

tenía la sociedad en cuanto a la honoralibilidad del sujeto, de acuerdo a su
comportamiento frente a sus congéneres, mientras más prestigio tuviese, el
grado de afectación sería mayor, en cambio, aquellos que no tuviesen un
mínimo de reconocimiento social por realizar ciertas conductas "reprobables"
socialmente, prácticamente dicho contenido valorativo quedaría reducido
drásticamente. Como depende de la suma de las valoraciones individuales
que hacen terceras personas es probable obtener un término medio de bue-
na o mala fama o de reconocimiento social, que podrá no ser pacífico ni ser
realmente coincidente con una partícular apreciación61E.
Mientras que el aspecto, 'subjetivo" hace alusión a la estimación indi-
vidual que cada uno tiene de si mismo, quienes tienen una alta autoestima
recibirán una mayor protecciÓn, de modo contrario, quienes tienen una muy
baja autoestima, quedarían fuera del ámbito de tutela jurídica. La autoestima
o la propia estimación viene a depender de los componentes subjetivos, per-
Sonales, internos e incluso patológicos de cada personaols. El examen de la
realidad permitirá constatar la presencia o no de ese sentimiento de honor
o el contenido de la reputación; y sólo esa realidad, sin entrar a examinar

616 De esta posición es MezoeR, para quien el bien iurÍdico del honor abarca tanto la apre-
ciación valorativa objetiva de la persona realizada por otros, como el propio sentimien-
to de honor: una y otro son, al mismo tiempo, objeto del ataque y de la protección del
agravio; Derecho Penal. Parte Especial, c¡t., p. 143; Para Nuñez, la concepciÓn jurldica
del honor como cualidades socialmente valiosas atribuibles a las personas, admite,
por consiguiente, una doble consideración del honor. Por un lado, el honor subietivo:
las cualidades que cada uno se puede atribuir. Por otro lado, el honor objetivo: las
cualidades que los terceros nos pueden atribuir; Derecho Penal Argentino. Parte Es'
pecial, T. lV cit., p., 20.
617 Eusearo Góuez, cila a FloRnH, quien hace una precisiÓn entre el honor interno del
honor externo. El primero no es sino el sentimiento de la propia dignidad, a que se
refiere Carrara; o, como dice FlonnH, la estimación que cada uno tiene de sf mismo,
o sea, la opinión de la propia dignidad y del propio decoro. El honor externo -dice el
mismo autor- se concreta en la opiniÓn que los otros tienen de nosotros, es deci¡ en
la reputación, en el buen nombre, en la buena famai Tntado do Derecho Penal,f .ll,
Delitos contra las Personas, cit., ps. 266'267'
618 Mac¡A Góuez, R; Et Dalito de lniuria, cit., p' 86'
619 MncÁ Góuez, R; El Delito de lniuria, cit', p. 86'
308 DengcHo pENAL - PeRte pspsc¡¡,u Torr¿o I

su fundamentación, es la que recibe la tutela el Derecho penal620. Se habla,

entonces, de un honor "aparente".
Se critica a la posición reseñada, lo siguiente, escribe JeÉ¡¡ V¡r-¡-e;o,
que se puede tener una reputación que no coincida con la realidad (per-
sonas tenidas como honradas cuando, en realidad, no lo son); y se puede
tener un sentimiento de honor superior a lo socialmente admisiblé o, por
el contrario, carecer totalmente de dicho sentimientoo2l. En efecto, muchas
personas pregonan, o mejor dicho dan ciertas apariencias hacia el colectivo,
que en variadas oportunidades no se condice con la verdad de las cosas,
comulgan con elrespeto fiela los derechos humanos, participan activamente
en obras sociales, pero a la vez son partícipes de actos de corrupción y, de
sistemáticas violaciones de derechos humanos o, son honorables padres de
familia, pero en la clandestinidad son autores de actos de paidofilia, etc. Por
otro, la personalidad de cada uno, es muy variada, y una serie de factores
-endógenos y exógenos-, pueden propíciar que un individuo se menosprecie
asimismo, a pesar de gozar de una reputación social o, en sentido contra-
rio, de quienes se vanaglorian de ciertos hechos, que en realidad no han
participado, La estimación subjetiva, por tanto, no coincidirá a veces con el
plano objetivo622. A lo que habría que agregar, parafraseando a MncrA GórvrEz,
que en un confuso espacio intermedio entre la autoestima y la heteroestima,
debemos incluir dentro del honor el conjunto de expectativas que se derivan
de un determinado comportamiento personal mantenido y exteriorizado que
tienen como fin lógico un reconocimiento social de la dignidad y los valores
positivos de la persona que se desarrollan con ese comportamiento623.

Punto a añadir, es que las posiciones fácticas, al condÍcionar la tute-

la penal al reconocimiento social, al prestigio ante el colectivo, determina
juicios de valor quelpor su inherente "subjetividad", terminan por erosionar
el principio de igualdad, al otorgar reconocimiento sólo a algunos, depen-
diendo del estatus socio-económico; v.gr., el acaudalado empresario que
continuamente contribuye económicamente en obras sociales, a diferencia
del honorable maestro de escuela, que a duras penas puede mantener a
su familía; mientras el primero gozara de un alto prestigio, el otro pasara
desapercibido y no' gozará de una buena fama. Se afirma, dice Lnunexzo
CopErro, que la protección del prestigio o consideración social conduce de
modo inevitable a introducir diferencias en la intensidad de la tutela penal en
función de la posición que ocupa cada persona en elentramado social, con
el agravante de en que muchos casos esa posición social no siquiera de-

620 Benouco Góuez oe u TonnE, 1., Revisión del cpntenido del bien jurídico Honor, cil., p.250.
621 JnÉru Vnlue¡o, M.; Libertad de expresión y delitos contra el Honol cit., ps. '150-151.
622 Así, Solen, S.; Derecño penal argentino, T. lll, cil.,p.227.
623 MecrÁ Góuez, R.; El Delito de lnjuria, cit., p. 87.
 TÍrulo II: Deltros coNrRA EL HoNoR 309

penden de los propios actos de cada ciudadano62a; piénsese en la campaña

de difamación social que sufre un individuo de forma injusta.
En un plano puramente doctrinario, podría decirse que al concepto ob-
jetivo del honor corresponde la figura de la difamación, asícomo alconcepto
subjetivo corresponde la injuria625; con ello se diría, que el honor merecido
toma lugar en el caso de la difamación y en el otro el honor aparente, al mar-
gen de las vicísitudes que estos pueda propiciar, lo cual no se da en nuestra
legislación positiva, pues pretendemos proponer un análisis dogmático que
ha de incidir en un criterio unitario en cuanto al bien jurídico tutelado, que
parta de la base ontológica de la'dignidad humana".

2.2 PosicionesNormativas

Seguidamente toma lugar las poslig¡ones "normativas", de cuyo cuño

teórico se desprende lo siguiente: el contenido del "honor' ha de ceñirse
a la condición de persona humana, en lo que respecta al desarrollo de su
personalidad y su particip:ción en los procesos sociales, de ahí que se diga
que este interés jurídico esta vinculado con la idea de dignidad humana y, si
todos los individuos son portadores de dicho revestimiento normativo, todos
tienen elderecho de ser protegidos en su "honor" de forma igualitaria. Como
dice Mves AHIóN, a la serie de manifestaciones concretas de la dignidad, ha
de otorgarse tutela a la dignidad misma, de modo general y abstracto. Ese
es el papel que desempeña el derecho fundamental al honor626. Por eso se
dice, que la posición normativa se condice perfectamente con el principio
jurídico-constitucional de "igualdad', todos merecen ser protegidos por el or-
den penal, se hace aluSión a Un "honor merecido". Para laS concepciones
normativas, dice Benouco, el honor es parte de la dignidad de la persona,
cuyo contenido aparece vinculado al efectivo cumplimiento de los deberes
éticos627. Surge asl un concepto de honor directamente vinculado a la dig-
nidad humana o, como lo formulan muchos de sus partidarios, un concepto
personalista en que el honor aparece como un atributo de la personalidad
que corresponde por igual a cualqu¡er ser humano por el solo hecho de serlo,
por su condición de ser racional628.

624 Lnuaenzo Coeello, P,; Los delitos contra el Honor, cit" p' 21'
625 Soren, S.; Derccho penal argentino, T. lll' cit', p' 229'
p.
626 Vves ANIóN, T.S.; Delitos contra el honor. En: Derecho Penal. Parte Especial, cit.,
344; Moneues pn¡rs. F.; La tutela penal de Ia intimidad: privacy e informática, ctl., P.
143.
627 Benoueo Góuez os. r-¡ TonRs, l.; Revisión det contenido del Bien iurfdico Honor,
c!!,, p,,250.
628 LnuRelzo Cope¡-lo, P'; Los delitos contra el Honor, cít'' p' 23'
3r0 Denscr¡o pENAL - Penrg especrel: Toruro I

En primer término, la vinculación de las relaciones sociales de recono-

cimiento a la dignidad como persona explica sin dificultad, que el honor sea
un derecho que, al igual que la dignidad, debe ser apreciado en la totalidad
de los miembros de la comunidad, con independencia de su comportamiento
socialozs. El derecho que tienen todos los ciudadanos, de no ser objeto de
menosprecio y, de gozat de la estima de los demás, conforme al principio de
igualdad. La actuación contraria a dichas expectativas constituyd la lesión
del honor630. La lesividad del comportamiento supuestamente injurioso (de-
lictivo), ha de valorarse de acuerdo a las características concomitantes del
caso concreto631.
Sies el libre desarrollo de la personalidad conjuntamente con la digní-
dad la base material del bien jurídico "honor", su lesión importará la neutrali-
zación de dicho desarrollo así como el menoscabo a la misma, no obstante,
la lesividad de una conducta,merecedora de sanción punitiva, ha de colegir-
se no sólo por la propia condición de ser humano, sino siempre y cuando se
refieran a divulgaciones ylo propalaciones de juicios de valor que por resultar
atentatorias al libre desarrollo de la personalidad y a la integración comuni-
taria del individuo afecten realmente a dicho interés jurídico, a una conducta
que de forma concreta genera un estado con aptitud de lesión para un bien
jurídico penalmente tutelado.
Empero, si bien se ha sostenido que el concepto normativo parte de
la "dignidad humana", atributo inherente a toda persona, (...) sí se lo puede
disminuir, cuando el propio comportamiento del afectado le quita el carácter
ofensivo a una manifestación determinada, apunta JnÉ¡¡ Valu¡o. Esto es po-
sible porque el concepto de dígnidad se vincula con el efectivo cumplimiento
de deberes ético-sociales, luego la buena reputación hay que ganarla para
merecer la protección jurídico-penal632. Mediando dicha apr,bciación, la gra-
duación de dicho contenido, habrá de remitirse, de igual manera que la posi-
ción "fáctica", a las valoraciones y/o estimaciones que los rniembros de una

629 Benouco Góuez oe u Tonne, l.; Revisión del contenido del Bien jur(dico Honor; cit., ps.
259-260; Vves Arurór.r, T.S.; Delilos contn el honor, cit., p.344.
630 Benoueo Gó¡¡ez oe u Tonne, l.; Revisión de! contenido del Bien jurídico Honor, cil., 9.
259.
631 AsÍ, L¡unexzo Copeuo, P.; Los deffos contra el Honor, cit., p.26.
632 JnÉru Ver-rero, M.i L¡berlad de expresión y delitos contra el Honor, cil., p. 151; para
Menuo, el concepto de honor que surge del Código español es el normativo puro para
el delito de in.iurias, esto es, el honor en sentido abstracto como inherente a la per-
sona, dado que la protección que se brinda no depende del comportamiento de ésta.
En cambio, el código mantiene un concepto fáctico-mixto (subjetivo-objetivo) para la
calumnia, por cuanto su protección sf depende de la conducta del afectado; Delifos
contra el Honor. Libertad de expresión y de información. Editorial Universidad. Buenos
Aires, 2005, cit., p. 30.
 Tirwo II: Delnos coNrRA EL HoNoR 3ll
sociedad hayan de aquilatar sobre una deterrninada personal, que no siempre
se condice con la verdad de las cosas633, pues al constituir juicios apriorísti-
cos y subjetivos a la vez, pueden terminar por despojar de protección penal,
a personas que no lo merecen. Dicho de otro modo: a cada persona se /e re-
canoce el honor que se merece conforme a la mayor o menor adecuación de
su comportamiento a un código de valores mayoritariamente admitido63a. Se
revela, entonces, una posíción intermediao3s, cuya falta de precisión puede
terminar cayendo en las mismas equivocidades que la posición fáctica636.
El mismo BeRouco, que parte de una posíción "normativa"; reconoce di-
chas objeciones, en cuanto a las diversas valoraciones que pueda dar una co-
munidad sobre un mismo hecho, por lo que pecaría de'relativistaüí3r y, señala
que en estos casos de debe actuar como correctÍvo, de cara a su relevancia
jurídico-penal,.la escala de valores que aparece recogida en nuestra constitu-
ción. Es decir, hay que comprender en éltanto su aspecto estático (dignidad)
como uno dinámico (desarrollo) en relación alsujeto, como presupuestos del
honor636. En cuanto ella enmarca el modelo socialen el que tiene que situar-
se el libre desarrollo de la personalidad, de la que esta dimensión del honor
constituye una emanación63e. En tal virtud, el reconocimiento del hono¡ en
cuanto a su tutela, será evidentemente dinámico, y dependerá de las propias
actuaciones del sujeto, que podrán hacer variar dicho "reconocimiento".
Basarse en el reconocimiento de la persona humana, en lo que refiere
al desarrollo de la personalidad, no puede sin más sustentar correctamente,
cuando se debe afirmar la tipicidad penal de la conducta, que se considera
injuriosa y/o difamante, a ello cabe agregar otros añadidos, que de hecho
son de naturaleza fáctica.
Se dice, que una concepción mixta no puede mantener a toda conse-
cuencia la vigencia del princípio de igualdad. El estrecho vínculo inicial entre

633 Asf, Peñ¡ GeeRena, R.i Tntado de Derecho Penal. Parte Especial, l, cit., p. 370.
634 L¡uneHzo Coeeu-o, P.; Los delitos contra el honor, cil, p. 32.
635 Dor¡He asume una posición dfgase mixta, al adoptar una concepto normativo-fáctico,
que tenga en cuenta tanto el honorque realmente posea la persona, como el que esta
basddo en la dignidad de la persona; Derecho Penal- Parte Especiat, T. I, cit., p. 417.
Mediando dicha postura, los comportamientos que reciban una reprobación'ético-so-
cial', como la prostitución, el mendigo, el vago, el rufián, siempre recibirán una menor
protección, por lo que la circularidad de esta posicíón, caerfa también en valoraciones
que se condicen con el principio de igualdad.
637 Lo resaltado en cursivas es mfo.
638 Busros R¡¡¡lnr z, J.i Maiual de Dárecho Penal. Parte Especial, cit., p. 165.
639 Benouco Gór¡ez oe u Toane, l.; Revrsrón del contenklo det bien jurtdico Hono4 cil., ps.
262-263.
312 DeRecno pENAL - PRnre especlel: Tovo I

honor y dignidad, no es suficiente para borrar las diferencias de intensidad en

la tutela penaf del honor de los ciudadanos derivados de la introducción de
elementos fácticos en la configuración del bien jurídico6a0. A ello se ha res-
pondido, que el principio de igualdad y, más exactamente, de igualdad ante fa
ley, se configura, según reiterada doctrina constitucional, como un derecho de
los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públi-
cos a respetarlo e impone que los supuestos de hecho iguales sean tratados
idénticamente, en sus consecuencias jurídicas6a1. En efecto, la radiación de
dicho principio jurídico-constitucional, implica que todos los ciudadanos sean
tratados por igual ante la Ley, pero de este mismo princípio se deriva también,
que las situaciones en si diversas, merezcan a su vez un trato diferenciado.
El piropo tal vez subido de tono que reciba una adolescente, no resultar tan
ofensivo, si la recibe una mujer casada de edad senil; que se le denomine
ocioso alque no trabaja, pesé a intentar la búsqueda de alguno, de quien vive
a costas deltrabajo de su mujer, estando en plenas condiciones de laborar.
A modo de síntesis, sobre estas posturas se puede apuntalar que no
se puede la condicionar la lesividad de la conducta supuestamente injurio-
sa a las pautas y/o valoraciones sociales, que dia a día van cambiando, so
pena de generar situaciones de inseguridad jurídica; la Constitución, como
plataforma para verificar el apartamiento del individuo para con las expec-
tativas legítimas de la sociedad, puede resultar legítima, pero no suficiente,
en nuestra opinión para incidir en la relevancia jurídico-penal de la conducta.
Se llega asÍ a un estado de cosas en que el ordenamiento jurídico acaba por
ímponer a los ciudadanos un determinado orden ético-social bajo la amena-
za de poder, al menos en parte, su derecho a ser respetado por los demás,
resultado que no sólo es difícílde compatíbílizar con ef princípio de igualdad,
sino, sobre todo, con otros presupuestos esenciales de nuestro ordenamien-
to constitucional, en particular, con el pluralismo ideológico y el fibre desarro-
llo de la personalidadoa2.
La comisión de una conducta delictiva, de hecho que hace desmere-
cer una persona, no da igual en otros comportamientos que a la postre van
a supeditarse mediando valoraciones ético-sociales, en el marco del delito
de injuria.

640 LnURE¡¡zo Copeuo, P.; Los delifos contra el Honor, cil., p.34.
641 JeÉ¡¡ Vnrr-e.¡o, M; Libertad de expresión y delitas contra el Honor, cit., p. 152
642 L¡uneNzo Copsluo, P.; Los delifos contra el Honor, cit., ps. 35-36.
 Tirulo II: Delnos coNTRA EL r{oNoR 313

2.3. Posición adoptada (normativa-funcional)

Nos inclinamos, por una perspectiva normativa-funcionaloa3, que de

cierta forma se asemeja a la tesis "constitucionalista" de Benouco, pero con
sus propios matices y particularidades: primero, debemos partir que el .ho-
nor" es un atributo propio del ser humano, que emana de la "dignidad'6aa, que
le víene dado por su condicíón de persona, por lo que dicho derecho subje-
tivo no puede ser negado por consideraciones de orden social, económico,
cultural, etc.; segundo, el honor es un bien jurídico que adquiere grados de
desarrollo, que tienen que ver con la realización del individuo como persona
en un determinado sistema social, conforme va obteniendo determinados
logros personales, proyectos profesionales, grados jerárquicos (funcionales,
optimización académica, etc.), va adquiriendo un reconocimiento social (re-
putación), que puede verse seriamente menoscabado cuando se propala un
juicio de valor ofensivo o la presunta comisión de un delito, lo que en todo
caso, incide en el grado de afectación al bien jurídico, no en cuanto a la rele-
vancia jurídico-penal de la conducta.
Por otro lado, ese mismo sujeto en su actuación con sus congéneres,
puede ver mermado el reconocimiento social por realizar comportamientos
que contravienen patrones sociales de alcance general, con ello nos referi-
mos a conductas que son reprobados por todo el colectivo; v.gr., quien golpea
a su mujer, el que vive a costas de su esposa, si a éstos le dicen cobarde,
vividor, etc. Sin embargo, la veracidad de dichas conductas de todos modos
mermará la posición socialdel afectado, en cuanto a su relación con los de-
más, constituyendo una lesividad que debe estimarse positiva, de acuerdo
a la posición adoptada, lo que no oQsta a que pueda ser denunciado por los
ilícitos penales que pueda haber cometido. Cuesüón distinta, se dará según

Para C¡nr¡oru¡ Sercaoo, en el ámbito penal en concreto, el honorse fundamenta en un

juicio personal y normativo; personal, como atributo de todo sujeto, independiente de la
autoestima o autodesprecio que individualmente se tenga (honor subjetivo), asl como
de la efectiva valoracióir social que se haga al respedo, y normativo-valorativo, como
concemiente a la dignidad humana, no basado, pues, en una constatación fáctica; Del'-
tos contra el honor, cit., p. 465; Bustos parte de una posición ajustada a las cánones de
un Estado democrático de derecho, al sostener, dada la transformación de la sociedad,
el honpr aparece concebido democráticamente (igualitariamente), pero además al reco-
nocerse la actuación de d¡ferentes sujetos en las relas'ones sociales, necesariamente
el honor ha de extenderse a todo sujeto que puede eiercer derechos, pasa a ser un con-
cepto organizativo normativoi Manual de Derecho Penal. Pafte Especial, cit., p. 165.
e44 Unouzo Ou¡rcne¡, señala que la dignidad de la persona aparece no como una expecta-
tiva o como algo fuera de la realidad, sino por el confario como un hecho tangible, un
derecho sujeto a protección e irrenunciable sin admiürprivilegio alguno. Asl todos tene-
mos no sólo un derecho, sino una natural expectativa a no ser menoscabados, ultraja-
dos, ofendidos o valorados negativamente. No mienb'as se defienda sin concesiones la
primacfa de la dignidad de la persona humana; Los delitos contra el honor en el nuevo
Código Penal. En: Revista peruana de ciencias penabs, No 1, 1993, cit., p. 236.
314 Den¡cuo pENAL - PnRtg gsprctal: Torvro I

el ámbito social, donde se propala la supuesta expresión ofensiva, cuando

se hace mención, por ejemplo, a las deficiencias laborales de un empleado
por parte del superior jerárquico.
Con todo esto, la lesividad de la conducta no ha de cifrarse conforme
a los juicios de valor ético-sociales de la comunidad, sino en relación a la
afectación de la autorrealización personalen el campo de las relaoiones so-
ciales, cuando la persona es desvalorada por los demás. Sín embargo, no
olvidemos que será la persona misma (sujeto pasivo) quien decidirá ello, al
ser delitos perseguibles a instancia del ofendido, puede en algunos casos
que la revelación de una circunstancia propicie un juicio de valor "positivo"
(v.gr., un aventajado), al margen de que la intimidad pueda verse afectada.

No habrá lesividad (tipicidad), en la medida que exista una correspon-

dencia entre el juicio descalificatÍvo con los hechos que son atribuidos al
sujeto, siempre y cuando se de en un determinado marco social, que no
afecte la líbertad de autodeterminación delindividuo en su vida en sociedad.
A quien se le condena por un delito y es llamado delincuente por la víctima
en el juicio que ha de verter su testimonio, no habrá sido afectado en su
honor; pero sí, éste luego de purgar condena, sale en libertad, y es llamado
así cuando pretende acceder a un puesto de trabajo, aún por virtud de un
beneficio penitenciario, si se habrá lesionado el honor.
Del mismo modo, quien sufre de una enfermedad mortaly contagiosa
como elVlH (Sida), al margen de establecer sielsujeto pasivo sea portador
de dicha enfermedad, si se le dice "sidoson, como una vía de menosprecio,
será que duda cabe una conducta constitutiva de injuria, pues provocará el
estigma social6a5, pero si quien se lo dice, fue el contagiado por éste, a quien
no le había dado conocimiento de la enfermedad, no se podrá hablar de una
afectación personal6a6, si recala en un mecanismo de reacción inmediata,
más no como una vía de desprestigio social ante el colectivo.

645 Cuando un sujeto, dice Sor-En, ocultamente ha cometido un desfalco y es imputado en

público (aún en privado) de ese hecho, su padecimiento moral puede ser intenso, mayor
incluso al que pueda experimentar un hombre honesto a quien se diga públicamente y
para ofenderlo una cosa que nadie creerá; Derccho penat argentino, T. lll, cit., p. 230.
Asf también, habrá que revelarque en el marco de un proceso penal, donde la actuación
probatoria se determina a partir de ciertas intervenciones orales de ciertas personas,
que son necesarias para proporcionar información sobre el tema de debate, en este
caso los testigos que son llamados por la jurisdicción, para que testifiquen sobre el obje-
to de prueba, por lo cual, muchas veces, emitirán juicios de valor negativos, para con el
imputado, de igual forma los abogados de la defensa, el acusador público y los peritos.
Conductas todas estas, que no pueden ser reputadas como constitutivas de injuria o
de calumnia, tal como se desprende del artfculo 133o del C.P; Como expresa Nuñez, el
ámbito de cumplimiento del deber del testigo está supeditado a la veracidad del testigo y
a la relación de su dicho con el objeto de su testimonioi Derecho Penal Argentino. Pade
Especial, T. lV cit., p. 85.
 Tirulo II: Delnos coNTRA EL HoNoR 315

En los ca:-3 expuestos, es evidente la intención de ofensa del agen-

te. EusEero Górurez señala que las deficiencias morales de un individuo, por
graves que sean, no autorizan a los demás a exponerlo sin piedad y sin
medida al constante ludibrio. Un hombre carente de virtud o de la corrección
necesaria en determinados aspectos de su vida, puede conservar, en otros,
cierta dignidadoaT.
Desde una perspectiva del bien jurídico centrada en el derecho de au-
todeterminación, lo único importante es la aptitud objetiva de la imputación
para suscitar la desvaloración social de otro y eso no depende en absoluto
que el hecho imputado sea o deje de ser cierto€48.

Lo importante a todo eso, será entonces, el marco social donde se

produce la atribución deljuicio de valor negativo.

647 Góne¿ E.; Tratado de Derecho Penal, T.ll, cit., p. 273-

649 L¡uReHzo Coeeu-o, P.; Los delitos contra el honol cit.' p. 43; Sin embargo, puede que
la imputación a pesar de ser verdadera y que se maniÍiesta con el objetivo de despres-
tigiar a alguien, quien se le atribuye por ejemplo ser gay, no vea resentido su honor,
sino mas bien fortalecido ante la comunidad, en la medida que se siente orgullo de su
opción sexual, más aún cuanto esto era más que evidente; distinto será cuandO se le
atribuya dicha condición, a quien nunca lo reveló, mas bien siempre lo quiso esconder,
como una forma de menospreciarlo en el cfrculo social. Considero que el desarrollo
de la sociedad actual, va adquiriendo ciertas liberalidades en prejuicios que poco a
po.c-o se han ido superando, que de cierto modo dan lugar a una apertura ideotógica,
que términa por cerrar espacios a las opciones Conseryadoras, que aún son contestes
a la apertura social, que deben tomarse en cuenta para la calificación jurfdico-penal
de la conducta; a consideración de JnÉH V¡t¡.e¡o, se debe tomar en cuenta el propio
comportamiento del afectado, por lo que tomando un ejemplo de Bajo FenHAHoez, si
una persona destaca en púbticos los defectos lisicos o pslquico's de otra, no está le-
sionando su honor, que se mantiene intacto, sino, más bien, su derecho a la intimidad,
entendido como derecho a sustraer de la discusión pública ciertos aspectos de la vida
privada; Libertad de expresión y delitos conlra el Honot cit., p. 154; para O'callaghan'
la intromísión ilegftima en el derecho al honor exige, pues, la falta de veracidad; Li'
bertad de expresión y sus llmites:..., cit., p. 54; de hecho llegara dicha conclusión,
supone dar entrada a una visiÓn fáctica del honor'merecido'.
3t6 DenecHo pENAL - P¡,nr¡ especrel: Tovo I

INJURIA

Art. 130.-"El qw ofend.e o ulnaja a. unñ. f)erslna. con palalrras, gestls

o vías de hecho, será reprirnid.o con prestación d.e ser"icio comunitario de
d.iez a cua.renta jonmdns o con sesentñ. a. nopentñ día.s-multa".

1. TIP¡CIDAD OBJETIVA

1.1. Modalidad típica

como primera figura resalta la injuria, conforme se aprecia en la des-

cripción típica recogida en el artículo 1300. El honor concebido desde una
posición normativa-funcional, ha de verse lesionado cuando se profieren
frases, palabras, gestos o iías de hechos que poseen aptitud suficiente
como para perturbar de forma considerable la vida comunitaria del indivi-
duo, imposibilitando su participación en concretas actividades socio-eco-
nómicas-culturales, menoscabando la dignidad humana; de manera que no
cualquier conducta -en apariencia formal-, puede ser reputada como típi-
ca, tiene relevancia jurídico-penal. Decimos esto, en cuanto la determina-
ción del comportamiento típico, merecido y necesitado de pena, no puede
ser cualquiera se requiere de un injusto cualificado, que realmente pueda
lesionar al interés jurídico penalmente tutelado. A prima face, no podemos
delimítar la relevancia jurídico-penalmente de la conducta, conforme a un
criterio fáctico, ora subjetivo ora objetivo, en vista de su relativismo y su falta
de correspondencia entre uno y otro.
Por otro, no podemos asumir una posición meramente legalista (posi-
tivista), de ser así habrÍa que penalizar todas las expresiones injuriarites que
de forma permanente de lanzan los ciudadanos unos a los otros;lps cua-
les se hacen cada vez más intensas, en virtud de la intercambio dd bienes
y servicios, el tráfico rodado, el deporte, la política, donde la expresión de
menosprecio es un patrón generalizado¡ sin que ello quepa admitir que una
sociedad democrática, deba sumirse en el insulto y en la ofensa entre los
individuos. No es esa nuestra idea, sino de introducir correctivos, en cuanto
a la delimitación de la conducta típica, a efectos de reservar la pena para las
injurias más lesivasuon, de conformidad con los principios de subsidiariedad
y de ultima ratio, por lo que no se puede tomar como sostén una posición
meramente táctica, al dar como resolución respuestas diferenciadas ante
idénticos supuestos de hecho. En palabras de LnuneNzo CoeeLLo, (...) sólo

649 En el C.P. español, se ha tipificado de forma expresa, las iniurias graves, en el artícu-
lo 209o.
 Tirulo II: Delnos coNrRA EL HoNoR 317

aquellas que afectan de modo específico el derecho al respeto comunitario

en el que se concrete el bien jurídico650.
Nuñez escribe, la injuria, como deshonra o como descrédito, es siem-
pre una conducta significatíva de desmedro para las calidades estructuran-
tes de la personalidadosl. Para FoHrA¡¿ BnustnR el elemento objetivo más
característico de la injuria es su ofensividad, por lo que todo el proceso lógíco
de ella tiende a manifestar su existencia652.
Elcomportamiento prohíbido debe traducirse en una merma del presti-
gio social y de la autoestimá, pero su lesividad dependerá de en realidad se
afecte la posición socialde la persona, en el marco de un proceso de integra-
ción entre los ciudadanos así como su estimación individual6s3. Como expre-
sa Nuñez, elvalor significativo de las acciones y omisiones, como modos de
expresar la injuria, es totalnrente relativo6sa. De ahí que debamos valorar fa
conducta conformé a las características del caso concreto, las particularida-
des propias del sujeto pasivp, el entorno socialen que se desenvuelve, etc655.
No será lo mismo que unp persona que se dedica a cobrador de combis, sea
insultado por no realizar bien elservicio pÚblico, que elcatedrático que es lla-
mado "cachudo" en pleno pasillo universitario, Se necesita, entonces, de una
valoración que de forma concreta vaya a realizar eljuzgador, a fin de calificar
la punibilidad de la conducta, de conformidad con las propiedades de última
ratio y de mínima intervención que habrá de caracterizar al Derecho penalen
este ámbito de la criminalidad. La ofensa o el ultraje, son elementos norma-
tivos deltipo penal que serán llenados de contenido valorativo, que deberán
colegirse con elcontenido del bien jurídibo tutelado y con las características
esenciales del Derecho penal.
La conducta injuriosa se manifiesta a partir de palabras, éstas supo-
nen proferir términos ofensivos, máS concreto, insultos que afecten el decoro
de la persona, su posición en la sociedad6s6, ('..) proferir una expresión o
ejecutar un acción que impliquen juicios de valor que afecten la posición del

650 L¡une¡¡zo Copeu-o, P.i Los delitos contra el honor' ciL. p. 129.
6s1 NuñEz, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial' T- lV cit.' p. 58.
552 Fo¡¡rAN Bnresrne, C:, Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T' lV cit.' p. 433.
6s3 Lo que se condice con la naturaleza privada de la persecución penal de este delito, de
acuerdo a lo previsto en et artfculo 1380 del C.P.
554 NuñEz, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T- lV, cit.' p.64.
355 Asf, C¡nuox¡ Snle¡oo, C.i Delítos contra el honof cil, p. 483; Asl, Vrr-r-n SrerH, J.; De-
recho Penal. Parte Espocial l-8, cit., p.37.
356 Asf, Sennmo Góuez, A.i Derecho Penal' Parle Especial, cit., p. 281.
318 D¡necso pENAL - Prnre rspecrnl: Tovo I

sujeto y su desarrollo en la relación social657. En palabras de Unoulzo Oue-

cnen, bajo este tipo penat subyace una prescripción punitiva rigurosa, por la
cual la ley no permite burlarse ni siquiera del más miserable de los hombres;
es el derecho a ser respetado por los demás; a no ser escarnecido ni humi-
llado ante uno mismo o ante otros658.
Constituye una de las formas más comunes la injuria verbal65s, pero
no la única, pues la escrÍta también es una vía muy usada660. La expresión,
pues, se manifiesta mediante palabras, sean éstas emitidas verbalmente o
por escrito, sea cual fuere el soporte o medio que. sustente la expresión,
y mediante formas expresivas gestualesoGl o mímicas, así como de forma
simbólica, ya sea caricafura, emblemas662. En todos los casos, la conducta
para estar revestida de relevancia jurídico-penal, en este caso, la expresión o
manifestación injuriosa, deb,e llegar al destinatario, esto es, al sujeto pasivo,
de no ser así no se puede hablar de afectación subjetiva.

657 Busros R¡ulnez, J.; Manual de Derecho Penal. Parta Especial, cit., p. 167.
658 Unou¡zo OuecHe¡, J.; Los delitos contra el honor..., cit., p. 279.
659 Así, Nuñrz, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. lV cit., p. 60, GóruEz, E.:
Tratado de Derecho Penal, f .ll, cit., p. 290; Ver ampliamente, SauHns Srccxr¡, R.; De-
recho Penal. Parte Especia¿ cit., ps. 279-280.
660 Así, Socn, S.; Derecño penal argentino, T, lll, cit., p. 245; Cueuo C¡uóN, E.; Derecho
Penal(Parte Especial), T.ll, cti., p.692.
661 En este apartado, en cuando las modalidades comisivas, concretamente en cuanto
a las "vfas de hecho', que estima tfpicas el legislador en el artículo 130o, ha de verse
que realización de un acto que reiae sobre la esfera corporal del sujeto pasivo, podría
ser constitutivo del delito de injuria, descartando su punición por el delito de lesiones;
Asf, R¡r'¡os al referirse a el bofetón o a la escupida, en ciertos casos, dice, cualquiera
de estos dos medios puede constituir la más atroz de las injurias; Delitos contra el
Honor, cil., p.371;Asl, Nuñez, R.; Deracho Penal Argentino, T. lV cit., ps.60-61;Así,
Peñe C¡eRea¡, al distinguir las siguientes conductas que se reputan como injurias rea-
les; v.gr., escupir, abofetear, mojar, tirar de las orejas o el cabello, cortarle el cabello
o la barba, sacudir las ropas a alguien, empujarlo, arrojarle inmundicias, levantarle la
falda, meterle la mano o tocarle los senos o las nalgas de una mujer, pintar la cara,
echarle bebidas en el rostro, subirse a las espaldas de alguien; Tratado de Derecho
Penal. Parte Especial, t, cit., p. 384; Consideramos que la relevancia jurfdico-penal
de la conducta ha determinarse conforme las circunstancias concretas del caso con-
creto, v.gr., la bofetada que la mujer le propina a un hombre descortés o, la madre
que bofetea l¡geramente a su hijo, por haberla insultado, no pueden estimarse como
típicas, por cuestiones de imputación objetiva, sin necesidad de acudir al tipo subje-
tivo del injusto, en estos casos, las conductas no ingresan al ámbito de protección de
la norma; sin embargo discrepo con mi padre, en cuanto a la inclusión de las últimas
conductas como constitutivas de injuria real, pues en estos casos, ya al producirse
un tocamiento en las partes Íntimas de la víctima, el hecho debe ser reconducido al
tipo penal de actos contra el pudor; Así, Peñ¡ Cnenen¡ FRevne, A.R.: Delifos contra la
Libertad e lntangibilidad Sexual. ldeosa, Lima,2007, cit., ps. 235-249.
662 MncrÁ Góuez, R.; El detito de lnjuria, cit., p. 74.
 Tirulo II: Delnos coNrRA EL HoNoR 3r9

También, aparece la injuria implícita, a decir de RRuros, cuando su ma-

terialidad no se percibe en las palabras que la manifiestan sino en el hecho
de que éstas suponen que el ofendido es capaz de realizar un acto que es el
concepto social, es tenido por deshonesto o inmora1663. Las injurias implícitas
pueden presentar diversos aspectos. Uno de ellos es el que da nombre a la
injuria oblicua o encubierta, escribe Euseeto Góuez, que es la que se come-
te formulando una negación como en la frase: 'yo no he estado preso por
ladrón,'664.

Euseero Gó¡¡Ez, nos recuerda la'distincíón entre injuria inmediata y me-

diata. Es inmediata la que, abiertamente, nos enrostra un vicio nuestro, Es
mediata la que, exteriormente, objeta un vício ajeno, pero que puede recaer,
sobre nosotros, como un descrédito o un deshonor605.
En la siguie.nte ejecutoria, Exp. No 4465-98-Lima), se manifiestb lo
siguiente: "El delito de injuria se configura cuando el suieto activo ofende a
uttraja a una persona con palabras, gesfos o vías de hecho, lo que significa
que el medio empleado e: la palabra dicha, lo que implica gue se requiere la
realización de un acto en sl ultraiante. La ofensa llamada en doctrina'iniuia
real", puede manifestarse mediante gesfos o a través de cualquier atro signo
representativo de un concepto o idea ultraiante. Las vías de hecho, son /as
conductas gue se exteriorizan por movimientos corporales'666.
La injuria puede ejecutarse no sÓlo directa y personalmente, sino tam-
bién valiéndose como instrumento de personas o seres irresponsables como
niños, locos o animales667. En el casO de'los dos primeros, al poder ser consi-
derados "instrumentos", no poseen capacidad de imputación criminal, su in-
tervención será catalogada a título de autoría mediata, pues quien responde
penalmente es el hOmbre de "atrás", eS quien tiene el dominio real del hecho;
en el último caso importa una autoría inmediata-

1.2. Sujeto activo

Sujeto activo del delito de injuria, puede ser cualquier persona psi-
co-física considerada, no se exige una determinada cualidad especial en el
marco dbl tipo objetivo, basta que se trate de una persona con libertad de

663 R¡uos, J.P.; ¿os delitos contra el Hono4 cit., p. 355; Asf, Soun, S.; Derecho penal
aryentino, T. lll, cit., P. 250,
664 Góuez, E; Tratado de Derecho Penal,T. ll' cit.' p. 292-
665 éouez, E; Tratado de Derecho Penal,T' ll, cit., p. 278'
666 En¡ GQu_ez l|ryqp4, 9,.g_ódjSo fena!, editorialRodhas, enero del 2007, cit., p. 76.
667 Cueuo C¡r"ó¡¡, E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. ll, cít., p. 693
320 DEnecHo pENAL - Penre espEctnl: To¡"ro I

voluntad. Si quien em¡te la frase ofensiva es un menor de edad, ésta será

un menor infractor de la ley penal, en el caso de adolescentes, pero cuando
es un niño, al no poseer capacidad de influenciar en la estimación social
del colectivo, carece de toda relevancia jurídico-penal. Un caso de autoría
mediata, es plenamente admisible, cuando elhombre de atrás obliga al hom-
bre de adelante (ejecutor formal del delito) a proferir una frase injuriosa que
atenta contra el honor de un tercero o, se aprovecha de un defectó psíquico-
orgánico del instrumento. No hay posibilidad de admitir una coautoría, pues
no es factible la división de roles, en cuanto a un codominio funcional del
hecho; v.gr., si dos sujetos ofenden de palabras a un solo sujeto pasivo, cada
uno de ellos responderá a título de autor por su propio injusto.

1.3. Sujeto pasivo

Para ser considerado sujeto pasivo del delito de injuria, se requiere

primero de una persona viva, es decir, la única posibilidad de que se menos-
cabe el prestigio socialy la estimación individual, es que se trate de un indivi-
duo en plena participación en los procesos sociales, en elcaso de la persona
fallecida esto no se da, como dice Sorcn carecen de personalidadoGs, (...) el
difunto como difunto ya no es para el Derecho una persona o un ante al que
se le pueda reconocer atributos personalesooe; por lo que a lo más puede
lesíonarse su memoria, pues no poseen derecho al honor670. La afirmación
propuesta se condice con lo previsto en el segundo párrafo del artículo 13Bo
del G.P671, pudiendo, entonces, ser sujeto pasívo cualquier persona, sea cua-
les fuera su posición social, o estatus socio-económico de acuerdo a la natu-
raleza normativa que le hemos otorgado al bien jurídico tutelado.

¿Debe ser necesariamente un adulto? Al respecto, la doctrina no es

unánime, para ello habrá que decir que si el delito de lnjuria supone una
afectación en el prestigio social, en el caso de un niño por ejemplo, éste aún
no habrá alcanzado un pleno desarrollo en sus relaciones sociales, pero en
puridad de la verdad, la relevancia jurídico-penal de la conducta habrá que
valorarse caso concreto, dependiendo de las círcunstancías, pues puede
que llamar bastardo a un niño por parte de un profesor, vaya que constituye

668 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 243.

669 Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. lV, cit., p. 28.
670 Así, Vruu Sreru, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-8, cit., p. 37.
671 Si la injuria, difamación o calumnia ofende a la memoria de una persona fallecida,
presuntamente muerta, o declarada judicialmente ausente o desaparecida, la acción
penal podrá ser promovida o continuada por su cónyuge, ascend¡ente, descendientes
o hermanos.
 TÍrwo II: Delnos coNrRA EL HoNoR 321

una expresión ofensiva672. El niño, como apunta NuñEz, tiene atributos perso-
nales, no sólo como tal, sino como futuro hombre o mujer673.
El punto de mayor discusión en el plano doctrinal, es lo referente a las
personas jurídicas, si se parte de que se requiere de un sujeto psico-física-
mente considerado, habrá que negar rayanamente dícha opción67a, al tratar
de una ficción legal creada por la Ley, para dotar a estas corporaciones (aso-
ciaciones), de un reconocimiento normativo, que les permita concretar sus
fines más valiosos (pacto social). Empero, si bien la societas, al no detentar
un cuerpo y espíritu, no cuenta con honor, si alcanza un prestigio, reputación
y una credibilidad ante la sociedad, que puede verse afectado cuando se le
atribuye falsear una marca ó de introducir productos de muy baja calidad al
mercadooTs. El estado de la cuestión, amerita una profunda reflexión a fin de
admitir o negar dicha capacidad (sujeto pasivo), de todos modos, no me cabe
duda, que cuanto,se ofendé directamente a los miembros del directorio de
una empresa, mediando frases ofensivas e insultantes, será constitutivo del
delito de injuria676. ¡,

2. LA VERACIDAD DE LA FRASE INJURIOSA

El contenido de la expresión injuriosa puede ser falso o verdadero, en

tanto la lesividad no está supeditada a ello, sino a la real afectación de la in-
tegración comunitaria del sujeto, dependiendo para ello las circunstancias y
el lugar donde se profiere la frase, de todos modos su veracidad será tomado
en cuenta para la declaración de atipicidad penal. La ofensa es un acto que
menoscaba el honor y la reputación de úna persona; es un menosprecio.
La verdad o certeza de la imputación no elimina la ilicitud de la conduc-
ta6u, no rige un concepto de falsedad objetiva678. Lo dicho se corresponde
plenamente con la redacción normativa del artículo 130o del C.P. tomando

672 Asf, Sor-en, S.; Derecho penal aryentino, T. lll, cit., p. 237; Cueu-o Cru-óH, E.; Derecho Penal
(Parle Especial), T. ll, cit., p. 69Q Sru-nes Stccnn, R.; Derccho Penal. Pade Especr'a{ cit., p.
282.
673 Nuñez, R.; Derecho Penal Argantino. Parle Especial T. lV cit., p, 24.
674 Asf, Vruu Sren, J.; Derecho Penal. Parte Espacial. Delitos contra el honor, la familia y
l-8, cit., p. 37.
la libertad,
675 A favor, Dorln, E.A.i Derecho Pena!. Parte Especial,T. I, cit., p.445.
676 Para Busros Rxr¡fnez, la persona jurfdica si puede ser sujeto pasivo de este delito, en
cuanto se les reconozca capacidad particípativa, dado el carácter organizativo norma-
iivo del honori Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p, 166.
677 Peñe C¡anene , R; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial,l, cit., p. 382; Vid. Saul¡s
Srccnn, R.', Derecho Penal. Parta Especial, cit., p. 279.
678 En contra C¡nuoxn Snlcroo, C.; Delifos contra el honor, cit., p. 484.
322 DrnrcHo pENAr - Pnnre ¡speclel: Tott¡o I

en cuenta también, que con respecto a las expresiones y frases injuriosas

no procede la exceptio veitatis, sólo en el caso de los funcionarios y/o servi-
dores públicos, sin que elfo quepa entender que dicha institución glosa una
causal de atipicidad penal.
Entonces, la relevancia jurídico-penal de la conducta injuriosa, ha de
determinarse conforme a ciertos criterios, que han de valorarse conforme a
las circunstancías del caso concreto y, la forma de que como se profiere la
expresión injuriosa, al margen de su contenido veras; v.gr., hablar en una re-
unión laboralsobre los defectos físicos de una persona que se pretende con-
tratar, no será constitutivo de tipicidad penal, en cuanto es necesario valorar
dicha aptitud para la idoneidad del cargo. Pero muy distinta es la situación,
apunta SorEn, cuando tales apelativos se enderezan a la propia persona, de
manera idónea y en tono adecuado para herirla, deprimirla y hacerla sufrir
por el recuerdo vivo de su inferioridad6Ts.

3. NATURALEZA JURíDICA DEL DELITO DE INJURI.A, FORMAS DE

IMPERFECTA EJECUCIÓN

Luego, eldelito de lnjuria, es un injusto de mera actividad o en su defec-

to, es resultativooso. Consideramos gue se trata de un delito de lesión681, pues
no basta que se exprese la frase injuriosa682, sino que ésta debe trascender
en una real afectación del honor del sujeto pasivo; v.gr., si se mandó una
carta de contenido injurioso que nunca pudo ser recibida por el destinatario,
al haber sido extraviada, no se habrá producido la perfección delictiva.
Cabiendo relevar, que no es necesario que la frase injuriosa sea cana-
lizada por el sujeto pasivo, pues resulta suficiente que sea conocida por ter-
ceros683, atendiendo sus efectos consumativos, por ejemplo ante una publi-
cación de difusión masiva, siempre y cuando se hayan puesto en circulación,
al haber sostenido que la afectación ha de expresarse en una merma de

679 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 266.

680 Asf, Bu¡¡¡zo Loz¡Ho, C.; Tratado do Derecho Penal Español T. ll, cit., p. 356.
681 Asf, Peñ¡ C¡snena, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial,l, cit., p. 382; Busros
Rarr.tfnez, J.; Manual de Derecho Penal. Pa¡1e Especial, cit., p. 170.

Para Eusesro Gór¡ez, en cambio, son de carácter formal. Nada importa, pues, que el
ofendido no haya sido perjudicado, realmente, en su patrimonio morali Tratado de
Derecho Penal,T.ll, cit., p. 292.
683 Asf, C¡nuoN¡ S¡lc¡oo, C.; Delitos contra el honor, cit., p. 480; Nuñez, R.; Derecho
Penal Argentino. Parte Especial, T. lV, cit., p. 74; DoN¡¡¡, E.A.i Derecho Penal. Parle
Especial, T. l, cit., ps. 454-455; Vruu Srerx, J.', Derecho Penal. Parte Especial,l-8, cit.,
p.40.
 Tirwo II: D¡¡-lros coNrRA EL HoNoR 323

la integración social del individuo684, en algunos casos, su exclusión socíal.

Por consiguiente, son conceptualmente posibles tanto la tentativa inacabada
como la acabada, aunque el castigo, dice Vrves ANróru, de una y otra resultan
problemáticos, por la incidencia de la libertad de expresión685.
No hay duda que entre los injustos de lnjuria y Calumnia, existe una
zona no muy clara de delímitación, en cuanto a los comportamientos que
han de cobijarse en una u otra tipificación penal. Si alguíen llama a otro,
v.gr., ladrón o asesino, es preciso consultar el contexto para saber si le está
imputando hechos delictivos, que pudieran ser constitutivos de calumnia, o
si, por el contrario, está emitiendo una valoracíón sobre su persona que sería
constitutiva de injuria686. En todo caso, si alguien llama delincuente a otra
persona, cuando ésta última acaba de arrancharle su cartera, no cabe duda
que sería un delito de calumnía, que según las circunstancias sería una con-
ducta atípica, pero si se imputa a una persona como "coimera'bin hacer alu-
sión a hechos concretos que puedan dar lugar a un delito de Cohecho, será
constitutivo de un delito de injuria. Podrían concurrir, síempreiy cuando se
profieran en simultáneamente dos frases que valoradas de forma indepen-
diente, puedan estar incursas en ambas tipificaciones penales. Como ha de
resolverse, según el principio de subsidiariedad, pues el delito, de Calumnia
protege el honor de forma más intensa, en cuanto a la desvaloración de la
acción y del resultado lesivo o de especialidad, puesto que la imputación del
hechos es privativo de ambas figuras delictivas, donde eldato distintivo sería
que el "hecho" se refiera a una conducta delictiva567.

Cuando la injuria se dirige contra.varias personas hay tantos delitos de

injuria como cuantas son las personas ofendidas688.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

En lo referente al tipo subjetivo del injusto, a efectos de establecer el
delito de lnjuria, es suficiente la acreditación del dolo, no hay cabida legal-
mente para el pretendido animus inuriandFss, como se verá más adelante. El

684 Asf, L¡unenzo Coreluo, P.; Los delitos contra el honor, cit., p. 133.
685 Vves Axrór, T.S.; Oelltos contra el hono¿ cit., p. 355.
686 Vves A¡¡rór, T.S.; Del'tos contn el honor, cit., p. 354.
687 Asf, Peñ¡ C¡snen¡ Fnevne, A.R.; Derecho Penal. Parte Genent cit., p. 661; Vrves AN-
róx, T.S; Detitos contn el honon cil., p. 355; NuñEz, R.; Derecho Penal Argentino.
Parte Especial lV cit., p.'142.
688 Cuiuo CÁr-or¡, e.; Ae reciho Penat (Parle Especia}, T. X, cit., p. 703.
689 En contra..O-lceLLAcHAN, X-:-La tiberlad de exprcsión y sus /fmifes:..., c¡t., p' 219; Asf tam-
bién Cueu-o C¡ló¡1 al escribirque para la existencia de este delito, no solamente la volun-
324 DenecHo pENAr - Pnnt¡ espscr¡r.: Tovo I

dolo se const¡tuye con la concienc¡a de la entidad injuriosa de la imputación

por lo que quien obra para atacar la honra o el crédito ajeno, sabiendo que
con su acción ha de atacarlo o conociendo la posibilidad de esa ofensa, llena
subjetivamente los requisitos de la injuria con dolo directo, indirecto o even-
tual, respectivamenteoeo.
En consecuencia, profiere Peñ¡ C¡sneRn, rechazamos lod intentos
doctrinaríos de encontrar en estas infracciones la existencia de un especial
"animus injuriandf', puesto que nuestra ley no contiene dentro de su estruc-
tura un supuesto que connote un elemento subjetivo deltipoosl.
Senne¡¡o Gó¡rez, refiriéndose a la legislación penal en España, señala
que es suficiente para que exista este delito con que el autor conozca que de
su acción se derivan perjuícios para el honor ajeno y que quiera realizar tales
injurias causando daño -o al'menos que así lo acepte-; con otras palabras
que exista dolo6s2

5. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

La problemática de la concurrencia de las causas de justificación, el

ejercicio legítimo de un derecho (de información), será objeto de análisis en
líneas posteriores. Pero debe quedar claro, que en el caso de injurias recí-
procas, fuera de la hipótesis contemplada en el artículo 133o del C.P. no cabe
la compensación, no se acepta la retorsión6e3, esto es, la impunidad de la
conducta si se responde a una previa injuria con otra6ea.
En lo que respecta el consentimiento, dado el carácter altamente per-
sonalísimo del""honor", consideramos que su concurrencia, al no eliminar el
carácter lesivo de la conducta, no puede ser reputada como una causa de

tad de ejecutar los actos o de proferir las expresiones injuriosas, sino el ánimo de ofender,
es menester la concurrencia del an¡mus injuriandi; Derecho Penal (Parte Especial),T. ll,
cit., p.696.
690 Fo¡¡rA¡¡ BeuesrRn, C.; Tratado de Derecha Penal. Parte Especial, T. lV, cit., p. 438; Así,
DoHnn, E.4., Derecho Penal. Parte Especial T. I, c¡1., p. 456.
691 Peñe Cnenena , R.', Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p. 379; Asf , Fo¡¡rÁH
BeresrRn, C.', Tratado de Derecho Penal. Parle Especial, T. lV cit., p. 439; DoH¡¡n, E.A.:
Derecho Penal. Parfe Especial, T. l, cit., p. 456.
692 Sennero Gór,¡ez, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.282.
693 Sorrn, apunta que el animus retorquendi, (...) corresponde a la situación del que de-
vuelve la injuria por haber sido provocado, procediendo por exaltacióni Derecho penal
argentino, T. lll, cit., p. 257; De posición contraria FoNrÁN Belesrnn; Tratado de Dere-
cho Penal. Parte Especial T. lV, cit., ps. 445-449.
Senn¡Ho Góuez, A.', Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 282; CeRuo¡e Snloeoo, C.;
Delitos contra el honof cit., p. 479.
 Tirui-o II: Delnos coNrRA EL HoNoR 325

atipicidad penal6e5, sino comprendida en la antijuridicidadoso, al resultar pre-

valente la decisión de su titular en cuanto a su libre disponibilidad, afirmada
con la naturaleza privada de su persecución penal.
Además, debe destacarse, que al margen de la causa de justificación
por el ejercicio legítimo de un derecho, ha de revelarse otro precepto auto-
ritativo, nos referimos a la realización de un cargo y/o oficio, por ejemplo,
de forma específica, los jueces al momento de administrar justicia, en el
marco de sus resoluciones así como los fiscales en la formalización de las
denuncias o en sus acusaciones, pueden proferir frases injuriantes, es decir,
lesivas al honor de una persona, pero en todo caso justificadas, pues son
amparadas bajo un precepto permisivo6eT.
Las conductas que se glosan en el artículo 133o del C.P. no hacen alu-
sión a una causa de justificación, sino como lo dice su mismo nomen iuris,
son causales de "atipicídad".

LA CALUMNIA

Art. 13I.- "El que atibuye fakamsnte a, 0tr0 un delito, snd reprimid.o
nn lrzventa, o ciento winte día*muba".

1. GENERALIDADES

En el caso de la Calumnia, se trata de un injusto de mayor desvalora-

ción antijurldica, pues es de verse que la atríbución de haber cometido un
delito, supone una mayor afectación al bien jurídico tuteladooes y, así lo ha
estimado el legislador, al haber incídido en una penalidad más intensa en el
caso del artículo 131o en relación al artículo 130o. En efecto, la integración
del individuo en la sociedad, el normal desarrollo de sus relaciones con sus
pares evidenciará un mayor menoscabo, cuando se aka una imputación de-

695 Asl, Busros Rnulnez, J,i Manual de Darecho Penal. Parte Especial, cit., p. 167; Vid.
C¡nuor¡n S¡uceoo, C.; Delitos nntra el honol cit., P. 479; ForrAn Bru-esrR¡, C.; Tratado
de Derecho Penal. Pañe Especial, T. lV cit., p.452.
Asf, Vrves AHróN, T.S., al señalar que pese al consentimienb, la lesión de la dignidad
puede subsistir y, por lo tanto, en tal caso la conducta será típica, sin perjuicio de que
se halle justificada; Delitos contra el hono¿ cit., p. 349.
697 Asf, Nuñez, R.i Derecho Penal Aryentino. Pañe Especial, T- lV cit., p, 92; Quq¡rc Ca-
r-óx, E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. ll, cit., p. 698. . _ ,. .
Asl, Sor-en, S.; Oerecho penal argentino, T. lll, cit.. ps. 292-293; Senn¡lo GÓuez, A.;
Derecho Penal. Parte Especial, cil., p.274: Busros Reulnz, J.; Manualde De¡echo
Penal. Parte Espacial, cil., p. 172.
l
326 D¡necHo pENAL - P¡,nre especlnr-: Tovo I

líctiva, y más aún cuando dicha noticia se canaliza por una pluralidad de
receptores. Seguimos así, una naturaleza normativa-funcional del honor.
De común idea con lo anotado en el caso de la lnjuria, la afectación
al bien jurídico tutelado esta supeditado a una conducta, que por su entidad
difamante haya de propiciar un entorpecimiento o, mejor dicho obstaculiza-
ción en el proceso de integración social del sujeto pasivo, máxime¡si la atri-
bución de la comisión de un delito, al margen de su contenido verás o falso,
provoca una estigmatización que muy difícilmente puede ser superado. Por
eso, creemos que una debida tutela al honor, no sólo amerita la intervención
del Derecho penal, sino de las otras parcelas del orden jurídico que pueden
incidir en mayor medida en el marco indemnizatorio (derecho civil), o en el
plano periodístico de la rectificación.

2. TIPICIDAD OBJETIVA,

2.1. Sujeto activo

El sujeto activo en eldelito de calumnia puede ser recaída en cualquier

persona, quiere decir, la persona psico-física encontrada en condiciones de
realizar la conducta típica que se describe en el artículo 130o, por lo que de
forma rayana negamos dicha cualidad en el caso de las personas jurídicas.
En el caso de los inimputables, éstos no serán susceptibles de una
pena sino, se les impondrá una medida de seguridad. En el supuesto que la
calumnia provenga de una persona discapacitada psíquicamente, esta po-
dría dar lugar a una causal de atipicidad, en vista de no poder desplegar
los efectos lesivos,que exige el tipo penal en cuestión, así como en el caso
de los niño; en el dentido que terceros no darían credibilidad a lo dicho que
estas personas, per ende, no se podría generar una conducta con aptitud de
lesión. Cuestión distinta resultarla si existe una persona que de atrás utiliza
al inimputable, para que éste últirno atribuya la comisión de un delito a un ter-
cero, en vista de que el primero de los nombrados, es quien tiene eldominio
del hecho ante lo cual, habrá que admitir una autoría mediataoes. Asítambién,
quien firma una nota periodÍstica que le cambian su contenido, atribuyendo
la comisión de un delito a un funcionario público.

2.2. Sujeto pasivo

Para los efectos del presente tipo penal, en principio puede ser cual-
quier persona, física700. Si se tratase de una persona jurídica, esta, al consti-

699 Vid.; Nuñez, R.; Derecho Penal. Parte Especial,lV cit., p. 123.
700 Asf, Nuñez, R.', Derecho Penal Argentino. Parte Especial,lV cit., p. 129.
 Tirulo II: Dslnos coNTRA EL HoNoR 327

tuir una creación abstracta de naturaleza normativa, no es factible hablar de

hono¡ sino de prest¡gio o de reputaciÓn7ol, a menos que la atribución de la
comisión de un hecho punible, de cierta forma haya de inferir una cierta de-
terminación de las personas a quienes se dirige la imputación, por ejemplo,
contra la administradores de la sociefasToz' Ios reparos para poder concebir
dicha condición jurídico-penal estriba en la incapacidad de las personas
jurídicas para delinquír (sociefas delinquere non potest)
En cuanto a los inimputables, también éstos podrían ser sujetos pasi-
vos, pues ellos están en capacidad de cometer un !;-'justo penal; eltema del
reproche de imputación individual, es una cuestión aparte que ha de incidir
en la respuesta punitiva (medida de seguridad socio-educativa)703. No olvi-
demos que la conducta descrita en el artículo 131o, se refiere a un injusto
penal no comprendiendo el factor personal de atribuciÓn delictivaToa. Quien
presentaría la querella por Calumnia sería su representante legal. De la mis-
ma forma, debe prbtegerse a los adolescentes, y a los niños, dependiendo
del caso concreto, pues a un menor de edad de diez años no cabrla imputar
un delito de fraude en la administración de personas jurídicas o de lavado de
activos, en tanto, no estaba en posibilidad materialmente de haber cometer
el delito, debiendo descartarse la tipicidad penal en estas hipótesis. En todo
caso, tratándose de inímputables así como menores de edad, habrá que
analizarse caso por caso, dependiendo de la naturaleza del injusto atribuido,
a fin de determinar su posible facticidadTo5.

En lo que respecta a los muertos, como se sostuvo en el apartado

anterior, en tanto ya no SOn personas que se desarrollan en un plano social,
no poseen estrictamente honor, pues ésta es una cualidad inherente a dicha
caracterización ontológica, mas sí la memoria, resultando de aplicación el
dispositivo legal prévisto en el artículo 138o del C.P. Los muertos no poseen
personalidad, pues ya no son persona para el Derecho de modo que Se pue-
dan reconocer atributos personalesTo8'

Ver al respecto C¡n¡¡orue Seucaoo, C; Delitos contra el hono,: cit., p. 476; Vrves AxrÓ¡,
T.S.; Delitos contra elhonof cit., p. 354.
702 Eq este caso se habla de un caso de "calumnia enalbierta", cuando en realidad se
pretende atribuir el hecho delictivo a una persona que ejerce una función social en el
marco de los órganos de representación de la societas.
Así, Nuñez, R.; Derecño Penal ArgentÍno' Pade Especiat, T. lV cit., p' 130; DoHN¡,
E.A. Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit., p.439; Cue[o C¡r-Ó¡¡, E.; Derecho Ponal
(Pafte Especia/,), T. ll, cit., ps. 682-683'
704 Así, Leunexzo Copeu-o, P.i Delitos contn el hono¡ cit' p. 100.
705 A favor de su inclusión, SeRne¡¡o GÓuez, A.i Derecho Penal. Parte Espoclb/, cit., p.
276.
706 DoH¡¡¡. E.A.: Derecño Penat. Parte Espacial, T. l, cit, p.440i Asl, Cueuo C¡lÓH, E';
328 Dene,cso pENAL - P¡nre espgcl¡l: Tovo I

2.3. Modalidad típica: presupuestos de imputación

De la modalidad delictiva del delito de calumnia, se desprenden los

siguientes elementos:
a.- Se debe atribuir la comisión de un delito. Sin gue se haga esa atri-
bución no hay calumnia7o7, imputar a alguien como responsable de la gene-
ración de un injusto penal, quiere decir esto, que debe tratarse de una acción
u omisión típica y penalmente antijurídica, de un injusto que en definitiva no
se agota en el plano forma de la tipicidad penal sino que ha de completarse
la valoración jurídico-penal, conforme a fas diversas autorizaciones jurídico-
públicas (preceptos permisivos), que se desprenden de todo el orden jurídico
en su conjunto. En resumidas cuentas, debe tratarse de un comportamiento
cuya lesividad social entra en franca contradicción con el derecho positivo
vigente; v.gr. No habrá calurhnia, sise atribuye a alguien haber lesionado a
otro en legftima defensa, o de haber cometido una conducta abusiva en el
ejercicio de sus funciones, habiendo actuado en base a la obediencia debi-
da70E, o habiendo actuado bajo una causa supresora legalde punibilidad, nos
referimos a la Excusa absolutoria, que toma lugar cuando aparecen motivos
de orden político-social, que se superponen a los efectos preventivos de la
sanción punitiva, la conducta será atípica7oe.
b.- El delito que se atribuye puede tratar de la infracción de una norma
prohibitiva o de una norma de mandato, de haber dado muerte a la víctima de
propia mano o de que la muerte haya obedecido a la no realización de una
conducta dirigida a estabílizar un foco de riesgo (omisión), cuando el sujeto
era garante.
c.- No necesariamente el delito debe aparecer en su fuceta perfectiva
(consumación), pues basta que la imputación delictiva se sujete a una forma
de imperfecta ejecución (tentativa)7r0, v.gr., que se atríbuya p B haber inten-
tado matar a su persona, en elcaso de los actos preparatorios, su atribución
sólo ingresará al ámbito de lo puníble, si es que los mismos se encuentran
penalizados según un tipo penal en cuestión, por ejemplo de poseer ma-

Derecho Penal (Parte Especial), T. ll, cit., ps. 683-684.

707 Nuñez,R,; DerechoPenal Argentino.ParteEspecial, lVcit.,p. 122; Doxue,E.A.; De-
recho Penal. Parte Especial, T. I, cil., p. 447.
En todo caso, si el informador hace omisión de la vía de exoneración de responsabi-
lidad penal, en cuanto a la concurrencia de un precepto permisivo, de un estado de
inexigibilidad, se debe dar por afirmado la comisión del injusto.
Así, R¡¡¡os, J.P.: Los delifos contra el Honol cit., p. 226; Vll¡ Srern, J.', Derecho Penal.
Parte Especial l-8, cit., p. a3.
710 Asf, NuñEz, R., Derecho Penal Argentino. Parle Especial,lV, cit., p. 122
 Tirulo II: Dslnos coNTRA EL HoNoR 329

quinas que se utilizan para la falsificación de billetes y monedas o, tener un

cultivo de plantas de amapola;
d.- En lo que respecta a los factores de individualización delictiva, en
cuanto a identíficación de los grado de participación punible, no sólo habrá
que admitir la autoría en las tres variantes que hace alusión el artículo 23o
del C.P. (autoría inmediata, co-delincuencia y autoría mediata), debiéndose
agregar a los partícipes7lt, sean éstos cómplices primarios o secundarios, y
a aquellos que han provocado psicológicamente al autor en su decisión por
el injusto, esto es lnstígador.
e.- La esfera anímica del agente no sólo trasunta en el dolo (directo
y eventual) al extender la imputación subjeüva al obrar negligente del autor
producto de la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, concretiza-
do en el resultado lesivo (imprudencia), así como la mixtura del dolo con la
culpa que el legiiládor ha dado vida mediante la figura del delito preterinten-
cional7lz; cuandp el autor, con su acción u omisión penalmente antijurídica
provoca un resultado no querido o mejor dicho buscado, en su esfera cog-
nitiva y volitiva, pero a la vez previsible, siendo que en las lesiones graves
seguidas de muerte, se le debería imputar al autor una tentativa de lesiones
dolosa con un homicidio culposo por el resultado, en base a un concurso
idealde delitos (Art. 48" del C.P);
f.- La atribución del hecho punible, no requiere que se traduzca en una
cabal denominación del tipo penal en cuestión713, bastando que los hechos
puedan ser reconducidos a un tipo penal concretoTla, pues cualquiera no ha
de manejar los términos correctos desde un plano jurídico-penal dejándose
de lado aquellas imputaciones que por extravagantes no pueden ser cobija-
das por ninguna figura delictivaTl5;

711 FoHTAH Beusrna, C.i Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. lV, cit., p. 491;
Asf,
DoHH¡, E.A.', Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit., p.447; Cuer-uo CelóN, E.; Dere-
cho Penal (Parte Especial),T.ll, cit., p. 685.
712 Asf, Nuñez, R.i Derecho Penal. Parte Especial,lV cit., p. 124.
713 Asl, Bus¡os R¡ulnez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 172; Cnn¡¡o-
re SÁrcaoo, C.; Oelilos contra el hono4 cit., p.475; Nuñez, R.; Derecho Penal Argenti-
no. Parte Especial,lV cit., p. 128; Cueur-o Cru-óH, E.; Derecho Penat (Parte Especiat),
T. ll, cit., p.685.
714 Cuando a un efectívo policial se le acusa de haber sido soborna.do, queda implfcito el
delito de Cohecho, asf cuando a un magistrado se le atribuye haber resuelto en contra
de lo que prevé la Ley (prevaricación).
715 Si la ímputación delictiva desborda el plano de legalidad material, en cuanto se atri-
buya un hecho que no puede ser encuadrado en el ámbito de protección de la norma,
cuando se realiza una interpretación analógica (in malam partem), tampoco podrá
hablarse de un hecho que puede ser reputado como Calumnia, en cuanto criterio in-
330 D¡nrcso pENAL - P¡,nre Espectnl: Tovo I

g.- Debe dirigirse la imputación delictiva a un sujeto plenamente deter-

minado716 sin necesidad de que se le haya nombrado con todos sus nombre
y apellidos;

h.- Debe tratarse de un hecho punible que supuestamente ha cometi-

do el sujeto pasivo, no de una prognosis delictiva, de que alguien vaya a co-
meter un delito de cara a futuro7l7, si el delito fue objeto ya de una"sentencia
condenatoria, y a partir de ahíse le denomina "delincuente", será constitutiva
de una injuria no de calumnia, pero si la narración del hecho toma lugar en
un ámbito específico, por medio de la prensa, etc., no podemos hablar de
tipicidad penal, sin que el análisis tenga que pasar por el filtro de la antijuri-
dicidad;
i.- La imputacíón puede realizarse de manera verbal, por escrito o por
cualquier otro medio idóneo.para transmitir esta idea de forma inequívoca,
por ejemplo, a través de caricaturas.
j.- La imputación delictiva debe expresar un hecho cierto, no una su-
posición o conjetura7l8, ejemplo se dice que tal servidor público podría estar
incurso en un delito de cohecho; hecho que puede o no haberse exterioriza-
do en la realidad fáctica, incluso haber sido cometido por otra persona, pues
como hemos sostenido basta que la imputación delictiva se dirija contra una
persona, cuya concretización evidencia la lesión del bien jurídico, sin necesi-
dad de que ésta sea falsa o verdadera.
k.- No enerva la antijuridicidad penalde la conducta, que el delito im-
putado a otro a título de autor, haya prescrito, aunque éste lo diga, pues la
afectación al honor, a la estimación social, consecuentemente su descrédito
ante el colectivo de todos modos estaría latente de concretizarse;

l.- Como ha de verse de la propia descripción típica del delito de Ca-

lumnia, no resulta factible que la imputacíón haya de versar sobre una fal-
ta71s, pues se requiere que la atribución haga alusión a un hecho constitutivo

terpretativo proscrito según lo dispuesto en el artlculo lll del Tftulo Preliminar del C.p.
716 Asl, Launenzo Coeeuo, P.; Los delitos contra el honor, cit., p. 10S; peñi C¡anenn, R.;
Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, l, cit., ps. 388-399; Nuñez, R.; Derecho
Penal Argentino. Parte Especial,lV cit., p. 127.
717 Asf, PeñnCnaRena, R;TratadodeDerechoPenal. parteEspecial,l, cit.,p.391; Nuñez,
R.; Derecho Penal. Parte Especial, lV cit., p. jZ2; ForurA¡¡ B¡uesrne, C.; Tratado de
Derecho Penal. Parte Especial, T. lV cit., p, 491.
718 Asf, R¡uos, J.P.; Los delitos contra el Honor, cil., p.227.
719 Asf, Peñ¡ C¡eReRe, R.; Tratado de Derecho Penat. parte Especiat,l, cit., p. 390; Rer.ros,
J.P.; Los delitos contra el Honor, cil., p.225 Sorcn, S.; Derecho penal argentino, T.lll,
cit., p. 302; Senn¡¡.ro Góuez, A.; Derecho penaL parte Especiat, cil., p.274.
 Tirulo II: D¡lnos coNrRA EL HoNoR JJ I

de un injusto penal, pero en este caso, la conducta podrá ser desplazada al

tipo penal de injuria;
m.- No habrá delito de calumnia, si es que se atribuye la comisión de
un hecho punible que ha sido despenalizadoT2o,llamar "adultero" a una per-
sona, no puede desencadenar un juicio positivo de tipicidad penal, a lo más
un acto que puede ser reputado como injuria, asícomo "prostituta", que tam-
poco trata de un hecho punible, mas si "proxeneta", calificación que debe ir
seguida de un hecho cierto y determinado, sino habrá que negar la tipicidad
penal72r, según lo dispuesto en los artículos 17go y 1g1o del c:p déb¡endo
añadir a la persona del "rufián", caracterización criminológica que se contem-
pla en el artículo 180" (in fine); así como tampoco se cobija en el marco de
la tipicidad penal, cuando se le llama'estafador", "ladrónn, ,,homicida", etc.T2z,
dejando a salvo la imputación delictiva a título de injuria.

3. SU DELIMITACIóN NORMATIVA CON EL TIPO PENAL DE DENUN.

CIA CALUMNIOSA.

concurre un ámbito de intersección muy cercano entre los delitos de

calumnia y de denuncia calumniosa, este último previsto en el artícuto 4o2o
del C.P. dando lugar a un conflicto aparente de normas penales, que ha de
resolverse mediante el principio especialidadTz3 o consunción. Es de verse
conforme a un estudio comparativo, que el delito de Calumnia, es un in-
justo de naturaleza personal, pues su realización ilpica únicamente afec-
ta la participación comunitaría del sujelo pasivo, de acuerdo a parámetros
de integración socíal, mientras que el injusto de denuncía calumniosa, no
sólo menoscaba dicha visión comunitaria del honor, sino también la correcta
Administración de JusticiaTza, y la reserva procesal penal, en cuanto sólo
hechos con apariencia vehemente de criminalidad pueden ser objeto de per-
secucién penal, por ello se dice que se trataría de un delito pluriofensivo, de
ahí que sea sancionado con mayor severidad. En palabras de Sown, aten-
diendo al delito de Denuncia calumniosa, es indudable que en él concurren
dos intereses públicos lesionados dignos de ser objeto de tutela jurldica:
el interés gn que la administración de justicia no sea perturbada por esas
acusaciones, poniéndose maliciosamente causas para determinar posibles

720 En el C.P. de 1924, el adulterio era const¡tut¡vo de un delito.

721 Asl, Soun, S.; Derecf¡openal argantino, T. lll, cit., p.304.
722 AsÍ, Nuñez, R; Derecho Penal Argentino. Parte Especial,lV, cit., p. 126.
723 Asf, Senne¡¡o Góuez, A; Derecho Penal. Parte Especial, 9i!,, p,274.
724 Asf, Cuero C¡uóH, E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. ll, cit., p, 687.
 332 Denecno pENAL - P¡nre gsp¿c¡el: Tovo I

pronunciamientos injustos, y el interés en tutelar el honor de los individuos y

de que él no sea vulnerado ilícitamente en ningún caso725.
A lo dicho debo añadir, que para que se configure la incriminación de
la Denuncía calumniosa, el hecho punible que se denuncia debe ser objeto
de conocimiento por parte de las autoridades estatales encargadas constitu-
cionalmente de investigar y perseguir el delito, esto es, el Ministerio público
o ante la Policía Nacional según el modelo procesal penal vigente726, pues
de acuerdo al nuevo c.P.R las denuncias deben ser objeto de conocimiento
obligado del representante del Ministerio público. En cambio, la calumnia ha
de realizarse con la atribución directa de la comisión de un hecho punible, de
forma directa o indirecta.
se dará entre ambas figuras delictivas, un conflicto aparente de nor-
mas penales, que ha de resofverse mediante el principio de consunción, pues
eltipo penal previsto en el artículo 4020 consume al de calumnia, agregan-
do un mayor disvalor: denunciando'el hecho ante las autoridades estatáles
predispuestas o, aplicando el principio de especialidad, en el sentido de que
la calumnia está íntegramente contenida en el delito de denuncia mendaz,
derivándose la "especialidad" del agregado que ha de revelarse con el desti-
natario de la imputación delictiva7z7.

4. CONSUMACTÓN Y TENTATIVA

En lo que respecta a sus formas de imperfecta ejecución, habrá que

seguir lo dicho en el caso de la injuria, tratándose de un delito de lesión, no
bastando entonces, que se profiera la expresión calumniante, sino que ha de
llegar a un destinatario, ora al sujeto pasivo, ora a otras persona (s)728. Sien-
do una nota periodística, que por razones varias no fuera publicado, podría
tratarse de una tentativa, así como la carta que se extravía en el camino, y
nunca fue abierta.

725 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 2g7; Asf, Busros R¡r,lfRez, J.; Manual
de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 171.
726 Como elemento subjetivo de dicho delíto, debe tratarse a mi consideración de un dolo
directo, pues a menor duda de la falsedad de la imputación, se debe declinar por la tipi-
cidad de la conducta, pues de no ser así se estarfa mermando en la posibilidad de que
los ciudadanos denuncien aquellos comportamientos que revelan apariencia delictiva;
en cambio para SenneNo Gór,,re¿ es suficiente el dolo eventual; Derecho penat. parte
Especial, cit., p. 276.
727 Así,,Peñe CeeRenn FReyae, A.R.¡ Derecho penal. parie General, cit., p. 661.
728 Asl, Senn¡Ho Góuez, A.', Derecho penal. parte Especial, cit., p. 276; Nuñez, R,; De-
recho Penal Argentino. Parte Especial lV cit., p. 140; DoHu, E.A.; Derecho penal.
Parte Especia/, T. l, cit., p- 451.
T

TÍrulo II: Delnos coNTRA EL HoNoR 333

5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El tipo subjetivo del injusto, al igual que en el caso de la lnjuria, trae
a debate dos aspectos puntuales, primero, si es que el dolo ha de abarcar
la falsedad de la imputación delictiva, y si ha de exigirse la concurrencia de
un ánimo especial intensificado aparte deldolo. En lo que respecta al primer
punto, el dolo sólo ha de abarcar el conocimiento de que esta atribuyendo
un hecho delictivoTze, que resulta lesivo al honor de una persona, al margen
de su veracidad73o, es decir, de su correspondencia con la realidad, como
sostuvimos la afectación al bien jurídico tutelado, p,.rrjrá darse tanto cuando
se imputa falsamente la comisíón de un delito, como cuando en realidad éste
se ha cometido, pues la vida comunitaria del sujeto, se ve de igual forma
perjudicada, en tanto no se puede admitir que las personas imputen alefre-
mente la comisión de delitos, sólo ante ciertas circunstancias y por ciertas
personas.
Los que siguen la posición de incluir la falsedad en el tipo objetivo de
la Calumniazrtzsz, habrán de concebir que ante la ignorancia sobre la false-
dad del hecho punible imputado, tendría que admitirse un error de tipo, por
lo tanto, un cúmulo de conductas -de por sí lesivas-, caerían en un manto
de impunidad, insatisfactorio desde un punto de vista político criminal, pro-
vocando una merma significativa en la tutela del honor, y por otro, dogmáti-
camente incorrectoT33, a pesar de lo lógico que puede resultar para unos, la
postura anotada.
En la doctrina nacional, SRuHRs StccHlA, apunta que otra circunstancia
trascendente que debe quedar establécido, lo constítuye la situación con-
creta que el delito imputado o atribuido al sujeto pasivo debe ser falso; caso
contrario, de verificarse que la imputación de un delito, es verdadero, el delito
de calumnia no se configuraT3a; por tanto, la falsedad debe ser un elemen-

Para Prñ¡ Cnonene, la falsedad, se presenta como un elemento constitutivo del tipo
penal; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p. 390
730 Asf, Menro, E.M.; Oelifos contra el Honoq cit., p. 36.
731 Ver al respecto, L¡une¡¡zo CoReu-o, P.; Los delitos nntra el hono4 cit., ps. 105-107;
Mero, M.E.; Delitos contra el Honon cil., ps. 33-34; Cueu¡-o Celóx, E.; Derecho Penal
(Pade Especia|, T. ll, cit., P. 686.
Asf, Busros Rru¡fnez, J, en referencia al C.P. español derogado; Manual de Derecho
Penal. Parte Especial, cil., p. 172; O'callaghan, X.: Libertad dé expresión y sus llmi'
les:..., cit., p.218; Cenr,lonn Snt-cnoo, C.; Delilos contra el hono4 cit., p.475; Nuñez, R.;
Darecho Penal Argentino. Parte Especial, lV cit., p. 135.
Propiciando también un decaimiento de los efectos preventivo-generales de la nornñ
de sanción.
734 SruHes SrccHlr, R.i Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 286.
334 D¡necso pENAL - P¡.nr¡ sspechr-: Tovo I

to de la tipicidad objetiva que debe ser abarcado por el dolo735. Lo que no

comprendemos como este mismo autor, en el marco del bien jurídico, haya
asumido que la idoneidad objetiva de los delitos contra el honor, en cuanto a
la subsunción típica, resulta irrelevante, el carácter verdadero o falso de los
hechos atribuidos. Si hubiese hecho una distinción entre la injuria y la calum-
nia, podría salvarse dicha objeción, por tanto, su concepción del bien jurídico
no se corresponde con las conclusiones dogmáticas a las que aníba en la
descripción típica delclelito de calumnia.
Por otro lado, quienes sostienen que la falsedad es un elemento objeti-
vo de tipicidad, deben concluir que el exceptio veritatis, es una causal de ati-
picidad736, lo cual conduce a un equívoco, pues como se verá más adelante,
se trata en realidad de una excusa absolutoria. La prueba de la verdad de la
imputación debe hacerse en eljuicio de calumniaT3T; (...) pero si la imputa-
ción da lugar a un proceso, se paraliza momentáneamente el primer juicio
hasta que exista resolución en el otro.
La creencia equfvoca sobre ia veracidad del hecho que se imputa,
importa una cognición subjetiva que ha de ser cotejada en sede de la antiju-
ridicidad, a través una serie de elementos que han de incidir en una conducta
diligente del autor, de haber contrastado y comprobado la fuente de informa-
ción, para llegar alestado de inferencia que lo determinó a divulgar el hecho
en si falso, cuya exención de pena, sólo ha de basarse en la utilización de
un precepto autoritativo (ejercicio legítimo de un derecho el cuales derecho
de información), negando por ello la admisión de la vla de los ánimos, por
ilegal e inconstitucional. Por lo que se dice que lo que se valora es la actitud
del autor frente a la verdad, de haber sido diligente en buscar por todos los
medios posibles la veracidad de la información. En ese orden de ideas, si a
pesar de haber agotado todos los esfuerzos necesarios no pudo alcanzar
dicha verdad, el hecho será un acto tfpico de Calumnia, pero justificado en
virtud del ejercicio legítimo de un derecho, lo quede cierta forma inclina la ba-
lanza con respecto alderecho de información, sacrificio legítimo en un orden
democrático de derecho. Por el contrario, cuestión distinta se advierte cuan-
do el autor, cree rayanamente la verdad de la imputación sin haber realizado
medios de comprobación alguna, no actuando diligentemente, no puede ser
beneficiado con la exención de pena, a pesar de que a pasteriorise acredita
la veracidad de la información propalada, pues es de verse que ha actuado
con "temerario desprecio hacia la verdad", al margen de poder activar la
exceptio veritatisi así también en el caso del autor que cree férreamente que

735 Asf, Rov Fnevne, L.E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit., p. 439.
736 Asf, DoN¡¡¡, E.A.; Derecño Pena[.' Parte Especíal, T. f , cit., p. 452; Cueluo Cer-óN, E.;
Derecho Penal (Parte Especial), T. ll, cit., p.688.
737 NuNez, R.; Derecho Penal Argentino. Pañe Especial, lV, cit., p. 136.
 Tirulo II: DErnos coNrRA EL HoNoR 335

los hechos son falsos, pero como dice SennnNo Góruez, si se ha preocupado
por la búsqueda de la verdad no podrá ser condenado precisamente porque
no ha actuado con "temerario desprecio hacia la verdad" (...)t.t.
Pero, la impunidad de ninguna manera la podemos supeditar a la "ve-
racidad objetiva" de la información, de ser asívaciaríamos de contenido ma-
terial a un interés jurídico tan importante como el honor de las personas,
permitiendo, mejor dicho promovíendo que las persgnas deslicen de forma
ligera imputaciones delictivas, lo cual resulta inconsistente según el plano de
valores constitucionalmente consagrados.
No se explica con certeza, porque ha de ser reprimible aquella con-
ducta de quien sabía desde un principio que la imputación delictiva era falsa
y así se demuestra, y por otro impune de quien actuó con la misma presun-
ción subjetiva de falsedad, pero que pqr obra del destino, se verifica la ve-
racidad de la ímputación. Lo que se juzga no es lo que crea el autor acerca
de las imputaciones, sino su actitud freBte a la verdadzre, s€ habla por tanto
de una "veracidad subjetiva', en el seritido de que el autor da como cíerta
la imputación delictiva, cuya contrastación conforme a los criterios de verifi-
cación conforme a una diligencia debida deben ser valorados en sede de la
antijuridicidad.
Como apunta Muñoz LonENre, lo que a la ley le importa es "la actitud
del sujeto" respecto de esa verdad (veracidad) o falsedad, y esto último, es
un elemento subjetivo distinto deldolo genérico, que no puede estar refirién-
dose consecuentemente a la falsedad,. por cuanto el dolo requiere conoci-
miento y volición de los elementos deltipo; si la falsedad de la imputación no
lo es, difícilmente este elemento subjetivo de la figura puede confundirse con
eldolo deltipoTlo.
En definitiva, desde una perspectiva de análisis de la /ege /afa, no es
jurídicamente factible, aceptar la concurrencia de un elemento específtco del
tipo subjetivo del injusto ajeno al dolo, nos referimos a un animus difaman-
dlal, que de ningún modo tiene cabida, desde una interpretación teleológica
del tipo penal de calumnia, tomando en cuenta la descripción legal de la
figura delictiva in examine asl como la naturaleza constitucional del conflicto
que se genera entre el derecho al honor y el derecho a la información, que
ha de resolverse en sede de antijuridicidad, en cuanto al ejercicio legftimo

738 SeRn¡xo GóuEz, A.i Derccho Penal. Parte Espacial, cit., p.277-278.
739 Senn¡Ho Gó¡¡ez, A; Derccho Penal. Parte Especial, cit., p. 278.
740 Muñoz Lonerre, J.; Libertad de información y derccho al honor en el Código Penal de
'
1995 Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, cit., p. 435.
741 Asf, Vrves AnróH, T,S.; Detitos contra el honoC cit., p. 348.
336 Denscr¡o pENAL - PeRtg especl¡.1: Tovo I

de un derecho, de comunicar una noticia relevante, de trascendencia para

la formación de una opinión pública verás y objetiva, por lo que la actitud del
autor frente a la veracidad de la información es lo que ingresa a la valoración
jurídico-penal, más no la veracidad desde un plano estrictamente "objetivo",
de ser así, tendríamos que exculpar de plano aquellos comportamientos que
de principio se alzaron sin ningún fundamento consistente, con el único afán
deliberado de menoscabar el prestigio social del ofendido, y que .por gajes
del destino, resultó que la imputación delictiva era verdadera, sin haber he-
cho lo posible por cotejar debidamente la información.
Suficiente como escribe CnRuor.¡R SRLGADo, el conocimiento del agente
del carácter lesivo de la conducta ejecutada, asl como la asunción de las
consecuencias dañosas que para ese bien jurídico pueden derivarse de la
misma7a2.

LA EXCEPTíO VENITATISY EL DELITO

DE DIFAMACIÓN

,1. ASPECTOS PRELIMINARES

En el marco de los injustos que atentan contra el Honor, en su análisis

dogmático y encuadre político criminal, particular relevancia adquiere la fi-
gura de la "Excepción de la verdad", no tanto por el estudio de su naturaleza
jurídica, sino en cuanto su verdadera utilidad, cuando la "búsqueda' de la
verdad se antepone al derecho al honor de algunas personas. Utilidad de-
cimos, puesto que en la práctica la incidencia de este articulado es mínima,
cuando haya de renunciarse a un? pena, por óbice de la exceptio veritatis;
de todos modos, su estudio es importante, de acuerdo a los cometidos de la
presente investigación, y para adecuar esta institución según la fórmula que
proponemos, en el marco de un conflicto de bienes jurídicos: el honor y el
derecho a la información.
Ahora bien, la exceptio veritatis, parece ser una institución de rancia
abolengo; (...) tanto en el Derecho romano como en el germánico y el hispá-
nico7a3, donde las aspiraciones comunitarias de conocer la forma cómo se
desarrollan las actividades públicas, se superpone al derecho al honor de los
funcionarios y servidores públicas, cuando aparece la sospecha de haber
cometido un delito. Empero, vayamos a ver si una institución de esta natu-
raleza se condice con los fundamentos jurídico-constitucionales que guían
toda la política jurídica del Estado, concretamente la política criminal, de que

742 CnRuo¡¡¡ S¡r-c¡oo, C.; Dellfos contra el honof cil., p. 478.

743 ForrAH BauestRn, C.', Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. lV, cit., p. 457.
 Tirulo II: DEI-tros coNTRA EL HoNoR 337

un hecho constitutivo de calumnia o lnjuria, pueda verse exonerado de una

sanción punit¡va, cuando el autor de la misma prueba la "veracidad" de la im-
putación delictiva. Nos preguntamos al respecto lo siguiente: ¿Es qué acaso
en un Estado de Derecho, no existen ciertos instrumentos legales, por los
cuales ha de investigarse y perseguirse la presunta comisión de un delito,
sea común o de naturaleza especial "propia? Según las reglas de un orden
democrático de derecho, los canales mediante los cuales se pone en cono-
cimiento la noticia criminal, se denomina "denuncia", por tanto quien posee
indicios de que una persona ha cometido un delito, !eb9 fc_gar la denuncia
respectiva ante las autoridades estatales predispuestas.
El ciudadano tiene el deber de denunciar los hechos punibles que co-
nozca, no tiene el derecho de divulgarlos por otros rnecanismos; en el caso
de los hombres de prensa sucede una cuestión distinta como veremos más
adelante. Máximq somos de la postura -de acuerdo a lo sostenido en pá-
rrafos anteriores-, que la falsedad en el caso de la calumnia así como la
verdad de las expresiones injuriosas, no forman parte del tipo objetivo del
injusto, por lo que la atribución de un hecho delictivo a una persona -S€? o
no funcionario-, es ya de por sítípica, de acuerdo al contenido que le hemos
asignado al bien jurídico tutelado. En efecto, los hechos deshonrosos que el
autor resuelve imputar generalmente inciden no solamente en la integridad
ético socialdel agraviado, sino también en la esfera de la intimidad de la per-
Sona, más aún cuando las afirmaciones enrostradas resultan falsas?aa, pero
como señalamos, el hecho de que se acredite la veracidad de la imputación
no incide en su carácter atíPico.
Entonces, quienes saben que se ha cometido un delito, y más aún
tienen med¡os de prueba que pueda acreditarlo, deben hacer uso de los me-
canismos legales que el ordenamiento jurídico les reconoce. Sin embargo,
determinada actuaciones públicas, conllevan que el hecho -en sítípico- no
sea penalmente ant¡jurfdico, cuando la imputación delictiva se manifiesta en
el ámbito funcionaldel representante del Ministerio Público, pues éste como
titular del ejercicio de la acción penal pública, está en la obligación de de-
nunciar el hecho745 -presuntamente delictivo-, ante el órgano jurisdiccional
competente, de conformidad con los principios de legalidad procesal, de ofi-
cialidad y de obligatoriedadTao. Así, también debe relevarse que los llamados

744 Peñ¡ C¡aRen¡ , R.i Tratado de Derccho Penal. Parte Especial, I' cit', p. 399.
gon su deber y omite de-
745 Cuando a pesar de ello, el persecutor pÚblico, no cumple
nunciar el hecho, puede incunir en el delito de Omisión de denuncia, conforme es de
verse en el artfculo 407o del C.P.
746 En este caso, la íncolumidad en que puede verse afectado el honor' se deja de lado
por los intereses priblicos que sostiene materialmente la persecución penal, los bie-
hes jurfdicos que se ven afectados o puestos en peligro por mérito de la conducta cri-
338 DeRecHo pENAL - Penr¡ especlel: Tovo I

testigos, que comparecen ante la Justicia penal, tiene la obligación de refe-

rirse a los hechos delictivos que se le imputan al procesado, pues sobre él
recae el deber de veracídad, sino cumplen con dicho deber, son pasibles de
ser denunciados por el delito de falso juramento.
La vigencia de la excepción de la verdad en el derecho positivo, puede
contravenir un principio constitucional de relevancia inobjetable: la.presun-
ción de inocencía, nadíe puede ser considerado culpable de la comisión de
un injusto, si previamente no se ha enervado y/o destruido el principio de
presunción de inocencia con medios de cargo que se hayan actuado en el
juzgamiento bajo las reglas de la oralidad, bilateralidad, contradicción, defen-
sa, publicidad e inmediación. Cuestión distinta, es que la atribución delictiva,
se aquifate mediante eltérmino "se presume", como se señalo en elcaso de
la calumnia, debe tratarse de una imputación delictiva directa, sobre su real
comisión. No interesa, dice FEñ¡ cReRERe, que haya asistido buena fe para
imputar el hecho ilfcito, pues nadie tiene amplias facultades para hacer de
conocimiento público hechos que lesionan el honor y la intimidad, salvo que
la persona denunciante se encuentre bajo juramento747.
En resumidas cuentas, la exceptio veritatis, coloca al honor de las per-
sonas en una posición alicaída, promoviendo la imputación de hechos de-
lictivos por parte de los ciudadanos, al margen de los procedimientos que el
orden jurídico dispone, lo cual es incompatible con un orden que pretende
proteger decididamente los derechos fundamentales, en este caso el honor.
Por otro lado, decaen fuertemente los efectos preventivos-generales de la
norma de sanción, al no incidir en el plano de abstención de estimulación de
la conducta anti-normativa, es decir, los efectos disuasorios quedarían debi-
litados. El hecho de que a posteriori se pruebe ta veracidad de la imputación,
no revierte la lesión de la que fue objeto el honor del sujeto pasivo, por tanto
la excepción de la verdad, no puede ser, de ninguna manera, reputada como
una causal de atipicidad.
Quienes abogan por su vigencia restrictiva, como Rnnaos, señalan que
admitir la excepción de la verdad en todos los casos, sería llevar tas investi-
gaciones de la justicia para satisfacer un simple deseo o pasión individual, a
extremos en que la sociedad no sólo no tendría interés alguno, sino que in-
vadiría los dominios de la moraly de la libertad de conducta del individuo en
todo lo que no ofende ni pone en peligro elderecho ajeno. Negar en absoluto
la excepción, (...), es ir más allá de lo que reclaman el interés público o aun

minal, son de naturaleza social, por cuanto su nivel de valor constilucional, la ofensa
de dichos intereses jurídicos no sólo ha de incidir en la esfera individual del ofendido,
sino que se extiende a un nivel comunitario. Tanto el Derecho penal como el Derecho
procesal penal son públicos, por lo que su realización y concretización se ajusta a una
aspiración pública.
747 Peña c¡enenn , R.; Tralado de Derecho penal. parte Especial,l, cit., ps. 399-400.
 Tirulo II: Dnros coNrRA EL HoNoR 339

el interés particular del ofendido748. En opinión de Nuñez, admitir la excepción

de la verdad en todos los casos de injuria, sería llevar las investigaciones de
la justicia para satisfacer un simple deseo o pasión individual, a extremos
en que la sociedad no sólo no tendría interés alguno, sino que invadiría los
dominios de la moraly de la libertad de conducta delindividuo en todo lo que
no ofende ni pone en peligro el derecho ajeno; pero, almismo tiempo, negar
en absoluto la excepción, significaría, a veces, no atender los reclamos del
interés público o no satisfacer un legítimo interés particular del ofendido,
cuya satisfacción no repugna el interés públicoTas.
Euseelo Góuez, desde una teoría intermedia -que dista mucho de ser
ecléctica-, señala que la prueba de la verdad sólo debe admitirse en casos
excepcionales, entre los que ha de anotarse, en primer término, aquel en
que la imputación haya respondido al móvil de la defensa de un interés
público75o.

2. LA EXCEPTIO VERITAT'S EN LA LEGISLACTÓN NACIONAL

Pasando a otro punto del análisis, habiendo hecho alusión a su fina-
lidad y efectos, debemos describir la naturaleza jurldica exceptio veritatis,
para ello debemos pasar revista a sus elementos descriptivos que se des-
prenden del artículo 134o del C.P. siendo que en el primer párrafo se dice que
el autor del delito previsto en el artículo 132o, puede probar la veracidad de
las imputaciones, sólo en los casos siguientes:
a. Cuando la persona ofendida es un funcionario público, y los hechos,
cualidades o conductas que se le hubieran atribuido se refieren al ejer-
cicio de sus funciones.
b Cuando por los hechos imputados está aún abierto un proceso penal
contra la persona ofendida7sl.
c. Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en interés de
una causa priblica o defensa propia.
d. Cuando el querellante pide formalmente que le proceso siga hasta

748 Los delitos contn el Honon cit., p. 410.

RAruos, J.P,;

749 Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especiat,lV cit., p. 98.
750 Góuez, E.i Tratado de Derecho Penal,T.ll' cii., p. 388.
751 Nuñez, comentando el inc. 2) del artfculo 111 del C.P. argentino de la época, señala que
la imputación no resguarda en este caso un interés superior al del honor del ofendido
por ella y cuya salvaguarda autoric,e a probar el hecho deshonrante aun en perjuicio
del agraviado; ni la existencia del proceso por el hecho imputado la autoriza, pues las
imputaciones injuriosas cuya verdad se prueba en un proceso continrlan siendo tfpica-
mente ofensivas para el honor ajeno con arreglo al artlculo 110 y el Derecho no faculta
a nadie para hacerlasi Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. lV cit., p. 107.
340 DenecHo pENAL - Pante especr¡r-: Tovo I

establecer la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad que se

le haya atribuido752.

LA DIFAMACIÓN
Art. 132.-'cEl qac, a.nte pa'ñat persona.t, reunidas o separad.as, ¡tero de
?tta.nrer& que pued.a difund.irn l.o noticí.a, anibuye n ana
[)ersnna, uú he-
cho, ann cuolidad. o ana conducta. qae pued.o pnjud.icar su honm o repu-
tación, scrd reprimid"o con lnna privatipa d¿ libertad no mayor d.e d.os añ.os
y can *einta a ci¿nto peintc días-muba.
Si la. difomaciln sc refterc al hecho prevism ¿n e! artícalo 13), la pena serd
privativa d.e libertad m runm d.e uno ni maym d.e d.os añ.os y cun ntpcrrtñ.
a ci¿nto peinte d.ím-muLta.
Sí el d¿[,ito se co?nete por nudio d¿l libro, Ia prcnsa u o*o madio d¿ nwani-
ca¿ión social, l.a pena scní privativa d¿ libertad no merwr d¿ uno ni vna.lor
dc *es años y d¿ ci¿nto pehüe n trescientos saenta y cinm días-malta",

De la normatividad citada, se col¡ge lo siguiente: primero, que la admi-

sión de la exceptio veritat¡s, ha de referirse a los hechos de tipicidad penal
que se regulan en el artículo 1320 del c.P. referida al delito de difamación.
Dicha figura delictíva, en realidad subsume o consume en sus elementos
constitutivos del tipo penal a los supuestos delictivos de lnjuria y Calumnía,
importa una figura agravada por los alcances de la conducta antijurídica por
la mayor gravedad del disvalor del resultado, pues como se encuentra den-
tro del primer párrafo del articulado, la difamación se configura cuando la
noticia difundida (expresión de menosprecio o la atribución de imputación
delictiva), se difunde ante una pluralidad de personasTs3 a fin de que pueda
extender la información al colectivo. La comunicación a varias personas, ne-
cesariamente no debe verificarse en el mismo momento, puede producirse
sucesivamente7sa.
Carrara definla a la difamación como la imputación de un hecho cri-
minoso o inmoral, dirigida dolosamente contra un ausente y comunicada a
varias personas separadas o reunidas. Para Euseero Góuez, la difamación
consiste (...), en la ofensa a la reputación ajena que se comete comunicán-
dose con varias personas y fuera de la presencia del ofendído755756.

752 como apunta Doruu, es una norma que permile al ofendido inocente demostrar el
honor real en el juicio; Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit., p. 461
753 Así, Vrll¡ SrerN, J.; Derecho Penal. Parte Especial,l-8, cit., p. 46.
754 Peñ¡ C¡anenn,R.', Tratado de Derecho penal..., Vol. l, cit., p. 39g.
755 Góuez, E.; Tratado de Derecho Penal, T.ll, cit., p. 284.
756 v¡d., al respecto, Busros Rauiaez, J.; Manual de Derecho penal. parte Especiat, cil.,
p.171.
 Tirwo II: D¡lros coNrRA EL HoNoR 341

Se dice en el tipo penal in comento que la difusión de la noticia, en

cuanto a la atribución de un hecho delictivo o de un juicio de valor injuriante
que recaiga sobre el ofendido, debe ser susceptible de perjudicar su honor
o reputación, es decir, no se exige una efectiva lesión al interés objeto de
tutela, sino la aptitud lesiva, que ha de constarse cuando el autor lanza una
información que pueda afectar la participación comunitaria del sujeto pasivo
en concretas actividades socio-económicas-culturales.
La propalación de la información debe revelar una poiencialidad su-
ficiente para que el directo agraviado, pueda ver menoscabado su honor o
rqputación, lo que no quiere deci¡ que dicho dato quede sujeto a una estima-
ción estrictamente discrecional del sujeto lesionado, pues eljuzgador ha de
constatar de forma objetiva que elcomportamiento denunciado se encuentra
in¡bricado en el ámbito de protección de la norma. Para ello deberá tomar
eñ cuenta las circunstancias del caso concreto, la función que desempeña
el sujeto pasivo, los términos empleados, etc.; una mera crítica en lo que
rdspecta a una actuacíón pública no puede dar lugar a la tipicidad penal en
el caso de la injuria, inclusive mediando ciertos calificativos como "incom-
petente" y "abusivo", más no el del "ladrón" si es que se pretende calificar el
desernpeño profesional, sin presentar ningún tipo de pruebas. En la ejecuto-
ria recaída en el Exp. No 7567-97-Lima, se ha señalado lo siguiente: 'Al ser
el querellante un personaje públíco, su vida y conducta participan delinterés
general con una mayor intensidad que la de aquellas personas privadas; en
consecuencia se encuentra permanentemente sujeto al riesgo de gue sus
derechos subjetivos de personalidad se. vean afectados por críticas, opinio-
nes o revelaciones adversas'r57.

Mayor contenido del injusto típico que se alcanza en la difamación,

con la utilización de los medios de comunicación social, pues es evidente
que dichas vías de comunicación permite con facilidad que la noticia se pro-
pale a un mayor número de receptores. La difamación, importa una mayor
reprobación jurídico-social, por cuanto la lesividad del bien jurídico adquiere
una mayor intensidadTsE, reflejando en el menoscabo de la reputación social
del sujeto pasivo en la perturbación de los procesos de integración social.
Cuestión que es valorado por el legíslador, descargando una reacción puniti-
va más'intensa, que en definitiva es necesaria, pues la realidad nos muestra
como los medios de comunicación -en sus diversas manifestaciones-, ex-
teriorizan sistemáticas campañas de difamación, so pretexto de ampararse
en la libertad de expresión y el derecho de ínformación, por lo que se hace
necesaria una mayor injerencia de los efectos preventivos generales de la

757 Roras VnRens, F.; Jurisprudencia Penal Comentada, T. l, cit., p. 675.

758 Así, Vrlu Srerx, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-8, cit., p. 47.
342 DsREcHo pENAr - Panr¡ rspecr¡,1: Tovo I

pena, máx¡me cuando aún no se adv¡erte parámetros precisos en lo que el

ejercicio de la libertad de información se ref¡ere, en los demás ámbitos del
ordenamiento jurídico, v.gr., c¡v¡l y administrativo.
Como señala Peñn Ceenene la naturaleza del medio empleado justifica
la mayor- escala penal que contiene esta figura, en relación'a la injuria, ya
que el ofendido se encuentra imposibilitado materialmente para respond'er
en forma efrcaz a la noticia infamante (en elcaso de que la ofensa sea hecha
a través de la prensa, por ejemplo) y, además, porque en este delito el honor
del ofendido ha sido lesionado delante de un indeterminado grupo de per-
sonas, comprometiéndose seriamente su reputación al haberse suscitado la
posibilidad que el agravio sea públicamente d¡fundido75e.

En el c.P. argentino, se reprime en el artículo 113o aquella conducta,

como autor de las injurias o calumnias, al que publicare o reprodujere, por
cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro. se ha dicho, escribe
cReus, que la finalidad perseguida por la ley es impedir que el que publica
o rep_19dyce la ofensa pueda escudarse en el pretexto de que iue otro su
autor760. Mientras que en el c.P. español, en su artículo 211b, a efectos de
la calumnia e injuria se reputarán hechas con publicidad cuando se ((propa-
guen por medio de la imprenta, la radíodifusión o por cualquier otro mediode
eficacia semejante>.
En el segundo párrafo del artículo 132o, se establece que si la difama-
ción se refiere al hecho previsto en el artículo 1310, la pena será prívativa de
libertad no menor de uno ni mayor de dos años y con noventa a ciento vein-
te días-multa. El mayor contenido del injusto flpico, ha de revelarse cuando
la dífamación toma lugar a través del contenido material de la calumnia. La
atribución de un hecho delictivo, a otro, sea o no falsa la imputación, importa
una lesión de mayor magnitud, que cuando se propalan juicios de valor en
sí ofensívos (menosprecio) para la personalidad de la víctima, en vista que
dicho comportamiento pone de manifiesto una conducta de mayor reproba-
ción, tanto jurídica como social, que a su vez puede desencadenar el inicio
de la persecución penal, con el consiguiente riesgo que ello significa para el
agraviado, en cuanto a su hbnor, se verá en puridad más perjudicado que en
relación a la lnjuria. Entonces, la valoración de sus elementos constitutivos,
han de ser los mismos que fueron objeto ya de examen en el caso delartículo
131o, por lo que nos remitimos a ello, en todo lo que le sea aplicable; bajo la
salvedad, que la sustantividad de esta modalidad del injusto, requiere que la
atribución delictiva se efectúe ante varias personas reunidas o separadas, de
no ser así el comportamiento hemos de cobijarlo en el delito de calumnia.

759 Peñn Ceeaen¡, R.; Tratado de Derecho penal. parte Especial, cit., p. 397
760 Cneus, C.; Derecho Penal. Parle Especial, T. l, cit., p. 167.
 Tirulo II: Drlnos coNrRA EL HoNoR 343

En el último párrafo (in fine), se dispone que si el delito se comete

por medio de la prensa u otro medio de comunicación social, la pena será
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento
veinte a trescientos sesenta y cinco días multa. La virtualidad de los medios
empleados, en cuanto a que la informaciÓn pueda ser extendida a una plura-
lidad signíficativa de personas (radio, televisión, etc.), supone una conducta
de mayor gravedad, en cuanto al mayor disvalor del resultado que puede
ella generar. En ese contexto, se producirá una mayor afectación al bien
jurídico tutelado, cuando son más las personas que toman conocimiento de
la información denigrante o dígase de la imputación delictiva. La magnitud
del perjuicio personal que puede ocasionarse al difamado, es lo que a final
de cuentas pesa para tener como agravante el uso de los medios de comu-
nicación mas¡va socialTor. Por lo general la difamación adquiere vigencia,
sobre todo, cuando el agente emplea los pedios de comunicación social,
lo que se revela plbnamente en una plataforma periodística muy llevada al
sensacionalismo y al impacto de noticias qu,g muestren contenidos sórdidos
y delictuosos, que atraen a fo que se denoniina como "rating".
La perfección delictiva de la figura en-análisis ha de alcanzarse cuan-
do la atribución delictiva o la cualidad injuriante que profiere al agente, es
objeto de conocimiento por parte de varias personas, reunidas o separadas;
lo importante a todo esto es la idoneidad del medio para que el contenido
de la información sea recepcionada por los destinatarios; sin que sea nece-
sario que el sujeto pas¡vo tome conocimiento de ello, esto es así en tanto,
la afectación al bien jurídico no depende de que la victima se entere de la
información propalada, sino de que la iñformación ofensiva lleguen a oídos
del colectivo. El peligro del descrédito de la reputaciÓn se produce con la
sola divulgación ante varias personas de la imputación difamatoria, escribe
Snr-¡H¡s SrccHr¡. Existen casos en que el ofendido es el último en enterarse
que se le ha difamado762.
Si el medio utilizado para la comisión del delito fuere la radio, la tele-
visión, loS periódicos, revistas, etc., la infracción se consumará en el lugar
donde se propale la información degradanteTo3. En realidad, resulta difícil
admitir las formas de imperfecta ejecución, es decir, el delito tentado, sobre
todo cuando la información es difundida de forma verbal, por lo que daria
lugar a uná vía instantánea de consumaciÓn; sin embargo, cuando la infor-
mación será transmitida por un medio televisivo, la situaCiÓn camb¡a, pues ya
la grabación delvideo, sin que aun sea puesto ala¡re, ya puede importar una
peligrosidad objetiva que ha de ser reputado como tentativá.

761 S¡lrN¡s StccHt¡, R.; Oerecño Penal. Pafte Especial, cit'' p.295.
762 Sn¡¡¡4s Stccxtn, R.; Derecho Penal. Parte Espacial, cit'' p' 301.
763 Peñ¡ C¡onenn, R.; Tratado da Derecho Penal..., Vol' I' cit" p. 398.
344 DenecHo pENAL - P¡nrr gspgclel: Tovo I

En lo que respecta a la antijuridicidad penal, concretamente la presen-

cia de causas de justificación, de forma esencial el ejercicio legitimo de un
derecho, oficio y/o cargo, en el entendido que el profesionar del periodismo
ostenta una función elementalen un orden democrático de derecho, esto es,
de formar una opinión pública veraz y objetiva, consustancial a un Estado
de Derecho. Los medios de comunicación social se constituyen en una pla-
taforma insustituible en una sociedad, donde los diversos estameiltos de la
Administración Públicas deben estar sometidos a procesos de fiscalización
y control permanentes.
Muchas veces, los casos más graves de corrupción política son pues-
tos al descubierto por los equipos de investigación de los medios de comu-
nicación social, destapando escándalos de grave magnitud social y jurídica.
sin embargo, existe otra prensa, que de manera antojadiza y por no decirlo
temeraria, divulga ciertos hechos sin haberlos cotejado debidamente con las
fuentes respectivas, lanzando juicios de valor, que en algunas oportunidades
colinda con la atribución de hechos delictivos. Ello ya no constituye el ejer-
cicio legítimo de un derecho, sino más bien el abuso de un derecho, que de
ninguna forma puede ser amparado por la causa de justificación precitada.
Lo que importa a todo esto es la <veracidad subjetiva>, a la que puede haber
llegado el autor sobre el acontecimiento noticioso, conforme al procedimien-
to de investigación efectuado, que haya contrastado la información de forma
debida y que sin embargo, los hechos no sean verdaderos, sóro aquel será
exento de pena, más no aquel que de forma casual hayan arribado a la ver-
dad objetiva de la facticidad.
Al igual que el caso de la injuria y la calumnia, basta que el elemen-
to subjetivo del injusto. venga conformado por el doro der agente, de saber
que la dífusión de la nóticia, medíando atribución de hechos (delictívos) o de
calificativos ofensivos" canalizados por los medios de comunicación social,
resuftan perjudiciales para la posición social del ofendido, en cuanto a sus
relaciones con los demás, sin necesidad que se exija la presencia de un áni-
mo de naturaleza trascendenteT.a. sin embargo, en la ejecutoria siguiente,
recaÍda en el RN No 718-La Libertad emitida por la sala penal permanente,
se pone de relieve en el considerando segundo, lo síguienter "eue para la
configuración del delito de difamación por medio de la prensa se ieQuiere ne-
cesariamente del elemento subjetivo dolo, esto es, gue el agente actúe con
la intención de lesionar el honor del tercero mediante ta difusión de un hecho,
cualidad o conducta con el propósito de perjudicar su honor o reputación,
conducta gue se ve agravada si es gue ta difusión de la noticia se realiza por
medio del libra, prensa u otro medio de comunicación social; que, en elcaso

764 Ver más al respecto, delitos de lnjuria y calumnia, conforme al apartado sobre el tipo
subjetivo del injusto.
 TÍrulo II: Delrros coNTR.A, EL HoNoR 345

de autos no se presenta dicho presupuesfo, pues la valoración conjunta de

/os medrbs de prueba actuados en el proceso, en especial la nota periodísti_
ca que aparece a fojas doce -(.../-, se concluye que ta intención del imputado
no fue lesionar el honor de la agravíada, toda vez que, conforme /o ha sosfe-
nido su propósito fue de denunciar los "continuos aóusos" que ta querellante
cometía en su perjuicio, no advirtiéndose, por lo demás, expresiones o frases
ofensivas en la nota periodística que permitan inferir un ariimus difamandf'.

1. PROCEDENCIA DE LA EXCEPflA VERITATIS

Renglón seguido se describen una serie de hipótesis, que a lugar la

exceptio veritatis, en suma, se refieren a la atribución de un hecho delictivo a
un funcionario público, de la comisión de una contravención administratíva o
una cualidad o conducta vinculada al'ejercicio de sus funciones; v.gr, a nues-
tro modo de ver laé cosas, puede exteriorizarse con la atribución de un delito
de función (peculado, malversación de fondos, abuso de autoridad, etc.), con
un hecho delictivo común cometido en prevalimiento de la actuación públi-
ca (coacciones, violación sexual, secuestro, robo, etc.), en la designacíón
de una determinada cualidad negativa de la persona delfuncionario público
(coimero, ratero, vago, confabulador, etc.76s); per se, no pueden tratarse de
hechos o cualidades que se circunscriban a la vida privada del funcionario,
pues dichas datos no tiene nada que ver con la funcíón pública, no tienen
trascendencia y/o relevancia política o socíal, al menos que se hayan puesto
de manifiesto en el ejercicio de la función (homosexual, lesbiana, etc.). No
olvidemos que la revelación de dichas circunstancias, puede dar lugar a una
vulneración de la intímidad.
Por consiguiente, la excepción de la verdad tiene operatividad en el
caso de la calumnia y de la injuriaT66 expresada con cualidades negativas y

Mas no podrán ser objeto de la prueba de la verdad, calificativos de menosprecio, de

ofensa, que de entrada resulten insultantes, no pueden ser objeto de la excepüo veri-
fafis.
766 En principios las codificaciones penales han negado la admísión de la prueba de la
verdad en el caso de la injuria, pues en realidad no hay posibilidad fáctica de probar la
vdrOad de un juicio de valor, que por su subjetiviriad requiere de apreciaciones llevadas
a la valoración personal; como dice Euseso Gouez, no hay razón alguna que aconseje
su admisión, porque ningún interés ptiblico existe en conocer'vicios, defectos o desvia-
cíones de conducta, ni a nadie le está permiüdo enrostrar al semejante las fallas morales
de que pueda adolecer; Tratado de Derecho Penal,T.ll, cit., p. 3g7; Asimismo, ha de
verse en el articulo 1350 del c.P. una cláusula de proscripción en cuanto a la admisibi-
lidad de la exceptio veritatis, taxativamente en dos supuestos: 1.-Sobre imputación de
cualquier hecho punible que hubiese sido materia de absolucíón definitiva en el perú o
en el extranjero y, 2.-sobre cualquier imputación que se refiera a la intimidad personal
o familia¡ o a un delito de violación de la libertad sexual que requíere acción privada. Si
ya estamos hablando de una causa sobre la oral ya recayó una sentencia absolutoria,
aii!'liiltl:\ii!1i!:¡ji!\li:i.\tllllü\l$i'i \i:q1q!i!iuu¡..,i¡.\i,ir\\i*¡Fñ

346 DsnecHo pENAr - P¡Rre espEcl¡,r": Tovo I

de menosprecio del sujeto pasivo, debiendo ser necesariamente un funcio-

nario público, bajo la salvedad de que sea el mismo ofendido que solicite en
el proceso de querella -por delito contra el honor-, que se siga hasta esta-
blecer la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta que se
le haya atribuido767, lo cual en realidad, dependerá de los medios de prueba
con que se cuente, así como de la propia conducta procesaldel querellado,
que según las reglas de un debido proceso acusatorio, no tiene la obligación
de ofrecer prueba en su contra, no teniendo el deber de auto-incriminarse.

2. NATURALEZA JURíDICA DE LA EXCEPTIO VERITATIS

Habíendo delimitado la incidencia normativa dela exceptio veritatis, es
momento de fijar su naturaleza jurídíca. El primer plano de valoración es la
tipicidad penal, cuya determínación ha de verse conforme a los criterios que
se compaginan en la teoría dé la imputación objetiva, quedando establecido
que los parámetros para descifrar la relevancia jurídico-penal de la condúcta,
se fijan conforme a la realización dé un riesgo no permitido y del ámbito de
protección de la norma, conforme a ambos aspectos, debe precisarse que la
imputación de un hecho delictivo o la atribución de una determinada cualidad
(negativa), a un funcionarÍo público supone ingresar a un marco de aptitud de
lesión concretizada con su consumación y, es claro, que ingresan alámbito
de protección de la norma, aquellas conductas que se orienten a lesionar el
honor desde su aspecto normativo-funcional.
Por consiguiente, no podemos decir con corrección, que la exceptio
veritatis, sea una causal de atipicidad, resolución a la que pueden llegar
los partidarios de que la falsedad en el caso de la calumnia, es parte de la

quiere decir que el ofendido ha sido declarado absuelto de forma definitiva, por parte de
un órgano jurisdiccional o foráneo, no cabe ninguna prueba de la verdad, se demuestra
que el autor actuó desde un principio con una falsedad objetiva sobre los hechos que
atribuyó al sujeto pasivo, que de plano no podría ser analizado en sede de antüuridici-
dad -vfa una causa de justificación-. En el segundo caso, trata de imputaciones que
se circunscriben al ámbito de la privacidad, aquella parcela del individuo que no puede
ser objeto de intromisión alguna y, que en principio negamos posibilidad de que sean
incluidos en cuanto a la aplicación de la exceptio veritatis.
767 En este caso resalta el interés del ofendido del delito contra el honor. de que que-
de plenamente acreditado la falsedad del juicio de valor injurioso o de la imputación
delictiva que recae en su contra. Un interés que se superpone al interés público, a
efectos de limpiar su honor y, que el ofensor (querellado), quede en evidencia ante la
sociedad, como un individuo que menosprecia en sentir más interior (personalidad) de
la persona humana; De todas formas, coincidimos con Vruu¡ Srerx, cuando sostiene
que se trata de una previsión provocadora pues el querellante que se negará formular
el pedido, será visto con sospecha por el sistema, sin perjuicio que el sólo trance de
ventilar condiciones en sede judicial ya es estigmatizante aunque se pruebe la false-
dad del dicho; Derecño Penal. Parte Especial l-8, cit., p. 55.
 TÍrulo II: Dnnos coNrRA EL HoNoR 347

tipicidad objetiva768, por lo que la carga de la prueba se traslada al quere-

llado76s, protegiendo la presunción de inocencia del ofendido, pero a todos
esto como queda el principio de presunción de inocencia del autor. Máxime,
si el legislador en el marco normativo del artículo 133o del c.p. ha glosado
las conductas que devienen en "atípicas" cuando se adecua el hecho a los
tipos de injuria o difamación, que en realidad suponen la modalidad de una
excusa absolutoriaTTo.

Dentro del segundo plano de valoración, tenemos a la antijuridicidad

penal. Si la concurrencia de un precepto autoritativo, qúe hace uso el autor
del delito de difamacíón, desencadena la exención de pena, al superponer
la "utilidad social" de la conducta típica. El fundamento de las causas de
justificación son: la preponderancia de los bienes jurídicos fundamentales,
la salvaguarda de los intereses jurídicos superiores, el reconocimiento de la
autonomía de la voluntad y el correcto funcionamiento de la institucionalidad
democrática771.

Por lo dicho, se puede decir, que quien akibuye la comísión de un de-

lito o de una determinada cualidad de conducta, se encuentra amparado en
una causa de justificación, lo que de entrada lo negamos rayanamente, los
ciudadanos no tienen esa potestad, pues si conocen de que se ha cometido
un delito, deben denunciarlo ante las instancias estatales correspondientes.
Como expone NuñEz, el derecho no faculta la ofensa, sino que, con arreglo
a la voluntad del ofendido de someterse al juicio sustancial de la verdad,
excusa al ofensoy'7z. No podemos confundir esta hipótesis, entonces, cuan-
do quien profiere la noticia o la divulga, lo realiza en el marco del ejercicio
legítimo de un derecho, en cuanto al derecho a informar, a fin de formar
una opinión pública veraz y objetiva. En esta hipótesis, habremos de valo-
rar su concurrencia conforme a los presupuestos objetivos y subjetivos del
precepto permisivo, cuya real admisión no esta supeditada a la veracidad
de la noticia propalada, bastando que el autor haya contrastado la presunta
veracidad de los hechos, cotejándolas con las fuentes de infonnación con
que contaba cuando recabo la misma, se habla de una veracidad subjetiva,
lo que nada tiene que ver en el caso de la exceptio veritatis, en el sentido,
de que en está última, su procedencia no esta sujeta a la concurrencia de

768 Asf, en opinión de L¡unexzo Copeuo, P.; Los detitos contra el Hono4 cit., p. 118.
769 Asf, Senn¡¡¡o Gómez, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 280.
770 Ver al respecto, Peña Caenen¡ Fnevne, A.R.; Derecáo Penal. Pade General, cit., ps. 726-
727.
Veral respecto, Peñ¡CesRen¡ Fnevne, A.R.; Derecf¡o Penal. Parte Genera{ cit., ps.
426-428.
772 Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino- Parte Especial,lV cit., p. 112.
348 Denecgo pENAr - P¡nre esp¡clel: Tovo I

presunciones subjetivas de veracidad, bastando que se pruebe la veracidad

de la información, no obstante que la intención del autor, desde un principio
fue la de menoscabar el honor del ofendido, sin saber siquiera en dicho mo-
mento, que los hechos eran verdaderosTT3.

No pudiendo reconducir la excepción de la verdad al ámbito de los

estados de inexigibilídad, no queda otra opción que sustentarla dogmática-
mente en las causas supresoras legales de punibilidad, cuando la necesidad
y el merecimiento de pena decaen por consideraciones de política criminalTTa
o de política social, en elcaso in examine, el interés de la sociedad de que se
sepa la verdad, cuando se atribuye la comisión de un delito a un funcionario
público, por ende, se trata de una causal eximente de pena, que de forma
objetiva elimina la necesidad de la sanción punitiva, que nada tiene que ver
con el ínjusto penal o con la culpabilidad de reproche que recae sobre el
autorr75.

La remisión al ámbito de la punibilidad, dejando intacto lo injusto y la

culpabilidad, se debe a que el motivo de la renuncia a la pena -la prueba
de la verdad- se produce en un momento posterior a la realización de la ac-
ción calumniosaTTo. Para vves AHrór.r, se trata de una causa de exclusión de
penalidad de naturaleza objetiva (comunicable, por tanto, a los partícipes),
que puede tener lugar en el transcurso del proceso por calumnia y, que en-
cuentra su fundamento en el interés del Estado en la persecución y castigo
de los delitosTTT; se superpone un interés (estatal) superior sobre el derecho
subjetivo de honor del ofendido, de develar aquellos actos, que por merecer
una grave reprobación social y jurídica, ql tratarse de un funcionario público
en el ejercicio de funciones, merecen ser esclarecidos, a fin de cautelar los
intereses estrictamente generales que de ha servir la actuación pública, por
lo que se exime de pena al autor de calumnia.

773 MncrA Gó¡¡rz, analizando el artículo 210 del C.P. español, sostiene que se trata de una
cuestión fundamental en el ámbito de la antijuridicidad, que llega a ser determinante
de la condena o de la absolución del acusado de injuria, pero queda restringido a las
injurias dirigidas a funcionarios públicos y que consistan en expresiones o en imputa-
cionei de hechos; EI delito de lnjuria, cit., p. i41.
774 Asf, Sar-n¡ns Srccx¡¡, R.i Derecho Penal. parte Especiat, cit., p. 306.
775 Para ForurAN BelestRe, tiene el carácter de una excusa absolutoria, porque están da-
dos los caracteres objetivos de la injuria, sin que el pedido del querellante suponga un
conflicto de bienes o intereses jurídicos de los caracterizan la justificación; porque no
media en tales supuestos causal alguna de inculpabilidad: porque la falsedad de la im-
putación no pertenece al tipo de la injuria; Tratado de Derecho Penal. Parte Especia!,
T. lV cit., p. 459.
776 L¡unezo Copeulo, P.; Los delitos contra e! Honor, cit., p. 120.
777 Vrves AruróN, T.S.; Delifos contra elhonor; cit., p. 351.
 TÍrulo II: Delnos cor.irRA EL HoNoR 349

El hecho de que la exclusión de pena resida en un elemento objetivo,

ajeno a una consideración "personal" o "subjetiva" como caracteriza a las
excusas absolutorias, no es para nosotros impedimento alguno, en la medida
que la punibilidad de una conducta habrá de medirse también conforme a un
baremo objetivo, bajo la salvedad que en este caso, el hecho no debe res-
ponder a la reparación civil, pero esta consecuencia no es producto de una
incoherencia dogmática, sino mas bien de una pervivencia insostenible de
esta figura en un C.P. democrático. Las causas que excluyen la pena deben
revelar intereses jurídicos en realidad preponderantes y, este no es el caso
en lo que refiere ala exceptio veritatis.

CONDUCTAS ATíPICAS

Art. 133.- Ílüo ss clfttets injuria ni d'ifamación cuando se trata d¿:

t. Ofensas próferidas con dnimo dc defensapm lns liügantes, a¡toderados

o abogodos 0n sut intervenciones orales o escritas anta elJuez.
2. Críticas literarias, wtbücas o científicas.
3. Apreciacianes o informacionas qa¿ contetga'n concttttos dasfatmables
cunndo sean realizadas por un fwncionario público en cumlúimiento
d,e sus obkgaciones".

1. COMENTARIO

Existe otro supuesto de Excusa AbsolutoriaTT8, en el marco de los in-

justos que atentan contra el honor, cuyo propio tenor de denominación jurídi-
ca, pareciese conducir en realidad a una causal de atipicidad, nos referimos
a las conductas comprendidas en el artículo 133" del C.P.77e; señalándose
literalmente que no se comete injuria ni difamación cuando las ofensas se
cometen en un contexto determinado (en el marco de un proceso litigioso),
en el ámbito de la crítica literaria, artística o científica y ante apreciaciones o
informaciones que sean desfavorables para la labor de un funcionario públi-
co en elcumplimiento de sus obligaciones.
Para efectos de su análísis dogmático, es preciso hacer una distinción
por separado. Primero, las ofensas que se profieren en el marco de una in-
tervención Oral o en los escritos que se dirigen aljuzgador, se habla en este
caso de un "ánimo de defensa', la cual de ningún modo posee la virtualidad
para eliminar el dolo de la conducta del autor, en la medida que estos injustos
no exigen la presencia de un elemento subjetivo del injusto ajeno aldolo, los
denominados animus injuriandi, difamandi, etc. Elsignificado preciso de este
ánimo escribe Euseelo Góuez- no autoriza tal explicación, porque en juicío
-
778 Asf, Peñ¡ C¡anen¡, R; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. 1., cit., p. 404.
179 Asf, el artlculo 115o del C.P. argentino.
350 D¡nscgo pENAL - Pnnte espgc¡el: Tovo I

pueden emitirse injurias sin que haya mediado imputación alguna delagravia-
do que autorice al mismo a defenderseTs.. En talsentido, siel abogado en sus
alegatos, profiere una atribución o calidad que ofende el honor del imputado
por ejemplo, que lo llame "delincuente", esta expresión cumplirá a cabalidad
con los elementos de tipicídad (objetiva y subjetiva)78l, ante la ausencia de
causas de justificación, no cabe duda que se trata de un elemento ajeno al
injusto y a la cufpabilidad del autor, esto es, el contexto en el cual ée desarro-
llan estas conductas, que hace decaer elmerecimiento y necesidad de pena,
pues su prohibición constituiría un claro atentado al derecho de defensa y de
contradicción.
El debate judicíal compromete bienes jurídicos de suma estimación,
y por tanto, es conveniente eliminar toda traba tendiente a menoscabar la
libertad782. El debate judicial, escribe SoLen, es cosa seria; en é1, las afirma-
ciones contrapuestas comprometen diariamente la fortuna, el honor, la fami-
lia y hasta la vida de los interesados. En tales situaciones, no es posible que
las partes deban actuar bajo la amenaza penal por las manifestaciones que
juzguen necesario haceren defensa de sus derechoslss. La abogacía es una
actividad libre y excelsa entre los hombres, una actuación de gran relevan-
cia en vista de los bienes jurídicos que tiende a tutela¡ sobre todo, cuando
la libertad de su patrocinado se encuentra en riesgo de verse mermada de
forma significativa. En talvirtud, no se pueden poner cortapisas al desarrollo
de la abogacía, mas ello no puede entenderse como un ejercicio libérrimo,
pues elAbogado ha de sujetar su actuación a la legalidad y la deóntica que
guía su conducir profesional.
Sujetos de esta conducta lo pueden ser los abogados, los apoderados
judíciales y los representantes procesales (curadores), comprendiendo entre
éstos al Procurador Público, como defensor de los intereses del Estado en
juicio. sin embargo, pareciera que la norma no incluye al representante del
Ministerio Público, nos referimos al Fisca[,, quien en un proceso penal, por
ejemplo, ha de ser considerada una parte procesal, lo cual consideramos
injusto, pues éste puede ser precisamente objeto de ofensas por parte del
sujeto confrontado, lo cual no se condice, con el princípio de igualdad de
armas.
El comportamiento que recoge la norma, debe manifestarse en el mar-
co de un proceso judicial, sea civil, penal, laboral, de familia, contencioso-ad-

780 citado por Peña c¡enen¡, R.; Tratado de Derecho penal. parte Especial, T. l, cit., p.
404.
781 Para Vnu srerH, se trata de una causal de atipicidad; Derecho penal. parte Especiat,
l-8, cit., p. 50.
782 PEñ¡ Cesnene,R.; Tralado de Derecho penal. parte Especial, T. l, cit., p. 405.
783 Sor-en, S.; Derecho petna! argentino, T. lll, cit., p. 235.
 Tirulo II: Delnos coNrRA EL HoNoR 351

ministrativo, constitucional, etc. Ante eljuez de la causa, sea en el desarrollo

de una Audiencia (pruebas, saneamiento procesal, etc.) o en los alegados
finales de clausura, por ejemplo, cuando elTribunal concede alAbogado del
acusado la palabra para sus conclusiones finales, antes del pronunciamiento
final, así también, en los escritos que se dirigen aljuzgador (demanda, con-
testación de la demanda, reconvención, denuncia, absolución de una excep-
ción, recursos impugnatorios, etc.)784; por tanto, las discusiones que se'pue-
den generar fuera de los Tribunales entre las partes, quedan fuera del ámbito
de protección de la norma en cuestión78s. Dicho esto, elAbogado o el apo-
derado, deben actuar bajo el referido <ánimo de defénsa>>, esto quiére decii
que sus palabras están encaminadas a sustentar su posición y/o pretensión
en el proceso, si bien para descalificar la imparcialidad de un testigo siendo
necesario formular ciertos juicios de valor, éstos no deben desbordar ciertos
limites. El artículo 2880 de la L.O.P.J., dispone que son deberes delAbogado
patrocinante, actuar como servidor de la Justicia y como colaborador de los
Magistrados, por lo que patrocina con sujeción a los principios de lealtad,
probidad, veracidad, honradez y buena fe. Debe defender con sujeción a las
ieyes, la verdad de los hechos y las normas del Código de Etica Profesional.
Resultando delartículo 292" (in fine), que los Magistrados pueden sancionar
a los abogados que formulen pedidos maliciosos o manífiestamente ilegales,
falseen a sabiendas la verdad de los hechos, o no cumplan los deberes indi-
cados en los incisos 1), 2), 3), 5), 7), 9), 11) y 12) del artículo 2880.
En la doctrina nacional se apunta a que las ofensas proferidas deben
estar dirigidas a la otra parte en juicio, de modo que si son dirigidas al Juez
o a otra persona que no participa en el proceso ní tiene relación alguna en
aquel, es posible que se perfeccione un delito contra el honof8o. No le falta
razón a este autor, en la medida que en un proceso judicial, quienes se en-
frentan son las partes, demandante demandado en la vía civil y defensa
-
y Fiscal en la vía penal (así como el actor cívil); el juzgador, por tanto, es
el director de los debates, quien debe velar por la correcta realización de
los actos procesales y de que el proceso cumpla los fines propuestos en la
Ley. Siendo así, la refutación de hechos, así como la alegacíón de versiones
contradictorias, es propiedad ínherente a las partes confrontadas, con mayor
énfasis en el nuevo modelo procesal penal que toma cabida en el nuevo
C.P.P., cuya inclinación adversarial, despoja aljuez de los poderes de direc-
ción material del proceso.

Vid., al respecto, FoxrAN Bnusrn¡, C.i Derecho Penal. Parle Especial, cit., ps. 174-
175.
785 Asf, Sor-en, S.; Derecño penal argentino, T' lll, cit., p- 236.
786 S¡rr¡¡s Srccnt¡, R.i Derccho Penal. Parla Especial, cit. p. 304; En contra, NuÑez, R.i
Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T- lV cit.' ps- 177-178.
352 D¡nrcso pENAL - Penr¡ pspecrnl: Ton¿o I

Un juzgador, que a nuestro parecer, ha de estar revestído del poder ju-

risdiccional que le confiere la Constitución Política, no puede ejercerlo fuera
de estas atribuciones, por lo que se descarta a los órganos de naturaleza
administrativa. Así, también cuando las palabras se profieren ante una auto-
ridad estataldistinta, v.gr., el Fiscal o la policía nacional.
Tratase pues, de una excusa absolutoria concedida por 14 ley para
preservar hasta sus extrernos más lejanos e indirectos, el ejercicio de la
defensa787.

En cuanto al segundo de los supuestos sobre las críticas literarias,

artísticas o científicas, la sÍtuación es distinta, la ley fundamental reconoce la
líbertad de opinión, del cual se deriva el derecho a la crítica, a cuanto obra de
naturaleza artística o literaria sea expuesta al público. En definitiva, la crítica
constructiva es esencial para el mismo desarrollo del arte, ciencia y cultura,
no puede concebirse obra hümana a la que se encuentra exenta de crítica,
lo cual es entonces lícito en un marco de competitividad que toda sociedad
debe tolerar. Empero, debe distinguirse la apreciación negativa que recae
sobre la obra artística u literaria, de aquella que importa una determinada
descalificación personal; v.gr., señalar que tal autor es un pésimo narrador,
que sus obras constituyen una ofensa al arte, etc., se adecuan en un marco
de tolerancia social, de ad,ecuación social, que por más que ingresan al ám-
bito nuclear de la tipicidad. no constituyen conductas de relevancia jurídico-
penal, por lo tanto son causas de atipicidad, pero de ninguna forma por falta
de dolo o, por derivarse de un extraño cuerpo llamado "animus criticandf'. La
crítica por más severa que sea se exime de responsabilidad, no así aquella
que va al agravio personal con la finalidad evídente de atentar contra la hon-
ra profesionalde la víctima788.
Finalmente, el últimc supuesto, en cuanto a las apreciaciones o infor-
maciones que contengan conceptos desfavorables, cuando sean realizadas
por un funcionario público en el cumplimiento de sus obligaciones; no consti-
tuye en realidad una Excusa Absolutoria, tampoco una causal de atipícidad,
siendo, en realidad auténticas expresiones de una causa de justificación
(ejercicio de un derecho, oficio u cargo). En el marco de las auditorías públi-
cas, de los informes legales, de informes de fiscalización, etc., es inevitable
que el funcionario público emita juicíos de valor negativos sobre otro fun-
cionario público o de un particular; por ejemplo, que ha ejercido una labor
pública deficiente, que no se encuentra capacitado para ejercer el cargo,
una labor mediocre, poco competente, etc.; son descalificativos propios de
un informe de dicha naturaleza en los cuales, sí concurre eldolo, pero al es-

787 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit., p.174.

788 Peñe C¡gnenr, R.; IrataCo de Derecho Penal..., T. l, cit., p. 407.
 Tirur-o II: Dellros coNTRA EL HoNoR 353

tar cubiertos por un precepto permis¡vo no constituyen un verdadero injusto

penal. Cuestión distinta ha de verse cuando los calificativos inciden ya en un
plano estrictamente personal, que nada tienen que ver con el ejercicio de la
actividad que se pone en cuestionamientoTse'
Por lo expuesto en párrafos anteriores, únicamente el primer supuesto
del artículo 133o constituye una variante de Excusa AbsolutoriaTso.

INJURIAS RECíPROCAS

Art.137.- oEn eI caso de injurins rectprocas profcrid.as en el calm de un

altercado, el Jwez podrá, ugún las circunstancias, declarm exentas d.a'
pend' e las partes o & nÍro de ellas.
No as punible **n varbnl ¡nwocada por ofensas pmonales".
? I,

1. FUNDAMENTO DE LA EXENCIÓN DE PENA i:

La injuria constituye la realización de una ofensa que una persona diri-

ge a otro, conteniendo juicios de valor negativos de menosprec¡o, insultantes
que de recibo lesionan el bien jurídico <<Honor>r, cuya lesividad (tipicidad),
de ningún modo puede estar condicionada a la veracidad o falsedad de las
palabras que profiere el agente, pues es sabido que elsolo hecho de atribuir
dichas calificaciones ofensivas, provocan ya efectos perjudiciales para con
la participación del individuo en los procesos sociales, así como su posición
en la comunidad.
Las injurias pueden ser proferidas en diversos ámbitos de la vida so-
cial, v.gr., en un rnarco laboral, deportivo, educativo, etc', y, ello no interesa al
Derecho penal, amén de valorar la conducta típica merecedora de pena, en
la medida que lo relevante es que dicho comportamiento haya sobrepasado
el riesgo permitido. Es de verse, que en algunas oportunidades, las injurias
pueden ser <<recíprocasn, esto es, que dos o más personas se lancen -mutua
y recíprocamente-, ofensas u calificaciones perse ofensivas (insultos). Situa-
ción que ha de revelarse en los conflictos cotidianos, que puede tomar lugar
en la vida diaría de los individuos; un ejemplo palmario es eltráfico rodado,
donde lós'conductores se prof¡eren mutuamente una serie de improperios,
dada la impericia por la cual se conducen estos actores por las calles y au-
topistas de nuestras ciudades. Pleitos callejeros, por más mínimos que sean
los motivos, puede generar una situación de tal conflictividad, en la cual los

789 Vid., al respecto, s¡r-l¡us srccHn, R; Derccho Penal. Parte Especial, cit., p. 305.

790 Asf, Nuñez, R.; OársCn-rj PenálArgentfno. Pairte Especial, T. lV cit., p. 176.
354 DnnecHo pENAL - P¡,nte espgcl¡l: Torr,ro I

protagon¡stas se someten, a un estado psicológico de presión, de cólera, y

de ira, haciendo del mortal más apacible, una persona capaz de emitirlos
mas crueles insultos.
No se puede decir, que las situaciones antes descritas, hagan del su-
jeto un <inimputable), pues no se trata de una persona que padezca de una
enfermedad mental crón¡ca o que se encuentra influenciado por los efectos
de sustancia psicotrópicas (grave afteración de la conciencia); püede sí se-
ñalarse, que se trata de una motivabilidad normativa disminuida, insuficiente
para enervar el juicio positivo de imputación individual (culpabilidad), cuya
exención de pena se basa en realidad en una <<Excusa Absolutoria>¡7sr. Lo
dicho, ha de ser verificado según lo siguiente: los elementos que dan lugar a
la tipicidad -tanto objetiva como subjetiva-, concurren a cabalidad, de emitir
un juicio de valor injuriante sabiendo de su lesividad, en cuanto a una con-
ducta de relevancia jurídico-penal; no puede hablarse de la presencia de una
causa de justificación (precepto permisivo), no hay derecho alguno de injuriar
a alguien, tampoco en el caso de una legítima defensa no cabe la compen-
sación, cuando una persona responde con una ofensa injuriante a quien le
ha proferido una igual. Por consiguiente, los elementos a tener en cuenta
para determinar la exención de pena no tienen que ver ni con el injusto ni
con la culpabilidad, tampoco con los estados de inexigibilidad. Quedando
únicamente su catalogacíón en el ámbito de las causas supresoras legales
de punibilidad, preponderando motivos politico criminales, que hacen decaer
de forma significativa la necesidad y el merecimiento de pena. El hecho de
que se produzcan injurias recíprocas, a instancia de una situación conflicti-
va, supone una particular circunstancia, en la cual se desenvuelve el hecho
típico y antijurídico, que motiva una respuesta diferenciada alestimarse que
la reacción punitiva no es la respuesta adecuada, para con los fines preven-
tivos de la pena.
La procedencia de la Excusa Absolutoria, deja intacta la responsabili-
dad civil, es decir, quienes ejecutaron las injurias a título de autores, deberán
de abonar el contenido pecuniario de la reparación civil, que para estos efec-
tos debe haber fijado eljuez de la causa en el otro extremo de la resolución
absolutoria, y ello es así, puesto que el injusto típico queda intactoTez. Los
efectos perjudiciales del hecho punible no pueden ser dejados de lado, sub-
sisten en su esencia, por lo que deben ser indemnizados.
Entonces, el legislador ha determinado en el artículo 137o del C.P, que
aquellas injurias que se profieran en el calor de un altercado, podrán ser

Asf, Vrul¡ SrerH, J.; Derecho PenaL Parle Especial, l-8, cit., p. 60; Cnrus, C.i Derecho
Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. '174; FonrÁN BeuesrRn, C.; Derecho PenaL Pa¡le Es-
pecial, cil., p. 175; Soun, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 238.
792 Asf, Peñ¡ CeaReRe, R.i Tratado de Derecho Penal...,Yol. l, cit., p.415.
 Tirulo II: Delnos coNTRA EL HoNoR 355

exentas de pena por el juzgador; por lo que han de ser descartadas la ca-
lumnia y la difamación. Ello quiere decir, primero que no es un deber delJuez
aplicar la Excusa Absolutoria, sino una facultad esencialmente discrecional;
segundo, que el órgano jurisdiccional puede eximir de pena a ambas partes
(injuriantes) o sólo a alguno ello, lo cual es correcto, pues debe efectuarse
un baremo diferenciador, conforme a la contribución de cada uno de ellos en
el evento luctuoso. No tiene igual responsabilídad, aquel que respondió a la
ofensa, luego de haber recibido insultos de grueso calibre, de quien precisa-
mente ha provocado el hecho.
Vrr-r-R Srerru, analizando la tipicidad objetiva, escribe que un segundo
supuesto que sugiere el tipo es la existencia de un sujeto activo, el injuriante
provocador, y uno pasivo, el "co-injuriante a quien eljuez puede, sólo a é1,
eximir de pena, por no haber provocado el incidente o haberse limitado a
defenderse, siendo elsuyo un eventualsupuesto de causa de inculpabilidad,
por inexigibil¡dad7s3.
En palabras de PERn CABReRn, la justificación no funciona necesaria-
mente para ambas partes. Eljuez a su arbitrio puede condenar a uno de los
autores y absolver al otro, pero sí, debe quedar claro que la retorsión no se
encuentra justificada; en Derecho Penal las lesiones inferidas a los bienes
jurídicos revisten interés públíco7ea.
Para que pueda proceder la exención de pena, previamente debe acre-
ditarse la concurrencia de tipicidad y de antijuridicidad de todas las conduc-
tas que son calificadas como <injurias> (recíprocas), pues aquélla donde no
se cumplen dichos elementos, no podrá.servalorada como talTss. No se da la
relacíón de reciprocidad cuando uno de las imputaciones ofensivas es atlpi-
ca o está justificada, pero no es indispensable que todas ellas sean pÚnibles:
la relación de reciprocidad se da igualmente cuando confluye una injuria pu-
nible con otra que no lo es, por falta, por ejemplo, de la culpabilidad típica7e6;
eflo quiere decir, que tas injurias que son reputadas como <<recíprocas), para
ser tales deben constituir un injusto penal, por lo que la inculpabilidad u otro
motivos de disculpa, no enerva dicha cualidad-
Bajo la hipótesis normativa in comento sucede algo muy peculiar: ha-
brá tantos sujetos activos como sujetos pasivos, pues el agente asume en
simultáneO ambas posiciones jurídico-penales. Para ello, debe advertírse la
relación de <reciprocidad>. La relación de reciprocidad se presenta cuando
una de las injurias ha sido dirigida al sujeto pasivo po,rque éste, a su vez,

793 Vruu SretN, J.i Derecho Penal. Parte Especial, l-B' cíi.' p. 61.
794 Peñ¡ Ceanen¡, R; Tratado da Derecho Penal.--, Vol- I' cit.' p. 414'
795 Asf, FoHrAx Balesrnn, C.i Derecho Penal. Pafte Especial' cit.' ps' 175-176.
796 Cneus, C.; Derecho Penal' Parta Especial, T. I' cil' ps. 174-175.
3s6 D¡nrcro pENAL - PeRrr ¡spgcral: Toruro I

ofendió al agente de aquélla; en otras palabras, entre ambas injurias tiene

que haber una relación de "causalidad" subjetiva: se acciona en razón de la
anterior injuria que se ha sufridoTet; (...) no hay reciprocidad cuando la inju-
ria subsiguiente es proferida por un tercero ajeno, a menos que sobre éste
también hayan repercutido los términos ofensivos de la primera injuria. Lo
dicho da lugar también a las siguientes inferencias: primero, que la injuria
con la cual responde el sujeto pasivo, ya como sujeto actívo, no tiene porque
contener los mismos términos o dígase similar grado de ofensa que la pro-
ferida por el agente provocadofle8 y, segundo, dicha ofensa no tiene porque
ejercitarse de inmediato, pero de todos modos debe preservarse un tiempo
razonableTee, pasado ya un tiempo significativo, hace que se diluya la rela-
ción de <reciprocidad> asÍ como la circunstancia particular (altercado) en la
cual se desarrolla el evento.
Por último, se ha dispuesto que no resulta punible, por ende, merece-
dor de pena, aguella injuria'verbal provocada por ofensas personales, esto
quiere decir, que debe tratarse de una injuria oral como reacción ante ex-
presión injuriante que se haya referido a un aspecto en puridad personal, de
guien luego lanza la ofensa. Siguiendo a PEñn CABRenA, hemos de convenir
que resulta limitado que la ley hace del medio defensivo a través del cual
se ejerce la repulsa, es inadecuada, éste debería ser sometido al prudente
parecer del juzgadofoo.

ACCIÓN PRIVADA
Art. I38.-"E n los fulítos ptnistor elL estc Thulo sóh se proced.erá pm oc-
ción privad.a.
Si Ia injurio, difamacíón o calumni.a ofende a l.a memorí.a d.e uno perso-
na fallecida, presa',ttar,1¿1ús rnuerta' o d¿clarad.a jud,icíalmentc f,usrlrte
o desaparecida, la acciút penal podrd ser promovida o continuad.a por su
aínyuge, oscend.ientes, ri¿scendisntes o hermanos'.

1. FUNDAMENTO DE LA ACCIóN PENAL PRIVADA

El delito es una conducción fenoménica del ser humano, que se ex-

terioriza mediando actos concretos, dando lugar a una reprobación social
y jurídica, en cuanto a la lesión y/o puesta en peligro de bienes jurídicos
penalmente tutelados. La repercusión de los efectos lesivos de la conducta

797 Cneus, C.; Derecho Penel. Parte Especial, T. l, cit., p. 175.

798 Así, Sorcn, S; Derecho penal argenlino, T. lll, cit., p. 238.
799 Así, Vrl¡-e SrerN, J.: Derecho Penal. Parle Especial, l-8, cit., p. 62.
800 Peñe C¡enene, R.; Derecño Penal. Parte Especial, T. l, cit., p. 415.
 Tirulo II: D¡rnos coNrRA EL HoNoR 357

criminal, generan una reacción en el colectivo, tomando lugar el <interés so-

cial en la persecución y sanción del hecho punible>, de conformidad con los
principios elementales del Estado de Derecho. Tanto el ejercicio del ius pu-
niendiestatal como la persecución penal, importan la renuncia de la víctima
y de la sociedad en su conjunto, para con el Estado, delegación basada en el
comunitarismo, como modelo estatal organizado jurídica y políticamente.
La legislación positiva ha recogido los conceptos antes reseñados, dis-
poniendo que la imposición de las consecuencias jurídicas del Derecho pe-
nal material, corresponde a los órganos que administran justicia en nuestro
país, con arreglo alartículo 138o de la Ley Fundamental; mientras que elejer-
cicio de la persecución penal es una potestad que se atribuye al Ministerio
Púbiico, como representante de la sociedad, de conformidad con lo previsto
en el artículo 159o (in fine).
Dicho lo antérior, queda claro, que la efectiva promoción de la acción
penal pública es potestad exclusíva del persecutor público, quien con arreglo
al principio de <legalidad procesal>r, deberá iniciar formalmente una lnves-
tigación Preliminar y, de ser el caso, de encontrarse indicios suficientes de
criminalidad, denunciar el hecho ante la instancia jurisdiccional correspon-
diente. Si nos sujetamos a las aristas del nuevo C.P.q será el mismo Fiscal,
que luego de efectuadas las Diligencias Preliminares, fofmalizará Ia lnvesti-
gación Preparatoria, tomando en cuenta los mismos elementos que se des-
prenden del artículo 77o del C de PP.

La actuacíón del Fiscal no se sustenta en un derecho subjetivo que le

es inherente, puesto que el Derecho pehal material es una potestad que ha
de reconocerse únicamente al Estado, en base a su soberanía para aplicar
las normas del ordenamiento jurídico sobre los asociados; sino en una po-
sesión persecutora, a nombre y en representación de la sociedad. Por eso
se dice con corrección que la acción penal es indivisible, unitaria, pública e
indisponible para su titular, no procede, por ende, mecanismos de conclusión
anticipada del proceso, con expresa renuncia de las partes.
La promoción de la acción penal es, por tanto, un deber jurídico-pú-
blico que ostenta el persecutor público, de conformidad con el principio de
oficialidad, que sólo ha de reconocer en aquellos delitos, cuya persecuciÓn
es de naturaleza <pública> y, ello se condice con la nafuraleza esencialmen-
te <social>, de los bienes jurfdicos que son objeto de'tutela por parte del
Derecho penal801. La lesión a la vída, elcuerpo, la salud, elmedio ambiente,
etc., propicia una alarma social a todos los ciudadanos; conforme el interés
jurídico sea de mayor preponderancia, dicha reacción alcanzará magnitudes

801 Asf, Peñ¡ C¡sneRe Fnevne, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal cit., p. 657.
358 DsnecHo pENAr - Pnnt¡ esp¡ct¡¡-: Touo I

más intensas, que precisamente legitima al Estado la realización de medios

coact¡Vos, para asegurar la pretensiÓn punitiva. Mas en otros delitos, no tan
graves, el interés Social en la persecución será meno¡ dando lugar a su ple-
na disponibilidad por parte de su titular. El patrimonio y la libertad personal,
son bienes jurídicos plenamente disponibles, por ende, cuando aparece el
consent¡m¡ento del sujeto pasivo, de acuerdo con una Voluntad libre y res-
ponsable, el hecho será en definitiva <atípico>.
El contenido material del injusto, será de identificación por el resto de
la colectividad, cuando su conten¡do abstracto e ¡mperceptible, puede dificul-
tar la determinación de su relevancia jurídico-penal; por tanto se advierten
ciertos bienes jurldicos de carácter personalísimo, cuya esenc¡a antijurÍdica
parte, que duda cabe, de una estimación valorativa propia del ofendido, quien
con Su actuación de iniciativa procesal, determinará el inicio del proceso y, la
imposición de una sanción punitiva de ser el caso802.
El honor constituye un bien jurídico de naturaleza inmaterial, a dife-
rencia de la vída y la salud, su contenido es de naturaleza espiritual; será el
ofendido, quien determinará si es que la frase ofensiva y/o la atribución de
haber cometido una conducta delictiva, han repercutido en su estimación
frente al colectivo. y, si ha menoscabado su posición dentro del conglome-
rado social. Ante dicha situación, el orden jurídico ha optado por condicio-
nar el ejercicio de la persecución penal a una actuación atribuible sólo a la
víctima, quien denunciará directamente la conducta ante la Justicia Penal,
sin que medie intervención previa del representante del Ministerio Pública,
vía procedimiento especialde <Quere//a>>803. Por consiguiente, el Sistema de
persecución penal es de por sí mixto: la acción penal pública corresponde
al persecutor público, mientras qug la acción penal privada, le es conferida
a la víctima
El fundamento de esta acció4 está en la finalidad de dejar a la persona
damnificada en libertad para escóger entre incoar el proceso o silenciar el
hechoEoa.

Se ha sostenido en el apartado correspondiente, que el honor constitu-

ye un derecho subjetivo inherente a la calidad de persona, por tanto, a todos
ios ciudadanos sin excepción se le reconoce dicho bien jurídico. El honor,
por tanto, sólo lo tendrá aquella persona viva, los fallecidos, al haberse ex-
tinguido su existencia terrenal ya no son portadores de aqué1. No obstante,
sobe ellos perdura aquello que se conoce como: la <Memoria>r, la cual pue-

802 Prñe C¡enen¡ FRevne, A.R.i Manual de Derecho Procesal Penal, cil', p. 658'
803 Artfculos: 3020 y ss. del C de PP; arts. 459o bis 467o del nuevo CPP.
804 Peñ¡ C¡enene,R.i Tratado de Derecho Penal..., Vol. l, cit.' p. 416'
 TÍrulo II: Deltros coNrRA EL HoNoR 3s9

de verse lesionada cuando una persona lanza frases injuriosas o atribuye

hechos delictivos al finado. Por consiguiente, si bien éste está imposibilitado
materialmente para reivindicar su memoria, sus descendientes, ascendien-
tes y/o cónyuge tendrán la legitimidad activa para ejercer la acción penal; así
lo entendió el legislador al haber dispuesto en el segundo párrafo del artículo
138o, lo siguiente: "Si la iniuria, difamación o calumnia ofende a la memoria
de una persona fallecida, presuntamente muerta, o declarada iudicialmente
ausente o desaparecida, la acciÓn penal podrá ser promovida o continuada
par su cónyuge, ascendientes, descendienfes o herrlanos". El artículo 75o
del C.P. argentino, establece que /a acción por calumnia o injuria, podrá ser
ejercitada sólo porel ofendido y después de su muerte por el cónyuge, híios,
nietos o padres sobrevivientes.
Pueden darse las siguientes hipótesis: primero, cuando elofendido ya
falleció, y se atribuye una cualidad ofensiva o la comisión del hecho delictivo, t'
los parientes más cercanos podrán directamente denunciar el hecho; se-
gundo, habiendo iniciado la acción penal el ofendido, muere en eltranscur-
so del proceso, su cónyuge supérstite por ejemplo, podrá continuarlo como
agraviado indirecto. El artículo 4650 del nuevo CPP, prevé que muerto o in'
capacitado el querellante antes de concluir eliuicio oral, cualquiera de sus
herederos podrá asumir el carácter de querellante particular, si comparecen
dentro de tos treinta días siguienfes de la muerte o incapa.cidad.
En el segundo de los casos, el juzgador-avocado a la causa-, deberá
evaluar también si es que la conducta incriminada, advierte vicios de ofensi-
vidad, a fin de aperturar el proceso penal.
En resumidas cuentas, no nos oponemos a que la memoria de los di-
funtos sean objeto de tutela jurídica, más tenemos reparos si el Derecho pe-
nal ha de intervenir ante este tipo de conductas, donde el bien jurídico ya no
posee la importancia suficiente para Ser merecedor de protección punitiva;
no se trata más del honor de una persona, de conformidad con la sistemati-
cidad que debe preservar la codificación penal. A nuestro entender, dichas
ofensas deberían ser ventiladas en la vía civil.
 TÍrulo lll
DELITOS CONTRA LA FAMILIA
1. A MODO DE INTRODUCCION
Una comunidad de gentes se asienta sobre ciertas instituciones fun-
damentales, cuya pervivencia a través deltiempo, permite que una sociedad
pueda realízar sus funciones básicas. Los seres humanos se vinculan unos
con otros, a través de ciertos lazos de amistad, de afinidad, de intereses
compartidos, pero, uno de los ligámenes de mayor raigambre social, son los
lazos de afectividad que unen a varias personas, dando lugar a la institución
familia¡ a partir de la cual se gestan los sentimientos más nobles de la es-
pecie humana.

La sociedad actual, caracterizada por la multiplicidad de actividades

que se generan en su seno, ha adquirido cierta mecanicidad y automatis-
rno, en las relaciones que cotidianamente se suscitan entre sus miembros,
producto de las nuevas necesidades del mundo moderno, mas llevado un
mercado de consumo y a la adquisición de objetivos materiales, dejándose
de lado, la sensibilidady la solidaridad que debe primar en cualquier colecti-
vidad. Precisamente, la familia, es una institución que aún conserva los valo-
res más esenciales, fuente de inspiración para los fines más preciados de la
sociedad; entonces, el desarrollo de una Nación, depende en cierta medida,
que la familia siga promocionándose como el pilar de la comunidad.

La muy especial importancia de la familia para el interés general-para

la más fácil consecución de las condiciones que permitan a todos ejercer con
plenitud y armonía sus derechos y libertades- explica su relevancia constitu-
cional y la muy amplia atención'que le dispensa en concreto la Constitución
peruana de 1993805; que en su artlculo 40, señala a la letra lo siguiente: "La
comunidad y el Estado protegen especíalmente al niño, al adolescente, a la
madre y al anciano en situación de abandono. También prctegen a la familia
y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos corno institutos natu-
rales y fundamentafes de Ia socíedad. La fo¡ma de matrimonio y las causas
de separación y disotución son reguladas por la let''.

805 P¡Acroo Vr¡c¡cH¡eu¡, A.F.; La Familia en la Constitución peruana. En: ta Gonstitución

Comentada. Artfculo por artículo. Gaceta Jurfdica S.A, T. l, Lima, 2005, cit.' p. 239-
364 Denrcso pENAL - P¡nte esppclnl: Tovo I

El artículo Vl de la Declaración Americana de Derechos y Deberes

del Hombre de 1948 reconoce como derecho fundamental de toda persona
el constituir una familia, elementos fundamental de la sociedad, y de recibir
protección para ella.

El artículo 233o del CC (Libro lll), dispone que la regulación jurídica de

la familia tiene por ñnalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento, en
armonía con los principios y normas proclamadas en la Constitución Política
del Perú.
Como es de verse, la familia es una institución que se encuentra regu-
lada bajo las normas delderecho privado, por cuando da lugar a específicas
relaciones entre los índividuos, generando a su vez una serie de derechos
y/o obligaciones entre sus miembros. Empero, ello no es óbice a dejar de re-
conocer, que la familia ha adquirido desde siempre, una especial relevancia
para el Estado y la sociedad, en orden a cautelar su ordinario funcionamien-
to, poniendo especial tutela, en todos aquellos que por determinadas cir-
cunstancias, se encuentran en un estado de indefensión, en una situación de
vulnerabilidad, que implica la configuración de una protección jurídíca más
intensa. Los hijos, en definitiva, son los miembros de la familia que merecen
la mayor atención del Estado, velando por que los padres, cumplan plena-
mente sus obligaciones alimenticias, educativas y económicas.
En el plano social y cultural, la família es un medio o instrumento de
socialización del individuo señalan Dfez-Prcezo y Gulr-óru. Esta es la más im-
portante función hoy y la que justifica el instituto806.

La familia se encuentra integrada como se dijo por ciertos lazos de

afectividad, por determinadas relaciones que a su vez adquieren protección
legal, entre éstas de padres a hijos, de hijos a padres y, entre esposos y/o
concubinos, generan como se dijo derechos y/o obligaciones, cuya contra-
vención puede dar lugar a consecuencias jurídicas de la más diversa espe-
cie, entre éstas medidas las "punitivas", merecen un punto aparte. De forma
especial, en las personas que no pueden auto-satisfacer aún sus necesida-
des más elementales, por lo que la familia genera sus propios mecanismos
de auto-conservación, en mérito a la creación de instituciones de amparo
familiar (patria potestad). Se puede decír que esta es la família nuclear, pues
si ampliamos dicho concepto, extendemos el tronco familiar a muchas per-
sonas, que sin dejar de tener un vínculo de parentesco, no tienen derechos
subjetivos amparados en la Ley. No se refiere a simples relaciones de afecto
o amistad y apoyo mutuo, aunque ciertamente las irnplique derivadamente

806 Dlez-P¡c¡zo, L./ Gur-lóN, A.; Slsterna de Derecho Civil, Yol.lV cit., p. 35
 Tirulo III: Deuros coNTRA LA FAMTLTA 365

como consecuencia naturalde los vínculos de parentesco que le son prop¡os

y exclusivossoT.

De lo antes dicho, cabe ahora delimitar la esfera de intervención penal,

en el rnarco de las relaciones familiares; si bien se dijo que la familia es una
institución propia del derecho privado, no por ello se puede llegar a la falacia,
que el Derecho penal-como instrumento esencialdel Derecho público-, no
tenga que cumplir acá tarea alguna, por supuesto que no. No es la familia en
si, la institución que es elevada a la categoría de bien jurídico:merecedor
de tutela penal., sino las diversas relaciones jurídicas que se entablan en su
interior, los derechos subjetivos que nacen precisamente de los vínculos que
emanan de la familia. De ahí, que debamos fijar la protección penal, según
parámetros de lesividad social, según los principios de subsidiáriedad y de
ultima ratio, es decir, el ius puniendisólo ha ejercer su núcleo protector, cuan-
do haya de revelarse una significativa perturbación social, cuando se pon-
gan en peligro los derechos básicos o, cuando se manifieste una distorsión
a sus elementos básicos, nos referimos a los derechos alimenticios de los
hijos menores, de los padres ancianos y/o incapacitados, a la legitimidad del
estado civil, a los atentados contra la patria potestad y contra la institución
monogámica del matrimonio. Sólo ante dichas afectaciones, es que resulta
legítimo que el Derecho penal, pueda hacer uso de su violencia coactiva, a
fin de proteger dichos bienes jurídicos8o8.
El bien jurídico protegido en este tipo de delitos, es la protección de la
familia como estructura jurídico civil, con relación al conjunto de derechos y
obligacÍones que derivan de la mismasoe.
La política criminal, entonces, ha de velar porque las normas jurídi-
co-penales pueden desarrollar correctamente sus fines esenciales: la pro-
tección preventiva de bíenes jurídicos; de todos modos, hay que estar muy
atentos, de que las normas de sanción se ajusten correctamente algrado de
disvalor del injusto típico y a la magnitud del reproche personal, pues, la pena
puede en estos casos, no solo resultar afectando a la persona del infractor
de la norma, sino también a todos aquellos (sujetos pasivos), que la ley penal
pretende tutelar.

807 PlÁcpo, Vrlcrcnecue, A.F.; La familia en la Constitución peruana, cit., p. 330.

808 Asl, Pne¡s C¡uur, J.M.; Comentarios a la Pade Especial del Derecho Penal, cil., p.
505.
809 Arv¡nez V¡r-oÉs, l,G.; Delifos contn las Relaciones Familiares, cit., p. 193.
 Cepíruuo ¡

MATRIMONIOS ILEGALES

1. CONSIDERACIOÑES GENERALES

La familia se gesta por lazos afectivos entre las personas, se dijo, pues
la forma culturalmente tradicional para que ésta tome lugar es el matrimonio.
lnstitución esta última que ha sido reconocida desdetiempos pretéritos, como
la vía formal, como el mecanismo arbitrado por la ley, para que dos personas
sean unidas bajo el sacrosanto ligamen del matrimonio. Para ser sinceros, el
matrimonio fue instituido en siglos atrás, como una manifestación propia de
la religiosidad, pues su celebración era oficiada por un párroco, por un sacer-
dote, un cura, etc., que en representación de la lglesia Católica, en principio,
era quien formalizada relígiosamente la unión espiritualde la pareja.

, Conforme los modelos de Estado y de sociedad, fueron avanzando,

fueron desarrollando, de acuerdo una Nación jurÍdico y políticamente organi-
zada,la Ley paso a convertirse en el instrumento que habría de regular todas
las rplaciones que se gestan entre los individuos. Si bien el matrimonio tiene
como premisa un compromiso sentimentalentre los contrayentes, no es me-
nos cierto que de aquél se desprende una serie de derechos y/o obligaciones,
que'h la par da lugar a un contenido patrimonial, que requiere de protección
jurídica. El matrimonio religioso simboliza el revestimiento sagrado de las es-
crituras de Dios, bendiciendo a la pareja unida en dicho acto secular, pero,
ello refiere a las leyes cristianas, o de otro orden religioso, mas no a las leyes
de los hombres. Y es de verse, que nuestra Ley Fundamental reconoce al
Perú como una nación laica, partiendo de una visión plural de la religiosidad,
máxime existen personas que no comulgan con religión alguna.
Un orden democrático de derecho, basado en la pluralidad ideológica,
cultural, étnica y religiosa, no puede sentar sus estructura organizacional
sobre ciertas posiciones de algunos sectores de la sociedad, sino que la
juridícidad, que se plasma en la normatividad legal, debe instituirse sobre
el criterio de la generalidad, y las leyes precisamente deben ir dirigidas a
regular las relaciones de todos los individuos, sin distinción alguna. Por con-
 TÍrulo III: Deuros coNrRA LA FAMTLTA 367

siguiente, el matrimonio que nos trae a colación en el presente examen, es

el 'legal", que se encuentra amparado en el Código Civil.
El matrimonio importa la unión entre dos personas: un varón y una
mujer, libres de impedimento legal, luego de haber satisfecho los requisitos
exigidos por la Ley, y de haberse observado el procedimiento previsto para
su concreción. El artículo 2340 del C.C. dispone que el matrimonio es Ia
unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente ap-
tos para ella y formalizada con suieción a las dispos.''c,bnes de este Código,
a fin de hacervida en común. De ello se desprende los siguientes elementos:
primero, que debe tratarse de dos personas de sexo distinto, de un hombre y
una mujer, por lo que sólo se permite la unión conyügal heterosexual; segun-
do, que se deben haber cumplido con todas las exigencias de orden legal;
tercero, debe emanar del consenso de las partes, la libertad decisoria prima
en la celebración de un acto de tanta repercusión fegal y afectiva, deben re-
chazarse cualquier vicio del consentimiento; cuarto, debe formalizarse bajo
el procedimiento establecido en la /ege lata y; quinto, tiene por finalidad el
cohabito, la vida en común, no siempre la procreación, como algunos conci-
ben, síde entablar un proyecto en común.
El consentimiento debe recaer sobre un proyecto de vida en común,
que, en el momento inicialtiene que ser de una unión o vida en común com-
pleta, aunque puede disolverse por causas sobrevenidas, que frustran el
inicial proyecto y hacen imposible alcanzar su función y su finalidadslo.
Si hemos dicho, que el matrimonio, es la unión de un hombre y de una
mujer, libres de impedimento legal, quiere decir, esto que el orden jurídico
constitucional no reconoce los matrimonios entre personas del mismo sexo
(homosexuales)811, su posible realización no genera efectos legales algunos
y, si se ha formalizado con fraude, mediante la falsificación de documentos,
es también nulo ea ipso, pues nunca pudo desplegar consecuencias legales.
Objeto cualquier posición, que estime que una operación transexual, importe
en realidad un cambio de sexo, que deba ser reconocido legalmente por las
oficinas estatales competentes (RENIEC)812, las transformaciones orgánicas
que se realicen bajo una sala de operaciones, no puede ir contra un estado
de naturaleza, que de seguro nunca podrá modificarse por completo; la fa-
cultad de óoncebir es un propiedad inherente al sexo femenino, y ello no se
puede lograr mediando intervención quirúrgica algunasr3. No es este el apar-

810 Dlez-Prcnzo, L./ Gullón, A.; Sisfema da Derecho Civil,Yol.lV, cit., p. 62.
811 Asf, Pr-Acroo VTLcAcHAGA, A.F.; La familia en la Constitución peruana, cit., p' 346.
812 Ver al respecto, PlÁcoo Vttcecxece, A'F.; La famitia en la Constitución peruana, cil-,
_ps. 364-365.
813 En contra Dfez-Ptc¡zo, L./Gur-uó¡¡, A.; Srsfema de Derecho Civil,Yol' lV, cit., p. 62.
368 DenecHo pENAL - PaRre gsprc¡el: Touo I

tado adecuado, para entrar en la discusión, si es que resulta necesario que

nuestro derecho posit¡vo acoja este tipo de uniones matrimoniales, como ya
se ha dado en países de Europa occidental, considero que el Perú aún no
esta en condiciones de embarcarse en tremenda empresa.
En resumidas cuentas el matrimonio es un acto jurídico, en el cual
toma lugar la consecucíón de un objetivo en común, entre ambos contrayen-
tes, cuyos derechos y/o obligaciones se encuentran contemplados en la Ley.
No podemos asumir la figura de un contrato, de un negocio jurídíco, pues en
el matrimonio no se observa la obligación de prestaciones recíprocas anta-
gónicas, por mas que pueda advertirse un contenido patrimonialista; (...) su
característica reside en que las partes se limitan a constituir el presupuesto
alque la ley, no ellas, conecta los efectos jurídicos81a. Elmatrimonio constitu-
ye una institución socialy natural regulada por la ley con normas de carácter
imperativo, las mismas que hacen imposible que se le considere como un
contrato de tipo civil815.
Elemento esencial, que ha de definir el análisis jurfdico-penal, es que la
protección legaly constitucional del matrimonio se limita a su configuración
"monogámica". En el Perú, a diferencia de otras Naciones, no reconoce el
matrimonio 'poligámicouato, d€ ahí que se diga por la propia ley, que el enlace
conyugal presupone un varón y una mujer libre de impedimento legal. Quien
esta ya casado, mientras no se disuelva de forma definitiva el vínculo con-
yugal, esta prohibido de contraer nupcias nuevamente con otra persona de
distinto sexo. Es ahí, donde debemos hallar el bien jurídico -objeto de tutela-,
en la institución del matrimonio monogámico, que se ve seriamente afectado,
cuando los individuos, contraen un segundo matrimonio, pese a estar unidos
en matrimonio con otra persona. Se distorsiona dicha institución en esencia,
así como los derechos subjetivos que se genbran de ella, provocando una
frustración de las expectativas no sólo individuales, sino que la sociedad se
conmociona gravemente con la realización dE dichas conductas; desde un
plano institucional, jurídico y socia16rT. Parafraseando a S¡Lr¡¡es Srccnn, dire-
mos que de alejarse el derecho penal del ámbito del derecho de familia, sin
duda, conductas delictivas pondrían en tela de,juicio elsistema monogámico
impuesto ímperativamente por nuestras leyesarE.
Como expone Go¡¡zALez Rus, lo que se protege es el matrimonio, como
institución nuclear de la estructura jurídica de la familia, y cuyo carácter mo-

814 Dlez Prcezo, L./ Gullón, A.; Sisfema de Derecho Civil, Yol. lV cit., p. 63.
815 SnuN¡s SrccHr¡, R.; Derecño Penal. Parle Especial, cit., p. 330.
816 Asf, S¡r-rN¡s Srccxr¡, R; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.331.
817 Así, GoNzÁuez Rus, J.J.; Delitos contra las Re/acrbnes Familiares (l), cit., p. 492.
818 SerrN¡s S¡ccn¡n, R., Derecho Penal. Parle Especial, cit., p.331.
 Tiruro III: Delrros coNrR.l LA FAMTLTA 369

nogám¡co y estatuto jurídico se ven lesionados por los comportamientos que

se castigansls.
Para un sector de la doctrina, el bien jurídico protegidci Son los dere-
chos subjetivos que nacen de las relaciones familiarese2o.
Para DoNHn, en la bigamia el problema está vínculado al matrimonio
monogámico, pero no porque con el delito se proteja a ese tipo de matrimo-
nio, sino en virtud de que es un presupuesto civil no aceptar la poligamia, con
lo cual al contraer un nuevo matrímonio, sin disolver el anterior, se afecta al
estado civil821.
Del mandato constitucional para que se proteja la familia y se pro-
mueva el matrimonio (artículo 4) se deriva que sería inconstitucional tanto
la poligamia como la poliandria, por cuanto implicaría la desproteccíón de
la primera unión familiar matrimonial, así como la endogamia entre quienes
integran la familia nuclear, por cuanto esto podría desatar una competencia
entre sus integrantes para lograr casarse entre ellos, que desprotegería esa
familia frente a las actuaciones de sus integrantes con ese objetivo8zz.
Téngase claro, que no se incrimina la infidelidad, que es un asunto
propio de privados, que sólo puede ser tomado en cuenta como causal de
divorcio (art. 333o del CC), sino la desnaturalización del matrimonio monogá-
mico, su carácter institucional, para con la comunidad, lo cualjustifica políti-
co criminalmente la intervención puniüva.
La conducta humana, subsumible en el ámbito de protección de los
matrimonios ilegales, tendrla lugar cuando una persona ya casada, a pesar
de dicho estatus legal, vuelve a contraer matrimonio -bajo todas las forma-
lidades previstas por la Ley-, con otra persona y, esto es lo que reprime con
pena ellegislador.

BIGAMIA

Art. I39.- nEl cosado qu¿ onntru¿ ma*intonio será rcprfurid.o cnn ?enf,
prbafua d¿ libmad ni maytr da cuatro años.
no m¿n'or d¿ ano
Si^reEeao a sa cstod¿ ciüL, i*fuicc n cnm clepmona con quien cofttTao
et nino ma*imonio la pma serd lniwtiw d¿ lümed no m¿lror de dos
ni mayor d¿ cinn añosD.

819 GowzÁrez Rus, J.J.; Delrfos contra las Relaciones Familiaras (/), cit., ps. 491-492.
820 Asf, Pners Cerw, J.M.; Comentarios a la Pafte Esp*ial del Derecha Penal, cit., p. 506.
821 DoHr¡, E.A.; Derccho Penal. Parte Especial, T- ll-A' cit.' p. 21-
822 PlÁcno Vrr-c¡cx¡c¡, A.F.; La familia en la Constitución peruana, cit., p. 359.
370 DsnecHo pENAL - P¡nre sspsc¡u: Tovo I

1. BIEN JURíDICO

El bien jurídico tutelado, como se dijo es la institución matrimonial mo-

nogámico, desde un plano institucional, jurídíco y social; (...) es decir, la si-
tuación que en un espacio temporal determínado una persona sólo puede
casarse legalmente una vez con otra823. He de verse que el objeto de protec-
ción parte de una concepción institucional y no individualista del mátrimonio
monogámico, a fin de dotar de contenido material dicho interés jurídico.
No se tutela el estado civil matrimonial, esto es, la exigencia de cumplir
ciertos requisitos (formales y materiales), para contraer válidamente nupcias
ante las oficinas del registro civil competente. En fa legislación penal argenti-
na, concretamente en el artículo 1340 del c.P, la redaccíón literal deltipo pe-
nal señala lo siguíente: 'serán reprimidos con prisión de uno a cuatro añas,
los que contnjeron matrimoríio sabiendo ambos que existe impedimento que
cause su nulidad absoluta". Lo que se protege en este delito es la legalidad
del matrimonio civil82a. Los aspectos de la legalidad del matrimonio defendi-
dos por la ley penal están determinados por la Ley de Matrimonio Civils2s. En
palabras de Fo¡¡rÁ¡¡ BRmsrRR se castiga la celebración de matrimonios que
carecen de validez para uno o ambos contrayentes, por existír impedímento
que causa nulidad absoluta, y al oficial que lo autoriza; protege el valor de
los matrimonios válidos existentes, al amenazar con pena la celebración del
segundo o sucesivo matrimonios26.
A partir de un análisis objetivo de la legislación citada, consíderamos
que no se advierte un injusto penal cualificado, a diferencia de lo que aconte-
ce en nuestro derecho posítivo vígente, pues haberse celebrado un matrimo-
nio, medíando una causal de nulidad, no importa en realidad la afectación a
un bien jurídico -merecedor de tutela penal-. cuando la ley castiga a un acto
juridico con su "nulidad', lo hace al proteger el interés público, y los elemen-
tos esenciales que tienen que estar siempre presentes para la configuración
de su validez. Máxime, si de las causales de Nulidad, pueden tener por agen-
te a una persona que padece de incapacidad legal para contraer matrimonio
(inimputable), tal como se desprende del artículo 274o del c.c. Todo ello en
el marco de la teoría de la invalidez del matrimonio.

823 S¡ccnn, R., Derecho Penal. parte Especial, cit., p. 334.

S¡r-r¡¡es
824 DoNHe, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T ll-A, cit., p. 21.

825 Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. parte Especial, T. lV cit., p. 407.
826 FoNrAr.¡ B¡r-esrnn, c.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 276 yer al respecto, so-
rEn, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., ps. 344-345.
 Tirulo III; DEltros coNTRA LA FAMTLIA 3't I

2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto act¡vo

El tipo penal en cuest¡ón describe una cualidad específica en la per-
sona del autor, quiere decir, esto, que para ser cualificado penalmente se
requiere de la condición de "casado", por lo que nos animamos, a reputar
esta figura delictiva como "especial propia"8z7, pues no puede ser sujeto acti-
vo cualquier persona, no se trata de un delito de infracción de deber, sino de
esferas de organización, en cuanto a una vinculación de carácter institucio-
nal. Como dice, Cueu-o C¡lót¡, al menos uno de los contrayentes, debe estar
unido en matrimonio existenteEzs
La persona que contrae las nupcias con el autor, que puede ser un
hombre o una mujer, siempre y cuando conozca efectivamente el estatus
civil de "ya casado", de su contrayente, será reprimido bajo los alcances
normativos del artículo 1400 del C.P. Se trata en todo caso de un delito de
participación necesaria o, si se quiere de pluralidad subjetiva.

2.2. Sujeto pasivo

Será el Estado, en concreto la sociedad, que se ve perturbada, cuando
se contraviene la institución del matrimonio monogámicoozs. Sin embargo,
sujeto pasivo de la acción, siempre que obre sin dolo, también lo será la
persona que contrae las segundas nupcias con el autor que ya eSta casado
y, de forma más remota, el cónyuge de las primeras nupcias. La razón de
la punibilidad de estos hechos es el irtterés público en asegurar el orden
jurídico matrimonial establecido por el EstadoE3o. Eldelito aparece asícomo
un refuerzo penal de la tutela de la legislación civilen la materia y, concreta-
mente, tutela el matrimonio monogámico831.

2.3. Modalidad típica

El tipo penal in exam¡ne señala en su descripción típica, que el au-
tor debe ser una pefsona ya casada, que contrae nuevo matrimonio; dicha

827 Asf, S¡r-¡¡¡s SrccH¡¡; R.i Derecho Ponal. Parte Especiat, cit., p. 335; Alv¡nez VALDÉ5,
l.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 194; GoNzALEz Rus, J.J.; Delitos
contra las Relaciones Familiaras, cit'' p' 494.
828 Cueuo C¡r-ó¡¡, E.; Derecho Penal' Parte Especial, T. ll, cit., p. 731.
829 Asf, C¡neoNEr-l Meteu, J.C./ Go¡rzÁlez Cuss¡c, J.L.; Delifos contra las Relaciones Fami-
/rares, cit., p, 361.
830 Cueu-o C¡róH, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., ps' 731-732'
831 CeRsoHeLu Mereu, J.C./ GoNáLEz Cuss¡c, J.L.; Delilos contra las Relaciones Familia-
reg cit., p. 360.
372 DEnecHo pENAL - P¡.nre espec¡¡,1: Tor'¡o I

enunc¡ación normativa nos trae a colac¡ón dos aspectos puntuales: primero,

que el agente, debe estar legalmente casado, debe contar ya con un matri-
monio válido, aquel realizado bajo todas las formalidades y exigencias que
se derivan de la ley de la materia y, segundo, que haya contraído también
unas segundas nupcias, obviamente con otra personar con arregfo a al pro-
cedimiento previsto en la normatividad aplicable. Será bígamo en(onces, el
individuo que se halla al mísmo tiempo unido a dos personas diferéntes, por
sendos matrimoníos regulados por el derecho civil832.
Es irrelevante que la segunda persona es casada o no. El delito se
habrá objetivado, señala Seuruns SrccxrA833. Dícho así: siambos contrayentes,
son ya casados con sus respectivas parejas, cada uno estará incurso en su
propio injusto como autor deltipo penal en cuestiónat4, r7o como cu-autores,
pero en e/ caso de que uno de ellos, no tenga dicho estatus civil, será repri-
mido bajo Ia literalidad no¡mativa del artículo 1400 (in fine).
Cuestión importante a saber, es que el matrimonio precedente, debe
ser únicamente aquel que se encuentra regulado en las prescripciones del
derecho privado835, no habrá tipicidad penal, si éste se trata de un matrimo-
nio religioso.
Pueden aparecer cuantos delitos sean posibles, en lo que refiere a la
celebración indeterminada de matrimonios subsiguientes, siempre y cuando
se contraigan con el revestimiento de validez que concede la legalidad836, no
es un caso de delito continuado, por cuanto se daría la proscripción prevís-
ta en el último párrafo del artículo 49o del C.P, sino mas bien un concurso
real837.

Ahora bien, para poder afirmar la tipicidad penal, se dice que el primer
matrimonio debe ser válido, para lo cual debemos remitirnos a los artículos
248o bis 2680 del C.C. de que se hayan cumplido con las formalidades pres-
critas por la Ley, siendo que el posible vicio en que se haya podido incurrir en
su celebración, en lo que respecta a la aparición de causales de nulidad y/o
de anulabilidad, que se contraen de los artículo 2740 y 277o del C.C, no inci-
dirá en eljuicio de tipicidad penal838, a menos que exista un pronunciamiento

832 S¡rrnes SrccH¡¡, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.333.
833 Seuruns Srccnre, R; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 333.
834 AsÍ, GoNzAr-ez Rus, J.J.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 494.
835 Vid., al respecto, PuÁcroo VrcecHncn, A.F.; La familia en la constitución peruana, cil.,
p. 367.
836 Asf, GoNález Rus, J.J.; Delifos contra las Relaciones Familiares (/), cit., p. 493.
837 Así, Peñ¡ C¡aneRe, R.', Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cil., p.284.
838 Así, Ar-vanez V¡r-oÉs, LG.; Delifos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 194.
 Tirulo III: Deuros coNrRA LA FAMTLTA
373

jurisdiccional firme al respectos3e. El delito existe aun cuando

el matrimonio
sea anulable, pues estos matrimonios tienen valor jurídico hasta que por
sentencia deltribunal competente no se declare su disoluc¡óns4o.

Resulta importante anotar, lo que se dispone en el artículo 2g4o del

cc: "El matrimonio invalidado produce efecfos civiles respecto de los cón-
yuges e hijos si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio válido
disuelto por divorcio. si hubo mala fe de uno de /os cónyuges, e! matrimonio
no produce efectos en su favor, pero sírespecfo det otro y de tos hijos. Et
enor de derecho no perjudica la buena fe"; mientras gue el artícuto ias"
¡in
fine), establece que elmatrimonio invalidado produce /os efecfos de un mairi-
monio vátido disueltb por divorcio, frente a los terceros que hubieran actuado
de buena fe.

En el caso dq-que el primer matrimonÍo se impugne por exhibir cau-

sales de nulidad o'de anulabilidad se da lugar a una cueltion prejudicial que
debe ventilarse antg:la justicia civil841. En efecto, si la parte interesada, hace
ver aljuez penal qu'ó la vía civil, se encuentra en trámite una acción de
"n
nulidad del primer matrimonio, debe suspender el proceso penal, hasta que
no se dilucide la acción en la vía extra-penal, en orden a cautelar la segu-
ridad jurídica que debe primar en la administración de justicia y el principio
de reserva procesal-penal. son hechos denunciados que se encuentran vin-
culados con un procedimiento civil o administrativo, cuya resolución final se
muestra como imprescindible para poder definir al hecho como punible, para
que de esa calificación pueda ser promovido ante la Justicia Criminalsa2, con
arreglo al artículo 40 del C de PP y el artículo 5.1 del nuevo Cpp.
La cuestión prejudicial versa sobre la nulidad del primer matrimonio ex-
clusivamente y no sobre el segundo, anota soun. una vez resuelta aquella
cuestión, eljuez penal queda autorizado para resolver el caso. puede absol-
ver o condenar; pero la sentencía civil hace cosa juzgada acerca del punto
que ella decide: validez o nulidad del primer matrimonio. No podrá, en con-
secuencia, pronunciarse condena por bigamia, declarada que sea aquella
nulidad. lnversamente, pronunciada la validez, no podrá absolverse a base
de la nulidad del primer matrimonio; pero sí podrá absolverse por otros moti-
vos (coacción, error, ignorancia de hecho, etc) o condenarse por tentativa, si
el segundo acto no alcanzó perfección formalsa3. De dicha afirmación, habrá

839 Asf, Peñn CneRenn, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, iit., p. Zgt.
840 Cueu-o CnróN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 132.
841 Peñ¡ C¡anena,R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 2g1.
842 Peñe C¡enen¡ FReynr, A.R,; Eiéges is del nuevo Código procesal penal cit., p. 1g5,
843 Soun, S.; Derecho panal argentino, T. lll, cit., p. 351; Asl, FoHTAN B¡resrn¡, C.., Dere-
374 DeR¡cso pENAL - Pnnre gspecrA,r-: Tovo I

que af¡rmarse el efecto retroactivo de la sentencia que declara la invalídez

del primer matrimonios44. En la hipótesis de que el proceso penal ya haya
culminado con una sentencia de condena por el injusto penal de bigamia,
con autoridad de cosas juzgada y, recién a posteriori, se inicie la acción de
nulidad del primer matrimonio, y disuelto éste con resolución judicial firme,
no quedaría otro camino que la acción de revisión
:
En el caso de que el segundo matrimonio, se haya realizado con emi-
nente fraude, con usurpación de funciones, ostentación de cargos ilegítimos,
no se dará la figura delictiva in examine, mas si otros delitos, v.gr., contra la fe
pública, la administración pública, etc. El segundo matrimonio, en todo caso,
debe revestír la apariencia de licitud, para lo cual eljuzgador deberá exami-
nar de forma detallada si se cumplieron o no sus requisitos, ante la notoria
y/o evidente nulidad, habiendo contraÍdo nupcias con un impúber o con una
persona privada de discernimiento, tendrá que negar la tipicidad penal.
Basta con que se haya celebrado el segundo matrimonio, con las for-
malidades de Ley, no se requiere que éste se haya consumado, en cuanto a
la realízación delacto sexual, pues es un injusto que ataca al rnatrimonio civil
monogámico y, no a la libertad sexual de los contrayentesE4s.
Subsiste la bigamia en el supuesto que el agente contraiga el nuevo
matrímonio en el extranjero conforme a la ley del lugar, siempre que concu-
rran los requisitos del inciso segundo del art. 50 del Código Penal846.
Como se sostuvo antes, la descripción típica que se recoge en el arti-
culo 139o, da lugar a delito de participación necesaria, esto es, la realización
delictiva no puede ser explicada sólo a partir de la actividad típica que realiza
el autor, sino que resulta indispensable añadir la contribución fáctica que la *
víctima aporta para la perpetración del ilícito penal en cuestión. Conlleva'
una cuestión victi-dogmática, que será descartada, cuando aquella, habrá
obrado de forma intencional, lo que determinó que el legislador construyeral
una tipificación penal autónoma, de acuerdo a lo previsto en el artículo 140o
del C.P.
Punto a discutir constituye la naturaleza jurídica de esta figura delic-
tiva, si es un delito de consumación instantánea o de efectos antijurídicos
permanentes, aspecto importante en orden a dar inicio al cómputo de los

cho Penal. Parte Especial cit., p. 281.

Asl, Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. lV cit., p. 413; Doxru¡, E.A.;
Derecho Penal, Parte Especial, T. l¡-A, cil., p. 27; C¡naoHer Mereu, J.C./ GolzÁlez
Cussac, J.L.; Dellfos contra las Relaclones Familiares, cit., p.361.
845 Así, Cuerr-o CnlóH, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.734.
846 Peñ¡ C¡ecen¡, R., Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cil., p. 282.
 TÍrulo III: Deltros coNrRA LA F.q.MrLrA 3',75

plazos prescriptorios. La institución del matrimonio para su constitución re-

quiere de una serie de requisitos previstos en las normas del registro civil,
contraer matrimonio presupone su realización bajo la observancia de todas
las formalidades que convaliden sus efectos jurídicos. Entonces, este delito
se consuma, cuando quien esta ya casado, contrae segundas nupcias, ob-
servado para ello todas las previsiones legales. En consecuencia, ni bien se
da por consumado él segundo matrimonio se perfecciona eltipo delictivo, es
por lo expuesto, considerado como un delito instantáneo y no permanente,
es decir, los plazos prescriptorios empiezan a computarse a partir de la reali-
zación del segundo matrimonio, que es nulo ipso íure, pero que'requiere ser
anulado por la vía procedimental competente8a7.

¿Puede decirse que la bigamia es un delito de propia mano, es decir,

sólo puede ser configurado por aquel que se encuentra casado?, para res-
ponder a tan importante pregunta, prirnero habrá descartar dictia naturaleza
jurídica de esta tipificación penal, pues evoca la imagen de ung concepcíón
objetiva-formal del autoría (naturalista), pero hemos dicho que de trata de un
delito especial propio, en el cual sólo puede ser autor aquel que se encuentra
en la condición de ya casado. Pongamos un caso de autoría mediata hacia
dentro, el CC en su artículo 2640, estima la posibilidad de que se pueda con-
traer matrimonio, bajo la figura del apoderado, especialmente autorizado por
escritura pública y, si este contrae las nupcias, ante un representado que se
encuentra ya casado, éste último será consíderado el verdadero autor del
delito y no el representante, quien actúo bajo erroq engañado por el hombre
de atrás. Habría que discutirse si es que puede en realidad darse la figura
del autor mediato, pues, el hombre de adelante no posee las características
suficientes para poder ser considerado autor, por lo que será en realidad una
autoría inmediata.

3. FIGURA AGRAVADA

El legislador considero pertinente reprimir con una mayor pena, cuan-

do el agente, respecto a su estado civil, induce a effor a la persona con quien
contrae matrimonio. Plus del contenido del injusto tÍpico, que toma lugar, en
cuanto a la forma de cómo el autor, lograr alcanzar su propósito delictivo; si
bien sujbtO pasivo es la sociedad en general, que se Ve conmovida, cuando

847 Peñ¡ C¡enenn FRevne, A.R.; Darecho Penal. Parte General cit., p. 1107; Asl, Pern
ceenenn, R.; oerecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 283; Rov Fnr.vne, L.E.;
Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit., ps.71-72; Sasn, S.; Derecho penal argentino,
T. lll, cit., ps. 344-345; Alv¡nez V¡uoÉz, l.G.; Delifos antra las Relaciones Familiares,
cit., p. 19a; Gonzáles Rus, J.J.; Delitoscontra las Relaciones Famíiaras (/), cit., p. 494;
Pnars c¡¡¡w, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 509:
Vruu Sre¡r, J.i Derecho Ponal. Pafte Especial,l-B' cit' p. 73'
376 Denrcso pENAL - PlRrp especlA,r-: Tovo I

se pone en cuestionamiento la institución del matrimonio monogámico, no

es menos cierto, que también se advierte la frustración de la legítima expec-
tativa del otro contrayente, de contar con un matrimonio válido y de formar
una familia.
El agente se vale de ciertos medios apócrifos, falsos, mendaces, etc.,
que inciden en eljuicio decisorio del otro contrayente, es decir, si húbiese sa-
bido la verdad, de seguro no habría aceptado contraer las nupcias. El autor
ernplea un documento de identidad fraguado, en cuanto a su estatus civil o,
puede que haya contraído matrimonio en el extranjero, siendo casi imposi-
ble, saber de dicho estado; pero lo importante a todo esto, es que el agente
realice actos concretos para que se pueda hablar de una inducción a error,
puede ser también de una forma omisiva, de no informar de una situación
que no podía callar, cuando gra imprescindible de conocer. No se trata pues
de la simple omisión de no revelar su estado civil8a8.
Debe tratarse de medios idóneos y/o eficaces, para inducir a error, si
estos eran en realidad groseros, no se puede hablar de ningún modo a una
especie de ignorancia. Tiene que revelarse la realización de actos concre-
tos destinados para tal fin, que eran necesarios, para que el agente logre la
aceptación a casarse, de no ser así la conducta quedaría sólo subsumida en
el primer párrafo del artículo 139o.
La calidad del error para tener eficacia de agravante debe ser esencial
e invencible, con potencia suficiente como para desvanecer el principio de
sospecha que supone con respecto alverdadero estado civil del agentesae.
El C.P. español de 1995, por su parte, ha tipificado en su artículo 218o,
al que celebrare matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente. No
creemos posible adecuar esta conducta a la figura agravada in examine,
pues no necesaríamente la inducción a error, esta destinado a perjudicar al
otro cónyuge, pues puede que sea la única alternativa del autor, para que
ella se quede a su lado, sabiendo que su primera esposa no esta dispuesta
a darle eldivorcio, estando enamorado de la segunda esposa; a menos que
se piense que la inducción a error, importa de todas maneras un ánímo de
perjuicío.

4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Se señaló con corrección, que la bigamia importa un delito instantá-

neo, pues se consuma ni bien se celebra el segundo matrimonio, mediando

848 Vtue Srerl, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-8, cit., p. 73.
849 Snun¡s SrccHn, R:, Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 335.
 Tirrno III: Drlrros coNrRA LA FAMTLTA 377

las formalidades previstas por la Ley. siendo así, cuando el agente da lugar
al inicio de la ejecución típica850, a dar paso al cumplimiento de las formáti-
dades prescritas por la normatividad, para casarse, pero no se llega a cele-
brar, por diversos motivos, estaríamos ante una tentativassl. como dice, peñn
CAenERn, estaría constituida por todos los actos tendientes a elaborar el acta
matrimonial ante el Oficial del Registro Civil sin alcanzar la finalización de la
ceremonia852.

Es obviamente necesaria, una cierta apariencia formal, debiéndose

considerar impune un burdo intento de celebración, ante una subsistencia
por todos conocida, o ante lo que no sea sino un mero simulacro más o me-
nos festivo de celebración matrimonial: ha de tratarse, en suma, de un intento
serio de hacer aparecer como válido este segundo o ulterior matrimonioss3.

5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Es un delito esencialmente doloso, se requíere conciencia y voluntad
de realización típica, la esfera cognitiva del agenteEsa al:moffientó de la ac-
ción debe abarcar lo siguiente: la vigencia de un matrimonio válido, aunque
sea nulo y/o anulable y, contraer nupcias con otra persona, pese a dicho es-
tatus jurídico. A nuestra consideración basta con el dolo eventual, en el caso
del c.P. de 1995, al haber incluido el legislador la terminología'a sabiendas"
en el artículo 2170,la doctrina se inclina por desechar el dolo eventualoss.
La duda no elimina el dolo, pues no excluye en la concíencia del agente, la
posibilidad de la permanencia del primitivo lazo matrimonial, por cuya razón
no parece que este delito se cometa por culpa (...)tuu.
No se requiere ningún elemento subjetivo del injusto ajeno aldolo.
En este caso, el equívoco en que puede incurrir el agente puede ju-
gar un rol importante, a fin de artícular el error de tipo, v.gr., cuando el autor
piensa erradamente que basta con la sentencia de primera instancia para
que se declare la invalidez del primer matrimonio, pues dicha resolución al

850 Asf, Vrr-r-¡ Sren¡, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-8, cit., p. 73.
851 Asf, Cueuro Cer-óx, E.; Derecho Penal. Parte Especiat,f. ll, c¡t., p. 736.
852 Peñn CrgRenn,R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especiat, cit., p. 283.
853 C¡Rso¡¡eLr M¡reu, J.C./ Goxáuz Cuss¡c, J.L.; Delitos contra las Re/aclbnes Familía-
res, cit., p.362.
854 Pef¡¡ C¡anen¡, R; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 283.
855 GoHzA¡-ez Cussrc, J.J.; Delr'tos contra las Relaciones Familiares e, cil., p. 494; Asl,
Pnars Cnnur, J.M.i Comdntarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cil., p. 510;
Arv¡nez V¡r-oÉs, LG.; Oeú'fos contra las Retaciona.s_Layti{ara9, ci!,_,p.
]9_a,
856 Cueuo Cnr-óN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., ps- 734-735.
iai$S!i\Sl{t$ñ.U-$E{¡\iltr\r!¡:!::\1*\!i trq!ij.u\r\i\i\*i\-dulsirG.$

378 DrRr,cso pENAL - PnRtp gspedn¡-: Tor',lo I

haber sido impugnada, necesita del pronunciamiento delTribunalde alzada,

si es invencible se le exonera de pena, igual suerte corre en elcaso del error
vencible, al no resultar punible la variante culposa de este delito. O, como
señala SnuHRs Srccnrn, no se configura el delito de bigamia cuando una per-
sona contrae nuevo matrimon¡o en la firme creencia que su anterior cónyuge
murió o en todo caso creyéndose soltera8s7.
,

MATRIMONIO CON PERSONA CASADA

Art. I40.- (El rc casad¿ qu¿, ñ. sabidt$ colrtra¿ ma*imonio con pfrsorlo
casa.da. smí repriwifu nn pnw privativa d¿ übertad. no mcnor d¿ mo ni
mayor fu trcs miosD.

1. JUSTTFTCACTÓNpOUir¡C¡CRtM|NAL

El tipo penal en análisis debe ser entendido, de común idea con la

previsíón legal contenida en el artículo 139o del C.P.; es que el legislador con-
sidero adecuado construír una típificacíón penaf autónoma, en cuanto al otro
contrayente se refiere, cuando éste actúa de forma dolosa, sabiendo que la
persona con quien esta contrayendo matrimonio se encuentra ya casada con
otra persona. Dicha conducta importa también un atentando hacia el bien ju-
rídico tutelado, por lo que también es merecedora de una sanción punitiva.
Empero, como se díjo antes, queda claro, que eltipo penalde Bigamia
es de "participación necesaria', el autor no puede lograr la realización típíca,
si es que no participa activamente la otra persona: el cónyuge. Cuestión
que habría de colegir, en una compliCidad primaria, según lo dispuesto en
el artículo 25o del C.P., pues es de verse que la contribución fáctica del otro
contrayente, resulta imprescindible pqra que el autor pueda alcanzar la per-
fección delictiva, siempre y cuando actúe con dolo, de no ser así, de cierta
forma esta persona sería una víctima del obrar delictivo del agente. En el
caso del C.P. español, se tiene claro en la doctrina, que la intervención del
contrayente no casado, es calificada como la de un cooperador necesario,
no dando lugar a una tipificación penal autónoma.
Por lo antes dicho, parece que para el legislador, fue importante tipifi-
car de forma independiente la conducta del otro contrayente, que en definiti-
va no obra de buena fe, tal vezpara generar los efectos socio-pedagógicos
que se contraen de la norma de conducta y de sanción y, por otro lado, para
poder incidir en una mayor penalidad, a la cual se podría llegar de todos mo-

857 Serr¡¡¡s S¡ccHte, R.; Derecho PenaL Parte Especial, cit., p. 336, Asl, VLu Sret¡¡, J.,
Derecho Penal. Parle Especial,l-8, cit., p. 72.
 Tirwo III: Det-rros coNTRA LA FAMTLIA 379

dos aplicando la figura de la complicidad primaria, en tanto a éste partícipe

se le puede aplicar inclusive la misma pena que el autor.
En puridad de la verdad, a nuestro parecer, resulta innecesario haber
incluido esta figura delictiva en el catalogo de hechos punibles, pero como
se dijo, motivos de política criminal pueden haber influenciado en la opcíón
tomada por el legislador de lege lata.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

La conducta típica que toma lugar en el artículo 1400, supone lo si-

guiente: la celebración de un matrimonio, por parte del agente, sabiendas
que el otro contrayente tiene ya el estatus cívil de "casado", es decir, existe
un impedímento legal infranqueable que proscribe la realización de un nuevo
matrimonio (ar1. 274.2 del C.C).
En la doctrina nacional, se define a este delito, como elcomportamien-
to de contraer matrimonio con una persona casada estando libre de todo
impedimento para ello858.

En resumidas cuentas, a la persona ya casada, que contrae nuevas

nupcias, se le reprimirá bajo los alcances normativos del artículo 139o, mien-
tras que al otro contrayente, según la norma de sanción del tipo penal en
análisis. Cuestión importante a saber, es que para ser autor, de esta figura
delictiva, se requiere ser "no casado", pues de ser así, el agente tendría que
ser incriminado también por la figura delíctiva de bigamia, pero como un au-
tor independiente de su propio injusto.

3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Como se desprende de la construcción típica de la figura en cues-

tión, su incriminación es de base dolosa, se reguiere que el agente obre
con conciencia y voluntad de realización típica, es decir, debe saber que se
esta contrayendo nupcias con una persona ya casada. La elucubración 'a
sabiendas", no da entender, como un sector de la doctrina lo comulga, sólo
la admisión del dolo directosse, pues si nos inclinamos por el plano cognitivo,
habremos de incluir también el dolo eventual, el grado de cognoscibilidad y/o
conciencia típica.
Al igual que en eltipo penalanterior, la duda, mejor dicho etgrado de
incerteza, que pueda tener el autor, sobre el estado civil de casado de su

858 BR¡uoxr Anr¡s, L.A./ G¡ncfn Cnlrze¡¡o, M.C.; Manual de Derecho Penal. Parte Espe-
cra{ cit., p. 161.
859 Asf, S¡r-¡Hns Srccrre, R.i Derccho Penal. Parte Especial, cit., p. 341.
380 Denecso pENAL - Pnnrs especlnl: Tovo I

contrayente, puede dar lugar a un error de tipo. El error, en todo caso, habrá
que analizarlo caso por caso.

Se descarta la variante culposa, con arreglo al principio de legalidad y

al numerus c/ausus, que rige su incriminación según los artículos primeros
de la PG delCódigo
í
AUTORIZACIÓN DE M,ATRIMONIO ILEGAL

Art. I4I.- qlfuncianario público qw, f, sabiend.as, celebro an matrinn-

nio ilegal sná reprimidn con pena privativa d¿ libnta.d no m,crnr d¿ dns ni
mayor de cinm años e inlts.bilitocilin d¿ dos atrcs oños nnfxmt¿ aJ artículo
3óo, incisos I, 2 y 3.
Sí elfuncionaño públitn obya pm culpa, Ia. pena serd de ínhdbilitacitín no
maytr dc an año, confwme al aruculo 3ó0, incisos 1,2 y 3D.

1. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIóN

Se dijo, que el bien jurídico tutelado, en el marco de esta capitula-

ción es la institución del matrimonio monogámico, que puede verse afectado
cuando se contrae nupcias, con evídente fraude en la Ley, en la medida, que
uno de los contrayentes tiene la calidad de casado, por lo que cada uno de
ellos realiza la descripción tipica quetoma lugaren los artículos i3go y 14oo
del C.P.
Para que se pueda celebrar el segundo matrimonio del ya casado, se
requiere no sólo de haber cumplido las exigencias previstas por la normati-
vidad, sino también que dicho tramitado debe ser visado, mejor dicho "auto-
rizado" por un funcionario y/o servidor público. Entonces, ha primera vista,
se diría, que estos funcionarios estatales, deberían ser penados con arreglo
al principio de accesoríedad en la participación, por lo que serían cómplices
primarioss60; no obstante ello, el legislador prefirió otorgarse sustantividad
típica, en mérito a la naturaleza de los deberes infringidos, plus de disvalor
del injusto, que justifica una íncriminación autónoma.
En puridad de la verdad, al verse involucrado un funcionario público,
no sólo se afecta la institución del matrimonio monogámico, sino también
el correcto funcionamiento de la Administración Pública, concretamente del
Registro de Est-ado civil, que en algunos casos, hasta podría configurarse un
concurso ideal de delitos con el tipo penal de Abuso de autoridad.
con la tipificación penal in comento, se cierra el círculo de autores,
promoviéndose un mayor ejercicio de prevención general, que adquiere con-

860 Vid., al respecto, DoHN¡, E.A.; Derecho penal. parte Especiat, T. ll-A, cit., p. 47,
 Tirulo III: Delrros coNrRA LA FAMTLTA 381

creción con la incriminación de la figura culposa, que podría infringir si se

quiere, el principio de mÍnima intervención del Derecho penal, al elevarse
a
la categorÍa de delito, meras desobediencias administrativas.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo

Al describir ef tipo penal una cualidad específica para ser considerado
autor, no cabe duda que se trata de un delito especial propiosor, pues se exi-
ge la calidad de funcionario público, a quienes la Ley de ta materia, inviste
con la potestad de celebrar matrímonios. Quien no se encuentra revestido de
dicha autoridad pública, siejerce funciones que no le competen o sin poseer
linguno, no podría tratarse de un matrimonio con eficacia jurídica, por lo que
rio se daría el tipo,penal en análisis, al margen de poder verse incurso en
el tipo penal de usurpación de funciones; y, si han mediado una suerte de
ditificios, de ilegalidad, podría darse un delito de estafa.
El artículo 2590 del c.c, dispone que el matrimonío se celebra ante la
municipalidad, públícamente, ante el alcalde que ha recibido la declaración;
sin embargo el artículo 260o (in fine), establece que el alcalde puede dele-
gar, por escrito, la facultad de celebrar el matrimonio a otros regidores, a los
funcionarios municipales, directores o jefes de hospitales o establecimientos
análogos. El matrimonio puede celebrarse tambíén ante el párroco o el ordi-
nario del lugar por delegación del alcalde respectivo. por su parte, el arüculo
2620, prevé que el matrimonio civil puede tramitarse y celebrarse también en
las comunidades campesinas y nativas, ante un comité especial constituido
por la autoridad educativa e integrado por los dos directivos de mayor jerar-
quía de la respectiva comunidad. La presidencia delcomité recae en uno de
los directivos de mayor jerarquía de la comunidad.

Y el artículo 263o del C.C, dispone que en las capitales de provincia

donde el registro del estado civil estuviese a cargo de funcionarios espe-
ciales, eljefe de aquél ejercer las atribuciones conferidas a los alcaldes por
este título.
Por lo dícho, son varios los funcionarios que pueden recalar como au-
tores de este delito, así como otras personas, siempre y cuando cuenten con
la delegación correspondiente concedida por el alcalde competente.

861 Así, Gouárc2 Rus, J.J., al referirse al artfculo 2190 del C.P. español; Delitos contra
las Relaciones Familiares (l), cil., p. 496; A¡-venez V¡r-oÉs, l.G.; deldos contra las Re-
laciones Familiares, cit., p. 197; En cuanto a la legislación penal argentina, Somn, S.;
Derecho penal argenüno, T. lll, cit., p. 356.
382 D¡nrcHo pENAL - Pnnrg espEctnl: Tovo I

2.2. Sujeto pasivo

En este caso, no puede ser el cónyuge ofendido, cuando no actuado
a sabiendas de la condición de casado de su contrayente, sino la sociedad,
cuyas legítimas expectativas que recaen sobre la institución del matrimonio
monogámico se ven frustradas, cuando los funcionarios que deben velar por
su preservación, celebran dicho acto jurídico. i
2.3. Modalidad tÍpica

El C.P de 1924, en su artículo 2160, refería en su primer apartado, la

incriminación del Oficial Público que autorizase el matrimonio a sabiendas
de la exístencia del impedimento de que uno o ambos contrayentes son ca-
sados.
Conforme es de u"rru de la nueva redacción típica, el verbo nuclear
"autoriza" es sustituido por eltérmino "celebrar". Dicha renovación terminoló-
gica obedece a la adecuación de la ley penal, a las previsiones del derecho
privado, donde taxativamente se hace alusión a la terminología empleada
por el legislador. Quien verifica que toda la documentación esta en regla,
no necesariamente es quien celebra el matrimonio, la mayoría de veces son
empleados distintos, al alcalde, regidor, etc., los encargados de la califica-
ción de la documentación recabada por los contrayentes. Si estos últimos,
conocen de la condición de casado de uno de los cónyuges, al contribuir a
dicha celebración, serán reprimidos a título de partícipes. Habría que ver, si
dichos servidores podrían inducir a error alAlcalde, pues si ellos, son lo que
verifican la autenticidad de la documentación, el primero ha de confiar en el
trabajo de aquellos, de todos modos no podría darse una autoría mediata,
pues el hombre de atrás no tiene la calidad necesaria para ser considerbdo
autor inmediato.
Ahora bien, el tenor literai del tipo penal, imp.orta la celebración dé un
"matrimonio ilegal', se diría por tanto, que el matrimonio es ilegal, cuando
ha sido realizado en contravención de la Ley, en franca contradicción con
los preceptos legales que regulan la celebración de dicho acto jurídico; pero
de los dispositivos del Código Civil, se contemplan una serie de impedimen-
tos, tal como se glosa en los artículos 2410 al2430,lo que daría lugar a que
cualquiera de ellos, sería constitutivo de esta infracción delictiva. Lo que no
creemos así, pues este injusto penaldebe ser interpretado de forma sistemá-
tica, con los tipos penales previstos en los artículos 139o y 1400, los cuales
reprimen la figura de la bigamia, por lo que si bien la redacción normativa
no lo dice de forma expresa, lo que se incrimina en el artículo 1410, es le
celebración de un segundo matrimonio, teniendo como ya casado, a uno de
los contrayentes e inclusive a ambos, con lo cual el tipo penal gana mayor
precisión tipica.
 Tirulo III: D¡uros coNTRA LA FAMTLTA 383

La inferencia anotada, debe completarse con la fectura de la construc-

ción típica de la tipicidad objetiva que se contiene del artículo 142o del c.p
(celebración de matrimonio ilegal)862.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCTÓN

La celebfación del segundo matrimonio del ya casado, da lugar a un

estatus civil, por tanto, todos aquellos actos que de forma objetivada se diri-
gen a dicha concreción, sin alcanzarlo, deben ser catalogados como tenta-
tiva. El procedlmiento que se inició para la realización del matrimonio, pero
por una diversidad de motivos, es suspendido, antes de que los contrayentes
firmen el acta matrimonial; habrá que ser muy cauteloso en dicho análisis, a
fin de no penalizar meros actos preparatorios.
, ,.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

,

Esta figura delictiv¡ es en princípiJ'doloso, conciencia y voluntad de

realización típica, el funcionario debe saber que celebra un matrimonio, pese
a que uno de los contrayentes tiene ya el estatus civil de casado. De igual
forma, que en el artículo 140o se discute eir la doctrina, que la terminología "a
sabiendas", sólo pueda dar lugar aldolo directo y, no aldolo eventual; todo lo
cualdependen del contenido que ha de reconocerse de este elemento sub-
jetivo, al inclinarnos, por el plano "cognitivo", apostamos por admitir el dolo
eventual, basta pues el grado de cognoscibilidad de la conducta típica.

Dor.rNA, en la doctrina argentina, es de la posición de excluir el dolo

eventual, cuando señala que se trata de un dolo directo, ya que el autor debe
saber, (...), que se trata de un matrimonio ilegaly típico863.

Puede presentarse que el autor yerre sobre ciertos aspectos del ma-
trimonio anterior, en cuanto a su real vigencia, lo que daría lugar a un error
de tipo; pero sieste en definitiva no conoce del matrimonio anterior, se debe
excluir la tipicidad subjetiva por dolo, pero como veremos mas adelante ha-
brá obrado de forma negligente.

5. MODALIDAD CULPOSA

Es de verse, que el legislador a fin de ejercer una mayor protección al

bien jurídico tutelado, incrimino la figura imprudente, cuando así lo determina

q6_2 Asl, Seln¡s Srccnre, R.i Derecho Penal. Parte Especíal, cit., p. 345.
863 Dorlxe, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll-A, cit., p. 48.
384 Denpcso pENAL - P¡Rre pspecr¡t-: Tovo I

de forma taxativa en el segundo párrafo del artículo 141o. El artículo 1360

del C.P. argentino, segundo párrafo, establece el supuesto del oficial público
autorice, sin saberlo, un matrimonio ilegal, cuando su ignorancia provenga
de no haber llenado los requisitos que la ley prescribe para la celebración de
los matrimonios.
La base nuclear de los delitos culposos, constituye la infraccíón del de-
ber de cuidado, de una norma de cuidado que exige la realización de ciertas
acciones, a fin de no poner en riesgo de lesión bienes jurídicos importantes.
Quiere decir esto, que el agente, al momento de contravenír una determinada
regla de cuidado, crea un riesgo jurídicamente desaprobado, con aptitud de
lesión, para con la intangibilidad del interés jurídico protegido. En el caso de
la celebración del matrimonio, elfuncionario público encargado debe seguir
de forma estricta ciertos pasos de verificación, constatación y publicidad,
según lo previsto en los artículos 2480 bis 2680 del C.C; por ejemplo, cuan-
do no se cumple con elaviso matrimonial, que se contrae del artículo 2500,
lo cual hubiese permitido conocer del matrimonío precedente. Se produce,
entonces, la inobservancia de ciertos requisitos y/o formalidades legales,
que precisamente impidieron al funcionario públíco, conocer el estatus de
casado de uno de los contrayentes.
En la doctrina nacional, se es de la postura, que la conducta será cul-
posa, cuando, por negligencia, elfuncionarío público no exige elcumplimien-
to de todos los requisitos prescritos para la celebración del matrimonio, devi-
niendo posteriormente la bigamia, por ejemplo, al no solícitar la presentación
de la copia de sentencia anulatoria del matrimonio anterior, o la declaración
de dos testigos sobre la habilidad de las partes para contraer nupciassoa.
Puede en ciertos casos, que el funcionario haya obrado de forma cui-
dadosa y diligente, pero que los contrayentes lo hayan inducido en error,
al haber presentado documentación falsificada, en cuanto a sus registros
civiles, siendo así, no puede hablarse de una conducta negligentes65, poÍ
lo que se excluye la tipicidad subjetiva. En el caso de los contrayentes, no
sólo estarán incursos en los tipos penales de los artículos 139o y 1400 del
C.P, sino también en la modalidad de falsedad material e inducción a error a
funcionario público.

864 BRn¡¡oNr-Anns Tonnes, L.A./ Gnnci¡ CnHrrz¡¡¡o, M.C.', Manual de Derecho Penal. Parte
Especial, cit., p. 163.
Asf, So¡-en, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 355; DoNnn,E.A; Derecho Penal.
Parte Especial T. ll-A, cit., p. 49.
 TÍrulo III: Deuros coNTRA LA FAMTLTA 38s

CELEBR.ACIÓN DE MATRIMONIO ILEGAL

Art. L42.-"El funcionwio público, pdrcoco u ordinario que prncltle q. Ier

celebracitín d.el matrirnonio sin obserpar las frnnalid.ad.es exigid.as por la
ley, ounque elmotrimonio no sea anulad.o, serárErirnid.o conpenaprhta-
tivn de libmad no ma1rr d¿ tres añ.os e inhabilitación de uno n dos años,
confonne ol artícwlo 360, incisos I, 2 y 3o.

1. TIPICIDAD OBJETIVA

1.1. Sujeto act¡vo

De común idea, con lo anotado en el artículo 1410, sólo pueden tener
la*calidad de autores, aquellos que cuentan con la potestad pública de cele-
biar "matrimonios Válidos", al tratarse de un delito especial propios66. Tendrán
dicha calidad todos los mencionados en el articulado anterior.
[:

1.2. Sujeto pasivo

, La soc¡edad, que se ve afectada, cuando se celebran matrimonios en
si inválidos, al infringir normas de orden público de estricto cumplimiento, con
ello el principio de legalidad.

1.3. Modalidad típica

Conforme es de verse de la estructuración típica, se hace mención a la
celebración de "matrimonios ilegales", cuando han sido contraídos en franca
contravención a las formalidades previstas por la Ley.
El matrimonio, como se dijo es la unión conyugal de un varón y una
mujer, libres de impedimento legal, para que lleven una vida en común y, así
formar una familia; quienes deberán expresar su mutuo asentimiento, ante
la autoridad respectiva, luego de haber cumplido con los trámites y forma-
lidades que se contraen en los artículos 2480 bis 268o del C.C. Por lo que
diría, en principio, que la inobservancia de cualquiera de ellos, da lugar a la
tipificación penal in comento.
No se puede configurar la tipicidad objeiiva, ante aquel matrimonio que
es nulo ea ipso, incapaz de generar efectos jurídicos, buando por ejemplo,
elfuncionario público celebra un matrimonio entre dos personas del mismo
SEXO.

866 Asf, Vrur-¡ Srerru, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-8, cit., p. 77
386 DeREcHo pENAL - Pnnrg espEcrnl: Tovo I

En el artículo 2740 del c.c. se glosan una serie de causares de Nuridad

del matrimonio, el contraído por el enfermo mental, del sordomudo, del cie-
gosordo y del ciegomudo que no sepan expresar su vofuntad de manera in-
dubitable, del casado, del nuevo matrimonio contraído por el cónyuge de un
desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta, de los con-
sanguíneos a afines en línea recta, etc. Habiéndose señalado en gl artículo
2750 (in ñne), que la acción de nulidad debe ser interpuesta por elMinisterio
Público y puede ser intentada por cuantos tengan en ella un interés legítimo
y actual. Si la nulidad es manifiesta, eljuez la declarara de oficío; siendo que
la acción es imprescriptible tal como se desprende del artículo 2760. De la
normatividad citada se colige, que las causales de Nulidad no sólo importan
una lesión a los intereses de los directamente involucrados, sino también a
la sociedad en su conjunto con arreglo al artículo V del Título Preliminar del
C.C. por lo que se legitima al.Ministerio Ptiblico para interponer la acción de
Nulidad, de conformidad con el artículo 158o de la Ley Fundamental.
Por otro lado, en el artículo 2i7o del C.C. se compaginan las causales
de Anulabilidad, del impúber, por ejemplo, pero se estipula que no puede
solicitarse la anulación después que el menor ha alcanzado la mayoría de
edad, ni cuando la mujer ha concebido. Renglón seguido, se dice que aun-
que se hubiera declarado la anulación, los cónyuges mayores de edad pue-
den confirmar su matrimonio. Luego, en el inc. 2), se establece que la acción
de quien esta impedido, conforme el artículo 241o, inciso 2)867,|a acción sólo
puede ser intentada por el eónyuge del enfermo y caduca si no se interpo-
ne dentro del plazo de un año desde el día en que tuvo conocimiento de la
dolencia o del vicio. Así, en el inc. 3), cuando se prevé que es anulable el
matrimonio, del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realiza-
do con retención violenta. La acción corresponde exclusivamente a la parte
agraviada y sólo será admisible si se plantea dentro del plazo de un año de
cesado el rapto o la retención violenta. De lo dicho de desprende, que la
acción de anulabilidad a diferencia de la acción de nulidad, sólo es conferida
a los directamente interesados, es decir, al cónyuge ofendido o por los as-
cendientes en el caso del impúber; no implica, entonces, la contravención a
normas de orden público, sino fuese así, no se entiende por que el Ministerio
Público no ostenta legitimidad activa, para incoar dicha acción.
Como se sostiene doctrinariamente, de acuerdo a la teoría de la invali-
dez del matrimonio, la nulidad absoluta importa la existencia de un vicio que
afecta la misma validez del acto jurídico, por tanto, no susceptible de ser sub-
sanado, por lo que puede ser interpuesto no solo por los que directamente
tienen interés, sino también: por el representante de la sociedad (Mp).

867 Los que adolecieran de enfermedad crónica, contagiosa y transmisible por herencia,
o de vicio que constituya peligro para la prole.
 TÍrulo III: D*lros coNTRA LA FAMTLTA 387

El sólo hecho de no haber publicado el edicto matrimonial, de no ha-

ber verificado la mayoría de edad de los testigos, etc., no puede decirse
sin mas que configura el injusto penal previsto en el artículo 142o del C.P.;
pues debemos sujetar la intervención del Derecho penal, a los principios de
subsidiariedad y de ultima ratio, cuando se pone en evidencia una conduc-
ta que denota una lesividad social cualificada y, ella sólo ha de advertirse,
cuando se celebran matrimonios en contravención a las normas de orden
público, aquellos que son susceptibles de ser invalidados vía una acción
de Nulidad, descartándose aquellos qug son susceptibles de un acción de
Anulabilidads6s s6e' de no ser así, meras desobediencias administrativas se-
rían elevadas a la categoría de ilícitos penales, lo cual no creemos que haya
sido la intención del legislador. No entendemos como matrimonios que por
transcurso del tiempo o, por acción de los propios cónyuges es convalidado
y, a pesar de ello, el funcionario público que lo celebro es castigado cqn
una sanción punitiúa. El hecho de que no sea pasible de una pena, es sin
perjuicio de la responsabilidad civil y/o administrativa, en que pueda haber
incurrido el intraneus. I'

En el marco del derecho comparado, concretamente en la legislación

penal argentina, artículos 1340 bis 137o, se hace alusión a la tipicidad básica
a la celebración de un matrimonio, existiendo impedimento que cause su
Nulidad absoluta; por ello, anota DoruNR, que las condiciones que requiere el
delito son tres: la celebración de un matrimonio, la existencia de un impedi-
mento que lo anule y el carácter absoluto de dicha nulidad87o.
Ahora bien, se señala en la construcción típica, que el hecho será
constitutivo de un injusto penal, aunque el matrimonio no sea anulado. Sin
duda, la declaración jurisdiccional de Nulidad, que haya de recaer sobre el
matrimonio celebrado con infracción de normas de orden público, no enerva
la antijuridicidad penal del comportamiento cuestionado.

2. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La consumación deltipo penalen cuestión, requiere que el matrimonio
(inválido), haya sido celebrado, en afectación a las normas de orden público,
que incida¡ en su Nulidad, cuando los contrayentes han estampado sus fir-
mas ante el acta de la Municipalidad respectiva.

868 Así también los contraldos con infracción del artfculo 243o (impedimentos especiales),
tal como se desprende del artlculo 286o del C.C.
869 En contra S¡uH¡s Stccrn, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 349-350.
870 DoxH¡, E.A.; Derecho Penal. Parla Especial, T. ll-A, cil., p. 22; Al respecto, FoHTAN
B¡res¡n¡, C.: Derecho Penal. Parte Especiat, cit., ps. 277-280.
388 D¡nec¡ro pENAL - P¡nre esppc¡u: Tovo I

Todos aquellos actos que se realizan en los instantes previos a la cele-

bración misma del matrimonio, hasta antes de que los cónyuges consignen
su rúbrica en el acta, pueden ser calificados como tentatíva.
El inicio formal de los trámites del matrimonio, cuando los pretendien-
tes presentan su documentación, dando lugar al inicio del procedimiento, ha
de verse como actos preparatorios, por tanto impunes.

3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Es un típo penal únícamente reprimible a título de dolo, esto es, con-

ciencia y voluntad de realización típica, el autor, en este caso el funcionario
público encargado de celebrar el matrimonío debe ser consciente de legali-
zar una unión que cuenta con un vicio intrínseco, que da lugar a una Nulidad
absoluta, al afectarse normas de orden público. Basta para nosotros el dofo
eventual, conocimiento del riesgo típico.
Si los contrayentes, introducán documentacíón falsaria, que induce a
error al funcionario público, sobré una circunstancia que devendría en un
impedimento absoluto, no se puede hablar que existiría dolo en la esfera aní-
mica del intraneus, por lo que la conducta devendría en atípica, sin perjuicio
de la responsabilidad penal en la que incurrirían los contrayentes.
 C¡píru¡-o ll
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL

1. GENERALIDADES

una sociedad -política y jurídicamente- organizada, debe contar con

un sistema de registro de todos los individuos, dando lugar a una anotación
acerca del estado civil de los mismos, de especial relevancia en orden a
contar con datos exactos y precísos de toda la población peruana. Es que
la adquisición de derechos y/o obligaciones, se deriva de ciertos estatus
civil, que une a una persona con otra, por ejemplo, mediando un vínculo de
consanguinidad, de afinidad o simplemente legal. Todas las persona, cuales-
quiera sea su filiación legítima o ilegítima poseen un estado civilsTr.

Las necesidades de la sociedad han impuesto la creación de un Re-

gistro Cívil, donde deben constar en forma veraz los hechos que determinan
elestado civil de las personas87z.
Primer registro que debe procurarse es el nacimiento de los hijos, a
partir de la relación de consanguinidad que une a los padres con sus menores
hijos, lo que genera a su vez la patria potestad. Constituye un deber ineludible
de los padres, registrar a sus hijos recién nacido, sean éstos matrimoniales u
extramatrimoniales, nuestra legislación constitucional, basada en el principio
de igualdad, no hace distingo entre unos y otros. Así también, en elcaso de la
adopción, debe producirse la inscripción en elasiento respectivo, de conformi-
dad con lo dispuesto en el artículo 3790 del C.C.
El.estado filiatorio tiene su origen en el vínculo jurfdico familiar que
existe entre una persona como híjo o hija de otra, y del cual van a surgir
una serie de derechos subjetivos familiares (alimentos, herencia, educación,
etc.). No tiene su origen en el matrimonio o no de los padres873.

871 Cueu-o Car-ón, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T- ll, cit., 9.72O.
872 Peñ¡ C¡sRen¡, R.i Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 287.
873 C¡srno PÉnez TnEvlño , O.i Patemidad resptonsable, derechos y deberes de padrcs e
hijos. lgualdad de los fr4bs. En: La Constitución Comentada, cit., p.389.
390 DEn¡cso pENAL - PnRr¡ rsprcr¡l: Tovo I

El Perú lamentablemente no cuenta con un sistema de registro civil,

lo suficientemente depurado, como para permit¡r gue todos los nacimientos
sean objeto de inscripción, nos referimos a aquellos lugares recónditos don-
de las instituciones estatales, llegan de forma muy precaria; lo que debe lu-
gar a una ordenación lo suficientemente idónea e eficaz, para afrontar dicha
problemática. :
En materia de cieiitos contra el estado civil, nos recuerda Donrun, debe
tenerse en cuenta la presencia en este tema del derecho a tener como pro-
genitores a quienes realmente los son. Lo contrario sería tolerar una ficción
que operaría en el comienzo de la vida humana y se prolongarÍa en eltiem-
po, incluso hasta la muerte del sujeto, de modo que éste se nos presentaría
con una personalidad irrealET4.
No sólo elvínculo de filiación entre padres e hijos, es importante para
con elfuncionamiento del Registro delestado civil, sino también, delvínculo
conyugal, las uniones matrimoniales se encuentran debidamente registra-
das, precisamente para evitar el delito de bigamia y, por otro, garantizar los
derechos y/o obligaciones de los contrayentes. Así también, cuando éstos
deciden casarse bajo el régimen de separación patrimonial. Si por un lado
implica el registro de la unión matrimonial, también debe abarcar la disolu-
ción del vínculo conyugal, del divorcio, que a nuestro entender es el procedi-
miento legal, en virtud del cualelcasado obtiene nuevamente elestatus civil
de "soltero", por lo que esta libre de impedimento legal, para contraer nuevas
nupcias. Hasta hace poco se sancionó una normatividad específica en esta
materia, obligando a todos los ciudadanos, a que su documento nacional
de identidad haga constar su estado civil vigente, pues es conocido, gue
muchas personas, a pesar de estar casadas, cuentan aún con DNI qomo sol-
teros, lo que puede dar lugar a ciertos fraudes, en cuanto a al otor$amiento
de créditos, préstamos, hipotecas, etc., lo cual quiere evitar la normatividad
en comento I

Asf, como el nacimiento debe ser inscrito, así también la muerte de

una persona también debe serlo, pues el deceso pone fin a la peqsona, tal
como se desprende del artículo 61o del C.C. con ello, éste pasa a ser de
un sujeto a un objeto de derechos, dando lugar al derecho sucesorio de los
herederos. Requísito indispensable para dar trámite a la Sucesión lntestada,
es que se cuente con la partida de defunción del causa-habiente. El artículo
630 del C.C. reconoce la institución de la declaración de la muerte presunta,
debe ser también debidamente inscrita en el registro respectivo.
Con todo, el Registro del Estado Civil, en lo que respecta a su veraci-
dad, permite que las relaciones jurídicas entre los individuos, sean llevadas

874 DoHrun, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll-A, cit., p. 57.
 Tirulo III: D¡l-rros coNTRA LA FAMTLTA 391

con corrección y con probidad. El Derecho penal, debe intervenir cuando se

intenta fraguar dicho estado, con evidente fraude en la Ley, siempre y cuan-
do se advierta la intención de obtener una ventaja en detrimento del derecho
de un tercero y, ello es lo que intenta evitar el ius puniendi estatal, mediante
el despliegue de los cometidos preventivo-generales que se contraen de la
norma de sanción.
El bien jurídico protegido en estos tipos penales es el Estado Civil de
las personas y con ello su mundo de relaciones interpersonales y con el Es-
tado875. Surge así un doble bien jurídico a tutelar por la ley, o si se quiere ser
más preciso, dos aspectos de un mismo bien jurídico: de un lado, el estado
civil en sí mismo; del otro, la fidelidad de los datos consignados en el Regis-
tro Civil876.

Los delitos (...), sancionan conductas que suponen la adscripción fa-

miliar al margen de los cauces legales, haciendo surgir, por tanto, relaciones
de filiación y atribuciones de estado civil aparentes, pero que no existen ju-
rídicamente877.

ALTERAC¡ÓI.¡ OEL ESTADO CIVIL

Art. 143.- GEI que, con perjuicio ajano, ahero o saprime el estad¿ ciül dc
ntTe pcrsonf, será reprimido mn pena privatipa d¿ libertad. rw mnyor d'e
dos a.ños 0 con Prettncilin de servicio cmnunitario d.e veinte s cincuenüüs
junaáas".

1. BIEN JURíDICO PROTEGIDO

Función político criminal de primer orden, es identificar un interés jurí-
dico digno de tutela, conforme a una visión personalista del individuo y, a su
vez como integrante de un colectivo, por lo que éste habrla de ser la veraci-
dad por la cual debe ir premunida el Registro delestado civilde las personas,
en cuanto a la correspondencia de sus anotaciones con los actos jurídicos
que die¡on lugar a dicho estatus jurídico, concretamente el estado de filiación
de una pérsona con otra, así como los diversoS estatuS que se conforman
entre los individuos (matrimonio).

875 V¡ul¡ Sret¡r, J.i Derecho Penal. Parte Especial, l-8, cit.' p. 79.
876 ForrAH B¡uesrne, Q.i Derecho Penal' Pa¡le Especial, cit.' p. 275.
877 GoNzALEz Rus, J.J.; Delitos contra las Relaciones Familiares (t), cil., p.497; Al respec-
p. 198.
to, Arvnnez V¡t oÉs, l.G.; Delifos contra las Relacionas Familiares, cit.,
 "''....%tusslN*.¡!t-"..*. ***w

392 Denecxo pE¡i.A,L - P¡nre esp¡cr¡l: Tovo I

Para Vtlln StEttt, se tutela el estado civil de las personas como fuente
de identidad, de derechos y obligacionessTs.
un estado civíl cierto, permanente e inalterable se pretende proteger
tipificando conductas que pueden anularla o alterarla en perjuicio de la vícti-
ma o de otra personasTs.
se aprecía claramente (...) la existencia de un estado civil o una iden-
tídad constituidos por ia condición real del sujeto y otro u otra que es el que
resulta de las constancias existentes en los registros destinados a probarlo o
en los documentos que acreditan la identidad del documentosso.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo

El tipo penal in comento no hace alusión a una condición específica
para ser considerado autor, por lo qüe puede ser cualquier persona, siempre
y cuando cumpla con la descripción típica en cuestión.

2.2. Sujeto pasivo

De igual forma puede ser cualquier persona, pero este debe ser un
adulto, pues si es un menor de edad, la conducta tendrá que ser cobijada
bajo los alcances normativos del artículo 1450.

2.3. Modalidad típica

La construcción normativa del artículo 1430, comprende dos verbos
rectores: 'alterar" y "suprímir", Alterar importa modificar, cambiar, sustituir
o reemplazar intencionalmente el estado civil que se cuenta por otro; v.gr.,
haciéndose constar en el registro civil el estado de soltero, cuando se es ca-
sado. El sujeto es colocado en situación o de ser otro, como cuando se altera
su filíación, o de encontrarse en una relación distinta de la real, como si apa-
rece soltero siendo casado, por haberse alterado la partida de matrimonio, o
aparece como nacido en el país, siendo extranjerossl. Nuñez, escribe que es
la sustitución de todos o algunos de los datos determinantes del estado civil
poseído por la víctima cambiándoselo por otroEsz.

878 Vtt.n Derecho Penal. parte Especial, l-8, cit., p. 90.

Srerru, J.;
879 S¡lr¡¡¡s Slccnrn, R; Derecho penal. parte Especiat, cit., p. 354.
880 FoNrÁN Bauesrne, C.;Derecho penat. parte Especia!, cit., p. 2g7.
881 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 360.
882 Nuñez, R.; Derecho Penal Argenlino. parte Especiat, T. lV, cit., p. 427.
 Tirwo III: Deltros coNrRA LA FAMILTA 393

Mientras que suprimir, implica anular el estado civil correspondiente.

Es el caso de la destrucción de la partida de matrimonioss3. Suprimir el es-
tado civil es crear una situación en la cual un sujeto queda colocado en la
condición que a su respecto no puede acreditarse el estado civilEea.
En definitiva, el agente se vale de medios falsarios, documentos apó-
crifos, a fin de alterar su estado cívil, ante los registros respectivos, por ejem-
plo, entrega a la administración una resolución jurisdiccional falsificada, des-
tinada a que el funcionario anote una supuesta adopción que en realidad no
se ha dado. Parafraseando a Fo¡¡rÁH Bnustnn, cabe hacer una distinción. Si
lo que se quiere suprimir es el estado civil, la falsificación queda limitada a
los documentos que están destinados a probar elestado civil de la persona;
no tienen ese carácter la cédula de identidad, el pasaporte, y la libreta de
familia, cuya falsedad no hace incierto el estado civilde una persona, ya que
no se trata de lo$.documentos específicamente establecidos por la ley para
acreditar el estado civil de éstas88s. En efecto, si el agente lo que hace es
falsificar por ejeüplo una DNI falsa, consignando un ástado civil que no le
corresponde, o en una licencia de conducir legítima, pero se hace consignar
un dato falso, pasaporte u otro documento, pues en estos casos, la conducta
será constitutiva de falsedad material y/o ideológica, lo que no obsta que en
los otros casos, pueda configurarse un concurso ideal de delitos.
Conforme es de verse, de la tipicidad objetiva en análisis, no será cons-
titutivo de esta infracción penal, la alteración y/o supresión del estado civil del
propio agente y, si esto se da, la conducta sólo sería pasíble de estar incursa
en los tipos penales que atentan contra la fe pública886. La interrogante, en
todo caso, sería la siguiente ¿Es que acaso la propia alteración de su estado
civil, no puede dar lugar a un perjuicio de un tercero?
Punto importante a saber, es que al igual que el delito de bigamia, la
figura delictiva que se contiene en elartículo 1430, es de naturaleza instantá-
nea y, no permanentessT, pues lo que importa es que la alteracíón yio supre-
sión del estado civilde la otra persona, cause un perjuício ajeno.
Eltipo penalimporta una infracción de resultado, pues la alteración y/o
supresión del estado civil, deben hacer causado un perjuicio al derecho de

883 Vur-¡ Sre¡u, J.; Derecho Penal. Pade Especial, l-8, cit., p. 81.
884 Soun, S.; Deracho penal argentino, T. lll, cit., p. 360'
885 FonrÁr B¡r-Esrn¡, C.; Derecho Penal. Pafte Especial cit., ps. 287'288i Así, Sor-en, S.;
Deracho penal argentino, T. lll, cil., p. 361; Donw¡, E.A.i Derecho Penal. Parte Espe-
cral, T. ll-A, cit., ps. 72-73.
886 Asf, Bn¡¡¡oHr-Anrns ToRnes, J.L./ G¡acn C¡Nrz¡¡¡o; Manual de Derecho Penal. Parte
Especial, cit., p. 166.
Asf, Soun, S.; Derecño penal argentino, T. lll, cit., p. 361.
394 Drne,cgo pENAL - Pnnre gspscr¡l: Tovo I

un tercero, no es una f¡gura de peligro, tampoco toma lugar una condición

objetiva de punibilidad. Si por el contrario, la supresión o alteración del es-
tado civil trae consecuencias beneficiosas para la víctima o para tercero, la
conducta será atípíca, ello ocurre por ejemplo con la adopción888; de común
idea con lo previsto en el artículo 146o del C.P. Resulta importante desta-
car, la sustantividad de este precepto, en cuanto al perjuicio, de acuerdo a
los antecedentes legales, en la legislación penal argentino, que tiene como
redacción normativa: 'el propósito de causar perjuicio". Relata Nuñez, que al
texto del artículo 143 del proyecto de 1906, precedente del actual artículo
138, Moreno le agregó la fórmula: 'con el propósito de causar perjuicio', para
no castigar casos de suposición del estado civil de una persona con el fin
de beneficiarla, como, no existiendo una ley de adopción, sucedía muchas
veces con la adopción de expósitos88e.
De tal manera, la criminalidad de la supresión del estado civiles esen-
cialmente subjetiva, pues reside en el propósito de perjudicar a otro, que
puede ser la víctima o un tercerosso. Son, entonces, los especiales motivos,
que impulsan la acción antijurídica del autor, que son castigados con pena,
pues si ellos advierten móviles altruistas, el Derecho penal abdica en su
función represiva, de común idea con lo previsto en el artículo 146o del C.P.
peruano.

Vayamos a ver si hoy en día, resulta justificado, que la punición de

la conducta, se encuentre supeditada a los especiales móviles que guían
la conducta del autor, pues en la actualidad existen procedimientos legales
para que se pueda adoptar a una persona, para que se pueda impugnar la
paternidad, etc.; es decir, vías arbitradas, que todos los ciudadanos deben
seguir de forma estricta, a fin de preservar los valores de un Estado de De-
recho. En Argentina, por obra de la dación de la ley 24.410, no se requiere
para la configuración de ninguno de los delitos delcapítulo ll, el propósito de
causar perjuicioser.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Para que la conducta adquiera perfección delictiva, se requiere de dos

elementos: primero, que se haya logrado la alteración y/o la supresión del
estado civil de la persona, en el registro civil respectivo y, segundo, que se

888 Snuxns Srccnra, R.; Derecño Penal. Parte Especial, cit., p. 354.
889 Nuñez, R.; Derecho Pena! Argentino. Parte Especial, lV, cit., ps. 427-428: Así, Sor-en,
S.; Derecho peial argentino, T. lll, cit., ps. 358-359.
890 Nuñez, R.; Derecho Pena! Argentino, Parte Especial, lV cit., p. 428.
891 For'¡rAN B¡usrae, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 288.
 Tirwo III: Drlnos coNTRA LA FAMTLIA 395

haya causado el perjuicio al derecho de un tercerossz. Podríamos, decir, que

sísólo se cumple el primer presupuesto, se ha dado la consumación formal
del tipo y, concretizadala segunda condición, estamos ante el agotamiento
del delito.
Todos los pasos previos, dirigidos a la consumación, mediando la in-
troducción de documentos falsarios ante el registro, han de ser reputados
como tentativass3, de acuerdo a su "peligrosidad objetiva" o si se quiere apti-
tud de lesión, para con elbien jurídico tutelado.
:

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO \

La figura delictiva comprendida en el artículo 143o, es esencialmente

dolosa, conocimiento y voluntad de realización típica, el agente debe saber
que esta alterando y/o suprimíendo el estado civil de una persona, pero de-
bemos añadir un plus del tipo subjetivo del injusto: el ánimo de perjudicar a
un terceroEea, pues si el móvil fue altruista, la conducta será subjetivamerfte
atípica. Se requiere, por tanto, del dolo (basta con el eventual) y, el ánimo de
naturaleza trascendente.

EMBARAZO O PARTO SIMULADO

(La mujtr quc fnge ernbarazn o Pñrto, Para' dar a un supuesto
Art . 144.-
hijo d.erecba qae fto Ie coneEonda, será reprrimida mn pena privatipa de
libmad. fio mernr de uno ni maym d.s cinco afios.
. La misma peno privativo de libertad y, además, inhabilita¿ión d¿ unos a
tres años, conforme al artículo 3ó0, inciso 4, se oplicará ol mídíco u obste-
lTfr qtue cooperen en lo ciecucilin del d.elito".

1. FUNDAMENTOS DE POLíTCA CRIMINAL

El Registro Civil, tiene como aspecto de relevancia la filiacíón paterno-

filial, a partir de la cual se generan una serie de derechos y obligaciones,
que emanan de la institución de la patria potestad._De ahí, nace también los
denominádos "derechos Sucesorios", por tanto, la filiación por descendencia
importa el reconocimiento de derechos patrimoniales;. por tales motivos, el
Derecho penal interviene, cuando se pretende atribuir una filiación (paterni-

Bg2 Asf, Bnn¡¡o¡r-Anns, L.A./ G¡ncln Cnmrzexo; Manual de Derecho Penal. Parte Especial,
cit, p. 167.
893 Asf, DoH¡r¡, E.A.; Derecllo,le49!, !art9E:p::i:!, ci!
n, 80'
894 Asl, Peñ¡ Ceenena, R.; Tntado de Derecho Penal. Parte Especial, Vol. l, cit., p. 452.
 DgnecHo pENAr - PeRTr espscrn¡-: Touo I

dad), ilegítima, sancionando con pena a la mujer que f¡nge embarazo o parto,
para dar al supuesto hijo, derechos que no le corresponde.

Conste del presente artículo, que lo que se está reprimiendo es la

conducta que atenta contra el estado civil de las personas, no aquel com-
portamiento, de aquella amante, que en verdad esta embarazada, pero que
utiliza dicho estado, para chantajear al presunto padre, de contarlg el hecho
a la esposa, mediando un móvil patrimonial. Tampoco, es objeto de punición,
aquella conducta, por la cual la mujer, estando realmente embarazada, dan-
do a luz a un n¡ño, le atribuye la paternidad a un hombre que no le correspon-
de, conducta que se recoge en el articulo 1450 del C.P.
En resumidas cuentas, este tipo penal recoge conductas que afectan la
veracidad del contenido del registro civil, concretamente de la filíación paterna.

2. B|EN JURíDICO pnOieClOO

Lo constituye el estado civil de las personas, concretamente el regis-
tro de la filiación paterna, el cuadro de ascendencia, que toma lugar en el
entruncamiento familia( desencadenando una serie de derechos y/o obliga-
ciones.
La filíación establece la base de la relación original entre padres e
híjos, de la que, a su vez, se generan innumerables consecuencias que no
sólo deben ser valoradas desde el punto de vista jurídico sino también con-
vivencialses
La suposíción del estado civil es una alteración del estado civil del
niño a cuyo favor el autor supone otro estado, apunta NuñEz. Pero es una
altetación agravada, especializada por el autor, por el modo de consumarla
y la finalidad de aqué18e6. El mayor contenido del injusto, reside en los pro-
pósitos que persigue la mujer, con el fingimiento del embarazo o del parto,
en el sentido de lograr el nacimiento de derechos para con el niño, de forma
ilegítima.

3. TIPICIDAD OBJETIVA

3.1. Sujeto activo

Conforme es de verse d-e la estructuración típica, sólo puede ser autor,

la mujer€e? que flnge el embarazo o el parto, sin interesar su estado civil. Esa

895 DoNxe, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T ll-A, cit., p. 82.
896 Nuñrz, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial,lV, cit., p. 433.
897 Asl, Vtul¡ Srerr.r, J.; Derecho Penal. Parte Especial,l-8, cit., p. 82' En cambio en la le-
 Tirulo III: Dernos coNrRA LA FAMTLTA 397

mujer sólo puede ser la supuesta madreses; todos aquellos que cooperen en
la realización típica, serán calificados como partícipes, pero especial rele-
vancia le ha concedido el legislador a los galenos, al haberlos incluídos en el
segundo párrafo del articulado en cuestión.

3.2. Sujeto pasivo

En principio será el niño a quien se le pretenda alterar su verdade-
ro estado civil, pero también lo será la persona afectada por la atribución
paternalsss y, todos aquellos que de una u otra forma vean mermados sus
derechos nacidos del entruncamiento paternal.

3.3. Modalidad típica

La descripción típica, conforme al tenor literal del típo penal, supone
dos cosas: fingir un embarazo o un parto, para dar al supuesto hijo, derechos
que no le corresponden.

Su elemento material está constituido por el hecho de fingir que un

niño ha nacido de mujer que no es su madresoo. Carrara, citado por For.rrAru
BRr-EsrnR, distingue esta hipótesis, a la que denomina suposíción de parto,
de la suposición de niño. La primera existe cuando una mujer simula el em-
barazo y el parto, presentando como fruto de éste una criatura que no es,
por tanto, suya; la segunda, cuando siendo reales el embarazo y el parto, se
pone, en lugar del fruto no logrado, un niño vivost. Nuestra ley positiva, en
elmarco normativo del artículo 1440, sólo acoge la primera modalidad, pues
como se expone en la redacción típica, el embarazo o el parto deben ser
fingidos, la segunda podrla ser subsumida en el artículo 1450 (in fíne).
Punto importante a destacar, que de todos modos se requiere de un
niño vivo, no imaginario, sea o no un recién nacido, alestar muerto no están
en capacidad de adquirir el estado civil que la mujer le pretende atribuireoz. El
niño supuesto pierde el estado civil que tenía en la familia de su verdadera
madre adquiriendo otro nuevoeo3.

gislación penal española, puede serlo cualquiera, tal como se desprende del artfculo
2200.
898 NuñEz, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial,lV cit.,. p. 433.
899 Prñ¡ Cnenen¡ , R.; Darecho Penal Peruano. Pafte Especiat, cit.,.p' 288.
900 Cuer¡-o Cnr-ór, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.722.
901 Fol¡rÁx B¡uesrn e, C; Derecho Penal' Pañe Especial, cit., p- 294'
902 Ast, Peñ¡ Ceonene, R.i Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 289; FoHTAN
Beusrnn, C.i Derecho Penal. Parte Especial, cit.' p. 294.
Cueuo C¡r-ór¡, E.; Derecho Penal' Parte Especial, T. ll' cit-' p-722.
398 Denrciro pENAL - P¡nre ¡speclel: Tovo I

La suposición totalde un ser inexistente podrá ser un medio de estafar

a otros, pero no la alteración del estado civil de nadieeoa.

Lo que no se da en este tipo son los casos en que la preñez y el parto

son reales y el niño que se presenta es el nacido de éste, aun cuando se
finjan otras circunstancias que hacen alnacimiento, sin perjuicio de que pue-
dan caer bajo la tipicidad de otras figuraseo5. ..

Fingir el embarazo, supone que la agente, simule estar preñada, me-

diante ciertos artificios, medios falsarios, que a la vista de terceros, hagan
creer que se encuentra en estado de gestación. Mediando estados sintoma-
tológicos, certificados médicos íalsificados, prescripción de medicamentos,
etc.
Mientras que fingir el parto, importa simular el alumbramiento de un
niño. Elagente desarrolla la mr.se in scene de manera seria y eficazque logra
engañar a cualquier persona, por ejemplo guarda cama, simula los dolores
propios del propios del alumbramiento, logra la asistencia de un médico u
obstetra o de sus familiares, coronando su maniobra con la presentación de
la criaturae06. Si en realidad, hubo un parto, pero el niño nació muerto y, se le
sustituye por otro, no se dará la tipificación penal in comento.
Como apuna SoLER, en un caso se simula la existencia de un embara-
zo y, en el otro, la del nacimiento de un ser vivo, producto de un embarazo
realmente existente, pero frustrado. Las actividades, sin embargo, son equi-
valentes, pues, en definitiva, ambas concluyen con atribuir la falsa filiación
a otro niñoeo7. En efecto, ambas modalidades apuntan a un mismo norte:
atribuir la filiación paterna de un niño que en realidad no es hijo del padre, en
orden a que se le confieran derechos que no lé corresponden.
La tipicidad objetiva no sólo requiere para su perfección, que se finja el
embarazo o el parto, en tanto se añade un pro!ósito ulterior de la actora: de
que a partir de dicho actos, nazcan derechos a favor del niño que no le co-
rresponde. Al momento de configurarse la filiación paterna, el menor adquie-
re automáticamente una serie de derechos: al nombre, a un apellido, dere-
cho de alimentos, derechos sucesorios, etc., que al darse de forma ilegítima,
menoscaba derechos -de terceros- legítimamente adquiridos. La ley penal,
de forma innecesaria, considero, ha incluido dicho presupuesto de tipicidad,

904 Soun, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 363.

905 DoHNn, E.A; Derecho Penal. Parte Especiat, T. ll-A, cit., p. 84.
906 Bn¡uorrAR¡¡s, L.; Iemas de Derecho penat,f .4, cít., p. 41 .
907 So*n, S.; Derecha penal argentino, T. lll, cit., p. 363; Nuñez, R.; Derecho penal Argen-
tino. Parte Especial, lV, Git., p.433; Así, peñnCeanenn,R., Derecho penal peruano.
Parte Especial cit., p.289.
 Tirulo III: Deuros coNrRA LA FAMTLTA 399

en la medida que todo reconocimiento de filiación supone necesariamente

la adquisición de una serie de derechos, a favor del nasciturus, no puede
hablarse de algún hijo que nazca "sin derechos reconocidos", con arreglo
al artículo 1o del C.C. Nuestro ordenamiento jurídico, ya no hace distinción
alguna entre los hijos matrimoniales y los hijos extramatrimoniales.

Que la autora, realice la modalidad típica con o sin dicho propósito, no

repercute en la relevancia jurídico-penal de la conducta. Es más que claro,
que dichos derechos nunca le "corresponderán", al nc ser én realidad des-
cendiente del hombre a quien se le pretende atribuir la paternidad.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Es una figura delictiva, sólo reprimible a título de dolo, conciencia y vo-

luntad de realización típica. La esfera cognitiva de la autora debe abarcar el
hecho de fingir un embarazo o un parto, con el propósito de que se le confie-
ran al niño derechos que no le corresponden. La ausencia de este propÓsito
motiva que el hecho salga del marco de esta previsióneo8.
El móvil del delito, móvil no egoísta (v.gr., el deseo de proporcionar
una alegría al marido deseoso de descendencia) o móvil de lucro (v.gr., la
viuda que intenta arrancar la herencia a la familia de su difunto marido, es
indiferente, tan sólo podrá tomarse en cuenta en la determinación de la pena
como atenuante o como agravanteeoe.
Como se sostuvo, ese propósito. que el legislador ha incluido en la
redacción normativa, esta demás, puesto que de todos modos el niño será
acreedor de ciertos derechos, cuando se materialice la filiación paterna. En
un sistema deldelito ajustado a una dogmática racional, no se puede supedi-
tar la tipicidad de la conducta, penetrando en la esfera espiritual del agente,
al margen de la naturaleza atenuante que sea regulado en el artículo 1460
del C.P., con respecto almóvilque inspiró alagente la realizaciÓn de la con-
ducta típica.
En el caso de que la agente sufra de una minusvalla mentaly, producto
de dicha enfermedad haya ideado en su mente elembarazo inexistente, di-
cho dat6 a saber, no corresponde al plano delinjusto típico, mas bien a nivel
deljuicio de la imputación individual, que podrla dar lugar a una exoneracíón
de responsabilidad penal ante una causalde inimputabilidad.

908 Peñe Cnanen¡, R,; Derecho Penal Peruano' Parte Especial, cit.' p. 289; Asf, S¡l-lH¡s
Srccnre, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 360; Vid., al respecto, Pn¡rs Ca¡ul
J.M.; iomentarios a la Parte Especiat det Derecho Penal, cit., p. 521.
Cueu-o CeuóH, E.: Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit.' p.723-
400 Densc¡ro pENAL - Pnntg espgclel: Tovo I

5. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Para que el tipo penal se de por consumado, se requ¡ere de que la

agente, realice las acciones que toman lugar a la descripción típica, que finja
elembarazo o el parto, pero para efectos de la perfección delictiva, éstos de-
ben haber sido lo suficientemente idóneos, para hacer suponer dicho estado
en la mente de los demás; los actos ejecutivos conducentes a provecar dicha
simulación, serán reputados como tentativa. No se necesita la plasmación
efectiva de la filiación paterna, sino que los estados mencionados, hayan
tenido aptitud de lograrla.
En palabras de Peñn CRnnERa, no es necesaria fa ínscripción del niño
en el Registro Civilero. No obstante, de producirse la inscripción, podrá darse
lugar al concurso con el correspondiente delito de falsedadeselr.

6. PUNTC|ÓN OeU p¡nríC¡pe

Como sabemos por nuestros estudios dogmáticos, autor será todo
aquel que tiene el dominio del hecho, aquél que en sus manos tiene el ma-
nejo total del evento típico, sólo él tiene la posibilidad de frustrar la perfección
delictiva. Autor, es todo aquel que cuenta con un ámbito de organización,
en libertad de poder concretar la estructuración típica. Empero, nuestra co-
dificación Penal vigente, reconoce un sistema diferenciado y restrictívo de
autor a la vez, esto quiere decir, que a parte del autor, se identifican otros
sujetos, que sin tener el dominio típico, colaboran de forma decidida para
que el protagonista del hecho, puedan consumar su plan criminal. Según el
principio de accesoriedad en la participación, aparecen las figuras del cóm-
plice (primario y/o secundario), y, el instigador, tal como se desprende de los
artÍculos: 24o y 25o de la PG.
Dicho lo anterior, para identificar al autor, nos debemos remitir a la
descripción específlca que toma lugar en el tipo penal correspondiente, peror
para saber quien es partícipe a las regulaciones de la PG, de común idea
con la interpretación normativa que se deduzca de la figura delictiva en cues-
tión.
Por consíguiente, no resulta necesario, que en el tipo penal, se haga
mención del partícipe, a efectos de penalidad, pues la represión de su inter-
vención está ya implícita. Sin embargo, para el legislador, talvez en razón a
las funciones socio-pedagógicas de las normas, fue de la opcíón de incluir,

910 Peñ¡ C¡enen¡,R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 289; Asf , Vtu Srell,
J.; Derecho Penal. Pa¡7e Especial,l-8, cit., p. 83.
911 GoNzArEz Rus, J.J., Delitos contra las Relaciones Famitiares (/), cit., p. 499.
 Tirulo III: Delrros coNTRA LA FAMILTA 401

en el segundo párrafo, a los médicos u obstetras que cooperen en la eje-

cucíón del delitoelz, que por lo general será a título de cómplice primario y,
según el artículo 25o del c.P., reciben la misma pena que la correspondiente
al autor. Habiéndose añadido la aplicación de la pena accesoria de inhabili-
tación, según lo previsto en el artículo 36o inc. 4).
El médico o la obstetra participan en la comisión del delito cuando
certifican por ejemplo, como real un estado de embarazo fingído o supuesto,
o cuando certifican un alumbramiento ajeno como propio de la mujer exami-
nadae13.

Debe decirse, que a parte de los mencionados, pueden también in-

tervenir.otros terceros, cuya colaboración haya sido indispensable para la
realízación típica; que si bien podrán ser penados con la misma pena que el
autor, no les qlcanzará la sanción accesoria de ínhabilitación. Resulta nece-
saría la intervencíón de un tercero, que proporciona el niñoela, elcual respon-
derá como cimRlice primario.

ALTERACIÓI,¡ O SUPRESIÓN DE I.A

FILIACIÓN DE UN MENOR

Art. (El que expongn u oculte a. iln tneno4

145.- lo v*itwya por 0tr0,
la atribrya fako filiación o emplce cualquier otro media paro alterar o
saprimir w f,Iiacirín, vrd rtprimido czr, penfr privativo d¿ libertad no
m¿nm de uno ni rTta!tr de cinco años'.

1. GENERALIDADES

Conforme es de verse de fa descripción típica en análisis, eltipo penal

previsto en el artículo 1450, ha de reprimir una variedad de conductas, que
quedarlan en impunidad, si es que sólo nos quedaríamos con la del artículo
1440. lncluyendo una serie de modalidades, que no pueden encajarse en la
figura delictiva de embarazo o parto símulado, cerrando con ello la cadena
delictiva.
Cgn el añadido, de que el legislador ha querido darle una sustantivi-
dad penal'propia, cuando el sujeto pasivo es un menor de edad, pues de
no ser asf hubiese bastado con la tipificación penal propuesta en el articulo

9'|.2 Asf, en el C.P. argentino, en el artfculo 1380, hasta antes de la dación de la ley
24.410.
913 SRr-¡r.¡¡s Srccxra, R.l Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 362.
914 C¡Reor.¡euu Merru, J.C./ GolzÁuez Cuss¡c, J.L.; Delifos contra las Relaciones Famitia-
res, cit., p. 365.
402 Denecno pENAL - P¡nrg psprclnl: Tor',ro I

1430. Resulta plausible, que se haga una distinción, en méri.- a la edad cro-
nológica de la víctima, en vista de su estado de vulnerabilidad, de indefen-
sión, cuya conf¡guración típica revela una proximidad con figuras delictivas
de mayor gravedad, nos referimos a la trata de personas y altráfico ilegal de
personas.

Dicho lo anterior, se justifica plenamente que el injusto penal in exami-

ne reciba una pena agravada en relación altipo penalgenérico de alteración
delestado civil.
Este dispositivo legal se inspira en el artfculo 218o del C.P. derogado.
Se puede decir con propiedad que esta figura delictiva, ataca el estado
civil que se entabla entre padres e hijos (filiación), en base a una relación de
descendencia, tomando en cuenta los lazos de consanguinidad o en su de-
fecto, elentruncamiento familíar que también se puede producir en virtud de
la institución de la adopción. No interesando para estos efectos, si la filiación
es de origen matrimonial o extramatrimonial.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, el tipo penal no exige una cualídad espe-
cial, para ser considerado autor.

2.2. Sujeto pasivo

Es el menor, a quien se le atribuye una falsa filiación, para alterar o
suprimir la preexistente.

2.3. Modalidad típica

El tipo penal in comento encierra una serie de conductas, que deno-

tan naturaleza distinta, empero, si se supone que el bien jurídico tutelado
es el estado civil del menor, su filiación familial ha de verse que tanto la
exposición u ocultación del sujeto pasivo, ha de tener el propósito de alterar
su filiacións15, sino el interés jurídico tutelado sería su libertad personal. La
interpretación normativa guiada por la hermenéutica jurídica, debe seguir un
rigor sistemático, a fin de preservar la plenitud y coherencia de un cualquier
cuerpo de leyes.

915 Asl, Do¡¡r.¡¡, E.A.; Derecho penat. parte Especial, T ll-A, cit., p. 91
 Tirulo III: Dnuros coNTRA LA FAMTLTA 403

La ley con este precepto ha querido, fundamentalmente, referirse a los

medios comisivos para perpetrar el delito de alteración o supresión del esta-
do civile16. El comportamiento consiste en alterar o suprimir la filiación de un
menor, ya sea exponiendo, ocultándolo, sustituyéndolo, atribuyéndole falsa
filiación o empleando cualquier otro medioel7.

La exposición consiste en colocar al niño fuera de su medio, gene-

ralmente el familiar, del cual puede deducirse su estado civil (dejarlo en un
templo o en elzaguán de una casa habitada), de modo que se produzca la
ignórancia,la confusión o la duda sobre su verdadera filiacíónei8. Supone, en
otras palabras, sacarlo de su núcleo familiar, de modo qge se desvincule de
su filiación original, por lo que ya no hay certeza sobre su verdadero entrun-
camiento legal. El dejar a un niño sin señas identificatorias es exponerloele.

Por su lado, el ocultamiento supone sustraer al mdlor de la guardianía

y vigilancia de sus padres, trasladándolo a otro lugar, iniciándose otro mando
de custodia, por personas que no cuentan con la patria lpotestad del menor.
Sacarlo de la vigilia de la familia, para insertarlo en una esfera ajena a su
hábitat familiar. No es preciso ocultarlo físicamente (registrar un niño como
nacido vivo, habiendo muerto al poco tiempo)e2o. Oculta el que, teniendo al
niño, impide que otro u otros conozcan, sepan o se enteren de la presencia
de ese menor en el lugar en que se encuentrae2l; oculta (...), quien impide la
vuelta del rnenor a la situaciÓn de tutela en que se hallabasz2.

No oculta un niño y, por consiguiente, no comete delito, el que omite

registrarlo civilmente, sin perjuicio de qÚe esa omisión pueda ser un medio
para ayudar a lograr la situación de incertidumbre, alteración o supresión del
estado civile23. El estado de familia, es decir, la filiación, se suprime, Se hace
incierto o se altera por ocultación, claro está que por ocultación det niño y de
las circunstancias de su nacimientoe2a'

916 Peñ¡ C¡enene , R.i Derecho Panal Peruano. Parte Especial, cit.' p. 291.
917 Bn¡¡¡onr-ARr¡s ToRnes, L.A./ G¡acl¡ CmrtzeHo; Manual de Darecho Penal. Pade Espe'
cÉL cit., p. 169.
918 FoHrA¡¡ Bnresrn e, C; Darecho Penal. Parte Especial, cit.. p. 292.
919 Peñr C¡enen¡ , R.i Derecho Penal Peruano' Parte Especial, cit'' p' 292.
920 Peñ¡ C¡enenR, R.; Oerscfio Penal Poruano. Parle Especial, cít', p' 292.
921 DoHx¡, E.A.; Derecho Panal. Parte Especial. T' ll'A' cit.' ps. 91-92.

922 FoHrAr¡ B¡resrn ¡, C; Deracho Penal. Parte Especial, cit., p. 293.

923 Nuñ¡2. R.; Dareclg_l,enllArgentino. Parte Especial lV cit., p.432.
924 Sor-en, S.: Derecho penal argentinq T' lll, cit., p. 364.
 404 Drn¿cuo pENAL - PeRre esp¡crnl: Tovo I

El tercer verbo rector, hace alusión a la sustitución de un menor por

otroe2s, quiere decir, esto que un niño es reemplazado por otro, bajo la inten-
ción de que este último asuma la identídad del primero, el entruncamiento
familiar que subyace entre el menor y sus padres. De ello puede colegirse,
que en esta modalidad, se advierten dos sujetos pasivos, pues, el menor que
reemplaza alotro, a su vez pierde también su filiación legítima originaria, así
como de los padres, siempre y cuando no hayan íntervenido en el'intercam-
bio doloso de los niños. se coloca a un niño en lugar de otro nacido de dife-
rente madres26. En este caso la operación es doble: se trata de intercambiar
dos niñose27.
Mediante la sustitución se introduce un niño en una familia que no es
la suya y se le atribuyen nombre, situación y derechos que no le pertenecen,
se le otorga un estado civil gue no es el suyo sino el del niño por quien se
sustituyós28.

Siendo que en esta hipótesis, que el menor que es sustituido puede

estar muertottt y, que el otro menor, asuma su identidad; asimismo, resulta
indiferente que alguno de los niños no haya sido inscrito ante el Registro
Civil, de acuerdo a su filiación legítima.
La siguiente modalidad implica la atribución de una filiación falsa, sim-
plemente sin mediar las acciones de exposición, ocultamiento y/o de sustitu-
ción de un menor por otro, el agente registra al niño ante las oficinas estata-
les competentes, mediando un entruncamiento familiar que legalmente no le
corresponde. Denunciar un niño como propio siendo ajenoe3o. A decÍr de Rov
FReyRe, el caso más grave se presenta cuando la supresión del estado de
filiacióp se consigue con la inscripción en el registro de nacimientoss3l.
Renglón seguido, la tipicidad objetiva in examine, describe una fórmu-
la abiérta, cuando define el empleo de cualquier otro medio, para alterar o
suprimir la filiación del menor, el cual debe ser idóneo y eficaz para cumplir
dicho propósito. Numerus apeftus, que deberá valorar eljuzgador caso por

925 'Así, FoNTAH Belesrnn, C.i Derecho Penat. parte Especial, cil., p. ZgZ.
926 Peña C¡aneae, R.; Derecho Penal Peruano. parte Especia!, cil., p.292.
927 c¡Reo¡¡eLr Mnreu, J.c./ GoNálrz cuss¡c, J.J.; Delitos contra las Retaciones Familia-
res, cit., p. 366.
928 Cueuo CauóH, E.; Derecho Penal. parle Especial, T. ll, cit., p.225.
929 Así, c¡aeo¡¡eLr Mareu, J.c./ Gorár-ez cuss¡c, J.J.; Delifos contra las Relaciones Fami-
/iares, cit., p. 366; Cueur-o C¡r-óN, E.; Derecho penal. parte Especial, T. ll, cit., p.725;
Pnnrs CeNur, J.M.; Comenf arios a ta parte Espéciat det Derecho penal, cil., p.524.
930 Peñ¡ C¡anEn¡, R.; Derecho Penal. parte Especiat, cit., p. 292.
931 Rov Fnevne, L.E.; Derecho Penal. parle Especial, T. l, cil., p. 227.
 Tirui.o III: Deuros coNTLA. LA FAMTLTA

caso, en cuanto si el medio utilizado era susceptible de alcanzar la altera-

ción y/o supresión de la filiación legítima del menor. sin duda, constituye un
empeño del legislador de la ley penal por comprender dentro del ámbito de
prohibición cualquier otra conducta no especificada, pero análoga a las pre-
vistas, que atente contra la realfiliación de un menore32.
En todas los supuestos típicos analizados, el propósito del agente es
de alterar o suprimir el estado de filiacíón fegítimo del menor, el móvil que
haya podido guiar al agente para cometer el acto antijurídico, no ha sido
puesto en relevancia por el legisladoq conforme es de verse de la redacción
normativa del artlculo 1450, a nuestra consideración íncoherente con la posi-
ción adoptada en el caso del artículo 143o (in fine), cuando de forma expresa
se condiciona la relevancia jurídico-penal de la conducta a la causación de
un perjuicio ajeno. Todo lo cual revela una incongruencia sistemática, entre
ambas figuras delictivas, al margen de una consideración polÍtico crimínal,
por lo que se podría argumentar, que dicho perjuicio también debe exigirse
en el caso del artÍculo 145oe33. como se dijo, líneas atrás, los móviles altruis-
tas que hayan podido inspirar al agente, sófo tiene efectos atenuantes, con
arreglo al artículo 1460.
Si se considera que en esta capitulacÍón sólo se tutela los derechos
subjetivos, que se ven perjudicados, cuando se produce una alteración o
supresión del estado cívil de una persona, no cabrfa duda, que los móviles
que hayan motivado la conducta delagente, condicionarían el merecimiento
y necesídad de penae34; pero a nuestra consideración es el Sistema mismo
del Registro Civil, cuya veracidad es objeto detutela por parte de la ley penal,
por lo que los móviles sólo pueden íncidir en una atenuación de la pena.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUqóN

Al describir la figura delictiva del artículo 145o, varias modalidades tí-
picas, su particular naturaleza individual amerita un análisis por separadoe3s.
Las dos primeras: 'exponer" u 'ocultar", adquieren perfección delictiva, cuan-
do el sujeto pasivo es sustraído de la esfera de custodia de sus padres, de
su entruncamiento familiar originario; todos los actos anteriores, siempre y
cuando'supongan ya una puesta en peligro al bien -objeto de protección-,
serán reputados como tentativa. No se requiere, en definitiva, que se logre la

932 SnuN¡s S¡ccnn, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 365.
933 Asl, Peñ¡ Ceanenn, R.; Derecho Penal Peruano- Parte Especial, cil., p.294.
934 Vid., al respecto, Pn¡rs C¡Hul J.M.i Comentarias a la Parte Especial del Derecho
Penal, cil., p.524.
Ver al respecto Soun, S.; Derecho penal argenüno, T. lll, c¡t, p. 364.
406 Dnnecso pENAL - P¡Rrr esprcrel: Tovo l

alteración o la supresión de la filiación del menor, basta que se acredite dicho

propósito en la esfera anímica del agente.

La sustitución de un menor por otro, alcanza su consumación, cuando

el niño que reemplaza al otro, ingresa a la custodia de los padres del último,
ya con la posibilidad de que sea alterada su filiación verdadera. La obtención
del menor, que se pretende utilizar como reemplazo del otro, serídcalificada
como un acto ejecutivo, del tipo penalen cuestión.
En el caso de la atribución de filiación falsa, la realización delictiva se
logra, cuando el agente, inscribe de forma perfecta al menor ante las oficinas
del Registro Civil, por lo que pueda darse un concurso ideal de delitos con
los injustos que atacan la fe pública. La solicitud de su inscripción será un
acto constitutivo de delito tentado.
Todas las modalidades típicas dan lugar a un delito instantáneo, ningu-
no de ellos puede ser definído como un delito permanente y/o de estado.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Se requiere el dolo, conciencia y voluntad de realización típica, el gen-

te debe saberque esta ocultando, exponíendo y/o sustituyendo un menor por
otro, atribuyéndole una falsa filiación, con el añadido de un ánimo de natura-
leza trascendente: para alterar o suprimir su filiación legítima.
El móvil sólo interviene para atenuar en el caso de que fuera honora-
bles36, según lo previsto en el artículo 146o del C.P.
Podría darse un error de tipo, en el caso de que el autor yerra sobre la
identidad del menor, al pensat que se trata de otra persona.
.,

rvróv¡r- DE HoNoR

Art. I4ó.-oSi el agente de,alguno d.e los d¿ütos previstvs en este capítutn
com¿te el hecho pm un ruíül
d.e hanw Ia ptena será d.e prestacün de serpicio
comu¡ütari,o d,e peinte a treinta jornad.astt.

1. JUSTIFICACIóN POLíflCO CRIMINAL

lmporta una técnica legislativa correcta, de que las circunstancias ate-

nuantes y/o agravantes, sean objeto de regulación en la PG del corpus puni-

936 Peñ¡ C¡anene, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 2g3
 TÍruro III: Dsl¡ros coNrRA LA FAMTLTA 407

tivo, de esta forma eljuzgador al momento de la determinación judicial de la

pena, puede hacer uso de dichas causales, de forma prudente y arbitrada.
Sin embargo, el legislador considero necesario, en el marco de esta
capitulación, incluir dicha circunstancía atenuante, en mérito a los intereses
jurídicos que se ponen en conflicto, en este ámbito de la criminalidad. La
supresión y/o alteración del estado civil de una persona,'importa no sólo
afectar la veracídad del contenido de los asientos del Registro Civil, sino
también menoscaba derechos subjetivo de terceras personas, en tal virtud,
el legislador sanciona con pena las conductas que atentan contra dichos
bienes jurídicos.
Nuestro país no cuenta aún con un Registro Civil, lo suficientemen-
te idóneo para cubrir todas las necesidades de la población, precisamente
de estas falencias se aprovechan individuos inescrupulosos, para inscribir
filiación de niños que no corresponden con la realidad de las cosas, median-
do muchas veces, móviles económicos, que tiene relación con el tráfico de
menores, con un sistema ilegal de adopciones que es dinamizado por una
serie de mafias al interior de nuestro país, lo cual debe ser enfrentado con
severidad por los medios de control social con que cuenta el Estado, entre
éstos el Derecho penal.
No obstante lo dicho, pueden darse otras circunstancias, en que cier-
tas personas alteren y/o suprimen el estado civil de una persona para be-
neficiarla, cuando sus padres han abandonado al menor y, los trámites de
adopción se convierten en un tortuoso camino para los interesados, en vista
de su excesiva burocratización y letanía procedímental. Así, también, cuando
se sustrae al menor, de un padre que golpea brutalmente al niño, donde la
vida del menor se ha convertido en un suplicio permanente. Otro caso sería,
en el embarazo producto de una violación sexual, donde el marido u otra
persona, asume la paternidad de un niño, que es fruto de ese horrendo acon-
tecimiento; claro esta, siempre y cuando quede acreditada la filiación paterna
de forma indubitable (móvilaltruista)s3?. No olvidemos que elartículo 361o del
C.C. dispone que el hijo nac¡do durante el matrimonio o dentro de los tres-
cientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido, presunción
que esdeiuns tantum, pues admite prueba en contrario.
En resumidas cuentas, estos son los móviles'honoríficos"; que ha to-
mado en cuenta el legisladot para atenuar la pena de forma considerable, en
cualquiera de los injustos previstos en esta capitulación. Sdmos de la opinión
que dichos efectos atenuantes, también pueden ser valorados en el marco
del artículo 1430, pues si bien la punición de dicha conducta está condicio-

937 Ver al respecto, SauHas StccHl¡, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 368.
408 DenecHo pENAL - Pnnte esprc¡e¡,: Tor'¿o I

nada a la causación de un perju¡cio ajeno, no es menos cierto, que dicho

estado antijurídico no resutta incompatible con el móvil honorífico.
Ahora bien, nos preguntamos porque el móvil honorífico, no es su-
ficiente para exonerar de responsabilidad penal. Simple, pues hoy en día,
los ciudadanos cuentan con una serie de mecanismos y/o procedimientos,
reglados en la Ley, para dar trámite a la adopción de niños, impughación de
paternidad, etc.; que serían conmovidos sies que el legislador, hubiera pro-
cedido a la exención cornpleta de penalidad. Que de hecho, aún resulta im-
portante mantener esta privilegio atenuante, no se puede discutir, pero sólo
como medio mitigador de pena y, no como eximente de sanción punitiva.
Finalmente, debe destacarse, que la aplicación de la figura atenuante,
no constituye una facultad discrecional deljuzgador, sino un imperativo, tal
como se desprende de la redacción normativa de este articulado.
 CrpÍrulo lll
ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD

1. ALCANCES PRELIMINARES

El Título lll del C.P., recoge un bien jurídico (delitos contra la familia),
que a su vez contiene de forma específica, concretos ámbitos de protección
del derecho punitivo; vimos en prímera línea, los atentados contra el matri-
monio civil monogámico, luego los injustos que afectan el Estado civil de las
personas, mientras que en esta capitulación se hace mención a los atenta-
dos contra la patria potestad.
La patria potestad es una institución jurídica, propia del derecho de
familia, en virtud del cual los padres adquieren una serie de derechos y/o
obligaciones, para con sus hijos menores, tal como se desprende del artículo
4230 del C.C. concordante con el artículo 74o del CNA. La patria potestad,
(..,) es una institución básica del orden social-familiar, la patria potestad es
de orden públicoe38.
Si se puede decir de alguna forma, quienes ejercen la patria potestad
con respecto a un menor, se convierte en custodio, garante y responsable
a la vez del impúber, por lo que debe procurar su bienestar, su desarrollo
genésíco, educación, etc. Cuando infringe algunos de los deberes institu-
cionales, no sólo los inherentes a su persona, sino sobre todo con respecto
a los derechos de otras personas (patria potestad), puede verse incurso el
padre o la madre, en algunas figuras delictivas que se contemplan en esta
capitulación.
Segtin lo dicho, en esta apartado del C.P., se penalizan todas aquellas
conductas que atentan contra la patria potestad, de forma concreta la te-
nencia del padre que ejerce la patria potestad sobre su hijo, al sustraerlo de
su esfera de custodia; es que no basta contar con la calidad de padre, para
asumir la patria potestad y, en tal medída, la asunción de la tenencia delmis-
mo, pues la legislación extra-penal ha previsto una serie de circunstancias,

938 Dlez Prc¡zo, L./ Gullón, A.; Slsfema de Derecho Civil, Yol. lV cit., p. 261.
410 Dgnecso pENAL - P¡nr¡ esp¡,cl,cl: Tort¿o I

en virtud de la cual, el padre o la madre, puede quedar su:".endidos en su

ejercicio, hasta en algunas oportunidades de forma deflnitiva.
Según la sistemática del Código penal y un sector de la doctrina, serán
delitos contra la familia, concretamente contra los derechos inherentes a la
patria potestad, tutela o custodia de un menor según esta concepción, con
estos delitos se quiebra la relacíón existente entre el menor y las personas
que lo tiene bajo su guarda y custodias3e.
En síntesis, estos injustos penales no sólo lesionan el derecho de cus-
todia sobre el menor, de quien ostenta con la patria potestad, sino también la
propia libertad y la seguridad del impúbereao, en el sentido, de que su precoz
edad, aún no le permite discernir con propiedad el alcance de las decisiones
que ha de tomar, lo que puede ser aprovechado por terceras personas, para
extraerlo del ámbito familiar. Máxime estos comportamientos encierran un
mayor peligro, cuando el impúber es un recién nacido, tomando en cuenta,
que a esa edad su subsistencia depende sobre manera de la madre. Por lo
que se podría decir, que se trata de un bien jurldico "pluriofensivo'; pero en
definitiva la mayor intensidad antijurídica recae sobre los deberes de custo-
dia inherentes a la patria potestad.
Se ponen en tutela, entonces, los derechos y/o deberes inherentes a la
patria potestad, la asunción del deber de custodia, tenencia y/o guarda, que
detentan con respecto a un menoreal.
El Derecho penal, sólo ha de intervenir, cuando de forma considerable
se afecta el ejercicio de la patria potestad, cuando la esfera de custodia con
relación al menor, resulta gravemente disminuidaea2.

SUSTRACCTÓN DE MENOR

1trt, L47,- oEI que, mediando relación pa.rentel, sustTñ,e o un menor d.e
edad. o rehúso entregarlo a qui.en ejerce Ia pa*ia potestad, serd. rcprimido
con pena privatipa d¿ líbenad. n0 ?na.!or d¿ d.os añ.ls.

La m'isma pena se a¡tlicard al padre o la madrc u 0tr0t ascend.ientes, aún

cuand.o aquelhs no hs.Ilan sidn excluidos judicialmente d.e la patria po-
testadD.

939 Bn¡r¡onr Anr¡s, L./ BneuoNr Anres Torres, L.A.; Código Penal Anotado, cit., p. 374.
940 En contra, Vrrl-¡ Srern, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 89; Sar-rlas Src-
crra, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 370-371.
941 Asl, Peñn C¡anenn, R.; Derecño Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 295.
942 Ver al respecto, Polarxo NrvnnnerE, M.; Delitos contra las Relaciones Familiares (ll),
cit., p. 506.
 Tirulo III: Deuros coNrRA LA FAMTLTA 4ll

1. BIEN JURiDICO TUTELADO

El objeto de tutela en el artículo 1470 del C.P., sería la esfera de cus-

todia y/o de guarda, que ejercen todos aquellos que legalmente se les reco-
noce la patria potestad sobre un menor; así también la libertad y seguridad
del menor, que puede verse también afectados mediando la perpetración de
este injusto penalea3.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo

Conforme es de verse de la construcción típica en cuestión, podrá
serlo cualquier pariente, inclusive los padres si lo sustrajeran del poder de la
persona que legalmente ejerce la patria potestad sobre el menor o tuviere la
guarda o educacióhe14.
Del segundo párrafo, en mérito 3la sanción de la Ley No 28760 del 14
de junio del 2006, puede ser autor de esta figura delictiva, hasta el padre la
madre u otros ascendientes, que legalmente ejezan la patria potestad, es
que dicho derecho subjetivo, puede en algunos casos ser recortado, limitado
a espacíos de tiempo, fijados en una rbsolución jurisdiccional (tenencia).
¿Qué pasa cuando el agente, es una persona que no tiene nexo paren-
tal alguno con el sujeto pasivo?, en este caso, la conducta habrá de subsu-
mirse bajo los alcances normativos del artículo 152o del C.P. (secuestro).

2.2. Sujeto pasivo

Si bien la modalidad típica, recae directamente sobre la esfera de liber-
tad del menor, de forma mediata, habrá que concluir que los padres y/o todos
aquellos que ejercen legalmente la patria potestad, también serán sujetos
ofendidos de esta figura delictiva.
El menor será todo aquel que cuenta con menos de dieciocho años de
edad, límite cronológico que puede resultar exagerado, tomando en cuenta
la forma en como se desarrollan las relaciones sociales en la actualidad.
Por cor.rsiguiente, el Derecho penal no tiene porque intervenir, ante dichas
circunstañcias, al carecer dichas conductas de una lesividad material cua-
lificada, donde la pena importa un remedio peor que la enfermedad que se
pretende aliviareas. En el C.P. argentino, artículo 1390 inciso 2), la redacción

943 l.G.; Delitos contn las Relaciones Familiares, cit., p. 205.

Asf , Arvnnrz V¡¡-oÉs,

944 Peña C¡sneR¡, R.; Derecho Penal Peruano' Parte Especial, cit., p. 296.
g4S Asl, Cnnsoxelu M¡reu, J.C,/ GonzÁlez Cussec, J.J.; Delifos contra las Relaciones Fami-
/rares, cit., p. 269.
4t2 DeRscso pENAL - Pnnre ¡spgclnl: Tovo I

típica menciona que debe tratarse de un menor de diez años, artículo modifi-
cado por la Ley 24.410, incidiendo en una modalidad delictiva diversaeao.
Cuestión aparte, es que debe mediar siempre, entre el sujeto activo
y el sujeto pasivo, una relación de parentesco, sea por consaguinidad sea
por afinidad; precisamente ese es el contenido material del injusto típico, de
quien se aprovecha de dicho vínculo familia¡ para sustraer al meno¡ del mar-
co de la patría potestad. Cuando no se advierta dicha vinculación, la conduc-
ta deberá ser reconducida altipo penal previsto en el artículo 1480 (in fine).
Advertimos un vacío en la Ley, en cuanto a la víctima se trata, se ha
dejado de lado al sujeto incapaz, al privado totalmente de discernimiento,
que por su especial caracterización psico-física, requiere también del ejer-
cicio de la patria potestad permanente, a pesar de rebasar el umbral de los
18 años de edad.

2.3 Modalidad típica

Como pone de relieve Pour¡.¡o NevanRETe, comentando el artículo 2230
del C.P. español, describe una infracción de los deberes de custodia que no
se limita a la esfera de las relaciones familiares entre eltitular de la custodia
y el sometido a la misma, sino que trasciende el plano de las relaciones entre
el sometido a la custodia (menor o incapaz) y los padres o guardadores del
mismoeaT.

2.3.1. Sustracción
Como primer verbo rector la descripción típica, hace alusión a la sus-
tracción de un menor de edad, ello implicaría que el agente extrae de la es-
fera de custodia del sujeto pasivo, de aquella persona que legalmente está
ejerciendo la patria potestad, es decir, el menor queda fuera del alcance de
los deberes de guarda y/o amparo del padre o de la madre, del lugar don-
de ésta se desenvolvíaeaE. Para que podamos estar ante una conducta de
relevancia jurídico-penal, se requiere que la sustracción sea por un tiempo
significativo; v.gr., no se dará la modalidad típica, si el vecíno, que justo es el
tío del menor, se lleva a jugar al niño, para que juegue con los suyos. Debe
evidenciarse una intencionalidad, de retenerlo por un lapso de tiempo signifi-
cativo. Lo importante es arrebatarlo de la esfera de vigilancia de sus padres,
tutores, etc., sin interesar que el autor retenga al menor o ignore su exacto

946 Vid, al respecto DoHu, E.A.i Derecho Penal. Parte Especial, T. ll-A, cit., p. 79.
947 PolÁ¡¡¡o N¡v¡aRere, M.; Dellos contra las Re/aciones Familiares (ll), cil., ps. 506-507.
948 Asf, Bnerirom-ARtns TonRes, L.A./ Gnncf¡ CANlzANo, Manual de Derecho Penal. Parte
Especial, cil., p. 172.

l:
 TÍrwo III: Delnos col.rrRA LA FAMTLTA 4t3

paraderoe4s. En efecto, basta saber que a él no le corresponde el ejercicio de

la "patria potestad".

Es exigíble una"abdutio loco ad locum", es decir, que el menor sea

trasladado a un lugar distinto al habitualeso.
Por otro lado, en el caso de que el autor, sustrae al menor de la cus-
todia para evitar que sea golpeado, el comportamiento sería, típico, mas no
penalmente antijurídico, en la medida que aparece un bien jurídico superior
(la integridad corporal del niño), que amerita ser salvaguardado, por lo esta-
ríamos ante una hípótesis de estado de necesidad justificante; claro esta, la
retención no podrá prolongarse más allá deltiempo estrictamente necesario.
Asimismo, tampoco se podrá afirmar positivamente la antijuridicidad penal
de la conducta, si es que media para ello el consentimiento de los padres,
para que el autor ge quede con el menor; no es una causal de atipicidad pe-
nal, pues de todos modos, se quebrante los deberes de custodia, de quienes
tienen la patria potestad.

En realidad, esta sustracción que se contiene en la redacción norma-

tiva, por lo general será cometida, por quíen a pesar de contar con el ejer-
cicio de la patria potestad, no la ostenta de forma plena, por lo que procede
a perpetrar dicha conducta para tener bajo su custodia al menor, de forma
permanente.

2.3.2. Rehusamiento
Segundo verbo rector, refiere eltipo penalen cuestión, al rehusamien-
to de entrega del menor. En realidad, la realización típica de esta modalidad
supone lo siguiente: primero, que el menor se encuentre en compañía del
agente de forma legal (consentida)esl, pues sino tendría que darse la modali-
dad de'sustracción', es decir, quienes ejercen la patria potestad entregaron
de forma voluntaria al menor al autor, si aparece alguna clase de coacción
(vicio del consentimiento), será una "sustracción"; segundo, debe haberse
producido un requerimiento (reclamo, peüción) por parte del padre que cuen-
ta con la patria potestad plena del menor, requerimiento que no es recepcio-
nado pobitivamente por el agente, pues precisamente, hace omisíón de ello
y, no entrega al menor.

949 Peñ¡ CreneRA, R; Derecho Penal Peruano- Parte Especial, cit., p. 296; Asf, S¡r-¡H¡s
Srccnn, R.i Derecho Penal. Parte Especial, cit , p. 372.
950 Peñe C¡anenr,R.: D-ere_ch9 Panal
lgryg9.!3rte Especial, cit., p. 296.
951 Asf, S¡lr¡ns Srccxn, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 373.
414 Dgnscso pENAL - P¡Rre especl¡.l: Tovo I

El rehusamiento debe expresar en forma inequívoca el hecho de rete-

ner indebidamente al menoresz; el agente, que habiendo recibido el menor,
para la realización de tareas domésticas, rehúsa entregarlo, para que siga
trabajando de forma ininterrumpida.
Se debe tratar de un requerimiento por medio de un canal, lo suficien-
temente receptivo y acreditable, si el autor no tomo conocimiento de ello, la
conducta será definitivamente'atípica".
Se dice, por tanto, que esta segunda hipótesis delictiva, es constitutiva
de una "omisión propia', en tanto su realización no amerita la realización de
acción alguna, basta con no hacer lo que la norrna en realidad exige.
La acción típica representa una modalidad omisiva impura de conduc-
ta, que consiste en la no presentación de un menor o incapazes3, respecti-
vamente, a sus padres o gúardadores, cuando fuere requerido por ellos y
careciéndose de justificación para incumplir este deber de presentación que
le impone la leyss4.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Ela análisis debe hacerse por separado, en virtud de la naturaleza jurí-
dica diversa que ha de verse en ambas modalidades típicas. Se consumará
la hipótesis de la "sustracción", cuando el menor es sustraído de la esfera de
custodia, de quienes ejercen legalmente la'patria potestad", cuando el me-
nor es puesto a buen recaudo por el autor, siendo trasladado a lugar ajeno
del núcleo familiar. Todos los actos, que ya de forma objetiva, se dirigen a
dicho fin, serán reputados como un "delito tentado', siempre y cuando advier-
tan ya un éstado de aptitud de lesión al bien jurídico tutelado.
Fijar,las formas de imperfecta ejecución en el caso del "rehusamiento",
de entregá al menor, genera cierta problemática, en vista de que se trata de
un tipo penal de omisión propia; de todos modos.la perfección delictiva, ha
de fijarse, cuando el agente se muestra renuente, a la entrega del menor,
pese al reQuerimiento previo, se niega a devolver alniños5s. Siguiendo a Vrm
Srerru, diremos que en esta modalidad, no admite la tentativae56. Parte de la

952 PEñ¡ C¡enen¡, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 297.
953 En mención a la legislación penal española.
954 Pour¡ro Nevnnnere, M.; Dellos contra las Relaciones Familiares (ll), cil., p. 506.
955 Así, Peñe CesneRe, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 298.
956 VIr-u Srern, J.i Derecho Penal. Parte Especial, l-8, cit., p. 91;Así, Snulr¡s Sócnre, R.;
Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 376; Alv¡nezV¡¡-oÉs, l.G.; Dellfos contra las Re-
laciones Familiares, cit., p. 205; C¡aaoleu M¡reu, J.C./ GouzAuez Cussnc, J.J.: Delifos
 TÍrulo III: Delffos coNTRA LA FAMTLTA 415

doctrina apunta, que estamos ante un delito permanente, pues mientras dure
ei estado antijurídico, se continúan infringiendo los deberes de custodia, de
quienes ejercen legalmente la patria potestadesT,
Como se puso de relieve, habrá que tomar por con cautela, aquellas
conductas típicas, que tienen como supuestos "sujetos pasivos", a mayores
de 16 años, que por su nivelde discernirniento, no pueden metidos al mismo
cajón de sastre, que un menor de ocho años por ejemplo. Para ello eljuzga-
dor deberá valorar el caso concreto, a fin de no penalizar comportamientos
que no revelan una lesividad social cualificada.
Este tipo penal puede concurrir con eltipo penal de trata de personas
y con los injustos de violación a la libertad sexual.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Ambas hipótesis delictivas, resultan reprimibles a título de dolo, con-

ciencia y voluntad de realización típica, el agente debe saber que esta sus-
trayendo y/o negándose a entregar al menor, de quienes están ejerciendo
legalmente la patria potestad.
Los móviles en este caso son indiferentesnut, de que el agente actúe
impulsado por un fin altruista, ellos sólo tendrán un reflejo positivo por la Ley
penal, cuando vienen aparejados por situaciones objetivables, que advierten
estados de peligro para con los bienes jurídicos fundamentales del menor,
dando lugar a un estado de necesidad justificante, que elimina la antijuridici-
dad penal de la conducta.
Sobre todo, en el caso del segundo párrafo, puede presentarse un
error de tipo, en la medida, que no conocen con exactitud los alcances de la
resolución jurisdiccional, que determinó un régímen de visitas limitado, será
a lo más vencible, en tanto siempre el agente habrá estado en posibilidad
de vencer el error en que se encontraba incurso; cuestión aparte es el error
de comprensión culturalmente condicionado, en que puede verse afectado
el agente, puesto que las normas que rigen en.su comunidad social, son
contestes de admitir que un menor pueda ser alejado y/o apartado de la
custodia.del padre. Punto a saber, que es objeto de valoración a nivel de la
Culpabilidad.
La concurrencia de un error de prohibición es de dudosa aceptación.

contra las Relaciones Familiares, cit., p. 370.

957 Asf, Peñ¡ Cnenrne, R.; Derecño Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 298; FonrAN
B¡r-esrne, C.i Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 293.
Así, FoHrAx BelesrRe, C.i Derecho Penal. Parte Especiat, cit., p. 293.
416 Dpns,cno pENAL - Penrg ¡spech¡.: Tovo I

5. MODALIDAD INCLUIDA POR LA LEY NO 28760

La misma pena se aplicará al padre o la madre u otros ascendientes,

aún cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria
potestad.

Como se dijo la patria potestad es una institución del derecho de fami-

lia, en virtud del cual se desprenden una serie de derechos y/o obiigaciones,
para con sus titulares en relación a los menores que ingresan a su esfera de
custodia. Así, el artículo 4190 del C.C. cuando dispone que la patria potes-
tad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio,
correspondiendo a ambos la representación legaldel hijo. En caso de disen-
timiento, resuelve el Juez del Niño y el Adolescente, conforme al proceso
sumarísimo
Ahora bien el decaimiento del vínculo conyugal, produce ciertos efec-
tos en el marco de la patria potestad, en tanto el artículo 4200 del C.C. esta-
blece que en caso de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación
delmatrimonio, la patria potestad se ejerce porelcónyuge a quien se confían
los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio. Diferimos
de la termínología utílízada por el legíslador, pues en realidad de lo que se
trata es de la tenencia del menor, si la patria potestad quedaría suspendi-
da, no se entiende porque el cónyuge que no se queda con e[ hijo, está en
la obligación de sufragar la alimentación del mismo, en forma proporcional
a sus ingresos económicos. Cuestión que debe ser interpretada de común
idea con el artículo 422o del Q.C.
Empero, parece ser que esta no es la hipótesis de trabajo, que debe
inferirse del párrafo in comento, según la ratio del misrfa, sino en lo que re-
fiere a la pérdida de la patria potestad, que según el artículo 462o del C.C. se
alcanza por condena a pena que se produzca o por abandonar el hijo duran-
te seis meses continuos o cuando la duración sumada al abandono excede
de este plazo. Precepto que debe ser interpretado con arreglo a los artículos:
75o y77o delCNA, normas que regulan la suspensión y,la extinción o pérdida
de la patria potestad. Con ello, se pretende incriminar a todos aquellos, que
pese a contar con la patria potestad vígente, se encuentran involucrados en
un proceso judicial, en el sentido de que no es necesario que se haya expe-
dido una resolución jurisdiccional desfavorable al respecto.
Se pretende dar una mayor tutela a los derechos de los niños, se-
parándolos de aquellos padres, que no están ejerciendo con corrección la
patria potestad, es decir en este caso, no se necesitaría de una resolución
judicial de separación de cuerpos y/o de disolución del vínculo conyugal,
cuya concurrencia habrá que penalizar según lo previsto en el primer párrafo
del artículo 147o. Orientación legislativa que ha adquirido mayor concreción,
 Tirwo III: Deuros coNrru{ LA FAMTLTA 417

con la dación de la Ley No 29194 del 25 de enero del 2009, Ley que precisa
los casos de pérdida de la patria potestad, en virtud de la cual se modifica
una serie de preceptos legales, comprendidos en el c.c. cNA y en el c.p;
en este último cuerpo de normas, se ha modificado el artículo 177o y se ha
incorporado el artículo 181o-8, normatividad que será de mayor análisis en la
capítulación sobre los delitos sexuales.
Trascendente modificación es la que ha recaído en el artículo 75o del
cNA, habiéndose previsto que el hecho de haber iniciado un proceso penal
a cualquiera de los padres, por los delitos previstos en el capítulo lX del
Título lV constituye una causal de suspensión de la patria potestad, lo que
de cierta forma pondría en estado de lesión al principio de presunción de
inocencia, pues parece que la protección de los derechos fundamentales
del niño, prevalecen de forma preponderante. Medida cautelar, si se quíere
llamar asf, que ya se encuentra recogida en el nuevo cpp, concretamente
en el Libro segundo, Título vlll - la suspensión Preventiva de Derechos,
en el artículo 298.1, inciso a), que a la letra señala lo siguiente: "suspensón
temponl del ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela, según e/ caso".
Prívación temporal de derechos, que puede ser impuesta por el Juez de la
lP, a solicitud del Fiscal, ni bien el segundo ha formalizado la fnvestigación
Preparatoriaese.

INDUCCIÓN A LA FUGA DE MENOR

Art. 148.-$/ que ind.ace ñ, ,'t/t ltten(n d¿ adad a qae se fugue d¿ la casa
de sus padtes o de la de su tutor o ?ersont mcargad,a de w cnrmdin serd
reprimido cun penoprivativa de ühertad. ru mayw d.e dos arios 0 cnfi
Ines-
tación de seruício conrunitario de veinte a cincuentidós jornadas,.

1. BIEN JURíDICO

El objeto de tutela en el tipo penal previsto en el artículo 148o del C.P.

importa la afectación a la esfera de custodia, que el padre, el tutor o perso-
na encargada del menor, ejercen legalmente. lmporta una anulación de los
deberes de guarda y/o amparo, no se puede decir, que sea estrictamente
los deberes que emanan de la patria potestad, pues es de verse de la pro-
pia estructuración típica, que la custodia puede derivarse de una 'persona
encargada"

959 Ver más al respecto, mi libro: 'Exégesis del nuevo Código Procesal Penal", cil., p.
790.
418 Denr.cgo pENAL - P¡.nrs esprcrAr-: Tovo I

2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, en tanto la tipicidad en cuestión, no exi-
ge una cualidad específica para ser considerado autor, inclusive los padres,
siempre y cuando el ejercicio de su patria potestad se encuentre Jimitada o,
suspendida y/o extinguida en mérito a una resolucíón jurisdiccional.
Sólo habrá que adecuar la conducta a esta figura delictiva, cuando el
agente, no realiza actos materiales, destinados a conjurar un distanciamien-
to del menor con las personas que ostentan la patria potestad, de ser así se
daría la tipicidad objetiva del artículo 1470. En definitiva, ambas figuras de-
lictivas, no pueden ingresar en un concurso delictivo, lo que se configura es
un conflicto aparente de normas penales, a menos que los comportamientos
tomen lugar en espacios de tiempo diversos.

2.2. Sujeto pasivo

Siseguimos una interpretación literalde la norma, diríamos que puede

serlo toda persona menor de dieciocho años, pero dicha deducción decae
firmemente, en base a dos aspectos puntuales: primero, desde una visión
ontológica, no todo menor de dieciocho años esta en posibilidad de fugarse
de su casa, piénsese en un bebe de un añoe60, dos y, esto es lo más impor-
tante, si el verbo nuclear habla de una "instígación", la persona de adelante
ha de tener las facultades suficientes (psico-motrices), para poder conducir-
se conforme al sentir normativo, es decir, esta en posibilidad de desistirse de
la fuga, por lo que debe tratar de un adolescente con una madurez mínima,
al margen de los reparos que importa la utilización de esta modalidad de
participación. De conformidad con una interpretación sistemática del artículo
14Bo-A, sujeto pasivo será todo aquel de doce hasta antes de haber cumpli-
do la mayoría de edad.
Cuando el sujeto pasivo, es menor de doce años, ya no se puede con-
figurar una "inducción', pues serÍa un típico ejemplo de una autoría mediata,
pero no por el tipo penal in comento, sino por el comportamiento prohibido
que se hace alusión en el artículo 1470 (sustracción de menor).
Punto a saber, es que sujeto pasivo mediato, serán las personas que
han asumido la tenencia y/o custodia del menor, v.gr., los padres, tutor u
cualquier otra persona encargada de su custodia. En este último caso, pue-
de darse cuando el menor ha sido confiado a un centro de rehabilitación, a

960 Así, S¡r-r¡ras S¡cc¡rr¡, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 379.
 TÍrulo III: Deuros coNrRA LA FAMTLTA 419

una clín¡ca, etc., erigiéndose como custodios aquellos que desarrollan una
función de representación de dichos centros.
Así, como los sostuvimos en el caso delartículo 1470, nos parece una
edad excesiva los dieciocho años, debería bajar a los dieciséis, en orden a
evitar criminalizaciones innecesarias. Muchas veces, producto de una rela-
ción amorosa, puede que personas de 16 años, entablen con su pareja un
concubinato, que puede llegar hasta la celebración de nupcias, cumpliéndo-
se para ello, los requisitos exigidos en la Ley, al margen de la irracional Ley,
que penaliza las relaciones sexua/es consentidas entre personas de dicha
edad; donde el mayor de edad haya actuado como instigador del abandono
de hogar de su pareja.

3. MODALIDAD
\
TíPICA
f

De la redaición normativa del artículo 1480, se desprende el término

"inducción" a la fpga de un menor. Como es sabido según nuestra legislación
punitiva, rige el principio de accesoriedad en la participación, esto es, aparte
del autor, se reconoce también la intervención de otras personas, que sin
tener el dominio del hecho, contribuyen de forma decidida al plan criminal del
autor, para que éste pueda alcanzar la perfección delictiva. El C.P. en su PG,
reconoce o, mejor dicho regula dos formas de participación: la "complicidad"
y la "instigación'.
La lnstigación importa la concurrencia de dos personas, una persona
de adelante a quien se le denomina "i¡stigado" y una persona de atrás, a
quien se le rotula como el "instigador". ¿Quién tiene el dominio del hecho?
Es el instigado, en la medida, que éste conoce claramente que su conducta
constituye una figura delictiva, por lo que está en posición de frustrar la rea-
lización típica en cualquier momento, situación que no sucede en el caso de
la "autoría mediata". Entonces, mediante la instigación el hombre de atrás
hace surgir el dolo en la persona de adelante, lo convence para que éste
último cometa un delito, para que lesione o ponga en peligro un bien jurídico
-penalmente tutelado-.
Para MEzcen, instigador de un hecho punible es el que hace surgir en
otro la üoluntad de instigador, la resolución de cometer un hecho, y da luga¡
de tal manera, a que cometa el hecho como autorsot.
Sin embargo, ¿Qué ocurre en la figura in examine?, cuestión para-
digmática, el ínstigado (menor), no comete delito alguno. Máxime, éste es
considerado sujeto pasivo del delito, como se dijo líneas atrás, donde la per-

961 Mezcen, E.; Derecho Penal. Parte Genaral, cit., p. 313.

 420 Denscno pENAL - Panre especr¡¡.: Tovo I

suasión intelectiva, se dirige a que el menor salga del núcleo familiar; por
consiguiente, no se trata de una lnducción, sfnbfu sensu hablando. Tal vez,
corrigiendo la terminología a utiliza¡ pueda depurarse la concepción dogmá-
tica de las figuras penales empleadas.
Pou¡rr.¡o NnvRRRE-re, comentando el artículo 224" del c.p. español, es-
tima que es más correcto interpretar el término "indujere" contenido en la
concreta descripción típica en un sentido no técnico de "inducción": no como
forma de autoría, sino en la genérica acepción de la índucción como incita-
ción a una conducta determinada no subsumíble en un típo legaleGz. Se dice,
también, que al no resultar punible la conducta del instigado, la lnstigación
ha sido elevada a la categoría de autoríae63.
La descripción típica se fundamenta en el desvalor del acto de la inci-
tación a la ejecución de la conducta de abandono, sin requerirse el desvalor
de resultado, proveniente de la efectiva ejecución de la conducta objeto de
la inducción, la cual, como se ha indicado no ha de entenderse en sentido
propio y técnicoeil. Dicho esto, conciliaremos, que el fundamento material del
injusto típico, sólo recae en la conducción misma del sujeto, concretamente
del instigador, donde la realización típica en cuestión, sólo es un dato a sa-
ber, conforme a la efectiva virtualidad de la persuasión sobre la persona del
menor.
De todos modos, es necesario señalar que la lnducción requíere de
una presión psicológica intensa, pues no entran a dicha calificación, los me-
ros consejos y/o sugerencias que pueda realizar el sujeto activo sobre el
sujeto pasivo; es decír, el instigado debe aparecer en su faz decisoria, la
intención de fugarse en mérito a la persuasión psicológica que el inductor
provoca en el menor; v.gr., si el menor ya estaba a decidido a fugarse de su
casa y, sólo le falta un empujoncito para hacerlo, ello no puede ser consíde-
rado como una lnducción. En ese sentido, debe quedar establecido que la
inducción tiene generalmente como presupuesto la ausencia previa de una
resolución de fuga o escape de su casa por parte del menore65.
Por otro lado, el hecho de que el menor sea proclive a fugarse de su
casa, regístrando fugas anteriores, no anula la posibilidad de una lnstigacíón,
la predisposición conductiva, no enerva la aparición de esta figura.

962 Por-¡¡r.ro Nevennrrc, M.; Delr'fos co

ntra las Relaciones Familiares (il), cit., p. s09; Vid., al
respecto, cnneoNeuL Mn¡eu, J.c./ GoNzÁLEz cussec, J.J.; Delifós contra ias Relaciones
Familiares, cit., p. 370.
-Pnnrs cnnur, J.M.; comentar¡os a Ia parte
963 Especial del Derecho penat, cit., p. 536.
964 Poue¡¡¡o NeveRnere, M.; Delifos contra las Relaciones Familiares (ll), cit., p. 50g.
965 S¡rrHns SrccHn, R.; Derecho penal. parte Especial, cit., p. 377.
 Tirwo III: Delnos coNrRA LA FAMTLTA
421

En resumidas cuentas, la modalidad típica, supone que el auto¡ induz-

ca al menor a que se fugue de la casa de sus padres, de sus tutores, o de
otros lugares donde esta pernoctando de forma temporal.
La conducta del agente debe limitarse a la mera incitación sin emplear
latuerza o la amenaza, de ser así, la conducta estaría incursa en el artículo
147o del c.P. en concurso con los tipos penales de coaccíoneq y/o lesiones
de ser el caso.
La inducción a la fuga es el extremo de la sr.lstracción: en la induc-
ción, la acción se halla ligada a la idea de hacer que el menor salga de la
casa en que se encuentra colocado por su padre, tutor o cuidador; pero si el
agente induce al menor a seguirlo, habrá sustracción, que es un delito más
gravee66.

4. FORMAS D,E IMPERFECTA EJECUCIÓN

El tipo penal en análisis, refiere a una tipo de inducción, como se ha

dicho no en sentido técnico, sino desde un punto de vista meramente ter-
minológíco, cuyo disvalor recae sobre el acto de persuasión. Se dice que la
inducción sólo es reprimible en su faz consumativa. El hecho principal del
autor debe llegar a su realización típica (consumación), para que la instiga-
ción llegue a ser punibleeoT, en tanto el dolo del instigador es de realización
tlpica, por lo que si no se alcanzó la perfección no puede recibir penal algu-
na el "hombre de atrás"; a pesar de que de lega lafa se podría llegar a una
idea contraria.Para un sectorde la doctrina nacional, el tipo penal no sólo
se perfecciona con la fuga efectiva del menor de su casa, sino también con
su intento, mediando actos objetivamente advertibleseuu, que por diversas
circunstancias no logra su faz consumativa.
La salida del menor del hogarfamiliar, no puede ser considerado como
una condición objetiva de punibilidad, en elsentido de que elinjusto se agota
con la acción de persuasión que ejerce el autor sobre su víctima; mas bien
un dato naturalístico que determina la idoneidad de la instigación.
Como se ha puesto de relieve en un sector de la doctrina, sólo pode-
mos estar ante una inducción efectiva, cuando la incitación ha logrado su
propósito, esto es, cuando el menor se fuga de su casae6e.

966 Bn¡¡rrour Anns , L.i Temas da Derecho Pe7al, T.4, cit., p. 55.
967 Peñn Ceeaen¡ Fnevne, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 376.
968 Asf,S¡u¡r.¡ns Srccnn, R; Derecho Panal. Parte Especial, cit., p. 380, Vru.e SrerH, J.;
Derecho Penal. Parte Especial, l-8, cit., p. 93.
969 Asf, C¡neonelr Mareu, J.C./ Go¡¡ár-ez Cuss¡c, J.J.; Delifos contra las Relaciones Fami-
Íbres, cit., p. 370; Pners Caruur, J.M.; Comentarios a la Pa¡te Especial del Código Penal,
 rjW

422 Den¡cno pENAL - PeRrs esp¡c¡A,1,: Tovo I

5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Es una figura únicamente punible a título de dolo, conciencia y volun-

tad de realización típica, la instigación (autoría), en su esfera intelectiva debe
abarcar la decisión de que el instigado (menor), se fugue del hogar familiar;
vg.r., si el menor mintió al instigado, en el hecho de vivia solo y, éste lo per-
suade para que viva con é1, no se dará la tipificación penal en refle<ión.
La instigación sólo resulta reprÍmible a título de dolo, no cabe imaginar
su punición imprudente.
Es irrelevante el móvil, salvo que concurriese un verdadero estado de
necesidad (v.gr: un grave peligro moralo material para el menor)e7o.

LIDERAZGO O INSTIGACIÓN AL
PANDILLAJE PERNICIOSO

Art. 148-4 .- El que porticipa an pand.illas perniciosas, instiga o ind.ace

a. perticiprr en ellos, Ita.ro czmeter las infracciones
menores d.e ed.ad. a.
previstas en el Capitulo IV d.el Título II de Libro IY d.el Código de los
Niñ.os y Adolescentes, así corco para agred.ir a. tarcerf,; personas, lesionar
la integridad física o a.tentñ.r contrq. la eido dc las ¡tersonas, dañ.ar bie-
nes públicos o privados, obstacalizar was de comunicacién u ocosionar
cualquier tipo de d.esmanes que olteren el ord.en intcrno, serd reprimid.o
cl?t Pena. priratha de libertad no flrenor de diez ni rnaltr de veúte
años.

La pena serrí no tltenor d.e peinte años cuand.o el agente:

I. Acnia coma cabecilla, líd.er, dirigente o jefe.
2. Es d.ocente en nn cenlro d¿ educacitín privad.o o público.
3. Esfancionaria o seryám públin.
4. Indnrca. a Las rnm,mes ñ. atrfi$tr bajo lns ertcns dz bebidas alnhól'icas o
drogas.
5. Suminis*e a los menmes, a.rma.s d.e fuegq a.rnuís blancas, moterial
inflamable, exphsivos u obj etos contund.entesDeT t.

cit., p. 537; Ar-vnnez VeloÉs; l.G.; Del/fos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 207.
970 Peñ¡ C¡enenn,R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p.301.
971 Artfculo incorporado en virtud de la primera disposición complementaria y final del
Decreto Legislativo No 899, del 28 de mayo de 199g.
 TÍruro III: Duuros coNTRA LA F.{MrLtA 423

1. BIEN JURíDICO

El objeto de tutela de este tipo penal no lo podemos incorporar bajo los

alcances de la patria potestad, pues los menores de edad, que participan en
este tipo de pandillas, puede que en algunos casos, se encuentren viviendo
en el núcleo familiar, por lo que no produce una sustracción de la esfera de
custodia de quienes legalmente están ejerciendo la patria potestad.

Mas bien este tipo penal nos evoca contenidos meta-jurídicos, cuando
en el C.P. de 1924 hacía alusión a los delitos de corrupción; concepción de
una idea moralista.

De cuño, claro que resulta reprobable que un adulto induzca a un me-

nor de edad, a participar en este tipo de conductas realmente nocivas, la
realidad socíal revela de forma alarmar¡te, como los adolescentes se agru-
pan en estas pandillas, para cometer crÍmenes execrables, no sólo atentan
contra la propiedad pública y privada, s[no también los actos de disvalor se
extienden a la vida, el cuerpo y la salüd de las personas. Muchos de los
grupos de barristas de ciertos clubes de fútbol, se encuentran involucrados
en este ámbito de la criminalidad. Punto de la cuestión, que amerita todo un
análisis sociológico, que por motivos de espacio, no es posible abordar; lo
que si podemos decir con correccíÓn, es que el Derecho penal no es el único
instrumento de control social, que debe intervenir ante esta clase de conduc-
tas, se debe completar con auténticas políticas sociales, que puedan incidir
en un plano preventivo y, no puramente represivo, como ha de colegirse del
ius puniendiestatal. Reforzar las instítuciones familiares y escolares, es una
prioridad si es que se quiere frenar la incidencia criminológica de estos com-
portamientos "socialmente negatívos".

El hecho de que la conducta del autor (infractor de la Ley penal), se

encuentra normada en ótro cuerpo legal, no dio otra opción que incluir esta
clase de instigación como una tipificación penal autónoma y, no seguir las
reglas de la Parte General (art.24" del C.P).

Aunque es de verse que esta figura delictiva, no sÓlo alcanza al insti-

gador, sino también al que actúa como cabecilla, líder o jefe de estas agru-
paciones delictivas, lo que da lugar a un tipo penal de autor, en tanto no se
requiere para su puníción una conducta que haya lesionado y/o puesto en
peligro un bien jurídico penalmente tutelado, que en puridad de la verdad, no
tiene nada que ver con el objeto que se pretende proteger'bajo los alcances
del artículo 1480-4.
424 Dsngcno pENAr - Pnnrr rsp¡,cr¡.r-: Tovo I

2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo

Podrá serlo cualquier persona, siempre y cuando actúe como instiga-

dor de menores a participar en pandillas perniciosas o, cuando se trata de un
jefe, líder o cabecilla de estas asociaciones criminales, si éste tiené un rol de
menor jerarquía, no se dará la tipicidad penal de la conducta.

2.2. Sujeto pasivo

.
'En principio se dice que son menores de edad, todo aquel menor de
dieciócho años de edad, lo que no puede deducirse desde una interpreta-
ción'sistemática, puesto que.el artículo 193o del CNA (pandillaje pernicioso),
requiere para adquirir la calidad de sujeto activo una persona entre los doce
y menor de dieciocho años de edad; lo que es plausible si es que se quiere
mantener la figura técnica de la 'instigación", como una forma de participa-
ción delictiva.
Si el sujeto pasivo es menor de doce años, no se dará la tipificación
penal en análisis, sino una autoría mediata por los delitos que materíalmente
cometa el niño, v.gr., secuestro, lesiones, homicidio, daños, etc.
Y si éste tiene más de 18 años, será una inducción por las figuras de-
lictivas antes mencionadas.

2.3. M_1{alid¡.d típica

La redaccíón normativá en cuestión hace alusión, primero, a la insti-

gación a menores de edad a participar en pandillas perniciosas. lnstigar, sig-
nifica desarrollar una presiórt psicológica suficiente sobre el instigado, para
que éste se decida a cometer un determinado delito, le provoca eldolo para
la perpetración del injusto penal. No puede tratarse de un mero consejo,
recomendación, etc., sino de un acto intelectivo unívocamente dirigido a la
conseguir del instigado, se decida a cometer un delito; se descarta cuando
el menor ya estaba decidido a integrar estas pandillas, y el agente se limita
a reforzar su decisión.
La instigación que toma lugar en el artículo 148o-A, refiere a la parti-
cipación en pandillas perniciosas, que según el artículo 10 del Decreto Le-
gislativo No 989, son conceptuadas como grupos de adolescentes mayores
de doce y menores de dieciocho años de edad que se reúnen y actúan para
agredir a terceras personas, lesíonar la íntegridad física o atentar contra la
vida de las personas, dañar los bienes públicos o privados o ocasionar des-
manes que alteran el orden interno.
 TÍrulo III: Delrros coNrRA LA FAMTLTA 425

De lo invocado se colíge lo siguiente: primero, que la instigación ha de

satisfacerse de forma individual, es decir, no vale una incitación en cadena
y, si el agente utiliza métodos de violencia y/o coacción, sería una autoría
mediata, pero resulta que el instigador no puede ser autor de la infracción
normativa que se deduce del artículo 193o del cNA, por lo que serÍa autor
mediato, de todos aquellos delitos que cometiese el menor; segundo, no bas-
ta que se induzca a la pertenencia de esta asociación delictiva, sino que ésta
ha de concretarse en actos concretos de ejecución delictiva, de los referidos
en el artículo 10 del Decreto Legislativo No 989, de no ser así estaríamos
desnaturalizando la estructura material de la instigación.
Piénsese en el ejemplo, del menor que fue convencido a participar en
estas pandillas, pero antes de acometerse los planes criminales, se desiste,
y abandona la misma.

Habrá tantos delitos, en cuanto inducciones se advierta, a pandillas

perniciosas diversas.
El segundo supuesto es en realidad paradigmático, pues no se des-
prende de él vinculación alguna, con el bien jurídico que se pretende tutefar:
la formación de los adolescentes, desvinculada de la comisión de delitos.
Se dice, que basta con el agente tenga la condición de cabecilla, líder o jefe
de estas pandillas perniciosas, donde la agrupación pueda estar compren-
dida por una variedad de adolescentes, que se integraron voluntariamente,
a la banda delictiva, sin necesidad de ser persuadidos por un adulto. Véase
el ejemplo, del adolescente que se acopló a estas pandillas y, adquirida la
mayoría de edad se convirtió en cabecilla y/o líder de la agrupación delíctiva.
Pareciese que a fin de descargar una mayor represión, se incluyó esta mo-
dalidad delictiva.
Otro reparo, es que a efectos de punición, no se requiere que el agen-
te haya cometído un hecho constitutivo de lesión y/o puesta en peligro de
un bien jurídico penalmente tutelado, en tal medida se trata de un delito de
estatus, criminológico, propio de un Derecho penal de autor. En el marco
de un Estado democrático de derecho, el individuo sólo puede ser penado
por lo que hizo (Derecho penal del acto) y no por lo que es (Culpabilidad de
autor). .

Si es que no se hubiese incorporado este supuesto tfpico, el autor ha-

bría de ser reprimido por el tipo penal de Asociación ilícita para delinquir así
como por los tipos penales que infrinja, sea en calidad de instígador o como
autor mediato.
Por lo menos se debió haber procurado una relación con la otra moda-
lidad, de que el autor haya instigado a un menor ha participar en una pandilla
perniciosa.
426 DenecHo pENAL - P¡,nre rspec¡A,r.: Torr.lo I

3. MODIFICACIÓN PRODUCIDA POR EL DECRETO LEGISLATIVO

No 982

Se suponía que la normat¡v¡dad en mención, sólo habría de tener in-

cidencia en el marco de la criminalidad organizada, concretamente en el
marco de los injustos de terrorismo, narcotráfico y lavado de activos, pero
parece que se aprovecho la oportunidad para realizar más ajustes normati-
vos, que para serfrancos, la mayoría de ellos, importa una técníca legislativa
inadecuada.
Entonces, producto la dación de dicha Ley, se han incluído, tres incisos
más, como modalidades agravantes, que reciben una pena no menor de
veinte años:
1. Actúa como cabecilía, líder, dirigente o jefe.
2. Cuando el agente es docente en un centro de educación privado o
público y, en virtud de dicho bargo, se aprovecha para inducir a sus
alumnos a formar parte de estas pandillas juveniles.
3. Cuando el agente es funcionario o servidor públíco, sin decir nada la
norma, que le de algún tipo de autoridad sobre los adolescentes. No es
suficiente para construir una agravante, una cierta cualidad funcional,
sino de ella emane una relación de superioridad sobre la víctima, que
determine el 'prevalimiento', como mayor disvalor del injusto típico.
4. lnduzca a los menbres a actuar bajo los efectos de bebidas alcohólicas
o drogas, modalidad que viene a ejercer una mayor represión, motiva-
do por un tema de corruptela, que en el presente caso no justífica una
pena más severa, pues trata de aspectos meta-jurídicos. :t
5. Suministre a los menores armas de fuego, armas blancas, material
inflamable, expfosivos y objetos contundentes. Bajo esta hipótesis, se
ha determinado una incriminación más severa, por los medios que se
prevé al adolescente, para que cometa los actos propios de esas pan-
dillas, que ya están insitas en algunas figuras delictivas. En todo qaso,
la tenencia de armas sin autorización, constituye ya per se una infrac-
ción delictiva.
 Gepíruuo lV
OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR

1. GENERALIDADES

Los delitos contra la Familia, agrupa una serie de ínjustos penales,

cuya peculiar naturaleza ha dado lugar a la formacíón de capitulaciones di-
versas. En este caso, se pone de relieve un acápite de especial importancia:
los Slimentos", como elemento sustancialde la existencia humana.
La patría potestad o cualquier otra institución de entruncamiento fami-
lia¡ como se dijo, genera derechos y/o obligaciones, las cuales se vuelven
más intensas cuando se trata de personas en estado de vulnerabilidad. Entre
las obligaciones más delicadas, esta la de encargarse de la manutención de
los menores hijos y de todos aquellos que no están en condiciones de poder
auto-satisfacer sus necesidades más elementales; el derecho natural lo conci-
bió asíy, elderecho positivo lo que hizo fue regularlo en una normatividad es-
pecÍfica, de dotarle del revestimiento imperativo que dicha materia requerfa.

La propia condición humana, los lazos parentales que unen unas per-
sonas con otras, determina por su propia esencia que se de la obligación,
de que los padres asistan a sus menores hijos. No debería ser necesario
que una ley, prescriba lo que la propia naturaleza lo hace de forma espon-
tánea, pues nace de la misma filiación el deber de solventar el desarrollo
de los impúberes. Lastimosamente, la misma imperfección de la condición
humana, genera reacciones insensíbles y/o egoístas en el hombre, perdien-
do los lazos de solidaridad con quienes se supone existe las vinculaciones
más preqiada; no sólo con respecto de los padres hacia sus menores hijos,
sino tambiéh a la inversa, pues llegada cierta edad, los progenitores pueden
necesitar la ayuda de sus hijos. El ordenamiento jurídico, ha de procurar en-
tonces, tutelar el bienestar de todos aquellos individuos, que por Ley, tienen
el derecho de recibir una manutención lo suficientemente digna, como para
poder desarrollarse en sociedad; por lo que la misma legislación sanciona
con pena, aquellas conductas antijurídicas que se dirigen a desobedecer los
mandatos jurisdiccionales que establecen montos determinados de pensio-
nes por alimentos.
428 DrRrcgo pENAL - Pente gspectel: Torr,lo I

Se dice que padre no es sólo, qu¡en procrea a un hijo, sino sobre todo
quien vela por su bienestar, por su seguridad, por su felicidad. La manu-
tención de un hijo, claro esta, no debe ser entendida únicamente como la
satisfacción de aspectos puramente materiales, sino también espirituales; un
verdadero padre, no ha de ver cumplido su rol, si es que no rodea al niño de
amor, cariño y seguridad, debemos ir más allá de la lege lata, a fin d-e recoger
una acepción de paternidad responsable en un sentido amplio. i
Hoy en día, advertimos con estupor, como los juzgados de familia de
todo el país, se encuentran congestionados con una abultada carga proce-
sal, referida a pensiones alimenticias impagas, es increíble ver la estadística
de padres morosos, que tíenen que verse amenazados con la imposición de
una pena, para recién dar por satisfecho su obligación alimenticia. Situación
que ameritó en la actualidad, que se consigne en un listado, los nombres
de todos aquellos que no cumplen con pasar la pensión alimenticia a sus
menores hijos.
Podrla decirse, desde un prima de intervención mínima, que el Dere-
cho penal no tiene nada que hacer en este ámbito de la juridicidad, puesto
que el Derecho civil cuenta con los mecanismos suficientes para enfrentar
la problemática en cuestión; pero ello no es así, en definitiva, elius puniendi
ejercer una función de primera línea, en orden a cautelar la intangibilidad de
los bienes jurídicos que son objeto de ataque, cuando se cometen este tipo
de comportamientos. Se cumple, a cabalidad con el princípio de ofensivi-
dad, es de recibido, que la perpetración de estas figuras delictivas, causan
una gran conmoción social, en virtud de los intereses jurídicos que se ponen
en peligro.
El no prestar alimentos, no sólo importa la infracción de los deberes
familiares, sino también generar verdaderos focos de peligro, para con los
bienes jurídicos fundamentales, de quienes tienen derecho a percibirla, v.gr.,
la vida, el cuerpo y la salud; por lo que el Derecho penal, debe intervenir pre-
cisamente, para evitar que se ocasionen consecuencias perjudiciales, según
su rol preventivo que se ejerce a partir de la norma de sanción. No se puede
esperar, que se produzca un daño concreto a la vida y/o salud del impúber,
para que actúe el derecho punitivo y, cuando ello sucede, los tipos penales
aplicables son los de homicidio y/o lesiones, por lo que el adelantamiento es
en sijustificable.
Empero, tomando en cuenta que la reacción punitiva, no haya de re-
percutir en las personas que se pretende tutelar, con su marco de incidencia,
en la esfera de libertad ciudadana. Desde el punto de vista polítíco-criminal,
escribe DoNNA, la solución escogida por el legislador de castigar al incumpli,
dor con pena privativa de libertad parece poco aconsejable: por un lado el
Derecho Penal, sinónimo propio del poder represivo en manos del Estado,
 TÍruro III: DEI¡ros coNrRA LA FAMTLTA 429

debería estar restringido a un núcleo básico en cuanto a su aplicación, cas-

tigándose sólo aquellas conductas altamente disvaliosas para la sociedad.
En esta tarea habrá de tenerse en cuenta necesariamente la dinámica.de
la sociedad moderna y los cambios de paradigma que se presentan en su
evolucións72.

El tema se vuelve espinoso, cuando en el_ marco del proceso penal se

decreta la prisíón preventiva del sujeto obligado, al perder su libertad, pierde
también su capacidad productiva-laboral, con ello, los menores hijos termi-
nan siendo perjudicados; al no poder percíbir la pensión alímenticia, que la
Ley debía procurar su tutela. Por consiguiente, debemos ser muy cautelosos,
en cuanto a los niveles de incidencia del Derecho penal, para que los efecios
gravosos, no recaigan en personas inocentes, que se supone deben ser a
quienes la ley penaldebe protegerr3.
¡:
Los Alimentós constituyen un presupuesto vital para la existencia tiu-
mana, conditio sine quanon para la autorrealización del individuo. ¿Qué he-
mos de entender por alimentos? El artículo 4720 del C.C. dispone que{se
entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación,
vestido y asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia.
Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden también
su educación, instrucción y capacitación para eltrabajoeTa.
Es de verse, que la sociedad moderna, ha traído consigo consecuen-
cias muy destacables en el campo laboral, pues ya no es el hombre el que
ocupa generalmente los puestos de vanguardia, en los variados campos del
quehacer económíco. La mujer, en el úmbral del tercer milenio, ha tomado
una posición de un grañ nivel, y eso lo podemos constatar no sólo en el
campo privado, empresarial, sino también en la políticas7s. Por ello, podemos
decir con corrección que los Alimentos, tal como se desprende en las nor-
mas de la materiaeTo, constituyen una obligación de ambos:tanto del hombre
como de la mujer, los dos son responsables ante la Ley, de lo que le pueda
suceder a sus menores hijos, cuando éstos no reciben los alimentos que
la ley exige. Cuestión distinta se genera cuando los padres deciden poner
fin al vínculo conyugal, mediando las figuras de la separación de cuerpos,
mutuos disenso o el decaimiento matrimonial vla el divorcio por causal; en

972 Do¡rH¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll-A, cit., p. 410.
973 Ver al respecto, Peñe C¡sneR¡, R; Tratado de Derecho Penal,Yol.l. cit., p. 483.
974 Según lo previsto en el artfculo 473o del C.C. el mayor de dieciocho años, sólo tiene
derecho a alimentos cuando no se encuentre en aptitud de atender su subsistencia
por causas de incapacidad flsica o mental debidamente comprobadas.
975 Cfr., Prats, Canut J.M.; Comentarios a la l9¡te Espacial del Derccho Penal, cit., p. 567.
976 Asf, el artlculo 300o del C.C.
430 Denecso pENAL - Pentr especte¡-: Tovo I

el sentido, de que solo uno de los padres, asume la tenencia del menor y,
el otro, bajo un régimen de visitas. siendo obligación deljuzgador, frjar una
pensión alimenticia a cargo del cónyuge que pierde la tenencia; lo que no es
óbice a que el padre que se queda con el impúber deba también contríbuir
a la manutención del menor. El impedimento surge, cuando uno de ellos no
labora, sobre todo la madre, pero el hecho de encargarse de la crianzas7T,la
enerva de la obligación pecuniaria.
Es de verse que los <<alimentos>, no sólo se generan entre ascendien-
y
tes descendíentes, sino también entre cónyuges, sea a favor del esposa o
del esposo, cuando así se dispone en una resolución jurisdiccional, obliga-
ción que de todos modos cesa, cuando elcónyuge alimentista contrae nue-
vas nupcias. somos de la concepción, que únicamente debería darse dicha
obligación, cuando uno los cónyuges, esta en imposibilidad de auto-generar
sus propios ingresos, por una serie de motivos, es decir, cuando ha de acre-
ditarse un real estado de necesidad. contrario sensu, se esta promoviendo
elóseo, lo cual resulta incompatible con la ratio de la norma.
Por otro lado, resulta incontrovertible, que la sanción penal al incum-
plimiento alimenticio, proviene del Derecho privado, en tanto la infracción
penal se origina en mérito a una resolución de la jurisdicción de familia, que
podría contravenir la denorninada proscripción de'prisión por deudas"; aun-
que nuestra Ley Fundamental, dispone en el parágrafo c), ínc. 24 del artículo
2o, gue este principio no límita el mandato judicial por incumplimiento de
deberes alimentarios; es deci¡ de cierta forma reconoce que la coacción pu-
nitiva se deriva de una acreencia, pero es relativizada, en vista de los bienes
jurldicos tutelados.

La arcaíca institución de la prisión por deudas, en buena hora denos-

tada en los códigos penales liberales y democráticos -apunta pomr¡¡o Nn-
VARRETE-, reaparece de improviso bajo la cobertura de la configuración del
impago de prestación económica familiar, De esta suerte, ra incriminación
del impago de prestacíón económíca familiar implicaba una incidencia del
Ordenamiento privado en el marco del Derecho penalsT8.

¿Qué es lo que verdaderamente penaliza el Derecho penal? De nin-

guna forma,,el mero incumplimiento de una obligación jurídico-civileTe, mas
bien, el desacato de una resolución jurisdiccionai en cu-anto a la naturaleza
jurídica de su contenido.

977 Así, el artfculo 291o del C.C.

978 Pourr.¡o N¡vnRnere, M.; Delrfos contra las Relaciones familiares (ll), cil., p. 519; vid., al
respecto, ceRaoreu M¡reu, J.c./ GoNzÁr-ez cuss¡c, J.J.; Delifos contra las Relaciones
Familiares, cit., ps. 376-377.
979 Asf, Á¡-v¡nez V¡r-oÉs, LG.; Delifos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 211.
 Tirulo III: DsLrros coNTRA LA FAMTLTA 431

INCUMPLIMIENTO DE PRESTACIÓN ALIMENTICIA

Art. 149.- "El que omite cumplir su obligación de pratar los alimentos
que establece una resolucién jwdicial, será reprimid.o con 2tena. pritatba
de kbertod. no maym da tres a:tios, 0 co/, írrlsta.ciü, de sercicin comwtitario
d.e peinte a cincuenta y dos juwadas, sin perjaicio de cumplir el mandato
judicial.
Si el agente ba sirnulado otrn obligacítín d.e alimentos en nnniyencia con
ntTq. Itsrsnna o renuncia o nbatdona rualici.osamenia sa trahajo, lo pena
seráno nwnm d.e uno ni ma1m d.e cuatro años.
Si resulta leün grove 0 maqte ! éstas pudieron ser Prwista¡ la pena scrd
nn msnor d¿ dns ni mayor d¿ cuotro añns en caso d¿ leúinüwe, ! no m.erwr
d¿ tres ni rytnyor de seis nñ¿s aft c,ñso de muerte.

1. BIEN JURíDICO

Eltipo penaldelartículo 1490 del C.P. tendría como objeto la integridad

y bienestar de la familia, cuando el sujeto obligado no satisface por entero,
las necesidades más elementales de sus miembros, en otras palabras el
deber de asistencia familiareso. La ley exige que este incumplimiento esté
referido no sólo a la falta de asistencia material o económica, s¡no también a
la de carácter moral, como son las obligaciones de auxilio mutuo, educación,
cuidado de la prole, etce8l.
Para un sector de la doctrina, se. protege un bien dual; primero, el ef¡-
caz cumplimiento de los deberes familiares establecidos por la legislación
civil, sancionando el incumplimiento de deber de asistencia y solidaridad que
tienen Su or¡gen en las relaciones familiares. Por otro lado, también se prote-
ge el respeto al principio de autoridad, que se vulnera con el incumplimiento
de una resolución judiciales2.
El contenido material de injusto converge en una misma expectativa
jurídica de asistencia familiar a favor de los hijos, la de carácter econÓmico y
de la provisión de lo necesario para su sustentoes3.

980 Asl, DoxHn, E.A.; Derecño Penat' Párte Especial, T. ll-A, cit', p.431; Vtre Sren, J.;
Derecho Penal. Parte Especial, l-B' cit.' p. 94.
981 Peñe C¡anenn, R.i Tratado de Derecho Penal...., Vol' l, cit.' p. 484.
982 Auvnnez V¡roÉs, l.G.; Delifos contra las Retaciones Familiares, cit-, p. 211.
983 Po¡¡r¡o N¡v¡nRete, M.; Delifos contra las Relaciones Familiares (ll), cil., p.522.
432 DengcHo pENAL - Penre esprcrnl: Tovo I

2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo

La descripción típica hace alusión a un sujeto'Judicíalmente obligado",
a prestar una pensión alimenticia, por lo sería un delito especial propio, pues
dicha cualidad no la tiene cualquier persona.
Según lo previsto en el artículo 474o del C.C. los sujetos que pueden
ser pasibles de una resolución jurisdiccional de dicha naturaleza, serán los
cónyuges, los ascendientes y descendientes y, los hermanos. La resolución
judicial puede provenir de una acción de alimentos, de mutuo disenso o de
divorcio por causal.
Entre los ascendientes, primero lo serán los padres con respecto a
sus hijos (naturales y/o adoptivos), pero también podrán ser los abuelos en
relación a sus nietos (menores de edad). En cuanto a los descendientes,
simplemente la lectura de la obligación será a la inversa.
En lo que respecta a los cónyuges, el sujeto obligado podrá ser cual-
quiera de ellos, sin que haya de evidenciarse un estado de necesidad.
No se puede dejar de lado, a todos aquellos que sin ser directamente
los padres (tutor), al haber asumido la patria potestad, será también 'sujeto
obligado".

2.2' Sujeto pasivo

Podrá recalar en esta cualidad, cualquiera de los antes mencionados;

en gl caso de los menores hasta los 18 años, a menos que no se encuentre
en áptitud de atender a su propia subsistencia (incapaz); en el caso de los
ascendientes, cuando se encuentran.en estado de necesidad y, cuando se
tratá de los cónyuges, el alimentista sbrá el cónyuge perjudicado por la se-
paración de hechoesa.

2.3.' Materialidad típica

:

Conforme es de verse, de la redacción normativa, esta figura delictiva

refiere a un tipo de omisión propia, pues el agente contraviene un mandato
imperativo: "incumplimiento del contenido de la resolución jurísdiccional, en
cuanto a la pensión alimenticia", no se requiere verificar la causación de es-
tado perjudicial alguno. Se dice, que también se constituye en un tipo penal
de omisión impropia, en vista de que el agente por asunción se convierte en
"Garante".

984 Artlculos 345o-A y 3500 del C.C.

 Tirulo III: Delrros coNrRA LA FAMTLTA 433

Basta, por tanto, para dar por conf¡gurado el supuesto de hecho, que
exista previamente una intimidación judicial y, luego el incumplimiento deli-
berado del sujeto obligado.
Ahora bien, como puede calificarse la insolvencia, la ausencia de fon-
dos del sujeto obligado, para cumplir con la obligación alimenticia. primero,
ha de recordarse que antes de pasar a la vía penal, se debe haber dado paso
a un proceso civil (alimentos), de cuya resolución final, se haya impuesto un
monto de dinero determinado por concepto de pensión alimenticia. para ello
se debe tomar en cuenta lo establecido en el artículo 4810 det c.c. que a ta
letra señala lg siguiente: "Los alimentos se regulan por el Juez en proporción
a /as necesidades de quien lo pide y a las posibilidades del que debe darlos,
atendiendo además a las circunstancias personales de ambos, especíalmen-
fe a /as obligpciones gue se halle sujeto el deudof , esto es, con arreglo a
los principios'de proporcionalidad y de razonabilidad, sin poner en peligio su
propia subsislencia.
{:.
Dicho lo anterior, se supone que eljuzgador ha impuesto una suma por
pensión alimenticia, que el sujeto obligado esta en posibilidad de sufragar,
por lo que su posterior insolvencia, será más que sospechosa, a menos que
acredite de forma fehaciente que perdió su trabajo, por un factor ajeno a su
¡
responsabilidad que a pesar de haber estado buscando una nueva plaza
laboral, aun no encuentra una, de todos modos, siempre habrán vías lícitas
para poder satisfacer dicha obligación.

En todo caso la incapacidad económica, podrá ser reputada como una

falta de dolo, pues no puede haber una intención de incumplimiento, cuando
se está materialmente imposibilitado de hacerlo, tema en discusión que de-
berá ser analizado por el juez caso por caso; lo que no implica que se pro-
duzca una inversión de la carga de la prueba, es decir, si es el imputado que
alega dicha condición, él tendrá que probarlo, pero de forma general, en un
sistema procesal acusatorio, será el persecutor público el encargado siem-
pre de demostrar la capacidad económica del imputado. Eso sf, el hecho de
que el otro cónyuge este en condiciones suficientes de sufragar todos los
gastos de alimentación del impúber, no enerva la obligación del otro cónyu-
ge, por tanto queda firme la tipicidad penalde la conducta.
Es menester señalar, que si la omisión del pago de la obligación ali-
menticia, por parte delsujeto obligado, obedece a la necesidad de preservar
su propia subsistencia, se daría un caso de estado de necesidad justificante;
de todos modos la Ley, traslada dicha obligación a otros parientes.

Se dice en la doctrina que se trata de un delito de naturaleza perma-

nente, pues mientras no cese el estado antijurfdico, el bien jurldico será le-
sionado de forma también indefinida. Cuestión distinta aparece cuando son
 DeRecso pENAr - P,qRre gspecl¡l: Torr¿o I

varios los sujetos alimentistas y, si el agente incumple su obligación por cada

uno de ellos, se dará un concurso real de delitos.
Por otro lado, vendría a constituir un delito de peligroess, como se dijo
su consumación típica, no esta condicionada a la concreción de un resulta-
do exterior alguno, basta con que el autor no de cumplimiento efectivo a la
prestación alimenticia, sin necesidad de que ex -post haya de acreditarse
una aptitud de lesión para el bien jurídico tutelado, por lo que es de <peligro
abstracto> y no de <peligro concreto>r.
La Reparación Civil, la suma de dinero que el juzgador deberá fijar
por concepto de indemnización, a parte de integrar el lucro cesante, el daño
emergente y el daño moral, debe comprender las pensiones impagas (de-
vengados).

3. FORMAS DE IMPERÉECTE EJECUCTÓN

Como se dijo, no se requiere la producción de resultado lesivo alguno,

basta para efectos de perfección delictiva, que el autor -intimado con la re-
solución jurisdiccional-, no cumpla con la prestación alimenticia. Siendo así,
no resulta admisible la tentativa.
Si se trata de un delito permanente, el inicio del plazo prescriptorio ha
de computarse recién, a[cese del estado penalmente antijurídico.

4. TIPO SUBJETIVO DEL ¡NJUSTO

Eltipo penal in comento sólo es reprimible a título de dolo, conciencia

y voluntad de realización típica; la esfera cognitiva del aggnte debe abarcar
el hecho de saber estar jurídicamente-obligado, vla una résolución jurisdic-
cional, a prestar una pensión alinrenticiay, a pesar de ello, no cumplir con
dicha obligación. \

Podría darse un error de tipo, cuando el agente, duda sobre los efectos
o, mejor dicho los alcances jurÍdicos de la resolución jurisdiccional.
El error de prohibición, dada la naturaleza de la materia en cuestión,
es de dudosa aceptacíón.

5. FORMASAGRAVADAS

La primera de ellas, importa aquella conducta, por la cual el sujeto obli-

gado simuló otra obligación en connivencia con otra perscna, o si renunció o
abandono maliciosamente su trabajo.

985 Así, Vruln Srerru, J.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 96
 TÍrulo III: Deuros coNrRA LA FAMTLTA 435

Por lo general, los individuos que quieren burlar la prestación alimen-

ticia a su cargo, fingen (simulan), tener otras obligaciones alimenticias, para
ello convergen voluntades criminales con otras personas, comúnmente con
allegados a é1, v.gr., el padre o la madre que le inicia una acción de alimentos,
pese a contar con una solvencia económica suficiente para su manutención.
Puede darse también el caso, de quien se hace demandar por un hijo inexis-
tente -también alimentista-, fraguando documentos. Sin duda, esta conducta
puede entrar en concurso con el tipo penal de fraude procesal, pues se en-
gaña atJyel, ry¡ediante ardid (fraude), para burlar una legítima acreencia.

Todos aquellos que de forma dolosa, han prestado una colaboración

necesaria, para dar lugar a la modalidad reseñada, serán bonsiderados cóm-
plices primarios.

Ahora bien, puede configurarse también el supr¡esto mencionado,

cuando elautor rehuncia u abandona maliciosamente a su trabajo. Para ello,
se requiere acreditar que el agente, no tenía la intención previa de dar por ex-
tinguida su relación laboral, que fue la obligación alimentiCia -contenida en la
resolución jurisdiccional-, la que desencadeno dicha decisión y, no cuafquier
otro factor causal. El abandono, por su parte, debe sertambién comprobado,
no basta su ausencia por un solo día, sino que su prolongación en el tiempo,
debe haber dado lugar a una causal de despido.
Finalmente dice la redacción normativa, que constituye circunstancia
agravante, si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas;
se trata de una mayor pena en mérito al acaecimiento de un resultado an-
tijurídico, no querido, pero previsto poi el autor. Quiere decir esto, que las
lesiones graves o la muerte del sujeto alimentista, es atribuible a título de
culpa, producidas como consecuencia de la inacción del sujeto actívo, para
dar cumplimiento a su prestación alimenticia; por tanto, se descarta esta
agravante, cuando la muerte fue ocasionada, por la falta de medicamentos
que no le proporcionó alhijo enfermo, el padre que tiene su tenencia, siendo
que el autor, no conocía de dicho estado.

Se diría, que al cubrir la agravante en análisis, las lesiones graves o

la muerte, dicho hecho ya no podría ser reprimido bajo los tipos penales de
lesiones y.homicidio y, ello será así, siempre y cuando no se establezca una
relación directa con la omisión del autor, pues de ser asíse aplicarfa el artí-
culo 130 del C.P. un homicidio culposo, que no podría entrar en concurso con
la agravante en estudio.

6. CONDICIÓN OBJETIVA DE PERSEGUIBILIDAD

La persecgción penalde algunos injustos, se encuentra condicionada

a la satisfácción previa, por parte del denunciante, de un requisito de pro-
436 DenscHo pENAL - P¡Rr¡ esp¡crnl: Tovo I

cedibilidad, que puede estar prevista en la ley penal o en una norma extra-
penal; no tienen nada que ver con el injusto o con la culpabilidad del autor,
importan únicamente razones de conveniencia política criminal, en orden a
cautelar la validez de la acción penal.
En el caso del tipo penal previsto en el artículo 149o del C.P. se re-
quiere previamente que elagente, haya sido demandado en un proceso civil
de alimentos o, como pretensión acumulada en un proceso de divorcio por
ejemplo; de que se haya expedido una resolución jurisdiccional firme en día
vía, dando lugar a la emisión de una intimación judicial de apercibimiento de
ser denunciado penalmente, si es que no cumple con la prestación alimenti-
cia a su cargo.
Así, la sentencia recaída en el Exp. No 6473-97-Lima. SPSS, que se-
ñala lo siguiente: "No basfa la existencia de una sentencia fijando una pen-
sión alimenticia y el prcsumido incumplimiento para que proceda ipso facto
Ia denuncia poromisión a /a asisfeneiafamiliar, sino que además debe cons-
tatarse Ia presencia de una resolución conminatoria bajo apercibimiento de
serdenunciado porel ilícito mencionadoúsgí' como en la recaida en ef Exp. No
79-93-Lima, que dice: "Que se encuentra acreditado en autos que el proce-
sado se susfra.¡b de su obligación de prestar alimentos a sus rneno res hijas,
tal como fue ordenado en sentencia en el Fuero Civil y pese ha haber sido
rcquerido conforme a ley para su pago, configurándose el delito materia de
instrucción".

ABANDONO DE MUJER GESTANTE

Art. 150.- *E/ que abandono ñ. una mujt en gestacún, a I.a que ha em-
barazado y que se holla en sit*a.ción críticn, será rErirnid.o con peno pri-
patipa de libertad. w mcnor d¿ seis meses ni tnayzr d¿ cuatro añ.os y nn
sesenta. a. nopefito dias-mubatt.

1. BIEN JURíDICO

El interés jurídico que es objeto de tutela en el artículo 150o del C.P.

constituye la familia, específicamente los deberes se asistencia que se gene-
ran desde el momento de la concepción, a partir del estado de gestación de
la mujer. De esta forma, el Derecho penal se adelanta, antes del nacímiento,
revistiendo de tutela un ser que requiere la mayor de la protección por parte
de sus padres.

986 Góuez MeNooz¡, G. En: Código Penal, cit., p. 82.

 Tirulo III: Deuros coNTRA LA FAMTLTA 437

La protección de la norma penal se funda en elcumplimiento deldeber

de asistencia que le concierne a la mujer que ha sido embarazaday abando-
nada a una situación de extrema necesidad que hace peligrar su seguridad
y la supervivencia del fruto de la concepcíóne87.
De esta forma, el ius puniendi estatal, llena el vacío de impunidad, que
ha de verse con la tipificación penal prevísta en el artículo 149o, pues en
definitiva, el nascitirus no puede ser objeto de una pensión alimenticia, se
requiere de una persona con vida independiente, cuyo nacimíento haya sido
registrado en las oficinas del Registro Civil correspondiente.
Para otros, el bien jurídico protegido es la indemnidad física y moral
de la gestante, lo mismo que la elemental solidaridad humanae's; no resulta
adecuado dicha concreción material, en la medida que el deber de asistencia
de un padre hacia.el concebido no se funda en razones de solidaridad, sino
en imperativos de necesidad.

2. TIPICIDAD OBJETIVA :t.::'.:

2.1. Sujeto activo

No puede ser cualquier persona, autor sólo lo será aquel padre del
nascitirus, que deja abandonada a su suerte, a la mujer que embarazó. No
se requiere que sea casado con ella, tampoco su concubino y/o amante,
basta que sea elprogenitor.

2.2. Sujeto pasivo

Será la mujer que se encuentra en estado de gestación de forma inme-
diata y, el nasciturus de forma mediata, sin interesar su estatus civil. Ambos
resultan perjudicados cuando se configura la modalidad típica en cuestión.

2.3. Modalidad típica

Primer presupuesto que se desprende de la construcción tlpica, es el

estado de gestacíón de una mujer. Por gestación ha de entenderse cuando
ha tomadcj lugar la anidación, esto es, la fijación del óvulo fecundado en la
pared uterina, cuyo límite, ha de fijarse con el comienzo. del parto. Si sólo se
produjo la concepción, toda conducta será atípica. Debe ponerse en cues-
tión los métodos artificiales de concepción humana (inseminación in Vitro).

987 Peñ¡ Ceanen¡,R.i Tntado de Deregho Pe-nal,.,, V_o_1,

! cit., p. 492_
988 Vrr-r-¡ SrerN, J.i Derecho Penal. Parte Especial, l-8, cit., p. 99.
438 Denecno pENAI- - P¡Rre especl¡l: Toruro I

si acaece un aborto natural, por más que continúe el estado crít¡co,

con respecto a la muje¡ no podrá adecuarse al alcance normativo del artí-
culo 150o.
Cuestión distinta se genera, cuando la mujer finge estar embarazada,
pues la punición pasaría a su esfera de organización, en virtud del artículo
1440 del C.P.

Dice la norma, que el sujeto activo, debe haber embarazado a la muje¡

por lo que debe existir certeza en cuanto a su paternidad. En el caso de un
estado gestación dentro del matrimonio o talvez en el concubinato, no hay
problema, pues se reputa siempre como padre al marido. Empero, en aque-
llas relaciones amorosas eventuales, la problemática estaría en determinar
con exactitud y verosimilitud la paternidad, pues puede que el hijo no sea
suyo en realidad y, que la mujer le este atribuyendo una paternidad que no
le corresponde. Lamentablemente, la prueba delADN, sólo puede realizarse
sobre la persona ya nacida y, no sobre el feto. La incertidumbre que reina
al respecto, podría desencadenar una serie de consecuencias, pues quien
no se cree el padre, no sentirá tampoco el deber de asistir a la embarazada.
Aspecto en discusión que también se pone de relieve en el marco del tipo
subjetivo del injusto, el dolo ha de abarcar el conocimiento del estado de
paternidad.

Luego, el tipo penal in comento hace alusión a una "situación crítica",

la cual debe denostar una circunstancia de extrema necesidad, en suma
agobiante para la gestante, la cual no puede afrontar por sus propios me-
dios. Debe ser tanto así, que se ponga en peligro, el normal desarrollo der
embarazo.
La situación crítica no tiene porque haber sido propiciada directamen-
te por el agente, sino producto del estado de abandono, en que la mujer se
halla envuelta por la conducta omisiva del autor. Piénsese en la adolescente
que quiso tener un hijo, con su pareja por amor, decidida por las promesas
de matrimonio del varón, quien ni bien tomó conocimiento del estado de
gestación, se fugó del país, desencadenando un estado agudo de depresión,
que inclusive pone en riesgo su salud. También en el caso delabandono, de
una mujer, cuya frágil personalidad, da la lectura de una persona in extremo
necesitada de ayuda.
Abandonar debe significar sustraerse de la obligación de asistencia fa-
miliar, es deci¡ que el padre del nasciturus, prácticamente desconoce toda
obligacíón (moral y material), para con la gestante; por lo que no puede ser
concebido como una distancia geográfica; v.gr., el hombre que viaja frecuen-
temente por motivos de negocios fuera del país, pero siempre esta atento a
las necesidades de la embarazada, no estará incurso en esta figura delictiva.
 Tirulo III: Delnos coNTRA LA FAMTLIA 439

El abandono debe ser total; si en un principio hace omisión de sus obli-

gaciones, pero luego de dos meses, cambia de actitud y, se encarga de las
necesidades de la gestante, incidirá en la irrelevancia típica de la conducta.
No se podrá hablar de <abandono>r, si es que el autor no cuenta con
medios suficientes como para poder solventar los gastos de la embarazada;
de todos modos, la asistencia que hace alusión la norma, debe abarcar tam-
bién el apoyo moral y, si éste sólo le da ayuda moral, a pesar de contar con
medios económicos suficientes, sí incide en un juicio positivo de tipicidad
objetiva. Por ello, el abandono debe suponer la ausencia total de apoyo, para
con la gestante.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La consumáción ha de alcanzarse, cuando el autor abandona a la

gestante, que ha embarazado, la cual ha de encontrarse en una situación
crítica.
Altratarse de un comportamiento meramente omisivo, no será posible
admitir la tentativasss.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Se trata de una figura tinicamente reprimible a tltulo de dolo, concien-

cia y voluntad de realización tfpica; el agente debe saber que esta abando-
nando a una mujer que ha embarazado, éstando ella en una situación crítica,
sustrayéndose del deber de asistencia.
Si el agente duda sobre el estado de gestación, sobre la paternidad del
nasciturus o, Sobre elestado de peligro de la embarazada, habrá que admitir
un error de tipo.

989 Así, PEñ¡ cnBR€Re, R:, Tratado de Derecho Penal..., Vol. l, cit., p. 493; Vru-e srerH, J.;
Derecho Penal. Parte Especial,l-8, cit.' p. 100.
 Tírur-o lV
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
1. GENERALIDADES

Después de la vida humana, bíen jurídico de mayor valor es la "liber-

tad humana", conditio sine quanon para con el goce,y disfrute del resto de
intereses jurídicos por parte del individuo, a quien el orden jurídico lo reputa
como titular de aquel. La libertad ha de considerarse en pieza insustituible
en un orden que ha de respetar la individualidad, como cimiento de la orga-
nización social y política de una sociedad. No hay pbsibilidad de hablar de
un verdadero Estado de Derecho, cuando las libertades individuales de los
ciudadanos se encuentran mermadas, restringidas, ¿inuladas y/o limitadas.
La tutela de la vida, de la libertad y de la propiedad es, en el ámbito del
Estado social de Derecho, una exigencia legítima sea del individuo como de
la comunidadseo.

La libertad constituye un bien consustancial al ser humano, sin cuyo

reconocimiento social y titularidad personal no puede concebirse la conví-
vencia humana en condiciones de respeto de la dignidad del hombre, en
cuanto portador de bienes y valores espirituales que son conformadores de
su personalidad y que están a su libre disposición con las garantías legales
propias de los sistemas de pluralismo ideológico, político y jurídícoeer.

Cuando hablamos de la libertad, abarcamos un cúmulo de conceptos,

es que no es factible, dotar de un contenido específico, a un bien jurídico de
tanta envergadura, con ello aludimos, a la libertad de elegir a los gobernan-
tes y de salir elegidos, a la libertad de reunión, a la libertad de asociación, a
la libertad de culto, a la libertad de tránsito, a la libertad de trabajo, a la invio-
labilidad de domicilio, a la impenetración a las comunicaciones privadas, al
respeto a la intimidad, a la libertad de creación, a la libertad de pensamiento,
a la libertad de expresión, etc., tal como se desprende del artículo 2o de la
Ley Fundamental.
La libertad se eríge como un verdadero sistema, que agrupa una serie
le sub-sistemas, que en el caso de la ordenación punitiva,'el legislador ha
pretendido dotar de un nivel marco, comprendiendo en su seno, una serie de

190 H¡ae¡r-e, P; L a Llbgrtad Fundamental en el Estado Constituciona{ cit., p. 53.

191 Pol¡nro NevnRnere , M.; Delitos contra la Liberlad (l), c;1., p. 192.
444 DEnecHo pENAL - P¡,Rre especlel: Tovo I

sub-especialidades si se quiere decir de algún modo, por ello, cuando hace-

mos alusión al bien jurídíco <libertad>, en puridad de la verdad, evocamos
una serie de ideas, que por su diversa naturaleza, en verdad, quebraría con
la armoniosa sistemática, que ha de conservar cualquier cuerpo de normas.
Talvez ninguna de las categorías de delitos actualmente legisladas, dice so-
LER, presenta características tan heterogéneas e imprecisas, en su conjunto,
como el grupo de figuras que ha sido sistematizado bajo el título:de delitos
contra la libertadssz.
Tal vez las ideas libertarias que se gestaron con el lluminismo y la
llustración, influyeron de tal manera en el codificador, que elevó a la "Liber-
tad", como un bien jurídico macro, sin interesar los díversos aspectos que
de ella podían derivarseee3. Precisamente, se debe a la doctrina alemana
-destacándose los penalistas GRoLunrru, FueneRcFr y Trrn¡RN¡¡- la concepción
moderna de los delitos cont¡a la libertad, escribe Peñn cnenene. Es a partir
de estos autores que a estos delitos se les confiere singular importancia
por tenerse en consideración el carácter individual de la libertad, ya que sin
libertad no hay expresión de la personalidad humana, y porque la libertad es
el presupuesto necesario para la existencia, desarrollo y goce de los demás
bienes humanosesa.
La manera de darle un contenido autónomo y sistemático a estos deli-
tos, bajo el nombre de delitos contra la libertad, tiene razones históricas, que
surgen en el momento en que la libertad del hombre pasa a ocupar un lugar
dentro de los valores humanos, lo que explica, en parte, la agrupacíón de la
manera en que lo ha hecho la leysss.
Dicho lo anteríor, pareciese que es la filosofía de aquella época, que
ha incidido en una ordenación penalasí concebida, pero que en realidad no
sistematiza de forma ordenada, todos los bienes jurídicos qtje se han colo-
cado bajo los efectos de su nomenclatura jurídica. pues, nos preguntaríamos
que tiene ver la afectación a la libertad de trabajo con la vúlneración de la
intimidad o la lesión a la libertad sexual; resultando una técnica legislativa
correcta, la empleada en el c.P. español de 19g5,. al haberse ubicado al
allanamiento de morada, el descubrimiento y revelación de secretos, en el
Título X - Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imágen y la invio-
labilidad de domiciliosso. :

992 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. lV, cit., p. 9.

993 Vid., al respecto, Sor_en, S.; Derecho pena! argentino, T. lV cit., ps. 9-10.
994 Peñe Caenen¡ , R.; Tratado de Derecho penal..., Vol. l, cit., ps. 501-502.
995 Dorur.rn, E.A.; Derecho penal. parte Especial, T. ll-A, cit., p. 107.

996 Vid., al respecto, Pnnrs C¡Hur, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal, cil., ps. 176-177', pou¡¡¡ro N¡vnRnere, M.; Delifos contra la Libertad (/), cit., ps.
191-1 92.
r'

Tirulo IV: Deuros coNTRA LA LTBERTAD 445

sólo metafísicamente y por extensión podría hablarse de la libertad

como bien jurídico, aún cuando no pueda desconocerse que la condición de
libre se pierda cuando falta alguno de los aspectos básicos de la libertadeeT.
La libertad nace primero, con el reconocimiento de la propiedad priva-
da, concretamente con la afectación de los derechos que emanan de ella,
con el derecho de disfrute, goce, de disposición, enajenación, etc. En efecto,
la libertad es recogida desde una perspectiva individualista, que se gesta en
el marco del Estado Liberal de Derecho.
Siguiendo a SorER, diremos que la libertad es un atributo inherente a la
calidad de persona humanases, lo cual ocurre en la historia como consecuen-
cia del movimiento filosófico-político del siglo Xvlll, que eleva al individuo,
con todos sus atributos, a la más alta dignidad personaleee.
La Constitución Política de 1993, en su artículo 20, inc. 24, literal a),
es claro al señalar que nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda,
ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. En cristiano quiere decir, que
a nadie se le puede impeler a dejar de hacer, aquello que no esta prohibido
por la ley y, por otro lado, a realizar aquello que no se encuentra prescrito en
una norma jurídica.
Sabido es que la libertad no es un derecho absoluto, sino que ésta
constituída por un conjunto de derechos que el individuo puede ejercitar y
cuyo límite está fijado, precisamente, por el ejercicio de los derechos de los
demás y las restriccíones indispensables para eldesenvolvimiento de la vida
en comunidad, todo lo cual resulta de.las imposiciones del ordenamiento
jurídico, tendientes a mantener el orden socialy a evitar la lesión de los de-
rechos ajenos1000. No puede postularse, por tanto un libre albedrío absoluto,
mas bien acogemos la filosofía kantiana, que limita la libertad de uno, cuan-
do empieza la libertad de otro.
Sin duda, no hay bien jurÍdico como la <libertad)), que tanto entrecru-
zamiento, tiene con otros bienes jurídicos, como la seguridad pública, mu-
chas veces afectada, limitada injustamente a fin de preservar los segundos,
sobre todo, en coyunturas de conmoción social. De todos modos, injustifica-
ble, pues en un orden democrático de derecho, resulta en realidad ficticio,
pretender cautelar la seguridad ciudadana, limitando la libertad individual, es
sin duda un contrasentido.

997 CRnsoueLL Mereu, J.C./ GorzÁuez Cussec, J.J.; Delifos contra Ia'Libertad (/), cit., ps.
1 81 -1 82.

998 Asf, Fo¡nA¡¡ Bnlesrna, C.; Darecho Penal. Parte Especial, cit., p. 297; DoHNa, E.A.;
Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 107'108.
999 Soun, S.; Deracho penal argentino, T. lV, cít., p. 11.,,
1000 FoHTAH B¡uesrn e, C.i Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 297.
 :

Cpirulo I

VIOLACIÓT.¡ OC LA LIBERTAD PERSONAL

En esta primera capitulación se agrupan todos aquellos injustos pena-

les que afectan la libertad personal de los individuos, la capacidad de loco-
moción, de desplazarse de un lugar a otros, con que gozan todos los ciuda-
danos en un auténtico Estado de Derecho. lmporta una condición esencial,
para que el individuo pueda hacer uso y disfrute, del resto de libertades que
le reconoce el ordenamiento jurídico.
Sin lugar a dudas, constituye un bien jurídico inherente a la condición
de persona humana, pues es que el hombre nace y muere per se en un am-
biente de plena libertad. SÓlo por causales y/o circunstancias, plenamente
previstas y garantizadas por la Ley, puede el individuo ser privado de dicho
interés jurídico, lo que en definitiva está plenamente vedado es cualquier
clase de esclavitud. En efecto, es una proclama propia del derecho positivo
vigente, que el ser humano es considerado un <sujeto de derechost>, en tal
virtud no puede ser tratado como un objeto, en un instrumento ajeno a su
propia intersubjetividad.
La garantía de un orden democrático de derecho, es el reconocimiento
a todos los ciudadanos, de su libertad personal. El mensaje es claro: no pue-
de haber una'organización -social y.políticamente organizada-, que niegue
la libertad personal, pues la base delcomunitarismo social, es precisamente
el respeto irrestricto del contenido esencial de tal interés jurídico.
Ahora bien, bajo esta nomenclatura el legislador, glosó en primer or-
den IOS tipOS penales de "COaCCión", de "SeCUeStrO" y el "tráfiCo de menores",
pero en mérito de la sanción de la Ley No 26309 del 20 de mayor de 1994, se
incorporó a este Capítulo la figura delictiva de "tráfico de menores agravado",
mediando el artículo 153o-A. De todos modos, los injustos contemplados en
esta serie delictiva, conservan un común denominador común: la afectaciÓn
de la libertad personal.
Es de verse que la política criminal, que ha ido impregnando el legis-
lador en las últimas reformas penales, ha repercutido de forma significativa
en sendas modificaciones, en lo que respecta a los supuestos delictivos que
 TÍrulo IV: Delrros coNTRA LA LTBERTAD 447

se agrupan en esta cap¡tulación, sobre todo, en el tipo penal de secuestro.

Razones criminológicas y coyunturales, abonan en dicha situación, que será
explicitada con mayor profundidad en el acápite correspondiente.

coAccrÓN

Art. 15I.- oEl que, mediante ñ'me/ra.zñ. o tiolencia, obliga a otro a hacer
lo que la ley no mando o lc hnpida bacer lo que olla no prohíbe serd repri-
mido cun pena prbatitn fu libertod no ffiñrúr de d,os añ0s".

I. BIEN JURíDICO

El ser humano ha de ser líbre de comportarse conforme a su leal saber

y entender, de auto-conducirse conductivamente con arreglo a sentido, es
que el hombre al momento de realizar una determinada acción, imprime el
sello de su personalidad. Los comportamientos son dirigidos y ordenados,
desde la esfera cerebral del sujeto, por ello, su impulso y realización, vienen
informados por una determinada finalidad y, ésta libertad de obrar, puede
verse quebrantada, cuando el individuo es obligado a realizar una acción que
no desea u abstenerse de realizar una conducta que quiere materializar.

La coacción aparece como la infracción base de toda la gama de deli-

tos que atentan contra la libere determinación de la voluntad del sujeto pasi-
vo (secuestro, violación de domicilio, violación Sexual, robo, extorsión, etc),
pero sólo procederá aplicar el art. 151 del Código penal cuando el hecho no
esté previsto por otra figura delictivaloof . De ahí que se diga que ostenta una
naturaleza subsidiaria y/o remanentelooz, en elcatalogo de delitos que atenta
contra la <libertad Personal>r.
En un principio, y aún lo mantienen algunas codificaciones penales,
las coacciones venían unidas Con las amenazas, pero ambas tienen sus pro-
pias peculiaridades que la distinguen en sus respectivas sustantividades. En
el caso de nuestro C.P. sÓlo se hace alusión a las'coacciones", las'amena-
zas", han de integrarse en el marco normativo deltipo de extorsión, aunque
ello es en verdad artificial, puesto que la realizaciÓn de las coaccíones puede
configurbrse mediante la amenaza. La amenaza es el género y la coacción
la especie, o si se quiere, ésta representa un grado más en el ataque contra
la voluntad, puesto que quien coacciona se vale también de amenazas o de
violencialoo3

1OO1 Peñe C¡enEnn,R.i Tratado de Derecho Panal.-., Vol. l, cit., p' 510.
1002 Asf, Busros R¡r¡lnez, J.i Manual de Derccho Penal' Parte Especial, cit., p' '115'
1OO3 Fo¡¡rAru Belesra¡, C; Derecho Penal' Parte Especial cit'' p. 337.
448 DsnecHo pENAL - Penrp gspecrel: Tovo I

El bien jurídico protegido en el delito de amenazas, escribe Dlez-Mn-

Roro y VTLLRREJo, se circunscribe a la libertad de formación de la voluntad, es
decir, la libertad de elegir y valorar los estímulos, condicionamientos, motivos
y contramotivos que se presentan en el proceso en que la voluntad se va for-
mando para la toma de una decisión1004; (...) la exigencia típica de violencia
obliga a delimitar el bien jurídico en la libertad de obrarroos. .
La formación de la voluntad se encuentra comprendida por varias fa-
ses y/o estadios; (...) en primer lugar la propia capacidad de voluntad; en
segundo luga¡ la capacidad de decisión, esto es, la capacidad (o libertad) de
decidirse, ante varias alternativas, por una de ellas; por último, la capacidad
de ejecución de esa decisión previamente adoptadal006. Es la fase delibera-
tiva de la decisión, en cuanta manifestación de la voluntad, que es objeto de
constricción en el delito de coacciones.
En resumidas cuentas, eltipo penal de coacciones, revela una estruc-
turación típica, que ha de recoger una serie de manifestaciones conductivas,
que en orden a su relevancia jurídico-penal deben advertir una dosis sufi-
ciente de constricción volitiva y, despejada la idea de la antijuridicidad penal,
a fin de saber si estamos o no ante un verdadero injusto penal, necesitado y
merecedor de pena.
La vida hoy en día muestra una serie de circunstancias, que impiden
que el ser humano pueda auto-conducirse con amplia libertad; ciertas restric-
ciones en los pasos, en las servidumbres, en las carreteras, en los accesos
en los caminos, cuya permisibilidad da lugar a un obstáculo, para que dichas
conductas puedan ser reputadas como un acto típico de'coacciones".
I
Como pone de relieve Bustos, la coacción puede llegar aun a cambiar
la mismidad del sujeto, puede consistir en una manipulación total de su per-
sonalidad, dentro de lo cual pueden caer todas aquellas técnicas denomina-
das de resocialización o socializaciónroo7.

1OO4 Diez-Monoro v V¡-uae¡o, J.; Amenazas y En: Compendio de Derecho Pe-

nal. Parte Especial. Director: Mrcuel Ba¡o"o"""ionr".
FenHAHoez, cit., p. 60: AsÍ, Por-¡rNo NevrnRe-
re, M.: Delifos contra la Libertad (ll), cit. p.259.
1005 CensoHeLL Me¡eu, J.C./ GoNáurz Cussnc, J.J.; Delifos conlra la Libertad (y ll), cit., p.
212.
1006 MonÁN Mon¡, C.i Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p.245.
1007 Busros RAMIREz, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 115.
 Tirwo IV: Deuros coNTRA LA LTtsERTAD 449

2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto act¡vo

Puede ser cualquier persona, no se requiere de una cualidad especial.

Si éste es un funcionario y/o servidor público, la conducta será constitutiva
de abuso de autoridadloo8, siempre y cuando el intraneus, este actuando en
base a una competencia funcional reconocida por Ley y, ésta sea desborda-
da, pues sino tenía atribución alguna con respecto al ciudadano, sí se daría
el tipo penal previsto en el artículo 151o del CProos.

2.2. Sujeto pasivo

Debe tratarse de una persona que se encuentre gozando de su liber-
tad personal y, que cuente con capacidad de goce y/o ejercicio. Los niños
así como las personas privadas de discernimiento no pueden ser sujetos
ofendidos, sino más bien, aquellos a quienes la Ley les ha encomendado su
guarda y/o amparo. Cuestión distinta sucede con los adolescentes, quienes
sí tienen una voluntad que puede ser doblegada.

2.3. Modalidad típica

La descripción legal incorpora dos formas alternativas de conducta,

una con efecto negativo (impedir con violencia a otro hacer lo que la ley no
prohíbe), y otra con efecto positivo (compelerle a efectuar lo que no quiere,
sea justo o injusto)ro1o; en el caso de nuestra legislación positiva, la segunda
modalidad se concretiza, cuando el agente le impide realizar alsujeto pasivo,
aquello que la ley no ha previsto como prohibido.
Los medios para la configuración de ambas modalidades típicas, cons-
tituye la amenaza y la violencia. No podría hablarse de una "coacción", sin
violencia o amenaza, se puede decir de cierta fonna1011, que ambos elemen-
tos se encuentran implícitos en esta figura delictiva.

¿Qué debemos entender por amenaza? lmporta una presión psicoló-

gica que recae sobre el sujeto pasivo, en el ser¡tido de verse afectado por
un mal ihminente, sobre él o persona vinculada al mismo. Significa en otras
palabras elejercicio de una intimidación, que porsu innegable intensidad, ha
de afectar el proceso deliberativo, formativo de la voluntad del ofendido, esto

1008 Asf, Peñ¡ Caanern, R.i Tratado de Derecho Penal..-, Vol. I, cit., p. 511.
1009 Vid., al respecto, V¡r-r¡ Ste¡¡¡, J.i Derecho Penal. Patb Especial, l-8, cit., p. 109.
1010 Po¡-¡tno N¡v¡nRetE, M.; Dellfos contra Ia Libertad (ll), ctL' p.259.
1011 AsÍ, L¡ru¡nc¡ PÉnez, C.; Delitos contra la Libertad, cÍL' p. 115.
450 DeRscHo pENAL - P¡,nrg espgcr¡l: Torr¿o I

es, no hubiese dejado de hacer tal conducta o no hubiese realizado otra, si

es que no fuese compelido por obra del autor de la acciÓn típíca.
La violencia, en cambio, supone el ejercicio de una fuerza física sufi-
ciente, que en este caso debe recalar en el ámbito corporal del sujeto pasi-
vo, anulando su capacidad de autodeterminación decisoria. Dicha violencia
puede incidir en el plano fisiológico de la víctima o, también sobre"las cosas,
siempre y cuando genere el resultado que la norma contiene como condición
consumativa1o12. Tal reconocimiento de relevancia típica de la fuerza en las
cosas presupone que esta hipótesis de aplicación de violencia incide efec-
tivamente en la libertad de voluntad de conducta humana, en relación con
cualquíer comportamiento activo u omisivorol3.
La violencia que nos interesa en este caso, es aquella que se dirige a
neutralizar la voluntad de la'víctima, el proceso formativo de la decisión de
obrar de uno u otro modo, no aquella que se dirige directamente a provocar
una merma en la salud de una persona, pues ante tal hipótesis no se podrá
hablar de coacción, sino de lesiones; v.gr., si para evitar que juegue un partido
de fútbol le fractura la pierna, el hecho será constitutivo de lesiones, por ello
ha de decirse, que la violencia sólo ha de ser lo suficientemente idóneo para
lograr el objetivo que determina la prohibición en el tipo del artículo 151o.
Primero, dice eltenor literal, que se obliga a otro, a hacer lo que la ley no
manda, que realice ciertos comportamientos que la norma no exige cometer.
No debe tratarse de un delito, pues de ser así, sería un caso típico de "autoría
medíata". Sólo importa, a los efectos de configuración de este delito, que el
sujeto pasivo no este obligado a lo que se le quiere imponerlora. Si se obliga a
una persona a realizar lo que la ley exige, no será constituidg de coacciones,
v.gr., si mediante amenazas un conductor obliga a otro conductor a que baje
la velocidad o, a que suba alauto a un accidentado; quien mediante violencia,
hace que un padre le pague el almuer¿o a su pequeño hijo.:t
La otra modalidad supone impedir a otro hacer lo que la ley no prohíbe.
Se descarta, por tanto, la relevancia jurídico-penai de la conducta, cuando
un ciudadano evita que otro cometa un delito, en tanto dicha conducta esta
prohibida penalmente, dando una legítima defensa en todo caso; no parquear
el vehículo en una zona no autorizada, tampoco será típica, al ser una infrac-
ción administrativa. La problemática reside cuando se pretende impedir, una

1012 Vid., al respecto, Busros Rar,,rínez, J.i Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit.,
p. 116; Ceneoxeu M¡¡eu, J.C./ Goxze¡-ez Cuss¡c, J.J.; Delifos contra la Libertad (y ll),
cit., p. 214.
1013 PolerNo N¡v¡RREre, M.; Def?os contra la Libertad (ll), cit., ps.260-261.
1014 FonrÁ¡¡ B¡uesrRn, C.', Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 340.
 Tirulo IV: Del¡ros coNTRA LA LTBERTAD 451

conducta que no es proh¡bida para el sujeto pasivo, pero implica su auto-

eliminación, nos referimos al 'suicidio" (comportamiento sólo típico, en lo que
respecta a terceros: la ayuda o la instigación; a menos que se equipare el no
evitar con una ayuda al suicidiorols). Partiendo de una interpretación literal
y, según una concepción liberal del Estado, habría que concluir, que quien
impide que otro se suicide, esta cometiendo un delito de coaccioneslolo; a
menos que ésta persona realice dicha conducta en mérito a un oficio, cargo
o función, cuya actuación se base en una prescripcíón legali.l7. punto de la
cuestión, que no llega a eliminar la tipicidad penal de la conducta, sino que
ingresa a tallar en el marco de la antijuridicidad, en lo que un precepto per-
misivo refiere, no llegando a constituir un injusto penal.
Será típico aquel comportamiento, de quien obliga (compele) a otro,
a que no marque la tarjeta de su identificación laboral a la hora de salida o,
quien impide que otro pueda tomar el autobús.
Se trata, evidentemente, de un delito de resultado, pues la perfección
delictiva requiere, de que se afecte el marco decisorio de la libertad volitiva,
de no hacer o de hacer una conducta no deseada por la vfctimarols. Como
expresa Bustos, se trata de un delito de lesíón y de acción, ya que la violen-
cia supone uñ comportamiento activo y aunque la ley no lo diga es un requisi-
to común a todo el comportamiento, ya que de otro modo la disposición sería
contradictoria y sin sentidol0te.
En todo caso, y para ambos supuestos impedir o compeler, debe me-
diar una relación causal entre la conducta coactiva y el resultado lo que exige
tener en cuenta las circunstancias del hecho y la situación de los sujetoslozo;
no será lo mismo coaccionar a un adolescente, que a una persona meridia-
namente madura.

Simediante la coacción se logra la obtención ilfcita de un bien mueble,

la conducta ha de ser reputada como robo.
Un añadido en este punto es el relativo a determinar si será delictiva la
acción orientada a obligar a otro una conducta moral o religiosa (ir a misa v.g.)

1015 PEñ¡.C¡anen¡,R.iTntado de Derecho Penal..., Vol. 1, cit., p.513; Vid., al respecto,

Fo¡¡rAH BR¡-esrae, C.; Derecho Penal, Pade Especia\ cit., p. 343.
1016 Al respecto, L¡u¡Rc¡ PÉnez, C.; Delitos contra la Ubertad, cit., ps. 118-119.
1017 Asf, Busros Rnufnez, J.i Manual de Derecho Pelal. Pafte Especial, cit., p. 118.
1018 Asf, MonÁn Mon¡, C.; Comentarios a la Parte Especial det Derecho Penat, cit., p.247;
C.; Delitos contra la Libertad, cit., p. 116; Dlez-Menoro v Vrr-unelo, J.;
L¡¡r,r¡Rc¡ PÉnez,
Amenazas y coacciones, cit., P. 75;
101e Busros R¡utne1J.; Manuatde Dgre?.!o_l?l!. 1* F:1"9!q|_gl" p:115,
1020 L¡rr¡¡Rc¡ PÉnez, C.; Delitos cóntra la Libedad, cit., ps- '116-117.
452 DpnrcHo pENAL - P¡nrE sspecr¡l: Tovo I

o impedir un acto inmoral (hacer el amor con esposa de otro o practicar acto
homosexual en lugar privado)1o¿l. En definitiva, si bien conductas así conce-
bidas pueden estar dotadas de una prescripción ética y/o religiosa, éstas no
se encuentran por si "prohibidas", por las normas jurídicas, aunque puedan
incidir en determinadas relaciones jurÍdicas, por lo que si serán típicas1022.

3. ANTIJURIDICIDAD

Como todo comportamiento, en principio típico, puede quedar exo-

nerado de pena, cuando aparecen en escena las denominadas causas de
justificación, cuando la dañosidad social se deja de un lado, en virtud de la
utilidad social del comportamiento.
En el caso deltipo penalde coacciones, son varias las circunstancias,
que dan lugar a una eliminación de la antijuridicidad, entre éstas, la legitima
defensa, cuando mediando el ejercicio de violencia se impide cometer un
crimen.
El derecho de corrección de padres a hijos, supone por lo general el
uso de violencia y/o amenaza, para conseguir un adecuado proceso educati-
vo del impúber, siempre y cuando su empleo se efectúe de forma ponderada
y racional; v.gr, para que haga la tarea, o impidiendo que salga a una hora no
adecuada, dado el pelígro de la calle.
La relación médico-paciente, puede dar lugar a ciertas circunstancias,
que pueden en cierto sentido, ser denominadas como "coactivas', pues un
paciente que aún no ha sido dado de alta, en vÍsta de haber sido sometido a
una operación de alto riesgo no puede sin mas abandonar la clínica, requÍere
la autorización médica, mas aún debe cancelar previamente la cuenta. Por
consiguiente, si se le impide salir de la misma, no será un acto de coaccio-
nes, al estar autorizado legalmente, en virtud del ejercicio legítimo de un
derecho.
Tema distínto aparece cuando a una persona se le somete a un trata-
miento médico, en contra de su voluntad, ejemplo harto conocido el deltesti-
go de Jehová; será típico, pero basados en elejercicio de un oficio o función
o, en el estado de necesidad se incide en una causa de justificac¡ón1oz3.
La vida en prisíón, importa la continua constricción a una serie de li-
bertades, a la realización de una variada gama de conductas, que son con-

1021 Vru Srerx, J.i Derecho Penal. Parte Especial, l-8, cit., p. 110.
1Q?2 Así, Vu-r-¡ SrerN, J.; Derecho Penal. Parte Especial,l-8, cil., p. 110; Así, Peñ¡ Caenene,
R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. l, cit., ps. 512-513.
1023 Asi, Ler¡¡ncn PÉnez, C.; Dellfos contra la Libertad, cit., p. 118.
 Tirulo IV: Druros coNTRA LA LIBERTAD 453

trarias a la libre auto-determinación del individuo; pero son las propias reglas
que gobiernan la prisíón, las que inciden en dicho estado de cosas, v.gr.,
cuando el reo es encontrado responsable de una falta adminístrativa y, es
compelido a pernoctar de forma aislada.
Las instituciones escolares también se aprecia conductas coactivas,
cuando se exige al alumno quedarse mas allá del horario hasta que termine
la tarea o, en virtud de un castigo disciplinario. lgual situación ocurre en el
caso de las institucíones castrenses, donde rige los orincipios de autoridad,
de jerarquía y de subordínación.

En el caso del delito de coacciones, cobra importancia el consenti-

miento como causa de justificación, en cuanto al fenómeno moderno de los
contratos de adhesión en los que la firma del contratante, normalmente con-
sumidor o usuario, implica consentimientos de actuaciones (corte de sumi-
nistro en caso de impago, por ejemplo)ro2a; siempre y cuando estén avalados
podrán ser calificados como causa de justificación, pero si sólo son el mani-
fiesto de una posición de dominio, no valdrá dicha apreciación valorativa.

4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La perfección delictiva del tipo penal en cuestión, requiere necesaria-

mente que el sujeto pasivo llegue a realizar lo que la ley no manda o, en su
defecto, se alcance impedir, es decir, evitando que la víctima concretice lo
que se ha propuesto, como consecuencia de la violencia o la amenazalo2s.

El ejercicio de la violencia o de la amenaza, sin lograr el resultado que

se contrae de la redacción normativa, ha de ser calificado como delito tenta-
do1026,mas no como consumación1o27.

5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Eltipo penal previsto en el artíct¡lo 151o, resulta únicamente reprimible

a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica, que en este caso
debe suponer que el agente conozca que esta ejerciendo una violencia o
amenaza, para impeler a otro a hacer u omitir lo que ho quiere, por lo que se
dice, que se atenta contra la libertad de obrar. Debe conocer por tanto, que
está obligando a hacer a otro, lo que la ley no manda o,. impidiendo a otro, a

1024 Dlez-Mnnoro v Vrr-¡-¡ne¡o, J.i Amenazas y coacciones, cit., p. 81.

1025 Asl, Peñe CneRena, R.i Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 513.
1026 Asl, L¡uencn PÉnez, C.; Delitos contra la Libertad, cit., p. 119; Dl¡z-M¡aoro v Vruune.lo,
J.i Amenazas y coacciones, cit., p. 75.
1027 De esta posición, Fo¡¡¡AH Belesrnn, C; Derecho Penal. Pañe Especial, cit., p. 344.
 454 Dgnscso pENA! - Pnnte rspacr¡,1: Tor,¿o I

hacer lo que la ley no prohíbe1028; de tal modo que si el autor no sabe, que
su conducta -mediando violencia u amenaza-, se dirige a tales fines, podrá
estar incurso en un error de tipo.
Tiene que manifestarse una conciencia de ilegalidad, pues siel autor,
cree estar autorizado de una determinada facultad, se dará un error sobre
el presupuesto objetivo de una causa de justíficación, que ha de résolverse
según las reglas del error de prohibición.

SECUESTRO

Art. LS2.-<Sertí reprimido con pena. privativo d¿ la libertad. no menor

d¿ peinte ni mayor d.e trcintn atios, el que, in d.erecho, motipo nifacultad.
justifcad.a, priva a otro d¿'su libertad pcrsonal, cuaQuiera sea el rrufuil, el
prEósito, h mod,alid.od o chcunstancia o tiempo que el agraviado sufra la
pritadón o rcstricci.tín d¿ su líbtrtad.
La pena snri no n ennr d¿ treinto años cuando:

L Se abusa, c07T0m[te, tTs.ts con rtnWad 0 plnc en peligro la vid.a o

salud d.el agrnviodn.
2. Se pretexta enfennedad npntal inetistente en el agraüad.o.
3. El ryraviadn o el agente esfuncionarb o serttidar pülico.
. 4, El agrevi.a.d.o es repretent*nte d.iplomá.tin de o*o país.
5. El agraaiado es scnrcstrad.o por sas activid.ades en el sector privodo.
ó. El agraüad"o es paiante, d¿ntro drl tercer grad.o de nnsangainid.ad
o segrmd.o d.e afinidad cmr las persona,s referi.das en hs incisos 31 4 y 5
ltreced.entes.
7. Tune pm f.nalid.ad obl@ar a un funciond.rio o serti.dor públim a poner
m libertad a un d¿tenid.o o a conceder etigencias ilcgales.
8. Se comete pa.ra oblígar aJ agraviad.o o incorporarse a ana agrupación
nitninal.
9. Se comete para obtener tejidos somdtins d.el agra:viadn.
10. Se ca.usa les,iones lews aI agraoiad.o.
ll. Es corn¿tido por
d.os o más pcrsonas o se utiliza para lo cornisión d.el
delin o ?nenores d.e edad u ltTa. persüt a inimputabb.
12. El agraviad.o adolece de enfervned.nd.gra.pe.
13. La píctima te encueil.trñ. en estad.o d,e gestación.

. 1028 Así, L¡r.¡¡nc¡ PÉnez, C.; De/lfos contra la Libertad, cit., p. 117
 TÍruro IV: Druros coNTRA LA LTBERTAD 455

La rnisrna pena. te nplicani al que con la finalidad. d.e contyibuir a ln

nmisión del delito de secuestro, sutnini¡tra infonnacién que haya conoci-
do por razón o con ocasión d.e sus fancionet cf,.rqo u. ofcio, o proptwciona
deliberadamente los med.ios para la perpewación del delito.
La pena serri de codena perpetua cuando:

t. El ayaoiado es menor de ed.ad 0 lna.yzr de setentn nrios.

2. El agraúadn suf're discapacidad. y el agente se aprwecha de ésta cir-
cut stf,ncie.
3, Si se caatsa lesionesfares o muerte al ogravioda durante el secuestro o
cotrn consecruencia d.e d.icho acto.t

,1. CUESTIONES DE POLíTICA CRIMINAL

I

La líbertad personal de los individuos, constituye una presupuesto

esenc¡al e inherente a la misma con$¡ción de persona humana; reconoci-
miento normat¡vo que resulta fundamental en un Estado Constitucional de
Derecho.
El tipo penal de <Secuestro>, ha de cumplir con una tarea político cri-
minal de primera línea, de proteger la libertad personal en todas sus mani-
festaciones, reprimiendo con pena todos aquellos atentados ílegítimos, que
lesionan su contenido esencial.
Siendo así, la típicidad penal ha de dirigirse a cubrír en su ámbito de
protección normativo, todos aquellos ccimportamientos que resulten lesivos
a dicho interés jurldico; no obstante, la afectación de la libertad puede ir
aparejada por otros móviles criminales, persiguiendo por lo general la obten-
ción de fines illcitos (lucrativos, políticos y/o laborales). Con ello, toma lugar
la imagen de un bien jurídico 'pluriofensivo", al recaer la acción antijurídica
sobre otros intereses dignos de protección penal.
Hoy en día la Región Latinoamericana, sufre aún los embates de los
grupos subversivos, de las agrupacíones armadas, que se colocan en contra
de la Ley y de los valores que gobiernan un orden democrático de Derecho.
Grupos'de paramil¡tares, que se asocían con el poder corrupto, con el nar-
cotráfico y que en su operatividad ilícita, cometen los crímenes más execra-
bles, entre ellos, el secuestro es el común denominador'de estas gavillas de
delincuentes, que no dudan en privar de libertad a una serie de ciudadanos,
a fin de desestabilizar la democracia y solicitar el intercambio de rehenes
por presos, mediando el chantaje y la extorsión. Lo que acontece en nuestro
país hermano de Colombia, es un ejemplo paradigmático, donde la sociedad
internacional clama por la pronta liberación de miles de rehenes. Situación
qué merece el mayor de las reprobaciones, por lo que las Naciones libres del
456 Denecno pENAL - P¡Rrg Bsp¡ct¡,t : Tot'lo I

hemisferio, deben aportar su colaboración, para dar solución, a dicho drama

en un corto plazo, pero sin que ello suponga una afectación a la soberanía
territorial de ningún país del hemisferio sur.
Ahora bien, dichas conductas, recaen directamente y de forma inten-
sa, sobre la libertad personal de un individuo, por lo que f¡nes que dichas
organizaciones persiguen con su perpetración, no puede hacer desplazar la
calificación jurídico-penal a otras tipificaciones. De igual modo, la irrefrenable
criminalidad, que sacude a nuestras ciudades, producto de la formación de
innumerables bandas de secuestradores, debe apuntar también a ratif¡car
la adecuación tfpica al artículo 152o del C.P. por más que el acento incida
en una consecución de indole económica, pues he de verse que los efec-
tos nocivos recalan en mayor medida en la libertad personal del rehén. De
ello, deducimos que el legislador, se equivoco tremendarnente, cuando en el
marco normativo del tipo penal de ExtorsiÓn (art. 200o), incorporÓ un com-
portamiento semejante, que a la postre sólo genera confusión y duda en el
operador de justicia, incompatible con el mandato de estricta legalidad.
La proliferación de reformas penales, que se suscita en el Perú, tiene
como ámbito de preferenc¡a, los delitos convencionales, el secuestro eS uno
de ello, sólo basta pasar revista a las múltiples modificaciones que ha sufri-
-
do esta figura delictiva, desde la dación de los delitos agravados Decreto
Legislativo No 896, hasta la última traída a más por el Decreto Legislativo No
982 del 22 dejulio del 2007. Teniendo como resultado un tipo penal en suma
"casuístico', tal comO Se glosa en sus más de trece supuestos delictivos
que trae en su seno, situación que difícilmente se advierte en la legislación
comparada.
Por último, el Secuestro es un injusto penal, que t¡ene por conminac¡ón
penal, la sanción más severa con que cuenta el orden jurídico, la pena de
cadena perpetua, como si la libertad personalfuese más importante que la
vida humana, pues hoy en día, el Asesinato recibe una pena menos grave
que e¡ Secuestro, lo que contraviene los principios de culpabilidad y de pro-
porcionalidad.

2. BIEN JURÍDICO
La libertad personal, después de la vida humana, constituye un bien ju-
rídico de especialrelevancia en una sociedad democrática, al constituirse en
la plataforma esencial del individuo, para poder desarrollar a plen¡tud el resto
de intereses jurídicos que le reconoce el ordenamiento jurídico. En efecto, la
voluntariedad humana se manif¡esta de forma concreta, en la capacidad de
auto-locomoción, que ¡mporta el desplazamiento espacial y geográfico de
una persona de acuerdo a su libre arbitrio; consustancial a la realización de
una serie de actividades económicas, culturales y sociales.
 Tirulo IV: Delrros coNTRA LA LTBERTAD 457

La concreción directa de los mandatos de un Estado de Derecho, es el

reconocimiento de la libertad y de las garantías fundamentales, conditio sine
quanon, para la participación del individuo en su ámbito de interactuación
social y la realización de su personalidad. Por consiguiente, la libertad cons-
tituye la piedra angular del sistema jurídico-estatal, que debe cautelarse con
los instrumentos y mecanísmos que prevé la Ley. Desde un aspecto negativo,
importa el respeto de dicho bien jurídico, por parte del Estado y los particu-
lares y, desde un aspecto positivo, determina la regulación de mecanismos
legales, dirigidos a reponer un estado de cosas de por si arbitrario e ilegal.
Se dice, por tanto, que el bien jurídico tutelado por el tipo penal de
Secuestro, es la libertad ambulatorialo2e, el atributo que tiene toda persona
de desplazarse de un lugar a otro, en mérito a su espectro volitivo. Mediante
esta ley se ampara una manifestación concreta de la libertad personal, la
libertad externa, es decir, la libertad de movimíentos en el espacio, argu-
menta Peñn C¡enEnn. El atentado contra la libertad busca trabar tanto la libre
locomoción como simplemente el libre movimíento corporal1030; coincidimos
con Vru-R SrEtN1031, que en este último caso se busca tutelar con el delito de
coacciones, mas no con el previsto en el artículo 152o del C.P.
El hecho de que el bien jurldico se entienda como capacidad externa
del sujeto hace que no exista ninguna dificultad para admitir el hecho delicti-
vo en los casos de inimputableslo3z.
En la legislación penalespañola no se hacía alusión en elcódigo dero-
gado a un tipo penal de Secuestro, en el C.P. de 1995, se contempla la figura
de las <<detenciones ilegales> y del <secuestro>r, artículos 163o y 1640 res-
pectivamente, este último adquiere sustantividad autónoma, cuando se inclu-
ye en la acción típica: "la exigencia de una condición, para poner en libertad
a la persona secuestrada". Se trataría de un delito complejo de detenciones
ilegales, mediando amenazasl033. En el orden terminológico, la nominación
legal de secuestro en la rúbrica legal, junto a la detencíón ilegal, se resuelve
en recurso retórico o licencia lingüística de mero alcance de sinonimia, pues
-conforme a la concepción sustancialmente nada innovadora deltexto puni-
tivo- <secuestro> no es sino <detención ilegal cualificada>loil.

1029 Asl, Busros R¡mfnez, J; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 120; Cnnao-
reu Mereu, J.C./ GoNzAr,Ez Cuss¡c, J.J.; Del/os contra la Libertad (/), cit., p. 183.
1030 Peñn C¡enen¡,R.i Tratado de Derecho Penal.'., Vol. l, cit., p. 516.
1031 V¡rr-a Srerl, J.i Derecho Penal. Parte Especial, l-8, cit., p. 113.
1032 Díaz-Maroto y Vilarejo, J.; Del/os contra Ia Libertad. Detenciones ilegales y secues-
tros, cit., p. 42.
1033 C.; Delitos contra la Libertad, cit., p. 94; Asf, C¡nsoxeur- M¡reu, J.C./
L¡¡'¡RRc¡ PÉnez,
Gomát-ez Cuss¡c, J.J.; Delrtos contra la Libertad (l), cit', p. 191.
1034 Pornwo N¡v¡nRere, M.; Delitos contra la Libertad (l), cil., p.217.
458 Denecgo pENAL - Panrs especrrl: Tovo I

3. TIPICIDAD OBJETIVA

3.1. Sujeto act¡vo

El tipo penal in comento no exige una cualidad especial para ser con-
siderador autor, por lo que en principio puede ser cualquier persona; sin
embargo, cuando se trata de un funcionario y/o servidor público,^ con com-
petencia para privar de libertad a un individuo será una conducta típica de
abuso de autoridad, lo que no obsta a que un agente policial, en su tiempo
de franco, pueda estar incurso en esta figura delictiva y, ello lo observamos
con frecuencia en los hechos que hacen noticia en nuestro país.
En el caso de que sea un juez, quien decreta "ilegalmente", la privación
de libertad de una persona, da lugar a la tipificación penal de "detención ile-
gal", prevista en el artículo 4190 del C.P.
Aquellos que ejercen funciones en las Rondas Campesinas, también
pueden ser sujetos activos de este delito, el orden jurídico no reconoce más
que a los jueces la facultad de privar legalmente de libertad de un indivi-
duo, los efectivos policiales se limitan a materializar la orden jurisdiccional. El
caso de delito "flagrante" es un caso aparte, así como el supuesto de "arresto
domiciliario", previsto en elArt. 260" del nuevo C.P.P"

3.2. Sujeto pasivo

También puede ser cualquier persona, no se requiere de una especial

condición, sí es el padre, que retiene al menor fuera del lugar de la persona
que ejercer la patria potestad, será un acto de sustracción de menores.
Los menores así como lbs privados de discernimientos tambíén pue-
den ser sujetos pasivos de este delito, siempre y cuando no medie la relación
parental, .l

La pregunta estaría cuando el supuesto ofendido se encuentre ya pri-

vado de su libertad. En el caso de los detenidos, presos y/o internos, pues
la capacidad de locomoción dé estas personas, ya se encuentra significati-
vamente restringida, sólo sería un caso de secuestro, cuando no se les deja
salir de su celda, pese a contar con un horario de descanso o, cuando los
custodios penitenciarios, no lo dejan salir, pese a exístir una orden judicial de
excarcelación.
Eltipo penal en cuestión, hace hincapié, como circunstancia agravan-
te, cuando la víctima es funcionario y/o servidor público, representante diplo-
mático, es pariente dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de
afinidad con las personas referidas en los incisos 3, 4 y 5, cuando adolece
de enfermedad grave o está en estado de gestación.
 Tirulo IV: Deuros coNTRA LA LTBERTAD 459

Máxime, el hecho es castigado con pena de cadena perpetua, cuando

el agraviado es menor de edad o mayor de setenta años, sufre de discapaci-
dad y el agente se aprovecha de esta circunstancia.
Punto importante a destacar, es que la persona que proporciona los
fondos económicos, para lograr la libertad del rehén, no es sujeto pasivo,
puesto que en este injusto penal no se tutela el patrimonio, a diferencia del
tipo penal de extorsión.

3.3. Modalidad típica

La acción típica ha de significar la privación de la libertad de una per-

sona, sin interesar el móvil y/o propósito.
El hechb recae aquí sobre la libertad física y en particular, la facultad
de trasladarse dé un lugar a otro, "de no poder alá.¡arse de determinado lu-
gar en que ng se quiere permanecer", dice M¡unncn. No es preciso que la
víctima sea ehcerrada; el encierro sólo es un medio para cometer el delito,
no previsto especÍficamente por lá leytors' quiere decir esto, que no necesa-
riamente debe concretizarse un desplazamiento de un lugar a otro delsujeto
pasivo por parte del sujeto activo. Una persona puede ser privada de libertad
en su propia casa, en su dormitorio, lo que interesa en todo caso, es que la
persona no pueda salír de un determinado espacio físico, que se encuentre
retenida en contra de su voluntad, a pesar de que pueda realizar ciertos mo-
vimientos en un espacío geográfico reducido. Dicho supuesto, no se dará,
claro esta, en el caso de la denominada "detención domiciliaria".
No es exigible una total privación de la libertad de movimiento, escribe
PEñn C¡enenn. Es suficiente que la víctima esté impedida de moverse par-
cialmenteio36.

El delito de secuestro puede entrar en conflicto con otros tipos pe-

nales, por ejemplo con la figura delictiva de robo, pues en éste último, de
cierta forma el sujeto pasívo también es objeto de una constricción, pero
los actos coercitivos importan un lapso corto de tiempo. Ha de verse, pues,
que en el secuestro la conducta antijurídica debe recaer de forma intensa
sobre tá tiOertaO personal de la vlctima, a pesar de que en la construcción
típica, se diga que no interesa eltiempo que elagraviado sufra la privación o
restricción de su libertad. Su distinción con eldelito de boacciones, habrá de
encontrarla en la privación de libertad, no en el uso de la violencia.

1035 Fo¡¡rAN B¡Lesrnn, C.; Oarecho Penal. Parte Especia{ cit., p. 303.
1036 Peñe Cnenen¡, R; Tratado de Derecho Penal..., ciL, p. 518.
460 DeRecHo pENAL - P¡nte pspgclnl: Tovo I

Cuando el conductor de una movilidad pública, impide a otro a que

salga del bus, hasta que no pague su pasaje, sería un acto atípico, si dura
cierto tiempo a lo mas coaccíón.
Los medios por los cuales se vale el agente, para coartar la libertad del
ofendido, pueden ser de la más variada especie, sin duda el mas utilizado es
la violencia, sea ésta física o la amenaza de muerte que se logra óOn el em-
pleo de armas de fuego, etc. Habitualmente las bandas de secuestradores
utilizan armas de fuego sofisticadas, para poder lograr sus propósitos delic-
tivos, violencia que es ejercida durante todo el tiempo que dure la privación
de libertad.
Habrá que señalar que el secuestro es un del¡to de efectos permanen-
tes1o37, pues mientras no cese el estado antijurídico, los efectos consumati-
vos de prolongan indefinidampnte en el tiempo, lo cualtiene repercusiones
importantes, no sólo en orden al cómputo de los plazos prescriptorios, sino
también en lo que refiere a formas.de participaciónro3a. Así, también en la
configuración de circunstancias agravantes; v.gr., si la víctima, adquiere la
calidad de funcionario público durante el encierro o representación diplo-
mátíca, si producto del enclaustramiento la vfctima padece de una grave en-
fermedad o alcanza la edad de setenta años, lo cual no hay problema para
que tomen lugar las hipótesis de agravaciÓn de pena. Claro que todas estas
circunstancias deben estar abarcadas por el dolo del agente, si el autor se
equívoca de víctima, y secuestra a otra persona, que resulta Ser un funcio-
nario público, se dará la agravante, siempre y cuando llegue a conocer dicha
calidad funcional, de acuerdo a su estructura permanente. Al revés si duranté
el encierro píerde dicha condición pública, el hecho dejare de ser agravante,
y habrá que juzgarlo conforme el estatus final (consumación).
En el tema de la participación, si una persona x, recién intervienJ,
colocando al rehén en un determinado lugar o haciendo de vigilante de la
víctima, será un cómplice primario o hasta un coautor dependiendo de lars
características del caso concreto.
Como eltipo exige que la acción delsecuestro se realice "sin derecho",
debemos entender qré no se comprende en el caso del derecho de correi-
ción que tienen los padres, educadores, tutores, curadores o el derecho de
tratamiento y cura que tienen los médicos y enfermeroslo3e.

1037 Asi, V¡lr-e Srerx, J.; Derechc Penal. Parte Especial,l-8, cit., p. 120.
'1038 Así, en la siguiente ejecutcria, recaída en el Exp. N" 5250-98-Lima, Revista Peruana
de Jurisprudencia N0 01, Normas Legales: " La consumación en el delito de secuesfro,
se produce cuando el su.l.eto pasivo queda privado de su libertad para movilizarse,
además la conducta delic:iva continúa mientras dura la privación de libertad puesto
que se trata de un delito permanente'.
'1039 V¡r-r-e Srerx. J.; Derecho Penal. Parte Especial,l-8, cit., p. 115.
 Tirulo IV: D¡.1¡ros coNTRA LA LTBERTAD 461

4, LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD DEBE SER SIN DERECHO, MOTIVO

NI FACULTAD JUSTIFICADA

La redacción normativa deltipo penalprevisto en el artículo 152o, tiene

la particularidad de contener en su seno, las causas que eliminan la antiju-
ridicidad penal de la conducta, que deben ser puestas en relieve, para su
correcta concreción.
De entrada debe decirse, que el <<consentimiento>, opera como una
causal de <atipicidad penal>, pues es un bien jurídico de amplia disponibilidad
para su titular; sien un principío la privación de libertad se produce én contra
de su voluntad y, luego éste lo consiente, dicho asentamiento no tiene efectos
retroactivos, por lo que la conducta será de todos modos típica. Eso sí, para
que el 'consentimiento" pueda ser reputado como'válido", se requiere que
este desprovisto, de cualquier clase de vicio de la voluntad, la inyécción de
drogas, fármacos, etc.; son elementos que anulan la libertad decisoria.
Para el consentimiento solamente se requiere que la presun{á vfctima
comprenda la naturaleza del acto, pues elconsentimiento que interesa es la
demostración de la libre voluntad, por encima del posible engaño o coerción
del agentelo4o.
En el caso de los huelguistas, que para fograr su cometido de reivin-
dicación, privan de libertad a ciertos funcionarios, en definitiva están come-
tiendo un acto típico y penalmente antijurfdico, pues el derecho de huelga
que les reconoce la Ley Fundamental, en ningún momento les confiere el
derecho de privar la libertad de nadie.'

¿Cuándo se tiene derecho de privar de libertad a una persona? Pue-

den acontecer c¡ertos supuestos que justifiquen la privación de la libertad de
un individuo. En efecto, la persecución penal estatal se legitima, en cuanto
persigue satisfacer valores jurldicos superiores, pues cuando se comete una
infracción -constituüva de un delito-, Se genera una perturbación social, al
haberse quebrantado las bases de coexistencia pacífica de una sociedad,
-política y juridicamente organizada-, ctya reprobación importa que el Esta-
do, a través de sus Órganos competentes, inicie una invest¡gación y someta
a un estado de coerción, a quien formalmente se le requiere, mediando para
ello una imputación delictíva. Siendo así, resulta que la libertad -así como
el resto de bienes jurídicos fundamentales-, no es un valor absoluto, pues
precisamente su relatividad permite que su contenido esencial pueda ser
limitado y restr¡ng¡do, cuando la concunencia de intereses jurídicos supe-
riores asf lo aconsejan; en talvirtud, la privación de libertad de una persona

1O4O Peñ¡ C¡enrnn,R; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I' cit.' p. 520.
 Den¡cHo pENAL - PnRr¡ sspect¡t-: Tovo I

pueda nacer de una resolución jurisdiccional debidamente fundamentada,

que adquiere el nombre de'detenciÓn preliminar". Configurac¡Ón procesal
que se ajusta a una causa de justificaciÓn: ejercicio legítimo de un derecho,
oficio yio cargo.
La detención preliminar adquiere concreción a partir de los primeros
actos de investigación, diligencias preliminares, que se ejecutan V:desarro-
llan, ni bien los órganos de persecución penaltoman conocimiento de la no-
ticia criminal; por ello, habrá de identificar, un pr¡mer rasgo distintivo: que la
detención preliminar tiene que ver con los fines de la investigación preliminar
(sumarial), que se produce a¡ poco tiempo de producido el delito y, que tiene
por f¡n, asegurar la presencia ciei imputado a las diligencias que se acuerden
en real¡zar en dicha etapa, perm¡t¡endo ejecutar una serie de medidas de
restricc¡ón, orientadas a recabar las evidencias que Sean necesarias, para
que el Fiscal pueda emit¡r un júicio de imputación delictiva, idóneo y relevan-
te para el inicio formal del procesamiento penal. De acuerdo a ello, el plazo
de la detención preliminar es sumamente breve, pues s¡ bien es una medida
de coerción, sus efectos no son asimilables a la prisión preventiva, pues ésta
última tiene por fin cautelar los fines del proceso penal, en cuanto a la con-
dena penal y la condena civil, lo que no obsta a que la detención preventiva
pueda convertirse en una prisión provisional, siempre y cuando se cumplan
con ciertos requisitos;segundo, puede concretizarse, aún careciendo de una
orden jurisdiccional, pues la propia Ley Fundamental, autoriza a los efectivos
policiales a detener a un individuo en caso de delito flagrante.
En palabras de Alcala-Zamora, constituye la detención una de las más
típicas medidas precautorias dentro del proceso penal, y tiene por objeto, no
tanto asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte, como de mane-
ra más directa evitar la desaparición del presunto culpable y que utilice su
libertad para borrar las huellas del delito y dificultar la acción de la justicia.
Adquiriendo un tamiz esencial, en el caso de investigaciones por los delitos
de terrorismo, narcotráfico y espionaje, concediéndose a la policía un plazo
de quince naturales, en el caso de la detención preventiva de los presuntos
implicados. Empero, sea cual fue la denominación o el órgano estatal que
concrete la detención preventiva, la privación de libertad nunca puede estar
desprovista de control jurisdiccional y/o fiscalización fiscal1oal, en orden a
garantizar la legalidad de la medida y la protección de la dignidad humana.
La detención, anota Strazzalino es el acto y subsiguiente estado de
privación transitorio de la libertad de una persona por ser sospechada de
participación en un delito o por exigencia de obtención de pruebas, para
retenerla o ponerla a disposiciÓn del Tribunal de la causa, a diferencia de

1041 Ver al respecto, Fr-onter.r, E.; Elementos de Derecho Procesal Penal, cil., p.262
 Tirulo IV: Deuros coNTRA LA LTBERTAD 463

la aprehensión presupone la orden de autoridad judicial o bien la actuación

directa de la misma.
En el caso de nuestro derecho positivo, la detención preliminar como
tal, no se encuentra reconocida en el C de PP, a pesar de que la Constitu-
ción de 19791042, ya la recogía en unos de sus preceptos. Eldesarrollo legal
de esta institución recién adquiere carta normativa, con la dación de la Ley
No 27379 - Ley de Medidas Limitativas de derecho a nivel de lnvestigación
Preliminar de diciembre del año 2000, modificada por el Decreto Legislativo
No 988 del22 de julio de|2007. Luego, la Ley No 27934 de febrero del 2003
- Ley que regula la intervención de la policía y el Ministerio Público en la ln-
vestigación Preliminar deldelito, luego modificada por el Decreto Legislativo
No 989 del22 de julio del2007,la recoge en el artículo 2o. Conforme es de
verse, de la normátividad acotada, la detención preliminar se ejecuta en el
marco de las inve'stigaciones sumariales, en casos de urgencia y peligro en
la demora, a fin de cautelar los fines de la investigación. Detención preliminar
que se sujeta a lob principios de rogación y de jurisdiccionalidad, de acuerdo
al mandato constitucional.
El nuevo CPR ha comprendido en el ámbito de las medidas de coer-
ción procesal (Sbcción lll del Libro Segundo), diversas manifestaciones
de la detención preventiva: la detención policial, el arresto ciudadano y la
detención preliminar judicial, cada una de ellas revela sus propias matices
y particularidades, pero guardando un denominar común: plazo breve de
duraciónroa3. Conforme ello, Aseructo MEILADo, define a la detención como
aquella privación de libertad, de carácter provisionalísímo, adoptado por los
particulares, la Policía Judicial, el Ministerio F¡scaI044 o la Autoridad Judicial
con fines múltiples y variados tales como la puesta del detenido a disposición
judicial y larealización de las investigaciones más urgentes. Constituye, que
duda cabe una de las manifestaciones de mayor intensidad del poder coer-
citivo del Estado, por lo que debe estar rodeada de todas las garantías para
los justiciablesloas.

La detención, tal como se desprende de la Ley Fundamental, puede

adoptarse en sin necesidad de autorización jurisdiccional, por parte de los

1042 Lo cual repiie la Carta Polftica de 1993'

1043 En cuanto los plazos de la detenciÓn, ver al respecto el Cap. Vlll (lnstrucción).
1044 En el caso de nuestra legislación positiva, no resulta jurldicarirente factible que el
persecutor público pueda adoptar una detención preventiva, lo que sf cuenta es con
legitimidad acliva para solicitarla ante el órgano jurisdiccional competente, por lo que
su efectiva imposición por parte de dicho funcionario, constítuye un tfpico caso de
usurpación de funciones.
1045 Asf, el artlculo 2630 del nuevo CPP.
464 Denscgo pENAL - Penre Espectal: Tovo I

efectivos policiales, en caso de <delito flagrante>, cuya concepción se en-

cuentra desarrollada en el artículo 4o de la Ley No 2zgg4, modificada por el
Decreto Legislativo No 989, de julio del 200710a6.
La situación que acontece en el caso de las Rondas Campesínas, Na-
tivas u otros grupos de comuneros, cuando en uso de sus normas consue-
tudinarias, privan de libertad a una persona, sobre todo cuando el sujeto
es atrapado en flagrante delito, no puede decirse que están actuando bajo
una norma permisíva, concretamente amparados en una causa de justifica-
ción (ejercicio de un oficio), pues no existe norma vigente del orden jurídico
nacional que así lo reconozca. Lo que sf puede dar lugar es a un error de
comprensión "culturalmente ccndicionado", según lo dispuesto en elartículo
15o del C.P.

5. FORMAS DE IMPEREECTA EJECUqóN

se trata de un delito de resultado, la perfección delictiva ha de fijarse
desde el momento en que el sujeto pasivo pierde su libertad y se encuentra
constreñido en su potestad locomotiva. En tal virtud, los actos de violencia
y/o amenaza que el autor haya podido realizar sobre la víctima, pero sin
éxito, en cuanto a su privación de libertad será calificados como un delito
tentado, las cuales podrán entrar en concurso con otras tipificaciones, si es
que han provocado la afectación de otros bienes jurídicos; v.gr., sise afectó
la integridad corporal del ofendido, con lesiones y, si se ingresó sin consen-
timiento de su titular a una vivienda, violación de domicilio.
si durante el encierro ilegítimo, la víctima es afectada en su libertad
sexual,,s-e dará un concurso ideal, con el tipo penal previsto en el artículo
170o o eh el 1730 si es menor de catorce años. se descarta la tipificación por
secuestro, sila privación de libertad momentánea, obedeció únicamente a la
intención del autor de abusar sexualmente de su víctima.
Los actos anteriores, como la planificación delsecuestro, obtención de
planos, de informantes, llaves de oficina, etc.; son actos preparatorios, por
tanto, impunes.
Definitivamente, la consumación a que aludimos, no requiere que el
agente haya satisfecho su propósito, pues la perfección se logra con la mera
privación de la libertad en sus movimientos corporales y locomotivasro4T.
como se sostuvo antes, los móviles que persiga alcanzar el agente, con la
realización delictiva, no resultan importantes a efectos de incidir en la rele-
vancia jurídico-penal del comportamiento.

1046 Ver mas al respecto, mi obra en coautoría con Menuer- Mtnelo¡ EsrR¡upes: "Temas de
Derecho Penal y Procesal Penal', APEC.C. Lima, 200g, cit., ps. 300-301.
1047 Peña Cesnen¡, R.; Tratado de Derecho penal..., Vol. l, cit., ps. 520-521.
 Tirulo IV: Deltros coNTRA LA LTBERTAD 46s

Los motivos de seguro s¡empre estarán presentes en la esfera aními-

ca del autor, pero ello no es de interés para el legíslador, pues el núcleo del
injusto reposa en la privación de libertad que se ve afectada la víctima. eue,
el móvil perseguido, sea lucrativo, no cambia la tipificación al tipo penal de
extorsión, al margen de los reparos que se generan por su ámbito de confu-
sión normativa.

6. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Resulta una figura delictiva sólo reprimible a título de dolo, conciencia

y voluntad de realización típica, el agente debe saber que esta privando a un
sujeto de forma ilegítíma, por lo que basta con el dolo eventual. Dicho dolo
debe abarcar las circunstancias agravantes que se glosan en el articulado
en cuestión.
La particulár construcción típica del artícuto 1S2o, rJvela una super-
posición del error de tipo con el error de prohibición, cuyaiselección ha de
valorar eljuzgador caso por caso. Quien no sabe que esta piivando ilegítima-
mente a un indívíduo de su libertad personal, estará actuando con ceguera
de la antijuridicidad.
No se requiere la acreditación de un elemento subjetivo, distinto al
dolo, los móviles, como se escribió, son irrelevantes, en orden a la determi-
nación deljuicio de tipicidad penal.

7. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

7.1. Por la forma de ejecución

Se abusa, corrompe, trata con crueldad o se pone en peligro la vida o

salud del agraviado; es cometido por dos o más personas o se utiliza para la
comisión del delito a menores de edad u otra persona inimputable; en estos
casos, la agravación obedece al mayor disvalor que se expresa en la ejecu-
ción típica, infundiendo una mayor sufrimíento en la persona del ofendido,
colocándose en grave riesgo los bienes jurfdicos fundamentales del sujeto
pasivo; empleándose a menores de edad en su comisión o inimputables así
como el acto de conupción, lo que en verdad sólo da lugar a un mayor re'
proche ético o, ante la mayor peligrosidad que supone su comisión por dos o
más personas.
Asltambién, cuando se pretexta enfermedad mental inexístente en el
agraviado, se realiza una simulacíón, en cuanto a la salud de la víctima, su-
ponemos para poder sacarlo de su lugar de residencia y, asf poder despla-
zarlo a otro lugary,-conseguir asf la satisfacción de una ventaja illcita.
466 DenscHo pENAL - Pnnre r,speclll: Tovo I

7.2. Por los fines que pers¡gue el agente

El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado,

no entendemos esta causal, pues por lo general víctimas potenciales de esta
modalidad delictiva, son precisamente personas involucradas en el sector
empresarial (privado), quienes ostentan niveles óptimos de riqueza. Tiene
por finalidad obligar a un funcionario o servidor público a poner en líbertad a
un detenido o a conceder exigencias ilegales; se trata de un canje de perso-
nas, cuya reprobación reside, en que se afecta el normalfuncionamiento de
las instituciones y de la administración de justicia o, de emplear el secuestro
como medio extorsivo, para lograr ventajas ilegales.
Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una agrupación
criminal, esta clase de conductas se advierten sobre todo en las organizacio-
nes subversivas, que a fin de enrolar en su filas a nuevos miembros, no se
les ocurre mas que privar de su libertad a personas inocentes, que luego son
ideologizadas (concientizadas), para que integren dichas asociaciones delic-
tivas. Se comete para obtener tejidos somáticos del agraviado, quiere decir,
que la privación de libertad del ofendido, persigue en realidad la adquisición
de cíertos órganos del sujeto pasivo, que de hecho se alcanzará con el uso
de una violencia bastante.

7.3. Por la condición de la víctima

El agraviado es funcionario y/o servidor público, es representante di-

plomático de otro país, es pariente dentro del tercer grado de consanguini-
dad o segundo de afinidad con las personas mencionadas en los incisos 3, 4
y 5. El agraviado adolece de enfermedad, situación que para su aplicación,
üebe coñocer el agente. Firlalmente, la víctima se encuentra en estado de
gestación, circunstancia que debe ser abarcada por el dolo del autor, cuya
reprobación reside en el pelígro que puede correr el normal desarrollo del
proceso del embarazo, dada la repercusión psíquica del sujeto pasivo, en
vista de tan infamante situación.

7.4. Por el resultado ,'

Se causa lesiones leves al agraviado, de todos modos, se configura un

concurso ideal de delitos, con el tipo penal previsto en el artículo 1220 del C.P.

8. AGRAVANTES DE MAYOR PELIGROSIDAD

- El agraviado es menor de edad o mayor de setenta años, se incide en
una aspecto puramente cronológico, en el sentido de que un menor
de edad o una persona anciana, pueden verse más afectados con la
situación del encierro, por su condición de mayor "vulnerabilidad".
 TÍrulo IV: Dslnos coNTRA LA LTBERTAD 467

El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de ésta cir-

cunstancia, es decir, el estado de vulnerabilidad que es objeto de pre-
valimíento por parte del autor, es objeto de una represión más severa.
Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro
o como consecuencia de dicho acto. son dos las circunstancias, si se
causa lesíones graves, las cuales deben haber sido prov-ocadas, como
consecuencia directo del encierro o de los malos tratos que han ejer-
cido los raptores sobre el rehén; si producto de la pésima alimentación
o simplemente de la inanición. Debe ser un resuttado previsible por el
agente, a fin de descartar una mera responsabilidad objetiva por dicho
disvalor o, en su defecto, pueden haberse causado directamente (dolo
eventual), en esta hipótesis de trataría en realidad de un concurso ideal
de delito, que de plano el legislador lo castiga con pena de cadena per-
petua. En elcaso de la muerte, ésta debe acaecer como consecuen-
cia de la conducta cometida por el agente, en el sentido, de que debe
subyacer una relación de riesgo, entre el comportamiento del autor y
el resultado antijurídico sobrevenido, imputable a tltulo de culpa, pero
igual que la otra hipótesis, el deceso de la víctima, puede ser también
concreción directa de una conducta (dolosa) del autor, que deberia ser
tratada como un concurso ídealde delitos, de secuestro con asesinato,
mas el legislador optó para darle directamente un tratamiento punitívo
singular. No se podrá aplicar esta circunstancia, si el deceso del rehén
obédeció, a un paro cardiaco, en vista de las dolencias que ya padecía
el sujeto pasivo, que no era previsible para el agente.

TRATA DE MENORES

A*. L53.-(Et qu¿ fromane' fovtrece, fn*ncio o facilita lo captnción,

trentporto, traslado, nagidn, reupción o rctcncüfu da otl, 7tt el territwio
A.e drcp*ttico o pnrfr su solido o entrad.o d¿l P*ís' recunie7do s: ,la vio-
lcncia, lo am"naio u otras formns dc uanfuin, la.grivación de la liberta.d,
elfraude, el engaña, el nbaso del poder o d¿.ano situación de valnerahi'
lúad, o ln concesilín o recEcüín da pngos o bencfuios, con ftnes fu explo-
taciin, penta de niñts, parn q*c einza la pmstitttcüín, somcterlo s escla-
ütud vntal a otras fmmas de exphtacilín scxtal, obligarlo a mcndigar,
n realiza.r trobajos o strvicios ftrzados, a b strvifutmbte, Ia aclapitud o
prácücas a.ndtngas a h ¿scl.a.vitud t otras ftrmas fu cxphncüin lobmal, o
'extracci,ín
o t dpco fu órganos o teiidos humanw,vrdrErinidn con Penfr
pritatito d¿ tibertad no ntcnor de ocho ni mayor fu quince años.

La captoción, trafitportt, traslado, Tcogüa,rccc7$ o retención (e niño'

niúni ad.ol¿scenteion frnes de explotación sc ctnsidnard trato dc perso-
na¡ incluso cuando no-tt rttarta o ninguna dc las m¿diw señolsdns en eL
pdnafo qnttiw'.
468 DeaecHo pENAL - Pnnrs psp¡ch¡-: Tovo I

1. FUNDAMENTO DE LA ¡NCRIMINACION

Abolidas las formas de esclavitud en casitoda la humanidad, aparecen

otro tipo de comportamientos que expresan un intenso disvalor, tanto por la
condición del sujeto pasivo como los fines que persigue el agente. Habla-
mos, en este caso, de la utilización de personas, para fines de explotaciÓn
sexual y/o económica, esto es, ciertos ciudadanos son captados Éor estas
bandas internacionales, para Ser Sacados del país o, ser trasladados a otros
lugares del territorio nacional, recurriendo para el¡o alejercicio de violencia,
amenaza y/o otras formas de coacciÓn.
La comunidad intemacionalha perfilado sus baterías, mediante la san-
ción de normativas, comprendidas en elmarco del Derecho internacional pú-
blico, para enfrentar este agudo problema, que azota a la civilización huma-
na, pues eS de verse que en los últimos años se ha incrementado de forma
notable, la formación de organizaciones delictivas, que se orientan a la ilícita
actividad del"tráfico de menores", gUs según la redacción normativa vígente,
abarca también a cualquíer persona, luego de la modificación producida por
obra de la Ley No 28950 del 16 de enero del2007; ley que a su vez supuso la
derogación del artÍculo 182o del C.P. tomando en cuenta el bien jurídico que
es objeto de tutela, en el marco de esta criminalidad, que en definitiva no era
la Libertad Sexual u otro interés jurídico concomitanterüo, sino aquellos que
se mencionan líneas más adelante.
Palses pobres como el Perú, constituye un caldo de cultivo imaginable
para la perpetrac¡ón de este tipo de conductas, en la medida que mucha
parte de la población, a fin de poder satisfacer sus necesidades más elemen-
tales, cae fácilmente bajo las redes de estas organizaciones criminales. Los
niños más pobres se encuentran totalmente desamparados, en la calle, por
lo que son presas fáciles de estos individuos inescrupulosos. En la actuali-
dad la mitad de la población peruana se encuentra dentro de lo que se llama
pobreza crítica -doce millones de personas- incluyéndose a los de pobreza
extrema que constituye un contingente numerosoloae. Mientras el Estado no
incida en medidas político-sociales, en realidad efectivas, para reducir los
márgenes de pobreza, la tarea que pueda desempeñar el Derecho penal,
será lamentablemente "mínima".
Advirtiéndose también, una similitud típica con la figura delictiva que
se encuentra prevista en el artículo 182o del C.P; siendo la distincíón mas
saltante, los fines que promueven la captación de la persona (sujeto pasivo),

1048 Ver más al respecto, el análisis de dicho articulado, que se recoge en el Capítulo X, de
este mismo tÍtulo.
1049 Peñe C¡enen¡, R.; Irafado de Derecho Penal..., Vol. l, cit., p. 527.
 Tirulo IV: D¡lnos coNrRA LA LTBERTAD 469

concretamente, de naturaleza "sexual", sin embargo dichos propósitos tam-

bién se encuentran incluidos en el artículo 153o del C.P. que ya no parece ser
la libertad personal el bien jurídico protegido, al atacarse de forma significati-
va la dignidad humana, la condición misma de persona, elcontenido esencial
de la personalidad, al someter a la víctima a tratos inhumanos y degradantes,
por lo que tal vez sería correcto legislativamente, comprender esta flgura
bajo los alcances de los delitos de lesa humanidad, pues es evidente, que su
concreción tipica supone una alarma a toda la comunidad internacional en
su conjunto. Máxime, sisu configuración involucra a más de un territorio, por
lo que su concepción como "crimen internacional", debería repercutir en una
ubicación sístemática dístinta.
Mediante la inconmensurable extensión típica, plasmada en la redac-
ción última de este articulado, el legislador ha querido dotar de la mayor
extensión posible, su ámbito de protección, mediante el encaje de una serie
de conductas, cuyo disvalor como se dijo, va más allá de la mera libertad
personal, penetrando en la esfera de la dignidad humana. Se podría decir
con corrección, que la privacíón de la libertad, se constituye en un medio,
para la obtención de un estado de degradación humana, bajo los móviles
más deleznables; más aún, conforme es de verse de su contenido, no sólo la
privación de libertad constituye un medio comisivo, sino también elfraude, el
engaño, el abuso de poder o de una sítuación de vulnerabilidad, con lo que
se quiebra la sistematicidad del bien jurÍdico que se propone en el CapÍtulo I
delTítulo lV del C.P.
No cabe más que añadir que al margen de la sustantividad penal que
se le ha revestido a esta modalidad típica, deben aparejarse mecanismos de
persecución de orden internacional, para que estos injustos puedan ser de-
bidamente frenados, mejor dicho prevenidos, sobre todo cuando las víctimas
son niños. Resulta increíble que en el umbral deltercer milenio, aún se den
practicas de explotación, se servidumbre así manifestaciones de esclavitud,
por lo que la sanción a estas conductas debe ser sumamente severa.
En el derecho comparado no encontramos figura delictiva análoga, a
la recogida en el artículo 153o, claro esta, luego de la modificación producida
por la Ley No 28950; en el C.P. español, se hace alusión a los delitos contra
la "lntegridad Moral", disponiéndose la represión de aquellas conductas que
impliquen infligir a otro un trato degradante, menoscabando gravemente su
integridad moral.
Lo paradójico a todo esto, es que eldelito in examine, recibe una pena
menor a la conmínada en el tipo penal de secuestro, lo que a todas luces riñe
con los principios de culpabilidad y de proporcionalidad.
410 Denecuo pENAL - P¡Rre espgc¡nl: Tovo I

2. BIEN JURíDICO
Con la redacción normativa or¡ginar¡a, el bien jurídico tutelado era la
libertad personal del menor y, mediatamente la de los padres, tutores y guar-
dadores1050, pero con la actual composición típica, con la libertad personal
decimos muy poco, pues delestado antijurídico, se afecta también la integri-
dad moraly la dignidad humana, al rebajarse la condición personaldel sujeto
pasivo a márgenes de degradación.
Mediante esta tipificación penal ingresamos a terrenos de desvalora-
ción, que desbordan por entero, su ubicación como delito que atenta contra
la <libertad personal>.

3. TIPICIDAD OBJETIVA

3.1. Sujeto activo

Puede ser cualquier persona; inclusive el padre del menor, también un
funcionario y/o servidor públÍco, por lo que es un delito ucomún'.

3.2. Sujeto pasivo

Hasta antes de la modificatoria efectuada por la Ley No 28950, suje-
to pasivo sólo podía serlo el menor de edad o el incapaz, ahora puede ser
cualquier persona, tal como se desprende de la redacción típica delartículo
153o; haciéndose mención expresa a la calidad de niño y/o adolescente en
el caso del segundo párrafo.

3.2. Modalidad típica

El tipo penal hace alusión a una serie de verbos rectores:

- Promover, importa incentivar una actividad determinada, en este caso

la trata de personas.
- Favorecer, supone crear el ambiente propicio, para que se puedan cap-
ta¡ transportar u retener, una persona, en el territorio, para su entrada
y/o salida.
- Financiar, significa proveer de fondos suficientes, para que otras per-
sonas puedan captar personas, sacándolas del país, para la realiza-
ción de fines de explotación.
- Facilita, implica allanar los obstáculos, para que la persona, pueda ser
retenida en contra de su voluntad y, asÍsometerla a tratos inhumanos.

1050 Peñe CneneRe,R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. l, cit., p. 529. Vid., al respecto,
Vtu Srcrru, J., Derecho Penal. Parte Especial,l-B, cit., p. 121.
 Tirulo IV: D¡lrros coNTRA LA LTBERTAD 471

Luego, se dice, según el tenor literal, que la promoción, favorecimien-

to, financiamiento, facilitación se dirige a la captación (obtención), transporte
(desplazamiento), traslado (de un lugar a otro), acogida (recibimiento), re-
cepción (acogimiento) o retención (impedir su traslado), en el territorio de
la República, se refiere a la circunscripción territorial, que se describe en el
artículo 54o de la Ley Fundamental o para su salida (a otro país) o, entrada
dentro del Perú, procedente de otra Nación.

Ahora bien, ¿cuáles son los medios que se vale el agente para lograr
la promoción, favorecimiento, financiamiento y/o facilitación, en cuanto a la
, captación, transporte, traslado, acogida u retención de una persona?, serla,
la violencia, en primer orden, el despliegue de una fuerza físíca suficiente,
para anular los mecanismos de defensa de la víctima o, la amenaza, confor-
[.me a la denominada vis compulsiva, ejerciendo una presíón psicológica me-
diando la amenazá de una mal para la víctima o un tercero vinculado a ella.
Luego, la norma menciona "otras formas de coacción", serán todas aquellas
,
'que han de importar un vicio de la voluntad, al operar de forma constrictiva
sobre la capacidad decisoria (volitiva del agente).
Puede que también se de la captación de una persona, a través de
la privación'de su libertad, pero dicha privación ha de rearizarse de todas
maneras bajo medios coactivos, pues si su voluntad no ha sido coartada, no
será constitutivo de la modalidad típica. El fraude, el engaño, son también
formas -ilícitas (vicios de la voluntad)- de lograr, el convencimiento de la
víctima, cuando se maquilla la verdad, generando ciertas expectativas en la
persona del ofendido; v.gr., las vías más común, es la oferta de un puesto de
trabajo, la obtención de una digna plaza laboral, etc.
El abuso de poder, quien detenta una posición de dominio sobre la
víctima, el superior jerárquico del sujeto pasivo, que aprovechándose de la
relación vertical que tiene con su subordinado, logra captarlo, para sacarlo
del país, e internarlo en una actividad de trabajos forzados. Así también,
mediando el estado de vulnerabilidad de la víctima, v.gr., quien se encuen-
tra desesperado, por estar desempleado tiempo a tras, quien ha tenido la
perdida de una pariente muy cercano, los adictos a los fármacos, drogas
o padebei de una enfermedad grave que requiere de una medicación muy
costosa, etc.

La concesión o recepción de pagos o beneficios, es decir, el autor,

concede ciertos medios económicos para lograr la captación de persona,
quien compra a un niño a sus padres o fe promete a cualquiera de ellos, la
obtención de una plaza laboral u otra circunstancia que le otorgue una de-
terminada ventaja. Que se les condone una deuda a cambio deltraslado del
adolescente a otra localidad.
472 Dgn¡cso pENAL - P¡nre gspgcle¡.: Tovo I

Punto a saber de importanc¡a, es que la tipíficación penalde esta con-

ducta típica, esta condicionada a la verificación de un plus anímico (tipo sub-
jetivo), ajeno al dolo del autor, de naturaleza trascendente, en este caso: con
fines de explotación, venta de niños (comercio de ínfantes), para que ejeza
la prostitución, en este supuesto el sujeto pasivo es ingresado al mercado
carnal, seguro en contra de su voluntad o, tal vez aceptando, pa¡a poder
sobrevivir. Los medios que se vale el agente para ello no interesá, eso sí,
para que se de dicha causal, debe el sujeto pasivo ofrecer servicios carnales
a un número indeterminado de personas, pues sí sólo es obligada a tener
relaciones sexuales, sin un precio a cambío, sería una forma de "esclavitud
sexual', si paralelamente es violentado para tener relaciones sexuales, sin
precio de por medio, se dará un concurso con los tipos penales reglados en
elartículo 1700 y ss. del C.P. La explotación, al margen de la sexual, se dará
comúnmente en el ámbito laboral, cuando la vfctima es sometida a trabajos
excesivos o bajo condiciones infra-humanas.
La venta de niños, supone de enkada, que la persona captada y/o
retenida, tenga dicha condición, si seguimos el orden reglado propuesto en
el CNA, serán todos aquellos menores de doce años. Este propósito viene
determinado por el comercio de impúberes, por lo que deberá tratarse de
más de uno.
Otras formas de <explotación sexual>, serán todas aquellas actívida-
des, que sin ser prostítución, tampoco esclavitud sexual, inciden en un marco
de degradación humana, en lo que respecta a la vida sexual del sujeto pa-
sivo; v.gr., se le obliga a realizar bailes en estado de desnudez, etc. o, como
atractivo de los turistas, sin llegar a tener contacto sexual.
.l
' "Obligarlo a mendigar", compeler, mediante violencia u amenaza, a que
el sujeto pasivo se interne en las calles, a pedir limosna a los transeúntes;
dbnde el dinero captado ira a parar a los bolsillos del autor. Esta modalidad
desplazará a la contenida en elartículo 128o, cuando se advierta la captación
del sujeto pasivo, para sacarlo de un territorio de la geografía nacional a otro
o, fuera del país.
, Cuando elofendido es sometido a la <servidumbre>, es decir, a la con-
dición de criado, empleado del hogar, dedicado a las labores estrictamente
domésticas, por las cuales recibe una remuneración mínima.
La esclavitud, importa la rebaja de la persona humana a una condición
de objeto, puesto al comercio de los hombres, sometido a una condición
degradante y completamente indigna. Mediante la esclavitud una persona se
encuentra a merced de la voluntad de otro, en otras palabraé dicho: su futuro
ya no esta en sus manos, sino en la decisión de otros.
 Tirulo IV: Deuros coNTRA LA L¡BERTAD 473

Finalmente, para la <extracción o tráfico de órganos o tejidos huma-

nos>, la cual se configura, cuando el sujeto pasivo es objeto de la extracción
de unos de sus órganos, esencialmente, para su venta en el comercio ilegal.
Side dicha extracción ha de derivarse un menoscabo a su salud (fisiológiio,
corporal o mental), entrará en concurso con eltipo penalde lesiones.

¿Cómo distinguimos esta figura delictiva, con la de secuestro?, en que

la segunda de las mencionadas, sólo requiere para su configuración típica,
que se prive de libertad a una persona, sin interesar los propósitos delictivos
del autor y, sin necesidad de que la víctima sea retenida, trasladada en el te-
rritorio de la República o para su salida o entrada del país. Por lo general en
el secuestro, la privación de libertad del ofendido, tiene por fin la obtención
de una ventaja económica'
En el caso del segundo párrafo, cuEndo el sujeto pasivo sea un niño
y/o adolescente, sbrá suficiente a efectos de "relevancia tlpica", que Se pro-
duzca la captación, transporte, traslado, ac.ogida, recepción o retención, con
fines de explotac¡ón, sin que sea necesarlo que el agente acuda a ninguno
de los medios que se hace alusión en el primer párrafo. La razón es simple,
estas personas pgr su corta edad no cUentan con Capacidad decisoria, su
consentimiento no tiene efectos positivos para el orden jurídico, son nulos ea
rpso. Dicha condición jurídica podemos admitir en el caso de los niños, pero
en el caso del mayor de catorce años, la situación es distinta.

4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUqóN

La modalidad delictiva describe un tipo penal mutilado en dos actos:
primero, la promoción y/o transporte, captación o retención de una perso-
na, en elterritorio de la República o su entrada o safida del país, mediando
violencia, amenaza u otras formas de coacción y, segundo, que la conduc-
ta reseñada, se realice para lograr los propósitos que se han descrito en la
redacción normativa.
A fin de dar por acreditada la perfección delictíva, se necesita única-
mente, que se haya logrado la retención y/o el traslado del sujeto pasivo,
a partir de los medios propuestos en la norma, sin que se requiera que el
"alcance a someter a la víctima a una concreta explotación laboral
agente,
pór ejemplo; eso sí, dichos móviles deben ser los que inspira la conducta del
autor, por lo que deben ser verificados.
Por lo expuesto resulta admísible la tentativa'
En definítiva, este tipo penal no podrá ingresar en un tema de concur-
so, con la figura delictiva contemplada en el artículo 182o del C.P, (derogado
por la ley N" 28950) al darse un conflicto aparente de normas.
474 Dgnrcr¡o pENAL - Pnnre gsp¡cr¡r-: Tovo I

5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Es una figura delictiva únicamente punible a título de dolo, conciencia y
voluntad de realización tÍpica, para ello el autor debe ser consciente que esta
promoviendo la salida del país, de una persona, recurriendo a los medios
que vician una libre voluntad, a fin de satisfacer los propósitos que se ponen
al descubierto en la norma en cuestión, éstos riltimos no son abarcádos por
el dolo del agente, pero de todos modos deben ser verificados, como ele-
mentos de naturaleza trascendente, que debe estar presente en la esfera
anímica al momento de la realización típica.
Cualquier equívoco sobre los elementos constitutivos de la tipicidad
penal, pueden dar lugar a un error de tipo.

FORMAS AGRAVADAS DE LA
TRATA DE PERSONAS

Art. I53-A. - (La pena.será no menm dc d.oce ni mayor dz pcinte nños de

penaprbativn d¿ liberu*d e inbabilitacün cmfwme al artículo J6' incisos
l, 2, 3,4y 5 ful Código Penal, caando:
1. El agente comete el hecbo abusandn del ejercício fu la función públi-
ca;
2. El agente 6?ff\tntor, integronte 0 rcpresentñnte d.e una orgartización
social, tufielar o cmp'csarial, que aprovecha d¿ esta condicün y nctioi-
dadzs para per?erTLr este d.elito;
3. Exista plurali.d.ad. cle víctimas;
4. La yíctima. tiene enfiv cs.torce y ntenos dét'd.i¿ciocho años de ed.ad o es
incnpaz;
5. El agente e5 cónyuge, nnvi'riente, o.d.opta)tr, tutm, curad.or, pa.riente
basta el cuarto grndn de consanguinidad. o segundo d.e afinidad, o
ti¿ne a la wctirna ct su cuid.adn'pm cualquier motiw o habitan en el
nti*no hogar.
ó. El hecho es coneüdo por d.os o mris personas.
La pena serd privativa de libertad. rro m.elror de 25 nños, cuando:
1. Se prod.azca la muer-te, lesiríngra,ve 0 se pnnga. en inrtinente petigro ta
rid.ay Iasegurid.ad d¿ lavíctima.
2. Lavíctima m¿nor de catorce años d.o ed.ad. o padeu, temporq.l o [)sr-
es
n ñ.nentemente, de alguna discapacid.odfsica o mental.
3. El agente es pa.rte dc una urganizacilin timinal.,
 Tiruro IV: Dei-tros coNrRA LA LTBERTAD 475

1. COMENTARIO

El tipo penal in examjne, ha sído también sustancialmente modifica-

do, en mérito a la sanción de la Ley No 28950 del 16 de enero del 2007, en
cuanto a su correspondencia normativa con la figura delictiva prevista en el
artículo 1530 del C.P. (trata de personas).
Al igual que en otros injustos penalés, el legislador emplea el estilo
casuístico, para dar lugar a las circunstancias agravantes, tomando lugar
dos grupos de comportamientos, lal como se desprende de su construcción
típica.

Cuestión importante a saber, es que la configuración de estas circuns-

tancias agravantes, requiere previamente que el agente cumpla con la tipici-
dad penalcontenida en eltipo penaldelartículo 153o, debe haber promovido,
favorecido, financiado o facilitado, la captación, transporte, traslado, acogi-
da, recepción o retención del sujeto pasivo, en elterritorio de la República o,
para su salida o entrada del país, recurriendo a la violencia, amenaza u otras
formas de coacción, evidenciando el propósito de someter a dicha persona,
a un estado de explotación, esclavitud sexual u otro de los fines propuestos
en su redacción normativa.
Primero, por la calidad del agente: cuando éste comete el hecho abu-
sando del ejercicio de la función pública, significa que el autor, comete el
injusto, en mérito al prevalimiento del cargo público que ejerce, v.gr., un fun-
cionario de migraciones que facilita los pasaportes, un policía de fronteras
que permite eltraslado ilícito de personas al interior o exterior del país, etc.;
cuando el agente es promotor, integranté representante de una organización
social, tutelar o empresarial, que aprovecha esta condición y actividades
para perpetrar este delito, vendrfan a ser todos aquellos que dirigen centros
asistenciales, lugares de rehabilitación social, instituciones tutelares, repre-
sentante de una empresa vinculada a la organización de eventos sociales,
etc., que en aprovechamiento del cargo social, comete el delito de trata de
personas. Luego, cuando el agente es cónyuge, conviviente, adoptante, tu-
tor, curador, pariente hasta el cuatro grado de consanguinidad o segundo de
afinidad, o tiene a la víctima a su cuidado por cualquier motivo o habitan en el
mismo hogar. Lo que ellegislador reprime con más pena, constituye la infrac-
ción de ciertos deberes de carácter institucional, que precisamente el autor
aprovecha para perpetrar el injusto tfpico; en tal sentido, el dolo debe abarcar
el conocimiento de la vinculación parental o de aquellos otros que describe
la Ley. Finalmente, determina, una pena privativa de libertad no menor de 25
años, cuando el agente es parte de una organización criminal, elfundamento
de la alarma radica en una cuestión de orden <criminológica>.
Segundo, por la calidad de la víctima: cuando existe una pluralidad de
ofendidos, basta a nuestro entender, que sujetos pasivos sean más de dos,
476 Drnecuo pENAL - Plnrs ssprclnl: Tovo I

para que se configure la agravante en cuest¡ón. La mayor ofensa radica en

un disvalor del injusto más intenso; cuando la victima tiene entre catorce y
menos de dieciocho de edad o es incapaz. Como se dijo en el artículo an-
terior, el legislador, en virtud de la Ley No 28950, amplió de forma genérica
la calidad de sujeto pasivo, por lo que la edad cronológica del ofendido, en
cuanto a su vulnerabilidad inherente, determína un injusto cualificado, que
es reprimido con pena más severa. Dicho esto, cuando el sujeto pasivo es
mayor de dieciocho años, resulta de aplicacíón el artículo 153o del C.P. Ren-
glón más abajo, dice que cuando la víctima es menor de catorce años, de
edad o padece, temporal o permanentemente de alguna discapacidad física
o mental, la pena será privativa de libertad no menor de 25 años; entonces,
mientras la edad delsujeto pasivo vaya en descenso, la pena será más inten-
sa, tomando en cuenta su estado de indefensión así como los peligros que
su vida y seguridad corren, cuando es presa de esta conducta penalmente
antijurídica.
Tercero, por el número de agentes: cuando el hecho es cometido por
dos o más personas. Se ha dicho siempre, que el mayor número de autores
(o en calidad de partícipes), incide en una peligrosidad acentuada, que jus-
tifica una reprobación jurídico-penal de mayor envergadura. Puede tratarse
de coautores o, de un autor que es coadyuvado en su tarea delictiva por un
cómplice.
Cuarto, por el disvalor del resultado típico: cuando se produzca la
muerte, lesión grave o se ponga en inminente peligro la vída y la seguridad
de la víctima. El resultado fatal (muerte), debe ser consecuencia del acto que
toma lugar en la descripción típica contenida en el artículo 153o, por lo que
debe haber sido prevista por el autor, a título de culpa, que pudo haber pro-
nosticado como de probable producción, pero si el resultado sobrevenido,
es imputable a titulo de dolo, la solución correcta será un concurso ideal o
realde delitos. De igualforma, en el caso de las lesiones graves. En eltercer
supuesto se exige una aptitud de lesión, de la vida de la víctima, verificable
tanto ex ante como ex post, mas debe darse un elemento añadido: se ponga
en peligro al seguridad del sujeto pasivo, que en puridad de la verdad, esta
insito, cuando se coloca en grave riesgo la vida de la víctima, por lo que su
inclusión era innecesaria.
La inhabilitación deberá aplicarse conforme a la naturaleza del car-
go, función, profesión, comercio que desarrollaba el agente, valiéndose de
aquel, para la perpetración del injusto típico.
 Ceplruuo ll
VIOLACIÓI.¡ OC LA INTIMIDAD

1. CUESTIONES DE ORDEN PRELIMINAR

El Título lV, que agrupa las figuras delictivas que lesionan la libertad,
también comprende aquellos injustos penales que importan un atentado con-
tra la <intimidad>r de las personas. A nuestro entender, resulta una ubicación
de orden asistemática, pues como se vera líneas más adelante, la intimidad
como bíen jurídico protegido, revela un contenido material en suma diverso
al que recala en la libertad de los individuos.

El origen mismo del Estado de Derecho, tomando como baluarte la

vigencia normativa de la libertad, da lugar al nacimiento de la intimidad, que
adquiere desarrollo constitucional con las Cartas Políticas que emergíeron a
mediados del siglo 19.
La intimidad supone aquella esfera -privativa de la individualidad-, que
comprende un ámbito propio del ser humano, vinculado a la realización per-
sonal de su titular, que ha de abarcar aquella parcela inherente a la perso-
nalidad humana, por lo que sólo le pertenece a éste mismo, entonces, sólo
a él le incumbe decidir quien pude ingresar a dicha parcela. Conminándose
con pena todas aquellas conductas que ínvaden dicha esfera personal, es
decir, cuando se penetra en la intimidad de las personas, sin consentimiento
de su titular.

Cuando más ahondamos en la cultura y en la sensibilidad de los pue-

blos encóntramos un mayor respeto por la vida ínterior de cada persona,
integrante de la sociedad y rendimos elmás grande tributo hacia aquellos ór-
denes instituidos que han rodeado de una valla infranqueable a ese patrimo.
nio invalorable como es la intimidadlosl' una valor de raigambre liberal, que
ha de rodear al individuo de tutela estatal, a fin de cautelar su personalidad.

1051 Peñn C¡aRen¡ , R.; Tratado de Derecho Penal. . ., cit., p. 538.

4'78 Denrcuo pENAL - P¡,nrs esp¡cl¡l: Totr¿o I

un Estado de Derecho no sólo ha de tutelar la libertad personal, pues

la capacidad de locomoción no es suficiente, para que el individuo pueda
alcanzar un desarrollo óptimo de su personalidad, en el sentido, de que éste
tiene todo el derecho de guardar en reserva "privacy", ciertos aspectos pro-
pios de la intimidad, que únicamente a él le pertenecen. Cuando se cometen
los injustos que se agrupan en el Capitulo ll delTítulo lV, se pertu"rba la libre
autorrealización de la persona humana, poniéndose al descubierto facetas
del individuo que quiere mantener al margen del conocimiento público. La
protección de la privacidad se refiere a aquellos ámbitos de lo más personal,
de lo intimo, de aquello que no se quiere compartir mas que con algunos1052'
Este desarrollo personal, no sÓlo se refiere a un aspecto individual,
sino también comprende a la vida familiar de una persona, el hogar donde
la familia desarrolla una serie de interrelaciones entre sus miembros, que
toda persona debe respetar,'inclusive el Estado, por ello, podemos decir que
la política jurldica estatal ha de velar la protección de este bien jurídico, de
especial relevanc¡a en el marco de una sociedad democrática de derecho,
consustancial a la calidad de persona. Así, lo reconoce la Ley Fundamental,
cuando dispone que toda persona tiene derecho al honor y a la buena re-
putación, a la intimidad personal y familiar así como alavoz y a la imagen
propias; por ello, en lo que refiere al derecho a la información, se ha erigido
como un mecanismo de protección constitucionalde especial valor, la Acción
de Hábeas Data, que procede ante toda vulnerac¡ón y/o amenaza de lesión,
cuando los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados,
suministren información que afecten la intimidad personal y familiar.
Al igual que el honor, la intimidad de las personas, es un bien jurídico,
que toda persona cuenta, al margen de su condición socio-económíca-cultu-
ral, por lo que según el principio de igualdad constitucional, debe ser objeto
de tutela conforme a la titularidad que cada ciudadano ejerce.
Debe también destacarse que en algunas oportun¡dades, lo "privado"
ha de colisionar con la idea de lo "público", es decir, en el marco de la So-
ciedad moderna, se han ido ampliando los márgenes de intervención del
Estado, a fin de resguardar los intereses colectivos. Las medidas limitativas
de derecho, que Se imponen en ámbito de la persecuc¡Ón penal es un claro
ejemplo de ello, la necesidad por cautelar el orden público y la seguridad
ciudadana, ha supuesto la colocación de cámaras de video-vigilancia, en
ciertos lugares estratégicos, pero no por ello, ha de relativizarse Su conte-
nido esencial. Se dice, por tanto, que ningún derecho fundamental es de
carácter absoluto.

'1052 Auo¡¡so oe Esc¡rlrrr-r-¡, A.; Dellfos contra la lntimidad, el derecho a la propia imagen y la
inviolabilidad de domicilio, cit., p. '166.
 Tirulo IV: Dertros coNTRA LA LTBERTAD 479

Los riesgos de la informática y de la telernática que conllevan cons¡go,

ponen altapete que el desarrollo de la ciencia y de la informática pueden al
margen de traer prosperidad, también desencadenar un estado de peligro
para con la intimidad de las personasros3, el lnternet, juega en este caso
un rol fundamental, extiendo la comunicación a miles de personas, colgan-
do a veces imágenes de personas, sin su autorización, a veces captando
relaciones de pura intimidad (relaciones sexuales), cuestión que ha de ser
enfrentado por el Derecho penal, lo que en verdad no es empresa fácil, pues
estos individuos se esconden bajo el anonimato que les proporciona estos
mecanismos propios de la informática.
A veces es el mismo Estado, a través de sus agencias, que emplea
una serie de mecanismos sofisticados, para captar imágenes o develar in-
formación, que se encuentra circunscrita a la intimidad de las personas. Los
Sistemas de lnteligencia, a veces, pueden recurrir a mecanismos ilegales, a
fin de perseguir a sus opositores políticos.
A las circunstancias antes anotadas, no podemos dejar de lado la
prensa de espectáculos, nos referimos a los "paparazis', quienes con tal de
obtener fotos y/o declaraciones de los personajes del espectáculo, muchas
veces violan la intimidad de sus titulares, pues ingresan a lugares privados o
introducen filmadoras de forma clandestina para registrar ciertas imágenes.
El tema en todo caso, pasa por definír un correcto balance entre la
esfera privada del ciudadano y, el interés por la seguridad del colectivo. La
consolidación del Estado social y el tejido jurídico-administrativo en que se
apoya ha ido cercenando esa intimidad que, por otro lado, iba reconociéndo-
se juridicamente, escribe Ruz MlcuELl05a.

Se es de la idea en la doctrina, que lo <privado> es distinto a lo <ínti-

mo)), pues mientras lo privado serla un espacio no público que englobaría
ciertas relaciones interpersonales; lo íntimo sería un concepto más estricto,
de dimensiones más propiamente individualesloss. De todas manera, como

1053 Asf, Mon¡¡-es Pners, F.; La tutela penal de la intimidad: privacy e informática, cit., ps.
31-44; Monru-es Pnrrs, F.i Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal cit., ps.
405-406; Asf, Busros R^MlREz, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps.
100-101; Peñ¡ C¡enene, R.i Tratado de Derecho Penal..., Vol. I' cit., ps' 540-542.
1OS4 Rurz Mrcuel, C.; La conf¡gunción constitucional del derecho á la intimidad, cit., p. 58.
10SS Rurz Mroueu, C.i La configunción constitucional del derecho a la.intimlda4 cit., p. 58;
Al respecto, Busros R¡¡¡lnez señala que sin lugar a dudas, un concepto demasiado
amplio de intimidad acarrea confusiones con otros bienes jurfdicos y, por tanto, sin
perjuicio de esta conceptualización amplia, que es importante, es conveniente evitar
que todo delito se convierta en un hecho contra la intimidad y es necesario darle a
ésta la concreción necesaria que exige la funcionalidad del bien iurfdico, de otro modo
resulta un concepto inservible; Manual de Derccho Penal. Parte Especial, cit., p. 100.
480 DenecHo pENAL - P¡nre rspecrel: Tovo I

apunta Mon¡les PRArs, la síntesis del contenido jurídico actual de la priva-

cy contempla, pues, tanto el poder de exclusión, las facultades de reserva
(contenido negativo), como las proyecciones de la esfera íntima sobre otras
libertades básicas (contenido positivo)1055.
Por lo antes dicho, el Derecho penaljuega un rol fundamental en esta
esfera de la personalidad humana, reprimiendo con pena, todas aquellas con-
ductas que ¡mpliquen una invasión no autor¡zada de la intimidad. El Derecho
penal sólo entra en juego cuando el comportamiento desvelador del secreto o
conculcador de la intimidad se presente espec¡almente intolerablel057.
El derecho a la lntimidad, por tanto, ha de comprender por tanto,
la propia imagen, la voz,la palabra así como la protección de los <<datos
personales)1058.

vIoubIÓN DE LA INTIMIDAD
.t rt. 154.-%t que viola la intimid.ad. d.e lavidapersonal ofamilia.r !a. sea-
obsemnnda, escuchando o regislrando un hecho, palahro, escrito o intagen,
paliéndose d.e instTuntentl$ procesls técnicos u otros medios, serd reprimido
con pena privativa d¿ libertad no mayor d¿ dos años.
La peno será Íto m¿ttzr d.e unn ni maym de tres años y d¿ treinta a ciento
peinte d.ías-multa, utandn el agente repela Ia. intimidad eonocida de Ia.
ma.n e r a. a.nt es pr e ü st a..
Si utiliza algún medi"o d.e nrnunicación soeial, Ia pena privatipa d.e lí-
bertad. serd mo mcnor de d.os ni maytr de cuatro añ,oi y de sevnta a ciento
ochenta días-multa.t'

1. BIEN JURíDICO

El tipo penal previsto en el artículo 154o del C.P. vendría a tutelar aque-
lla esfera de la privacidad del individuo, aquella parcela en la cual el indivi-
duo desarrolla tanto su vida personal como familiar; (...) aquella esfera de
la persona a no ser molestado por terceros y que se le reserva con plena
autonomía un determinado ámbito de hacer lo que se plazca, ya sea solo o
en compañía de sus familiares o amigos, con las únicas limitaciones de su
consentimiento o la existencia de la prevalencia de un interés social1'se.

1056 Mon¡r-es Pnars, F.; La tutela penal de ta intimidad: privacy e informática, cit., p. 31.
1057 Lozeno Mtanlues, J.; Delifos contra la tntimidad. En: "Compendío de Derecho Penal",
cit., p. 194.
1058 Vid., al respecto, Canaoneu M¡reu, J.C./ GoNzÁlez Cuss¡c, J.J.; Delitos contra la intimi-
dad, la propia imagen..., cit., p. 320.
1059 Peñn C¡anen¡,R.; Tratado de Derecho penat..., Vol. l, cit., p.544.
 TÍrulo IV: Delnos coNTRA LA LEERTAD 481

A fin de dotar de legitimidad la intervención del Derecho penal, con

ello su naturaleza fragmentaria y subsidiaria, ha de limitar dicho aspecto de
la personalidad humana, a los ámbitos de mayor relevancia del individuo,
aquellos ataques que afecten de forma significativa su contenido esencial.

La intimidad es un bien jurÍdico protegido de naturaleza subjetiva, por

lo que la delimitación y el contenido de la misma en el caso concreto per-
tenecen al sujeto pasivo, quíen será en buena medida el que determine el
ataque a la misma1060. Y así lo entendió el legislador nacional, cuando en el
artículo 1580 del c.P. determinó que los delítos previstos en el capítulo ll, son
perseguibles por'acción privada".
La privacy configura una ésfera de libertad, en la cual la persona os-
tenta unas facultades de exclusión para preservar sus posibilidades de auto-
rrealización en todps lob órdenes de lo íntimo (sexual, iamíliar, intelectual...),
escribe Monnus PnRrs. sin embargo, ello no presupone la existencia de una
parcela prepolítica o a$ocial del indivíduor061.

conforme es de verse de la redacción normativa de la figura delicti-

va en cuestión, podemos delimitar el bien jurídico, en dos parcelas distin-
tas a saber: primero, la intimidad personal y, segundo la intimidad familiar.
La primera de las nombradas, podemos definirla, como aquel aspecto de
la personalidad humana, cuya subjetividad tiene que ver con el desarrollo
auto-personal de su titular, desarrollo de la persona con terceros, su ámbito
sexual, cultural, religioso, etc. Mientras que la'intimidad familiar", podemos
conceptuarla como aquel ámbito de la personalidad humana, donde se de-
sarrollan las inter-relaciones de los miembros de la familia, cuyo desenvol-
vimiento sólo a ellos les incumbe, cuestiones que han de repercutir en los
padres y en los hijos, en las diversas vinculacíones que se entablan entre
ello;v.gr, la educación, la alimentación, el aprendizaje, etc.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, la construcción típica no exige una cua-
lidad especial para ser consíderado autor a efectos penales. cuando el autor
es un funcionario y/o servidor público, habrá que reconducir la conducta típi-
ca a los alcances normativos del artículo 1550 delC.P.

1060 Ar-oHso oe Escnurur, A.; Delifos contra la lntimidad--., cil, p. 166.

1061 Mon¡us Pners, F.; La tutela panal de la intimidad:..- cit., p. 134.
482 D¡n¡cgo pENAL - P¡,nrr espgcl¡l: Toruo I

2.2. Sujeto pasivo

Vendría a constituirlo el titular de la esfera personal de la intimidad,
que se ve afectado con la conducta penalmente antijurídica.

2.3. Modalidad típica

La tipicidad objetiva que se contiene en el artícuto 1S4o dél C.p. ha
recogido la acción material de que la afectación de la intimidad (personal o
familíar), se configura cuando el agente observa, escucha o registra un he-
cho, palabra, escrito o imagen.
Primero, para que se pueda decir con corrección, que la intimidad ha
sido <violada), se requiere que la captación y/o registro de imagen, voz o
palabra, se haya efectuado gn contra de la voluntad de su titular, esto es,
el fundamento del injusto típico radica, en que se atenta contra la esfera
decisoria del sujeto, pues se realizan conductas que éste previamente no ha
consentido ylo autorizado. Por tanto, si es que se acreditan que la captación
de la imagen o las escuchas, han sido obtenidas con consentimiento de su
titular, estaremos antes una causalde atipicidad penal.
La observación consiste en examínar atentamente la conducta de otra
persona, bien a simple vista, o con el auxílio de instrumentos que facilitan
la comisión delictivar062; no puede tratarse de una imagen que se capta de
forma causal o por indiferencia de su propia titular, por mantener en reser-
va su intimidad; con ello ha de referirnos, cuando el sujeto pasivo no ha
tomado las precauciones debidas, para guardar su intimidad en privacidad
y, desatendiendo sus deberes de protección, colocándose en tal virtud, en
una situación de exposición frente a los demás, lo cual no puede ingresar a
un ámbito de responsabílidad con respecto a los transeúntes que de forma
fortuita captan ciertas imágenes, sino ingresan a la esfera de ámbitos de
organización propias de la víctima.
Escuchar, por su parte, importa oír ciertas conversaciones que efectúa
eltitular del bien, mediando ciertos mecanismos técnicos, v.gr., el amigo de
la familia que de forma intencional deja en la casa una grabadora escondida
a fin de conocer detalles familiares. se puede observar y escuchar al mismo
tiempo, o sólo escuchar sin necesidad de observarl063.
Registrar significa grabar, aprehender cierta información, colocar en un
espectro memorístico, a partir de la utilización de ciertos mecanismos tecnoló-
gicos que permiten la reproducción de imágenes, escritos, hechos o palabra.

1062 Peña Ceenene,R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. l, cit., p. 545.

1063 PEñe Ceenenn, R.: Tratado de Derecho Penal..., Vol. l, cit., p. 546.
 TÍrulo IV: DBlnos coNTRA LA LTBERTAD
483

señala eltexto de la construcción típica, que la captación de las imá_

genes, hechos y/o escritos, ha de obtenerse mediante el empleo de
instru_
mentos, procesos técnicos u otros medios, se hace alusión, por tanto a los
medios comisivos. Hoy en día, se puede decir, que han proliferado la apari-
ción de una serie de aparatos y/o instrumentos, producto del desarrollo tec-
nológico, que tienen la capacidad de registrar una gran cantidad de datos, de
información en softwares, de diminutas envergaduras, lo que dificulta su de_
tectación, de amplísimas funciones, pues ya no sólo podemos hablar de las
video-grabadoras, f{mgdo¡as, etc. Máxime, los teléfonos celulares cuentan
con cámaras fotográficas y con filmadoras incorporadas en su ordenador.

Tratándose de los procesos técnicos, apunta peñn cnenenn, éstos per-

miten la recolección, almacenamiento y posterior reproduccíón de lo sumi_
nistrado, v.gr., la videograbadoralo6a.
[-
Estamos pués a que el agente puede emplear, artificios electrónicos
de escucha y transmisión, grabación o reproducción de sonidos, equipgs de
informática, videos, etc1o65.

3. CIRCUNSTANCIAS CALIFICANTES

como primera hipótesis, se ha fijado en el segundo párrafo de la re-

dacción normativa del artículo 154o, que la pena será no menor de uno ni
mayor de tres años cuando el agente revela la intimidad personal o familíar
conocida por los modos que establece el primer párrafo. por lo general será
esta la forma de cómo se configura eltipo penal, pues difícilmente habrá de
advertirse, que el agente capte una determinada imagen o información, sín
tener la información de dívulgarla. Es de recibo, que cierta tribuna del pe-
riodismo (farándula), recoge todo este tipo de información, con el propósito
de divulgar dichos hechos ante el público, en tanto es la forma de recaudar
mayores ingresos o de obtener mayor sintonía de la tele-audiencia que a ta
larga también reporta dividendos económicos. Para estos efectos, enionces,
debe verificarse que el autor divulga, revela, pone en conocimiento de otros,
las imágenes, escrítos o palabra, captada, registrada o grabada, valiéndose
de instrumentos técnicos y, los devela ante una persona, enseñándole u pro-
porcionándole una copia de la imagen o de la grabación.

La revelación de los datos -propios de la inümidad:, adquiere materiali-

zación mediante elempleo de revistas, periódicos, boletines, programas tele-
visivos y/o radiales, en la medida que la <revelación>r, ha de'suponersiempre
la puesta en revelación de una información a un número indeterminado de

1064 Peñ¡ C¡eaeR¡, R; TrataQo d9 Qerygho P.ena{.., Vof, l, cit., p. 546. ,

1065 Vrlu Srerl, J.; Derecho Penal. Parte Especial..., Vol. l, cit., p. 129.
484 DsnpcHo pENAL - Penrg sspecle¡": Tor,,ro I

personas. Medios de propalación que a consideracíón del legíslador, revela

un mayor contenido del injusto típico, al producirse un juicio de escala más in-
tensa con respecto al disvalor del resultado, en el sentido de que la revelación
(divulgación), de la imagen y/o de los datos, son decepcionados por una can-
tidad considerable de personas. según lo dispuesto en el último párrafo de
este articulado, en este supuesto, la pena privativa de libertad será no menor
de dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a ciento ochenta díaé multa.

4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUqÓN

En lo que el primer supuesto se refiere, la perfección delictiva requiere

de que el agente llegue a captar efectivamente una imagen o, haya podido
registrar o grabar cierta conversación mediante elempleo de los instrumen-
tos técnícos; si estos últimos por cuestiones del azar, no pudieron funcionar
adecuadamente, estaremos ante una tentativa; y si, elagente, invadió el do-
micilio familiaq sin autorización de sus titulares, estaremos ante un concurso
ideal de delitos, con eltipo penal prevísto en el artículo 1S9o y, también, con
eltipo penal de chantaje (art.201o), cuando el agente, luegode hacer'cap-
tado una imagen comprometedora, solicita un determinado precio al sujeto
pasivo para comprar su silencio.
También, como afirma un sector de la doctrina, puede darse un concur-
so delictivo, con eltipo penal de intervención telefónica (art. 162o¡toso, cuando
la captación o el registro de la información, se ha obtenido mediante una es-
cucha ilegal, podríamos decir, que se trata de un concurso medial de delitos.
Para la consumación delsegundo párrafo, es imprescindible que luego
de haberse registrado illcitamente la información, el agente revele, es decir,
divulgue las imágenes o la palabra registrada con elempleo de un instrumen-
to técnico, se exige un resultado, por lo no puede ser concebido como un
elemento deltipo subjetivo del injusto ajeno al dolo. Todos aquellos actos que
son orientados para talfin, sin lograr el objetivo, serían calificados como una
tentativa, pero considero, que éstos deben ser reprimidos bajo los alcances
del primer párrafo, como actos consumativos, v.gr, cuando por diversas razo-
nes, la imagen no puede ser divulgada en el medio de comunícación social.

5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

.Eltipo penal previsto en el artículo 154o, en todas sus modalidades típi-

cas, sólo resulta reprimible a título de dolo, conciencia y voluntad de realiza-
ción típica, esto quiere decir, que el agente debe saber que esta invadiendo
la intimidad del sujeto pasivo, al captar imágenes o registrar información, sin
la autorización de su titular. A nuestro entender, basta con el dolo eventual.

1066 Así, Pe ñe CegneRe, R; Tratado de Derecho penal.. ., Vol. l, cit., p. 546.

 Tirulo IV: Dn¡ros coNTRA LA LTBERTAD 485

Podría darse un error, en cuanto al consentímiento del titular, dando

lugar al error de tipo, pues no puede haber vioración de la intimidad, si es que
no se quebrante la voluntariedad del ofendido. Eso sí, no se puede presumir
la autorización del titular, cuando se ingresa de forma ilícita a un domicilio.
cuando la violación a la intimidad, se ha producido a fin de salvaguar_
dar la vida y/o la salud de una persona, podríamos hablar de la existencia de
una causa de justificación, concretamente de un estado de necesidad justifi-
cante; empero, cuando la invasión a la intimidad, se produce en el maico de
una persecución penal, habiéndose cumplido con todos los presupuestos de
orden material y formal, el hecho seguirá siendo típico, mas no penalmente
antijurídico, alestar amparado elagente con un precepto permisivo (ejercicio
legítimo de un derecho, cumplimiento de un deber, oficio o cargo).

AcnRvRI.¡TE PoR LA CALIDAD DE

FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO

Art. f 55.-St el agenye esfunciottariopibliny, en ejmitio ful cnrgo, com€te

el hecho prwisto en el aruculn 154", lo pmo serd no menor d¿ trei ni mayor
d¿ seis a.ños e inhabilitacitín confu al mthulo 36" incisos l, 2y 4.

El artículo 155o del c.P. ha determinado una severidad penológica,

cuando el sujeto activo tiene la calidad de funcionario o servidor público. Re,
probación jurídico-penal más intensa, en mérito al prevalimiento del cargo,
es decir, el sujeto activo, debe haber cometido et injusto üpico, en méñto
a su actuación públíca como servidor del Estado. No basta, entonces, que
se verifique la condicíón de funcionario y/o servidor público, sino que debe
acreditarse también, que el autor, se valió de dicha cualidad funcional, para
perpetrar el injusto tfpico; v.gr., el efectivo policial, que con el empleo de su
placa, logra ingresar a un domicilio personaly, así registra ilícitamente datos
de la intimidad de sus ocupantes. Tal es elcaso de las llamadas <<escuchas
telefónicas> que pudieran realizar agentes del servicio de inteligencia nacio-
nal en agravio de ciudadanosrooT.
Vqyamos a ver, si que dicha conducta, ha sido ordenada por su supe-
rior jerárqúico, gue al tratarse de una orden manifiestamente 'antijurídica",
no puede ser cubierta por una pretendida autoría mediata, en virtud de la
denominada <obediencia debida>.
Si hemos sostenido, que si la violación de la intimidad, ha obedecido
a una autorización legítima, que se ha dado en elmarco de una persecución
penal, la conducta si bien es tfpica, no es penalmente antijurldica (cumpli-

1067 V¡ru Srerlr, J.i Darecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 131.
486 DenecHo pENAL - P¡.nre espgct¡t : Tovo I

miento de un cargo u of¡c¡o); s¡n embargo, si la invasión a la intimidad, no

cumpl¡ó con los presupuestos materiales para una intervención "lícita", sl
podemos aplicar la agravante en anál¡sis, a menos que se pueda decir, que
el agente actuó en error sobre los presupuestos objetivos de una causa de
justificación, que según los alcances del error de prohibiciÓn, su carácter
invencible, podría exim¡r de pena y, en el caso del venc¡ble, sólo da lugar a
efectos atenuantes.
Hemos de descartar la aplicación del artículo 46o-A, cuando el com-
portamiento típico, ha sido cob[ado bajo la cobertura normativa del artículo
155o del C.P. a fin de no lesionar el principio del non bis in idem-

En lo que respecta a las formas de imperfecta ejecuciÓn, la consu-

mac¡ón ha de fijarse conforme a los lineamientos propuestos en el apartado
cuarto del artículo anterior.

REVELACIÓN DE ASPECTOS DE LA INTIMIDAD

Art. 15ó.- rEl que rnela a'spectos d¿ la intitni'dad personal o familiar que
cottociero con motipo dzl trabojo que prestó ol agraviado o a Ia pcrsona a
quien éste se h confuí, serd reprimid.o con pnna. privativa de libsrtad no
ma.lor d¿ un año'.

1. BIEN JURíDICO

El tipo penal previsto en el artÍculo 1560 del C.P. vendría a tutelar

aquellos aspectos de la intimidad personal o familiar, aquellos que pertene-
cen a la esfera privada delsujeto pasivo, que qu¡ere mantener al margen del
conocim¡ento de terceros.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo ,

Autor no puede serlo cualqu¡er persona, pues la tipicidad penal en

cuestión, ex¡ge que el sujeto activo haya tenido algún tipo de vínculo laboral
con el sujeto pasivo o, al menos, que haya rec¡b¡do la información en base a
una relac¡ón de confianza.

2.2. Sujeto pas¡vo

Puede ser cualquier persona, qu¡en es ofendido por la revelación de
la intimidad personal o familiar, que devela el autor, puede ser un individuo
cualquiera o el miembro de un núcleo familiar.
 Tiru¡-o IV: Dslrros coNTRA LA LTBERTAD 487

2.3. Modalidad típica

La materializacilnde la conducta típica supone que el autor, revele, es
decir, divulgue hacia terceros, aspectos de la intimidad personal o familiar,
entonces, el agente debe poner en conocimiento de otros, ciertos detalles de
la vida íntima de una persona;v.gr., elempleado del hogar, que revela la ho-
mosexualidad de su antiguo patrón o, la secretaria que devela el amorío que
mantuvo su jefe con una mujer distinta a su esposa. Así, también la nana,
que revela, la enfermedad mental que sufre uno de los menores hijos; claro,
no podrá hablarse de una afectación de la intimidad, cuando lo que se pone
al descubierto, es una información ya conoclda por terceros.
Dice el tenor literal del tipo penal, que debe obtener la información
(aspecto de la intimidad personal o de la intimidad familiar), en virtud de una
relación laboralQle haya mantenido con el sujeto pasivo o persona allegada
al mismo. Vinculación patronalque puede obedecer a cualquier modalidad
contractual, sea bajo una relación de dependencia o, en el marco de una
prestación de servicios no personales (locación de servicios), sin necesidad
de que exista un reconocimiento formal. Por eso, habrá que afirma¡ que el
injusto típico, radica en el abuso de confianza, de quien por su especial re-
lación con el agraviado, se aprovecha para develar aspectos de la intimidad
personal o familiar.

Parece una error de redacción, de que se haya fijado que la relación

laboral, haya sido prestada, esto es, el vínculo patronal debe estar disuel-
to cuando el autor concretiza la materialidad típica, pues la acción puede
realizarse también, ante la vígencia de la prestación del servicio. Aunque la
interpretación podría darse en este sentidor068, como reitero, no tiene razón
de ser, su exclusión cuando el autor aún trabaje para el sujeto pasivo.
Luego, los aspectos de la intimidad (personal o familiar), que revela el
agente, puede haberlos obtenido también, en base a una relación de con-
fianza que mantenía o mantiene con el sujeto pasivo. Puede tratarse de una
vinculación amical o parental, pues de hecho, son dichas relaciones las que
infunden la confianza suficiente, para compartir aspectos de la privacidad
personaly/o familiar.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

El tipo penal in examine adquiere perfección delictiva, cuando el au-

tor alcanza revelar (develar), aspectos de la intimidad personal o familiar del
agravíado, es decir, cuando terceros conocen detalles propios de la privaci-

1068 Asf , Vru-¡ Sren, J.; Darecho Penal. Parte Especial, l-8, cit., p. 133.
488 DenecHo pENAL - Pente especr¡r.: Tovo I

dad del sujeto pasivo; los actos objetivos que se encaminan a ese resultado,
pero no logran su realización plena, serán reputados como un delito tentado.

La figura delictíva en cuestión, puede entrar en concurso con el tipo

penal previsto en el artículo 1650 del C.P. (violación del secreto profesional),
también con el injusto de chantaje (art. 2010).
:

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La tipicidad penal descrita en el artículo 1560, determina que se pena-
lización sólo es admisible a título de dolo, conciencia y voluntad de realiza-
ción típica, quiere decir esto, gue el agente debe saber que esta revelando
aspectos de la intimidad que conoció en virtud de una vinculación laboral
o una relación de confianza; siendo suficiente el dolo eventuall06s, pues sin
tener la intención de develar el secreto famitiar, lo realiza, con conciencia del
riesgo típico.

USO INDEBIDO DE INFORMACIÓN

Art. L57.- "El qae, ind¿bülamcntc, wganiza, proporciona o emplea cual-

quiar archivo qu.c teflga datos referentes a las mmticciones políticas o re-
ligiosas y 0tr0s a$,cctls do Ia. vi.d.a íntima d¿ una o más personas, scrrí
reprimid.o un pena prbaüva d¿ libcrtad no tnenor d.e uno ni mayor d.e
cuotro años.
Si el agente es funcionario o servidor público y cotnete el delito en ejercicin
del cargo, la ¡tcna serd. no ntsnor dc tres ni molm de seis wtros e inhsbili-
tacUn confonne al nrtículo 3óo, incisos 7, 2 y 4".

:l
1. BIEN JURíDICO

El tipo penal contemplado en el artículo 1570 del C.P. tia Oe tutelar

aquellos aspectos propios e inherentes a la personalidad humana, de forma
concreta las convicciones políticas y/o religiosas u, otros detalles referidos a
la vida íntima de una persona, que su titular desea mantener al margen del
conocimiento de terceros, que se ven lesionados cuando se proporciona o
emplea archivos conteniendo datos sobre los aspectos comprendidos en la
norma en cuestiónlo7o.
Un orden democrático de derecho se basa fundamentalmente en la
tolerancia y en la pluralidad ideológica, esto quiere decir, que el Estado y la

1069 Asf , Pe¡e C¡eaeR¡, R.', Tratado de Derecho Penal. . ., Vol. l, cit., p. 549
1070 Así, Peña CeeneRe, R.i Tratado de Derecho Penal. . ., Vol. l, cit., p. 561.
l__

Tirulo IV: Dr,lrros coNrRA LA L¡BERTAD 489

sociedad, ha de respetar la diversidad política, cultural y/o religiosa, como

una máxima del Estado de Derecho, en cuanto al reconocimiento de las
libertades públicas e individuales.
Las convicciones políticas, en cuanto a las ñliaciones político-partida-
rias, la ideología que se puede compartir en una agrupación política, define
un ámbito de relevancia para con el individuo, que ha de desarrollarse con
entera libertad y sin cortapisa, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 35o
de la Constitución Política. Nadie puede ser perseguido en una sociedad
democrática, por sus posturas ideológícas y políticas, especíal baluarte en
un Estado que respeta las libertades; del mismo modo, nadie puede hacer
uso de esa información, para organizar y/o emplear indebidamente base de
datos, por lo gue su titular tiene el pleno de derecho de mantener sus con-
vicciones políticas en un estado de reserva. La divulgación o mejor dicho la
transmisión de dichos datos, únicamente lé. corresponden a su titular, por lo
que nadie se puede atribuir tal potestad, al menos que cuente con el consen-
timiento del individuo. r:

De la misma forma, la fe religiosa, la membresía a una determinada re-

ligión, es una cuestión confesional, que en mayor medida al aspecto político,
conforma la visión personal del individuo,'un aspecto inherente a la propia
concepción ciudadana, que ha de ser resguardado por el ordenamiento jurí-
dico1071. El ser humano ha de ser tratado como tal y bajo un plano de igual-
dad, almargen de la convicción confesionalque pueda tener. Según nuestra
Ley Fundamental, artículo 20, inc. 18o, todo ciudadano tiene el derecho a
mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o
de cualquiera otra índole, asícomo guardar elsecreto profesional;de común
idea con lo dispuesto en el artículo 50o (,n fne), en cuanto al respeto del
Estado por cuales confesión religiosa, a parte de la católica así, como a los
declarados <agnósticos>.
Siendo preciso destacar, de todos modos, que el Derecho penal sólo
debe intervenir, cuando se identifique procesos sociales de realperturbación,
pafa con el individuo en relación con las aspectos íntimos que se revelan en
la estructuración típica de la figura delictiva in examine, en orden a preservar
los principios de subsidiariedad y de ultima ratio.
Por otro lado, no puede dejarse de lado, el avance vertiginosos de la
ciencia y de la tecnología, permitíendo la creación de mecanismos suficíen-
temente sofisticados para almacenar bases de datos, que son importante en
un Estado y en sus organizaciones civiles, para mantener debidamente or-

1071 Vid., al respecto, Rurz Mrcuel, C.: La configuración constitucional del derecho a la inti-
midad, cit., ps. 103-104.
 490 Den¡cso pENAr - Panre Esprclel: Torr.lo I

ganizados cíertas informacíones, que serán lícitas siempre y cuando cuenten

con autorización y manejen datos, voluntariamente proporcionados por los
ciudadanos. como pone de relieve Peñ¡ cnenenn, elempleo de ordenadores,
constituye en nuestros tiempos, la amenaza más grave para la vida íntima de
la persona,072. La entrada en funcionamiento de complejas redes de ficheros
electrónicos o interconexíonados escribe Moner-es pRRTs, puede convertírse
en un instrumento o vehículo para la comisión de acciones delibtivas so-
fisticadasr'Te. De recibo, la depurada informática que se pone en escena,
advierte instrumentos de tal calibre, que son también utilizados por personas
inescrupulosas para fines ilícitos. Habría que ver si estas conductas, podrfan
cobijarse en el ámbito de la criminalidad informática, concretamente en los
artículos: 207o-A bis 207o-c, pero parece que estos últimos, exigen ciertas
actuaciones de mayor número, para dar por configurada la accióñ típica.
sin duda, la injerencia'en aspectos de la intimidad, pone al tapete la
invasión ilícita a detalles que no se desean revelar o a su empleo para propó-
sitos injustos. Para estos efectos, en el marco de las denominadas,,éaran-
tías constítucionales", se ha previsto la Acción de Hábeas Data, que procede
contra cualquier hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funciona-
rio o persona, que vulnera o amenaza los derechos referidos a la intimidad
personal y familia¡ concordante con lo previsto en el artículo 61o de la Ley No
28237 - Código Procesal Constitucional.

2. TIPICIDAD OBJET¡VA

2.1. Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, siempre cuando tenga a su merced la

posibilidad de contar con bases de datos, referentes a las convicciones políti-
cas, relígiosa u aspectos de la vida íntíma de una persona. Resulta indiferen-
te que cuente o no con autorización para la administración de base de datos,
quiere deci¡ que puede tratarse de un técnico en informátíca, un analista o el
jefe de un servicio ordenador de datos.

2.2. Sujeto pasivo

Puede ser cualquier persona, eso sí debe ser una unidad psico-física
considerada, pues el tipo penal exige, que se organice o proporcione datos
referidos a las convicciones religiosas, políticas u otros ieferidos a la vida
íntima de una persona, por lo ha de excluirse a las personas jurídicaslo7a.

1072 Peñe C¡enene,R;Tratado de Derecho penal..., Vol. l, cit., p. 556.

1073 MoReres Pners, F.; La tuteta penal de la intimidad:..., cit., p. 32S.
1074 Así, V¡r-¡-e Sre^, J.; Derecho penat. parte Especiat, l-8, cit., p. 136; En contra, peñe
 Tirwo IV: Dguros coNTRA LA LTBERTAD 491

2.3. Modalidad típica

La modalidad típica adquiere concreción material, cuando el agente
organiza proporciona o emplea cualquier archivo que tenga datos referentes
a las convicciones políticas o religiosas y otros aspectos de la vida íntima de
una o más personas, de forma <indebida>, quiere decir esto que el núcleo
del injusto típica reposa en una utilización de datos, en franca contravención
a la legalida6t075, €n cuanto exclusión misma de relevancia jurídico-penal, no
como causa de justificación.

¿Cuándo entonces el emp.teo de estos archivos será lícito?, primero,

cuando el sistema de información en si, cuenta con la autorización del afec-
tado y, segundo, cuando la ordenación de los datos es parte de un centro
de acopio debidamente autorizado, para ello, en base a un reconocimiento
legal. Sin embarg.o, puede que en principio, cierta institución tenga autori-
zación para almabenar ciertos datos -referentes a la intimidad dé las per-
sonas-, pero que, no se disponga con autorización para proporcionarlos a
terceros, v.gr., cuando un empleado, que legalmente maneja esos datos, los
concede a otro.
Puede que la institución que almacena los datos personales, sea públi-
ca o privada, lo importante a efectos de tipicidad penal, es que se verifique la
realización de los verbos rectores plasmados en la redacción normativa, con
elañadido de la utilización <indebida>.
El tipo penal hace alusión a organizar, proporcionar o emplear cual-
quier archivo, que contenga datos referentes a la intimidad personal (política
o religiosa); por lo que el archivo, ha de ser entendido como todo soporte
material que haya de recoger una serie de datos, que recaba y/o registra
base informativa. Este registro se le puede considerar como la información
básica a la que se puede acceder en bloque, y en el archivo o fichero como
una organización de los registrosroTo.
El supuesto tlpico toma luga¡ cuando el autor organiza indebidamente
archivos que contienen aspectos de la vida fntima de una persona, supone
el manejo de información no autorizada, recoger datos, sin que su titular
haya prestado su consentimiento. Se trata de una tarea que puede emplear
cualquier sistema de archivos, desde el simple manual por tarjetas, hasta ef
más sofisticado sistema de cómputo con banco de datos ampliolo77.

C¡aRen¡, R;Tratado de Derecho Penal..., Vol. l, cit., p. 562.

1075 Asf, Peñ¡ CeaneRe, R.; Tntado do Derecho Penal..., Vol. l, cit., p. 562.
1076 Peñ¡ C¡snen¡ , R.; Tratado de Derecho Penal. .., Vol. I, cit., ps. 562-563.
1077 Vr¡-r-¡ Sren, J.i Derecho Penal. Parte Especial, l-8, cit., p. 136.
492 DrRecgo pENAL - Pnnt¡ especrnl: Tovo I

Por su parte, proporcionar o emplear arch¡vos de esta índole, implica

primero conceder, otorgar u extender hacia cualquier persona, los datos de
un individuo, que se refieren a su convicción religiosa y/o política, siempre
y cuando se den de forma <indebida>, pues si de por medio aparece un
requerimiento formal y autorizado, ya no podremos hablar de una conducta
típica. El empleo, significa utilización; por lo general se dará esta hipótesis,
cuando el agente pretende obtener una ventaja económica o de bualquier
otra naturaleza.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUG|óN

El tipo penal en cuestión adquiere perfección delíctiva, cuando el

agente organiza, proporciona o emplea la base de datos, referente a las con-
vicciones políticas y/o religiosas o la vida íntima de una persona; basta con
que el autor logre materializar dichas conductas a efectos de consumación.
Si la información no llego a[ destinatario, por variadas razones, ajenas a la
voluntad del sujeto activo, será conbtitutivo de tentativa, siempre y cuando
haya de reflejarse una aptitud de lesión al bien jurídico tutelado. Delimitar el
delito tentado en el caso de la organización, será de difícil concreción.
No interesa si se causa perjuicio o no10?8.

Puede ingresar en concurso delictivo, con el tipo penal de incumpli-

miento de deber funcional (art. 1560), siempre y cuando ambas conductas
sean complementarias y no excluyentes. También podría darse una concu-
rrencia con el tipo penal de chantaje (art. 201o), si es que el agente, solicita
un precio a la víctima, para no revelar los aspectos de su vida íntima.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La descripción típica del artículo 157o, reprime únicamente su moda-
lidad dolosa, esto es, conciencia y voluntad de realización típica, por lo que
el agente debe saber que esta organizando, empleando u proporcionando,
bases de datos (archivos), referidos a la vida intima, religiosa o polítíca de
una persona, de forma indebida (ilegal). Basta con el dolo eventual.
Podria presentarse un error de tipo, cuando el autor yerra sobre la
naturaleza 'indebida", del empleo de la base de datos.

5. FORMA AGRAVADA

Aparece dicho agravamiento, cuando el autor es funcionario o ser-

vidor público, y comete el delito en ejercicio del cargo, ello nos conduce a
 Tirwo IV: Delrros coNTRA LA LTBERTAD
493

af¡rmar que no basta que se acred¡te la cualidad funcional, sino que el injusto
típico debe haberse cometido en prevalimiento del cargo, aprovechándose
de dicha condición, lo que incide en una mayor reprobación de imputación
individual.
si el agente es servidor público, pero perpetró la acción típica, cuando
estaba desligado de dicha función, la incriminación ha de basarse bajo los
alcances normativos deltipo base.

ACCIÓN PENAL PRIVADA

Art. 158.-(tros delitos ¡trerirtos en eoe caphulo son perseguibles p,r ñc-
ción prbad.aD.

1. come¡¡rinro
El delito importa la comisión de comportamientos humanos, que al
lesionar y/o poner en peligro, los intereses jurfdicos fundamentales, tanto del
individuo como de la sociedad, generan una alarma socialjustificada, en la
medida que propician un estado de perturbación para una coexistencia pací-
fica entre los comunitarios.
El Derecho penal, ha de intervenir, por tanto, reprimiendo con pena,
cuando se verifica que el autor, ha realizado la conducta descrita en un de-
terminado penal (infracción normativa); intervención que se efectúa a partir
de un mandato legal, que se sostíene sobre las bases fundacionales de cual-
quier sociedad -política y jurídicamente-, organizada, un poder-deber, inde-
clinable, indelegable e irrenunciable, pues es el Estado quien ejerce el poder
monopólico del ius puniendl, con arreglo a las normas que se desprenden de
un sistema que sigue el modelo democrático de derecho.
Así, como el derecho de penar, es de naturaleza pública, por tanto, de
imperativo cumplimiento, inclusive ante la negativa deltitular del bien jurídico
tutelado, la persecución penaltambién es un deber indeclinable e irrenuncia-
ble, por quien ejerce la titularidad del ejercicio de la acción penal; esto quiere
decír, que el representante del Ministerio Público, está en la obligación de
iniciar una investigación ni bien toma conocimiento de que se haya cometído
un delito, de conformidad con el principio de legalidad procesaly, con arreglo
al principio de oficialidad. El persecutor ptiblico, no actúa a nombre propio,
sino en representación de la sociedad, por lo que no esta autorizado para
transar con el imputado, lo que refiere a la abstención a la promoción'de la
acción penal, a excepción de lo que se denomina en doctrina como !!p4t!ci-
pio de oportunidad>.
 494 Denecgo pENAL - Pnnte espec¡,ql: Tovo I

Mientras elinjusto revele una mayor intensidad desvalorativa, de segu-

ro, que la reacción punitiva será más severa, ello conforme al disvalor de la
conducta o el reproche que recae sobre el agente, en sujeción a los princi-
pios de proporcionalidad y de culpabilidad.

Ahora bien, si bien los bienes jurídicos son de naturaleza pública, por
ello es que la pena es una sanción que exige el colectivo, pero Que es im-
puesta por el Estado a través de los órganos jurisdiccionales, no es menos
cierto, que ciertos intereses jurídicos, que se encuentran estrechamente li-
gados a la esfera personal del ofendido, pueden dar lugar a una respuesta
penal y procesal distinta. En el caso de los delitos contra el honor, sucede
ello, pues la persecución de dichos injustos, requiere necesariamente que
sea su titular, quien denuncie el hecho ante el Poder Judicial, el Minísterio
Público no interviene, pues se deja al arbitro del particular, determinar con su
propia acción, si es que realrnente se ha sentido ofendido con la realización
de la conducta típica, de acuerdo a lo previsto en el artículo 1380 del C.P.
Algunos dirán que se trata de bienes jurídicos disponibles, en tanto el titular
puede renunciar a la tutela penal, a pesar de haber sido lesionados. En todo
caso, si la supuesta víctima, no quíere denunciar el hecho, la sociedad me-
nos derecho tendrá.
De lo antes dicho, toman lugar los delitos perseguibles a instancia del
ofendido o, dígase perseguíbles por (accíón penal privada>, por lo que se
puede decir, que en el régimen de persecución penal opera un sistema mix-
, to, uno, el de mayor raigambre y extensión, que corresponde al Ministerio
Público (acción penal pública) y, el otro que se le confiere únicamente alti-
tular del bien jurídico (acción penal privada), que tiene una incidencia mucho
propia naturaleza.
l menor, en vista de su
El legislador, en elcaso de los delitos contra la lntimidad, ha seguido el
r seQuñdo de los regímenes de persecucíón, puesto que ha fijado en el artfcu-
lo 1580 del C.P. que estos delitos sólo son perseguibles por acción privada,
en vista, tal vez, del carácter de estos injustos, que afectan una esfera muy
, ligada a la personalidad humana, talcomo acontece en elcaso de los delitos
contra el Honor.
La acción penal <privada>>, se encuentia reglada en el artículo 1,2 del
nuevo C.P.P1o7e.

1079 Ver más al respecto, mi obra titulada 'Exégesis al nuevo Código Procesal Penal" cit;
ps. 149-150.
 Gnpírulo lll
vtoLActÓN oe DoMtc¡Lio

1. AspEcros cENERALES DE LA cAptruuclót¡

La lntimidad como se sostuvo en la capitulación anterior, refiere a una
serie de aspectos, que se comprenden en la esfera personal del indíviduo,
que desea mantener al margen de terceros, esto quiere decir, que el orden
jurídico les reconoce a los ciudadanos el derecho de no permitir que terceros
no autorizados, invadan dícho espacio, so pena de incurrir en responsabili-
dad penal. Y esta intímidad ha de desarrollarse por lo general en espacios fí-
sicos, en recintos geográficos, donde se desarrolla la vida personal y familiar
de los individuos, con ello ha de referirnos al <domicilio>; espacio donde se
desenvuelven las relaciones inter-sociales con la más amplia libertad.
Lugar que compromete los aspectos más íntimos de sus ocupantes,
cuya violación o dígase actuación injusta, puede dar lugar a una infracción
normativa de naturaleza penal. En efeito, la inviolabilidad de domicilio pro-
tege ante todo la privacidad de la persona pues evita la intromisión en aquel
espacio en el que los individuos ejercen su libertad más íntima, en el que
no tienen la necesidad de observar los usos o las convencíones sociales,
escriben Mesfn Rnufnez y Sosn Sncro. Se evita con ello no sólo la lesión de
la íntimidad de la persona, sino de los diversos derechos de la personalidad
como a la identidad, a la imagen y voz, a la intimidad familiar, etcr080.
El domicilio o morada delimita una parcela del bien juldico intimidad,
en cuanto que soporte fáctico-espacial en el que localizan múltiples manifes-
taciones de la prívacy de la persona1081.
Es que nadie puede ingresar a un domicílio privado, si es que no cuen-
ta previamente con la autorización de su titular o titulares, es decir, el con-
sentimiento prestado por el sujeto pasivo, es lo que enerva la relevancia

Mesl¡ Rnrr¡lnez, C./ Sos¡ S¡cro, J.M.; lnviolabilidad del domicilio. En: La Constitución
comentada. Artfculo por artfculo, cit., p. 132.
1081 Mon¡res Pnars, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cil., p. 459.
496 Denegro pENAL - P¡nre gspecrnl: Tovo I

jurídico-penal de la conducta. Los tipos penales que se ponen de relieve en

esta capitulación, como otros injustos que incumben a la denominada <liber-
tad>, tienen como común denominador la exclusión de tipicidad penal, cuan-
do el titular del bien jurídico tutelado, otorga un consentimiento válido, lo cual
incide en la vigencia de los efectos jurídicos hacia terceros (Drittwirkung), de
incidencia importante en un Estado de Derecho
Dicho lo anterior. queda establecido que la conducta prohibiáa (injusto
típico y antijurídico) ha de delimitarse conforme a un doble baremo a saber:
primero, en lo que respecta al consentimiento de los titulares, cuya validez
esta condicionada a la concurrencia de una serie de presupuestos, dando
lugar a una causal de <atipicldad penal1082> y, segundo, cuando media una
autorización jurisdiccional o dígase un estado justificado permitido por la Ley,
que por lo general se produce en el marco de una persecución penal, en lo
que las medidas limitativas de derecho refiere, lo que conf¡gura una causal
de <justificación>. Punto de la cuestión, que divide estos injustos en dos ti-
pos penales independientes, puesto que la primera variante ha de ajustarse
a los alcances normativos deltipo penal previsto en el artículo 159o del C.P.
mientras que la segunda variante, en elmarco de la figura delictiva compren-
dida en el artículo 160o (in fine), cuya particularidad sustantiva radica en la
cualidad funcional del agente, al momento de la realización típica.
Dicho lo anterior, procede ahora, frjar la concepción que debemos
construir sobre "domicilio", en el marco del Derecho penal. En este caso
nos referimos a aquel recinto u espacio geográfico delimitado, en el cual el
individuo desarrolla su vida familiar o socio-económica, lugar que protege su
intimidad personaly otros intereses relevantes. La morada constituye un nú-
cleo infranqueable, donde además de desarrollarse actividades domésticas,
complementa el derecho a la intimidad'personal y familiar!083. La protección
del domicilio constituye entonces, una tutela a [a vida personal y familiar de
sus moradores.
Por domicilío debe entenderse aquel luga¡ morada, casa o recinto ce-
rrado donde el individuo pernocta o desarrolla concretas actividades socio-
económicas, esfera donde el titular de la propiedad o su poseedor tienen
la atribución jurídica de decidir quienes pueden ingresar en sus perímetros
arquitectónicos. La palabra recinto señala la necesidad de un acercamiento
u obstáculo mínimo, que delimite y denote la prohibición del acceso, requisito
exigido por los autores españo|es1084.

1082 Así, Ar-o¡lso oe Escenrrr-¡, A.; Delilos contra la lntimidad..., cit., p. 176.
1083 CnRaoNeLu Mareu, J.C./ GoNzA¡-ez Cuss¡c, J.J.; Del/os contra la lntimidad, el derecho...,
cit., p.335.
1084 FoNrA¡¡ B*esrRn, C.i Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 348.
 Tirulo IV: Deuros coNTRA LA LTBERTAD 497

En sentido penal, la morada es una noción realista que denota un es-

pacio en que la persona se asienta o establece para su existencia particular:
un espacio físico donde al hombre le es socialmente reconocida la facultad
material de residencia, con las atribuciones de establecer la reserva indivi-
dual dentro del mismo y ejercitar el derecho de exclusión de terceros recha-
zando indeseadas injerencias ajenas1085.
Por su parte, por cása de negocio debe entenderse todos los lugares
destinados a una utilidad comercial, profesional o cíentífica, quedando com-
prendidos los locales en los que el acceso alpúblico es libre o relativámente
librel0s6. A nuestra consíderación por (casa de negocios ajena> debe enten-
derse, todos aquellos espacios físicos, en los cuales se realiza de forma per-
manente o habitual, una actividad económica; sea de forma macro o micro,
los pequeños comercios que se asientan en diminutos perímetros contiguos
entre unos y otros, también son comprendidos en la concepción anotdda. No
puede tratarse dé locales públicos, donde ciertas personas ejercen activida-
des comerciales, como una estación de bus, de trenes, etc. De iguaf forma
como se dijo, en el caso del "domicilio", la casa de negocios,.no tiene irorque
estar ocupada al momento de la intrusión, basta que normalmente sea em-
pleada en alguna actividad socio-económica.
Estando demás la inclusión del término normativo "ajeno", pues esta
insita en la prohibición penalque la acción será típica, sólo cuando se ingresa
a un domicilio al que uno no esta autorizado ingresar. Claro, que en asuntos
de coposesión, es importante señalar que el sujeto activo, ha de ingresar a
dicho perímetro cuya posesión esta reconocida a otra persona, la problemá-
tica se presenta cuando no existe una división claramente delimitable.
En lo que respecta las adependencias>r, éstas deben ser concebidas
como los espacios geográficos, que sin constituir per se una morada o un
domicilio, forman parte de dichas estructuras mobilíarias, los lugares que se-
paran una habitación de otra, los patios, terrazas, jardines, donde debe ser
necesario, que se requiera entrar por un acceso a dichos lugares, para que
se pueda quebrantar la voluntariedad humana.
Finalmente <recinto habitado>, será todo aquel lugar que tampoco
constituye de forma autonómica un domicilio o una morada, pero a diferencia
de la dépendencia, cuenta con una independencia arquitectónica, en cuanto
lugar cerrado dentro de otro; v.gr., en una casa donde se alquilan varios cuar-
tos, cada uno de ellos corresponderá a un recinto hab¡tado1087.

1085 Por-¡¡xo NevrRRErE, M; Delitos contra la lntimidad (ll), cil., p. 441.

1086 FoHrAx Belesrnr, C; Derecho Penal. Parta Especial, cit., p.349; Asf, Souen, S.; Dere-
cho penal argentino,T.lV cit., ps. 85-86.
1087 Vid., al respecto, Sor-en, S.; OáÁcio penal argentino, T. lV cit., ps. 88-89; FouAH
498 DeREcHo pENAL - Penr¡ gsp¡crn¡,: Touo I

Pero el concepto de domicilio a los efectos de la diligencia de entrada y

registro no se limita al lugar donde el sujeto reside, pernocta, y en general se
realiza la vida doméstica, sino también comprende el ámbito cerrado donde
se desarrollada privadamente su actividad laboral-v.gr., oficinas-, comercial
-v.gr., almacenes o tiendas- o profesional -v.gr., despachos, bufetes- siem-
pre que se trate de lugares sobre los que los moradores sean competentes
para excluir de ellos a terceras personasro88. :

Desde una perspectiva <<constitucional>, Rurz Mlcuel, distingue los si-

guientes elementos esenciales para la configuración del domicilio: la exis-
tencia de un espacio aislado del mundo exterior que se encuentre cerrado
o parcialmente abierto; la necesídad de su destino al desarrollo de la vida
privada, entendida como algo más amplio que lo íntimo; la irrelevancia del
título jurídico particular; la actualidad de su disfrutelo8s.
No resulta indispensable, a efectos de tutela, que la permanencia en
la morada, haya de ser permanente, pues basta su uso personal y que en
dicho lugar, se desarrollen aspectos de la intimidad de sus ocupantes. Eso
sf, se debe tratar de un domiciliq y/o morada habitada, pues de no ser así,
no se podría verse vulnerado aspectos de la intimidad personal o famíliarr's',
lo que no debe entenderse en el sentido, de que sus ocupantes deban estar
presentes al momento de la realización típica1osl.
Ahora bien, no se requiere tampoco, que el titular del domicílio y/o
morada, sea el propietario del bien inmueble, pues lo que se tutela es la inti-
midad en elejercicio de la posesión, en tal sentido el arrendatario, locatario,
usufructuario como se diga, también pueden ser considerados sujetos pasi-
vos; inclusive quien se hospeda en un hotel, motel, estancia, etc10e2. Siendo
así, el propietario del bien inmueble, quien sin autorización del poseedor
legítimo, ingresa al domicilio, podría estar incurso en la tipificación penal
propuesta en el artículo 159o.
Son por entero indiferentes el carácter mueble o ínmueble del lugar de
asentamiento existencial de la persona, la mayor solidez o menor consísten-
cia de este soporte material a la ocupación humana, la mayor o menor estabi-

BnresrRn, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.351.

1088 A. CeloenóN/ J.A.C¡rocr-ÁH; Derecho Procesal Penal cit., p. 216.
1089 Rutz Mtcuel, C.; La configuración constitucional del derecho a ta tntimidad, cit., p. 87.
1090 Vid., al respecto, Fo¡¡rÁ¡¡ Balesrnn, c.; Derecho Penal. parte Especiat, cit., p. 348; Vrr-r-n
Sre¡N, J.; De¡echo Penal Parte Especiat,l-8, cit., p. 144.
1091 Asf, Sorcn, S; Derecho penal argentino, T. lV cit., p. 84.
1092 Así, FourAH B¡leRsrR¡, Q; Derecho Penal. parte Especial, cit., p. 348; por-¡¡¡¡o Nev¡-
naere, M.; Delitos contra la lntimidad (il), cit., p. 444.
 Tirwo IV: Dslmos coNTRA LA LTBERTAD 499

lidad del m¡smo, y la amplitud y la estructura de su composiciónloe3. Lo impor-

tante a todo esto es que se cuente con un espacio delimitable, con el exterior
que ocupe ciertos muebles y que sirva de pernocte o de estancia laboral, una
casa de esteras en un pueblo joven, también es digno de tutela penal.
No constituyen morada, (...), los templos, las oficinas priblicas, aunque
estén cerradas al acceso, como del despacho de un juez o de un ministroroea.
En principio se entiende que esta tutela se extiende únicamente a la
persona natural, en la medida que ésta manifiesta una vida privada digna de
protección.
Sin embargo, las personas jurídicas realizan también ciertas activi-
dades socio-económicas que también merecen protección jurídica, por lo
tanto, el reconocimiento constitucionalaldomicilio se extiende a toda aquella
persona titular de un derecho real10s5. Es que en ellas, también se desenvuel-
ven ciertas actividades (socio-económicas), que merecen también ser prote-
gidas por el Derecho penal, el hecho de que se trate de una ficción legal, no
puede dejar de lado que su objeto social ha de desarrollarse a través de las
actuaciones de las personas naturales que,ejercen sus órganos de represen-
tacíón, por lo que en dicha concreción, podrían verse también afectados ante
una invasión de su privacidad o ¡ntimidadl0e6.
Mientras que en el ámbito punitivo, en la doctrina nacional se estima
que el delito de violación de domícilio lesiona, fundamentalmente, aquel es-
pecial interés de disfrutar de la paz, de la tranquilidad, y de la seguridad de
los lugares destinados a morada privada, condición necesaria pára el libre

1093 Por-¡¡xo N¡v¡nnere, M.; Delitos contn la lntimidad (ll), cil., p. 443; Asf, Soun, S.; Dere-
cho penal argentino, T.lV cit., p. 84.
1094 Soun, S.; Derecho penal argentino, T. lV cit., p. 85.
1095 El peligro de "patrimonialización'que podrfa derivarse de esta inclusión en el ámbito
de protección, no existe como señala GorzAr-es Cueu-¡n Senneno, cuando la atribución
del derecho a la inviolabilidad a las personas jurfdicas se fundamenta en la existen-
cia, dentro de las actividades propias de su'vida privada", de un ámbito especffico
de libertad constitucionalmente garantizado frente al Estado: el secreto profesional,
la libertad de cátedra, la libertad de información y de expresión, de sindicación o
dé asociación; Entrada y registro en et domicilio. En: La restricción de los derechos
fundamentales de la persona en el Proceso Penal, cit., p. 12: Asl, Ruz Mrcuel, Carlos;
Qonfrgunción Constitucional del derecho a la intinidad. Tecnos, Madrid, 1995, cit., ps.
366 y ss. Serfa sumamenle peligroso concluirinterpretativamente con su exclusión, en
la medida, que se dejarla fuera del ámbito de tutela jurfdica, actividades en suma re-
levantes para los entes jurfdicos, como asociaciones, empresas,'gremios profesiona-
les, partidos polfticos, en cuyos recintos guardan información de especial importancia
para la consecución de sus fines valiosos; Asl, Auor.rso PÉnez, F.; ob.cit.; p. 280.
1096 Asf, Monru-rs Pners, F.; Comentarios a la Patte Especial del Derccho Penal, cit., p. 4b9;
Vid., al respecto, Df¡z-M¡noro v Vn-une¡o, J.; Allanamieito dlnlnd4 cit, p. 242.-'__
500 Dnnrcgo pENAL - PeRre esp¡clnt-: Tovo I

ejercicio de la persona humanatoeT. Consecuentemente, este ámbito de inti-

midad se caracteriza por su resistencia frente a agresiones exteriores -tanto
provengan de otras personas particulares, como de los agentes del poder
público- y se concreta en un espacio fÍsico determinado, que es expresión de
la voluntad det sujeto de autodeterminarse en su esfera privada1oe8.
En sujeción al principio racionalizador de la violencia punitiva, sólo in-
teresan a este ámbito regulador aquellas conductas que signifiquei¡ una real
afectación a la esfera privada que se comprende en el ámbito del domicilio,
a fin de resguardar su naturaleza fragmentaria y subsidiaria.
Eldomicilio es inviolableroee. De conformidad con la Constitución Pollti-
ca delEstado (Art. 2, inc.9), toda perso,na tiene derecho a la inviolabilidad det
domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o regisfros
sin autorización de Ia persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo fla-
grante delito o muy grave peligro para su perpetración.
Del precepto constitucional anotado, pueden deducirse las siguientes
inferencias: 1.El domicilio es una esiera que pertenece a la libertad personal
del individuo, esto es, a su vida privada y la del resto de sus moradores. 2.-El
ingreso de personas ajenas a su titular esta subordinada a su consentimiento
3.-Sólo puede exceptuarse el consentimiento del titular en caso de mandato
judicial, o en caso de flagrante delito o de inminente peligro de su perpetración,
es decir, si bien estas conductas son típicas no son penalmente antijurídicas
en la medida que se efectúan bajo el amparo de un precepto permisívo, en
concreto, en orden a una causa de justificación (Art. 20, inc. 5 y 8 del C.P).
Consecuentemente, el ingreso de los agentes público en un domicilio
sólo puede legitimarse en orden a un procedimiento legal (orden judicial), o
ante la necesidad de tutelar bienes jurídicos de orden superior, que han de
resguardarse en la persecución penal. Entonces, fuera de estos supuestos
se encuentra prohibido la entrada y registro de un domicilio, por tanto, se in-
curre en los injustos típicos, previstos en el Capítulo lll delTítulo lV del C.P.
Dicha prohibición de entrada y registro afecta, como es evidente, tan-
to a los poderes públicos como a terceros particulares, aunque es la entrada
de agentes del poder público el objetivo primordial de la garantía constitu-
cionalr1oo.

1097 Peñn CeaRen¡, Raúu; Derecho Penal. Parte Especial. Vsl. l. "Delitos contra la vida, el
cuerpo, la salud, el honor, la familia y la libertad". Ediciones Jurídicas, Lima, 1994.
1098 López Onreo¡, Ju¡x JosE; La lntimidad como bien juridico protegido. En: Estudios so-
bre el Código Penal de 1995. Directores; Tomás Vrves A¡rróN y JosÉ Lurs MeNz¡NnRes
Seu¡r¡eco. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, cit., p.294.
1099 Rutz V¡otlt-o, E.', La actividad probatoria en el Proceso Penal españo[ cit., p.235.
1100 López GueRRe, L. y otros; Derecho Constitucional, Vol. l, cil., p.214.
 Tirulo IV: Drlrros coNTRA LA LTBERTAD 501

VIOLACIÓN DE DOMICILIO POR PARTICULAR

Art. r59.-'(El
!% sin derecbo, penetra en morsds o casa d.e negocio aja-
n?).e/t,su d.epend.encia o en el recinto habitadn pm o*o o el que peruutnece
allí rehusando la intimación qtn le hagn quizn tenga d.nechi a
fmmu-
la'rla, wrá reprimid.o con penf, tripñ.t¡pá de- t¡bms¿ío *ny* d¿ dns años
y coru treinta & nmzentñ. días-multa".

1. BIEN JURíDICO

con arreglo a lo anotado en las pinceladas generales, objeto de tutela

por parte del artículo 159o del c.P. sería todo aquel recinto, casa de nego-
cios, morada, domicilio o dependencia ajena, en donde se desarroltan yto
desenvuelven, aspectos referidos a la intimidad de las personas, que no sólo
ha de comprender'sus ámbitos personales y/o familiarás, sino toda actividad
socio-económica-cultural, que se despliegue en el marco arquitectónico que
separa al lugar del exterior, en concreto se vulnera la voluntad de sus titula-
res, de mantener dichos aspectos al margen de terceros.

La intimidad domiciliaria como prolongación espacial de la voluntad

del morador constituye el soporte fáctico en el cual la persona ostenta un
dominio de contexto de la acción, consístente en facultades de exclusión de
terceros, enderezadas a las garantías de unas condiciones adecuadas para
el libre desarrollo de la personalidad en la aprivacy> doméstica individual o
familiarll0t.
Para Bajo FenHA¡¡oEz, el bien jurldico protegido en el delito de allana-
miento de morada lo es la intimídad personal, entendida la intimidad como el
ámbito personal donde cada uno, preservado del mundo exterior, encuentra
las posibilidades de desarrollo y fomento de su personalidadlioz.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo

En principio podrá serlo cualquier persona, inclusive el propietario no

poseedor; sitiene la calidad de funcíonario y/o servidor público, ta conducta
se reconduce a los alcances normativos del artículo 1600 del c.p. pero si
éste actúa al margen de la potestades que le renristen dicha calidad, estará
incurso en el artículo 159o.

1101 Mon¡res Pnars, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho penal, cit., p. 45g.
1102 Citado, por Dlez-Manoro v VrluRelo, J.; Allanamiento de morada, cit., p. 243.
502 Denecuo pENAL - PeRrr ssppcr¡,¡,: Tovo I

2.2. Sujeto pas¡vo

También lo podrá ser cualquier persona, siempre y cuando cuente con
un derecho real u otro reconocido, que le conf¡era la autorización legalde ne-
gar la entrada de terceros: inquilino, propietario, usufructuario, hospedante,
arrendatario, co-poseedo¡ etcrro3. En el caso de separación de cuerpos, el
cónyuge que se quedo con el domicilio conyugal, puede ser el sujéto pasivo
y el otro, que penetra en la casa, sin su autorización sujeto activo del delito.

2.3. Modalidad típica

La materialización típíca de la figura delictiva in examine, exige según
eltexto contenido en la redacción normativa, que el autor penetre en morada
o casa de negocío ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por
otro, o permaneciendo allí, rehusando la intimación hecha por su titular.
Del precepto se colige, que la tipicidad objetiva pueda adquirir una do-
ble dimensión: una activa y la otra ómisiva. La primera de las mencionadas
requiere de una actividad pura por parte del agente, quien debe ingresar al
domicilio, morada o casa de negocio ajena, en contra de la voluntad delsuje-
to pasivo; quiere decir esto, que se debe valer de ciertos medios y/o artificios,
para poder penetrar en la casa ajena.
Según doctrina constante, por entrar ha de entenderse la introducción
o la penetración en alguno de los espacios que integran la morada, exígien-
do para la consumación que ser realice con todo el cuerpo, sin que baste la
introducción de un brazo o el asomarse a algunos espacios abiertos de las
paredes (ventana o puerta)rro4. Si el sujeto pretende efectuar una inspección
ocular al interior de la morada ajena y para ello introduce parte de su cuerpo
en el interior de la misma, no concreta el tipo de allanamientollo5.
En resumidas cuentas, para que pueda darse la modalidad <comisi-
var>, el agente debe haber penetrado en la morada o domicilio ajeno, por vías
ilícitas o de hecho, que no pueda hacer presumir el consentimiento del titular
precedente, que luego daría lugar a la modalidad <omisiva>. Debe quedar
claro, que el autor debe realizar la acción típica, sin tener derecho a hacerlo,
en el caso del marido, cuya esposa le impide ingresar, por haber llegado de
madrugada y, decide ingresar por el techo, no estará incurso en la tipicidad
penal, pues ostenta un derecho real inobjetable. Cuestión distinta, es que
para penetrar, vaya a emplear fuerza sobre su consorte.

1103 Así, CeneoNeLt M¡¡eu, J.C.l GoHzÁr-ez Cussnc, J.J.; Delifos contra la lntimidad..., cil.,
' p.334.
1104 DIM-MARoro y V¡t-l¡ne¡o, J.; Allanamiento de morada, cit., p. 245.
1105 Por-¡rxo Nevannere, M.; Delifos contra la lntimidad (ll), cit., p. 442.
 TÍrulo IV: Del¡ros coNTRA LA LTBERTAD 503

También entra quien estando en determinados lugares de una morada

o casa de negocios ajena, penetra en otros que se encuentran delimitados
de modo visible, aunque el obstáculo sea fácilmente salvabler106.

La segunda modalidad es la <omisiva>>, que para su configuración tí-

pica requÍere necesariamente de un consentimiento previo del titular de la
morada o domicilío, es decir, el autor debe haber penetrado en el recinto
ajeno, con anuencia del sujeto pasivo, sea de forma líbre o bajo una voluntad
viciada, v.gr., cuando el agente se hace pasar por otra persona para ingresar
a una fiesta privada, pero luego es identificado, consecuentemente intimado
a abandonar gl lugar. Dicho de otro modo: en esfa modalidad, se advierte en
realidad una actividad comisiva previa, en sí lícita (apariencia), cuando elau-
tor ingresa con anuencia del titular al domicilio y, luego, una actítud omisiva,
de negarse apandonar el ¡ecinto, a pesar de haber sido intimado a hacerlo
por et sujeto fasivo. se precisa una mínima permanencia en el interior de la
morada una vez recibida la petición de salir de la misma1107.
t'
La intimación debe ser expresa, pero no se puede descartar la pre-
sunta1108, siempre y cuando se manifiesten ciertos actos indubitables que
permitan inferir tal voluntad; v.gr., quien abre la puerta, esperando que el
intruso salga de la casa.
La problemática estriba, cuando son varíos los titulares de la morada,
siendo que uno de ellos autoriza su permanencia y, el otro, es quien incide
en su intimación de salida, lo que puede darse en un matrimonio, entre lo que
decide el marido y la esposa. Si es el padre, quien intima el abandono y, el
hijo quien pretende que se quede, ní hablar vale la voluntad paterna. Como
expresa Vru-a Srern, en el supuesto de pluralidad de moradores, se resuelve
determinando si hay o no jerarquía entre ellos, en el que la palabra eficaz
será la del que ostenta la mayor jerarquía fiefe de familia, tutor, etc.)rroe. En la
doctrina constitucíonal, se es de la opinión que basta con la autorización de
uno solo de ellos para permitir la entrada en domicilio comúnr110.
Esta modalidad será de carácter permanente, pues mientras perma-
nezca la conducta antijurídica, el bíen jurídico se ve lesionado de forma
continua.

1106 FoxrAH B¡lesrnl. C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 351,

1107 C¡Rsoxeuu Mnreu, J.C./ GorzÁlez Cuss¡c, J.J.; Delr?os contra la Intimidad..., cil., p.
334.
'1108 Así, Pouer¡¡o Navrnnere, M.; Delifos contra la lntimidad (ll), cit , 9. 445.
1109 Vrr.r-¡ Sre¡r¡, J.; Deracho Penal. Parte Espeeial, l-8, cit., p. 144; Vid., al respecto, Pour-
ro Navennere, M.; Oeldos contra la lntimidad (ll), cit., ps. 446-448.
1110 Mesf¡ Rnulnez, C./ Sos¡ Sncro, J.M.; lnviotabílidad de domicilio, cit., p. 135.
504 Denncso pENAL - Penr¡ especrA,L: Toruro I

Por otro lado, se dice en la doctrina que la modalidad omisiva es subsi-

diaria de la activat11l, pues solo ha de aplicarse cuando la segunda no resulta
ajustable a la conducta atribuida. A nuestra consideración guarda una plena
autonomía, en virtud de su sustantividad penal.
Se distingue esta figura delictiva con el tipo penal de usurpación, en
cuanto al objeüvo que persigue, el agente en este último, es asumir la pose-
sión como derecho real, sustrayendo (despojando) a su legítimo'poseedor
del mismo, míentras que el otro, sófo de permanecer en el domicilio ajeno sin
consentimiento de su titular.
3. EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR
En el marco de la dogmática jurídico-penal, se ha tomado consenso,
en percibir que el Consentimiento del titular del bien jurídico, tiene un efecto
dual: que puede ser concebido como una causal de atipicidad penal en al-
gunos casos y, en otros, incide en elámbito de la antijuridicidad penal, como
una causa de justificación.
En lo que el tipo penal de Allanamiento de morada se refiere; ha de
verse que la lesión del bíen jurídico parte de una consíderación individualista
deltitular, éles quien determinará con su conducta, sielcomportamiento del
agente es de relevancia jurídico-penal, por lo que se trataría presuntamente
de un interés jurídico <disponible), por el sujeto pasivo. Sin embargo, al ha-
ber incluido el legislador en la redacción normativa eltérmino "sin derecho",
da lugar a una posición distinta; pues el acceso que permite el titular, en
virtud de un dérecho reconocido (arrendatario, poseedo¡ copropiedad, etc.),
no hace desaparecer la probable afectación que pueda sufrír su intimidad
(personal y familíar), por lo que el consentimiento opera como una causa de
justificaciónrr1,i.
Siendo así, no queda más que enmarcar el consentimiento, como una
causa de justificación, pero su validez ha de estar condicionada a la concu-
rrencia de una serie de requisitos.
.En la legislación penal argentina,
artículo 150o, se señala en su des-
crípción típica que la entrada a morada o casa de negocio ajena, debe ha-
berse producido contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga el
derecho de excluirlo. Por eso, dice FoHTAH BRLESTnR, que la antijuridicidad
queda excluida cuando media el consentirniento del que tiene la facultad de
disponerl1l3

1111 Así, Canaorlell Mnreu, J.C./ Go¡zÁuz Cussec, J.J.; Delrlos co ntra ta tntimidad..., cit., p. 334.
1112 Peñn ceanene Fnevne, A.R; Derecho penal. parte Genera!, cit., p. 477; Asf, peñ¡ cn-
eneae FnevRe, A.R.; Exégesis del nuevo código procesat.pena{ cit., ps. s92-593; Lu-
zóH Peñ¡, D.M.; Causas de Atipicidad y Causas de Justificación, cit., p. 23.
1113 Fo¡rrA¡l Beles¡ae, C.; Derecho penal. parte Especia{ cit., p. 3S2.
 Tirwo IV: Deuros coNTRA LA LTBERTAD 505

El c.P. español de 1995, dispone expresamente en el artículo 202,

que la conducta típica ha de realizarse "contra la voluntad de su morador,,.
Para algunos autores, como Roonfcuez DEvEsR, se ha entendido qr"
sentimiento del titular excluye la antijuridicidad del hecho, para pbr_¡rNo
"icán_
Nn-
VARRETE, se trata de un blen jurídico disponible por su titular1114.
Con arreglo
al derecho positivo españo.|,-se concluye que el consentimiento importa u"na
causal de atipicidad penal1115.
como se dijo el consentimiento para ser válido, debe ser expreso y/o
presunto, pero eso sí, debe ser concedido con anterioridad al ingÉso ilícito
del autor, en élcaso de la modalidad comisiva, pues su autorizaó¡on póste_
rior no tiene la posibilidad de enervar la antijuridicidad dg la conductá, que
no se denuncie el hecho es una cuestión que no ha de iniidir en una opinion
contraria.
Ahora bien, el Consentimiento debe ser prestado por el verdadero ti-
tular y, no por quien por asuntos laborales u otros, reside.bn el domicilio. por
eso comete violación de domicilio elamante de la mucama, de la híja y hasta
del de la concubina, que penetran en dependencias de ld,casa, aunque sea
sólo para pasar a las que ocupa la inv¡tantelrr6.

. Quien presta el consentimiento, se dice, debe ser el titular det bien,

quien ejercer su conducción familiar, los padres, los hijos no tienen la capa-
cidad de autorizar la entrada de nadie, a menos que ya adultos, se hayan
convertido_ en jefes de familia, por ello, cuando el impúber invita a alguien-sin
autorización de sus padres, estará incurso el invítante en violación áe domi-
cilio,.a menos que concurra un error, en cuanto al consentimiento paterno.
Así, igual, quienes ejercen actividades de guardianía o, quienes desarrollan
labores domésticas, no tienen potestad álguna de autorizar el acceso de al-
guna persona, al menos que cuenten con la autorización de los patrones.

4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La perfección delictiva del tipo penal en cuestión, he de verse desde
las dos variantes típicas; primero, en relación a la modalidad activa, la con-
sumación se fija desde el instante en que elagente íngresa materialmente al
domícilio, morada, casa de negocio o dependencia ajena. para tales efectos,
se requiere la penetración de todo el cuerpo, el acceso sólo de ta cabeza del
autor, habrá de ser reputado como un delito tentadolrrT. si el autor emplea
violencia ylo fuerza sobre los moradores, para poder mantenerse en el do-

1114 Por-¡¡Ho Nnvennrre, M.; Delitos contra la lntimidad (ll), cit., p. 446.
1115 Asf, Ar.olso oe Esc¡r¡lu-¡, A.i Delitos contn la Intimidad..., cit., p. 176.
1116 Cfr., Sor-en, S.; Derecho panal aryentino, T. lV, cit., p. 92.
1117 Asf, Dlaz-Mnnolo v Vrrr¡ne¡o, J.i Altanamiento de monda, cit., p. 245; crRao¡eLu M¡-
reu, J.C./ Go¡¡zAr-ez Cussac, J.J.; DeÍ'fos contra la lntimidad..., cit., p. 334.
 506 DsRecso pENAL - PeRtg esp¡cr,ql: Torr¿o I

micilio y, así poder apoderarse de los bienes muebles que se encuentran en

el mismo, el comportamiento se reconduce al tipo penal de Robo, aunque
en este caso, podría dar lugar un concurso ideal de delitos, entre el lsgo y
el 1890 del C.P.
En el caso de la modalidad omisiva, el punto en discusión (consuma-
ción) cambia de forma significativa, pues importa que el agente luego de la
intimación que realice el titular de la morada (expreso y/o presunto), para que
la abandone, éste permanezca por un lapso de tiempo (rehúsa salir)1118, cuyo
estado antijurídíco ha de prolongarse mientras dure dicha conducta, por lo
que se dice que revela una caracterización de <<permanencia>1ne. A raíz de
la naturaleza de la modalidad mencionada, no puede admitirse la tentativa,
si el autor es sacado del domicilio a la fuerza, de igual forma estamos ante
un delito consumado

5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

conforme es de verse de la estructuración típica en cuestión, sólo
resulta reprimible la conducta a título de dolo, conciencia y voluntad de reali-
zación típica, que importa que el agente conozca que esta ingresando a una
morada y/o domicilio sin autorización de su titular y, de que esta rehusándose
a salir de dichos espaciosfísicos, a pesar de que su titular lo está intimidando
a hacerlo. Resulta amparable la tesis del dolo eventual.
¿Dónde se pueden presentar ciertas hipótesis de <<error>? podrían
darse cuando el autor del evento típico, cree estar autorizado a ingresar al
domicilio por su efectivo titular, v.gr., la dama que hace ingresar al caballero,
sin saber este último, que ésta es una mera invitada por parte de sus reales
dueños o, en la hipótesis, de que el agente duda de la titularidad de quien lo
intima a abandonar la casa. No puede hablarse de un error de tipo, cuando
quien concede la autorización a la permanencia en ellugar, es un niño.
También resultara frecuente los casos de error cuando medie voluntad
presunta1120,cuando el agente se cree autorizado por el titular de la morada,
a permanecer en ella, a pesar de que no se manifiesta una actitud en ese
sentido. Así, en el caso de dependencías, cuando se piensa equívocamente
que dichos espacios forman parte del derecho real con que se cuenta. En
casos de coposesión.
No consideramos admisible la exigencia de un ánimo especiar en ra
esfera anímica del agente, basta eldolo.

1118 Asf, Po.¿¡Ho N¡vnRRere, M.; Delitos contra la Intimidad (ll), cil,, p. 442.
1119 AsÍ, Vrr-r-e Srern, J.; Derecho penal. parte Especiat,l-8, cit., p. 148.
1120 Asi, FoNrAr'¡ B¡LesrR¡, C.., Derecho penat. pa¡fle Especiat, cit., p. 355.
 Tirulo IV: D¡lnos coNTRA LA LTBERTAD 507

ALLANAMIENTO ILEGAL DE DOMICILIO

Art.I60.-"El funcionario o serpid.or públin que allana un dowicilio,

in las ftrrnalidadn ¡rrescritas pm la ley o fuera de los casos que ell.a deter-
rnina, snd. re[rimido un pena privatipa d¿ libertad n0 nsnor de uno ni
mayor d.e tres añ.os e inhabilitación de uno a dns años conforme ol artículo
36", incisos I, 2 y 3".

1. FUNDAMENTOS POLMCO CRIMINALES DE LA INCRIMINACIÓN

Sin duda, el análisis que debe abordarse en el ámbito de protección

del tipo penal del artículo 160o, se circunscribe al allanamiento que las agen-
cias de persecuc¡ón efectúan en el ámbito de la investigación criminal, pues-
to que 13 conducta del particular que afecta ilícitamente la inviolabilidad del
domicilio es regulada en e¡ artículo 159o del Código Penal.
Por un lado, lo que esta diciendo en esta prohibición penat, es que en
efecto, en ciertas circunstancias y, cuando aparecen ciertos presupuestos
(previstos por la ley), resultan lícitas (permitidas) las actuaciones de los servi-
dores y/o funcionarios públicos, que en el estricto ámbito funcional, realizan
este tipo de conductas, es decir, allanan el domicilio de un particular a fin
de lograr ciertos objetivos, cometidos que se enmarcan en la persecución
del delito, cuando se requiere obtener ciertos elementos de prueba nece-
sarios para sustentar la denuncia fiscal o, cuando se advierte un estado de
flagrancia, siendo imprescindible la entrada de la policía al domicílio, a fin de
cesar con el estado antijurídico y, así póder cautelar la intangibilidad de bie-
nes jurídicos fundamentales. Con ello, el mismo ordenamiento jurídico está
reconociendo que los derechos fundamentales, no son perse de contenido
<absoluto>, pues su contenido esencial puede ser relativizado, en orden a
cautelar valores superiores que la Ley Fundamental, también debe proteger;
nos referimos a la pazy a la coexistencia pacífica que debe preservarse en
una sociedad democrática.
El sostén axiológico de la persecución penal es la tutela del interés
público, de que las conductas de mayor perturbación social, sean efectiva-
mente perpeguidas y, sancionadas punitivamente, si es que se acredita la
punibilidad de la conducta y la responsabilidad penal del imputado, en un
Juicio Oral público, contradictorio, basado en el irrestricto derecho de defen-
sa de las partes. Un Estado de Derecho ha de velar por la seguridad de sus
ciudadanos, mejor dicho de sus bienes jurídicos prepondeiantes.
A la vez, la prohibición penal in comento no esta diciendo lo siguiente:
si bien los efectivos policiales y otros servídores públicos, están autorizados
para allanar un domicilio privado, no es mellog cierto qgg diqhg actuación
debe estar revestida de toda la legalidad aplicable; pues si estamos hablan-
508 Denecno pENAL - PeRt¡ sspgcr¡l: Tor.¡o I

do de la afectación de un derecho fundamental, debe procurarse que no se

menoscabe dicho derecho, más allá de lo estrictamente necesario (principio
de proporcionalidad), sólo en los casos previstos por la Ley aplicable (prin-
cipio de legalidad), cuando medien los presupuestos que de elfa se derivan
y siempre que se respeten los procedimientos previstos en la normatividad.
De no ser asf, estaríamos vaciando el contenido material de los intereses ju-
rídicos en conflicto, incompatible según las reglas que emanan de ün Estado
Socialy Democrático de Derecho.
Por lo dicho, este tipo penal traza la frontera entre una <actuación
pública lícita> y una reputada como (penalmente antijurídica>, cuando el
funcionario desborda el marco de la legalidad y penetra a un esfera oscura
y opaca, reprobada y reñida por el orden jurídico. De tal manera el abanico
de autorizaciones estatales de coacción ciudadana que se desprende de la
Ley, deben estar rigurosamente regladas, a fin de evitar los excesos y las
arbitrariedades; precisamente, podríamos decir que la construcción penal
que se ha comprendido en el artículo 1600 del C.P. sirve como un mecanis-
mo de interdicción a la <arbitrariedad pública>, sancionada con pena; que
en términos procesales también tiene repercusiones en puridad importantes
(prueba prohibida). Empero, no sólo ha de reprimirse aquellas conductas
que no cumplen con el mandato de legalidad, en la entrada y registro de un
domicilio ajeno, síno también aquellos comportamientos que de forma direc-
ta atacan el bien jurídico tutelado, cuando el intraneus, actúa fuera de los
casos previstos por la Ley, cuando no aparecía supuesto alguno que pueda
amparar el allanamiento, simplemente el autor se valió de su condición de
funcionario y/o servidor público, para cometer el hecho y, así obtener un pro-
vecho personal indebido. De recibo, esta última modalidad debe recibir una
reacción punitiva más severa.
En resumidas cuentas, cuando un funcionario ingresa a un domicilio
ajeno, sin consentimiento de su titular o sin amparo judicial, y fuera de estos
supuestos, esta cometiendo una conducta penalmente antijuridica, por ende,
las pruebas que pueda allí obtener, son nulas ipso facto, al haber vulnerado
un derecho fundamental. De esta manera, las pruebas obtenidas ilícitamen-
te, con vulneración de estos derechos fundamentales, no pueden tener efi-
cacia en contra del individuo que ha sufrido la violaciónll2l.
2. EL ALLANAMIENTO DOMICILIARIO EN EL MARCO DE LA PER.
SECUCIÓN PENAL
Dentro delproceso penal, la entrada en eldomicilio y su registro cons-
tituyen una intromisión de los órganos de persecución penal del Estado en
ellibre espacio delderecho fundamentalde las personas (...), cuya finalidad
consiste en lograr la detención del imputado o la aprehensión de cualquier

1121 López Guean¡, L., y otros; ob.cit., p. 215

 Tirulo IV: Delnos coNTRA LA LTBERTAD 509

información u objeto que, por su relación con el delito, sea de interés para la
investigación o sea útil como fuente de prueba1122. El allanamiento de domi-
cifio consiste, entonces, en aquella entrada de las agencias de persecución
penal en el domicilio de los individuos, él cual se comprende en el marco
de la investigación criminal, cuyos objetivos son la obtención de fuentes de
prueba necesarias para fundamentar la hipótesis incriminatoria, o en su de-
fecto, viabilizar la comparecencia del imputado en el proceso mediante su
detención preventiva.
En palabras de CarrenRr¡ Nones, el registro domiciliario, consiste en la
búsqueda de cosas relacionadas o que puedan servir como prueba de él o de
sus supuestos partícipes, llevadas a cabo por la autoridad judicial en un lugar
determinado, aun en contra de la voluntad del titular de la facultad de exclu-
sión del recinto registradol123. Este registro supone una limitación o eclipse del
derecho a la inviolabilidad de domicilio constitucionalmente reconocidoll2a.
Es, por tanto, la manifestación de voluntad del Juez o Tribunal, en vir-
tud de la cual se constituye éste en un lugar distinto del de su sede propia,
edificio o lugar público o privado en los que se sospecha la existencia de
indicios, o que se encuentran allf la persona del imputado, efectos o instru-
mentos del delito, o libros, papeles y otros objetos que puedan servir para
el descubrimiento de su paradero y la comprobación del fundamento de Ia
pretensiónl125, según las prescripciones normativas delmodelo acusatorio es
el Fiscalquien se desplaza hacia eldornicilio objeto de allanam¡entor126.
De recibo esta diligencia cobra suma relevancia en orden a la captura
del sospechoso o imputado, esto es, si en determinado lugar se oculta un
sujeto contra quien existe orden de captura y quienes allí habitan se niegan
a permitir la entrada de las autoridades, puede ordenarse el allanamiento y
registro con el objeto de aprehender a la persona requeridallz7.
Constituye así domicílio cualquier lugar cerrado, natural o artificial, in-
mueble o mueble, destinado a "dar habitación' a sus moradores como resi-
dencia permanente, habitual o meramente ocasionalllzB. En efecto, la com-

1122 Go¡¡z{¡-es-CueruR SeRn¡xo, Nrcoús; Entrada y ragistrc en el domicilio. En: La restricción

delos derechos fundamentales de la persona en el Proceso Penal, cit., ps. 123 y ss'
1123 C¡rreR¡r¡ Nones, J.l.; La prueba en el Proceso Penal, cil-' p.202.
1124 Rurz Mrcuer, C;, Confíguración constitucional del derecho a Ia lntimida4 cit., p. 312.
1125 Fexecx, Mreue¡-: El Prcceso Penal, cil., p. 165.
1126 El objeto material genérico de la diligencia, como señala Gr'¡e¡¡o SeNoR¡, es cualquier
lugar cerrado que sirva de habitación o morada a su destinatario; Derecho Procesal
Penal, cit., p.278.
1127 M¡nrlrez R¡ve, G.; Procedimiento Penal Colombiano, cil', p. 359.
1125 GoHzÁres Cu¡tl-¡R Senn¡xo, N.; Enfrada y registto en el domícilio, cil., p' 127.
5r0 D¡npcno pENAL - P¡nre ¡spec¡A,r-: Tovo I

prensión normativa de "domicilio" debe recoger un criterio amplio, es decir,

lato, puesto que la injerencia que estos preceptos permiten en este derecho
fundamental debe someterse a una valoración efectiva desde una conside-
ración tuitiva por parte del orden jurídico.
El Allanamiento de domicilio, según lo antes anotado, no puede ser
reputado como un acto de prueba, síno un acto de investigación que se dirige
a adquirir y conservar fuentes de información, así como lograr la ejecución
de una medida de coerción (prisión preventiva). G¡uexo sE¡¡onn, sostiene que
se trata de un acto de investigación indirecto, porque, en si misma conside-
rada, no tiene por objeto la determinación del hecho o la participación de su
autor, sino que es un medío necesario para la práctica de una detención o la
realización de un registroir2e.

3. BIEN JURíDICO
El tipo penal previsto en el artículo 1600 del c.P. ha de tutelar la inti-
midad personal y familiar de los ciudadanos, concretamente el desarrollo
y desenvolvimiento de dichos aspectos, que se concretiza en el domicilio,
morada, casa de negocios ajena, dependencia o recinto habitado por otro;
por otro lado, ha de proteger que las intromisiones de los funcionarios y/o
servidores públicos en dichos espacíos públicos, se encuentren revestidos
de legalidadll30.

4. TIPICIDAD OBJETIVA
4.1. Sujeto activo

:lpodrá p" acuerdo a la redacción normativa

ser autor, que
del tipo penal en cuestión, sólo
aquel al momento de la comisión delictiva, ostentaba el
.cargo de funcionario y/o servidor público, por lo que se constituye como delito
éspecial impropio.

4.2. Sujeto pasivo

' Podrá serlo cualquier persona, quien habita el domicilio o la morada,
contando con un derecho para ello (posesión), de esta forma negar el acce-
so de terceros sin su consentimiento.

4.3. Modalidad activa

En principio debe decirse que la conducta recae sobre los mismos
objetos que se hacen alusión en el artículo i59o del c.p. por lo que en lo que

1129 Gr¡¡eNo SeruoR¡, V. y otros, Derecho procesal penal, cil., ps. 437-3g.
1130 Así, c¡nsolelL M¡reu, J.c./ GoN¿Ar F7 cuss¡c, J.J.; Delitos contra ta lntimidad..., cit., p. 33g.
 Tirwo IV: De¡.lros coNTRA LA LTBERTAD 5ll
domicilio, morada, casa de negocios ajeno, dependencia o recinto habitado,
nos remitímos a lo dicho en el análisis propuesto en dicho tipo penal.

Ahora bien, para poder delimitar la conducta prohibida, nos debemos

remitir a los supuestos, en virtud de los cuales resulta lícito que los agentes
de persecución puedan allanar un domicilio.
Primero, según lo dispuesto en elinc. 9) del artículo 20 dela Ley Fun-
damental, se puede ingresar a un domicilio ajeno, para efectuar investíga-
ciones o registros, con autorización de la persona que la habita; es decir, la
licitud de la conducta, requiere el consentimiento del titular, que será todo
aquel que cuenta con un derecho real (posesión), reconocido por el orden
jurídicoj sobre el espacio físico que esta ocupando (domicilÍo, morada, etc.).
Debe tratarse de un consentimiento <válido>, para ello debe ser expreso e
unÍvoco, de los alcqnces que para el titular tiene dicha decisión, dejando de
lado alpresunto, pues en esta modalidad estamos hablando de una intrusión
pública, con fines de investigación, de tal forma que los servidores públicos
no podrán apelar a un estado presuntivo de autorización del morador.
El consentimiento no puede estar afecto a ningún tipo de vicio de la
voluntad, que contamine su validez, quiere decir esto, que la violencia (física
y/o la amenaza grave), coacción y todo tipo de inducción, vician con total nu-
lidad, el asentamiento del morador así, cuando el agente, se vale de ciertos
artificios, mentiras, ardid para obtener la autorización del particular.
Cuando el domicilio o la morada, es habitado por varias personas, bas-
tará con el consentimiento de sólo uno de ellos, pero éste deberá contar con
cierta autoridad y/o jerarquía en el seno familiar; se deberá rechazar la auto-
rización de los hijos menores, de los invitados, de los empleados domésticos
u otros, que de forma eventual se encuentren en la casa.

Segundo se habla de <mandato judicial>, de una resolución autoritativa

del órgano jurisdiccional competente. El mandato judicial se presenta como
una garantía para que una intervención en eldomicilio, sea o no consentida,
cumpla con valorar los bienes constitucionales y asegure que la medida sea
razonable y proporcionalll3l.
En el'marco de un Estado Constitucional de Derecho, todas aquellas
medidas que importen afectación, privación y/o restricción de un derecho
fundamental, requieren imperiosamente de una resolución de contenido ju-
rísdiccional habilitante, que exprese de forma motivada cüales son las ra-
zones que sustentan la decisión, en cuanto a los fundamentos de hecho y
de derecho, en gue se apoya la misma. Dicho esto, queda establecido, que

1131 Mesl¡ Rnrr¡lnez, C./ Sos¡ S¡c¡o, J.M.; Inviolabilidad de domicilio, cit., p. 135.
5t2 D¡nrcuo pENAL - Penre espÉc¡el: Tovo I

ningún otro órgano estatal, podrá irrogarse tal potestad, pues, el principio de
jurisdiccionalidad, garantiza precisamente la legalidad de la medida; bajo la
excepción del estado de flagrancia.
El mandato judicial que se hace alusión, debe obedecer a dos supues-
tos distintos: primero, en el marco de un proceso penal propiamente dicho,
que si bien no se encuentra taxativamente previsto en el C de PP,:su regula-
ción la encontramos en el artículo 163o del CPP de 1991 y en el artículo 214o
del nuevo CPP, por lo que según una concepción uniforme, según el modelo
aún vigente en Lima, por ejemplo, eljuzgador podrá ni bien abre instrucción
penal, decretar de oficio el allanamiento o a pedido de parte interesada. En el
caso del nuevo modelo procesal, sólo podrá dictar tal medida, previa solicí-
tud del Fiscal, ni bien éste último haya formalizado la lnvestigación Prepara-
toria, con arreglo al artículo 214.1 concordante con el artículo 338.4 (in fine).
Sin embargo, la adopción dé esta medida también podrá adquirir concreción
material en una fase pre-procesal, dÍgase en la lnvestigación Preliminar o
en las diligencias preliminares (NCPP). Las Medidas Limitativas de Dere-
cho a nivel de lnvestigación Preliminar sancionadas por la Ley No 27379 del
20112100 (art.2 inc. 7), prescribe la posibilidad de que el Fiscalsolicite el alla-
namiento de inmuebles o lugares cerrados fuera de los casos de flagrante
delito cuando se encuentren en peligro de hallazgo las fuentes de prueba del
thema probandi, asícomo las comparecencia materialdel imputado (pericu-
lum in mora y fomus bonus iun's), medida que debe ser dictada por el Juez
Penal mediante un auto debidamente motívado explicando las razones para
su adopción1132.
En lo que el nuevo CPP, corresponde, si bien el articulo 338.4, dispo-
ne que el Fiscal, cuando requiera intervención judicial para la práctica de
determinadas diligencias, la actuación de ciertas medidas coercitivas, esta
obligado a formalizar la investigación; sin embargo, es de verse que el artí-
culo 203.3, establece que la Policía o el Ministerio Público, siempre que no
requieran previamente de resolución judicial, ante supuestos de urgencia o
peligro en la demora y con estrictos fines de averiguación, puede restringir
derechos fundamentales de las personas, como un allanamiento domicilia-
rio, pero de forma inmediata requerirá la convalidación delJuez de la lP, para
tales efectos esta obligado de formalizar previamente la lP
Entonces, seria la conducta típica, cuando por ejemplo, la policía alla-
na un domicilio, fuera de flagrante delito, no contando con autorizacíón juris-
diccional o, cuando ha sido dictada por un juez incompetente. También en el
caso del nuevo CPP, cuando eljuez decreta de oficio el allanamiento sin que
el Fiscal lo haya solicitado o, cuando este último, sin advertirse urgencia o

1132 Peñe C¡aneRn FnevRe, A.R.: Iecría General del Proceso y la Práctica Forense Penal,
cit., p. 269.
 TÍrulo IV: Deuros coNTRA LA LTBERTAD 513

pel¡gro en la demora, por lo que no solicita autorización jurisdiccional, dispo-

ne el allanamiento de una morada.
Segundo, sería la hipótesis de <flagrante delito> o <inminente peligro
de su perpetración))r133. La primera hipótesis requiere de una previa defini-
ción, de acuerdo a la normatividad que recoge su apreciación valorativa.
El Decreto Legislativo No 989, modifica de forma sustancial el artículo
40 de la Ley No 27934, en cuanto al concepto de flagranc¡arr34. De forma pri-
migenia, se había dispuesto que existía flagrancia, cuando la realización del
acto punible es actual y, en esa círcunstancia, el autor es descubierto, o cuan-
do el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el
acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que
acaba de ejecutarlo. Ha sido un rasgo distintivo del concepto de "flagrancia',
el nexo de inmediatez que debía advertirsé entre la realización del hecho pu-
nible (bastando el,inicio de los actos ejecUtivos) y la aprehensión del agente,
para lo cual se requería: 1.-que al agente sea descubierto in fraganti. 2.-que
huyendo del lugar, sea capturado de forina inmediata por los custodios del
orden y, 3.-que, sea descubierto con el medio comisivo (arma), o con el ob-
jeto material del delito (bien mueble), mediando un lapso de tiempo breve de
haberse cometido un delitol135. Dichos presupuestos deben ser muy claros y
precisos, pues estamos hablando de una detención exenta de autorización
jurisdiccional, a pura actuación policial, por lo que procedencia debe estar lo
mas cerrado posible, a efectos de evitar arbitrariedades policiales.
Sin embargo, parece que la eficacia de la investigación, ha primado
en este caso, al haberse ampliado el radio de acción del concepto de "fla-

1133 El nuevo CPP, en su artículo 2140, dispone que el Fiscal esta facultado para solicitar al
Juez de la lP el allanamiento de un domicilio, fuera de los casos de delito flagrante o de
peligro inminente para su perpetración; quiere decir esto, que en los casos in comento,
se trata de una actividad típicamente policial o en su defecto bajo conducción fiscal.
1134 Decreto Legislativo que también modifica el artfculo 2590 del nuevo CPR en cuanto al
concepto de flagrancia; Asf, en mi libro en coautoría con el profesor M¡¡lueu Mrn¡¡roa
Esrnnupes denominado: "Temas de Derecho Penal y Procesal Penal'; La posición
investigadora del Ministerio Público en las reformas del Proceso Penal en Latinoamé'
rica y Europa Continental. APEC.C. 2008, Lima, cit., p. 300.
'1135 Cr-¡nrÁ Or-ueoo, analizando el concepto de flagrancia en el art. 285, CPP Nación (argen-
tina), señala que éste contempla tres supuestos. El primero, conocido como flagrancia
propiamente dicha, tiene lugar cuando el imputado es descubierto en el mismo mo-
mento de perpetracíón de un hecho ilfcito o un instante después; el segundo, conocido
como cuasiflagrancia, supone el alejamiento de los partfcipes del'lugai del hecho pues
ellos deben ser aprehendidos tras haber sido perseguidos por la fuerza pública, por el
ofendido o por el clamor público. Al tercer supuesto se lo denomina flagrancia presun-
ta, que acaece cuando la persona es aprehendida con objetos o rastros que permiten
presumir, con seguridad, que acaba de participar de un delito; Derecho procesal penal,
T. V cit., ps. 290 y ss.
514 DenBcso pENAL - P¡,rrE gsp¡crel: Tovo I

grancia", habiéndose incido en lo s¡guiente: a.-Ha huido y ha sido identificado

inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el
agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio
audíovisuaf o análogo que haya registrado imágenes de éste y, es encontra-
do dentro de las veinticuatro horas de producido el hecho punible; y, b.-Es
encontrado dentro de las veinticuatro horas, después de la perpetración del
hecho punible con efectos o instrumentos procedentes de aquel,ro que hu-
bieran sido empleados para cometerlo, o con señales en si mismo o en su
vestido que indiquen su probable autoría o participación en ese hecho de-
lictuoso1136, Fijar la actualidad de realización del hecho punible en 24 horas,
puede ser razonable, mas aún cuando las distancias territoriales son am-
plias, sobre todo, en provincias, donde las jefaturas policiales se encuentran
muy distantes de ciertos figares urbanos y rurales; sín embargo, requiere de
mayor precisión eltema de la identificación, cuando es efectuado por la vícti-
ma y otra persona, en el sentido de poder recogerse otros datos que puedan
corroborar la sindicación, en orden.a evitar detenciones irrazonableslr3T.
Consecuentemente, el comportamiento tfpico ha de verse, cuando los
efectivos policiales, ingresan a un domicilio fuera de los casos de flagrancia,
cuando por ejemplo se están realizando actos preparatorios, que están al
margen de dicha concepción jurídica o, simplemente cuando se produce el
allanamiento al puro arbitrio policial.
El término (muy grave peligro de su perpetración>, implica un adelan-
tamiento significativo de lo que concebimos por flagrancia, pues bajo esta
hipótesis el agente no tiene que ser puesto al descubierto en pleno iter-cri-
minis, bastando la advertencia de signos demostrativos de que se cometerá
de forma inmediata, podría decirse que se trata en realidad de <estados de
sospecha>r, que de cierta forma deben estar estrictamente delineados, en
orden a evitar intervenciones policiales injustas y arbitrarias. Si bien es una
precisión abierta que entrega a la autoridad la apreciación del caso, no hay
inconveniente en aceptarla habida cuenta que con el acto de penetración
concurren un estado de necesidad justificante y una causa de atipicidad por
lo del animus del actor1138; nos inclinamos únicamente por la primera opción,
pues la naturaleza subjetiva del ánimo, es precisamente un arbitro personal
que genera inseguridad jurídica y, a la larga inseguridad personal. Esto se
dará cuando el efectivo policialtoma conocimiento que se cometerá un delito
grave, contando con indicios para ello, ingresa al domicilio y evita que se
produzca un homicidio.

1136 Peñ¡C¡sneRA Feevne, A.R.; La posición investigadondel Ministerio Público..., cit., p. 301.
1137 Así, S¡r-rxes SlccH¡¡, R.; Los fiscales y los policlas en la investigación preliminar, cil.,
p. 389.
1138 Vtu SrErN, J.i Derecho Penal. Parte Especial, l-8, cit., p. 1a8.
 TÍrwo IV: Delrros coNTRA LA LTBERTAD 515

Finalmente, se hace mención a (motivos de sanidad o de grave ries-

go)), en estos casos se pone en peligro concreto bienes jurídicos fundamen-
tales, que incide en el rnarco de la colectividad social, como pestes, epi-
demias, donde el riesgo del contagio de enfermedades graves es latente,
determinando una actuación inmediata del Estado para poner fin a dicho
estado; quiere decir de esta forma, que se sacrifica un bien jurídico de cor-
te individual (inviolabilidad de domicilio), para salvaguardar un bien jurídico
de corte macro-social (salud pública). De todos modos, dichas condiciones
sanitarias, deben estar debidamente acreditadas, verificadas con los certi-
ficados de las autoridades estatales competentes, a fin de evitar excesos y
arbitrariedades; basta entonces, que no concurra algún presupuesto para
su configuración, para que podamos hablar de una conducta de relevancia
jurídico-penal.
La conducta típíca in examine, puede ser cometida por un servidor
y/o funcionario público, que cuenta competencia funcional para poder ma-
terializar el allanamiento, cuando no cumple con las formalidades prescritas
por la Ley, mas no cuando se trata de un funcionario que simplemente no
cuenta con competencia funcional alguna, para ordenar la realización de
una allanamiento; esto último se dará cuando un alcalde o un gobernador,
ordenan la práctica de esta medida limitativa de derechorl3e. La calificación
jurídico-penal será reconducida al tipo penal de Usurpación de funciones,
sólo si actúa como un particular, podrá ser penado según lo contemplado en
el artículo 159o.
Si ya estamos reputando el comportamiento como Allanamiento de
domicilio, el autor, no puede ser a la vez incriminado por el delito de Abuso
de autoridad, en mérito a la naturaleza subsidiaria de la figura delictiva pre-
vista en el artículo 376o del C.P.

5. AUTORíA Y PARTICIPACIÓN
Quienes participan directamente en la diligencia ilícita, nos referimos a
los servidores públicos, por lo general serán, los efectivos policiales, estarán
incursos en la figura típica en cuestión, a título de autores inmediatos, si es-
tán realizando el comportamiento bajo un concierto delictivo, podrán ser ca-
lificadoscomo una forma de co-delincuencia. En algunas situaciones, puede
que los ejecutores directos de la acción típica, estén perpetrando eldelito, en
el marco de una orden delsuperior jerárquico, de ser asÍ, se presentaría una
autoría mediata, donde el hombre de atrás, el dador de la orden, será el autor
mediato y, el ejecutor de la orden, será el instrumento que obra bajo la figura
de la obediencia debida; por tales motivos, el hombre de adelante podrá ser

1139 Asf, S¡rllr¡s SrccH¡,¡, R.i Derecho Penat. paiá Especiat,cit., p. 473.
516 Denrcgo pENAL - P¡,Rrs espgcr¡r": Torr¿o I

eximido de pena. Empero, sielefectívo policial(hombre de adelante), realiza

una actuación manifiestamente "ilegal", v.gr., cuando el capitán ordena de
forma libérrima al sargento que allane un domicilio, sin mediar ningún viso
que pueda revestirlo de legitimidad, estaremos frente a una inducción por
parte del superior jerárquico, donde el ínferior será un autor inmediato del
artículo 1600 del C.P.

6. TIPICIDAD SUBJETIVA

Tal como se desprende de la construcción normativa, este injusto sólo

resulta reprimible a título de dolo, concíencia y voluntad de realización típica,
el agente debe saber que esta allanando un domicilio sin contar con todos
los requisitos exigidos por Ley o de que no aparecen las causales que justifi-
can su realización. Basta el flolo eventual. No requiriéndose la concurrencia
de un especial ánimo en la esfera subjetiva del agente.
como se sostuvo, las actuaiiones de los servidores y/o funcionarios
públicos, en cuanto a la realización típica del delito de Allanamiento ilegal,
son sustraídas delámbito de punición, en la medida que concurre un precep-
to permisivo (ejercicio de una función o cargo), que impide una calificación
positiva del injusto típicorr1.. En dicho proceder, se pueden dar ciertos equí-
vocos por parte de los servidores públicos, en lo que refiere a la concurrencia
de los presupuestos (materiales y formales), para poder ejecutar legalmente
un allanamiento y, si así pasa, se trataría de un error sobre los presupuestos
objetivos de una causa de justificación, que deben ser resueltos según las
reglas del error de prohibición y, no con arreglo al error de tipo.

7. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

De igual forma con lo señalado en el articulo 159o del c.p. la perfec-

ción delictiva en el caso de la modalidad comisiva, ha de tomar lugar, cuando
el agente logra ingresar por entero en la morada, casa de negocios ajena,
dependencia o recinto habitado por otro; en este caso, sí cabe la posibilidad
de un delito tentado, a pesar de su poca probabilidad.
En lo que a la modalidad omisiva, se refiere, no es posíbre admitir la
tentativa, pues se trata de un delito de mera actividadlral (el autor rehúsa
acatar la intímación efectuada por el titular)

1140 En el C.P. de 1924, se contenía en el artÍculo 231o, una serie de causas justificantes
específicas; a más detalle ver, Peñe Clenenn, R.; Derecho Penal Peruano. parle Espe-
cial, cit., ps. 348-349.
1141 Así, Vul-¡ Srew, J.; Derecho Penal. parte Especiat, l-8, cit., p. 14g.
 Gnplrulo lV
VIOLACIÓT.¡ PCI SECRETO UE LAS
COMUNICAC!ONES

El secreto de las comunÍcaciones forma parte de la intimidad del in-

dividuo, un aspeclo que emana de la propía personalidad humana, donde
se entablan las relaciones del individuo con el resto de sus congéneres en
el ámbito más estricto de privacidad. Así, el derecho a la intimidad lo es de
carácter amplio englobando todo aquello que una persona reserya para si
y para su círculo familiar más cercano y que, en general, comporta unos
confines que van desde la protección del domicilio hasta el propio secreto de
las comunicaciones pasando por la intimidad corporal y la específicamente
índividuallla2, la intimidad entonces engloba toda una esfera personal del ín-
dividuo, cuyo contenido comprende el secreto de las comunicaciones.
La privacidad en las comunicaciones se extiende a todos aquellos me-
dios u instrumentos que posibilitan el fluido e intercambio de ideas u infor-
maciones, entre éstos el teléfono se constituye en elvaso comunicante que
por excelencia utilizan los individuos para establecer relaciones continuas de
intercomunicación.
Como bien consagra la Constitución, la inviolabilidad de las comuní-
caciones, implica que las comunicaciones, telecomunicaciones o Sus instru-
mentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos
por mandato motivado del Juez, con las garantías previstas en la ley, con
arreglo a lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 20. Efectivamente, como
una proy.ección se reconoce a la correspondencia epistolar, las comunica-
ciones de iualquier género o las grabaciones de la voz, como comprendidas

1142 AseNc¡o Mer-uoo, J.M.; Prueba Prchibida y Prueba Prcconstituida, cil., p. 103: En contra
Mo¡lrrno Anoca, J,; al sostener, que (...) el derecho a la intimidad y el derecho al secreto
de las comunicaciones son dos derechos distintos, que ni siquiera pueden entenderse
integrados en un derecho más general; La intervención de las comunicaciones telefó-
nicis en el proceso Penal. Un estudio jurisprudencial. Tirant lo blanc!!, V¿lencia, 1999,
cit., ps, 44-45.
518 Denecso pENAL - Pnnre ¡spgclnl: Tovo I

dentro del campo de protección del derecho a la vida privadalla3. Quiere de-
cir ello, que queda proscrita toda intervención, incautación y/o intercepción a
las comunicaciones privadas, a menos que aparezca la necesídad de tutela
de bienes jurídicos superiores, siempre y cuando se cumplan con los pre-
supuestos materiales y los requisitos formales, previstos en la normatividad
aplicable.
Las comunicaciones que toman lugar en una carta, radiogiama, des-
pacho telegráfico y otro documento de naturaleza análoga, se comprenden
en la esfera más lntima del sujeto, puesto que muestran pasajes de la vida
del sujeto, que precisarnente desea mantener en reserva, que sólo desea
que tome conocimiento su destlnatario, es decir, a quien se dírige el docu-
mento. lmportan, por ende, comunicaciones que sólo incumben al remitente
y al destínatario. Se trata aqul de proteger el secreto de las relaciones jurídi-
cas documentales de la perÉonar144.
La libertad que se amparan con esta norma, es un valor mucho más
sutily espiritualizado que elestudiado en las disposíciones anteriores, apun-
ta Peñn CaenERn. Ello esta explicado en elsentido que la palabra escrita tiene
un significado en autónomo de la materialidad del papelque lo contiene11a5.
No es de extrañar, (...), que la palabra escrita adquiera así una protec-
ción absolutamente independiente de la materialidad del papel en que cons-
ta, y que la ley acuerde preferencia a esa clase de cosas, despojadas casi de
valor materíal como cosas muebles; pero cargadas de sentido humana11a6.
Se evídencia de la redacción normativa in examine, que los soportes
técnicos, sobre los cuales adquiere materialización elcontenido de la comu-
nicación, hace alusión a una descripción de antaño, puesto que los medios
informáticos quedah de lado, cuya posible interceptación y/o interferencia, es
recogida en lo que los delitos informáticos refiere.
En resumidab cuentas, la tutela penalen este marco de esta criminali-
dad, se justifica plenamente, al perturbar una esquela que sólo le pertenece
al individuo, por lo que su privacidad, en cuanto a los secretos que allí se
informan, deben estar rodeados de la mayor de las garantías; con ello la
intimidad de la persona queda también protegida.

1143 Monn¡-es Gooo, J.; Secrefo e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados.

En; La Constitución Comentada. Análisis artículo por artlculo, cit., p. 139.
1144 Rurz Mrcueu, C.', La configuración constitucíonal del derecho a la intimidad, cil., p.
102.
1145 Peñe Cneaen¡,R; Tratado de Derecho Penal..., Vol. l, cit., p. 583.
1146 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lV cit., p. 109.
 TÍrulo IV: Delnos coNTRA LA LIBERTAD 519

VIOLACIÓN DE LA CORRESPONDENCIA

Art. 1ó1.- "El que ahre, indebid.ntn¿nte, una. ca.rtfl) un pliegl, telegrama,
radiogroma, despacho teltfínico u otro d.ocumento de naturaleza anrílo-
gñ, 4w no Ie esté dirigido, o se apodera indebidamente de alguno de estos
docamantos, a.unque no esté cerrado, serd reprimidn nn peno pritativa d,e
libertad norna1or d.e dos otíos y cnn sesenta. q. noponta. días-multa".

1, BIEN JURíDICO :

El artículo 161o del C.P tiende a tutelar aquella ínformación (privada),

que se encuentra materializada, en una carta, un plíego, telegrama, radio-
grama, despacho telefónico u otro documento, cuyo conocimiento es privati-
va sólo de su destinatario y de su remitente.

2. TTP|C|DAD OBJETIVA i;

2.1. Sujeto activo

De forma general se puede decir que autor puede ser cualquier perso-
na y, si éste es funcionario y/o servidor público, también podrá sei considera-
do sujeto activo, al menos que su conducta se concretice en una escucha o
interceptación telefónica, pues en este caso elcomportamiento se recondu-
ce a los alcances típicos del segundo párrafo del artÍculo 1620 del C.p.

2.2. Sujeto pasivo

Lo serán tanto el remitente como el destinatario, esto es, todos aque-
llos que estaban autorizados a tomar conocimiento del contenido de la co-
municaciónrra7.

2.3. Modalidad típica

Se desprende de la redacción normativa de la figura delictiva in exa-
mine, que los verbos rectores empleados son dos: primero la <apertura>
de una barta, un pliego, telegrama, radiograma, despacho telefónico u otro
documento de naturaleza análoga.
Por correspondencia ha de conceptuarse todo tipo de información
(cualquier índole) que se contiene en los soportes materiáles y/o técnicos,
que se desprenden de la estructuración tlpica delarticulado, siempre y cuan-

1147 Así, Peñ¡ C¡enenn,R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. l, cit., p. 584; Vrr.ue Srerx, J.;
Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 151.
520 DenscHo pENAL'PeRrs Especlal: Tovo l

do cuente con una comunicación personal que efectúa un rem¡tente o a un

destinatario, sin que éstos últimos tengan que estar plenamente identifica-
dos, por lógica se trata de documentos cerrados. Aquellas comunicaciones
que se dirigen a personas indeterminadas, a todo el público, no pueden ser
objeto de tutela, en tanto no se aprecia el valor personal que da lugar a la
invasión (intrusíón) de la intimidad. En consecuencia, la tutela penal no so-
lamente comprende, dice sorEn, aquellos escritos cuyo contenido supone
una comunicación personal con un destinatario determinado, sino también
aquellos papeles que solamente contienen la expresión intransitiva de los
propios pensamientos o de pensamientos ajenos, aunque no expresamente
dirigidos, con tal que se trate de papeles que se hallan dentro de la esfera de
custodia o en propiedad de determinada personarr4s.
Para Nuñez, lo determinante es la dirección de la cubierta o del pliego,
salvo que el autor conozca la rectificación del remitente o del error de la di-
rección11as.

Primero, debe comprenderse por apertura, la forma directa de acce-

der a la información contenida en la comunicación, dependiendo del soporte
material y/o técnico que se trate. La acción consiste en abrir la carta o pliego,
por lo que es presupuesto de esta modalidad del delito que estén cerrados,
debiendo entenderse que lo está todo papel que haya sido dispuesto de
modo que sea necesario algo más que el simple desdoblamiento para que
su texto se ofrezca a la vista; poco importa que la apertura requiera romper
el sobre o el pliego, o que tal actividad no sea necesaria; queda así iijada
la amplitud de la proteccíón legal, que comprende todo pliego en el que se
contempla una escritura que exteriorizarse a través de un lacré, la utilización
de goma, broches metálicos, etcétera1150.
:t
Para reputar cerrada una carta o un plíego o despácho, es necesario
que el papel que lo contiene se le agregue algo expresamente destinado a
prevenir la lectura no autorizadal15r.
Cuestión aparte sería la apertura de un mail no autorizado (no dirigido
al autor), en el sentido de que la analogía al documento que se hace alusión
en el artículo 161o, podría comprender también este soporte técnico, cuya
terminología más precisa o dígase correcta: sería la de'iingresar" indebida-
mente a una base de datos, sistema o red de computadoras, que se estima
en el marco normativo del artículo 2a7o-A del c.P. cuya distinción con dicho

1148 Souen, S.; Derecho penal argentino, T. lV, cit., p. 113.

1149 Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V cit., p. 98.
1150 Fo¡¡rÁx Beuesrne, Q.; Derecho Penal. parte Especial, cit., p. 362.
1151 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lV, cit., p. 11S.
 Tirulo IV: Dslnos coNTRA LA LTBERTAD
521

tipo penal, habría que fijarlo en los propósitos ulteriores que guían la conduc_
ta del agente. Todo sistema moderno de comunicación es cñprendido
en la
analogía que anticípa el tipolrs2.
En el caso del "fax", pensamos que al no poderse abrir de conformidad
con una acepción gramatical, seria preferible conducir esta hipótesis, a la
modalidad de apoderamiento indebido.
La acción típíca se determina únicamente con el hecho de que el au_
tor, procede a la apertura del documento cerrado, sin consentimiento de su
titular, al margen de si lo lea o no. Esta úrtima circunstancia es irreiev"ni;
ya por la dificultad de su prueba, sino porque la tutela penal se dirige
;;
aquí a
la forma de comunicación, la cuales secreta en símismalis3.
si la carta esta dirigida a una persona jurídica, sin especificar la per-
sona física quien tigne el derecho de abrirla, no podrá reputaise el tipo penal
en cuestión, siésta es abierta por ejemplo por la secretaria del Gerente Ge_
neral; situación diversa aparece cuando determinada persona esta prohibida
por la societas o, en mérito a su situación de insolvente de abrir la correspon-
dencia, pues acá ya entro en funciones la empresa liquidadora, que asume
la administración de la persona jurídica.
El medio por el cual la persona logra hacerse de la carta para abrirla
es para el tipo penal irrelevante, sin perjuicio de que puedan concurrir otros
delitos, como ser, el hurto, el robo o la estafa, ente los más normales de
usarltsa; si la apropiación es de un documento que cuenta con un título nomi-
nativo, de valor en cuanto a su cambio en el mercado, la conducta debe ser
desplazada al artículo 185o del c.P. aconteciendo un conflicto aparente de
normas penales. Bajo tales hipótesis, habría que determinar la incidencia de
un concurso delíctivo.

Ahora bien, la acción de <apoderamiento>, implica una modalidad dis-

tinta a la <apertura> de correspondencia, pues por lo general en este caso
se requiere una conducta material que suponga el traslado de la esfera de
custodia de su titular a la custodia delsujeto activons5 o, también aprovechar-
se de una determinada posición fáctica, para hacerse de la correspondencia.
Desde una posición que abarca una mayor amplitud, es Nuñez, para quien
el apoderainiento furtivo de una carta, pliego o despacho comprende el co-
metido por ardid o engaño, pues, aqul, el apoderamiento mediante fraude no
esta separado del furtivo. como tampoco se excluye del concepto de apode-

1152 Vtu SrerN, J.; Derecho Penal. Parte Especial,l-8, cit, p. 151.
1'153 Soun, S.; Derecho penal argentino, T. lV cit., p. ,f14.
1154 Dom.ra, E.A.; Derecho Penal. Pafte Especial, T. ll-A,.cit., p. 349.
1155 Asf, Vr-r-¡ Sre¡H, J.; Derecho Penal. Parto Especial,l-8, cit., p. i51.
522 Drr¡cno pENAL - P¡RIE rsp¡cr¡l: Tovo I

ramiento de correspondencia, su retención o apropiaciónt156' (...) comprende

también la apropiación resultante de una retención prolongada e intencional,
es decir, se incluyen los casos en que el sujeto se queda con la carta que le
ha sido entregada por error del correo (...)t'ut.

Resultan indiferente los fines que persigue el agente con el apodera-

miento indebido, ora tomar conocimiento de una determinada infoirnación de
relevancia o simplemente destruirla. Para que se pueda configurar la con-
ducta prevista en el artículo 1630, debe referirse sólo al desvió, o ponerla a
un recaudo, no alcanzable por su remitente, pero no necesariamente supone
destrucción.

3. EL ACTO INDEBIDO

Como toda conducta que ataca un bien jurídico de índole muy per-
sonal, concretamente la invasión de la intimidad (privacy), la voluntariedad
(consentimiento) del titular (remitente), tiene una incidencia directa en eljui-
cio de tipicidad penal, que en este caso, excluye su propia relevancia típica,
por lo que no puede hablarse de lesión alguna al objeto de tutela.

Ahora bien el término de <indebido), nos remite necesariamente al

plano dogmático de la antijuridicidad penal, que en realidad no tiene porque
estar presente en la redacción normativa, pues el injusto típico siempre com-
prende una doble valoración (la presencia de lesividad social en cuanto a la
tipicidad y, la ausencia de causas de justificación). Sin embargo, parece que
el legislador, al igual que el delito de Secuestro, ha querido dejar bien en cla-
ro, que tipo de conductas estarían sustraidas del ámbito de punición, lo que
puede llegar a confundir el error de tipo con el error sobre los presupuestos
objetivos de una causa de justificación. Lo que en definitiva no tiene nada
que ver con el dolo, este elemento subjetivo sólo ha de abarcar los elemen-
tos de tipicidad objetiva y, no los referidos a la antijurídicidad penall158.
La política jurídica en su conjunto, dispone de ciertas instituciones que
dan lugar a autorizaciones (permisiones), en cuanto a la afectación de bie-
nes jurídicos, La primera de ellas, en lo que respecta a la figura delictiva en
comento es la interceptación e incautación de documentos privados, cuando
eljuzgador, en el marco de la persecución penal dicta esta rnedida limitativa
de derecho, sea a nivel de lnvestigación Preliminar o en el transcurso de la

1156 Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit., p. 101; Vid., al respecto,
ForrAN Beresrne, C.; Derecño Penal. Parte Especia/, cit., ps. 364-365.
1157 Soun, S.; Derecho penal argentino, T. lV, cit., p. 118.
1158 En contra Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. lV, cit., p. 115.
 Tirulo IV: D¡rnos coNTRA LA LTBERTAD 523

instrucción, con arreglo a lo previsto en el numeral g del artículo 2o de la Ley

Fundamental. La primera posibilidad se contiene en la Ley No 27379 (artículo
20, inc. 3). En el nuevo modelo procesal penal, dicha medida restrictiva de
derechos, la hallamos en el artÍculo 2260 del nuevo CPP, para ello se requie-
re solicitud del Fiscal y seguidamente la orden judicial del Juez de la lP115e.
'

Así, también en lo que respecta al"derecho de corrección", de padres

a hijos, en virtud del cual, están autorizados a custodiar las relaciones de
sus descendientes con el resto de la sociedad, en el marco educativo y re-
lacional1l60. Máxime, ante los graves e inminentes peligros, que muestra el
mundo moderno, donde los mecanismos de comunícación que t¡ae a la luz la
informática (lnternet), da lugar a situaciones en extremo peligrosas, cuando
paidofílicos u otros, ingresan a dichas redes para captar a víctimas inocen-
tes, sobre todo infantes y a veces adolescentes, para saciar sus,apetitos más
sórdidos. Por tales.motivos, los padres tienen el legítimo derechb de acceder
a ciertos documentos que reciba sus hijos (impúberes).
i:
El patrón o principal, carecen del derecho de abrir la correspondencia
pertenecientes a sus subordinadosl16l.
Lógicamente entre consortes, no se acepta la intrusión de correspon-
dencia, no hacerlo atentaría contra la intimidad personalde un adulto; elma-
trimonio, en definitiva, nO concede tales derechos, cada uno de los cónyuges
conserva intacta elderecho a su personalidad, con ello de su <privacy>.

4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Como se sostuvo en llneas precedentes, la acción típica referida a

la apertura de la correspondencia, adquiere perfección delictiva (consuma-
ción), cuando el autor lograr abrir el documento cerrado, sin necesidad de
que logre a leer su contenido.

En lo que al apoderamiento de correspondencia concierne, la consu-

mación se obtiene cuando el agente, ha sustraído de la esfera de custodia
del remitente el documento, cuando la retención ha tomado lugar de forma
definitiva, produciéndose una nueva custodia materialdel objeto.
En ambas hipótesis, resulta admisiUte eldelito tentado.

1159 Más al respecto, Peñ¡ C¡anrn¡ Fnevne, A.R.; Exégesis del nuevo CÓdigo Procesal
Penal,
1160 [9ltm Bet-esrRe, C.i Deregho Penal. Parte Especial, cit' p' 364'
1161 Peñ¡ C¡anen¡,R.i Tratado de Derecho Penal..., Vol- I' cit., p. 589.
 524 Dpnecso pENAL - PeRre especr¡,1: Torr¿o I

5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Eltipo penalcontemplado en elartículo 161o del C.P. resulta reprimible

sólo a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente
debe saber que esta abriendo una correspondencia (documento), que no le
corresponde hacerlo, pues el remitente es otra persona. No consideramos
acertada la inclusión de un algún propósito específico en el caso de la mo-
dalidad del"apoderamiento'l162, bastando con el dolo.

INTERFERENCIA TELEFÓNICA

Art. 162.- oEl que, indebid.am¿nte, interfiere o escucha una conpersación

nlefínha o irnilar sná reprimid.o nn ptena prittatipa de libcrtad. flo mi-
nor d,e ww ni ffia.!úr d¿ ttes años,
si el agcnte es funcínnario público, Ia penn püvotiva de libertad serd. no
m¿nm d'¿ *es ni mayor fu cinn añ:os e inhabilitación nnformc al aruculo
360, inchos l, 2 y 4D.

1. FUNDAMENTOS DE INCRIMINACIÓN

De cara a una posición constitucional, habría que decir con corrección

que los derechos fundamentales no son de carácter <<absoluto>>, en tanto su
contenido material puede ser objeto de restricción, privación y/o limitación,
cuando aparecen intereses jurídicos de orden superior. Empero, las injeren-
cias estatales, que puedan producirse en el ámbito de dichos derechos, para
ser legítima, necesitan estar revestidas de cierto amparo legal, quíere deciq
que se cumplan a cabalidad los presupuestos -de oiden máterial y formal-,
que requiere la normatividad aplicable; de no ser así, pondríamos en grave
riesgo bienes jurídicos tan importantes, como la intimidad, concretamente el
secreto de las comunicaciones. En palabras de Monnles Gooo, la violación
de la comunicación telefónica puede tener diversas motivaciones, de orden
político, económico, financiero, investigaciones privadas, etc., pero ninguna
de ellas estará justificada si es que no existe un interés superior que esté en
juego y que constituye un limitante a la intímidad de la personalr63.
Prohibiciones penales como la que se desprende der artícuro 162o del
c.P. tienden precisamente a poner coto a intervenciones estatales despro-
porcionadas e arbitrarias, sancíonando con pena aquellas conductas que
desbordan el marco de la legalidad, afectando de forma significativa su goce
y/o disfrute por parte de su titular.

1162 En contra Peñ¡ c¡enene, R.; Tratado de Derecho penal..., Vol. l, cit., p. 5g9
1'163 Moaaus Gooo, J.; secrefo e inviolabitidad de comunicaciones..., cit., p. i41
 Tirulo IV: Deuros coNTRA LA L¡BERTAD 5rs

La reserva de las comunicaciones telefónicas, const¡tuye un ámbito de

especial relevancia en el marco de la intimidad personal. El artículo 140 del
c.c. hace alusión a la protección de la intimidad, concordanté con el inc. 10),
del artículo 20 de la Ley Fundamental.
La reserva y confidencialidad de las comunicaciones telefónicas no
es entonces absolutol164, su restricción y limitación se sostiene en el interés
social de perseguir y sancíonar los delitos más graves. Cualquier intromisión
es ilegítima, salvo resolución judicial autorizadora de la mísmai16s. En pala-
braa de López Ben¡n oe Qurnocn, no cabe duda que las escuchas telefónicas
suponen una intromisión en la esfera privada del individuorioo, es un ámbito
de especial relevancia para el sujeto, en tanto, su contenido revela aspectos
que sólo a él le conciernen

La interceptación de las comunicacíones telefór\jcas, supone: intercep-

tar, para que haya ataque a la intimidad la comunicación debe ser como míni-
mo, escuchados por terceros ajenos a la misma; el mri¡do en que se produzca
la escucha telefónica (El pinchazo telefónico no es el único sistema) y si tal
escucha se registra o documenta es en principio, irrelevante; lo esencíal es
que el contenido de la conversación ya no queda en poder de los interlocu-
tores1167.

Dada la especial relevancia de la reserva de las comunicaciones te-

lefónicas, que el legíslador de 1991, incluyó en el catalogo delictivo, el tipo
penal de "lntervencíón Telefónica", previsto en el artículo 1620, reprimiendo
aquella conducta que indebidamente, interfiere o escucha una conversación
telefónica o similar, agravando las sanción punitiva cuando el agente ostenta
la calidad de funcionario público.
La ausencia de una regulación especlfica o mejo¡ dicho de plasma-
ción normativa de desarrollo, para la adopción de medidas de esta naturale-
za, concretamente la interceptación telefónica permitieron, en cierto sentido,
la utilización indiscriminada de estas injerencias, por parte de instituciones
públicas, que cuentan o dígase contaban con sofisticados equipos de inter-
ceptación telefónica, en décadas pasadas, como métodos de injerencia a
la intimi.dad personal, que caracterizan a prácticas autoritarias y/o dictato-

1164 Asf, EsrÉvez Jrue¡¡o, Axcel; La lntervención de las Comunicaciones Telefónicas y Con-
sidenciones acerca del Auto de la Sala 2' del Tribunal Supremo de 18 de junio de
1992. En: Restricción de los Derechos Fundamentales de la Pérsona en el Proceso
Penal, cit., ps. 356-57.
1165 Ruz Vnoru-o, E.; La actividad probatoria en el Proceso penal Español, cit., p. 230.
1166 López B¡n¡¡ oe Qurnoen, Tratado de Derecho Procesal Penat, cit.,p. 11e7.
1167 QueHÁr-iJrMÉNez, JonN.J.; Dere'cho penalespañoL Parte especia/. Vol. l, editorial Bosch,
. Barcelona, 1986, ci1.p.212.
526 DsnecHo pENAL - P¿nrr espgcl¡l: Tovo I

riales, que riñen con los valores elementales de una sociedad democrática
de derecho.
El Servicio Nacionalde lnteligencia, como agencia todopoderosa que
digitaba el poder político en todas las instituciones públicas, utilizaba la inter-
ceptación telefónica o mal llamado "chuponeo", como parte de un seguimien-
to hacia los adversarios políücos, y, no como parte de un sistema dedicado a
salvaguardar la defensa de la Nación y la Seguridad Pública, en el contexto
de la lucha contra la subversión. Por lo tanto, el empleo sistemático de esta
técnica de escuchas ilícitas, formo parte de un tinglado antijurldico dirigido
fundamentalmente sobre objetivos políticosl 160.
En el contexto de la persecución legal contra el crimen, la intercepta-
ción telefónica no tuvo cabida en elderecho positivo, ni siquíera en el marco
de la Ley No 27379 - Ley de Medidas Limitativas de derechos a nivel de de
lnvestigación Preliminarllos. Se puede decir entonces, gue la regulación de
esta medida por parte del nuevo Código Procesal Penal se constituye en el
primer paso para legitimar la imposicíón de esta medida, y, de cierta forma
su regulación es importante para frenar la arbitrariedad pública.
El secreto de las comunicaciones forma entonces parte de la intimi-
dad del individuo. Así, el derecho a la intimidad lo es de carácter amplio
englobando todo aquello que una persona reserva para si y para su círculo
familiar más cercano y que, en general, comporta unos confines que van
desde la proteccíón del domicilio hasta el propio secreto de las comunica-
ciones pasando por la intimidad corporal y la específicamente individuall17o,
la intimidad entonces engloba toda una esfera personal del individuo, cuyo
contenido comprende el secreto de las comunicaciones. La privacidad en
las comunicaciones se extiende a todos aquellos medios u instrumentos que
posibilitan el fluído e intercambio de ideas u informaciones, entre éstos el

1168 Ast, de forma manifiesta, Peñn C¡aRrRe, R¡riu; Irafado de Derecho Penal...,Yol. I'
ps. 590 y ss; Cfr., MoRnles Gooo, J.; Secrefo e inviolabilidad de comunicaciones...,
cit., p. 141.
1169 Sin embargo, SÁxcttez VeuRoe, P., apunta que en virtud de la nueva Ley No 27967,
publicada en el diario oficial el 12 de abril del año 2002, se otorgan facultades al Fiscal
para la intervención y control de las comunicaciones y documentos privados. Se dice
expresamente que 'La presente Ley tiene por finalidad desarrollar legislativamente la
facultad constitucional dada a los jueces para conocer y controlar las comunicaciones
de las personas que son materia de investigación preliminar o jurisdiccional"i Manual
de Derecho Procesal Penal, cit., p. 843.
1170 AseNc¡o Mer-leoo, J.M.; Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida, cit., p. 103, En
contra MoHreRo Anoc¡, J.; al sostener, que (...) el derecho a la intimidad y el derecho
al secreto de las comunicaciones son dos derechos distintos, que ni siquiera pueden
entenderse integrados en un derecho más general; La intervención de las comunica-
ciones telefónicas en el Proceso Penal. Un estudio jurisprudencial. Tirant lo blanch,
Valencia, 1999, cit., ps.44-45..
 Tirulo IV: D¡lrros coNTRA LA LTBERTAD 527

teléfono se const¡tuye en el vaso comunicante que por excelencia utilizan los

individuos para establecer relaciones continuas de intercomunicación.

2. CONCEPTO DE (INTERCEPTACIÓN TELEFÓruICAN

López Fnncoso define las intervenciones telefónicas como aquellas

medidas instrumentales restrictivas del derecho fundamental al secreto de
las comunicaciones privadas, ordenadas y ejecutadas en la fase instructora
de un proceso penal bajo la autoridad del órgano jurisdiccional competente
frente a un imputado -u otros sujetos de los que éste se sirva pará comuni-
carse-, con elfin de, a través de la captación del contenido de lo comunicado
o de otros aspectos del proceso de comunicación, investigar determinados
delitos, averiguar al delincuente y, en su caso, aportar aljuicio oral determi-
nados elementos probatoriosrr71.
En nuestrd propias palabras, definimos a la interceptación en las co-
municaciones, como aquellas medidas de inierencia que recaen sobre el
derecho a la reServa en las comun¡caciones, que se efect(ta en el marco de
la lnvestigación Criminal, que se plasman en medios determinados de inter-
comunicación que utiliza el imputado u otras personas relaciones con aqué|,
qué tienen por objetivo recoger información valedera que sirua como fuente
de prueba para la construcc¡ón de la imputación delictiva, datos que refieran
sobre la identidad de los involucrados, rnodus operandi, u ofros de relevancia
para alcanzar los fines de la investigaciÓn.
Ella es una medida de coerciÓn real especialísima, para obtener ele-
mentos de convicción de las ideas y p'ensamientos transmitidos a distancia
por aparatos técnicos que el Estado organiza o controla para el servic¡o pÚ-
i¡¡.erizz. De cierta forma esta medida tiene también un efecto preventivo,
esto es, a partir de su adopción pueden también evitarse la comisión de
futuros delitos.
Entre los presupuestos y límites de la intervención telefónica, debe to-
marse en consideración los esgrimidos, por LÓpez B¡n¡n oe Qutnocn, hemos
de partir -dice el autor- de dos presupuestos básicos: a) por una parte, el de
la li-bertad, que implica correlativamente que en principio las intrornisiones en
la esfefa privada de la persona, serían ilegítimas; b) por otra parte, cuando
tales intr<imisiones afectan derechos fundamentales sin duda han de tener
un respaldo legal suficientemente amplio, o en caso gontrario peligrarfa la
defensa de losáerechos fundamentales y con ello, que duda cabe, el Estado
de Derecho1173.

1171 Citado porAr-olso PÉnez, F.; cit., p' 397.

1172 CL¡nrA Oweoo, J.Ai Derecho Procesal Penal, T. ll, cit''
p' 395'

López B¡n¡n oe Qutnoen; cil., p. 1'i27; Asl, Ru¿ Vaotuo, E'; cit"
p' 231'
1173
528 Den¡cuo pENAL - P¡,nts sspecrnl: Tovo I

La limitación de su ejercicio, su condicionamiento a ciertos presupues-

tos materiales, la posibilidad de control por parte de los órganos jurisdiccio-
nales, etc., se constituyen en formas y garantías, para que la interceptación
de las comunicaciones no rebase elámbito de su legitimidad en el marco de
la persecución del delito. Lo que a la postre, puede generar consecuencias
jurídicas muy precisas, en lo que al proceso penal refiere, puestq que una
evidente interceptación telefónica efectuada sin haber cumplidos ccin los pre-
supuestos que condicionan su procedencia (principios de: proporcionalidad,
de legalidad, de necesidad, de resolución jurisdiccional habilitante), puede
dar lugar a una <<prueba prohibida>, es deci¡ carente de validez, para sus-
tentar válidamente una sentencia de condena.
En definitiva, la interceptación en las comunicaciones supone un ma-
yor grado de afectación a la reserva y la intimidad, que la ínterceptación e in-
cautación postal, por lo que lá adopción del primero exige mayores condicio-
namientos o presupuestos de configuración procesal y de orden material.
La legislación comparada, ha seguido una concepción más amplia
de la descripción típica, en el sentido de haber definido normativamente la
interceptación de <cualquier comunicación". Así, el artículo 197.1, del C.P.
español. A ciencia cierta, el artículo 1620 del C.P. nacional, al circunscribir
su incidencia de actuación a las "interceptaciones telefónicas", lo hace de
forma adecuada, pues es de verse que el resto de medios de comunicación
han de cobijarse bajo la fórmula prevista en el artículo 161o (infine), a partir
de la extensión analógica que el mismo típo penaldescribe. Sin embargo, en
la doctrina española, se señala que la actual fórmula positiva de <cualquier
telecomunicación>, si bien subsana la fragmentariedad de medio de comuni-
cación telefónica incorporapdo otros cualesquiera medios de comunicación,
incurre indefectiblemente eh la deficiencia de permitir en el alcance literal de
su descripción típica acoger cualesquiera telecomunicaciones, tanto priva-
das como públicas, así resérvadas a particulares como dirigidas a medios de
comunicación de masasrlTa.

3. BIEN JURíDICO PROTEGIDO

La figura delictiva prevista en el artículo 1620 del C.P. ha de tutelar

aquel aspecto que se comprende en la intimidad personal, que se recoge a
partir de las comunicaciones telefónicas, que tiene por protagonistas a sus
interlocutores, que desean mantener en reserva el contenido del diálogo que
entablan; por ello el tipo penal reprime aquellas conductas que de forma an-

1174 Pour¡¡o NnveRnere, M.; Dellfos contra la Intimidad (l), cil., p. 407; Vid., al respecto,
CnRao¡¡elu Mnre u, J.C./ GonzÁr-ez Cussnc, J.J.; Delitos contra la lntimidad..., cit., p. 323;
AroNso oe EscenrrLn, A.; Dellfos contra la lntimidad..., cit., p. 167.
 TÍrulo IV: Dslrros coNTRA LA LIBERTAD 529

tijurídica, invaden dicha <privacidad>, a partir de la acción típica que se pone

de relieve en la redacción normativa in examine. Esta intimidad que, puede
concretarse en la capacidad de control del sujeto pasivo por quien tiene ac-
ceso a sus informacíones reservadasllTs.
Para un sector de la doctrina, el bien jurídico predominante es la <pri-
vacidad índividual> y la <intimidad personal>, en relación con el <derecho de
reserva) que corresponde a las comunicacíones interpersonalesllT6.
Se tutela la intimidad personal comunicativallTT.

4. TIPICIDAD OBJETIVA

4.1. Sujeto activo

De forma general, autor de esta figura delictiva, puede ser cualquier

persona y, cuando éste resulta ostentando la calidad de funcionario público,
será reprimido según los alcances normativos del segundo párrafo del arti-
culado en cuestión.

4.2. Sujeto pasivo

Los interlocutores e, inclusive, el destinatario, que han sido afectados
en su reserva privada por un tercero ajeno a la comunicación telefónicai178.
Si bien el ofendido lo será una persona natural, nada se opone a con-
cebir a la persona jurídica como agraviada, cuando la intrusión telefónica se
ha realízado para interceptar información referente a la operativídad empre-
saríal (secreto societario).

4.3. Modalidad típica

Primer punto a saber, es que el objeto sobre el cual recae la acción,

en este caso el medio telefónico, ha de abarcar la tecnología de punta que
da lugar a una serie de variedades de dicho mecanismo viabilizador de las
comunicaciones. No solamente comprende la telefonía convencional (moda-
lidad fija) y/o inalámbrica, sino también las señales que se captan por medio
de la telefonía celular (analógica, digital, multimedia), así como los teléfonos
satelitalesllTe.

1175 PEñ¡ C¡anen¡ , R.i Tratado de Derecho Penal..., Vol. l, cit., p. 594.
1176 Pol¡mo NRvnnnerr, M.; Delifos contra la lnümidad (/), cit., p.410.
1177 Vtua SrerH, J.i Derecho Penal. Pade Especial, l-8, cit., p. 153.
1178 Peñ¡ C¡enen¡ , R; Tratado de Derecho Penal. .., Vol. l, cit., p. 595.
1179 Asl, Loz¡no Mrnnrles, J.; Delrfos contra la lntimidad..., cit., p.213.
530 Drnecso pENAL - P¡,Rre especlA,l: Touo I

La conversación telefónica implica la concurrencia de dos interlocu-

tores, mediando la transmisión de mensajes con la palabra hablada o de
sonidos, a corta o larga distancia.
El comportamiento consiste en la intercepción de la palabra o los so-
nidos telefónicos de otro por cualquier medio, o bien, en utilizar formas de
transmisión o reproducción de cualquier sonido (es decir, no sólo:se refiere
a la comunicación telefónica, también a las conversaciones, a la emisión
de sonidos por el otro, cancíones, grabaciones, etc., utilizando grabadoras,
retransmisores, etc.)rr80.
Ahora bien, los verbos tÍpicos que toman lugar en la construcción nor-
mativa, importa la interferencia y/o escucha de una conversación telefónica.
Por <interferencia>, ha de entenderse la acción de interceptar (acceder)
a una comunicación privada, Desde la perspectiva axiológica y teleológica
de consideración del precepto, el término ínterceptar viene a concordarion
el significado de <<acceder al conocimiento>, <<llegar a saber> o <descubrir el
contenido> de una comunicación de índole privadalisr. significa causar inter-
ferencia en la comunicación telefónica, la que resultan aumento, disminución
o neutralización del movimiento de las ondas, que hacen imposible el sonido
de una conversación telefónica normal (entre interlocutores)1rsz.
La interferencia, en cuanto penetración de un mecanismo técnico, ha
de repercutir en la pureza de la comunicación generando ruidos extraños,
que a la larga impiden una conversación claraylo fluida.
Luego, se hace alusión a la <<escucha telefónica>>, ello importa que el
agente oye, toma conocimiento del contenido de la conversación que se da
entre los interlocutores; para lo cual, se puede haber valido de una serie de
mecanismos de intervención de cualquier clase de telefonía. Se podría decir,
que la escucha puede tener como precedente previo la acción de "intercep-
tar la comunicación telefónica", por lo que no serían excruyentes,'al menos
que se considere que la interferencia no puede dar lugar al acceso del con-
tenido de la comunicación. Así, Peñn cRanenn, al considerar que mientras "in-
terceptar" esta referida a las conversaciones telefónicas, "interferir", supone
perturbar la comunicaciónll.83. No necesariamente es así, una interferencia
telefónica, puede también permitir al agente, acceder a la comunicación.
con la terminología <similar>, el legislador ha confeccionado una fór-
mula abierta, a fin de evítar que conductas también lesivas para el bien jurí-
dico tutelado, caigan en un manto de impunidad, con arreglo al principió de

1180 Busros RAM|REZ, J.; Manual de Derecho pena!. parte Especial, cit., p. 107.
1181 Por-¡r¡.¡o N¡v¡nnrre, M.; DellÍos contra la lntinidad (l), cil., p.407.
1182 Peñ¡ CaeRen¡, R.; Irafado de Derecho penal..., Vol. l, cit., ps. 595-596.
1183 Peñ¡ C¡anena,R.; Tratado de Derecho pena!..., Vol. l, cit., p. 597.
 TÍrwo IV: Delnos coNTRA LA LTBERTAD 531

legalidad. Serán todas aquellas que guardan cierta sinonimia con la "inter-
ferencia" y, que de igual forma están en capacidad e idoneidad de invadir la
intimidad, a través de la intrusión a una conversación telefónica. Podría ser la
acción de interceptación, de acceso, de grabación, de intervención1l8a, etc.

5. INTERCEPTACIÓN O ESCUCHA (INDEBIDAD

Sin duda la delimitación del injusto viene condicionado por una inter-
vención telefónica "indebida", en tal virtud, aquellas intervenciones que se
ejecutan en un marco legalmente establecido, se encuentran premunidos
por un precepto autoritativo derivado de una causa justificación (obrar en
cumplimiento de un deber). Sin embargo, pueden existir otras circunstancias
que pueden también derivarse de una cláusula permisiva, el Estado de Ne-
cesidad legitima la afectación fle un derecho, a fin de salvaguardar un interés
juridico de orden'superior, se ap!ica el principio del interés preponderante.
Pueden en todo caso, üurgir casos excepcionales como la ínminente
perpetración de un delito o de su comisión en estado de flagrancia, sobre
todo por bandas u organizaciones delictivas, que ameriten una intervención
inmediata por parte de las fuerzas del orden, en este caso, concurriendo
indicios de inferencia suficiente, se legitima la intervención telefónica sin au-
torización judicial, pero sólo de forma excepcional, el Estado de Necesidad
no puede ser caracterizado de forma general, pues, de ser así el derecho a
la privacidad y reserva de las comunicaciones sería vaciado en su contenido
material.
Ahora bien, con mucha precisión López Bnn¡e en la doctrina española,
configura la interaccíón del derecho penal sustantivo con el derecho penal
procesal, al establecer que el Código Penal tipifica las interceptaciones de
las comunicaciones realizadas sin autorización judicial y el derecho procesal
determina o debiera determinar los pasos, supuestos, gjarantías, etc., que
deben concurrir en estas autorízacioneslr8s. Puede en este caso producirse
resoluciones inválídas, por afectación a una formalidad no advertida por su
ejecutor, configurándose de esta forma un error en la percepción antijurídica
del acto, lo cual se conduce el error de prohibición siguiendo las reglas de la
-éstricta
teoría de la culpabilidad, que equipara el error sobre los presupues-
tos de justificación a las del error de prohibición (error sobre la conciencia
del injusto)11E6.

1'184 Terminologfa que se emplea en el nuevo CPP, en mérito a lo previsto en el Sub-

capftulo lt del Capftulo Vll, Tltulo lll del Libro Segundo.
1185 López Bnn¡¡ oe Qurnoen, J¡coso; Las escucñas telefónicas y la prueba ilegalmente
obtenida. Ediciones Akal S.A, Madrid-España, 1989, cit., p. 171.
1186 Asf, RutzV¡or¡-to, E.i cit., p.232.
532 Denecgo pENAL - Pnnre especrnl: To¡.¿o I

No cabe en este apartado hacer una extendida alusión a las diferentes

concepciones normativas que puede dar lugar el término "indebidamente',
esto es, si la falta de autorización legal para interceptar las comunicaciones
refiere a un elemento propio del tipo, o en su defecto, refiere a un elemento
de la antijuridicidad. En definitiva, la existencia de una resolución judicial que
autorice la intervención telefónica hace que la conducta devenga.en "atípi-
ca", mas no por autorizaciones que se funden en el mismo contenido de la
tipíficación normativa, sino que tipos como este, exigen necesariamente una
remisión a otras normas a fin de completar el tipo del injusto.
Siendo así las autorizaciones autoritativas que limitan o restringen un
derecho fundamental se basan en disposiciones jurídico-públicas que se
comprenden en elámbito de una determina función u actuac¡ón pública, por
lo tanto, se trata de un precepto permisivo que se aglutina en la antijuridici-
dad. La ausencia, en su caso; de facultades judiciales oportunamente confe-
ridas -apunta Lóps oe Qurnoen- por ley (...) en nada afecta a la estructura de
la norma penal. Esto simplemente -continua señalando el autor- daría lugar
-en ese caso a que todas las interceptaciones telefónicas (cumpliéndose los
demás elementos deltipo) sean ilegales y delictivas, dejando a salvo, claro
está, la teoría del errorrlET.
Los preceptos autoritativos o permisivos que legitiman la intercepta-
ción telefónica se encuentran en la antijuridicidad y no en la estructuración
tipica; presupuestos, de naturaleza materialy formal, que se encuentran glo-
sados en los artículos 2300 bis 2310 del nuevo CPP.
Finalmente, el (consentimiento> deltitular, en cuanto a la interferencia
o escucha telefónica, determina la atípicidad penal de la conductalrEs; sin
embargo, he de verse que una conversación y/o comunicación supone la
presencia de dos interlocutores, por lo que la sola autorización de uno de
ellos, incide en la afirmación de la tipicidad penal de la conducta, se requie-
re, por tanto, el asentimíento de ambos. Máxime, cuando la autorización la
brinda una persona ajena a su titular.

6. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

En lo que a la <interferencia o interceptación telefónica> se refiere, la

perfección delictiva se adquiere cuando el autor simplemente logra intervenir
la comunicación telefónica, sin que sea necesario que llegue a tomar conoci-
miento delcontenido de la conversación118e. Elartículo 197.1 delC.P. español,

1187 López Ben,¡¡ oE Qurnocn, J.; Las escucñ as telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida,
cit., ps. 173-174. -
11 88 Asl, Alor¡so oe Escauru, A; Delitos contra la lntimidad. . ., cit. , p. 167.
1189 Así, Busros RauinEz, J.', Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 108.
 Tirwo IV: Deuros coNTRA LA LTBERTAD 533

puede dar lugar a una distinta interpretación en la medida que el tipo penal
incluye un propósito especial que motiva la realización de la conducta típica:
"(...) para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro (...)',, por lo
que un sector afirma que la consumación exige la efectiva y eficaz introduc-
ción en la comunicación, con el consiguiente descubrimiento de los secretos,
no bastando la mera interceptaciónrrs', en cambio para otros, basta con la
interceptacíón de telecomunicación, no requiere para la concrecíón del tipo,
la producción de resultado material para la consumación del delitorlel.

Resulta admisible la tentativa; cuando el materialtécnico que se preten-

de instalar no logra su objetivo, interceptar la comunicación telefónica, siem-
pre y cuando haya existído una peligrosidad objetiva para el bien jurídico. '

Por su parte, la <escucha telefónica>, sería de consumación instantá-

nea, pues se requiere oír con efectividad la conversación, si esto no es apí,
pero el agente ya ihtervino la comunicación, será castigado según la moda-
lidad análoga. i:

7. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Eltipo penal in comento, sólo es reprímible a título de dolo, conciencia

y voluntad de realización típica, en el sentido de que el autor debe saber que
esta interfiriendo o escuchando de forma ilegal, una conversación telefónica.
Si bien, el propósito ulterior del agente, estará insito en la modalidad
típica, de acceder a cierta información, en cuanto a los secretos que se guar-
dan en la intimídad de las personas; dícha esfera anímica no requiere ser
verificada a efectos de valorar eljuicio de tipicidad penal.
La duda sobre el carácter de "indebido', no puede ser concebida como
un error de tipo, sino como un error sobre los presupuestos objetivos de una
causa de justificación, que deben ser tratados con arreglo a lo díspuesto en
el segundo párrafo del artÍculo 14o del C.P.

8. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE

EL tipo penal in comento, determina una sanción punitiva de mayor

íntensidad, tomando en cuenta la cualidad funcionaldelagente, en este caso
se determina que el funcionario público que perpetra el injusto típico, será
reprimido con una pena privativa de libertad no menor de tres ní mayor de
cinco años e inhabilitación conforme al artículo 360, incisos 1,2y 4.

1190 LoznNo Mrn¡t-r-es, J,; Delitos contry la !{|gtg!9!,,r, c!!., p. 213.

1191 Poc¡rHo Nnvennere, M.; Delitos contra la lntimidad (l) cit., p. 408.
 534 DenecHo pENAL - P¡nre gspgcrnl: Tovo I

La comisión de esta figura delictiva, será cometida, en la generalidad

de los casos, por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones,
cuando en el marco de la persecución penal o la investigación, se ejecutan
interceptaciones telefónicas sin contar con autorización jurisdiccionaf habi-
litante deljuzgador competente o, se pretende convalidar su realización, ar-
gumentando la concurrencia de flagrancia delictiva, que en realidad no se ha
producido. En estos casos, debe analizarse, si que el ejecutor de tá medida
ilegal, está actuando de motu proprío o, en su defecto, mediando una orden
del superior jerárquíco; si esto es así, la conducta del superior será punible
conforme las reglas de la autoría mediata, en base a la causal de la obe-
diencia debida y, el ejecutor subordinado, podrá ser exímido de pena. sin
embargo, si la orden era <<manifiestamente ilegal>, pues no se advertía un
viso mínimo de legalidad, la conducta del superior será la de un instigador y,
la del inferior jerárquico, reprimible a título de autor inmediato.

situación distinta aparece en el caso de las organizaciones crimina-

les, que se sitúan en la cúspide del poder y, que desde dicha prataforma
gubernamental, cometen una serie de ilícitos penales, de forma sistemática
y previamente concertada. Los que manejan la voluntad suprema de la or-
ganización delictiva, al contar con el dominio funcional de dicha asociación,
serán considerados como autores mediato y, los ejecutores como autores
inmediato, siempre y cuando se acredite la naturaleza fungible y plenamente
sustituible de los ejecutores.
'
Por lo expuesto, no sólo los efectivos policiales pueden estar incursos
en esta modalidad delictiva, sino también generales, coroneles de las Fuer-
zas Armadas, ministros, jefes sectoriales, alcaldes, presidentes de Gobier-
noslRegionales, etc.; lo importante a todo esto, es que se verifique no sólo la
condición jurídico-pública que exige la redacción normativa, sino también el
preyalimiento de la función pública, a fin de dotar de legitimidad la agravante
en cuestión.

' EXTRAVíO OEU DESTINO DE LA CORRESPONDENCIA

.

Art. L63.-<'El qw, ind.ebidaTn¿nte, ruprime o ixtraryía d.e sa d.estino una

cortespond.encia Eistolar o telegráf.ca, a.unq%e no Ia haya violad.o, serd
reprimid.o con prestación d¿ serpicio cornunitar'io de peinte o cincuentidós
jornadas".

1. BIEN JURíDICO
La figura delictiva comprendida en el artículo 163o del C.p. tiende a
tutelar, el derecho que tiene todo destinatario de una comunicación, de re-
 Tírwo IV: Deuros coNTRA LA LTBERTAD 53s

cibirla con la más amplia libertadl1e2. Se interfiere la libre circulación de las

comunicaciones, en cuanto a la correspondencia epistolar o telegráfica.
En palabras de Nuñez, se trata de impedir que la correspondencia en
curso, cerrada o abierta y no dirigida al autor, llegue a su destinatario, sea
sacándola de curso (supresión) o cambiando éste (desvío)r1e3.
como se advíerte de la construcción tipica en cuestión, este delito no
guarda correspondencia real con los avances de la modernidad, que han
traído a colación la ciencia y la tecnología.

2. TIPIC¡DAD OBJETIVA
2.1. Sujeto activo
De la descripcíón normativa se desprende que es un delito común,
pues puede ser cometido por cualquier persona, sin necesidad de que medie
vinculación alguna con el sujeto pasivo.

2.2. Sujeto pasivo

ígual forma puede ser cualquier persona, inclusive una persona
jurídica, cuando figure así como destinatario de la correspondencia.

2.3. Modalidad típica

La construcción típica hace alusión alextravío o supresión de corres-
pondencia epistolar o telegráfica. Ambas expresiones se deben consíderar
desde el punto de vista de un destinatario determinadollea.
El <extravío> de correspondencia supone el desvío de su cauce nor-
mal, esto es, el documento en cuestión toma un destino distinto, al legal-
mente encaminado, pues no llega a su destinatario. La acción de desvíarla,
(...), mantiene la carta en curso, apunta Soun; pero equivocadamenterles.
Se descarta la configuración típica cuando el curso es desviado, pero en
su trayecto, llegando la misiva a su real destinatario, por lo que dice con
corrección, que luego de arribar al destino final, no se puede estar incurso
en eltipo penal en análisis. Tampoco, se podrá afirmar la tipicidad penal, si
el desvío y/o extravío de la correspondencia, obedeció a un error tipográfico
atribuible al remitente o, cuando por error, se envía la carta por un curso que
no correspondía.

1192 Cfr., Somn, S; Derecho penal aryentino, T. lV, cit., ps. 116-117.
1193 Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit., p. 102.
1194 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. lV, cit., p. 117.
1195 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. lV cit., p. 117.
536 Dsa¡c¡Jo pENA¿ - Pep¡s sspsc¡¿¿: To¡r¿o I

El desviar la correspondencia es sacarla de su destino que tenía origí-

nariamente o cambiar su cursol1e6.
Ejemplo: un criada desea que la señora de la casa no reciba determi-
nada carta o, inversamente la señora no desea que la reciba la criada, y la
interesada manifiesta al cartero que la destinataria se ha mudado en talcalle
y tal número; en este último luga¡ la carta será devuelta y luego remitida a
su destinatario, si la misiva lo señala, o, en caso contrario, depositada en
el correo a la espera de que la reclame el interesadolleT; v.gr., la estudiante
universitaria que ¡ntercepta al señor de la mensajería de la facultad, con el
registro de notas, diciéndole que ella lo entregara directamente a sus padres,
no siendo así, simplemente lo oculta; o, quien desea que se mantenga en
reserva su record crediticio y así desvía de su cauce la carta que se envía a
una determinada empresa.
Por su parte <suprimir>, implica destruir la correspondencia, eliminarla
en su faz material, quemarla o, sirnplemente sacarla de circulación. La su-
presión, por fo tanto, puede o no consistir en la destrucción, bastando que la
carta sea sacada del curso del correo, arrojándola, por ejemplo, a un canas-
to de papelesl1s8. Se suprime la correspondencia echándola a un canasto,
tirándola entre otros papeles viejos, dejándola en un lugar donde se sabe
que no se le encontrará, etcétera, pudiendo la carta o pliego mantenerse sin
embargo intacta a través de mucho tiempollee.
Ahora bien, la correspondencia epistolar o telegráfica puede estar ce-
rrada o no, a diferencia del primer supuesto típico que se ha comprendido en
el artículo 161o del C.Pizoo.
No puede ser autor de este injusto, la persona a quien ha sido dirigida
la correspondencia, el destinatario de la misiva; una citación judicial, carta
notarial, etc.
Punto importante a sabe¡ es que la relevancia jurídico-penal de la
conducta, no se encuentra condicionada a que la correspondencia haya sido
<<violada>>, es decir, no resulta relevante que el autor haya tomado conoci-
miento del contenido de la misiva; como expresa Peñn CnaRenn, no interesa
que el agente haya o no abierto la correspondencialzol; y si esto sucede, la

1196 DoHH¡, E.A.', Derecho Penal. Parte Especial, T. ll-A, cit., p. 354.
1197 ForrÁru B¡resrRn, C.; Derecho Penal. Pade Especial, cit., p. 366.
1 198 Soun, S.; Derecho penal argentino, T. fV cit, p. 117.
1199 FoNrA¡¡ BeresrR¡, C.; Derecho Penal. Parle Especial, cit., p. 366.
1240 Así, Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lV, cit., p. 117.

1201 Peñ¡ Ceenene,R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. l, cit., p. 601

 TÍrulo IV: Drl¡ros coNTRA LA LIBERTAD s37

conducta habrá que remitirla a los alcances normativos del artículo 161o,
pues consideramos que ambos comportamientos típicos son excluyentes
entre si.
De igual forma, que los tipos penales comprendidos en los artículos
anteriores, el legislador ha incluido en la construccíón normativa el vocablo
<indebidamente>r, que a nuestra opinión no era necesario, en la medida, que
la valoración del injusto típico no se agota a nivel de la tipicidad, siendo indis-
pensable extenderse el análisis al marco de la antíjuridicidad penal, dando
lugar al descarte sobre la presencia de las causas de justificación (preceptos
permisivos), que en este caso, pueden jugar un rolde importancia, en tanto
aparezcan autorizaciones, que permitan la lesión de este bien jurídico, am-
parados en el ejercicio legítimo de un derecho, oficío y/o cargo; asÍcomo el
estado de necesidad justificante, cuando el desvío de fa correspondencía
sea necesaria pará cautelar la intangibilidad de un bien jurídico preponderan-
te (la vida, el cuerpo, la salud, la libertad),
l:..::.l
-
3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

El tipo penal sub examine, adquiere la perfección delictiva, cuando el

autor extravía o suprime la correspondencia, es decir, cuando no llega a su
destinatario, sin necesidad de que el agente haya abierto la carta y tomado
conocimiento de su contenido. Resulta admisible el delito tentado, cuando
el autor, no logra desviar y/o suprimir la carta de forma efectiva, cuando la
acción es infructuosa, por variados motivos.
En el supuesto que el agente consiga un provecho con valores conte-
nidos dentro de la correspondencia suprímida o desviada, habrá concurso
materialcon el delito de hurto1202.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La conducta contemplada en la redacción normativa delartículo 1620,

sólo resulta reprimible a título de dolo, conciencia y voluntad de realización
típica; el agente debe saber a ciencia cierta que esta desviando, extraviando
y/o suprimiendo, una correspondencia epistolar o telegráfica, que tiene como
destinatario a otra persona. De ahí, que puedan presentarse errores de tipo,
cuando el autor, se cree ser el destinatario de la misma; la.creencia errónea
de la no prohibíción de la conducta, no parece ser amparable, dada la natu-
r aleza del comportamÍento.

1202 Peñ¡ CeaReRn, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. l, cit., p. 602.
538 DeRecgo pENAL - Penr¡ Especlnl: Torr¿o I

Cuestión distinta aparece cuando el agente se cree con derecho, para

desviar una carta que tiene a otro por destinatario, siendo un error sobre los
presupuestos objetivos de una causa de justificación.

PUBLICACIÓN INDEB¡DA DE CORRESPONDENCI.A

Art. 164.-sEI qrc publica, ind.ebi¡lamcntr, ttna. cofrespondencia Eistolar

tu d¿*inod.a a lapublicid.ad,
o telegrd.f.ca, ñ.t4.nque le haya ndn diriBida,
seráreprimido, si el hecho cawo algún perjuici.o & utTo, con limitacün d¿
d:ía.s libes de peina a cincu.enüüs jmnad.wD.

1. BIEN JURíDICO

El tipo penal previsto en el artículo 1640 del C.P, ha de tutelar la in-

timidad personal de los individuos,.concretamente la privacidad de las co-
municaciones, que se ve violentada, cuando el agente, divulga, mediando
publicación, el contenido de la correspondencia, poniendo a conocimiento
del público, hechos que el sujeto pasivo quiere mantener en reserva.
De recibo, quien es el remitente de la misiva, se constituye en titular
del contenido, por lo que recibe protección penal, ante su publicación no
autorizada; empero, nos parece adecuado según el principio de <mínima in-
tervención>, que el legislador haya condicionado la punición de la conducta,
a la causación de un perjuicio a otro, elemento normativo, que esta fuera del
injusto y de la culpabilidad.
Eso sl, la acción recae sobre el objeto, definido por la "corresponden-
cia epistolar o telegráfica", no pudiendo abarcar una obra, pues en dicho
caso, eltipo penal corresponde a los delitos intelectuales.
Nuestro legislador ha estado logrado al incriminar la publicidad abu-
siva de la correspondencia, apunta Peñn Caenen¡. Existe tal gravedad en la
acción, que el Derecho está obligado a incluirlo dentro de los valores dignos
de ser amparadosr2o3.
En el caso dé la legislacíón penal argentina, la comunicación o publi-
cación delcontenido de una correspondenc¡a, recogida en segundo párrato
del artículo 153o, constituye una circunstancia agravante de cualesquiera de
los hechos contemplados en el articulado mencionado; de remisión al C.P.
italiano.

1203 PEñACABRERA,R.;Tratado de Derecho Penal..., Vol. l, cit., p.604.

 Tiruuo IV: Dplros coNTRA LA LTBERTAD 539

2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo

Sujeto ofendido puede serlo cualquier persona, inc[usive el destina-
tario, que por lo general será quien divulgue el contenido de la correspon-
dencia; a diferencia de las modalidades típicas, comprendidas en los tipos
penales que se contraen en los artículos 161o y 1630, no podrá serlo en
principio, quien no era destinatario de la correspondencia, aunque de una
lectura de su redacción normativa, no se puede descartar dicha posibilidad,
de que sea una persona ajena al antes mencionado. Situación que en de-
finitiva incide en el marco de la adecuación típica, pues es de verse, que la
apertura de la carta es en definitiva un paso previo a la adivulgación>>, por lo
que ya estarfa consumado el hecho con arreglo a la figura de <violación de
correspondehciaDr20a. Siendo así, no queda más que restringir la circularidad
de autores, a los desünatarios de las misivas.
t'
2.2. Suieto pasivo
Puede ser cualquier persona, tanto el remitente como el destinatario,
éste último lo será, si el responsable de la publicación es un tercero1205. En
cuanto a la mención de otra persona, ajena a las cOnsideradas anterior-
mente, no podrá ser sujeto ofendido de este injusto, pero si de otros, si que
se lesiona el honor1206, mediando una expresión injuriosa o la atribución de
haber cometido un hecho Punible.

2.3. Modalidad tíPica

Elcomportamiento de relevancia penal, importa que el agente publique
una correspondencia epistolar o telegrá1ica, no destinada ala publicidad. Por
<publicidad> no debe entenderse necesariamente que elautor, mediando un
soporte material (revista, periódico, afiche, etc.), divulgue el contenido de la
misiva, pues basta que Se ponga en conocimiento de terceros, de forma oral
o radial. De tal manera, que los medios por loS cuales se vale el agente, re-
sultan indiferentes; (...), pudiendo valerse de la televisiÓn, radio, o prensa es-
crital2o7-Lo importante, es que elcontenido de la correspondencia se lleve al
conocimiento de un número indeterminado de personasl2oa; las cuales deben

1204 Asf, Fo¡¡rAr¡ BelestR¡, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit.' p' 367.
12OS Asf, Peñ¡ C¡snen¡, R.i Tntado de Derecho Penal..., Vol. I' cit.' p. 605.
1206 Asl, Vn-r-¡ Srern, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-8, cit.' p. 158.
1,:A7 Vu-u¡ Sreln, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 159; Asf, S¡¡.tnns Slccttt¡, R.;
Derecho Penal. Par1e Especial, cit', p. 491.
12OB Peñ¡ C¡snenn , R.', Tratado de Derecho Penal..., Vol. l, cit., p. 605.
540 Denecso pENAL - PrRrg ssppcrA,t-: Tovo I

ser ajenas a los destinatarios, pues s¡ el mismo remitente, dio autorización al

destinatario, de dar conocimiento a ciertas personas, no se podrÍa hablar de
una conducta típica.

La doctrina estima, que esta modalídad, supone necesariamente un

paso previo del auto¡ que haya tomado conocimiento del contenido de la
correspondencia, es decir, que haya sido violada; pues como dice Fo¡¡rAru Bn-
LESTRA, nO Se Ve COmO pOdría darse a conocer a un tercero o a publicidad el
contenido de una carta o pliego que no se conoce1zoe. como pone de relieve
NuñEzr210, ambas conductas pueden ir en simultáneo, se entera del contenido
de la misiva y alavez concretiza la divulgación ante terceros.
No resulta necesario, a efectos de tipicidad penal, que se divulgue el
contenido completo de la correspondencia, basta con que se publique un
fragmento de la misiva
Ahora bien, señala la redacción normativa del tipo penal, que la co-
rrespondencia no debe estar destinada a la publicación, ha de entenderse
entonces, que debe estar claro, la prohibición de su divulgación, sin nece-
sidad de que el remitente lo haya remarcado así de forma expresa. como
dice Eusesro Góuez, la propia naturaleza delcontenido de la correspondencia
indicará en cada caso concreto, siella puede o no destinarse a la publicidad.
Este destino aparece excluido, sin ninguna duda, cuando la correspondencia
se refiere a hechos de la vida íntima o cuando en ella se hace revelación de
una círcunstancia o acontecimiento que, verosimilmente, debieran motivar el
deseo de ocultarlos en quien hace la revelación, ya porque le afectaría a él
mismo, ya porque afecten a otrost2tr.
Renglón seguido, habrá que ponerse de relieve, que la publicación
debe tener la naturaleza de <indebida>i, quiere decir esto, que aquélla debe
ponerse a divulgación contrariando la voluntad del remitente y/o del des-
tinatario, siendo que el consentimiento del titular inciden en la relevancia
jurídico-penal de la conducta, por ende en el juicio de atipicidad penal. si
la correspondencia revela aspectos íntimos, tanto del remitente como del
destinatario, se requerirá el asentamiento de ambos, para incidir en eljuicio
de adecuación típica.
como se sostuvo en los artículos anteriores, el legislador incluye en el
texto de descripción típica, condición que ha de analizarse en el plano dog-
mático de la antijuridicidad penal, cuando amén de verificar la concurrencia

1209 FoNrA¡¡BrlesrRn, C.; Derecho penal. parte Especial, cit., p. 366.

1210 Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. parte Especial, T. V, cit., p. 103
1211 Górvrez, E.i Derecho penat Argentino, T. lll, ps.425-426.
 TÍrulo IV: D¡,lrros coNTRA LA LTBERTAD 541

del injusto típico, se debe acreditar la ausencia de causas de justificación,

por ello tal vez innecesario.

En este aspecto, señala Peñn Cnsnenn, las causas de justificación jue-

gan un rol importante, tal sería el caso de la presentación en juicio de una
carla1212. La mayor relevancia del interés jurídico, ha de encontrarse en su
propia naturaleza; que duda cabe, que a fin de salvaguardar la vida, salud y/o
libertad de un individuo, no quede más remedio que publicar el contenido de
una carta reveladora, cuando se advierte un peligro inminente de lesión.
En el marco de la prueba prohibida, se dice en la doctrina procesal, que
se puede hacer una excepcíón de las reglas de exclusión, cuando el propio
individuo revela a otro que ha cometido un delito ("teoría del riesgo'); se dice,
entonces, que siel sujeto no ha cautelado la reserva de la información, dícho
deber no tiene porque trasladarse a la esfera de actuac!ón jurisdiccional.
La figura deí¡ctiva en análisis, ha íncluido una condición de punibilidad,
en el sentido de que la conducta será reprimible siempre y cuando la publi-
cación de la correspondencia causa de forma efectiva un perjuicio a otro. En
efecto, no se trata del resultador2l3, que da lugar al dísvalor, que fundamenta
la lesión al bien jurfdíco, sino un presupuesto ylo conQición que se sítúa al
margen del injusto y de la culpabilidad, cuya exigencia importa la necesidad
y merecimiento de pena, que el legislador ha considerado necesario incluir, a
fin de dotar de materíalidad suficiente al injusto, para ser alcanzado con una
pena. La ausencia de esta condición objetiva de punibilídad torna al hecho
impune con respecto a esta previsiónrzra.
Si la divulgación del contenido, afecta al misma persona del autor,
pues revela aspectos de su propia intimidad personal, no dará lugar la con-
dición objetiva de punibilidad, en tanto la redacción normativa hace alusión
al perjuicio de <<otro>>.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Eltipo penalin comento adquiere perfección delictiva, cuando elagen-

te divulga ante terceros, por cualesquiera medios, el contenido de la corres-
pondencia, no destinada ala publicidad, sin necesidad de que se verifique
el perjuicio a otro (condicíón objetiva de punibilidad); no necesariamente el
perjuicio coincidirá con la publicación de la comunicación.

1212 Peñ¡ C¡anene, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Espea'a{ cit., p. 364.
1213 En contra S¡unns SrccHte, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 491.
1214 Peñ¡ C¡anEn¡ , R; Derecho Penal Paruano. Parte Especial, cit., p. 365.
542 Denecgo pENAL - PnRrs rspschr-: Tovo I

Si el hecho no llega a la publicación, tan solo a su apertura y/o apro-

piación de la correspondencia epistolar, será reconducido al artículo 1610
del C.P, siempre que la carta o el telegrama no hayan sido dirigidas a su
persona.

La tentativa resulta admisible, pero en realidad de dificultosa acepta-

ción; v.gr., cuando la carta no llega a publicarse en el periódico, puesto que el
editor no autorizó su divulgación; aunque los pasos previos pueden dar lugar
a la concurrencia de los tipos penales previstos en los artículos 161o y 1630.

4" TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Conforme es de verse de la construcción típica, este injusto sólo es

reprimible penalmente a tltulo de dolo, conciencia y voluntad de realización
típica, ello quiere decir, que el agente debe saber que esta divulgando una
correspondencia, de forma índebida (no destinada a la publicación). Es ahí,
donde se podrían provocar ciertos érrores, pero no serían en el marco de la
tipicidad, sino en elplano dogmático de la antijuridicidad, puesto que refiere
a la presencia de las causas de justificación.
Siguiendo a PEñn CRanERn, queda claro que no es indispensable que el
agente haya tenido el propósito de causar el perjuicio a otror215, se descarta
entonces, la presencia de un elemento subjetivo del injusto ajeno al dolo.

1215 Peñe Ceenenn, R.; Derecho penal peruano. parle Especial, cit., p. 365.
 Cpirulo V
VIOLACIÓN OCI SECRETO PROFESIONAL

Art..165.- "!t lr4 t?y"Q infmmaci.ón por razón dr ru eoado, oficio,

tfrbo: profenon o ministerio, de sectetos nEa pubticacün puedn áoro,
dañ0, los rnela',sim cotuenümiento d.el intcresadn, serd reprihida con pene
privativn de libertad no ,rroyor d¿ dos aíns y con sesenla. a cietto p-einte
dtas-m*lta",

1. ASPECTOS PRELIMINARES
Elejercicio de una determínada profesión, cargo y/o oficio no sólo exi_
ge que su realización se plasme de forma eficaz y eficiente, con arreglo
al
desempeño de la función encomendada y de acorde a su naturaleza]sino
que el debido profesionalismo exige a su vez, una total rectitud, en cuanto
a
la información que por dicho ejercibio se pueda obtenei pués dichosidatos''* r.lFft5 .

o dígase compendio informativo, pertenece exclusivamente a la empresa,

institución pública yio privada asícomo personas naturales, en la cual presta
sus servicios el profesional; por no menos decirlo, cuando el autor, sustrae .:

dicho bagaje cognitivo y lo revela al exterior, afecta la privacidad por la que

se encuentra revestida dicha información.
Desde el momento en que una persona empieza a laborar en deter-
minada institución y/o empresa, se hace responsable de la información que
maneja, cuya relevancia con respecto a los competidores, la torna más con-
fidencial. lnclusive algunas instituciones, obligan al trabajador a firmar do-
cumentos de confidencialidad, vía declaraciones juradas. Hoy en dfa, ante
un mercado caracterzado por la competitividad de sus agen-t"s, donie se
encarniza una lucha tenaz por la obtención de los clientes y/o usuarios, se
muestra como indispensable, que las informaciones que se cuenta cada una
Je ellas, este blindada con un máximo de reserva, en la medida que basta
que se filtre cierta información de relevancia, para que un competidor pueda
salir del mercado.
No sólo en un marco estrictamente profesional, sino tamb¡én en el
ámbito de las instituciones públicas, el hecho de revelar cierta información,
544 DEn¡cgo pENAL - P¡RIE gspscr¡,1: Tovro I

puede también causar un daño ilegítimo; v.gr., cuando el funcionario público

que dirige una licitación pública, filtra las condiciones de la buena pro, an-
tes de la convocatoria, para que ciertas empresas postoras se pueden ver
beneficiadas de forma indebida, conducta que puede concurrir con otras de
mayor gravedad. Conductas estas que deben estar debidamente reglamen-
tadas y, sancionadas, de acorde a los diversos medios de control social con
que cuenta el Estado. Concretamente, los deberes de discreción o sigilo en
relación a hechos o circunstancias, cuyo conocimiento se adquiere en el
ejercicio de estas actividades, plantean con intensidad la necesídad de un
estatuto jurídico que esclarezca su fundamento, contenido y límites1216.
Es de verse, que profesiones como la abogacía, la psiquiatría, psicolo-
gía, contabilidad y otras afines, suponen la más amplia captación de hechos
y datos referidos a la intimidad de las personas, quienes en el marco de una
relación de confianza transmiten al profesional una serie de información, que
deben quedar en un marco estricto de confidencialidad, cuya plasmación re-
sulta de relevancia, en orden a alcanzar los fines esperados por el paciente
y/o clientelzl7; pero de ahí no deben salir, es decir, no deben ser conocidos
por terceros. Sólo motívos poderosos, pueden hacer declinar al profesional
en el deber de <confidencialidad>, a fin de cautelar intereses jurídicos supe-
riores. Como expresa, Mon¡les PnRrs, ello genera un especial deber de sigilo
para los que ejercen esas actividades, obligación a la que genéricamente
no están sometidos los ciudadanos por el ordenainiento jurídico, pues no
es presumible que accedan con la misma facilidad a lo que constituye la
esfera privada de sus semejantes, y de llegar a atentar contra esta esfera de
reserva, las normas jurídicas sólo deben prever reacciones o sanciones para
supuestos de efectiva gravedad12r8.
Nuestra Ley Fundamental, consagra y reconoce a la lntimidad como
un derecho fundamental, por lo que su acepción debe ser entendida de for-
ma lata, incluyendo en este caso, los datos que se exponen en el marco de
una relación profesíonal. Como se dijo, cuando el particular expone su vida
personal ante el abogado o psiquiatra, lo hace para poder lograr una mejora
en su salud o para que sus intereses jurídicos se vean protegidos ante la ju-
risdicción, no para que su intimidad sea revelada al exterior; lo que no obsta
a reconocer que su privacy se ve seriamente debilitadalzls.
La exigencia del sigilo se torna, en cierta medida, en un derecho-deber
del secreto profesíonal, que delimita una esfera de obligaciones deontológi-

1216 Mon¡res Pn¡rs, F.; La tutela penal de la intimidad:..., cit., p. 209.

1217 Así, Loz¡No MIR¡I-I_ES, J.', Delitos contra la lntimidad..., cil., p.232.
1218 MonRr-es Pnnrs, F.; La tutela penal de la intimidad:..., cit., ps. ZOg-ZlO.
1219 Así, Mon¡ues Panrs, F.; comentarios a la pade Especial det Derecho penat, cil., p. 441.
 Tirulo IV: D¡uros coNTRA LA LTBERTAD 545

cas y, paralelamente, un ámbito de libertad y salvaguarda de derechos del

profesional frente a las injerencias en actividades propias de su oficio1220. No
se trata de deberes jurídicos con relevancia jurídico-privada dimanantes de
la relación contractual, sino de deberes jurídicos establecidos legalmente,
por razones de orden público, y que por tal razón merecen tutela penal1221; no
confundamos los deberes públicos que puedan dar lugar a la renuncia a la
confidencialidad con la naturaleza en que se funda el <secreto profesional>,
que es eminentemente Privada.

Lo cierto es que el Derecho penal asume una función muy importante,

en este ámbito de la criminalidad, protegiendo eficazmente la información
más clasificada, que se maneja en la esfera empresarial, profesional y en
cualquier esfera laboral. La intimidad y privacidad personales deben ser ga-
rantizadas, respecto del conocimiento de secretos personales por parte de
un tercero, con indeÉendencia del título jurídico, social o moral por el que
éste ha accedido a aquéllos, y en su lugar se han de valorar la naturaleza del
secreto personal y la entidad de los perjuicios que para su titular se deriven
de la revelación de los mismosrz2z.
Como se vera más adelante, subyace un conflicto muy intenso entre el
deber de sigilo del profesíonal, con ciertos deberes jurídico-públicos que se
desprenden del deber de denunciar un hecho punible y en el de atestiguar
en juicio. Como expone SoLER, las situaciones permisibles, verdaderas situa-
ciones de necesidad, en las cuales la ley, frente a un grave conflicto entre
dos bienes jurídicos, se pronuncia a favor de la tutela de las personas, aun a
costa de sacrificar bienes de altísimo valorl223'

2. BIEN JURÍDICO

El tipo penal previsto en el artículo 1650 del C.P. se orienta a tutelar la

intimidad de las personas, que por motivos estrictamente profesionales y,
basadas en una relación de confianza, son transmitidas a ciertas persgnas,
que desempeñan una serie de actividades. Se prevé y se trata de evitar el
peligro que el agente llegue a doblegar la voluntad del sujeto pasivo con
ia amenaza, por lo menos implícita, de revelar secretos que captó de él a
raíz de su actividad profesional o en razón de las relaciones propias de su
estadol22a.

1220 Monnrss Pn¡rs. F.; La tutela penal de la intimidad:..-, cit.' p' 211'
1221 Lozano Mirales, J.i Oelrtos contra la lntimidad..., ciL,p-232.
1222 Pot-¡t¡¡o Nevrnnere, M.; Delifos cantra la lntimidad (l), cit', p' 431'
1223 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. lV cit', p' 128
1224 PEñA CABRERA, R.i Tratado de Derecho Penal..', Vol' l, cit', p' 614'
546 Denecso pENAL - Pnnre ¡sp¡clnl: Tovo I

MonnlEs PRRrs, analizando el artículo 199.2 del C.P. español, señala

que tiene como b¡en jurídico protegido la intimidad de los clientes y no inte-
reses corporativo-gremiales, centrados en la idea de rectitud del ejercicio
profesional, pues esta dimensión es la contemplada prioritariamente en las
normas sectoriales de deontología profesionallzz5. Es decir, si bien la confi-
dencia del secreto profesional se basa en un matíz axiológico (ético), dicho
contenido meta-jurídico, no podemos sin mas desplazarlo a la esfera de tu-
tela por parte del derecho punitivo, pues debe seguirse el criterio material
adoptado en el Capítulo ll delTítulo lV del C.P.

3. TIP¡CIDAD OBJETIVA
3.1. Sujeto activo
No puede ser autor cualquier persona, pues se requiere de un profe-
sional, que en virtud de su oficio, haya recabado cierta información de sus
clientes y/o pacientes, en el marco del <secreto profesional>; siendo por tan-
to, un delito especiaI226. Precisamente es la situación o condiciÓn personal
o social en que se encuentra el agente la que permite acceder a la esfera de
los secretos de tercerot¿z7.
Como se lee de la redacción normativa, no solamente puede ser sujeto
activo un profesional, sino también, aquelque por razón de su oficio, estado,
empleo o ministerio haya captado información concerníente a la intimidad
de una persona; por tales motivos se amplia el radio de acción de la norma,
cuya limitación sería injustificada en cuanto al estado profesionaldel autor.
Sila información es captada en elámbito del mercado bursátil, a fin de
obtener un beneficio o evitarse un perjuicio de carácter económico, la tipifi-
cación penal se corresponde según el artículo 251o-A del C.P.
3.2. Sujeto pasivo
Puede ser cualquier persona, siempre y cuando haya confiado ciertos
datos referidos a su intimidad personal o familiar, en el marco del <tsecreto
profesional>.

3.3. Modalidad típica

Primero, debemos entender por <<secreto>>, toda aquella información,
datos personales y otros, que se encuentran blindados por la confidencia-

1225 MoR¡res Pnars, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cil., p. 441; Así,
Loz¡Ho Mrn¡Lres, J.: Delitos contra la lntimidad..., cil., p. 232; Cenaolell Mnreu, J.C./
GoHzAr-Ez Cussac; Delitos contra la lntimidad..., cit., p. 330.

1226 Así, Vr¡-l¡ Srer¡¡, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-8, cit., p. 161.
1227 Peñ¡ C¡enER¡, R.; Irafado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 626.
 TÍtulo IV: Dsuros coNTRA LA LTBERTAD 547

lidad que importa la relacíón profesional, que por la voluntad del informan-
te, su contenido no sea divulgado a tercerosl22'. Es ro no divulgado, apunta
DoNNn, lo no conocido por un número indeterminado de personas y que debe
existir un interés del titular en mantenerlo fuera de conocimiento de esas
personasl22s. Por consiguiente, los datos que ya son conocidos por todos,
quedan al margen del "secretismo".

El secreto profesional es coniigurado como el sigílo o reserva que co-

rresponde a una persona respecto del conocimiento que posee sobre secre-
tos de otra persona respecto del conocimiento que posee por razón del de-
sarrollo de la actividad profesional, y que establecen una especial obligación
de reserva por exigencias deontológicas relativas ar correcto besempeño de
la profesión y por la singular posición de garantía en que se encuentia res-
pecto de la persona que le ha confiado águéllostz¡o

La acción tlpica importa revelar el secreto conocido poll. razOn de un

estado, oficio, empleo, profesión o ministerio sin consentimiento del intere-
sado; entonces, esto significa primero, que el autor debe nSber recabado
informacíón referente a la intimidad del sujeto pasivo, es decir, de forma legal
y, segundo, divulgar el contenido de la información a terceros, es esto último
lo que da lugar a la relevancia jurídico-penal de la conducta,'el disvalor del
injusto típico1231: Basta que se revele eldato a una persona y, si los recepto-
res son de gran número, podrá ser un dato a saber, a efectos de graduación
de la pena.
El hecho típico se da igualmente aunque la persona a quien el agente
comunique el secreto ya lo conozca por otra vla: la revelación típica no re-
quiere la ignorancia del secreto por parte del receptorl232.

Carece de significado que la persona a quien se comunica el secreto

éste o no, a su vez, obligada a guardarlo, porque el único facultado para
transmitir el secreto es, por regla, el interesador233.
No interesa, en orden aljuicio de relevancia típica, los medios por los
cuales el agente recibió la información reservada así como los cuales em-
plea para su revelación ante terceros.

122A Cfr., Vu-r-¡ SrerN, J.; Deracho Penal. Parte Especial, l-8, cit., p. 161.
1229 DoNHe, E.A.; Derccho Panal. Parte Especial, T. ll-A, cit., p.368.'
1230 Pouuro Nnvennere, M.; Delifos cantra la lntimidad (f, cit., p. 430.
1231 Asi, Do¡¡¡t¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll-A, cit., p. 367.
1232 Pq¡n Cegn¡¡1 \; Tratalg de Derecho Penal..., Vol. l, cit., p. 615.
1233 FoHrA¡¡ Bnlesrae, C.i Derecho Penal. Parte Especial, cil., p.372.
548 Denscso pENAL - P¡,nre esprc¡nl: Tovo I

Ahora bien, eltipo penal en cuanto a la calídad del agente, hace men-
ción <por su estado>. Estado de una persona, en el sentido de este artículo,
es una situación social en virtud de la cual ella tiene acceso legítimo a se-
cretos, independientemente del ejercicio de una profesión y también prescin-
diendo de la naturaleza lucrativa o no lucrativa de la actividad que esa situa-
ción comporta, aunque, por regla, el lucro no entra en consideración123a.
Por su <<oficio>, ha de entenderse la ocupación que desempéña el su-
jeto activo, puede ser el chofer, la ama de llaves, el mayordomo, eljardinero,
etc.; todas aquellas actividades que al margen de la relación jurídico-laboral,
no cuentan con un título profesional o con una carrera técnica. No debe
olvidarse, apunta solEn, que por modesto que sea un oficio da lugar a ve-
ces al ingreso en esfera de secretos y, en ciertos casos, hasta importa una
continua intervención dentro de cosas reservadas: cerrajeros, institutrices,
masajistas, enfermeros libres, es decir, no empleados de un sanatorio o de
un médico; los domésticos, los que desempeñan un oficio dentro de un talle¡
en el aplican un secreto cuya revelación puede causar daño; los periodistas,
etcétera1235. Los detectives prívados también pueden estar catalogados en
esta categoría, pues que duda cabe que ellos reciben una serie de informa-
ción referida a aspectos de la intimidad personal.
En lo que respecta a (por su empleo>, debemos comprender todos
aquellos que desempeñan determinadas actividades, en mérito a una re-
lación jurídico-laboraf de subordinación y de sometimiento a ciertas reglas.
son los que se encuentran.incursos en la carrera pública, asítambién lo que
se encuentran laborando en el sector privado bajo condiciones similares.
También los empleados bancarios pueden ser sujetos del delito, si dan cono-
cer un hecho que ha sido confiado a la ínstitución con voluntad de que sea
mantenido en reserva1236.
En cuanto a (por su profesión>>, serán todos aquellos que para poder
ejercer determinada actividad profesional, requíeren necesariamente de un
título (a nombre de la Nación) o certificación especial, que los acredite como
tal. Es la más importante categoría, porque cuando se recurre a dichos pro-
fesionales, el deber de reserva por parte de éstos es más seriorz37. Los tinte-
ríllos por supuesto que no están en esta categoría y, los practicantes son ubi-
cados en el rubro de "oficio". Cuestión indispensable, es que estas personas
(abogados, médicos, psicólogos), hayan tomado conocimiento del secreto,

1234 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. lV, cit., ps. 129-.130.
1235 Somn, S.; Derecho penal argentíno, T. lV cit., ps. 130-131.
1236 FoHrÁru B¡lesrnn, C.; Derecho penal, parte Especia/, cit., p. 374.

1237 PEñA CABRERA,R; Tratado de Derecho pena!..., Vol. l, cit., p. 617.

 TÍrulo IV: Deuros coNTRA LA LTBERTAD 549

en el marco del ejercicio profesional y, no como particulares u ejerciendo

otros oficios (taxista). Las actividades ilícitas, no pueden estar cubiertos por
este patrón definidor, por ejemplo, los parteros.
Finalmente, (por rninisterio>, cobijamos aquella actividad religiosa,
que se expresa en el ejercicio sacerdotal (eclesiásticos y ministros de culto),
quienes reciben díariamente las confesiones de miles de feligreses, a efec-
tos de obtener el Perdón divino.
Dice el tipo penal, que la publicación <pueJa causar daño>, entién-
dase de quien confió la información al sujeto activo o un tercero. Se hace
alusión a un daño potencial, no se requiere la efectiva materialización de un
perjuicio, sino una alta probabilidad de su producción. Se trata, por lo tanto,
de mero daño potencial cuya existencia o inexistencia debe ser apreciada en
cada caso concretg, teníendo en cuenta que no se hace distinciones acerca
de la naturaleza de ese daño123t; v.gr., moral, económico, laboral, etc.
Nótese que en este caso, la causación del daño, no puede ser cata-
logada como una condición objetiva de punibilidad, pues el merecimiento y
necesidad de pena no están subordinados a la aparición de dicha circuns-
tancia, sino que su concurrencia esta contenida en el plano de la tipicidad
penal; por lo que sería un tipo penal de peligro. Si la revelación del secreto no
ofrece peligro de que su divulgación pueda causar daño, el hecho no es típi-
cor23e' y, s¡ este se concretizó en nada cambia eljuícío de relevancia jurídico-
penal, simplemente podrá hablarse de un concurso delictivo con los injustos
que lesionan el honor. Sin embargo, en la ejecutorÍa recaída en el Exp. No
3370-95-Lima, se señala lo siguiente: "QUe Ia configuración del ilícito no se
da, en razón de que la información proporcionada no constituye secrefo y su
aplicacíón no ha ocasionado dañoú1210.

4. LA NATURALEZA <<DEBIDAT> DE LA REVELACIÓN

Primero, ha de acotarse que el consentimiento del interesado, tal como

se hace hincapié en la estructura típ¡ca de este articulo, opera como una cau-
sal de atipicidad penal, pues es de verse, que no puede hablarse de una lesión
a la intirnidad personal, cuando su propio tifular autoriza la divulgac¡ónt21t.

Dejando de lado, las causas de atipicidad penal, el análisis ha de cen-

trarse enel plano dogmático de la antijuridicidad penal.'El artículo 156o del

1238 Soun, S.; Derecho penal argenüno, T. lV, cit.' p. 134.

1239 FourÁ¡¡ Brlesrnn, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 372.
1240 GóuEz Mexooz¡, G.; Código Penal, ait',p-1'11' ,-
1241 Asl, Mon¡us Pners, F.; Comentaríos a la Parte Especial del Derecho Pena{ cit., p. 441.
550 DsRpcHo pENAt - P¡,Rre esp¡c¡el: Tort¿o I

C.P. argentino, incluye en su redacción típica, el elemento "causa justa'; ésta

concurrirá cuando una ley conceda al autor el la autorización de revelar el
secreto, a fin de cautelar intereses jurídicos de orden superior, por tanto, im-
porta un precepto permisivo, una causa de justificación.
No son elementos que se encuentran incluidos en la tipicidad penal, en
tanto suponen autorizaciones, permisos, concesiones que deben ser valo-
rados en la antijuridicidad penal, por lo tanto no tienen porque ser abarcados
por el dolo del autor.

El abogado (procurador), se dice es quien defiende los intereses juri-

dicos de su patrocinado, en cualquier proceso judicial, pues ha de buscar la
respuesta jurisdiccional que haya de repercutir positivamente en la posición
legal de su defendido, para tal fin ha de interponer todos los mecanismos
y/o instrumentos procesales,,que la Ley le concede; el defensor técnico no
es parte de la administración de justicia, pero no por ello esta autorizado a
pretender torcer la ratio de la norma, de presentar testigos falsos, documen-
tos apócrifos u otros medios vedados, que no sólo riñen contra el contenido
axiológico de la profesión, sino también, puedan dar lugar a la configuración
de un injusto penal. Entonces, el abogado defensor no puede traicionar la
confianza de su patrocinado, cuando le revele un aspecto personal; si del
proceso penal se trata, no olvidemos que el imputado no tiene la obligación
de decir la verdad, ni se aportar prueba en su contra (nemo tenetur sea ipso
accusare), incluso dicen algunos tiene el derecho de mentir; por tales mo-
tivos el abogado no tiene el deber de denuncíar el hecho que conozca por
medio del secreto profesionall2l2. s¡n embargo, debemos conciliar los intere-
ses privados que se derivan del patrocinio legal, con aquellos estrictamente
públicos; sielabogado, en razón de su función, recibe información de que se
va a perpetrar un homicidio o una violacíón, tiene el deber de divulgar dichos
hechos, pues aparecen bienes jurídícos preponderantes que hacen declinar
al profesional delrdeber de confidencialidad, que da lugar a un estado de
necesidad justificante.
El médico qomo profesional de la salud, recibe diariamente en sus
consultas una historia médica, donde se hace constar las enfermedades que
puede padecer el paciente, por lo que se entera de ciertos aspectos pro-
pios de la intimidad personal; (...) cuando el médico pone en conocimiento
de parientes del enfermo algún peligro de contagio, o a la nodriza sobre la
posibilidad de contagio nutricio, o a, padre de un menor acérca de alguna
enfermedad de su hijo12a3. Asíelcaso, delpaciente que sufre delVlH, cuando
el galeno le cuenta a su pareja de dicho estado, a fin de que tome las me-

1242 Vid., Fo¡¡rÁN B¡tesrn¡, Q.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.380.
1243 Soun, S.; Derecho penal argentino, T. lV, cit., p. 136.
 Tiruro IV: Drlnos coNTRA LA LTBERTAD 551

didas de precaución necesarias. De todos modos, he de verse, que el caso

del galeno no es fácil de delimitar, cuando recibe un paciente herido de bala
y, resulta que es un malhechor, que pretendió asaltar a un banco; si es que
no existe una ley concreta que exija a denunciarlz44, se debe preservar el
deber de confidencialidad del profesional. Empero, la obtusa Ley No 2A704,
que modifica varias articulaciones de los delitos sexuales, negando eficacia
jurídica del consentimiento a los individuos entre catorce y menores de die-
ciocho años de edad, ha traído como consecuencia, de que en los centros
hospitalarios se deban dar aviso a la autoridad, cua.nCo la gestante oscifa en
la edad antes anotada. Habría que ver si la omisión a dar aviso a la autori-
dad, podría configurar el tipo penal previsto en el artÍculo 407o del C.P.
Finalmente, la paciente que acude a un médico, luego de haberse
practicado un aborto, necesitando un tratamiento con urgencia, subyace un
conflicto entre la salud de la madre y el deber de denunciar el hecho.
En el caso del psicológico o del psiquiatra, son profesionales de la
salud mental, que reciben también y, de forma concreta, informaciones de
sus pacientes, sobre aspectos de su intimidad personal y/o familiar; y, si por
dicho conducto toman conocimiento de que se esta perpetrando un delito o
existe un inminente peligro de su realización, están en la obligación de dar
aviso a las autoridades públicas competentes. Cuestión distinta es cuando
actúan como peritos en el marco de un proceso penal, pues en tales casos,
están siempre obligados a decir la verdad ante el órgano judicial, claro que
la información que deban brindar dependerá de los puntos sobre los cuales
debe incidir la pericia.
Los detectives privados recaban una serie de datos de sus clientes,
que da lugar al <deber de confidencialidad>, puesto que las informaciones
que recaba se encuentran blindadas con la reserva del caso.

En un proceso penal, los objetivos de los operadores de justicia, es de

alcanzar la verdad formal, es decir, de revelar lo verdaderamente acaecido, a
fin de poder materializar la pretensiÓn punitiva estataly la pretensión indem-
nizatoria de la vfctima; en orden a tales cometidos, se estatuyen una vaste-
dad de medios de prueba, que han de actuarse a lo largo del procedimiento.
Entre estos medios de prueba, adquiere relevancia, la prueba testimonial,
que se plasma a través de la declaración que presta una persona acerca de
lo que vio u oyó, de aquello que le consta ha sucedido y, tiene la idoneidad
de coadyuvar ala dilucidar el objeto de dirimencia. En principio todo ciudada-
no tiene el deber de declarar ante la justicía, sin embargo, ciertas personas
pueden abstenerse de brindar su testimonial, cuando existe una vinculación

1244 Cit Asr, el artfculo 326. 2 inc. a) del nuevo C.P.P.

552 DenecHo pENAL - Pente espEctel: Tovo I

con el imputado, mediando el (secreto profesional); como escr¡be MoRnles

PRnrs, en la actualidad la mayoría de los ordenamientos incluyen en la ley
procesal penalel reconocimiento de <ius tacendi> por razón del secreto pro-
fesional1zas. Así, lo reconoce el artículo 141o del C de PP y el artículo 165.2
delnuevo CPP; mientras el primero de los nombrados, señala que no podrán
ser "obligados a declarar", el segundo hace alusión al "deber de abstenerse
de declarar'. .'

Consideramos en todo caso, que el deber de confidencialidad, no pue-

de estar sujeto a la voluntad del profesíonal, sino a la voluntad del interesado,
por lo que sólo éste último puede autorizar al primero a brindar su testimonio,
como se desprende del inc. a) del artículo 165.2 del nuevo CPP, por ende,
ya no podemos hablar de secreto algunol2a6, desaparece'por tanto eljuicio
de tipicidad penal. Lo que implica en otras palabras que el consentimiento
deviene en obligatoria la prestación de la declaración testimonial. Sin embar-
go, pueden darse otros casos, en que se de la obligación a declarar, cuando
por ejemplo el profesionalha sido testigo presencial de una violación sexual,
en tales casos, quebrándose el deber de reserva, estamos ante un precepto
autoritativo (causa de justificación), pues eljuez deterrnina fa obligación de
prestar el testimoniotzaT.
Quienes están exceptuados al deber de declarar, con dispensa del in-
teresado, son los Ministros de culto religiosol2aE, pero siempre queda abierta
la posibilidad de acudir a razones de interés público.
En los casos que hemos puesto de relieve, cuando no se puede obligar
al profesional a revelar el secreto, si bien dicho comportamiento encaja bajo
los alcances normativos deltipo penalde encubrimiento, no es menos cierto,
que la conducta estará exenta de pena, al concurrir la expusa absolutoria
que se contiene en el artículo 4060 del C.P.

5. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN ]

La figura delictiva que se contrae en el artículo 165o, adquiere per-

fección delictiva una vez que el agente divulga (publica),,e| contenido del
secreto profesional a terceros, siempre y cuando, la conducta haya tenido la
idoneidad suficiente como para poder producir un daño, lo cual debe ser ve-

1245 Moneues Pn¡rs, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cil., p.451.
1246 Vid,, Souen, S.; Derecho penal argentino, T. lV cit., p. 137.
1247 El Codice di Procedura italiano, dispone en el artfculo 4500, que el Juez puede obligar
a testificar si tiene motivos de duda sólidos y racionales de que el acogimiento a la
dispensa es infundado, siempre y cuando no pueda proseguirse con la instrucción sin
el examen testifibal de la persona.
1248 Así, el nuevo CPP, artículo 165.2, inc. a).
 Tirulo IV: Dsltros coNTRA LA LTBERTAD 553

rificable tanto ex -ante como ex -post; no es por tanto un delito de resultado,

no se requiere acreditar la concretización del perjuicio.
Es posible la tentativa cuando el agente después de revelar el secreto
realizatodos los actos para evitar se causa algún daño al sujeto pasivolz4e.

5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Tal corno se desprende de la redacciÓn normativa, el comportamiento

sólo resulta reprimible a título de dolo, conciencia y voluntad de realización
típica, el agente debe saber que esta divulgando hechos que se comprenden
en el ámbito del secreto profesional. Puede presentarse factores de ignoran-
cia, con respecto al consentimiento del interesado, que serán tratados como
un error de tipo. r.

Luego, la <cáusa justari, o la <revelación debida> como se le quiera

llamar, no tiene porque estar¡abarcado por el dolo del autor, quien obra con
el ánímo de una causa justa, pero de forma equivocada, debe ser tratado
según las reglas del error de prohibición (presupuestos objetivos de una
causa de justíficación). En elcaso de la codificación penal argentina, puede
dar lugar a una conclusión diversa, en mérito a la composición típica del
artículo 156o.
Basta con eldolo, eltipo penalen cuestión no exige la presencia de un
elemento subjetivo del injusto ajeno al elemento mencionado.

1249 Peñn Ceenen¡,R.iTratado de Derecho Penal.-., Vol. I' cit.' p. 619.

 Crpírulo Vl
VIOLACIÓT.¡ OC LA LIBERTAD DE REUNIÓN

VIOLACIÓ¡¡ OE LA LIBERTAD DE REUNIÓN

Art..L66;-"Et IT, con üotencia o A.mena.z,a, impid.e o perturba uflo re-
unién pública lhita, serd rErimi.dn cln [)efta. prbati'ia d¿ libertad. no
nuryor fu an año y oln scsenta. ñ noycnta. áías-wuba".

1. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIÓN

En un Estado democrático de derecho, los ciudadanos gozan, sin ex-

cepción de su libertad personal, la potestad de desplazarse de un lugar a
otro, con ello el derecho de reunirse con sus conciudadanos en determinados
lugares y/o espacios geográficos, a fin de concretizar los fines más valiosos,
con ello nace el <<derecho de reunión>. El más elemental de los derechos
políticos es, sin duda, el de reuníón: el reconocimiento del pluralismo político
y de la libertad de expresar las propias opiniones, apareja, forzosamente, el
reconocimiento del derecho de transmitir a otros tales opiniones, a escuchar
las ajenas y a obrar en consecuencialzso.
En palabras de Peñn Cnanene, el derecho de reunión es una conse-
cuencia de la libertad de pensamiento y de la libre locomoción. En efecto,
la libertad de pensamiento y la libertad de movílizarse serían ílusorias si por
otro lado los individuos estuviesen impedidos de congregarse para expresar
sus ideasl251.
De nada sirve el reconocimiento a la libertad personal, si ésta no po-
dría concretarse medíando su encuentro con otros individuos, por tanto, de-
bemos recoger una acepción no sólo individual sino también colectiva de lo
que es la <libertad personal>, que adquiere concreción, cuando más de dos

1250 G¡nci¡ Mon¡uo, J. y otros; Derecho Constitucional Vol. l, cit., ps. 2gO-291.
1251 Peñ¡ C¡.sReR¡,R.; Tratado de Derecho penal..., Vol. l, cit., p. 623.
 TÍrwo IV: Dpuros coNTRA LA LTBERTAD 555

personas se reúnen de forma pacíf¡ca, para la concreción de fines lícitos.

se deja de lado la idea del Estado Liberal de Derecho, para dar entrada al
Estado social, que tiene su origen precisamente en el reconocimiento de los
derechos colectivos (sociales), en cuanto al contexto de una sociedad, cuya
dinamicidad y desenvolvimiento se basa en la interacción permanente de los
comunitarios.
El derecho de reunión tiene su origen en la libertad individual, escribe
Mesfn Rnrvrfnez.si cada uno tiene la libertad de ir donde le plazca y de expre-
sar sus ideas en público y privado, la misma razónle asiste para buscar otros
hombres con la finalidad de enseñar o aprende¡ propagar iáeas o compartir-
las, peticionar ante las autoridades, orientar la opinión pública, acciones en
común o protestar pacíficamente1252. Para otros en la doctrina constitucional,
el derecho de reunión, es consecuencia indispensable de la líbertad de ex-
presióni253.

La Ley Fundamental acoge los valores primordiales de un Estado

constitucional de Derecho, en la cual resaltan la libertad de religión, de aso-
ciación, a reunirse pacíficamente sin armas, el derecho a participar, en forma
individual o asociada, en la vida política, económica, socÍal y cultural de la
Nación, el derecho de huelga, etc.; toda una enunciación numerativa que
glosa una serie de actividades de diversa índole, que son consustanciales a
los fundamentos de un orden democrático de derecho. Frenar, reprimir y/o
impedir una reunión pública supone una ofensa a las libertades púbticas e
individuales, con ello dando lugar a un verdadero Estado de policía. cuando
el complot, la conspiracíón y la rebelión se hacen presentes, amén de garan-
tizar la estabilidad del régimen constitucional, el derecho de reunión se ve
seriamente debilitado.
Los alcances de este derecho, la mayor o menor amplitud con que
se lo reconoce, son situaciones que marcan muy claramente el grado de
sinceridad democrática y liberal de una sociedad y de un gobierno, concfuye
SoueRl25a.

Las grandes gestas democráticas, las protestas sociales y/ sindicafes,

que en su momento permítieron derrocar a los gobiemos tiranos y dictato-
riales, se basaron precisamente en la toma de decisiones que se adoptaron
en el seno de una reunión pública, como expresión emblemática de una real
democracia participatíva

'1252 Mesfe R¡r¡rfne4 C.; Libertad de reunión en locales privados y p(tblicos. En: La Constitu-
ción Comentada..., cít., p. 152.
1253 G¡ncfe MoRtrl-o, J. y otros; Derecho Constituciona{, Vol. l, ci!,, p. 281.
1254 Soun, S,; Deracho penal argentino, T. lV cit., p. 165
556 Dengcgo pENAL - P¡nte espgcrll: Tovo I

En resumidas cuentas, el derecho de reunión se condice con los va-

lores primarios y primordiales de la constitucionalidad democrática de dere-
cho, que tiene su origen en el reconocimiento de las libertades públicas.

2. BIEN JURíDICO

El artículo 1660 del C.P, tiende a tutelar aquel aspecto de la libertad

personal, que se concretiza de forma colectiva, cuando variaS personas Se
agrupan de forma concertada en lugares públicos, para materializar fines lí-
citos. Este derecho es concomitante alde libertad de pensamiento y libertad
ambulatoria, de rango constitucionalr2ss.

3. TIPICIDAD OBJETIVA

3.1. Sujeto activo

Autor de este delito puede ser cualquier persona, no se exige una de-
terminada cualidad funcional y, si ésta concurre en la persona del agente, la
tipificación se reconduce al tipo penal previsto en el artículo 1670.

3.2. Sujeto pasivo

De igual forma puede ser cualquier persona, pero conforme se des-
prende de la redacción normativa, serán por lo general un colectivo de gen-
tes; es suficiente que haya participado en la reunión1256.

3.3. Modalidad típica

De la construcciÓn en cuestión, toma lugar una modalidad que se ma-
terializa mediando la violencia y/o la amenaza, impidiendo o perturbando
una reunión pública lícita.
¿Qué entendemos primero por reunión? En principio supone la con-
junción de varias personas en un determinado espacío físico, que de forma
concertada se reúnen para la concretización de un fin lícito. GnncÍ¡ Monlulo
en la doctrina constitucional, distingue cuatro caracteres básicos. En primer
lugar, la previa concertación, que la diferencia de las meras agregaciones
espontáneas, y que lleva aparejado un elemento subjetivo, de conocimiento
de la reunión a que se asiste y de la finalidad que esta persigue, así como
de consciente voluntariedad de la asistencia; la temporalidad, que la distin-

1255 Vu¡-¡ Sreln, J.i Derecho Penal. Parte Especial, l-8, cit., p. 164.
1256 Peñ¡ C¡enene, R.: Iralado de Derecho Penal..., Vol. l, cit., p.625.
 TÍrwo IV: Del¡ros coNTRA LA LTBERTAD 557

gue tanto de la coincidencia momentánea cuanto de la más prolongada, que

estará constituida por la asociación; la concordancia de objetivos, o finalidad
perseguida por la reunión, sin la cual carecería de sentido; y, en fin, el carác-
ter público más o menos abierto o restringido, que la diferencia de la reunión
o celebración puramente privadal257.
Ahora bíen, ¿Qué debemos concebir por <reunión pública>?, serán to-
das aquellas agrupaciones de gentes (colectivo), que se materializa en es-
pacios físicos no privados de forma planificada, persiguiendo un propósito
revestido de licitud. siguiendo a Mesíe RRutnez, la reunión es pública, cuando
reúne las siguíentes condiciones: a) si se realiza en lugar destinado at uso
público, como: las plazas, las calles o los parques. b) sise reatiza en un lugar
abierto al público, pero al cual puede asistír cualquiera en cierto momento
y bajo determinadas condiciones, como: la iglesia, un cinematógrafo o una
discoteca. c) cuando se realiza en un lugar privado pero al cual puede asistir
cualquiera sin necesidad de invitación especiall258.
Es de verse, que dicha reunión puede caracterizar una serie de conno-
taciones: cultural, religiosa, deportiva, política y laboral, lo importante a todo
esto es que se desenvuelva de forma pacífica, es decir, sin que se ponga en
riesgo de lesión, otros bienes jurídicos de relevancia constitucional.

Cuestión importante a saber, es que la reunión pública sea <lícita>.

¿Cuando una reunión ingresa al campo de la legalidad?, primero debe ano-
tarse, que la reunión para estar revestida de protección jurídica, debe reali-
zarse de forma pacífica, es que si bien, el derecho de agrupación, constituye
una expresión plenamente democrática, no es menos cierto, que precisa-
mente bajo los cánones democráticos, el ejercicio y uso de las libertades
individuales y públicas, tiene ciertos límites y, éstos vienen informados por
el reconocimiento de otros derechos constitucionales. De forma concreta, el
orden jurídico proscribe el uso abusivo de un derecho, es que el derecho de
reunión, no puede colisionar con el derecho de todos al libre tránsito, al libre
desplazamiento de un lugar a otro, al derecho al trabajo; (...) elejercício del
derecho de reunión, aún legítimo, puede perturbar el ejercicio, por parte de
terceros, no ya de sus derechos, sino, incluso, de sus activídades norma-
lesr2se. Máxime, no podrá reputarse a la reunión como <<paclfica>, cuando
sus integrantes emplean una serie de medios contundentes, como palos,
piedras y otros, para abrirse el paso entre los transeúntés.

1257 G¡ncf¡ Monrulo, J. y otros; Derecho Constitucional Vol. I, cit., p. 281.

1258 Mesf¡ R¡mlnez, C.; Libertad de reunión en locales privados y públicos, cit., p. 154.
1259 G¡Rch Mon¡u-o, J. y otros; Derecho Qonstitucional, Vol. l, cit., p. 283.
558 Denecgo pENAL - Panrr gspeclel: Tovo I

De ninguna manera, el uso de los derechos constitucionales consa-

grados, ha de materializarse con arreglo a los principios de razonabilidad y
ponderabilidad, descartando cualquier tipo de manifestación violenta.
Ha de calificarse como <ilegal>, por tanto, aquella reunión que contra-
viene de forma directa las bases de una democracia plural y representativa,
puesto que los problemas públicos, no se arreglan mediando la üolencia y
la amenaza, sino con el consenso que se obtiene fruto del diálogo y la co-
municación fluida, entre los actores políticos, sin necesidad de mermar las
libertades del resto de ciudadanos. A decir de Busros RRn¡fRez, son ilícitas
las reuniones o manifestaciones que se celebran con el fin de cometer un
delito (es necesario que ésta sca su objetivo, ya sea anterior o durante el
transcurso, pero no basta con que algunos de los sujetos estén movidos por
tal motivación y aun lo expresen y se discuta (...)t.uo.
Nuestras ciudades día a día, de forma frecuente son escenario de vio-
lentas manifestaciones callejeras, que puedan aspírar un fin legítimo, pero
al encarnizar brotes de violencia innecesaria, ingresan al campo de la ilici-
tud, no por ello, hemos de legitimar aquellas intervenciones innecesarias del
derecho punitivo en el marco de los derechos colectivos, tal como se han
plasmado con las modificaciones producidas vía el Decreto Legislativo No
982 de julio del 2007.
La Ley Fundamental, en su artículo 2,inc.12), dispone que las reunio-
nes que se convocan en plazas y vías públicas exigen anuncío anticipado a
la autoridad, la que puede prohíbirlas solamente por motívos probados de
seguridad o de sanidad públicas. La raz6n de ser de estas prohibiciones se
comprende con facilidad si el ejercicio de la libertad de reunión habrá de inci-
dir sobre los derechos e intereses de otros ciudadanos; o sobre la utilización
exclusiva de bienes que están al uso y disfrute de todos, como: las veredas,
los parques y las plazas, lo servicios públicos de transporte, salud, el medio
ambiente, etc., lo que puede significar alteraciones de la seguridad ciudada-
na y el orden público1261.
Dicho de otro modo: el ejercicio del derecho de reunión será lícito
siempre y cuando su concreción se ajuste a los límites que la propia Consfi
tución delimita, con ello, la seguridad ciudadana y el oden púbtico, que no se
pueden ver alterados, so prefexto de una manifestación democrática, dando
lugar a la preponderancia de /os bienes jurídicos de valor superior
Por lo general, la autoridad pública que concede la autorización para
la reunión pública es el prefecto y/o el alcalde competente territorialmente

1260 Busros R¡¡¡lnez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 389.
1261 Mesie R¡urlnez, C.i Libertad de reunión en locales privados y públicos, cit., p. 154.
 Tirulo IV: DsLrros coNTRA LA LTBERTAD 559

hablando. Por consiguiente una reunión pública será <ilícita>, en dos situa-
ciones: primero, cuando no se ha recabado a tiempo la autorización por la
autoridad competente y, dos, cuando a pesar de contar con el permiso per-
tinente, ésta se realiza bajo cauces violentos, poniendo en peligro el orden
público y los bienes jurídicos fundamentales de los cíudadanos.

Los medios empleados que hace alusión la construcción normativa,

son el uso de la violencia y/o la amenaza; los primeros se víabilizan con el
empleo de una fuerza física bastante, que recae sobre la integridad de los
manifestantes, por lo que puede ingresarse a un concurso delictivo con los
tipos penales de lesiones, inclusive con los de, homicidio; v.gr, cuando se lan-
zan piedras, palos, quemando llantas, u dispersando sustancias tóxicas. por
los segundos, importa una presión psicológica intensa, mediando la amena-
za de un peligro inminente, para los intereseq jurídicos más importantes del
ciudadano; ésta debe ser sería, inmedíata y fbtenciafmente efectiva. El mal
se anuncia por el medio verbal que sea (gráfico, sonoro, etc.) y puede estar
dirigido tanto a los oradores, organizadores o t¡n sector de manifes-tantes1262.
<lmpedir una reunión>r, importa evitar su efectiva realización, a partir
de la violencia y/o la amenaza, de obstaculizar si iniciación, frustrando el
evento. Se impide una reunión, cuando se la'imposibilita o cuando se la di-
suelve una vez comenzada y antes de haber dado fin como reunión1263.
Por su parte, la <perturbación de la reunión>r, toma lugar, una vez ésta
iniciada hasta antes de su culminación, mediante una serie de actos, sea de
hostilidad, de protesta, que tienden a. alterar su normal desenvolvimiento;
v.gr., cuando se abuchea al orador o, se lanza contra él una serie de objetos.
La interrupción puede ser definitiva o momentánea1261. Se le turba, escribe
Fo¡¡rAH BRLESTnR, cuando sin impedirla, se la altera en su desarrollo normal
mediante desórdenes o interrupcionesl20s.

4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La figura delictiva comprendida en el artículo 1660, adquiere perfección

delictiva, en dos momentos distintos: primero, cuando la reunión es impedida
de iniciarse o ya comenzada, se ve frustrada su culminación, ante su emi-
nente disolución; segundo, la perturbación ha de consumarse, en el instante
que la reunión no puede desarrollarse de forma normal.

1262 Vrlu Sr¡r¡r, J.i Derecho Penal. Parla Especial, l-B, cit-, p. 165.
1263' For¡rAN B¡lesrae, C.i Derecho Penal. Parte Especia/, cit., p. 395; Vid., Sor-En, S.; Dere-
cho penalargentino,T.lV cit., p. 169.
1264 Peñ¡ C¡enen¡,R; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 625.
1265 FoNrAn Beuesrn¡, C.; Derecfio Penal. Pafte Especial cit., p. 396.
560 D¡nscHo pENAL - Penre gspec¡¡l: Tovo I

Todo acto material tendiente a lograr ese f¡n (impedir, perturbar), sin
que el autor lo consiga por causas ajenas a su voluntad, constituye tentati-
var266.

5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

según se desprende de la redacción normativa deltipo penalín exami-

ne, sólo resulta reprinnible fa conducta a título de dolo, conciencia y voluntad
de realización típica; el autor debe saber que esta impidiendo o perturbando
una reunión pública lícita: Podría presentarse ciertos errores, en cuanto a la
licitud de la reunión, lo que no obsta a que se le pueda incrimínar por otros
delitos, si es que con su acción llega a lesionar otros bienes jurídicos.

IMPEDIMENTO DE REUNIÓN POR

FUNCIONARIO PÚBLICO

Art. 167.- "El funcionario públin qae abasando d.e su cargo n0 a.uto-
riza, no ga.rantiza, prohíbe o impidc ana reunión púbtica, lícitamente
nwocada, será reprimido nn pena privatba de libertad. no nunm dc dns
ni maym d.e cuatro años e inhabilhación de uno a d.os años nnforme el
nrtícul"o 36", incisos l, 2 y 3".

1. TIPICIDAD OBJETIVA
1.1. Sujeto activo
A diferencia del tipo penal,anterior, el artículo 1670 exige para ser au-
tor la cualidad de funcionario púbtico, por lo que se constituye en un delito
especial impropio, en tanto la agravación reside en la posición funcional del
agente, l

1.2. Sujeto pasivo

Puede ser cualqui", p"r.ón", siempre y cuando este participando en
una reunión pública.

1.3. Modalidad típica

La construcción normativa de la figura en cuestión, supone el <abuso>r
de la función pública, en orden a no autorizar, no garantiza¡ prohibir o impe-
dir una reunión pública, lícitamente convocada.

1266 FoHrA¡¡ Ba¡_esrnn, C.; Derecho penal. parie Especial cit., p. 396.
 TÍrulo IV: D¡uros coNrRA LA LTBERTAD 561

El núcleo del injusto típico lo constituye que duda cabe, el prevalimien-

to del cargo, esto es, el autor se aprovecha de la autoridad pública, en la cual
se encuentra investida , pata no autorizar, no garantizar una reunión pública
lícita. El legislador nacional, a diferencia de la legislación comparada, se
inclinó por una tipificación especial, con sustantividad propia, no obstante
contar nuestra codificación penal con una figura delictiva que se encaja per-
fectamente en el tipo penal in examine; pues es de verse del ar{ículo 3760
del c.P, que el injusto radica, en la infracción de los deberes funcionales,
cuando el agente (intraneus) superpone ciertos intereses privados, sobre los
estrictamente públicos, desbordando la legalidad que sujeta su actuación
funcional. Por tales motivos, podríamos decir, que el artfculo 1670 describe
una forma particular de <abuso de autoridad>. Siendo así, se produce un
conflicto aparente de normas, que por especialidad, debe optarse por la figu-
ra delictiva propuesta en esta articulacíón.

El abuso del cargo ha de implicar, que el agente (funcionario ptlblico),

se vale del cargo, para realizar las conductas que se describen de forma
seguida en la tipicidad objetiva; por lo que debe acreditarse, que el disvalor
de la conducta, es consecuencia de dicho ejercicio <<abusivo>r, de no ser así
el comportamiento tendríamos que amparado bajo los alcances normativos
del artículo 166o. No interesa el móvi|1267.

¿Cuándo se revela el <abuso del cargo>? en la medida, que las per-

sonas que están convocando la reunión pública, han cumplido con todos los
requisitos previstos por la Ley aplicable, para que se les conceda la autoriza-
ción y, a pesar de ello, el funcionario públíco les deniega la autorización; o,
cuando no la garantiza. Para efectos de completar el núcleo de la conducta
prohibida, debemos remitirnos a una norma extra-penal, dando lugar a una
norma penalen blanco.
En cuanto a la prohibición, consideramos que la reunión pública lícita,
debió estar ya autorizada, pues no se puede prohibír algo que previamente
no haya estado permitido; puede que la conducta sea realizada por el mismo
funcionario que la autorizó o, por un servidor distinto. El derecho de reunión
es en todo caso un derecho expectaticio, que requiere de una respuesta es-
tatal. No se puede hablar de tipicidad penal cuando la reunión pública no se
caracterízá por su "licitud', el funcionario esta obligado a proscribir cualquier
tipo de manifestación que pueda poner en peligro de lesión los bienes jurfdi-
cos fundamentales así, como los de naturaleza colectíva. No olvidemos que
en algunos, casos puede que se cuente con la autorización del funcionario
competente, pero una revisión a posteriori por parte del lNDECl, que haya
detectado ciertas falencias que puedan generar un estado de inseguridad,

1267 Peñ¡ C¡anen¡ , R.; Tntado de Derecho Penal...,-Yol. f , c¡t., p. OZS.

 DeRrcHo pENAL - P¡,nre esp¡crnl: Tor'ro I

haga desencadenar su prohibición, lo que a sucedido en c¡ertos conciertos

que fueron suspendidos mediando dichos motivos. En tales supuestos no se
puede calificar la conducta de <abusiva>r.
Finalmente, en cuanto a <impedir> la realización de la reunión pública,
nos remitimos al d¡spositivo legal anterior, por ende, la conducta debe íncidir
en la frustración de su inicio y/o culminación.

2. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Eltipo penal previsto en el artículo 1670, adquíere perfeccíón delictiva,

cuando la reunión priblica lícita, no se llega realizar, sea porque elfunciona-
rio no la autorizó, no la garantizó o, cuando el agente expide una orden pro-
hibiendo su concreción o, ya con actos materiales que la impiden. Quienes
ejecutan materialmente el hecho, serán los autores inmediatos, como ínferio-
res que recibe la orden delsuperior, éste último será responsable como autor
mediato, siempre que no se revele una actuación manifiestamente ilegal.
La tentativa resulta admisible, aunque de difícil delimitación, pues se
trata de un delito instantáneo.

3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Según la redacción normativa que se contrae de este articulado, sólo
es punible la conducta a título de dolo, conciencía y voluntad de realización
típica; el autor debe saber que esta negando la autorización o garantía de
una reunión pública lícita que cumple con todos los requisitos de Ley para
su permisión; o, siendo consciente de que no debe prohibir y/o impedir la
reunión y, aún así lo hace.
Puede darse un error de tipo, cuando el agente duda, de la licitud de la
reunión o, sobre los requisitos que debe cumplir. De acorde a la naturaleza
de este delito, el error de prohibición es de muy dudosa aceptación.
 G¡pírulo Vll
VIOLACIÓ¡¡ N LA LIBERTAD DE TRABAJO

COACCIÓN LABORAL

A*.168.-$rrá Ítnmid.o con, penil prbntita de tibmad nn malor de

dns a'rios el quo oblign a' zrTq mediante vial¿nci.a o ñ.m¿nl.za.) a rializar
cualqairn d.e los actos s'igu,ientes:

1. Integrar o no ttn sind.icato.

2. Prestar *obojo personal sin la conespond.iente retribucidn.
3. Trabajar sin las cond'iciona d.e segaridad e higiene ind.ustriales d¿ter-
minadas por la autoridad.
La misma pend se al que ;nntmph las resolucianes c,nserr-
aplica'rá
üd.as o ejuutoriad.as üaadas por la Eatorida.d. cornpeterrto; y aI que
d.isminuye o distmsiona la producción, inwla causabs
¡tara'et cilne
d.sl centro de tabajo o obandnna éoc paro extinguir la¡ rela.ciones
labwaleftl2ís.

1. ASPECTOSGENERALES

Se ha escuchado siempre que el trabajo dignifica al hombre y, que a

su vez constituye el motor que impulsa el despegue económico-social de
cualquier Estado y/o sociedad. En efecto, la prosperidad sólo puede alcan-
zarse mediante el ejercicio permanente y denodado de las actividades socio-
econórnicas, que se concretizan a partir del derecho al trabajo.

El Estado ha de procurar siempre, de proveer los mecanismos nece-

sarios e indispensables, para que el índividuo pueda acceder al mercado
laboral y, así desempeñarse en cualquiera de las múltiples actividades que
se desarrollan en dicho núcleo económico. Por eso se dice, que el derecho

1268 Texto según la 3era. DD y F del Decreto Legislativo No 857 del 04 de octubre de 1996,
recogida en el ruo de la Ley de compensación porTiempo de servicios - DS No 001-
97-TR.
564 Denrcuo pENAL - Plnrs gspecrnl: Tor.¿o I

altrabajo, puede verse desde un doble baremo a saber: primero, como pla-
taforma esencial para la autorrealización de la persona humana y, segundo
como base fundamental para el desarrollo socio-económico de un país; por
ello, el trabajo, como quehacer fundamentaldel individuo debe estar debida-
mente reglado. Es que de antaño, el trabajo mismo, da lugar a la formación
de una relación laboral, entre elempleador y el dependiente, punto. en cues-
tión que genera una serie de consecuencias, que de cierta forma repercuten
también en el Derecho penal.
Se sostuvo, entonces, que el trabajo es tan importante en una socie-
dad, en lo que concierne a la relación laboral, que incidió en la creacíón de
una disciplina especial en el marco del ordenamiento jurídico, nos referimos
al Derecho laboral; rama del orden derecho positivo, que se encarga de re-
gular las diversas relaciones que se originan entre el trabajador y el emplea-
dor, en cuanto al acceso al fiuesto de trabajo, las díversas especialidades,
las modalidades de trabajo, la estabilidad laboral, las causas de despedido,
de terminación del contrato laboral etc. También, ha de normar las negocia-
ciones colectivas de trabajo, en lo que respecta a las mejoras salariales, las
organizaciones sindicales, elderecho a la huelga, el pliego de reclamos, etc.
De tal forma que se desprende un derecho individual del trabajo y un dere-
cho colectivo del trabajo; ambos de especial relevancia según su peculiar
naturaleza jurídica.
Elartículo 22" de la Ley Fundamentaldispone que eltrabajo es un de-
ber y un derecho. Es base del bienestar social y un'medio de la realización
de la persona. En opinión de Tovnun Mryacusuxu, el contenido esencial del
derecho altrabajo tiene dos aristas: uno general, como principio general que
importa la aplicación de herramientas y mecanismop de protección a favor
deltrabajado¡ esto es, el principio protector como pauta de actuación del Es-
tado, y otro concreto que se expresa en las manifestaciones o etapas de de-
sarrollo de la relación laboral (contratación, promoción, extinción, etc.)r26e.
A la luz de la naturaleza jurídica de la relación laboral, resulta una opi-
nión inobjetable, que el Estado debe regular dicha vinculación contractual,
partiendo de una premisa básica: que el trabajador es el lado más débil de
dicha relación. De ahí, que emerja el principio de protección, que se plasma
en la orientación tuítiva que debe seguir la política laboral del Estado, sin que
ello signifique promover una política abiertamente controladora, estatista y
vertical de las relaciones laborales, según los pilares de un Estado Social y
Democrático de Derecho.

1269 Tovnr',re Mlveousuru, J.; Debery derecho at trabajo. En: La Constitución Comentada...,
cit., p. 513.
 TÍrulo IV: Deltros coNrRA LA LTBERTAD 565

Las relaciones laborales a la actualidad, han sufrido todo una metás_

tasis, producto de la evolución misma del Estado, del individuo y de la so-
ciedad, ello ha tenido que ver con el modelo económico a seguir, con ello no
intentamos tomar partido de tal o tal postura, sino qu" nr"r"tra posición ha
de reflejar el fin axiológico que se plasma en la constitución. En el marco de
una economía acentuadamente capitalista, cuando fueron emergiendo los
mercados, como consecuencia de la masiva productividad de las empresas,
creció también la masa trabajadora, pero a su vez se fueron propiciando una
seríe de desventajas para el trabajador, mejor dicho se legalizó un sistema
de explotación del hombre por el hombre, que atentaba contra la propia dig-
nidad humana. El sistema anverso de la moneda, el socíalista (planificador
del sistema productivo), por contrario, habría de reconocer cíertos derechos
sociales y laborales de los trabajadores, ciertos regímenes laborales, empe-
ro, no daba lugar al despegue económico desde una perspectiva individual,
pues las empresa sólo habrían de adquirir un carácter estatal o si se quiere
comunal, lo cual riñe con los valores de un orden liberal de derecho. portales
motivos, ambos modelos han de ser rechazados, por no contemplar un trato
justo hacia eltrabajador, con arreglo a una perspectiva social e individual.

Prontamente los países que practicaban una economía liberala ultran-

za, habrían de experimentar la proliferación de ciertos fenómenos sociales,
nos referimos a las grandes protestas laborales que se dieron a principios y
mitad delsiglo 20, que trajeron como consecuencia: elreconocimiento de los
derechos laborales más importantes (la jornada diaria de ocho horas, el de-
recho de vacaciones, etc.), luego la esta.bilidad laboral así como ta formación
de organizaciones sindicales. A partir de dicha fecha, los gremios sindícales
adquirieron un gran auge, has el punto de incidir en el manejo propio de
las empresas. Relevancia que se ha ido debilitando con el paso del tiempo,
producto de ciertas normas que se fueron dando en las últimas décadas del
siglo 20. El Perú, araíz de la Constitución de 1979, asumió una economía
social, de mayor protección hacia el trabajador, reconociéndose el derecho a
la estabilidad laboral y otros derechos afines. Posición jurídica que se perdió
de cierta forma, con la dación de la Carta Política de 1993, que inclinó la
balanza a favor del empleador, lo que era lógico, pues se quería promover la
inversión nacional e internacional con toda fuer¿a, en el marco de la política
de privatizaciones, luego del letargo sufrido en los años ochenta, con una
economía centralista, controlista y estatista, que nos llevo a una crisis eco-
nómica sin precedentes.
Sostuvimos que la regulación a las relaciones laborales, debe plas-
marse según el orden de valores que se patentiza en la Ley Fundamental,
que según el artículo 43o define un Estado Socialy Democrátíco a Derecho.
Ello significa lo siguiente: primero, un libre mercado, que el Estado no puede
intervenir en la economía, sólo de forma subsidiaria a fin de corregir ciertas
s66 Dsnscso pENAr - P¡nts rsppcl¡l: Tovo I

distorsiones, s¡n que ello suponga un liberalismo a ultranza y, segundo, que

la economía si bien se rige por la actuación de sus agentes (libre juego de la
oferta y la demanda), no puede dejar de tutelar al individuo, como plataforma
esencial de la sociedad, que debe ser protegida. De igual forma, debe ser
concebido en el marco de las relaciones laborales, si bien se puede dejar un
libre marco de contratación, por otro lado, se deben respetar ciertas pautas,
a efectos de no vaciar de contenido dichos derechos, relacionados con la
dignidad deltrabajador. Ello vendría a poner límites que nadie puede desco-
nocer, por ejemplo, que todo trabajo debe estar debidamente remunerado y,
que la actividad laboral no puede denigrar a ningún ser humano.
De recibo, no es fácil concíliar las posíciones jurídicas que se enfren-
tan en dicha relación: del empleador con el trabajador; mientras el primero
apunta hacia una flexibilización, talvez desformalizando ciertas reglas, a fin
de aminorar gastos laborales, los segundos apuntan hacia una mayor esta-
bilídad, al reconocimiento de mayores derechos. Por tanto, la empresa es
en realidad complicada, pero no por ello renunciable. Actualmente, nuestro
país, tiene ya desde meses atrás, una discusión permanente sobre una nue-
va Ley General del Trabajo, que haya de sustituir al DL No 2SSg3, donde se
han convocado a los mejores especialistas sobre la materia, con el apoyo de
la olr, con lo cual se pretende regular los diversos aspectos de la relación
individual y las relaciones colectivas de trabajo, mediando disposiciones le-
gales que se ajusten a la normatividad internacional, técnicamente sólidas
en su conjunto. Ya se encuentran algunos artículos aprobados, sin embargo,
las asociaciones sindicales, aducen que no se ha respetado los derechos
laborales en su integridad.
En definitiva, la Ley en cuestión, debe ser fruto del consenso de todos
los actores involucrados y, sobre todo que se promueva una larga discusión
como exige una verdadera democracia, no como otras leyes, que sin debate
alguno fueron promulgadas, dando lugar al nacimiento de normas inconsti-
tucionales.
Ahora bien, la pregunta sería la siguiente: ¿Cuáles son las funciones
que debe desplegarel Derecho penal en el marco de las relaciones laborales?
Mi padre señalaba al respecto: 'Es necesario precisar, desde un primer mo-
mento, nuestra discrepancia con la huída al derecho penal por ser contestes
de un derecho penal mínimo y garantista, propio de un Estado democrático
que permite dentro de ciertos límites una crítica y discusión sobre los valores
en los cuales se asienta el sístema, pero de ahí a resignarse a contemplar los
límites de la autoconstatación ídeológica del Estado y a los objetos que éste
define comodignos de protección, media una gran distancia"l27o. En otras
palabras dicho: el Derecho penal, en e! marco de una racionalización de ta

1270 Peñ¡ C¡snen¡,R.; Tratado de Derecho penal..., Vol. l, cit., p. 634.

 TÍrulo IV: Deuros coNTRA LA LTBERTAn 567

violencia punit¡va ha de respetar cierfos límites, que garantizan su tegítima

intervención, concretamente el principio de ofensividad material y ta inope-
rancia del resto de medios de control social para tutelar de forma debida un
interés jurídico prategido y, vaya que en el ámbito de /as relaciones laborales,
esta inte¡vención es necesaria, sobre todo, cuando el mismo Esfado tiende a
relativizar la vigencia de los derechos de /os trabajadores.
Para un sector de la doctrina, contrario a un Derecho penal laboral, se
señala desde la perspectiva de una economía moderna, libre y globalizada,
y una nueva constitución Política, la figura penal de la que tratamos resulta
anacrónica e innecesaria de cara al hecho que todo el ordenamíento jurídi-
co y administrativo restante'es suficiente a la tutela del bíen jurídico qle su
pretender27l. Habría que ver, si las conductas típicas que se glosan en esta
capitulación, también son recogidas en las normas laborales, so pena de
vulnerar el principio del non\bis in idem.
El Derecho penal deQe incidir, en aquellos ámbitos de las relaciones
laborales, donde se produc'en graves distorsiones, afectando el contenido
sustancial de los derechos laborales, sobre todo cuando se pone en riesgo
el carácter remunerativo de la actividad laboral o, el mismo individuo, al só-
meterlo a condíciones infrahumanas y degradantes.
En opinión de Annovo ZeeereRo, el objeto del Derecho penal del tra-
bajo está constituido, pues, por aquellas normas penales que se ocupan de
la protección de los derechos de los trabajadores relativos a sus relaciones
individuales y colectivas de trabajo.

2. BIEN JURíDICO

cuestión primera a saber, es que en realidad resutta complicado pre-

tender sistematizar de forma homogénea el bien jurídico -objeto de tutela-,
por parte del artículo 1680 del c.P. pues las conductas típicas que se glo-
san en el contenido total del articulado responden a una naturaleza jurídica
diversa. Primero, se diría que de forma general sería la <segurídad de las
condiciones mínimas delejercicio de la actividad laboral, en elmarco de su-
jeción a ciertos patrones establecidos por las normas laborales del derecho
positivo nacional y de la normatividad internacional, dispuesta por la olT>.
Tal vez la acepción anotada sea muy amplia y, requiera en caáa supuesto
típico de mayor concreción material.
Como bien anota MoRlll¡s CuwR, lo que se sanciona no es <el re-
ducir las expectativas índubitadas de los trabajadores en expectativas de

1271 Br¡o Fen¡¡Aloez, M.; Deldos contra la Libertad y seguridad en el rnbajo. En: cuader-
nos de Polftica Criminal, cit.. p. 151.
568 DenecHo pENAL - Penrs gsprctel: Tovo I

dudosa realización, sino en la efectiva lesión de los derechos mismos y, en

cualquier caso, porque el concepto aquí de seguridad es excesivamente
equívocoll1272.

Habrá necesidad de tutela penal, cuando las condiciones laborales a

las cuales elempleador somete altrabajador, reducen de forma significativa
sus legítimas expectativas laborales, contempladas y tuteladas én el orden
jurídico, cuando se coloca en grave riesgo la libertad y seguridad personal
deltrabajador.
En opinión de Annoyo ZRemeRo, es el ínterés del Estado a que se res-
peten las condiciones mínimas de vida profesional de los trabajadores por
cuenta ajena.
A decir de V¡u-¡ Srern, el tipo tutela la líbertad de trabajo, como derecho
general de los trabajadoreslzT?.
En buena cuenta lo que es objeto de incrimínación son posibles es-
tados de explotación laboral, en cuanto al aprovechamiento del empleador
hacia eltrabajador, en mérito a su situación de vulnerabilidad ante la supre-
macía del primerol27a.
Aparecen en el marco global de la tipicidad penal propuesta en esta
articulación, la seguridad de los trabajadores, las condiciones mínimas de un
empleo bajo un estado de salubrídad y de respeto a la dignidad humana, a fin
de evitar estados de aptitud de lesión para con la vida e integridad física del
trabajador, la libertad sindical y el acatamíento de las resoluciones jurisdic-
cionales, en cuanto alcumplimiento de las deudas sociales y laboralesl2Ts.
Debemos agregar, por otro lado, que el legislador se decanto por una
opción individualista del bien jurídico, como ha de advertírse de su ubicación
en el catalogo delictivo del corpus punitivo, marginando la postura colectiva,
de incluirlos en elmarco de los ínjustos que atentan contra el orden económi-
co. Lo que consideramos correcto, pues a pesar de que el derecho al trabajo
se ubique constitucionalmente en la capitulación de los derechos sociales y
económicos, no es menos cierto que su naturaleza habremos de condecirla
según el aspecto de la dignidad de la persona humana, entonces, como un
derecho fundamental de contenido individual. Sin que ello no quepa reco-

1272 MoRrlr¡s Cueve, L.; Delitos contra los Derechos de los Trabajadores, cit., p. 895; Al
respecto, Mesrne Deuonoo, E.; Delifos contra los derechos de los trabajadores y contra
/os derechos de los ciudadanos extranjeros, cit., ps. 404-405.
1273 Vrr-r-r SrerN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-8, cit., p. 171.
1274 Asf, V¡lle Muñz, J.M./ VrLr¡ce¡¡pe Esr¡narr, C.i Comentarios a la Parte Especial del
Derecho Penal, cil., p. 1060.
1275 Cfr., Peñ¡ CaeRene, R; Tratado de Derecho Penal..., Vol. l, cit., p. 650.
 TÍrwo IV: Dnltros coNrRA LA LTBERTAD 569

nocer, que también se recoge en estos injustos una perspectiva colectiva

delderecho laboral. En palabras de MnRrfnez-Bus¡l PÉnez, (...) los intereses
colectivos de los trabajadores como miembros de un sector de la comunidad
con una situación concreta en el mercado de trabajo no se tutelan como
bienes jurídicos autónomos o propios, sino que se preservan en tanto en
cuanto ven ineludiblernente referidos, de rnodo más o menos inmediato, a
genuinos bienes jurídicos indíviduales o indivídualizables, como son funda-
mentalmente los derechos individuales básicos derivados de la relación la-
boral, mas también el patrimonio y la libertad de disposíción de las personas,
son perjuicio de que en algúnos Óasos en concreto puedan incluso entrar
aquí en consideración eventualmente otros bienes como la salud personaf o
la integridad física e incluso la vída (.'.)tttu'
Parafraseahdo a Peñn CnenEn¡, diremos que el derecho penal deltra-
bajo tiene que desarrollarse bajo el espíritu constitucional; para ser mas pte-
ciso con la libertadsindical, el derecho de huelga, los derechos de trabajar, a
una remuneración justa, a la negociación colectiva. De ahí, que la autoridpd
estatal salvaguarde los intereses de los trabajadores y con los que no tiehe
dicho privílegio, queda obligado a realizar una política de creación de fuentes
de trabajo1277.

Si bien el Estado debe procurar la sanción de políticas públicas, orien-

tadas a una mayor formalización del empleo, de promover mayores fuentes
de captación laboral, habrá que ser cautelosos, cuando dicha función haya
de asumir el Derecho penal, so pena de lesionar sus principios programáti-
cos fundamentales.

3. TIPTCIDAD OBJETIVA
3.1. Sujeto activo

En principio, será el empleador, que puede o no ser un empresario,

.también no podemos dejar de lado a los terceristas (services); se incluye al
Estado, cuando particípa en el mercado laboral a través de las contratacio-
nes que se concretizan por medio de los diversos estamentos que compren-
den la Administración Pública. Se requiere, pues una condición específica,
dando lugar a un delito esPecial.
Para ser considerado autor, debe tratarse de una persona flsica, pero
si esta no es directamente individualizable, cuando se contrata a través de
una persona jurídica1278 (societas), ésta no será el sujeto agtivo, sino que en

1276 M¡ntNez-Bu.nx PÉnez, C.; Detitos ant¡a /osderccñosde lostrabaiadorcs'.', cit, p. 690.
1277 Peñ¡ C¡eRen¡, R.i Tratado de Dery9h9lanal.-.Yol- 1, cit., p. 649.
'1278 Vid., Bus¡os R¡t'¡lnez, J.; Manual de Derecho Penal- Parte Especial, cit.' p. 396.
570 DsnecHo pENAL - P¡nt¡ especlnl: To¡r¡o I

aplicación del artículo 27o del C.P. (actuar a nombre de otro), el desplaza-
miento deljuicio de imputación penal se traslada a todas aquellas personas
que ejercen posiciones de dominio social en los órganos de representación.

3.2. Sujeto pasivo

Será en definitiva el trabajador, sea cual fuese su n¡vel de jerarquía en

el ámbito de la estructura organizacional de la empresa, quien se ve perjudi-
cado por las condiciones atentatorias contra la legalidad, que se describen
en el marco de la üpicidad penal.
El Estado de manera indírecta, por haber sido afectado por infringirse
parte del ordenamiento jurídico12?e.

3.3. Modatidad típica

La acción tlpica que toma lugar en la construcción base, hace alusión
al <<que obliga a otro, mediante violencia o amenaza>, a la realización de los
comportamientos que se describen en los incisos 1,2 y 3.
<Oblígar a otro>>, significa impeler a un individuo, a la realización de
una determinada actividad (acción u omisíón), en contra de su voluntad, es
decir, se ejercer una presión sobre la esfera decisoria del sujeto1280, de algo
que no harla de motu proprio. lmporta en todo caso, en ímponer, fijar de
forma unilateral, pues se deja de lado el consenso y la negociación, con-
diciones perjudiciales para el trabajador, que atentan contra sus derechos
laborales fundamentales; acción que se basa en la relación de superioridad
que ostenta elempleador sobre eltrabajador.
Será atípica la imposíción de condiciones cuando el trabajador acepta
de manera expresa o tácita tales condiciones128l. Ai respecto, cabe señalar-
se que dicha voluntad debe ser analizada con pin4as, pues he de verse, el
estado actual del mercado laboral, donde el nivel db des.ocupación se torna
cada vez más alarmante, las tasas de desempleo crecen de forma geomé-
trica, conforme va creciendo la población así como la migración del campo
a la ciudad. Por tales motivos, el estado de necesidbd en que se ve envuelto
el trabajador, lo predispone de cierta forma, a aceptar condiciones de trabajo
en realidad denigrantes, en franca contravención al contenido esencial de los
derechos laborales de alcance constitucional; se daría por tanto una volun-
tad viciada, que no ha sido prestada desde un ámbito de plena libertad. El
artículo 23o de la Ley Fundamental, establece que ninguna relación laboral

1279 Peñn C¡enEnn, R.; Tratado de Derecho Pena!..., Vol. l, cit., p. 651.
1280 Vid., FoHTAN B¡LesrR¡, C; Derecho Penat. Parte Especial, cit., p. 387.
1281 Peñ¡ C¡sneR¡,R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. l, cit., p. 652.
 Tirulo IV: Delnos coNTRA LA LTBERTAD 571

puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o

rebajar la dignidad del trabajador.
Por lo antes dicho, la voluntad del trabajador, de someterse a condi-
ciones laborales, atentatorias de sus derechos fundamentales, no opera en
todos los casos como una causal de atipicidad penal.
Los medios por los cuales se vale el agente para obligar alkabajador,
a ¡ealizar las conductas que se comprenden en el articulado en cuestión, son
la <violenciay la amenaza)); la violencia así concebida es un término muy
amplio, donde ha de cobijarse cualquier uso de coacción física, sea usando
el despliegue de una fuerza física intensa o rnediante la restricción de la
libertad. Queda, pues excluida la llamada violencia moral, las amenazas y,
desde luego los insultos1282. Si la violencia ejercida importa un menoscabo a
la integridad física y/o corporal del sujeto pasivo, se dará un concurso ideal
con los tipos penal'es de lesiones.
Mientas que por (amenaza), debe entenderse el anuncio de la pro-
ducción de un mal inminente contra los bienes jurídicos fundamentales de la
persona deltrabajador o de persona vinculada al mismo; su relevancia habrá
que condicionarla a su efectiva potencialidad, seriedad e ídoneidad, para
influenciar de forma determinante en eljuicio decísorio del sujeto pasivo. Se
incide directamente en el plano psíquíco del ofendido, quien no tiene otra
opción que ceder ante la presión del empleador.

3.3,1. lntegrar o no un sindicato1283

Como se señalo en las lfneas introductorias, el trabajador desde el

momento en que se incorpora al mercado laboraly se adhiere a las cláusulas
del contrato de trabajo, adquiere de forma automática una serie de derechos,
entre éstos, de afiliarse a un sindicato.

¿Qué constituye un sindicato?, la agrupación de un número determina-

do de kabajadores, que bajo ciertas normas internas, acuerdan unirse por un
tiempo definido, a fin de cautelar los legítimos derechos de los trabajadores
y de efectuar -de forma periódica- las negociaciones colectivas con el em-
pleador.'

En el Perú elmovimiento sindicalse inicia con la conquista delDecreto

del 19 de enero de 1919 que establecía la jornada de ocho horas, inicio que

1282 FoNrA¡¡ Bx-esrR e, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p, 386.
1283 El artfculo 158o del C.P. argenüno, reprime con prisión de un mes a un año al patrón, em-
presario o empleado que, por sf o por cuenta de alguien, ejerciere coacción para obligar
a otro.... a abandonar o ingresar a una sociedad obrera o patronal determinada.
572 Den¡cHo pENAL - Penr¡ especr,ql: Tovo I

ha devenido en preocupación por los gobiernos dictatoriales e incluso demo-

cráticos, sumado a ello la Confederación General de Trabajadores del Perú
(CGTP), llega a constituirse como la central más importante del pdísrzsr.

La Constítución Política, en su artículo 28o reconoce el derecho de

sindicación, garantizando la libertad sindical, formar sindicatos, de afiliarse
a un sindicato de su elección (positiva) así como el derecho de no afiliarse
(negativa).

La Organización lnternacional del Trabajo (OlT) ha desarrollado ex-

tensamente el contenido de este derecho a través de diversos convenios y
recomendaciones, señala DouoRren ToRRes. Asimismo, en la 864 Conferencia
lnternacional delTrabajo, donde se aprobó la'Declaración de la OIT relativa
a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento",
esta Organizaciín consagró el derecho a la libertad sindical como un dere-
cho fundamental del trabajo, lo que trae como consecuencia que todo Es-
tado miembro de la OlT, por el solo hecho de permanecer en ella, adquiere
el compromiso de promover y hacer realidad el derecho a la libertad sindi-
car265.

El artículo 2o del DL No 25592, dispone a la letra que el Estado reco-

noce a los trabajadores el derecho a la sindicación, sin autorización previa,
para el estudlo, desarrollo, protección y defensa de sus derechos e intere-
ses y el mejoramiento social, económico y moral de sus miembros; mientras
que el artículo 30, establece que la afiliación es libre y voluntaria. No puede
condicíonarse elempleo de un trabajador a la afiliación, no afiliación o desa-
filiación, obligársele a formar parte de un sindicato, ni impedírsele hacerlo.
Finalmente, el artlculo 4o (in fine), proscribe taxativamente cualquier clase de
coacción, restricción y menoscabo, por parte del empleador y/o el Estado,
en lo que respecta alderecho de sindicación. Debe ser siempre, el ejercicio
libre y voluntario que presta eltrabajador, dando su conformidad a integrarse
a un sindicato o, en su defecto de no pertenecer al mismo.
Como decía Sor-eR, en su tiempo, la infracción es una creación mo-
derna de la lucha económica1286. Actualmente, como se expuso, las orga-
nizaciones sindicales han ido perdiendo peso en las relaciones laborales,
producto de la incorporación de nuevas figuras de contratacíón laboral, del
debilitamiento de la estabilidad laboraly de la influencia de la actividad polí-
tica partidaria.

1284 Peñ¡ Caenrnn , R.; Tratado de Derecho Penal. . ., Vol. l, cit., p. 654.
1285 DoloRreR Tonnes, J.; Derecho de sindicalización, negociación colectiva y huelga. En:
La Constitución Comentada..., cit., p.569.
1286 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lV cit., p. 160.
 TÍrur-o IV: Drlrros coNTRA LA LTBERTAD 573

cuestión aparte, merece mencionar, la posible confluencia del ámbito

sancionador del Derecho administrativo con el Derecho penal, a fin de cau-
telar el principio del non bis in idem.
La consumación se alcanza en esta hipótesis delictiva, cuando el au-
tor, logra que el trabajador se integre o no un sindicato, cuando adquiere
dicha pertenencia; el empleo de la violencia o la amenaza, importa ya actos
de imperfecta ejecución, por ende, puníbles.
De la descripción típica, se infiere que sólo resulta reprimible a título de
dolo, conciencia y voluntad de obligar a un trabajador a incorporarse o no a
un sindicato, en contra de su voluntad. Extensible aldolo eventual.

3.3.2. Prestar trabajo personal sín la correspondiente retrihu-

ción

Como se díjo, la actividad laborales consustanciala la autorrealizaci¡n

de la persona humana y, motorque impulsa eldesarrollo socio-económico de
una Nación; importa por tanto, la dedicación del individuo al desempeño de
una determÍnada profesión, oficio y/o cargo. Para lograr la asunción laboral,
debe haber pasado por una serie de estudios previos, sean éstos técnicos o
profesionales, a fin de formar su perfil laboral así como su capacitación que
de forma especializada lo ubica en determinados segmentos del mercado
productivo. Horas tiempo y dinero, dando lugar a una inversión personal,
que tíene como expectatíva a corto y mediano plazo, de la obtención de una
plaza laboral, que le permita obtener la satisfacción de sus más elementales
necesÍdades así como de otras, que se corresponderán con su calificación
profesional.
siendo así, el trabajo supone la realízación de una determinada acti-
vidad, por un tiempo determinado, desarrollando en concreto, ciertas tareas
que deberá ejerce¡ conforme dure el contrato laboral. Exteriorizándose, por
parte deltrabajador el despliegue denodado de una fueza física e intelectual,
que merece por tanto una contraprestación digna por parte del empleador.
En primer lugar, escribe Tovn¡¡¡ Mlyncusuru, es importante destacar
que el contrato de trabajo es un negocio jurídico oneroso en virtud del cual
empleador'debe abonar una retribución por los servicios prestados por el
trabajador. La remuneración es uno de los elementos esenciales de la rela-
ción labora11287.
El contrato, sea cual fuere su naturaleza, se perfeccióna con el asen-
tamiento mutuo de las partes, de obligarse a la realización de prestaciones

1287 Tov¡¡¡¡ Mrvnousuxu, J.i Derecho a una remuneración. En: La Constitución Comenta-
da..., cit., p.533.
574 Dgnrcuo pENAL - Pnnte espectel: Tot¿o I

recíprocas, por tanto, m¡entras al trabajador le asiste la obligación de efec-

tuar un determinado servicio y/o actividad, por su parte al empleador, le co-
rresponde abonar una remuneración por lo general de forma mensual.
No debe de olvidarse que toda persona tiene derecho a alcanzar un
nivel de vida que le permita asegurar su bienestar y el de su familíarz88.
El artículo 4o de la Ley de Productividad y competitividad Laboral, san-
cionada por DS No 003-97-TR, dispone que el contrato de trabajo se carac-
teriza por ser subordinado, remunerado y con una prestación personal del
trabajador.

¿Qué debemos entender por remuneración?, todo aquello que percibe

de forma mensual o periódíca el trabajador, por concepto de sus servicios
prestados alempleador; los cuales no necesariamente deben materializarse
en dinero, sino también pueden tomar lugar en especies, bienes o servicios.
sólo ha de considerarse aquello que se percibe de forma regular, no aque-
llas asignaciones económicas que'de forma excepcional y/o extraordinaria,
se conceden al trabajador. cuestión importante a saber, en lo que las pen-
siones de jubilación y cesantía refieren.
El artículo 6o de la Ley de Productividad y competitividad Laborar, de-
fine a la remuneración, de la forma literal siguiente "para todo efecto legat
el íntegro de la que el trabajador recibe por sus servlbros, en dinero o en
especie, cualesquiera sean la forma o denominación que se /es dé, siempre
que sea de su libre disposíción".
Si existiese alguna duda sobre los alcances de un concepto que per-
cibe el trabajador, debería privilegiarse por el carácter remunerativo de la
mismal2se.

Es sabido que las deudas laborales ocupan el primer lugar de todo

el rango prelativo de la masa concursal, conforme ha de apreciarse en la
normatividad sobre los procesos concursales y procedimientos afines, de
común idea con lo previsto en el artículo 24o de la Carta Política. Con ello el
Estado, le concede a las mismas la naturaleza de derechos fundamentales.
Por otro lado, la Ley Fundamental, consagra asimismo una distinción
entre la remuneración y los beneficios sociales, con arreglo al artículo 24o;
éstos últimos vendrían a comprender la compensación por tiempo de ser-
vicios, el pago de vacaciones truncadas, pago de utilidades; serían todos
aquellos que se originan con motivo de la relación laboral, cuya liquidación

'1288 Peñn Caenenn, R., Tratado de Derecho penal..., Vol. l, cit., p. 656.
1289 Toynun Mrvacusuxu, J.i Derecho a una remuneración..., cit., p. 535.
 Tirulo IV: Dguros coNTRA LA LTBERTAD 5',15

procede al término de la vinculación laboral contractual. Consecuentemen-

te, la tipicidad objetiva sólo incide de forma positiva, cuando el agente no
presta la correspondiente retribución (remuneración, salario, etc.), pero no
en el supuesto de que el empleador no liquida los beneficios sociales al tra-
bajador, de acuerdo al principio de legalidad. Otra situación se daría cuando
el empleador no deposita regularmente el pago por CTS, que por ley debe
efectuar.
Ahora bien, la descripción de este supuesto típico, sólo hace alusión
a que <trabajador no recibe la correspondiente retríbución>, mediando vio-
lencia y/o amenaza', ello apunta a la configuración de dos hipótesis: primero,
la más extrema, que el trabajador no percibe absolutamente nada, por los
servicios prestados y, dos; cuando el trabajador sí recibe una remunera-
ción, pero no es la que se ajusta al contrato suscrito o esta por debajo de
la Remuneracíón N¡línima V¡tal12e0. La RMV es fiiada por el Estado de forma
periódica, estableciendo el límite salarias que debe percibir un trabajador
por la actividad qug desempeña; el motivo del mismo, impedir estados de ex-
plotación taboral, sin que ello signifique una injerencia estatalen el mercado
laboral, incompatible con las reglas de un libre mercado, concordante con las
normas de la OlT.
Para que se pueda afirma eljuicio de tipicidad penal, deben concurrir
los dos presupuestos que la Ley ha fijado en el artículo 168o del CP: prime-
ro, que el agente (empleador), despliegue violencia y/o amenaza sobre el
trabajador, para que éste preste sus servicios laborales sin percibir la co-
rrespondiente retribución, éste último cpmo segundo aspecto a saber. Por
tales motivos, ¿Qué sucede si el trabajador de forma libre, acepta trabajar sin
percibir una remuneracíÓn a cambio?, en principío, esto no tiene efectos para
el ámbito de intervenciÓn del Derecho penal, pues el artlculo 23o de la Cons-
titución, dispone en su rJltimo párrafo, que nadie esta obligado a prestar tra-
bajo sin retribución, contrario seftsu, una persona tiene el pleno derecho de
aceptar libremente un trabajo sin la remuneración debida, de común idea con
lo previsto en el apartado a), inc.24 del artículo 2o de la norma superior.
y si la persona que libremente acepta trabajar sin recibir una retribu-
ción a cambio, es un niño o un inimputable; tampoco serÍa una conducta
constituiiva de este tipo penal, pues es de verse que Se requiere el uso de la
violencia o la amenaia, si bien el asentimiento de estos dos no es válido, no
por ello, podemos extender el ámbito de la protección de la norma, sin de-
fecto de que dicho hecho pueda ser objeto de sanción por parte del Derecho
administrativo y otras normas aplicables.

1290 Asf, Vrr-u¡ Sreu, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B' cit.' p' 172.
576 Dsnecso pENAL - P¡Rre espscl¡.1: Tovo I

La perfección delictiva (consumación), de esta variante típica se obtie-

ne cuando el agente no presta retribución alguna o cuando ésta se encuen-
tra por debajo de la RMV; los actos de violencia y amenaza conducentes a
la coacción, serán reputados como tentativa. Punto importante, es que en
algunos casos, puede adquirir la configuración de un delito continuado, no
permanente, pues cada mes que debe abonarse la remuneración (retribu-
ción), constituye ya per se una infracción normativa independiente.

3.3.3. Trabajar srn las condicíones de seguridad e higíene indus-

triales determinadas por la autoridad

Un trabajo digno, no sólo está sujeto a que el trabajador perciba una

remuneración justa e equitativa, de conformidad con el servício que presta
a su empleador, sino también. de contar con mínimas condiciones de seguri-
dad e higiene, que debe caracterizar el centro laboral.
Mediando esta previsión legal, el legislador esta poniendo de relieve,
que la seguridad del trabajador, en cuanto a la protección a sus bienes jurí-
dicos fundamentales, resulta también un deber ineludible y esencial del em-
pleador, tomando en cuenta que el incumplimiento de las normas de sanidad
y salubridad, pueden colocar en un estado de aptitud de lesión a la vida, el
cuerpo y la salud de los trabajadores. con ello damos concreción material
al bien jurídico tutelado, conforme la idea de la <<seguridad de los trabaja-
dores>. Exigencia que se vuelva más intensa, en el marco de ros trabajos
de 'alto riesgo", los que se desarrollan en las minas, en cíertas industrias
químicas, etc.
Se trata de prevenir y evitar accidentes de,trabajo y punir a quienes
dolosamente oblíguen a trabajar en condiciones db riesg012el.
En este caso el Derecho penal no se dirige aEeprimir resultados antijurí-
dicos, sino de evitar estados de riesgos, pues si se efectiviza una evidente le-
sión en los bienes jurídicos deltrabajado¡ el hecho debe ser reconducido a las
figuras delictivas que atentan a la vida, elcuerpo v salud, sin defecto que su
la
vez sean objeto de sancíón en la vía administrativa, sin que ello quepa vulnerar
el principio del non bis in idem, pues la naturaleza de la sanción es distinta.
El DS No 09-2005-TR, que aprueba el Reglamento de Seguridad y
salud del rrabajo, glosa una serie de principios en su Título prelimina¡ fi=
jando en su artículo 1o que el Reglamento tíene como objetivo promover una
cultura de prevención de riesgos laborales en el país. para ello cuenta con
la participación de los trabajadores, empreadores y der Estado, quienes a

1291 Vrul¡ Srerl¡, J.; Derecho Penal. parte Especial, l-8, cit., p. 172.
 TÍrwo IV: Drltros coNTRA LA LTBERTAD 577

través del diálogo social velarán por la promoción, difusión y cumpl¡miento

de la normativa sobre la materia. Constituyendo los Ministerios de Trabajo y
Promoción del Empleo así como el de Salud, los organismos suprasectoria-
les en la prevención de riesgos en materia de seguridad y salud en eltrabajo,
debiendo coordinar con el Ministerio respectivo las acciones a adoptar con
este fin, según se desprende del artículo 8o (in fine).

Punto en reálidad importante,-es ta facultad que se concede a los lns-

pectores de Seguridad y Salud en el Trabajo, de ordenar la paralización de
las obras, cuando se comprueba la inobservancia de la normativa de se-
guridad y salud, que a su juício implica riesgo grave e ínminente para la
seguridad y salud de los trabajadores; situaciones que se han dado en la
práctica, cuando la autoridad competente, luego de la inspección a ciertas
obras, detectó construcciones inseguras, por ausencia de ciertas medidas
de segurídad, que ponían en riesgo la vida y salud de los trabajadores.
En el Capítulo 3, de la normatividad acotada, se comprende la Califi-
cación de las infracciones, las cuales son objeto de sanción (idministrativa),
sin perjuicio de las responsabilidades de otro orden que puedan concurrir,
de conformidad con lo establecido en el artículo 1010. Entonces, si como
consecuencia de una infracción de este orden, por ejemplo, de gravedad (no
cumplir con la obligación en materia de formación e información suficiente y
adecuada a los trabajadores acerca de los riesgos del puestos de trabajo y
sobre las medidas preventivas aplicables), se produce la muerte de un tra-
bajador, no existe obstáculo legal alguno para que proceda la sanción admi-
nistrativa y, a la vez,la persecución penal, a partir de la imputación punitiva,
por un homicidio culposo, pues la naturaleza de las sanciones persiguen
fines distintos: la administrativa, de que el agente laboral, tome enmienda, y
adopte las medidas preventivás necesarias para que no vuelva a ocurrír un
incidente parecido, por lo que es esencialmente <<preventivo>; por su parte, el
Derecho penal persigue penar al autor de forma individualy, no como empre-
sa, a través de una pena, que si bien es también preventiva, no deja de tener
una propiedad retributiva. Con ello damos a entende¡ que no se contraviene
el principio del non bis in idem material.
En la actualidad, el trabajador se puede ver expuesto a una serie de
riesgos,'de diversa naturaleza; primero, los riesgos que se relacionan con
las actividades industriales, en las plantas e instalaciones y otros lugares
donde se desarrollan ciertas ocupaciones; segundo, los riesgos por agentes
químicos, determinadas ocupaciones laborales se encuenfran expuestas a
una serie de sustancias químicas; tercero, la calidad del aires que se respi'
ra en espacios cerrados, donde el humo del tabaco puede generar ciertas
insuficiencias orgánicas asf, como los riesgos propios del uso de las compu-
tadoras, que puedan propiciar dolores musculares, defectos visuales, estrés,
riesgos por radicación etc.
578 D¡ngcso pENAL - P¡.Rre rspeclnl: Tovo I

La consumación de este supuesto delíctivo, habremos de fijarlo en

el momento en que el trabajador realiza de forma efectiva su rutina diaria,
mediando condiciones carentes de salubridad e higiene, determinadas por
la autoridad. El uso de la amenaza o de la violencia, habremos de calificarla
como una tentativa.
Como contenido deltipo subjetivo del injusto, sólo se admite su puni-
ción a título de dolo, se requiere entonces, acreditar que el autor dirige su
conducta a que el trabajador preste sus servícios en condiciones de insalu-
bridad, empleando la violencia o la amenaza.

3.3.4. El incumplímiento de /as resoluciones consentidas o ej*

cutoriadas por la autoridad competente

La modalidad típica en cuestión tiene como fuente legalel artículo 21o

del DL No 22126 - Delito Laboral, del 21 de marzo de 1978; constituyendo
una modalidad <omisiva>.
Toda resolución judicíal que adquiere la calidad de Cosa Juzgada, tie-
ne como efecto inmediato la generación de ciertas consecuencias jurídicas,
que adquieren plasmación cuando éstas son efectivamente ejecutadas.

En el marco de las relaciones laborales, de acuerdo al marco contrac-

tual, pueden generarse una serie de controversias, discrepancias que son
objeto de conocimiento (avocamiento), por parte del órgano jurisdiccional
competente. De conformidad con la Ley No 26636 (Ley Procesal del Traba-
jo), son los juzgados y a las Salas Laborales, los competentes para dirimir
los conflictos que se susciten en el ámbito de los vínculos contractuales de
naturaleza laboral, entre el empleador y eltrabajador.
Empero, ciertos conflictos también pueden ser competencia de la au-
toridad del sector de Trabajo, es decir, a un nivel administrativo, cuando es-
tán sujetas a negociación colectiva. A decir de PEñ¡ CReeene, cuando las
partes no llegan a un acuerdo satisfactorio corresponde la solución de los
mismos al Estado a través de la "autoridad administrativa de trabajo" del Mi-
nisterio respectivo. Las resoluciones de dicha instancia son de cumplimiento
obligatoriolze2.

De conformidad con la previsión legal, lo que se produce en realidad

es un desacato a una resolución, que puede dar lugar a la tipificación penal
que se desprende del artículo 3680 del C.P; que en mérito al principio de
especialidad, debe optarse por la aplicación del aitículo 1680. De todos mo-

1292 Peñe C¡enenn,R.: Tratado de Derecho Penal..., Vol. l, cit., p.663.

 TÍrulo IV: Dnlros coNTRA LA LTBERTAD 579

dos, guardamos nuestros reparos acerca de la suficiente relevancia material

de este comportamiento, como para ser merecedor de la sanción punitiva,
pues para ello debe advertirse un estado de perturbación suficiente para el
bien jurídico -objeto de tutela-. Considero que se debería agregar un plus
en el contenido del injusto, para dar mayor consistencia sustantiva a este
supuesto delictivo. Debe tomarse en cuenta, que muchas veces motivos de
orden presupuestal así como econÓmico-financiero, pueden imposibilitar al
empleador, cumplir con lo resuelto por la autoridad competente, cuando por
ejemplo se ordena la reposición del trabajador, en un puesto que no existe
o, ciertas causas imprevisibles impiden que pueda pagarse los beneficios
sociales que por Ley asisten altrabajador.
Ahora bien, la persecución penal de este injusto, se encuentra subor-
dinado atcumplimiento efectivo de una condición objetiva de perseguibilidad,
esto es, no sólo se requiere que en la vía respectiva fiudicial y/o adminis-
trativa), se haya éxpedido una resolución que adquiere carácter ejecutivo,
sino que además el imputado debe haber sido intimado, en el sentido de
que si no cumple con lo impuesto en la resolucíón, el apercibimiento de ser
denunciado penalmente por este delito; pues sólo así se acredita el cono-
cirniento del agente, que su omisíón, puede generar responsabilidad penal.
Así, en la ejecutoria, recaída en el Exp. No 4813-98: "Sl bien el artículo 168
no dispone et haber requerido al procesado baio apercibimiento de ser de-
nunciado por el delito de violaciÓn contra la libertad de trabaio, debe haberse
acreditado el conocimiento del procesado de la sentencía consentida y eie-
cutoriada para establecer la responsabilidad, importando ello un requisito de
procedibilidadxtzs3 .

Siguiente punto a saber es con respecto a la sustantividad de este in-

justo penal, como se desprende de su construcción típíca, el agente comete
elhecho punible, cuando incumple (acatar), una resolución (auto o sentencia)
consentida y/o ejecutoriada; ¿Qué sucede, entonces, cuando el empleador
esta imposibilitado materialmente para cumplir con dicha resolución?, ¿Se
puede hablar en este caso de una conducta jurídico-penalmente relevante?
Consideramos que no, en el sentido de que debe exigirse el ánimo de in-
cumplir con la resolución consentida, pese a estar en condiciones de poder
hacerlo^ lo. cual se demuestra cuando el empleador simula la exístencia de
otras deudas sociales. Se dice, por tanto, que existe ausencia de <dolo>;
asÍ en la siguiente sentencía recaída en el Exp. No 498-98, que dispone lo
siguiente: "No se configura en el accionar del procesado los elementos del
detito instruido, si et incumplimiento del pago de los benéficios socla/es a/
agraviado se debió a un hecho que escapaba a su voluntad y posibilidades,

1293 B¡cn C¡aRena, D. y otros; Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarios, T.lll' cil., p.222'
580 Denecgo pENAL - P¡Rrg especlel: Tovo I

ya que Ia empresa que representaba se encontraba insolvente, de Io cual se

colige que en su ánimo no existió intención de dolo de evadir o incumptir et
m andato j udici a f' 12s4 .

Por otro lado, que sucede cuando el empleador, no cumple con la re-
solución de la autoridad competente, pues sí lo hace pone en riesgo la propia
permanencia de la actividad productiva de la empresa. En este caso, no se
podría decir que se trata de un estado de necesidad justificante, pues no se
podría decir, que el funcionamiento del negocío en si sea un valor jurídico
superior al que se pretende cautelar en este supuesto delictivo, es que el
cumplimiento de una resolución jurisdiccional que determina el pago de los
beneficios sociales de un ex trabajador, significa que éste pueda satisfacer tal
vez sus más elementales necesidades; si bien puede apelarse ello también a
favor del empleador, de tener que solventar la remuneración del resto de tra-
bajadores, estaríamos ante una equiparidad de ambos intereses, por lo que lo
correcto es ubicar esta hipótesis en el marco de los estados de inexigibilidad.
Esta modalidad es de consumación instantánea, pues se concretiza
cuando el agente, incumple los efectos jurídicos de la resolución expedida
por la autoridad competente, pese a poder hacerlo; de talforma, resulta difí-
cilmente admisible la posibilidad de un delito tentado.
La incriminación de esta variante del injusto típico, amerita la presen-
cia del dolo, conciencia y voluntad de realización típica, el agente debe saber
que esta incumpliendo una orden emitida por la autoridad competente. po-
dría darse un error de tipo, si es que el agente duda acerca de la naturaleza
ejecutiva de la resolución,

3.3.5. Disminuir o distorsionar Ia producción, para extinguir la re-

lación laboral

Las conductas típicas que se glosan en las últimas líneas del último
párrafo del articulado, tienen que ver con los artificios, ardid u otra conducta
fraudulenta que realiza elempleador para dar por extinguída la relación labo-
ral, a fin de burlar el pago de los derechos laborales y los beneficios sociales.
Lo que incrimina el legislador, no es propiamente el lock-out de la empresa,
sino lo actos fraudulentos que se ejecutan para llegar a dicha situación legal,
sin que en realidad concurran los requisitos exigidos por la normatividad
aplicable.
El artículo 86o, del Decreto Legislativo No 728 - Ley de Fomento al Em-
pleo, regula las causas objetivas para la terminación del contrato de trabajo,

1294 Bnc¡ c¡aReRa, D. y otros; Jurisprudencia Penal. Procesos sumarlos, T. lll, cit., p. 220.
 Tiruro IV: Drlrros coNTRA LA LTBERTAD 581

entre éstas se encuentran: a) El caso fortuito y la fuerza mayor; b) Los mo-

tivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos; c) La disolución y
liquidación de la empresa, y la quiebra y; d) Las necesidades de funciona-
miento de la empresa. Todas estas circunstancias deben estar debidamente
acreditadas por la autoridad de trabajo.
Este ilícito penal, ha tenído como fuente el art. 35 de la Ley de Estabi-
lidad Laboral (Ley No 24514)12e5; derogada por la Tercera Disposición Com-
plementaria, Transitoria y Final de la Ley No 26513, que hacla alusión a los
medios fraudulentos que se valía el empleador párd declarar extinguida la
relación laboral.
La acción típica viene ínformada, por la disminución deliberada de la
producción, es decir, se reduce cuantitativamente el rendimiento productivo
de la empresa de forma intencional o, por o\ro lado, se distorsiona la produc-
ción, se alteran níaliciosamente las cifras productivas, generando un des-
equilibrio entre los ingresos y egresos de la societas, a fin de hacer aparecer
falsamente una situación crítica de sus finahzas, que determine la extinción
de la relación laboral. Son en realidad, conductas que no se ajustan a los
nuevos vientos que mueven las relaciones del trabajador con los empresa-
rios.

En lo que respecta a la perfección delictiva, consideramos que basta

para ello, que el agente haya disminuido o distorsionado la productividad del
rendimiento empresarial, sin necesidad de que produzca el cierre del centro
de trabajor2e6; de tal manera, que en el tipo subjetivo del injusto, identificamos
al dolo, es decir, el autor obra sabiendo que su conducta no se ajusta a los
parámetros de la Ley No 24514, a lo cual se agrega un especial ánimo de
naturaleza trascendente.

3,3.6. La símulación de causalespara el cierre del eentro detraba-

jo o su abandono para ertínguir las relaciones laborales
Simular supone en este caso fingir, revestir de cierta apariencia 'le-
gal", a ciertas circunstancías que en realidad no se ajustan a los parámetros
normativos; artificios que utiliza el empleador para pretender ampararse en
ciertos dispositivos legales que le permíten clausurar el centro de trabajo.
De ta misma forma que el apartado anterior, la fuente legal constituye
-
el DL No 24514 Ley de estabilidad laboral, concretamente su artlculo 35o,
que a la letra señalaba lo siguiente: "EI empleado7 sea persona natural o

1295 Pen¡ CrsRene, R.; Tratado de Derecho Penal.'., Vol. l, cit., p. 665'
1296 En contra Peñn C¡enena, R.; Trafado de Derecho Penal..., Vol. l, cit., p. 665.
582 Denecso pENAL - P¡nre rsp¡crnl: Tovo I

jurídica representanfes en caso de ser persona jurídica, que medianfe dis-

minución o distorsión dolosa de la producción o con actos simulados, falsos
títulos, utilizando testaferros o valiéndose de cualquier artificio, causare el
cierre del centro de trabajo o lo abandonare para extinguir la relación laboral
con sus trabajadores, será reprimido can prisión no menor de tres años".
Disposición legal que se reproducía en el marco normativo del artículo 22o
del DL No 22126 del 21 de marzo de 1978 - Delito Laboral. :
El artículo 16 de la Ley acotada, dispone que La Autoridad Admínis-
trativa de Trabajo, conocerá y resolverá las solicitudes que presenten el em-
pleador cuando sobrevengan causas económicas, técnicas, caso fortuito o
fuerza mayor para: Suspendei temporalmente las labores en forma total o
parcíal; Reducir personal; Disminuir los turnos, días u horas de trabajo; y d)
Rescindir los contratos de trabajo por liquidación de la empresa.
La modificación de las condiciones de trabajo, ya sea que provenga de
Pacto o costumbre podrá plantearse como alternativa de las acciones seña-
ladas en los íncisos precedentes, como forma de coadyuvar a la continuidad
de las actividades delcentro laboral, en resguardo de la estabilidad en eltra-
bajo. Dicha alternativa sólo podrá plantearse luego de recibido el dictamen
que señala el inciso a) del artículo siguiente.
Mientras que en el artículo 17o (in fine), se establece el procedimiento
a seguir, en cuanto a la presentación de solicitudes presentadas por el em-
pleador, acerca de los casos señalados en el artículo precedente, siempre
que tengan como origen causa económica o técnica.

Por su parte el artículo l9o, dispone que cuando la naturaleza del

evento derivado del caso, fortuito o fuerza mayor, haga imposible el normal
desenvolvimiento del centro de trabajo o parte de é1, la Autoridad Administra-
tiva de Trabajo procederá previa verificación a autorizar la suspensión total o
parcial de labores o la disminución de los turnos, días u horas de trabajo. En
todo caso la autorización no podrá ser mayor de tres meses. La Autoridad
Administrativa de Trabajo, recíbida la solicitud debidamente fundamentada,
expedirá la resolución autoritativa sujetándose a las instancias señaladas en
los incisos c) y d) delArtículo 17' de la presente Ley.
En lo que respecta al abandono del centro de trabajo para extinguir
las reJaciones laborales, Peñn CRenenn apunta que para que se concrete el
hecho punible, se requiere que el empleador se retire de manera manifiesta
e inesperada del centro de trabajo. Lo que significa que el empleador no so-
licita autorización al Ministerio de Trabajo y Promoción Social para el cierre
de su centro laborall2e?. El abandono, debe ser por tanto, doloso, en el sen-
 TÍrulo IV: Drlnos coNTRA LA LTBERTAD 583

tido de que el empleador debe ausentarse por un tiempo significativo, de su

centro de trabajo, sin haber cumplido con los trámites correspondientes, es
decir, de que se expida la resolución autoritativa de la autoridad competente,
por lo que se trata de una norma penal en blanco.
Ambas variantes del injusto, se consuman cuando el agente simula
ciertas causales para el cíerre del centro de trabajo, sin necesidad de que se
concretice el cierre, mediando artiflcios, ardid y/u otro o, cuando abandona
de forma efectiva el centro de trabajo, para extinguir las relaciones laborales,
siendo suficiente el abandono, sin necesídad en cste último caso, que se
ponga fin a la relación laboral, eso sí a parte del dolo, en ambas hipótesis se
requiere de un ánimo de naturaleza trascendente.
Se admiten las formas de imperfecta ejecución, ora cuando las causas
que se simulan no llegan a configurarse ora cuando no se logra el abando-
no, es decir, cuando por causa ajenas a su voluntad, el agente retorno a su
centro de labores.
En resumidas cuentas, estamos hablando de un supuesto típico, que
al igual que los otros dos que se condensan en el último párrafo del artículo
1680, han dejado de tener consistencia legal, pues hacen alusión a circuns-
tancias que se encuadraban bajo los alcances normativos de una Ley ya de-
rogada;tales motivos ameritaba por parte del legisladorde una adecuación a
la normatividad que reemplazada a la anterior, a fin de cautelar el rendimien-
to que se espera de esta variante del injusto tlpico.
 C¡pirulo Vlll
VIOLACIÓT.¡ OC LA LTBERTAD DE EXPRESIÓN

VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

+rLI69" -KEItTnciorrario ?üli* ry.u, ahaando dc su cargo, uspende o

qlntra alúín rcdio d¿ conuni(ndór, mcial o inaid¿ su cirluracitín 0 difu-
súín' smí repnmidn mn pma privativa d¿ libmad. tn menm d¿ ms ni maym
d¿ seis aíns e inhdülitaciótt mttforw at artícala SC, incisw I y 2".

1. ALCANCES PRELIMINARES
La Ley Fundamental consagra un orden de valores pre-determinados
normativamente, quiere decir esto, que se recogen los bienes jurídicos su-
periores qúe se erigen como la plataforma esencial del ser húmano, tanto
desde una perspectiva individual como colectiva. uno de los basilares de
una democracia liberalde derecho, reside en el reconocimiento de los dere-
chos fundamentales, que pueden ser considerados desde un doble plano a
saber: primero, como un estado originario de las personas, como derechos
subjetivos'inherentes a todos los individuos, en cuanto a la dignidad y la
libertad, que debb proteger el Estado ante todo intromisión ilegít'íma y, á s,
vez como límites que ha de respetar la política jurídica-estatai y; segundo,
precisamente, el mismo Estado reconoce a los ciudadanos y les confiele una
serie de mecanismos e instrumentos legales, que se dirigen concretamente
hacia su tutela efectiva, a la materialización de su vigencia fáctica, poniendo
coto a una cualquier pretensión arbitraria y/o despro.-porcionada de la autori-
dad estatal.
El individuo y la comunidad, alega Hneenle; así como el ciudadano y la
democracia liberal, se encuentran sobre elmismo plano en materia de dére-
chos fundamentalesl2ss. Pues, la tutela de dichos derechos no sólo redunda
en el ciudadano, sino que se extienden a toda la colectívidad.
La proclamación de los intereses jurídicos fundamentales, constituye
el motor que impulsa la estructura edificante de toda la sociedad demociá-

1298 HAeenLe, P.; La Libertad Fundamental en el Estado constitucional cit., p. 51.

 TÍrulo IV: Deuros coNTRA LA LTBERTAD 585

tica, partiendo de las relaciones entre Estado y ciudadano, irradiando sus

efectos positivos a su contenido esencial y contribuyendo al fortalecimiento
de la tarea tuitiva de las libertades individuales, como paradigma de un orden
democrático de derecho.
El tránsito de un Estado autoritario a un auténtico Estado liberal, su-
puso dar cabida a la vigencia efectiva de los derechos fundamentales de
la person-a humana, en las concretas relaciones con el poder estatal, pues
en un régimen de opresión estatal, la persecución (política) del régimen se
basa en la anulación de los derechos públicos, eliminando toda posíbilidad
de disídencia polltica, no se admite'el derecho de crítica, donde la protesta
pública es sofocada mediando el uso de la violencia policial y/o militar, me-
diando el uso de las bayonetas y los gases lacrímógenos. No hay alternativa,
. entcjnces, de expresarse libremente, la coaccíón y la intimidación propícian
un estado de cenqura a los derechos de opinión e información.
La oposición política, la confrontación ideológica es castigada median-
te el destierro, el ostracismo, ta mcirdaza, el cierrJpuertas, la f,risión, hasta
con la pérdida de la propia vida. Los medios de comunicación son tan solo
tribunas interlocutoras del Régimen, que han de tener como tarea: la con-
cientización del pueblo, ante la falsa verdad de los hechos que se enarbolan
para garantizar su enquistamiento públíco, dejando de lado, claro esta, los
actos de violencia y de corrupción que contaminan sus vísceras internas.
Dicha estado de cosas, es tierra fecunda parala tiranía, la corrupción políti-
ca, elestatismo y eltotalitarismo, como armas que han de aplacar cualquier
intento de reivíndicación ciudadana.
La irrupción de las ideas libertarias, con la caída de los regímenes
despóticos, dando lugar al nacimiento de los modelos democráticos, trajo
a colación una nueva configuracíón del modelo de Estado y con ello de la
sociedad; no sólo amparando jurídicamente la vida, el cuerpo, la salud y la
libertad personal, sino también nace (se gesta) el derecho individualy colec-
tivo, de expresarse libremente y de criticar toda la actuación estatal, como
basamento de una sociedad democrática y pluralista, regente delrespeto por
la diversidad y la tolerancía; proscribiendo la censura de la prensa y de los
medios de comunícación. Como pone de relieve Espfn, la libertad de expre-
sión pertenece al conjunto de derechos fundamentales que fueron reconoci-
dos en el constitucionalismo más temprano, por medio de las declaraciones
revolucionarias del síglo XVllll2ee.
Gracias a la ideología liberal del ius naturalismo racionalista, los dere-
chos fundamentales irán tomando carta de naturaleza a lo largo del último
cuarto de siglo XVlll, escribe J¡É¡¡ V¡ue¡o. La lucha contra la censura y a

1299 EsplN, E., y otros; Derecho Constitucional Vol. I, ciL, p.252.

586 DenecHo pENAL - PeRre espectel: Torr¿o I

favor de la libertad de expresión y de prensa, desarrollada muy especial-

mente durante estq siglo de las luces, culmínó primero con la Declaración
de Derechos del Buen Pueblo de Virginia (12 de junio de 1776), cuyo artí-
culo Xll reconocía la libertad de prensa; y segundo, en la Declaración de
los Derechos del Flombre y del ciudadano (26 de agosto de 17gg), en cuyo
artículo 11o se establece que "la libre comunícación de los pensamientos y
de las opiniones es uno de los derechos más preciados del hombre: todó
ciudadano posee, por tanto, hablar, escribir e imprimir libremente, salvo la
responsabilidad que el abuso de esta libertad produzca en los casos deter-
minados por la ley"lsoo.
La libertad de prensa protege tanto intereses públicos como priva-
dosr301.

El derecho a ser elegido y de elegir libremente a sus representantes,

de nada serviría, mejor dicho quedaría vaciado de contenido material, si es
que en simultáneo no se reconocen el derecho a expresarse libremente de
emitir una opinión conforme a un parecer ideológico, de ínformarse de acuer-
do a las diversas posturas que pueden transmitirse a través de la prensa
escrita, radial y televisas; pues es de recibo, que aún en aquellos regímenes
políticoautoritarios, que quieren revestirse de vientos democráticos, sus ciu-
dadanos tienen derecho alvoto, pero sin opción alguna de elegir libremen-
te, en tanto, se presentan a las urnas partidos políticos debilitádos, ante la
presencia omnipotente de la agrupación política que regenta el gobierno de
turno, son puras enmascaradas y/o fachadas, a fin de colmar las exigencias
de los organismos internacíonales.
Por su contenído es, en efecto, una libertad que constituye un comple-
mento imprescindible tanto para otros derechos de libertap clásicos (como
los de reunión y manífestación) como para otros tradicionalmente calificados
de derechos políticos (de sufragio o de petición), que cónstituyen un ins-
trumento indispensable para la participación democrática13o2. No debemos
dejar pasar por alto, que los derechos fundamentales se encuentran indíso-
lublemente ligados, cuya interrelacíón hace viable su propiE realización. Los
"contenidos esenciales" de cada uno de los bienes constítucionales no están
desvinculados entre sÍ; más bien se determinan recíprocamente13o3.
suele afirmarse que el fundamento de la libertad de expresión pre-
senta, por un lado, una dimensión subjetiva como manifestación de la dig-

1300 J¡Éx V¡lle¡o, M; Libertad de expresión y detitos contra el honon cil., p.22.
1301 HAarnre, P.; La Libertad Fundamenlal en e! Estado constitucional, cit., p. 54.
1302 Espi¡r, E., y otrosi Derecho Conslitucional Vol. l, cit., p. 253,
1303 HAeenLe, P.; La Libertad Fundamental en el Eslado constitucional cit., p. 1,10.
 TÍrwo IV: Delrros coNrRA LA LTBERTAD 587

nidad humana, mientras que por otro, cuenta con una dimensión objetiva o
institucional al constituir un supuesto básico para la vigencia de un Estado
democráticot3oa.
Nuestra Ley Fundamental en el inc. 4) del artículo 20, consagra el de-
recho a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pen-
samiento mediante la palabra oralo escrita o la imagen, por cualquier medio
de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento
alguno, bajo las responsabilidades de ley; de ello se colige el glosado de la
libertad de expresión y el derecho a la información. Por su parte el artículo
190 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, dispone que todo
individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión, este derecho
incluye el de no ser mofestado a causa de opiniones, el de investigar y recibir
informaciones y opiniones, sin limitación de fronteras, por cualquier medio
de expresión".
Las libertades públicas adquieren real concreción, cuando los ciuda-
danos son libres de expresarse en sujeción a sus convicciones ideológicas,
políticas y/o de todo tipo de manifestación cultural. En el marco de una so-
ciedad democrática, nadie puede ser perseguido por sus ideas; las ideas de
por si no constituyen el manifiesto de una conducta socialmente negativa,
que haya e incidir en la generación de un hecho delictivo (cogitatione poena
nemo patitull,las ideas no delinquen, pues para que puedan desencadenar
una respuesta punitiva, deben materializarse en actos concretos de lesión
y/o aptitud de lesión para con los bienes jurídicos -penalmente tutelados-,
de conformidad con el principio de lesividad. Por lo dicho, la libertad de pen-
samiento al importar un derecho subjetivo, adquiere plasmación cuando el
individuo expresa libremente sus ideas.
La institucionalidad democrática de una Nación, encuentra su máxima
expresión, no sólo con la separacíón de poderes, sino también cuando los
individuos son libres de expresar sus ideas, presupuesto esencial para la for-
mación de una opinión pública, verás y objetiva, de especial relevancia para
el aseguramiento de una actuación pública transparente y visible ante los
ojos de la ciudadanla; precisamente, la libertad de expresión y el derecho a
la información13o5, hacen posible una fiscalización permanente de la función
pública, póniendo alaluzpública los hechos torcidos que redundan en actos
de corrupción pública.

1304 Ae¡o Yupnxour, S.B.; Liberfades de expresión e información En: La Constitución Co-
mentada..., cit., p. 73.
1305 Mientras que por la primera los individuos son libres, de manifestar sus ideas, opinio-
nes y/o creencias, por la segunda, tiene elderecho de recibirtoda aquella información
que se juzgue relevante en una sociedad democrática.
588 Denr,cuo pENAL - Pant¡ Esp¡ctel: Tot'¿o I

Los actos investígativos de una prensa líbre e independiente, han su-

puesto en algunos casos la caída de regímenes corruptos, a través de la
revelación de actos constitutivas de hechos punibles, que involucraban a
las más altas esferas de la función pública. En definitiva, el Perú no es la
excepción. Mientras más efectivos se hagan estos derechos públicos y ciu-
dadanos, se reduce de forma considerable el arbitrio público, con ello los
márgenes de actuación de conductas -penalmente antíjurídicas-.:
Elderecho a ser informado cada vez es mayor, producto del avance de
la ciencia y de la tecnología, que de forma vertiginosa traen a colación meca-
nismos sofisticados de comunicacíón masiva, como el lnternet, mediando la
transmisión de un gran número de datos, teniendo como receptores también
a un gran número de personas, en tiempos extraordinariamente veloces.
Sabemos que los medios de comunicación masíva cumplen un rol im-
portante en la formacíón, infórmación y orientación de la opinión pública, és-
cribe de forma puntual Peñn C¡enenn. Durante su proceso formativo existen
factores que actúan no ya sobre los individuos, a ftn de integrarlos a un grupo
social, sino sobre el grupo mismo ofreciendo información sobre los proble-
mas políticos, despertando su interés por ellos y procurando, en algunos
casos obtener una respuesta favorable1306.
Por otro lado, los hechos de corrupción política hacen más necesaria
una decidida actuación de los medios de comunicación masiva, sobre todo,
cuando son las propias instituciones públicas -encargadas de la investiga-
ción y persecución deldelito-, que no realizan sus tareas constitucíonales de
manera cabaf, objetiva e independiente.
Ernpero, a su vez, aparece una prensa mordaz, osada e írresponsable,
que a fin de vender el producto a los lectores y/o televídentes, es capaz de
poner en difusión, esto es, al descubierto informacíón que no necesariamen-
te se condice con la verdad de los hechos, en el sentido, de que ni siquiera
ha cumplido con contrastar su información de forma adecuada, más aún
cuando se trata la imputación de hechos delictivos o, en otros casos, cuando
se atribuye calificativos peyorativos que dañan considerablemente el honor,
la fama, el prestigio de una persona. Esta forma de informar y de transmitir
las noticias, colinda con el temerario desprecio hacia la verdad, que no se
colige con la realización de un legítimo derecho, amparado constitucional-
mente. No existe pues un derecho a la difamación, almenosprecio desvalo-
rativo, a la ofensa y a la injuria; no confundamos el ejercicio legítimo de un
derecho, con el abuso de un derecho.
Los medios de comunicación -tanto las empresas como los periodistas
individualmente-, cumplen una función informativa, de intermediarios natura-

1306 Peñ¡ C¡snen¡,R.;Tratado de Derecho Penal..., Vol. l, cit., p. 675.

 Tírulo IV: Dglrros coNTRA LA LTBERTAD 589

les entre la noticia y los ciudadanos, que es básica para el mantenimiento de

una comunicación pública librer307. Por ello es indispensable que se sancione
una Ley, que pueda conjugar los aspectos básicos que debe cumplir los me-
dios de comunicación social, que por un lado sirva para garantizar la libertad
de expresión y el derecho a la información y, por otro lado, como parámetro
regulador de su ejercicio, poniendo límites y contornos definidos, en orden a
cautelar su regular ejercicio.
Vayamos a ver que la libertad de expresión importa un contenido am-
plio en realidad, que es importante delimitar colr icsp€cto al <derecho a la
información), pues mientras la primera de ellas se orienta a exteriorizar las
ideas, las opiniones, los puntos de vista y juicios de valor sobre hechos y
personas; la segunda, significa poner en divulgación hechos noticiosos que
se recogen a partir de las diversas fuentes, que han de incidir en una opinión
pública verás y o$etival3o8.
En resumidas cuentas, el Derecho penal ha de garantizar por un ejer-
cicio pleno de la libertad de expresión, que se plasma a través de los diver-
sos medios de comunicación, que día a día ponen en circulación una serie
de noticias, de relevancia para con la opinión públíca nacional; mas la inter-
vención punitiva sólo ha de íncidir de forma decidida, sobre aquellos com-
portamientos disvaliosos, que afectan de forma significativa dicho ejercicio,
dando lugar a la mordaza y a la censura, prácticas íntolerables en el marco
de un Estado Social y Democrático de Derecho.

2. BIEN JURíDICO

El tipo penal previsto en el artículo 1690, se orienta a tutelar la libertad

personal, de forma concreta la libertad de expresar, las ideas, opiniones, así
como la difusión del pensamiento, a través de los medios de comunicación
social.
Diríamos que el objeto de tutela en esta capitulación del corpus puni-
tivo, puede ramificarse en dos aspectos diferencíados entre si: primero, en
la libertad de expresión, en cuanto a la exteriorización de las ideas y de las
opiniones y, segundo, en el marco del derecho a la información, que importa
el dereihci de informar y de ser informado de los hechos que se suscitan en
una sociedad democrática de derecho.
Cuestión a saber, es que la figura delictiva se dirige a incriminar aque-
llas conductas que atentan contra la libertad de expresión, cuando ella se

1307 EsplN, E., y otros; Derecho Constitucional, Vol. I, cit, p' 258.
13OB Vid., al respecto, Benouco Gó¡¡ez oe u ToRRe, l.: Límites entre Libertad de Expresión y
Derecho de Personalidad, cit', p.287'
590 DgnEciro pENAL - PrnrE rspecr.AI-: Tovo I

ejerce según los cánones de la legalidad; no aquella que se ejerce de forma

soterrada e ilegal, pues los medios de comunicación requieren de una auto-
rización para su funcionamiento.
El respeto por la libertad de expresión y el derecho de ínformación,
constituyen los baluartes sobre los cuales se asientan las bases de un de-
mocracia de derecho, gue tiene como plataforma esencial el reconocimiento
por las libertades fundamentales, sostén del pluralismo ideológico y de la
participación política de una Nación.

3. TIPICIDAD OBJETIVA

3.1. Sujeto activo

El tipo penal en cuestión, fimita la calidad de autor, a quienes se en-

cuentran investidos de la función pública, por lo que constituye un delito es-
pecial propio;en elcaso de los particulares, la conducta quedaría subsumida
en eltípo penal de coacción, siempre y cuando se adecue formalmente a la
redacción normativa de dicho injusto.

3.2. Sujeto pasivo

Serán todos aquellos que se ven perjudicados, con la suspensión o

clausura de los medios de comunicación social, en este caso pueden ser
los editores, directores, gerentes, si es el caso de una persona natural, pero
puede serlo también la persona jurídica. Los trabajadores que se ven afecta-
dos por el cierre del centro de trabajo, no lo serían, pues no se esta afectan-
do su libertad a expresarse, sino de seguir laborando.
Siguiendo a SouR, en lo que a la segunda modalidad refiere, sujeto pasi-
vo puede ser todo aquel que se encuentra interesado en la circulación del me-
dio de comunicación sociall3oe, quienes comercializan el periódico por ejemplo;
en la hipótesis de la difusión, serán los dueños del canal de televisión.

3.3. Modalidad típica

Primero habrá que señalar que el tipo penal hace alusión a un caso
de infracción de deber, en cuanto al prevalimiento (abuso) del cargo público,
de quien se aprovecha de la función pública encomendada, para cometer un
acto arbitrario, en contra de los medios de comunicación social. Por lo que
elfundamento materialdel injusto típico constituye el aprovechamiento de la
 Tirulo IV: Deuros coNTRA LA LTBERTAD 591

actuación pública, supuesto que de forma concreta desarrolla la conducta

que se tipifica en el artículo 376o del C.P; por tales motivos si actúa el agente
como particular, la conducta será <atípica>.
Si estamos hablando de un funcionario público, que comete el delito,
con abuso del cargo, quiere decir ello, que se trata de uno que cuenta con
potestades funcionales en el ámbito del área de las telecomunicaciones; lo
que no obsta a que otro funcionario público pueda cometer este delito, por
ejemplo un alcalde, Presidente de un Gobierno Regional, etc.
El TUO de la Ley de Telecomunicaciones - DS No 013-93-TCC del 28
de abril de 1993, dispone que el Ministerio cie Transportes, Comunicaciones,
Vivienda y Construcción, es la entidad pública encargada de conceder las
autorizaciones, concesiones, permiso y licencia, a las personas naturales
o jurídicas para prestar, establecer, instalar u operar un servicio público de
telecomunicacionés. Por consiguiente, para obtener dichas autorizaciones
estatales, los ínteresados deben cumplir con los requisitos que dispone la
normatividad en cuestión. Sólo así, se puede decir, que dichas personas
naturales o jurídicas, están operando con arreglo a Ley.
Se hace mención a que la acción típica se materializa, con la <<sus-
pensión o clausura de algún medio de comunicación social>. El acto de sus-
pender consiste en privar temporalmente la libertad de expresión de algún
medio de comunicación masiva, hecho que se traduce en diferir por algún
tiempo el funcionamiento de dicho medio: (por ejemplo, ordenar el cierre de
una empresa radiodifusora por mandato delfuncionario público)tsto.
Por su parte, la clausura del medio de comunicación social, importa el
cierre definitivo del negocio de telecomunicaciones, que puede tomar lugar
luego de una suspensión legal o arbitraria. Se produce la prohibición totalde
que el medio de comunicación social, pueda publicar sus ediciones perio-
dísticas o en su defecto de difundir la señal televisiva, tal como lo pudimos
observar en el caso de un canal venezolano el año pasado'
La conducta de <impedir su circulaciónn, implica la colocación de obs-
táculos, de una serie de impedimentos, neutralizando la efectiva circulación
del me$io de comunicacíón social escrita (libros, folletos, revistas, periódi-
cos, etc);'en este caso, el periódico por ejemplo, se encuentra ya impreso,
pero se imposibilita su real puesta a circulación, es decir, no puede ser co-
mercializado a los distribuidores, cuando se incautan ios ejemplares. Que-
dan fuera de protección algunos hechos graves, como serfa la de impedir la
impresión1311.

1310 Peñ¡ C¡anen¡, R.i Tratado de Derecho Penal..., Vol- l, cit.' p. 677.
1311 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. lV, cit., p- 172-
 Dgnecuo pENAL - Pente espscrnl: Topro I

El otro comportamiento seria <impedir la difusión>, bajo esta hipótesis

caerían los medios de comunicación social televisivos; cuando por ejemplo,
se impide, cortando la señal, que se difunda determinado programa, sobre
todo, hechos noticiosos que involucran en actos de corrupción a determi-
nados funcionarios públicos o, también, cuando de forma directa, inclusive
mediante violencia, se incautan las cámaras del medio de comunicación o,
se apropia indebidamente del casete que grabo determinadas imá(¡enes.

4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIóN

Según el primer supuesto'tlpico que se contiene en el artfculo 169o

del C.P. la perfección delictiva se alcanza cuando el medio de comunicación
de forma efectiva, se ve parafizado en sus actividades comunicativas, sea
de forma temporal (suspensión) o definitiva (clausura). Los actos tendientes
a lograr el propósito delictivo; serán constitutivo de una tentativa, siempre y
cuando revelen ya una manifiesta peligrosidad objetiva. La resolución del
funcionario público, ordenando la clausura de una empresa periodística, que
no se llega a ejecutar.
En el caso de la segunda modalidad, la consumacíón requiere que
se corte la señal del programa televísivo o se incauta deliberadamente un
material visual que sería difundido en el noticiero de la noche. Los actos
de imperfecta ejecución serán todos aquellos que ingresen ya al ámbito de
protección de la norma, susceptibles de lesión al bien jurldico -objeto de
protección-, v,gr., los actos destinados a impedir la difusión de la señal que
no alcanzan su ilegalfinalidad, aquellos pueden ser constitutivos a la vez de
los tipos penales de coacción y lesiones.

5. T¡PO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La figura delictiva in comento sólo resulta reprimible a título de dolo,

conciencia y voluntad de realización típica; el agente dirige su conducta a
impedir la circulación de un medio de comunicación social o evitando la di-
fusión de un programa televisivo, obrando con conciencia de ilegalidad, que
esta contraviniendo su rnarco de actuación funcional. Si el funcionario actúa
contra un medio de comunicación que no cuenta con la autorízación estatal
respectiva, no se dará la conducta típica del artículo 1690, será pasible de
incurrír en el .delito de Abuso de autoridad, siempre y cuando no se haya
expedido una resolución autoritativa.
Podrá admitirse un error de tipo, cuando el funcionario público cree
estar investido con el poder de clausurar o suspender la actividad de un
medio comunicación sociáI, al no estar debidamente delimitado su ámbito de
competencia funcional.
 C¡píruuo lX
VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL

1. CAMBIO DE PARADIGMA DEL BIEN JURíDICO EN EL CÓDIGO

PENAL DE 1991
' \'
En la mayoría de los códigds Penales, hasta el código penal perua-
no de 1924, el bien jurídico tutelaQo era el "Honor Sexual'i3r2. Tal definición
sistemática del bien objeto de prbtección, estaba cargada de contenidos
moralizantes, contrario a los postulados legitimadores de un Derecho penal
Liberal. El nuevo Estado Liberal inspirado en una real democracia ofrece a
los cíudadanos la facultad de orientar su vida, sus sentimientos y sus aspira-
ciones de acuerdo a sus propias expectativas, deviniendo en improcedente
e incongruente cualquier injerencia por parte del Estado en dicha esfera de
libertad del ciudadano. según el Liberalismo, las relaciones sexuales sien-
tas sus bases sobre la autonomía y voluntad de las personas. presupuesto
esencial de la sexualidad es la libertad de autodeterminarse sexualmente.
La "Libertad Sexual" se ve vulnerada cuando una persona trata de imponer
a otra un acto de contenido sexual en contra de su voluntad, sea mediante
violencia física (vrs absoluta) o psicológica (vis compulsiva). Es sin duda la
libertad sexual, después de la vida y la salud, uno de los bienes jurídicos de
mayor prevalencia en una sociedad democrática y el más expuesto ha ser
vulnerado como producto de las habituales interacciones sociales.
Con el Código Penal de 1991, la titulación cambia, y pasa a denomi-
narse: "Delitos contra la Libertad Sexual", es decir, el derecho que tiene toda
persona de autodeterminarse sexualmente y el de rechazar la intromisión
de dichá esfera a terceras personas cuando no medie consentimiento 1313.

13'12 En el Código Penal español de 1973, la titulación se denominaba'Delitos conlra la

Honestidad'.
1313 Para Drez R¡pol-r-És lo que se protege es la libertad de ejercer la actividad sexual, de
autodeterminarse y de mantener relaciones sexuales con todos aquellos en que me-
die su consentimiento; En: Muñoz Coroe, F.', Derecho Penal. Parte Especial, op.cit, p.
176.
s94 Denecuo pENAL - P¡nre especrnl: Totr¡o I

A decir de Dlez RrpollÉs, el objetivo de proteger la Libertad Sexual, es la

de asegurar que los comportamientos sexuales en nuestra sociedad tengan
siempre lugar en condiciones de libertad individual de los partícipes, o mas
brevemente, se interviene con la pretensión de que toda persona ejerza la
actividad sexual en libertad"t3l4. La sexualidad, es sin duda, una de las esfe-
ras más intensas e interrelacionada con la autorrealización de la persona. Al
reafirmarse el objeto de protección a la <Libertad Sexual> no sólo ha puesto
en relieve el reconocimiento de la sexualidad como presupuesto indispensa-
ble de autorrealización personal, sino ha significado desligar a la mujer de
roles estereotipados en el ámbito sexualque lo vinculaba a una determinada
moral u honestidad sexual.
Al redifinirse el objeto de protección hacia la libertad sexual, se mostra-
ba imperiosa la necesidad de discriminalizar algunas conductas en el rubro
de los delitos sexuales, que en definitiva no atentaban directamente contra la
libertad sexual, como los delitos de corrupción. De igualforma se ha querido
despojar a los tipos de elernentos ncjrmativos que constituyen meras deriva-
ciones genéricas a concepciones morales1315. Sin embargo, en nuestro ac-
tualCódigo Penal aún se mantienen vigentes conceptos vagos e imprecisos,
que para su interpretación se necesita acudir a referencias meta-legales,
como: obscenidad, pornográfico, pudor público, etc; conceptos que respon-
den a valores privatívos de un orden conseryador, donde aún manifiesta la
necesidad de poner en tutela la moral sexual, a pesar de no condecirse con
la base material del bien jurídico.

En el caso de que la víctima sea un menor de edad o un incapaz, el ob-

jeto de protección no puede ser la "Libertad Sexual", porque tales personas
no están en la capacidad de autodeterminarse sexualmepte. En dichos su-
puestos, elobjeto de tutela penal es la "lndemnidad o lntahgibilidad Sexual",
que significa la manutención incólume del normal desar¡:ollo de sexualidad,
manteniéndola libre de la intromisión de terceros; como apunta Cnnuoru¡ Snl-
cADo, con respecto al Código penal español de 1995, cuando la víctima es
enajenada o menor de doce años (...) más adecuado referir la intangibilidad
o indemnidad sexuales como interés protegido, ya por tratarse de menores
de edad (dieciocho años) o incapaces, cuyo proceso normal de formación
sexual resultado perjudicado mediante la comisión de determinadas infrac-
ciones (exhibicionismo, provocación sexualy delitos relativos a la prostitución,

1314 En'."Derecho Penal y Discriminación de la Mujer- Anuario de Derecho Penal', 1999-

2000, 'El objeto de protección del nuevo Derecho Penal Sexual', p. 52.
1315 Diez Rreor-r-Es; op.cit, p. 54, Maqueda Abreu (1998; p. 79); CaneoNe¡l- M¡rEu (1995; ps.
86 y 93); En referencia a concepciones sociales de lo que sexualmente es o no correc-
to. Señalan los autores que estas remisiones conceptuales han perdido notable peso
en las legislaciones actuales.
 Tirulo IV: Delrros coNrRA LA LTBERTAD 595

de los cap. lV y v del nuevo Tít. Vlll¡trto. El bien jurídico "Libertad sexual", en
base a una interpretación sistemática, se alza en incoherente y de ausencia
de conexión lógica, en el caso de las figuras delictivas de',publicaciones y
Exhibiciones obscenas" y de "Pornografía lnfantil'; la problemática reside jl
momento de delimitar que actos pueden ser o no calificados como obscenos
o pornográficos respectívamente. son conceptos vagos, a los que para su
interpretación habrá que acudir imperiosamenté a valoraciones morales y
sociológicas, que son sin duda valoraciones extra-legales.
En lo referente a la prostitución, sin bien es cierto que no se penaliza la
actividad misma; sí las conductas periféricas o dígase concomitantes, cor¡o
el favorecimiento a la prostitución o el rufianismol3iT. De este modo se cri-
minaliza el ejercicio de la activídad sexualque dupone un ejercicio desapro-
bado ético-socialmente. Al considerarse a Ia prostitución como una de lqs
modalidades más fútiles para la realización del acto sexual; ello no supon'e
un quebrantamíento a la "Libertad sexual" en lo absoluto, sino un ejercicio de
cierto modo más libertario que se efectiviza por una contraprestación dinerá-
ria. cuando la actividad de fa prostitución se realiza sin mediar ningún tipo de
presión, sea ésta física o psícológica, de ninguna manera podemos afirmai
que se esta quebrantando el objeto de protección que es la libertad sexual.
El caso es sustancialmente opuesto cuando se trata de un menor de
edad o un incapaz, en eflos el objeto de protección es la <lndemnidad o ln-
tangibilidad sexual>>, expresado en la tutela que te brinda el Estado para que
eldesarrollo de su sexualídad no se perturbe o altere por prácticas sexuales
de naturaleza tan vanal como lo es la prostitución. La instrumentalización
de menores de edad a la práctíca de la prostitución merece una mayor des-
aprobación ética-social, y por ende, jurídica-penal tanto por el contenido del
injusto típico como en el mayor grado de culpabilidad atribuido al agente de-
lictivo. En suma, el objeto de proteccíón es la indemnidad sexual del menor o
del incapaz, en la medida que su esfera sexual no se vea comprometida por
prácticas'sexuales prematuras y crudas que sean nocivas para su ulterior
vida sexualy para su estructura psico-social.

1316 Cnnuore Snlc¡oo, Concepción; Delitos contra la Libedad Sexual. Agresiones y Abu-
sos Sexua/es. En: Curso de Derecho Penal Español- Parte Especial l. Dirigido por
Manuel Cobo del Rosal, Marcial Pons, Ediciones JurÍdicas y Sociales, SA, Madrid,
1996, cit., p. 300.
1317 La permanencia de la figura delictiva del Rufianismo en los Códigos Penales, es ob-
jeto de crftica por parte de la doctrina dominante. El Código Penal de 1,991 llevaba
ímbricada la innovación de criterios legitimadores al momento de elevar una conducta
a la categorfa de punible. Se deja a un lado el Derecho Penal del Autor (das tátertyp)
por un Derecho Penal del Hecho. Es decir, al autor sólo se le debe castigarpor aquella
producción lesiva o puestaen peligro de un bien jurídico protegido, mas no por una
conducción de vida o por un determinado status.
596 Denecso pENAL - P¡Rre esprclrl: Tovo I

Desde un prisma global, es decir, de todos los delitos comprendidos

en este Título, consideramos que cualquier acto de contenido sexual, que en
realidad no afecte el libre desarrollo de la sexualidad o la capacidad de una
persona de autodeterminarse sexualmente debe quedar definitivamente fue-
ra de la protección del Derecho Penalde acorde con el Principio de "Mínima
lntervención'; pues el Derecho penal únicamente debe intervenir cuando se
perturbe de forma significativa la autodeterminación sexual de la: persona
humana en un ambiente de plena libertad. Sin embargo, no es la Libertad el
bien jurídico denominadoren todos estos delitos, talcomo se ha sostenido en
llneas precedentes, en elsentido de que los ataques a la sexualidad, pueden
implicar una perturbación al normal desarrollo de la sexualídad de un menor
o de un sujeto incapaz, que por defectos en su estructura psico-biológica-
social no están en capacidad de entender el realsignificado del acto sexual,
sin necesidad de que medie violencia; de talforma que el Estado, interviene
enérgicamente con los efectos disuasorios y represivos de la norma jurídico-
penal, castigando severamente estos injustos penales; y, como se vera más
adelante, las últimas reformas que ha sufrido este capítulo, han incidido so-
bremanera en el ámbito de las agresiones sexuales cuando la víctima es un
menor de edad incorporando nuevos supuestos delitos, sobre-criminalizando
la producción de un resultado más grave (preterintencíonalidad), rebajando
la edad en la delimitación del bien jurídico (libertad u intangibilidad sexual)l3l8
y sancionando con severidad los ataques más graves al bien jurídico (pena
de cadena perpetua). A todo ello habrá que agregar, la necesidad político
criminal de ampliar la intervención del Derecho penal se conduce también a
otros ámbitos, que revelan una mayor peligrosidad, por sus efectos nocivos
con respecto a la víctima, siempre refiriéndonos a los menores, sobre todo a
los niños (menores de 12 años de dad), que son utilizados para el mercado
sexual por parte de bandas de pedófilos, que arman toda un red criminal des-
tinada a someter a los niños y adolescentes a las pantallas del lnternet y/u
otro tipo de mecanismo audio-visual, mediando un contenido pornográfico.
Sin duda, uno de los grandes retos de la polítíca criminal moderna es hacer
frente a este tipo de criminalidad, pues esta gente inescrupulosa se esconde
bajo una serie de matices y, bajo el anonimato que le brinda estos aparatos
sofisticados; de talforma, que las agencias de persecución realizan una la-
bor encomiable a fin de poner freno a este tipo de actividades; pues la mejor
prevención es la que actúa antes de la comisión del delito, la que actúa a
posteriorisólo despliega efectos retributivos, provocando a lo sumo, la cesa-
ción de una actividad delictiva inclinada a la permanencia. Elfin lucrativo de
esta actívidad y su menosprecio hacia la personalidad del menor, suponen
un mayor contenido material del injusto típico y, un reproche de imputación
índividual más severo.

1318 AsÍ, la Ley N" 28704 del 05 de abril del2006.

 Tirulo IV: DEI-rros coNrRA LA LTBERTAD 597

En resumidas cuentas, el Derecho penal debe orientar su intervención

a concretos ámbitos de conflictividad social, en correspondencia con la tute-
la del bien jurídico; sólo cuando se ponga en riesgo la auto-realización de la
persona humana, sin ingresar a esferas propias de la libertad humana, pues
en el marco del Estado de Derecho debe respetarse precisamente ese mar-
co de libertad. Hoy en día, debe procurarse que el Derecho penal se despoje
de cualquier atisbo moralista y paternalista, así también reivíndicativo, pues
tampoco puede ser utilizado como un mecanismo que asegure la igualdad
de género, como equfvocamente plantean algunos sectores radícales de la
sociedad (feministas); ni uno ni otro, el Derecho penal es privativo de las
conductas más reprobables, que afecten la Libertad Sexual, sea cual fuera
su modo de ataque, el medio y la calidad del sujeto activo. Debe quedar
claro que lo que se protege en este Capítulo del C.P. es la "Libertad e lntan-
gibilidad Sexual", al margen de las innovaciones que hayan podido sufrir las
modalidades básicas, pues como se mencionará en el apartado correspon-
diente, el equívoco permanente del legislador plasmado en una deficíente
técnica legislativa no puede arrastrar interpretaciones normativas,que no se
condigan con la naturaleza y esencia del bien jurldico tutelado. Sin duda, las
continuas e incesantes reformas normativas que ha sufrido esta capítulación
en los últimos años, pone en tela de discusión la incidencia disuasoria de la
norma de sanción, pues es sabido que los índices de criminalidad de estos
delitos ha crecido de forma inconmensurable; por lo que se reduce al Dere-
cho penal a meros efectos cognitivos, de ejercer una percepción sensitiva de
seguridad, ante el temor de los ciudadanos de ser víctimas de estas ofensas
criminales.
Por lo expuesto en líneas anteriores, se deduce que el bien jurídico
"Libertad Sexual" nO puede ser comprendido como una unidad sistemática
en todos los delitos comprendidos en ella. A decir de Muñoz CoNoE, la rubrica
de este tÍtulo integra mas una aspiración político-criminaly una pauta a se-
guir como criterio de interpretación de los tipos penales que un orden común
como interés digno de tutela penal.
En síntesis, debe conceptualizarse a la "Libertad Sexual" en un sentido
dual: Un derecho a la libre autodeterminación sexualen los mayores de edad
y un deiecho a la indemnidad e intangibilidad en los menores e incapaces

2. LOSDELITOSCONTRALALIBERTADEINTANG¡BILIDADSEXUAL,
LUEGO DE LAS CONTINUAS REFORMAS NORMATIVAS PRODU-
CIDAS POR LAS LEYES N's.28251 Y 28704

La reforma que se avizoró en el Código Penal de 1991, fue la pro-

clama de un Derecho Penal que habria de despojarse de connotaciones
estr¡ctamen moralistas. La orientación de este nue¡ro Delechg_ Pe¡al era la
 DenecHo pENAL - Pnrrg espgcrnl: Tovo I

plasmación de un derecho punitivo tendencialmente democrático, propuesto

portodo un proceso humanizador que habría de germinarse hace ya más de
dos siglos; cuando, los representantes de la llustración fueron impregnando
el derecho positivo de fuertes máculas garantistas, esto es, del respeto a
los derechos fundamentales y la protecciÓn de la dignidad humana. Estas
estructuras lógico-objetivas serían la fuente de la legislación y los diques de
contención que habrían de contener las pretensiones expansionistas del po-
der penal estatal. El legislador del 91, pretendió así esbozar un nuevo camino
a nuestro derecho positivo, fielmente enrumbado a un nuevo modelo de Es-
tado. Empero, la Constitución de 1979, significó la entrada en vigencia de un
Estado llevado al marco del Constitucionalismo Social, esto es, la reconduc-
ción de un Estado Liberal de Derecho por un Estado Social y Democrático
de Derecho, que tendría como núcleo central, la persona humana y sus de-
rechos fundamentales, así corno la consagracíón constitucional de las otras
esferas intersociales, v.gr., culturales, económicas y sociales. Entonces, el
cambio de paradigma constitucional sería el nuevo renglón que tendría que
conducir las nuevas esquelas de nuestro derecho penal. Es así, que las ba-
ses de punibilidad recogen elementos de identificación más llevados al cam-
po de la objetividad y de los reales focos de conflictividad social, tomando a
la persona individual en razón a su relación con los demás, y respetando el
Perú como una nación pluricultural y pluri-étnica (error de comprensión cul-
turalmente diferenciadol3le), de tal manera, que se despoja al derecho positi-
vo de caracterizaciones antropológicas y etiológicas, propias del positivismo
criminológico que ya no podían inspirar a una sociedad dinámica y compleja,
donde eldelito, ya no puede ser concebido como una manifestación anormal
o atávica de seres estructuralmente defectuosos.
Bajo este nuevo contexto, el legislador define un "Derecho Penal de
Acto", donde la primera premisa, es que el sujeto infractor haya cometido
una conducta (acción u omisión), de relevancia jurídico-penal, es decir, que
su manifestación conductual haya ingresado al ámbito típico como expresión
de un ser racional "libre y responsable". De este modo, el legislador consa-
gra en el Título Preliminar, las principales guías rectoras que legitiman la
intervención del Derecho Penal en la esfera de libertad de los ciudadanos;
en concreto, los principios de lesividad, de culpabilidad, de responsabilidad
personal, de proporcionalidad y de humanidad de las penas. Garantías que
limitan la actuación del poder penal estatal, endilgadas en la necesidad de
hacer un uso racional del Derecho Penal. Y esto es así, puesto, que al deten-
tar el Derecho Penal como las consecuencias más gravosas con las que se
puede afectar a los bienes jurídicos del ciudadano, éste debe de intervenir
lo mínimo posible, de conformidad con las bases ideológicas y políticas del
Estado Constitucional de Derecho.

1319 Artículo 15 delC.P

 TÍrulo IV: Dalrros coNTRA LA LTBERTAD
599

Hasta antes de la referida reforma, nuestro Derecho penal era

fuerte-
mente impregnado con atisbos de eticidad y de rerigiosidad, era
un derecho
penal de cuño que manifestaba la tutela de ciertos patrones
morales, única-
mente identificables en determinadas parcelas de nuestra sociedad.
Es de_
cir, el derecho punitivo era instrumentalizado por determinados sectores
re-
presentativos de la sociedad peruana, que gestaba sus intereses
ante quien
determinaba la política críminal del Estado para positivizar su raigambre
moralista. Ejemplos palmarios saltan a la vista en el código penal aá rcz+,
donde se penalizaban actos que tal vez eran ético-socialrnente reprobables,
pero, que no sustentaban una lesivídad social que justificase
su punicíón,
tales como, el adulterio, la corrupción de menores, etc. Tengámoslo
claro, el
Derecho Penal es una parcela del sistema de control sociaique debe
servir
para asegurar bases de coexistencia pacífica entre sus miembros,
a través
de la protección de los derechos fundamentales y las libertades individuales,
el derecho punitivo no debe ser instrumentalizado para relativizar los intere-
ses de segmentos parciales de la población.
Bajo la connotación antes anotada -del estudio que hoy nos ocupa-
se tutelaba el bien jurídico "Honor sexual", donde sólo algunas personas,
a las cuales se atribuían determinados roles sociales, eran objeto de pro_
tección por el Derecho penal. Dicho de otro modo: eran las definiciones
socio-jurídicas las que definían quienes eran portadores de este nominado
"honor sexual", eran entonces las rotulaciones sociales las que imponían
estigmatizaciones sociales, a todos aquellos que no se ajusta6an a io" pa_
trones sociales 'normales" por estos segmentos deftnitoriales de la socie-
dad. Proceso de criminalización sectorial que habría de acusar ef interac_
cionismo símbólico (labeling aproacch), por vulnerar el principio de igualdad
constitucional, denunciando el proceso de criminalización como una fuente
de desigualdades y de opresiones, únicamente destinado a confirmar los
poderes fácticos de una clase poderosa que debía utilizar el Derecho para
asegurar su fuente de dominación. Bajo esta perspectiva, el Derecho penal
excluía del círculo de víctimas a la prostituta, a la mujer sin honor, manceba
por desplegar una vida sexual disípada y a la esposa (consorte). A la pri-
mera de ellas, por haber quebrantado las normas morales de una sociedad
conserüadora, quien en su actividad comercial, demostraba con ahínco no
tener respeto por los usos y costumbres de una sociedad regida estricta-
mente por patrones morales inviolables, como si la prostitución fuese una
actividad desconocida por el hombre y reñida por la sociedad, eran esos
mismos hombres las que la declaraban como "antisociales,', los primeros
comensales que hacían uso de sus bondades carnates. y la esposa, con-
siderada como una "res nullius", a la cual el Derecho no le reconocía su
voluntariedad y dignidad, corno si aquella fuese un mero objeto de satís-
facción y de aplacamíento de las ansias sexuales del marido. Asimismo, se
600 DenecHo pENAL - PnRtr sspgclA.r: Torr¿o I

caracterizaban meras conducciones conductuales, o mejor dícho status de

vida, en tal sentido, el "Rufián"1320 o vividor quien es mantenido económica-
mente por las fuentes de ingreso de la mujer dedicada al viejo oficío de la
prostitución. Esta legislación positiva era hecha a imagen y semejanza del
hombre, en desmedro de los derechos individuales de las mujeres. Como
señala GrMeenNnr ORoErc, ha sido el hombre el que ha fijado el alcance y la
intensidad de la protección penal de la mujer (...)tt". .

Algunas de estas definiciones jurfdico-políticas fueron despenaliza-

das, y otras, lamentablemente categorizadas normativamente en el nuevo
Corpus Punitivo, a pesar de la resistencia de pensadores democráticos que
trataron de hacer respetar las garantías y principios sobre las cuales habría
de discurrir el derecho punitivo. La construcción de un Derecho Penal de-
mocrático tenía que sujetarse al respeto por los derechos fundamentales y
por las libertades índividuales'. La libertad es un máximo valor en un Estado
Constitucionalde Derecho, que consagra el respeto por la individualidad hu-
mana y por sus esferas de interactúación. Ciertamente, la libertad humana
es la esencia portadora de todo el resto de bienes jurídicos que reconoce el
derecho positivo, la libertad es la única forma posible por el cual el ser huma-
no puede desarrollar su personalidad y participar en los diversos procesos
sociales, sin libertad se pierde la posibilidad de autoconducción de vida, se
vulnera la intimidad y se frustra el proyecto de vida. Como atinadamente,
escribe Peñn CnenEn¡, la libertad es una condición indispensable para el de-
sarrollo de la libertad de la personalidad del individuo; su mayor importancia
la alcanza dentro de un Estado democrático-social de derechor322.
La libertad reafirma el ontologismo humano, su conciencia de la vida,
su configuración con los demás, en concreto, su participación en la vida
social. Cuando, el Estado pretende ingresar a estas esferas de libertad, lo
único que promueve es la opresión y la coacción, ingredientes que generan
focos de conflictividad social, y estos focos de conflicto se descargan en ma-
nifestaciones puras de violencia. Un Estado Social y Democrático de Dere-
cho, sólo puede ingresar a la esfera de libertad individual, cuando se gestan

1320 Lamentablemente, el Rufianismo es una caracterización criminológica que aún se

asienta normat¡vamente en nuestra codificación penal, en concreto, en el artículo 180,
son conductas'que únicamente pueden adquirir connotación jurídico-penal cuando
son reconducidas a los tipos de proxenetismo o favorecimiento a la prostitución cuan-
do se coarta la voluntad de la víctima o tratándose de víctimas menores de catorce
años o en estado de inimputabilidad.
1321 Código Penal Español. Enl. Estudios de Dere-
Gtrr¡een¡{er Onoetc, EruRroue; La mujer y el
cho Penal. Segunda edición, ampliada. Editorial Civitas S.A. Madrid, 1981, cit., p.49.
1322 PeñR CeenEae, Reút; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. Vol. l. Delitos contra
la vida, el cuerpo, la salud, el honor, la familia y la libertad. Ediciones Jurídicas, Lima-
Perú, 1994, cit., p. 504.
 Tirwo IV: D¡llros coNTRA LA LTBERTAD 601

focos de lesividad social, en concreto, cuando se vulneran o se ponen en pe-

ligro bienes jurídicos ajenos. La intervención desmedida del Estado a través
del derecho positivo, es únicamente reconducible en un Estado de Policía,
remedo de posiciones dictatoriales. Dicho de otro modo, el respeto por parte
del Estado de las libertades individuales, simboliza el reconocimiento del
sujeto como "libre y responsable", como sujeto de derechos amparado en su
tibertad individual, que sólo puede ser intervenido represivamente, cuando
se producen graves perturbaciones sociales, y es ante estas instancias, que
se legitima la intervención del Derecho penal.
Finalmente, habrá que enfatizar, que la dinamicidad con la que se mue-
ve la sociedad, hace que las regulaciones normativas pierdan eficacia social
resolutoria, es decir, las normas son directrices que se orienta a regular la
vida en sociedad, y el Derecho penal, a reprimir aquellas conductas decla-
radas conlo "insoportables" por la sociedad, y cuando estas conductas sqn
admitidas y socialmente reprobadas, a pesar del relativismo de ciertos sec-
tores, queicontinúen reprobándolos, deben de ser valorados por el derecho
punitivo, y, en este, sentido despenalizados. La Exposición de Motívos expre-
sa, que la reforma total del ordenamiento iurídico punitivo, deberfa abocarse
no solamente a adaptar el CÓdigo Penalal sisfema politico dibuiado por la
Constitución, sino también a las nuevas realidades de nuestra sociedad y a
/os ayances que presenta en esta hora la política criminal, la dogmática pe-
nal, la criminología y la cíencia penitenciaria. De ahí la gran importancia de
la política criminalcomo ciencia que descubre los aciertos y los defectos del
derecho positivo vigente, esto es, una labor de lege ferenda y de lege lata.

2.1. Et enfoque del bien jurídico (delitos sexuales), desde la perspecti'

va de la Víctima

Si señalamos anteriormente, que la libertad humana es la portadora

sine quanon de los otros bienes jurídicos reconocidos positivamente, el bien
jurÍdico objeto de tutela en esta esfera de individualidad, únicamente podía
sostenerse bajo la denominación "Libertad Sexual'. Presupuesto fundamen-
tal en un orden democrático, es la protección que tienen todos los individuos
de conducirse sexualmente de acuerdo a las variadas opciones reconocidas,
esto esl la capacidad de autodeterminarse sexualmente, no sólo compren-
de las relacíones sexUales heterosexualeS, sino también, las homosexuales,
ésta última si bien puede no Ser aceptada como "normá|" por todo el anglo-
merado social, debe ser respetada, pues, su configuración conductual no im-
porta lesividad social alguna que haga insoportable la coexistencia pacífica
de los miembros de una sociedad. Asimismo, reconocer a la libertad sexual
como objeto de protección en elderecho penal sexual, ha implicado -como
escribe DfEz Rrpor-r-És- la ruptura con los roles culturales tradicionales asig-
nados a la mujer a la hora de ejercer su sexualidad, encontrada íntimamente
602 Denecso pENAL - PnRre pspecrnl: Tovo I

entrelazados con la ya superada moral sexual colectivo13z3, despojar el con-

tenido de estos injustos de acepciones morales y éticas, suponía también
desarraígarlos de ciertas jerarquías postizas basadas en la idea del género,
tal como lo demanda un derecho penal democrático asentadé bajo el princi-
pio de la autonomía de la libertad.

De acuerdo con los postulados reformistas la intervención penal sólo

resulta legitimada cuando se orienta a la tutela de un bien jurídico; y aunque
en términos generales se acepta que tal condición puede ser asumida por
intereses individuales o colectivos, en elcampo de la criminalidad sexual las
opciones político criminales se han inclinado únícamente por los primeros,
tal vez como una forma de erradicar cualquier vestigio de fundamentación
moralr324. Bajo este cambio de paradigma, sujeto pasivo de estos delitos,
puede serlo -tanto el hombre como la mujer-, sin interesar su status socio-
económíco. Es sin duda, la libertad sexual, después de la vida y la salud, uno
de los bienes jurídicos de mayor prevalencia en una sociedad democrática
y el más expuesto a ser vulnerado como producto de las habituales inte-
raccíones socíales. Una sociedad como la nuestra sumida en una serie de
tensiones sociales, es contexto adecuado, para propiciar márgenes sustan-
ciales de violencia, que se gestan en los núcleos sociales más importantes,
como en la familia, en la escuela y en otras instituciones tutelares, la violen-
cia familiar es una manifestación cotidiana que abruma nuestras páginas de
la prensa, hogares arrastrados por la vorágine de sentímientos mordaces
y sórdidos, que motiva a un individuo a cometer los más execrables críme-
nes, entre estos, la violencia sexual. Lo expuesto no debe ser entendido en
el sentido, de que estos perversos autores (sobre todo los que violentan
sexualmente a niños y enajenados), sean enfermos mentales (inimputables),
pues, r,huchos de ellos, saben con certeza lo que están realizando, teniendo
entonces, capacidad de motivabilidad normativa, por lo tanto, son penalmen-
te responsables.
La mujer hoy en día es objeto de una práctica sistemátíca de violencia
familiar13zs, domestica y laboral, sometimiento basado en la superioridad de
orden físico del hombre en relación a la mujer, situación que ya hace déca-

1323 Diez Rrpor-uÉs, JosÉ Lurs; El objeto de protección del nuevo Derecho penal sexual. En:
"Delitos contra la Libertad Sexual'. Director: José L. Dfez R¡por-r-És. Consejo General
del Poder Judicial, Madrid, 1999, cit., p. 251.
1324 Roonfouez Coluo, Luis; Delimrlación del concepto de abuso sexual. En: 'Homenaje a
Mexuet oe R¡vncoee y Rtv¡coe¡. El penalista liberal. Controversias nacionales e inter-
nacionales en Derecho penal, Procesal penal y Criminología". Hammurabi - José Luis
Depalma editor, Buenos Aires, 2004, cit., p. 569.
1325 La ley de protección frente a la Violencia Familiar - Ley No 26260 modificada por la
Ley No 27306.
 Tirwo IV; Delrros coNTRA LA LTBERTAD 603

das atrás originó la conformación de movimíentos feministas destinadas

a la
protección del género y a la reivindicación de un régimen de igualdades.
La
confirmación estadística de que la mayoría de las agresiones sexuales se
producen en el entorno doméstico, laboral o social de las mujeres confirma
la idea de que las agresiones sexuales no pueden ser explicadas como un
comportamiento producto de perturbaciones mentales (aunque está sea la
explicacióñ de algunos casos), sino que las causas de dicha conducta tienen
que ver con cuestiones más complejas, que dificilmente puede abordar
el
derecho penaF326. son problemáticas que trascienden el ámbito del derecho
punitivo, y se ubican en contextos más estructurales
Que tienen que ver con
las propías configuraciones socíales y sus sub-sistemas, es decir, con elsis_
tema mismo, que propicia de cierto modo la aparición de estas conductas.
Es entonces, bajo una perspectiva interpersonal que debe enfocarse la rela_
ción víctima-agresor; tema que será abordado con mfs profundidad cuando
toquemos el aspeóto criminológico de los delitos sexüalés.
Retomando, el tema del bien jurídico protegidci; se afianza entonces,
la idea de la "Libertad sexual", es deci¡ el derecho que tiene toda persona
de autodeterminarse sexualmente y el de rechazar ll ¡ntromisíón de dicha
esfera a terceras personas, cuando no medie consentimientor32T. En pala-
bras de DfEz RrpollÉs, el objetivo de proteger la Libertad sexual, es ia de
asegurar que los comportamientos sexuales en nuestra sociedad tengan
siempre lugar en condiciones de "libertad individualde los partícipes, o rias
brevemente, se interviene con la pretensión de que toda personia ejerza la
actividad sexual en libertad*t3aB' y, en definitiva, este es el mensaje de la
nueva rotufación de los delitos sexuales, el compromiso de tutelar lá esfera
sexual, únicamente cuando se vulnera la libertad, esto es, la capacidad de
decidir la vida sexual de uno mismo. La libertad sexual se configura como
una concreción de la libertad personal, autonomizada a partir de la variable
atinente a la esfera socialen la que se desenvuefue propiamente los compor-
tamientos sexualesl3zs. sin embargo, la libertad sexual si bien es el núcleo
identificador que sostiene el objeto de protección, a este interés habrá que
agregar otros, como el libre desarrollo de la personalidad, la autorrealización
de la persona, la intimídad, etc., en la medida que en algunos supuestos de-

1326 BooeróN GoHzÁlez, Encarna; Género y Srsferna Penat los derechos de las mujeres en
e/ srslema pena!. En: Sistema Penal y Problemas Sociales. Goordinador y CótaOora-
dor: Roberto Bergalli. Tirant lo blanch. Valencia, 2003, cit., p. 4g3.
1327 Peñe Cnsnenn F., Ar-onso; De litos contra la libertad e intangibitidád sexual, cit., p. 15;
Asf Roonlcurz courao, L; Dalimitación del concepto de abuso sexual, cit., p. s71.
1328 Dlez RtpolrÉs; El objeto de protección del nuevo Derccho Penal Sexual. En: "Derecho
Penal y Discriminación de la Mujer". Anuario de Derecho Penal 1999-2000. Director:
. - José Hunr¡oo Pozo, cit., p. 52.
1329 Dfez R¡por-r-És, J.L.; El objeto de prcterción en el nuew Crlrecho penal sexual,cit., p. 219.
604 DgRgcr¡o pENAL - Pnnrs esppcr¡l: Tor'¿o I

lictivos donde med¡a la violencia, la coacción, la amenaza o el prevalim¡ento,

la afectación trasciende el ámbito de la libertad y penetra en la esfera más
íntima del ofendido.
Pero en la medida que identificamos el bien jurídico "Libertad Sexual",
pareciera que éste simboliza de manera unitaria el objeto de protección, en
todos los tipos penales comprendidos en el Título lV del Código-Penal, re-
feridos a los 'delitos sexuales'r33o. En efecto, este criterio delimitativo, se
hace patente en varias disposiciones legales, tales como cuando la agresión
sexual tiene como sujeto pasivo a un menor de 14 años o a un enajenado,
cuando se refiere a actividades periféricas de la prostitución y cuando se
ofende al pudor público. Ciertamente, aún podemos observar, como deter-
minadas valoraciones ético-sociales penetran en el ámbito de estos delitos,
lo que indica, que la norma penal no ha podido despojarse por entero de
defi niciones meta-leg ales.

Bajo esta diferenciación, habrá que señalar lo siguiente: La capacidad

de autodeterminarse sexualmente presupone un elemento imprescindible,
que es el reconocimiento del consentimiento por parte del titular del bien
jurídico objeto de tutela, esto es, el derecho positivo no reconoce a todos los
individuos la posibilidad de autoconducirse sexualmente. Se necesita a una
persona capaz y de libre discernimiento, es decir, que le permita conocer en
exacta medida la relevancia del hecho sexual, a fin de que sepa a ciencia
cierta de las consecuencias de ella y de sus efectos. En tal sentido, el Có-
digo Penal no ha seguido estrictamente las disposicíones del,Código Civil,
pues, el Derecho civil reconoce la capacidad de goce y de ejercicio, cuando
se alcanza la mayoría de edad, a los 18 años; en cambio, el legislador del
91, reconoció a los mayores de 14 años la capacidad de aqtodeterminar-
se sexualmente, pues, el artículo 173 del C.P, tipifica la violáción sexual a
menores de 14 años, sin que en sus elementos constitutivos se inserte, la
violencia o la intimidación como medios comisivos, es decir, no les reconoce
el "consentimiento", él cual es viciado y declarado nulo lpso iure. La edad de
catorce años, es un criterio cronológico, más no psicológico, que considera-
mos penetra en la esfera sociológica y en una realidad social'insoslayable,
que nos da una lectura coherente de la forma, como los individuos se inician
en la vida sexual. Una sociedad sin visos de hipocresía y de conservadu-
rismos disfrazados, identifica a la sexualidad como un despertar normal de
la adolescencia, no como un tabú o un pecado, sino como la manifestación
más clara de la individualidad y de las relaciones intersociales.

1330 Los delitos sexuales, se encuentran comprendidos en los Capftulos lX, X y Xl del TÍtulo
lV del Libro Segundo del Código Penal. Asl HennÁruoez G¡¡-lroo, Pedro; Abusos Sexua-
/es. En; Estudios sobre el Código Penal de 1995. Directores: V¡ves AxróN, T./ Manzana-
res Samaniego, J.L. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 1996, cit., p. 38.
 Tirulo IV: Drlrros coNTRA LA LTBERTAD 605

El sexo no puede ser advertido como un elemento de perversión del

ser humano, sino como un factor positivo para las relaciones humanas. En
muchas de nuestras regiones nacionales, la mujer y el vaión se inician en
la vida sexual prontamente, a la edad de 13 o 15 años1331, situación que no
puede ser calificada como anti-social, sino como fruto de costumbres cultu-
rales y de una sociedad llevada a las libertades individuales. Obviamente, un
ingreso violento a la esfera sexual a un menor no puede ser reputado como
normal, tampoco las relacíones incestuosas y las conductas de pederastia
que se gestan en los núcleos familliares.

Mientras que, en caso del enajenado o del enfermo mental, su inclu-

sión obedece a criterios deficitarios de la estructura psico-somática, lo cual
impide reconocer un consentimiento válido, aunque una perturbación parcial
debe ser analizada de modo distinto.
Consecuentemente, en los casos de que el sujeto pasivo sea un me-
nor de catorce años o un enajenado, el bien jurídico protegido será la lntan-
gibilidad o la lndemnidad Sexual1332, puesto que la libertad sexualsólo puede
apoyarse en la capacidad para conocer y entender el significado de la entre-
ga sexual, y faltándoles tal capacidad a menores y personas que padezcan
trastorno mental, también estará ausente la libertad sexual que no podrá ser
menoscabada1333. Se considera un consentimiento inválido de la víctima, en
la medida en que se considera que ella carece de la capacidad para com-
prender la naturaleza del acto así como de la importancia de su decisión,
en una esfera tan delicada como es Ia sexual. Entonces, lo que se tutela es
la indemnidad sexual, como una esfera que no debe ser comprometida por
invasiones de terceros, que en cierta medida, podrían afectar su normal de-
sarrollo y la integridad psicofísica del menor.
Es de relevancia apuntar que la materia penal relacionada a los delitos
sexuales es una esfera sumamente sensible ante una realidad criminológica
alarmante. Los índices de criminalidad de este delito han crecido ostensible-
mente, en cierta medida, debe haber gracias a la modificación legíslativa de
haber constituido la acción penal pública en todos los delitos comprendidos

-_---:-
1331 Segúri datos estadlsticos del Programa de Derechos Sexuales de la organización Flo-
ra Tristán, '(...) la nueva realidad de los jóvenes peruanos nos muestra, por eiemplo'
que se ha triplicado el número de adolescentes (menores de 13 años) que ya se han
íniciado sexualmente'. Fuente: Diario "La República', domingo 04. de julio del 2004.
1332 Así en la doctrina nacional, Bn¡uoHr Anns-Torres, L.A./ G¡ncl¡ CnHrzeNo, Menceoes;
Manua! de Derecho Penal. Parte Especial.4ta. Edición. Editorial San Marcos, Lima,
1998, cit., ps. 243 y ss.; Cnno Conre, Du.ro; Delitos contra la libertad e indemnidad
sexua/es, Edit. Grijley. Lima-Perrl, 2000, cit., p. 69; Vruue Srrtn, Javier; Derecho Penal.
Parte Especia/. l-B. San Marcos' Lima' 1998. cil-,p. 177--
1333 HenlÁ¡¡oez G¡treco, P.; AÓusos Soxua/eg cit., p. 38.
606 Den¡cHo pENAL - P¡nr¡ espgcl¡.1: Tovo I

en el Capítulo lX del Código Penal, reduciéndose por consiguiente, la cifra

negra de la criminalidad. Lo que refleja es la incapacidad disuasoria de la
prevención general de estos delitos, muchos de ellos reprimidos con pena
hasta de cadena perpetua, lo que hace pensar, que la problemática redunda
más en una situación socio-económica y también psicológica del auto¡ más
aún, de conformidad al segundo plano, cuando por denuncias periodísticas
se revela que individuos pertenecientes a una clase política y económica
privilegíada se encuentran involucrados en esta clase de conductas. De ahí,
la veracidad en las afirmaciones de los partidarios de la Criminología Crítica,
de que la criminalidad no es un patrón social pertenecientes por exclusiva a
las clases marginales y excluidas del sistemá social. La degradación del ser
frgmano parte de una raíz también intersubjetiva, como decía Kant el delito
es la autocorrupción moral del culpable; por lo tanto, no sólo el medio socio-
económico influye en una determinada caraclerización criminológica, sino
también, los valores y la deontología del ser humano que guían su proceder
conductual en su vÍda en sociedad.
Entonces, parece que la modernidad y el desarrollo no sólo trae con-
sigo mayor riqueza y desarrollo, sino también, nos revela como el hombre y
la sociedad en su conjunto se encuentran en un estado de involución, donde
los valores que deben conducir la vida de una sociedad democrática, se
encuentra inmersa en infra-valores, donde se ha perdido todo respeto por
los intereses del prójimo y por la libertad ajena. No podemos olvidar que
la función del Derecho Penal, no se conduce únicamente por el sendero
de la prevención y de la retribución (iepresión), sino debe procurar también
establecer un marco adecuado para la protección de las víctimas, que son
las protagonistas olvidadas, tanto por el Derecho Penal como en el Proceso
Penal propiamente dicho; no debemos dejar de lado, que es sobre ellas so-
bre quienes recae los efectos perjudiciales de la acción criminal. Con todo,
debe dejarse la idea de antaño, que los agresores cotidianos de estos de-
litos pertenecen únicamente a los estratos más bajos de nuestra sociedad,
pues en los niveles más altos de la sociedad peruana se han registrado y/o
reportado también causas criminales de esta naturaleza. Es de recibo, que
el porcentaje real de violaciones o vejaciones de connotación sexual que se
cometen no se condice con los que son efectivamente denunciados y pues-
tos a conocimiento de las autoridades competentes, sobre todo, cuando se
producen en el seno familiar. De todos modos, lo que sí resulta cierto, es que
las condiciones infra-humanas en las cuales viven las familias más pobres
del país, suponen un ámbito propicio para que afloren este tipo de conductas
y se den rienda suelta a relaciones incestuosas.

De otro lado, no podemos dejar de mencionar que la percepción cog-

nitiva que producen estos delitos en la comunidad, ejerce una función comu-
nicativa de primer orden. Y, esta percepción cognitiva de hechos en suma
 Tirwo IV: Del¡ros coNTRA LA LTBERTAD 607

violentos como los delitos sexuales, promueven una reacción enérgica por
parte de la sociedad, a partir de una demanda criminalizadora que es aco-
gida positivamente por el legisladorl33a. Este hecho marca una orientación
sobre-criminalizadora que ha producido una afectación a los principios de
proporcionalidad y de culpabilidad, pues, delitos como el homicidio y el ase-
sinato que suponen una afectación irreversible del bíen objeto de protección
se encuentran sancionados con una menor penalidad. Nadie en su sano
juicio puede dudar en la imposición de sanciones punitivas drásticas para los
violadores; sin embargo, consideramos que una de las garantías del Dere-
cho Penal en un sistema democrático el que la intervención punitiva estatal
debe respetar los principios que legitiman la intervención de este medio de
control socíal, a efectos de preservar su legitimidad ante el colectivo.

2.2. La incidencia normativa de la Ley No 28251de|08/06/04, en elmar-

co de los delitos sexuales

No cabe duda, que el Código penal de 1924 tutelaba la "Honestidad

Sexual", entendida como la reserva moral de la sexualidad de una persona,
de acuerdo a la perspectiva valorativa de la sociedad; lo cualsuponía sustraer
del ámbito de protección a ciertas personas, en base a jerarquías postizas,
sostenidas por criterios metajurídicos, que nada tienen que Ver con la inter-
vención preventiva del derecho punitivo; como se sostuvo, la reforma traída
a mas con el Código penal de 1991, era de reivindicar la "libertad humana",
como piedra angular de la autorrealización personal, en tal sentido, la capa-
cídad de autodeterminación sexual, al margen de posturas ético-sociales;
más para ser sinceros, debe reconocerse que este ámbito de la criminalidad
difícilmente podrá despojarse de connotaciones éticas y/o morales, y religio-
sas; (...) no se puede dejar de tener en cuenta que en los modernos Estados
laS ideas morales, y religiosas carecen del necesario consenso ideal como
para que sea posible en casos dudosos o limite tomar decisiones que vayan
a encontrar, Sin máS, Una aprobación generafss. Sin duda, son muchos los
sectores de la sociedad que gestionan sus prop¡os intereses en los procesos
formativos de las leyes penales sexuales. Con todo, al tutelarse la Libertad
Sexual, se pretende es cautelar la libre disponibilidad del cuerpo humano en
cuanto a determinadas configuraciones sexuales-

1334 Esta tendencia se inicio con la dación del Decreto Legislativo No 896 (ley de los delitos
agravados), que supuso intensificar la represión med¡ante la incorporación de la pena
de cadena PerPetua'
133S Kr-uc, Uun¡cH; Problemas de Filosoffa del Derecho y de Política Jurídica en el Derecho
Penal Sexual, cit., P.31.
608 Dgnpcso pENAL - Pnnrs especral: Torr¿o I

El 'derecho a la autodeterminación sexual", de acuerdo a la Constitu-

ción, es el derecho a la propia personalidad y sólo puede ser determinada
por uno mismo, dice Bottke1336.
Eltipo base previsto en el artículo 170o, es elque define el acto sexual,
como la conjunción carnal sexual de una persona sobre otra, mediante la
penetración del miembro víríl en los órganos sexuales de la víctima (vaginal
y anal). Se ha partido entonces, de una consíderación sexual que se mante-
nído a lo largo de mucho tiempo, en base a la penetración total o parcial del
pene (órgano masculino) en la cavidad vaginal y/o anal de la víctima (acto
análogo). El llamado criterio biologista, apunta DoHNR, busca dar una solu-
ción al problema desde un punto de vista puramente natural. Para ello acude
a un concepto de acceso carnal visto desde un punto de vista meramente
fisioló9ico1337. Esta es una concepción estricta y organicista de la sexualidad,
que no se condice con la coinplejidad y creativa actividad sexual de hoy en
día, que en definitiva rebasa este ámbito de convencionalismo, fruto de una
tradición científica y cultural que nó se ha adaptado a la realidad sexual de
los individuos del mundo moderno. Ya queda muy atrás las épocas en las
cuales el Homosexualismo era previsto como un delito, pues no ataca bien
jurídico de materialidad alguna; sólo en textos punitivos donde se tutela la
moral sexual y el pudor de la colectividad, puede justificarse la inclusión
de estas figuras delictivas. Se decía en la Exposición oficial de motivos del
Código penal alemán derogado "(...) que es lícito punir supuestos de hecho
en los que no está en juego la protección de un determinado bien jurídico,
cuando se trata de comportamientos especialmente reprobables desde un
punto de vista ético y, conforme a la opinión general, indecentes; sobre todo
(...), cuando tal comportamiento, por su naturaleza, lleva en sí la tendencia a
propagarse a tercerosu1338.
Ahora bien, lo descrito ¿lmplicaba acaso que la definición de "acto
sexual", que se desprendía deltipo base, la misma connotación que se pro-
clamaba bajo las esquelas normativas deltexto punitivo derogado? Creemos
que no, pues si el bien jurídico tutelado era la Libertad Sexual, habría que co-
bijar en el ámbito de protección normativa, todos aquellos ataques que lesio-
nan precisamente dicho interés jurídico; y este ámbito protector no sólo puede
incluir las relaciones sexuales heterosexuales sino también las homosexuales
(lésbicas), así como toda relación de contenido sexual. Sin entrar aún en de-
talle a lo que refiere el felatio in ore, habría que reconducir el criterio interpre-

1336 Borrxe , Wrrnreo; Sexualidad y delito: las vlctimas de /os delifos sexua/es. En: Victimo-
logla y Victidogmática. ARA Editores, director: Reyna Alfaro, L.M., cit., p. 470.
'1337 DoH¡r¡, eOgáiCo Alberto; Derecho Pénal. Parle Especial, T. l, cit., ps. 531-532.
1338 Kruc, U.; Problemas de Filosofía del Derecho y de Polltica Jurldica en el Derecho
Penal Sexual, cit., p. 39.
 Tirulo IV: Dguros coNTRA LA LIBERTAD 609

:at¡vo desde una vía teleológica, sin que ello importe vulnerar el principio de
egalidad. De ahí que la doctrina jurídico-penal discuta mucho en cuanto a la
verdadera acepción del "acto sexual", de poder incluir el sexo oral.

El acceso carnal, por tanto, implica la penetración total o parcial del

miembro virílen las cavidades vaginal u anal de la víctima, pudiendo consti-
tuir relaciones sexuales heterosexuales y homosexuales. Esta comprensión
normativa, dio lugar en el caso del C.P. peruano en su prímígenia redacción,
cuando hacia alusión a "acto análogo". Así, Dfez Reeou-Es, señalando que es
preciso (...) la ampliación de las conductas sexuales incluibles en eltipo de
violación, tanto por las progresivas diferencias materiales y valorativas res-
pecto a las dos conductas hasta ahora propuestas, como por el mayor riesgo
de que una mayor ampliación haga ya prácticamente imposible una correcta
delimitación entre las conductas de violación y las de abuso sexuall33e. En
efecto, es preciso hacer un deslinde de las conductas típicas de violación
sexual (acceso carnal), con aquellas que sin mediar el acceso carnal del
miembro viril, constituyen también una ofensa a la Libertad Sexual, como
son los abusos y las agresiones sexuales, que incluso por su carácter infa-
mante, vulneran el sentido amplio de la inviolabilidad personal; por lo que
el legislador nacional, partíó de una premisa falsa, al pretender cobijar los
comportamientos descritos, en un solo tipo penal.
El acceso carnal es sin duda un concepto normativo del tipo, cuyo
contenido debe ser buscado en lo que culturalmente se entiende por tal, en
relación al bien jurídico1340; dicho llenado axiológico sujeto a los usos y cos-
tumbres de la actividad sexual, pero en respeto a la tipicidad penalde común
idea con criterios de interpretación hermenéuticos que se condígan con los
fines esenciales del Derecho penal, a fin de proteger solo las conductas más
ofensivas en relación al ámbito de protección normativo.
Para NuñEz, el acceso carnal significa introducción, aunque imperfec-
ta, del órgano sexual masculino en el cuerpo de la víctimal3a1. En palabras
de Mezcen, es una unión de los órganos genitales de dos personas de sexo
distinto, esto es, de un hombre y de una mujerl3a2.PaÍa SoreR, es una enér-
gica expresión que significa penetración sexual, que requiere que el órgano
genital entre en el cuerpo de un tercero, aún por vaso indebido, y que per-

1339 Dlez Rrpou¡-Es, J.L.; La protecciÓn de la libertad sexual, cil., p. 43.

1340 Do¡¡¡¡¡, E.A.; Derccho Penal. Parte Especial, T. 1., cit., p' 532.
1341 NuñEz, R.: Tratado de Derecfto Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 248.
1342 Mezeen, Edmundo; Derecho Penal. Parte Especial, Traducción de la 4ta. Edición ale-
mana por el Dr. Conrado A. Finzi, Editorial Biográfica Argentina, Buenos Aires, 1959,
cit., p. 108.
610 DeR¡cHo pENAL - P¡nre esppc¡¡,r,: Tor,¡o I

mita un sustituto normal de la cópu1a1343. En nuestras propias palabras, e/

acceso carnal supone la penetración total o parcial det órgano viril masculino
(pene) en la via vaginal y/o anal de ta víctima, así coma la invasión det pene
en Ia boca de la misma. No es necesario ni la desfloración, la eyaculación o
la satisfacción genésica, extremos estos que resultan extraños al concepto
jurídico de acceso carnal3aa.

cuestión distinta resultan las vías de penetración, en cuanto ar "acce-

so carnal" propiamente, que es precisamente la carta de presentacíón de la
reforma producida por la Ley No 282s1; pues a partir de la dación de esta
Ley se ampliaron de forma significativa las modalidades típicas; a fin de pe-
nalizar una mayor variedad de comportamientos, bajo la influencia de una
orientación punitivista. De todos modos, no podemos confundir la forma y los
medios de cómo se comete el delito con la configuración del bien jurídico;
más aún, hasta antes de la reforma penal anotada, la perpetración de estos
ilícitos penales suponían también un (acceso carnal sexual>. Así, como Es-
trella explica la reforma producida en Argentina de los delitos sexuales, vía la
Ley 25.087, somos de la consideración que la principal fuente de la reforma
en nuestro país, es el código penal español de 199s1315, que introdujo las
denominadas <agresiones sexuales>. Habiéndose establecido en el artículo
1190 del c.P. argentino, que el abuso sexual se comete, mediando acce-
so carnal por cualquier vía. cnn¡¡oNe SnrGRoo, en referencia a la legislación
española, atendiendo a la modificación operada en materia de violación y
agresiones sexuales, estima que dicha reforma -en concreto- era de todo
punto innecesaria, resultando además disfuncional, en la medida en que se
ha deshecho y anulado los efectos, en general positivos, que aquella otra
trajo consigo en su trnomento (Ley de 21 de junio de lg8g), es decir, hace
ahora sólo seis añoii1346.
Con todo, lo que debe quedar claro que la denominación de estos
injustos, o dígase su nomenclatura sigue siendo la misma "Delitos contra la
Libertad sexual"; no hay posibilidad de redefinir dicha nomenclatura, so pre-
texto de adecuarla q las proposiciones funcionalistas del legislador. Siendo
el tipo penal del artículo 170o, un típico caso de Violación sexuali3aT, pues
el bien jurídico continúa siendo la Libertad sexual, (...) siempre que quiera

1343 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 291.

1344 EsrRrlu, Oscnn A.; Abuso sexual con acceso carnal, cit., p. gg.
1345 EsrnelL¡, Oscnn A.; Abuso sexual con acceso carnal. En: De los delitos sexuales,
cit., p. 95.
1346 CeRno¡¡¡ Snlo¡oo, C.¡ Delitos contra la Libertad Sexual..., cit., ps. 300-301.
1347 Asf, Esrneu-R, Oscan A.; Abuso sexual con acceso carnal, cil., ps. 95-96.
 TÍrulo IV: Dgltros coNTRA LA LTBERTAD 6ll

referirse a la comisión de determinadas agresiones o abusos sexuales en

sentido técnico13a8.
Finalmente, el hecho de que el legislador haya ampliado de forma in-
conmensurable la modalidad típica del típo base contenido en el artículo
170o, de que otras invasiones en el cuerpo de la víctima -como objetos-,
así como el recogimiento normativo del fellatio in ore, no puede redefinir de
ninguna manera la denominación de estos injustos, pues el quebrantamiento
de la Libertad sexual supone una violación sexual, por lo que la extremada
intención del legislador de comprender todo, no puede llegar a quebrar la sis-
tematicidad del bien jurídico protegido; el hecho de que se incluyan las agre-
siones sexuales, no puede tampoco justificar un cambio de rumbo. Empero,
Salinas Siccha, quien ha abordado la reforma penal'de forma extendida, es
de opinión contraria, escribiendo que al haberse tegislado en forma taxativa
que también el cgnducto bucal sirve para bonfigurar el acceso carnal, así
como haberse previsto que aparte del miembro viril del agente puede ha-
cerse uso de otras partes del cuerpo u obietos para acceder sexualmente
a la víctima, debe concluirse en forma coherente que el nomen runs "vio-
lación sexual", debe ser cambiado y sustituido por el "acceso carnal sexual
prohibido"131e. El camino desafortunado optado por el legislado¡ no puede
arrastrar determinaciones axiológicas que no corresponden con el ámbito
legitimador del Derecho Penal.

vroLActÓ^J SEXUAI íACCES O CARNAL SEXUAL)

El delito de violación sexual se encuentra previsto en el artículo 170"

delCódigo Penal, cuya redacciÓn normativa luego de la modíficatoria produ-
cida por la Ley No 28251, ha quedado de la siguiente manera:

Art. L70.- cEl qu¿ cont üolencia o Brñee q.tnerrflzo, obüga n ,fitñ, Perslna. ñ
tener d,ccesl carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza' 0tr0s actls end-
bgos in*oduciendo otjetls o Pnrtes d.el cucrpo por olgmo de las dos prinw-
rm was, sard reprimido nn penal priva.tiva d¿ libmad n0 n ¿nor d¿ doce
ni.malr de dieciocbo años e inbaülitscúín conforme cureEotda:t3s0

1. Si k vi¿lacÚn se realiza a lnanr armada o pm dos o rwÍs sujetos.

1348 C¡R¡.ro¡¡¡ Snls¡oo, C.; Delilos contra la Libertad Sexual..., cit., p. 302.
1349 S¡r-¡H¡s StccHa, Rrrutno; Delitos de acceso camal sexual, IDEMSA, agosto del 2005,
cit., p.41.
13S0 El marco de penalidad fue agravado a partir de la modificación producida por la Ley No
28704 del 05 de abril del 2006.
 612 DenecHo pENAL - P¡.Rre Esprcrel: Tovo I

2' si para la ejecucün del delito se haya prnarido dz cuarquier

¡tosi-
ción o cargo quc lc dé particular ñutoridad sohre Ia viciirna,'o d.e
una relación dt parentcsco pür scr ascendente, cónyuge, nnpi.pietúe d.e
éste, d+scendiente o hennano, p,r nñ.tura.lcza o adópción o af.nes d.e
lawctima, de una relacirín proveniente d.e un. conh.áto de locaciin de
sertúcíos, d.e una rela¿itin laboral o si la ücüna le prcrta servicios como
*aba'jadm dal hogar.
3' si fuere umetidn pm personal ¡t*teneciente a las Faerzas Arm,adas,
Policía Nacinnal d.el Perú, serenazgo, policía Municipor o vigilancia
pritad.a, en ejercicio de su funcirín pública.
4. si el autm turiere conocimiento dc ser portador de una enfenneda.d. d.e
tr ansmis ió n se x ua Ig r av e
5. si eI a.ator es dncenta o auxiliar de educación del centro educativo
d.onde estudia. Ia. w ctimaD.

1. BIEN JURíDICO

Hay consenso en el seno de la dogmática jurídico-penal moderna, que

la vida al constituir el pilar del ordenamiento jurídico-constitucional, se consti-
tuye en el bien jurídico de mayor relevancia a tutelar, pues constituye la base
material e espiritual del ser humano; conditio sine quanon para el desarrollo
y desenvolvimiento del resto de bienes jurídicos del individuo. Perspectiva
humanista que se desprende de todos los ordenamientos penales democrá-
ticos, inclusive de Estados autoritarios; la vida humana es el doq más precia-
do del universo, y eje fundamental de la supervivencia humana. Empero, a
parte de la vida, se reconocen otros bienes jurídicos, tal vez igual de impor-
tantes, en cuanto constituyen la esencia misma del ser humang. La libertad
es una condición no sólo jurídica, sino también natural del sef humano: el
hombre nace libre, vive libre y se extingue su existencia en un régimen de
libertad. Después de la vida, la libertad es el manifiesto más im$ortante de la
ontología humana, como estado o condición que permite la autorrealización
personal en un marco de convivencia colectiva, pues la concreta participa-
ción del hombre en las diversas actividades socio-económicas-culturales re-
quieren de un marco de libertad; por tal motivo, todo acto u comportamiento
que atenta contra la libertad humana, supone a la vez una afrenta a los
derechos humanos. La libertad se corresponde con la idea misma de Estado
de Derecho, en tanto en un orden socio-estatal regido por el príncipio de le-
galidad, la libertad únicamente puede ser restringida o limitada por intereses
de orden superior y por las causales previstas taxativamente contempladas
en la Ley; al margen de estos supuestos, queda vedado cualquier modalidad
de restriccíón a la libertad. El legislador de conformidad con una política cri-
minal de vanguardia, tipificó los delitos contra la Libertad en el Título lV del
 Tirulo IV: Deuros coNTRA LA LTBERTAD 613

c.P. comprendiéndose en el ámbito de los bienes jurídicos personalísimos,

aquellos vinculados a la esencia misma del ser humano.
La libertad no sólo se manifiesta en la libre locomoción de los indivi-
duos, esto es, la posibilidad de desplazarse según el libre albedrío de cada
uno, sino que se extiende a otras esferas de la individualidad. una de estas
manifestaciones constituye la libertad sexual, la capacidad que tiene todo in-
dividuo de configurar su vída sexual a partir una organización de autonómica
potestad decisoria. Elderecho protege la manera en que dicha sexualidad es
vivida -acota Bottke- y la manera en que es protegitia de cualquier determi-
nación, acoso, amenaza o daño externo. Esto es lo que puede ser llamado
"autoridad sexual', el control continuo sobre la propiedad e íntegridad sexual
individuaF3sr. En efecto, la libertad sexual parte de la autonomía misma del
ser humano, de dirigir dicha esfera conforme al discernimiento humano,
como plasmación de la voluntad, que se exterioriza a partir de actos concre-
tos, que involucra a otro ser humano, pues en definitiva los actos que el suje-
to haga con su propio cuerpo no es de incumbencia para el Derecho penal, a
menos que éste sea obligado a realizarlo mediando coacción ylo amenaza.
El "derecho a la auto-determinación sexual', de acuerdo a la Constitución,
es el derecho a la propia personalidad y sólo puede ser determinada por
uno mismor352. f¡ esencia, los delitos sexuales reprimen aquellas conductas
que atentan contra dicha autodeterminación humana, el ámbito de lo injusto
surge precisamente cuando aparece un acto decidido a contrariar la configu-
ración sexualhumana.
Dicho de otra manera, el bien jurídico es la libertad sexual, en su doble
vertiente positivo-dinámica, esto es, la capacidad de la persona de libre dis-
posición de su cuerpo a efectos sexuales, o la facultad de comportarse en el
plano sexual según sus propios deseosr35s; y desde un aspecto negativo, el
derecho de impedír intromisiones a dicha esfera, cuando no media su con-
sentimiento. Ahora bien, la modificación efectuada a esta capitulación por
la Ley No 28261, importa también la realización de actos sexuales activos
hacia la esfera sexual del sujeto activo, en cuanto el ejercicio de una violen-
cia ffsica o psicológica para que ingrese el miembro viril, en las cavidades
vaginal, anal y bucal, ingrese partes del cuerpo y/o objetos únicamente a
los dos primeras vías antes anotadas; inclusive para que las realice sobre
tercera persona.
En palabras de Jonee ENRroue Vnlencn, es lugár común afirmar en
la historia de las instituciones penales que la violación es el atentado más

1351 Born<e, W; Sexualidad y delito: Las vlctimas de /os delilos sexua/eg cit., p. 468.
1352 Borrxe, W.i Sexualiad y delito: Las vlctimasde /os-de/ifos sexua/es,-cit., p. 470,
1353 Doxxe, E.A.i Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 486.
6t4 DEn¡cHo pENAL - P¡nrg ssppctn¡-: Touo I

grave que puede concebirse contra la libertad sexual individualt354 , y por lo

demás es el delito más relevante en este grupo de infracciones. Originaria-
mente su objeto de protección sólo estaba destinada a la esfera sexual de
la mujer (sólo la genital) cuando el bien jurídico era conceptualizado como
la "Honestidad Sexual". Luego, con el tránsito hacia la "Libertad Sexual" se
extendió de la esfera genital a otras cavidades susceptibles de ser objeto
de grave ataque a la libertad sexual, tal como se ha recogido en la reforma
normativa traída a más con la Ley No 28251.
En la doctrina hispana se afirma que este título está destínado a pro-
teger la libertad sexual, es decir, el derecho a la autodeterminación sexual
y el derecho a rechazar las intrcmisiones de terceros en este ámbito1355; un
ámbito de plena autonomía decisoria que se afirma con la autorrealización
de la persona humana.
La ley garantiza con la represión el derecho que asiste a toda persona
a disponer de su cuerpo y elegir el objeto de su actividad sexual o a abstener-
se totalmente de cumplir esta función biológica. Vrlm Srs¡r es de la opinión
que se tutela la sexualidad humana entendida como atributo psicofisiológico
de la personalidad, cuyo ejercicio libre es su característica distintivaÉs0; h
posibilidad de autoconducción conforme a sentido, supone una vertiente po-
sitiva, en cuanto la elección del indíviduo de decidir su ámbito de sexualidad
con respecto a terceros.

2. TIPO OBJETIVO

2.1. Sujeto activo

El hombre o la mujer; habiéndose desvinculado el aspecto sexual y la

procreación y con esto el embarazo, resulta ahora viable la equiparación del
hombre y la mujer en el delito de violación. Si la mujer es quien impone el
débito carnal, simplemente está ejecutando la acción típica. Debe superarse
el cliché de que siempre es la mujer Ia víctima y que la iniciativa sexual co-
rresponde indefectiblemente alvarón. La coherencia de la igualdad de sexos

1354 Jone e Ernroue V¡lexcr¡,' Delitos contra la tibertad y el pudor sexuat; p. 17 .

1355 CÁNotoo-Co¡,¡oe Puuproo FennerR¡ -A¡¡roHro Go¡¡zAr-rs Cuelun; op. cit; p. 2159: De dis-
tinta consideración es RooRlcuez Deves¡ que considera que estos delitos atentan con-
tra la moral sexual, por lo que el bien jurfdico tiene en cuenta el conjunto de normas
que vedan determinadas formas de exteriorización del instinto sexual, opuestas a la
convivencia que el Derecho pretende asegurar dentro de la justicia; Citado por Alfonso
SenReuo Góuez; ob.cit., p. 17Q', Derecho Penal. Pañe Especial (delitos contra las per-
sonas, Dykinson, Madrid, 1996, p.213.
'1356 Vtlu Stern, Javier; Derecho Penal. Parte Especia/ GB); Delitos contra el honor, la
familia y la libertad; Edit. San Marcos; Lima-Perú, 1998, p. 179.
 Tirulo IV: Drlros coNTRA LA LTBERTAD 615

es insoslayable; asítambién las posiciones sexuales, eltipo penal de acceso

carnal sexual, puede darse entre actuaciones heterosexuales e inclusive ho-
mosexuales (hombre a hombre y de mujer a mujer)
sin embargo, lo frecuente es que el varón sea el sujeto activo del delito
de violación. La erección es vinculante al deseo, simpatía y voluntad, pero
es en realidad un impulso de contenido biológico e orgánico, lo que se tutela
en esta capitulación es la Libertad sexual en todo su sentido. La mujer como
se sostuvo en el apartado de autoría y participación, puede intervenir como
instigadora, coautora y hasta autora mediata, mas aün por la amplia configu-
ración típica que se desprende del artículo 170o del C.P; extensible al resto
de tipificaciones penales.

2.2. Sujeto pasivo

El cambio de paradigma en torno a estos delitos no podía limitar como

sujeto pasivo a la mujer, sino también, al hombre en base al Principio de
lgualdad que caracteriza a un Estado Democrático de Derechol357 . La ley
hace referencia a la persona, lo que significa que tanto el hombre como la
mujer pueden ser víctimas de este delito. Debe tratarse de persona viva, lo
contrario delinearía el delito de ultraje de cadáver (necrofilia) tipificado en el
artículo 318" inc. 1) del Código Penaly se constituiría un delito de imposible
realización. Resulta irrelevante la condición social o jurídica de la víctima; no
es necesario haber mantenido una conducta carente de reproche para poder
ser pasible de tutela por la ley penal, contrario a un bien jurídico ligado a la
honestidad y a la moral. Puede, incluso, tratarse de una prostituta, de una
anciana o de una mujer virginal. En el caso de la prostituta, la falta de pudor
no implica la desaparición de su libertad sexual, ni la somete al atentatorio
capricho de cualquiera 1358. La mujer, por el hecho de ejercer una actividad
socialmente reprobada no se transforma en una "res nullius", desamparada
de toda proteccíón penal, ni se justifica que hayan de ser resignadas víctimas
de estos atentados, nique estén obligadas, como esclavas públicas, a entre-
garse a cualquiera 135e; en consuno la realización de dicha actividad no trans-

1357 La corriente 'Feminista' aseveraban como una de sus propuestas la inclusión de un

bien jurfdico colectivo: el "Género", en contra de el sustrato material de estos tipos
penales que es de corte individual. Lo contrario es estructurar estos tipos sobre el
basamento de ígualdad de los sexos. Con ello, cabe finalmente considerar al varón
como sujeto pasivo de estos delitos, dejando de lado roles sociales estereotipados.
1358 Arenas; p. 3. El hecho de ser un mercader sexual no la despoja de la dignidad que es
inherente a la condición de persona humana. Por ello deviene en imperioso su protec-
ción como sujeto pasivo del delito de violación con independencia del valor social y
moral que se le atribuya a tal actividad.
1359 Rosario de Vicente Arenasi ob. cit., p. 86.
616 Denecxo pENAr - Pnnre espec¡¡l: Touo I

forma la presunción positiva de consentimiento a toda consecuencia, dicha

voluntad puede retractarla aún cuando se haya pactado el precio y habién-
dose producido la traslación del dinero . La condición de ser humano nunca
la pierde, por ende, ellas están en la libertad de decidir cuando practicar o no
una relación de contenido sexual, sea con un cliente o con el proxeneta.
En todo caso la persona tiene que ser mayor de catorce años; de no
ser así la conducta se subsumiría en el artículo 173' del código Penal, aún
con la modificatoria efectuada por la Ley No 28704.
La ley incluye la violación entre la cónyuge por su consorte, en el su-
puesto que sea obligada a realizar el coito contra su voluntad. Negar esta
posíbilidad supone -escribe Bajo FEnruA¡¡oez- tanto como afirmar que el matri-
monio es la tumba de la libertad sexualde los contrayentesr360. Este cambio
de íconos, lo ha permitido.la consolidación de la "Libertad Sexual" como
bien jurídico tutelado, al extender el concepto de daño del ámbito público al
ámbito privado, en este caso la relación conyugal. Sin duda, las desavenen-
cias que puedan surgir dentro de la relación conyugal, en tanto incompatibi-
lidades de convivencia deben ser enfrentadas con arreglo a las normas del
derecho privada; el denominado "débito conyugal" no puede ser entendido
como el derecho de forzamiento sexual, sea del hombre hacia la mujer o
viceversa, pues lo que se tutela en todo caso es la capacídad de autode-
terminación sexual. con todo, si permitimos que en el ámbito de los delitos
sexuales penetre una cierta dosis de moralidad, estos supuestos del injusto
deberían de acarrear una mayor pena. La misma protección concurre en el
caso del concubinatol3or.
Es incompatible con la dignidad humana la fuerza que ejercita el cón-
yuge para avasallar sexualmente a su pareja. Es cierto que el matrimonio
otorga derechos y prerrogativas al cónyuge, pero entre estos derechos no

1360 De la misma consideración Cano Conn, al afirmar que 'Tampoco es relevante la pre-
existencia de relación matrimonial con el autor; de forma que se sanciona inclusive la
llamada violación dentro del matrimonio'; op. cit; p. 78. El vínculo conyugal no le otorga
un poder de señorÍo hacia su consorte; no pudiendo exigirle tener tratos sexuales en
contra de su voluntad. Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo español de 1996,
donde se afirma gue: 1.-La violación entre cónyuges es perfectamente posible; 2.-No
puede esgrimirse el ejercicio legítimo de un derecho; 3.-El llamado débito conyugal se
opone radicalmente a la dignidad y libertad de la vfctima, y, 4.-No puede alegarse un
error de prohibición en el pensamiento de que la mujer debe prestarse a una relación
sexual no querida. En: Rosario de Vicente M; p. 87. Dicha sentencia es clara al afirmar
que la mujer no está a disposición del marido y que perfectamente se puede configurar
la violación dentro del matrimonio; y, que asimismo no se puede alegar como causa jus-
tificante o disculpante la creencia errónea que la mujer debe de estar siempre dispuesta
el trato sexual, aún en contra de su voluntad.
1361 A más detalle ver el apartado de Violación en el matrimonio.
 TÍrulo IV: Deuros coNTRA LA LTBERTAD 6t'l

figura el que la compañera acepte el débíto carnal contra su voluntad. El

incumplimiento conyugal en que pueda incurrir la mujer realmente puede
tildarse contrario a los fines del matrimonio, pero la respuesta adecuada hay
que recogerla en el campo del derecho civil apelando a instituciones como la
nulidad del matrimonio (art. 277", inc.7 del Código Civil), divorcio (art. 348.
del mismo Código), etc. Por lo demás -escribe JoRce E¡¡nroue VnlE¡¡crn- todo
derecho tiene un modo de ejercicio posible, pero, desde luego, no está comi-
sionado el marido de lo que no puede alcanzar con sentido, amor y sensatez.
Sería esto una regresión al pasado1362. A todas luces asistimos a un abuso
del derecho al débito conyugal, y por ende, al no haber consentimiento de la
mujer, el hecho se torna antijurídico y reprochable. No podemos olvidar, que
el matrimonio es una institución donde los contrayentes asisten consensual-
mente a celebrarlo y este elemento debe de operar en todos los actos que se
realicen en su seno; incluyendo áctos tan íntimos como lo son las relaciones
sexuales.

2.3. Acción típica r:

Está determinada por la realización delacto sexual por parte del agen-
te y contra la voluntad de la víctima. En nuestra dogmática no existe dificul-
tad para precisar los alcances que la ley señala al hablar de acto sexual. El
acto sexual debe ser entendido en su acepción normal, vale decir, como la
penetración total o parcial del miembro viril: pene en la vagina u otro análo-
go1t63, síendo irrelevante la eyaculación1364. Roonfcuez Devesa escribe que no
es esencial la eyaculación ni la total íntroducción del miembro virill36s. Las
vías de penetración, luego de la modificación efectuada por la Ley No 28251,
ya no necesitan ser completadas vía una interpretación normativa, pues el
legislador ha determinado expresamente su inclusión de forma taxativa; al
margen de los reparos que puedan levantarse sobre el fellatia in ore, que han
sido analizados líneas más atrás. Lo cierto y concreto, es que el acto sexual

1362 Valencia; ob.cit p. 47.

1363 En la doctrina argentina, NeR¡o Ro¡¡s escribe que la condición para la perpetración de
este delito "es la intromisión del pene en el ano o la cavidad vaginal", a diferencia de
nüestra lex lata que describe'u otro análogo'.
1364 Senn¡No Góuez subraya que "no es necesario que el sujeto consiga la satisfacción lúbri-
ca, o deseo sexual que persegufa". Según la reiterada jurisprudencia española, se estima
nconcunencia
perfeccionado el delito de agresión sexual por la de dos elementos, uno
el objetivo o material, dinámica comisiva consistente en la realÉación de tocamientos
imptldicos o contactos corporales de muy variada fndole, y otro de carácter psicológico
o interno, especialmente doloso y que aclúa como elemento subjetivo del injusto, con-
sistente en el ánimo libidinoso o de satisfacción del apetito sexual', sent. 13 de marzo de
1995; ob.cit.;P. 216.
1365 Citado por Senn¡Ho Górtrez; RooRlcuez Deves¡; op. cit p. 216.
618 Dengcno pENAL - P¿.Rr¡ ¡speclel: Tovo I

propiamente dicho, ya no puede ser entendido desde un aspecto puramente

orgán¡co y natural¡sta, pues desde una perspectiva normativa, ya no solo la
conjunción del miembro viril en las cavidades vaginal y anal resulta un acto
sexual, sino también la introducción del pene en la boca de la víctimas; más
en el caso de introducción de objetos, lo que configura en realidad.es una
agresión sexual. La introducción de partes del cuerpo en las cavidades an-
tes anotadas, a nuestra consideración, debería ser reconducida a los actos
contra el pudoq es una aspiración de lege ferenda, más parece que de /ege
lata la perspectiva es distinta.
Acto sexual o acto análogo es la conducta que requería antes el tipo
legal. La doctrina, tanto nacional366 como compatada, en un principio limita-
ba la conducta típica a la penetración vaginal y anal. En lo referente a la pe-
netración bucal, se decía que era un acto de fuerza corporal donde el sujeto
circunscribe su comportamíento a la introducción "in ore" (fellatio) del miem-
bro, señalándose que no se configuraba el delito de acceso carnal violento,
toda vez que este tipo de conductas no constituyen, "esfrlcfo serrsu", acceso
carnal, ni conjunción carnal, ni cópula 1367. En base a esta aseveración se
dejaban fuera del ámbito del artículo 170' modalidades de ataque contra la
Libertad Sexual que denotan una mayor intensidad y pueden incluso suponer
una lesión más grave en el bien objeto de protección. Por lo tanto, se han
dejado de lado criterios meramente organicistas y naturalísticos sin que ello
suponga un quebrantamiento al Principio de Legalidad para acoger modali-
dades típicas que acontecen en la realidad social en que nos encontramos

Posiciones que reflejan una interpretación restrictiva y naturallstica del acto'análogo"

son asumidas por: Peñn CeeReRn, Reú1, al señalar al respecto que la fellatio in ore, que
en este supuesto el agente no realiza desde el punto de vista naturalístico ni penal
un acto de penetración carnal ya que la boca no está destinada, fisiológicamente
hablando, a la repepción del pene ni a originar un acoplamiento anatómico. En. De-
recho Penal. Parte Especial. Vol l. Delitos contra la vida, el cuerpo, la salud, el honor,
la familia y la libertad; op.cit, A la misma resolución llega Rov Fnevae al considerar
el "acto análogo' en un sentido restrictivo: coito rectal (contra naturam) y coito en la
cavidad vaginal (secundum naturam), no así el fellatio in ore por considerarlo de difÍcil
probanza; op.cit., p. 49.
1367 Contrariamente a la legislación penal peruana que comprende otro acto análogo es-
trictu sensu, en la legislación penal española en los artículos 179" y 180', se cast¡ga
en el primero de ellos, la agresión sexual consistente en 'acceso carnal, introducción
de objetos o penetración bucal o anal" como supuestos agravados, comprendiendo
de esta forma el acto análogo en sentido lato o amplio; SeRna¡¡o Góur4 op. cit; p.216;
Ceno Conn es de la opinión que 'el ejercicio violento de la sexualidad no sólo ataca
aspectos fisicos, al Derecho penal le compete proteger todos los aspectos de la au-
todeterminación e intangibilidad sexuales; para la víctima de una práctica bucogenital
realizada bajo violencia podrfa ser tan denigrante como una penetración vaginal bajo
amenaza...": op. cit; p. 82; Vrr-LÁ SrerH; es de la mismá Consideración al señalar que el
fellatio inore si es comprendido aunque el juzgado¡ conforme al principio de lesividad,
atenderá al caso concreto y regulará la pena; op. cit; p. 180.
 TÍrulo IV: Delrros coNTRA LA LTBERTAD 619

inmersos y de las cuales el Derecho Penal no puede desconocer. No debía

limitarse su configuración al miembro viril, ya que existen otros objetos que
poseen un ídoneidad suficiente para causar una lesión en la esfera sexual
de la víctima en la misma intensidad o hasta en un grado mayor ¿cuál es
la justificación axiológica, para considerar a una violación más grave? Es
el elemento de la invasión al cuerpo de la otra persona, expresada en la
intensidad desarrollada, en cuanto aptitud ídónea para lesionar gravemente
el bien jurídico.
En otras legislaciones penales más avanzadas, como la española, ya
se ha habían incluido en eltipo penal respectivo conductas de esta naturale-
za que connotan un grave ataque a la Libertad sexualr36s; dirección político
criminal que tomo como fuente el legislador con la Ley No 29251. En este
sentido, desde una perspectíva de lege ferenda nuestra legislación penal
incluyó estas modalidades de ataque a la esfera sexual en el artículo 170.,
porque de nos ser así, conductas que expresan un gran contenido lesivo,
tanto por la modalidad como por el objeto empleado en el ataque, serían
reprimidos por los artículos 176" y 176"-A (Actos contra el pudor), tipos pena-
les que prevén una penalidad menor, lo cual serfa insatisfactorio desde una
perspectiva polÍtica criminal. Bajo el espectro de un Estado de libertades, el
Derecho Punitivo debe de proteger, tanto la libertad como la intangíbilidad
sexual, de todos aquellos ataques que supongan un potencial peligro a dicha
esfera, de especial significancia en cuanto incidencia en la autorrealización
humana; la afectación a la libre disponibilidad de la sexualidad importa una
gran trascendencia en la esfera emocional y caracterológica del indíviduo,
pues es de recibo que los ataques sexúales trascienden el hecho de su per-
petración, manteniéndose sus efectos perjudiciales por tiempo determinado,
si es que se llega a superar en un lapso determinado.
No sólo el acceso carnal producto del miembro viril puede significar
una lesión de urya entidad considerable en la esfera sexual, existen otros
objetos e instrumentos que también pueden causarla que inclusive pueden
producir una mayor afectación en la estructura psico-somática de la víctima;
en tesitura, son riesgos que no sólo incumben la esfera sexualde la víctima,
sino también, la esfera fisiológica y corporal del ofendido, cuyo umbral de
lesividad puede desencadenar la afectación a otros bienes jurfdicos, como la
vida, el cuerpo y la salud; de talforma, que en el caso de los objetos que se
introducen en las cavidades (anal y vaginal). De cierta forma se trata de un
delito pluriofensivo, en la medida, que se vulneran varios intereses jurídicos.
A fin de delimitar lás zonas de protección entre la agresión sexual -si que-

1368 El artfculo 179'del Código Penal español de 1995 señala "Cuando la agresión sexual
consista en acceso carnal, inlroducción de obietos o penetración bucal o anal, la pena
será de prisión de seis a doce años".
 620 Dsnecuo pENAL - P¡,nte esppcrel: Tovo I

remos hacer una distinción con la violación sexual propiamente dicha- con
las lesiones, debemos remitirnos a la esfera subjetiva del injusto, en cuanto
al dolo, como conocimiento del riesgo típico, sin necesidad de acudir a los
denominados "ánimos del injusto". Asítambién, cuando sobreviene un resul-
tado más grave, del abarcado en la esfera cognitiva del agente, dará lugar
a un delito preterintencional, tal como el legislador lo ha contemplado en los
artículos 173o-A y 1770 del C.P.
Las modalídades típicas, con la nueva reguración normativa se han
ampliado de forma inconmensurable a fin de colmar las expectativas crimi-
nalízadoras de varios sectores de la sociedad, las cuales son las siguientes:
a. De común idea con la redacción primigenia del artículo 170o, supone
el ingreso (acceso) carnal del miembro viril en las cavidades vaginal
y anal, habiéndose extendido expresamente a la vía bucal (fellatio in
ore); de tal forma que la penetración total o parcial del pene en dichas
vías constituye un típico caso de violencia sexual; subrayándose que
la víctima puede ser tanto el hombre como la mujer; mas en este caso,
sólo el hombre puede fungir como sujeto activo áe dícha modalidad tí-
picarsog. La realización del acto sexual debe suponer el ejercicio
de una
violencia física y/o amenaza grave sobre la esfera psico-somática a fin
de doblegar su voluntad, y ejercer el acto de acceso carnal sexual. No
es necesario que se produzca la eyaculación a efectos consumativos,
eso sí, debe alcanzarse la erección, a fin de contar con un medio idó-
neo de perpetración delictiva.
b. El ingreso de partes del cuerpo en las cavidades anal y vaginal; la in-
troducción deldedo en la vía bucal, a estos efectos no conlleva conno-
tación sexual alguna. Entbnces, er agente hace uso de otros órganos
de su cuerpo, para acceder sexualmente a su víctima. se entiende
que en esta hipótesis défictiva, el agente sustituye al pene u objetos
con apariencia de pene, con partes del cuerpo que puedan cumplir la
misma finalidad cual es acceder sexuarmente a la víctimar37o. pero,
seguidamente, nos pregu¡tamos: ¿Qué otros órganos delcuerpo pue-
den cumplir dicha finalidad? El dedo, la mano, los hombros, la rodilla,
la oreja, la lengua, la nai¡iz,la píerna, etc., esto es, si basamos dicha
inferencia en una cuestión meramente figurativa, cualquiera de ellos
resultaría idóneo; sin embargo, debemos ser consciente de la estre-
chez de ambas cavidades, con lo cual nos quedaríamos con la lengua,
el dedo, la nariz y tal vez la mano; pues resulta en realidad grotesco

1369 Así, Sorca, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 344; BanReRe Douírucuez, H.; De_
l?os Sexualeg cit., p. g6.
'1370 s¡r-r¡¡¡s srcc¡rr¡, R.; Los delifos de acceso carnar sexuar, cit., p. 49.
 Tirulo IV: Deuros coNTRA LA LTBERTAD 621

pretender comprender los otros órganos del cuerpo, dada su anchura

y longitud, claro que en el ámbito imaginario puedan suceder este tipo
de actos. Es de recibo que el principio de ofensividad guía en definitiva
el proceso de penalización, en cuanto grado de afectacíón suficiente
para lesionar el bien jurídico tutelado; en tal medida, no consideramos
que elingreso deldedo o de la lengua a cualesquiera de las cavidades
anal o vaginal, signifique una vulneración tal, al bien jurídico que legi-
time la imposición de una pena tan severa, como la prevista en este
articulado. Por lo que a nuestro parecer, esfas conductas deberían
ser remitidas al tipo de penal de actos contra €l pudq¡rc2r. Dejaremos
para mas adelante, los casos de vioiación 'inversan. En otro aspecto,
por exclusión tácita del tipo penal, no existe delito de acceso carnal
sexual cuando el agente simplemente se limita a introducir objetos o
partes del cuerpo en la boca de la víctimar37z; pues como se díjo la
introducción de "otras partes del cuerpo" deben constituir únicamente
las cavídades anal y/o vaginal.
c. El ingreso de objetos en las cavidades vaginal y/o anal. Se concibe
en el pensamiento actual, que las relaciones sexuales han roto con
ciertos tabúes, con determinados convencionalismos que trascienden
la estructura orgánica de los sujetos; en tal sentido, la imaginación
así como la imposibilidad del medio empleado (impotencia, ausencia
de ereccíón) o ante la ausencia del miembro viril, aparecen otros ob-
jetos (aparatos) destinados a sustituirlo o dígase a reemplazarlos, sin
que ello importe que pueda lograrse la misma satisfacción sexual. Son
otros objetos -también idóneos e eficaces- para afectar el bien jurídico
tutelado. Por objeto debe entenderse todo elemento material, que et
sujeto activo, a los efectos de su finalidad lujuriosa, identifique o con-
sidere sustitutivo del órgano genital masculino, con independencia de
la contundencia del mismo, que ha de producir también resultados le-
sivos a la integridad física de la víctima origínaria un concurso idealde
delitos con el correspondiente tipo lesionesl373; entre los objetos más
usados, serán, la prótesis sexual, el consolador, un habano, etc; no
necesariamente tienen que haber sido creados para dicha finalid¿d137a.
A.fin de dar por acreditada esta modalidad típica, elintérprete debe ser
en suma cuidadoso, pues el ingreso de una botella en la cavidad vagi-
nal, puede constituir más claramente un caso típico de lesiones, por lo

1371 S¡¡-rNns Srccnn, R.; Los delitos de acceso camal sexual, cit., p.51.
1372 Snux¡s Srccun, R.; Los delitos de acceso camal sexual, cit., p. 51.
1373 C¡Rrr,rore Serceoo, C.i Delitos contra la libertad sex3al =ci!.-, p.. !!O
1374 Asl, Esrnelu, O.A.; De /os deÍtos sexua/es, cit., p. 86.
622 Denecso pENAL - P¡Rre g,spscl¡l: Tovo I

que será necesarío escudriñar en el dolo del agente y en la contextura

del objeto, a fin de dar una solución político criminal satisfactorio. Por
tal motivo, consideramos más adecuado, que este tipo de comporta-
mientos determine la configuración de un caso de'Agresiones sexua-
les". Ahora bien, queda descartada la relevancia jurídico-penal de la
conducta por esta tipificación, cuando se ingresan objetos en la vía
bucal, al margen de que puedan denostar otra tipificación penal. Sin
duda, esta modaiidad típica importa un delito pluriofensivo, tanto por
su entidad como por sus efectos.
d. Violación a la inversa.-Cuando se partía de concepciones puramente
orgánicas y naturalistas, se subrayaba que sólo puede producirse el
delito de violación sexual, mediante el acceso carnal del miembro viril
del hombre en las cavidades orgánicas de su víctima, enfatizándose el
género femenino del dfendido. Así, BRnRERR Dor,¡lNeuez analizando la
legislación penal de su país, señalaba, (...) que el acceso carnal vio-
lento implica que el agente cumpla el acceso carnalen ta víctima, esto
es, que sea ésta la sometída a la intromisión viríl, conducta obviamente
reservada al varón, correspondiendo solamente a éste la calidad de
sujeto activo1375. En la capitulación en estudio, queda claro que el bien
objeto de tutela penal es la libertad de autodeterminarse sexualmente,
en cuanto un individuo libre y responsable, y no la moral sexual, en
cuanto la penalización de conductas dirigidas a la obtención de un
fin libidinoso, erótíco; de ningún modo, la realización típica de estos
delitos no está condicionada a la obtención de dichos placeres cirgá-
nicos, basta con que se comprometa de forma seria el desarrollo libre
de la sexualidad para dar por acreditada su consumación o imperfec-
ta ejecución (tentativa). En efecto, los medios que se sirve el agilente
para doblegar la voluntad de la víctima, no siempre van a suponer el
acceso carnal del autor sobre la esfera somática de la víctima, pues
puede suceder que mediando actos de violencia intensa, se obligue al
ofendido a que acceda sexualmente al agente o a un tercero, por las
vías vaginal, anal y bucal, o introduciendo objetos (sustitutos) o partes
del cuerpo en las dos primeras vías1376; pues en este caso lo que se
esta coartando es la manifestación libre del ejercicio de la sexualidad,
por lo que el hombre puede ser sujeto pasivo a pesar de ejercer un
rol activo en el acto sexual, y el hecho de que obtenga una "erección",
no significa como sostuvimos en apartados anteriores, una señal de

1375 B¡RRen¡ Do¡¡i¡¡cuEz, H.; Delitos Sexua/es, cit., p. 86.

1376 AsÍ, también el caso de la legislación penal argentina, tal como apunta Estrella, con la
reforma de la ley 25.087, estas "violaciones inversas' también quedan atrapadas por
el apartado tercero del vigente art. 119 (...); De /os delitos sexuales, cit., p. 39.
 Tirulo IV: DEt-rros coNTRA LA LTBERTAD 623

conformidad,3TT; y, si se suministraron fármacos o otros tipo de psico_

trópicos para colocarlo en un estado de inconsciencia, estaremos ante
el tipo penal del artículo 171o del c.P. Esto permite criminalizar com-
portamientos graves como el de la mujer que obliga por violencia o
amenaza grave a un varón a que el practique el acto sexual o la coac-
ción a una mujer para que tolere la práctica sexual de un tercero1378; en
tal medida víctima puede serlo tanto el hombre como la mujer. Como
escribe Estrella, son típicas también las acciones que el agente logra
que la víctima ejecute sobre elcuerpo de aquólo sobre elde un terce-
ro (...)t.tt, las que importan únicamente tocamientos y/o rozamientos
son constitutivos de actos contra el pudor. \

Los medios para la perpetración del delito son la violeniia o grave

amenaza. ,l
Naturalmenté la penetración de relevancia penal el la que se practica
no sólo con el miembro viríl en posición recta, sino con cualquier otro objeto
que sea lo suficientemente idóneo para causar una agreslón alsujeto pasivo.

2.g.1. Violencia

La violencia (vis absoluta) ejercida por el agente sobre la víctima debe

ser física, efectíva y estar causalmente conectada con el ilfcito actual sexual
que pretende perpetrar. Debe tratarse del despliegue de una determinada
dosis de violencia flsica susceptible de quebrantar los mecanismos de de-
fensa de la vfctima, de allanar los obstáculos para la realización de la con-
junción carnal1380. Debe tratarse de violencia física, continuada y suficiente,
empleada sobre el sujeto pasivo y capaz de vencer la resistencia (seria, per-
sistente, real, efectiva) de la víctima, de modo que se presente como la causa
inmediata y directa del abuso con acceso carnal1381.
Se vulnera la voluntad de la mujer y/o del hombre, mediante el empleo
de actos de fuerza material que sobrepasan o vencen su resistencia; v.gr.,
maniatando, con cuerdas, golpes, etc. La valoración de la fuerza emplea-
da (disvalor de la acción) no debe exigir, necesariamente, que ésta sea de
carácter irresistible, bastando que haya sido suficiente para anular la resis-

1377 Ver al respecto, la calidad de "sujeto pasivo'.

1378 Cnno Conr,/ San Martfn Castro; Delitos contn la libartad e idemiidaa sexualeg cit., p.
78; Asf, S¡r-¡N¡s Srccxn, R.; Del¡fos dc acceso carnal sexual, cit., p, 42.
1379 Esrneuu, O.A.; De /os delifos sexua/es, cit., p. 37.
1380 Asf, B¡naen¡Dorr¡llcuez,H; Delitos Sexua/eg cit., p.90.
1381 DoNNn, E.A.; Derccho Panal. Parte Especial, T. I, cit., p. 546.
624 Dun¡cr¡o pENAL - Pante espscra¡-: Tortlo I

tencia y obtener el acceso carnal1382. Entendemos como suficiente a aquella

fuerza que el agente ejerce sobre el sujeto pasivo de manera seria y conti-
nuada. El simple rechazo no es suficiente para pensar que la víctima ha sído
vencida por la fueza.
La Jurisprudencia, ha reiterado la exigencia de cierta resistencia u opo-
sición de la víctima, aunque elderecho no obliga a los ciudadanos a realizar
actos heroicos. La generalidad de las mujeres ejercen cierta resistencia an-
tes de establecer la relación carnal. Este punto exige sumo cuidado deljuz-
gador. Así Fo¡rrAH B¡r-esrnn apunta que una mujer, resuelta en principio a no
ceder a las proposiciones libidinosas de un galán, ante los halagos y cariños
de é1, sienta despertar sus sentidos, y se produce entonces una lucha entre
su voluntad y su líbído que puede exteriorizarse de mil maneras distintas,
según esté consütuida fisica y psíquicamente la mujer 1383. El planteamiento
de esta hipótesis, fundamenta un examen minucioso de las particularidades
de cada caso y descarta, desde luego, el sentido de la famosa frase del
poeta Ovidio: "Vis grata puellis" (la violencia agrada a los jóvenes). Esa dulce
violencia seductora pero no coercitiva (vis grata puelles), no es la violencia
fisica necesaria que exige la ley para considerar punible el acto sexual1381.
El momento de la fueza no tiene porque coincidir con la consumación
del hecho, bastando con que se haya aplicado de tal modo que doblegue la
voluntad det sujeto pasivo, quien accede a la cópula al considerar inútil cual-
quier resists¡si¿taas' resistencia claro está, que debe haberse manifestado
antes de haberse producido el acceso carnal sexual. Pero no es necesario
que la fuerza física acompañe todo el proceso fisiológico def ayuntamiento,
hasta cuando
''i;.r',;;.';,'.
este se agote por la lnmr'ssio seminis1386.
Es Süfiiiente que la mujer y/o hombre ceda como consecuencia de la
fuerza ejercida, para que se perfeccione eldelito que estudiamos, esto es, el
acceso carnal debe ser consecuencia directa de la violencia ejercida sobre
la estructura somática de la víctima, pues si la violencia se ejerce a posterio-
n, no se configura el tipo penal en cuestión, sino las modalidades del delito
de lesiones u amenazas (coacción).
La violencia debe estar oríentada a doblegar la negativa alyacimiento
carnal del sujeto pasivo. No basta la mera coincidencia entre la violencia y

1382 Roonleuez Rnr'aos; ob.cit.; p. 78.

1383 Ob.cit., p. 49.
1384 Rov Fnr.vne, L.E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit., p. 56; Sor-en, S.; Derecho
penal argentino, T. lll, cil., p.342.
1385 Véase, Onrs BrneNcuen; ob. cit; p.624.
13BO B¡anenn Dor¡írcuez, H.; Delllos Sexua/es, cit., p. 92.
 Tirulo IV: Dslrros coNTRA LA LTBERTAD 625

el acto sexual, por lo que carece de relevancia penal la violencia surgida en

el proceso carnal, v.gr., los actos de sadismo inflingidos a la mujer; o la pro-
pia intensidad corporal en que se realizan generalmente los actos sexuales
extremadamente pasionalesl387. De lo que inferimos que se de un nexo de
causalidad entre la violencia y la conducta del agente; o dígase de una rela-
ción de riesgo entre la conducta infractora de la norma y la concreta lesión
al bien objeto de protección.
Por último, la violencia debe ser directa, es decir, ejercida sobre la
propia persona. No existe delito en el caso de que se emplee la fuer¿a con-
tra la persona que impide derribar la puerta o ventana del cuarto donde se
encuentra la mujer díspuesta a consentir. Lógicamente cuando la violenbia
recae sobre otras personas se da un concurso de delitos. Si la violencia no
se da sobre la propiá víctima, será el caso de amenaza1388, pero si se ame-
naza a un tercero.vinculado de propinarle la muerte, sino consiente el abto
sexual, al haberse producido una manifestación de un vicio de la voluntad,
que duda cabe que será un acto constitutivo de violación sexual. ¡'

2.3.2. Amenaza grave

Por grave amenaza entendemos la violencia moral seria, empleada

por el sujeto activo, mediante el anuncio de un mal grave a intereses de la
víctima o a intereses vinculados a ésta. La promesa de daño debe producir
en el ánimo de la víctima un miedo que venza su resistencial3ss, de causal un
mal grave e inmínenter3so.
La intimidaciónl3er debe ser susceptible de quebrantar la voluntad de la
víctima. Sin embargo, no es necesario que la amenaza anule la posibilidad
de elección. No es necesario que la amenaza sea invencible sino meramente
idónea o eficazr3ez. Es suficiente que actúe en forma tan grave que la perso-
na se vea precísada a escoger el mal menorl3s3. Eljuzgador, por ende, debe
preocuparse por captar caso por caso, la ídoneidad de la amenaza, teniendo

1387 Asf, Sru-rx¡s Srccxn, R.; Deldos de acceso camal sexual, cit., p. 57.
1388 Vrrr-a Srern; ob. cifi p. 180.
1389 B¡¡o FenrAroez;p.2Q7.
1390 Asf, DoH¡¡e, E.A.; Darecho Penal. Parte Especial, T. l, cit., p. 546.
1391 lntimidación, segrln el Diccionario de la Real Academia, equivale a'causar o infundir
miedo'; se conoce como vis psicológica y consiste en comunicar un mal mediante pa-
labras, gestos u otros procedimientos, siendo necesario que despierte en la persona
temor, y como consecuencia del mismo el sujeto lleve a cabo el ataque sexual.
1392 S¡rrN¡s Srccan, R.; Delrtos de acceso carnal sexual, cit., ps. 57-58.
1393 AneHes; p.9.
626 DgnpcHo pENAL - Pnnrr aspecrnl: Toruo I

a la vista las condiciones personales del agrav¡ado (cultura, estado anímico,

etc.), esto es, todas las particularidades que reviste el sujeto, a fin de calificar
la idoneidad de la presión psicológica que puede dar lugar a través de la
conducta delmalhechos, pues para algunas mujeres, determinadas caracte-
rísticas antropológicas pueden constituir ya una latente amenaza, en cuanto
infunden un temor significativo. Es indudable que ha de resultar ridículo ame-
nazar a una persona culta con maldiciones o maleficios a fin de atemorizarla
y, por tanto, conseguir eltrato sexual. contrario sensu, en otra ignorante tal
amenaza puede resultar seria.
Los modos de configuración de la amenaza pueden adquirir diversa
realización típica, de modo que el intérprete debe delimitar el ámbito de pro-
tección normativo, de acuerdo a la generación de un riesgo jurídicamente
desaprobado. Constítuye amenaza la violencia física ejercida sobre un ter-
cero al que el sujeto pasivo se encuentre sentimentalmente ligado. El conte-
nido moralde la amenazano interesa para los efectos de establecerla como
medio idóneo; de tal manera que la amenaza existe si el malque se anuncia
al sujeto pasivo es justo, v.gr., la coacción ejercida sobre la mujer adúltera
de revelar la relación irregular al consorte ofendidol3sa. Fundamos nuestra
afirmación en el hecho que la amenaza es un problema de causalidad entre
la acción intimidante y el acto sexual, donde no pueden eliminarse desde un
principío, la personalidad, la constitución y las circunstancias que rodean a
la víctimar3es. En tal sentido, nada obsta para que la amenaza pueda recaer
sobre objetos, que la víctima tiene en especial estima, por su significado
sentimentall3e6.

El mal que se anuncia debe ser inminente o próximo, no remoto, por-

que respecto a éste, el amenazado tiene la posibilidad de ponerse a buen
recaudo, tomando las medidas convenientes. Por último, la amenaza debe
ser determinada; no bastan las amenazas con contenido genérico; el simple
anuncio del mal sin precisar su identidad, no es posible que sea objeto de
valoración por la víctima y, por tanto, no puede avasallar su voluntad. con
todo, la amenaza debe importar un influjo psíquico -cierto y determinado-
que provoca un estado de angustia y temor en la persona de la víctima, ante
la plausibilidad de un ataque a la libertad sexual.

3. TIPO SUBJETIVO
En principio, se requiere dolo directo, esto es, conciencia y voluntad
de realizar los elementos que dan lugar a la realización típica, de dirigir su

1394 Cfr. Mrnnsere: p. 409.

1395 Muñoz Coxoe, F.; p. 348.
1396 BaRReRe Doumcuez; Delitos sexuales; cit. p. 98.
 Tírulo IV: Del¡ros coNrRA LA LIBERTAD 627

conducta de forma final a vulnerar la libre autodeterminación sexual de la

víctima. El dolo, en su dimensión cognitiva, debe recorrer todos los factores
y circunstancias que se encuentran abarcados en la tipicidad objetiva, en tal
sentído, debe saber que está quebrantando la esfera sexual de una persona
mayor de 18 años, mediando violencia física y/o amenaza grave. Basta a
nuestro entender, el dolo eventual, el conocimiento del una conducta que
genera un rieslo jurídicamente desaprobado que se concretiza en la efectíva
causación de un daño en la esfera de intangibilidad de un bíen jurídico; (...)
dolo que consiste en elgenérico propósito y conocimiento de realizar un acto
de significado sexual, con capacidad para lesionar el pudor indiüidual del su-
jeto con que lo soportar3sT. En términos más senciilos, es la voluntad de ac-
tuar referida al resultado que sustenta la acciónr3e8. El tipo penal en comento
sólo es punible en su variable dolosa, no es admite s, r""liración típica por
imprudencia, de acuerdo a lo normado en el artículo 11o del C.p.
En la concurrencia del tipo subjetivo, entonces se exige que el agente
dirija su conducta con conciencia y voluntad, de hacer sufrir el acto sexual
al sujeto pasívo. El agente debe conocer que la voluntad de ta víctima es
contraria a sus deseos, y en razón de ellos despliega los medios comisivos
estudiados -amenaza o violencia-. El fin perseguido por el agente delictivo
es el de perpetrar el acto sexual.
Ahora bien, la discusión doctrinal se cenúa en la exigencia de un ele-
mento subjetivo del injusto ajeno al dolo, es decir, el ánimo libidinoso del
agente de aplacar su lujuria. Al elemento material del delito debe agregarse
el propósito lascivo, el elemento subjetivo deldesahogo desordenado de la
lujuriatase. La acción, decía Mezeen, débe basarse en el motivo del placer
sexual ("libido"), de la lascivia, y realizarse con "intención libidinosa". Esta ca-
racterística anímica pertenece al concepto y por eso es un "elemento subje-
tivo deltipo (del injusto)"1400. Dfez Rrpolr-És, exige la presencia de un elemento
subjetivo del injusto que no se identifica con el dolo. Tal elemento consiste
en poder excitarse, satisfacerse sexualmente, e incluso causar algún tipo
de displacerlaol. cierto sector de la doctrina exige la concurrencia de un ele-
mento especial del tipo subjetivo del injusto, caracterizado por la finalidad
lúbrica que persigue el sujeto activo; es una conducta dolosa, el anmus libi-
dinosolaoz. sin duda, la significativa penetración de elementos moralizantes y

1397 Esrneu-l, O.A.; De los delitos sexua/eg cit., p. 3* Asl, Cnnrr,roxn S¡le¡oo, C.; Deldos
contra la libertad sexual cit., p. 307.
1398 Doru¡¡¡,E.A.i Derecho Penal. Parte Especia/, T. l, cit., p.547.
1399 Esrneru, O.A.; De /os delifos sexua/es, cit., p. 40.
14OO Mezcen, E.i Derecho Pena!. Parte Especiat, cit., p. 110.
1401 Dlez Rrpor-r.És, J.L.; cit., p. 498.
1402 SeRn¡ruo Góuez; op. citi p. 214; De la misma opinión MoR¡les pners, Fermfn y Geacte
628 Denec¡ro pENAL - Pnnt¡ especlel: Touo I

organicistas en el ¡iarco de los delitos sexuales, supusieron un planteamien-

to que no se condice con la real esencia del bien jurídico protegido; en el
sentido de una posición liberal, que sólo puede remitirse a la penalización de
aquellos ataques que vulneran la autodeterminación sexual de la víctima, su
libre realización frente a terceros. Condicionar la presencia de un elemento
subjetivo del injusto -ánimo libidinoso o lascivo ajeno al dolo- significa vaciar
de contenido material a dicho interés jurídico (relevancia constitucional) y
atentar contra el principio de legalidad. Máxime, si la ampliacíón típica pro-
ducida por la Ley No 28251, ha ampliado de forma considerable la realiza-
ción tfpica de este injusto penal, pues como podría exigirse la presencia de
dicho "ánímo", cuando el agente impotente utiliza un objeto u otra parte del
cuerpo para acceder sexualmente a su víctima, la prótesis no determinará
necesariamente un proceso de eyaculación. No podría aceptarse una auto-
ría mediata, pues como obtendría esa satisfacción, aquel que no interviene
directamente en la realización corporal deltipo penal.
Los tipos penales comprendidos en el Capítulo lX delTítulo lX del C.P.
tutelan un ámbito de especial relevancia en la libertad personal de un indi-
viduo, esto es, de cautelar la libre elección autodeterminativa a configurar
la vida sexual. En ninguno de estas figuras delictivas, que han sido objeto
de permanentes modificaciones por parte del legislador, se advierte que la
estructuración típica exija la concurrencÍa de un aplacamiento del instinto
mórbido del sujeto activo. Más aún, póngase el ejemplo de quien introduce
un objeto en la cavidad analde una mujer, siendo imposible que se satisfaga
sexualmente, por ser impotente, o de usar una prótesis en sustitución del
pene; ahora la modalidad típíca se ha abierto de forma lata (acceso carnal
sexual). Por consiguiente, la presencía de un elemento lúbrico en la esfera
subjetiva del injustó es injustificado político criminalmente f Oogmáticamente
falso; si el tocamiento de los genitales o de las cavidades (uterinas o ana-
les) se realiza en el marco de una actuación médica1ao3, $implemente esta
conducta no es típica, por estar cubierta por.el riesgo permitido, pero, si esta
conducta rebasa el ámbito permitido, se constituye en una actividad típica.
Parece que el foro doctrinal aún no ha calado fondo este tema y se sigue una
postura construida hace más de cincuenta años. La continua revisión de los
contenidos dogmáticos es un deber irrenunciable por parte del jurista, a fin
de conciliar la norma con la realidad social.

Areento, Reuóru; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Dir. Qurureno
Ouvanes, ed. Arazandi, Pamplona, 1996, ps. 236-237.
1403 En contra Mezcen, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., 136; CeRezo Mrn, J.; Curso
de Derecho Penal Español ll, cit., p. 122; Busros R¡¡¡inez, J., Manual de Derecho Pe-
nal..., cil., p. 187.
 Tirulo IV: Deuros coNTRA LA LTBERTAD 629

Sornos de la consideración, entonces, que no es necesario de concu-

rrencia de un ánimus libidinoso, basta que el agente actúe con conocimiento
y voluntad de realizar el acceso carnal sexual, de aquellos que se encuen-
tran contemplados en el marco de descripción normativa del artículo 170o,
violentamente sin el consentimiento de la víctima, es decir, es suficiente con
el dolo directolaoa. El dolo requerido por la figura se satisface con el conoci-
miento de ejecutar un acto de carácter impúdico y sexual y con el propósito
abusivo de satisfacer o excitar el instinto sexual del autór o, genéricamente,
de atentar contra el pudor de la víctima, aunque no esté presente en el agen-
te intención lasciva algunalaos; puede que la acción típica se acometa con
fines de venganza, celos, envidia, etc., al margen de que se pueda obtener
un determinado placer sexual, no olvidemos que para su consumación no es
necesario el logro de la eyaculación. Así, Cnn¡uoxe SeLGAoo, al señalar que
el ánímo lúbrico ya está abarcado por el dolo del sujeto activo, no siendo en
consecuencia neiesaria la específica presencia de ningún elemento subjeti-
vo del injusto en dicha infracción1406. De opinión contraria SnuxRs Src*tn, al
estimar que si en determinada conducta de apariencía sexual no aparece la
finalidad de satisfacción sexual ya sea de forma principal o accesoria, y por
el contrario sólo se evidencia la intención o finalidad de lesionar la integridad
física o el honor de la víctima, tal conducta de agresión no constituirá el delito
de acceso carnal sexual, canalizándose tal hecho al delito de lesíones leves
o graves según sea su magnitud o en su caso, el delito de injuriaraoT; es decir,
que a pese a haberse producido un acceso carnal mediante el miembro virily
sí éste (autor), alega en su defensa que solo lo hizo a fin de ultrajar el honor
de la víctima, no sería un acto constitutivo de violación sexual, lo cual a todas
luces resulta contrario a la ratio de la norma.
Se ha pretendido también, justificar la presencia del ánimo lascívo o li-
bidinoso en base a actuaciones que en sí típicas, no resultan amparables por
el ámbito de protección de la norma. Actuaciones en el marco de la ciencia
médica, el facultativo que ausculta a su paciente que se encuentra en estado
de gestación, o a fin de examinar el estado de salud de la misma, introduce
aparatos en su cavidad vaginal. Empero, en la realización de este tipo de
conductas se encuentra ausente la relevancia jurídico-penal de la misma,

1404 De la misma opinión es Msñoz Goroe gue señala que el dolo, entendido como reali-
zación voluntaria de una acción violenta o intimidatoria con conocimiento de su sig-
nificado sexual, no requiere ningtin otro elemento especilico subjetivo más (el ánimo
lascivo); En: Derccho Penal. Parta Especial. Revisado y concordado con el Código
penal español de 1995; Tírant lo blanch, Valencia, 1996, p. 185.
1405 Esrnelu, O.A.; De /os delitos sexua/es, cit., ps. 40-41.
1406 CnRuoN¡ Sru-c¡oo, C.; Defitos contra ta libertad sexual, cit., p. 306.
1407 S¡lrx¡s Srccnre, R.l Delifos de acceso camal sexual, cit., p. 75.
630 DrnecHo pENAr - P¡.nts Esprclel: Tovo I

pues se realiza con f¡nes terapéuticos, no está presente el móvil sexual, sino
mas bien incidir en un estado de bienestar en la persona del paciente. No
tienen un significado sexual, por lo que se encuentran fuera del ámbito de
protección de la normas; los tipos penales del artículo 170o y ss. del C.P, no
tienen por fin penalizar conductas que no revelen un contenido sexual. Cues-
tión distinta acontece cuando la conducta final del autor, se dirige a vulnerar
la integridad corporaly/o fisiológica de la víctima (lesiones).
En elmarco deltipo subjetivo del injusto también debe hacerse alusión
al error de tipo, el cual se configura cuando el autor yerra sobre algunos de
los elementos constitutivos del tipo penal, se produce una desconexión entre
la esfera cognitiva del agente con los elementos que dan lugar a la tipici-
dad penal. El elemento intelectual-como escribe Cenezo M¡n- consiste en la
conciencia o conocimiento de la realización de los elementos objetivos del
tipeiloo' quiere decir esto, qué el autor debe actuar sabiendo que su compor-
tamiento esta creando un riesgo jurÍdicamente desaprobado, con aptitud de
lesión a un bien jurídico penalmente tutelado, desde una valoración ex -ante.
Si el autor actúa desconociendo algunos de los factores que hacen de su
conducta, una de relevancia jurídico-penal estará incurso en un error de tipo,
el cual si era invencible determinará la exclusión del dolo y la culpa, por ende,
no será punible y, si éste era vencible, será puníble a título de imprudencia,
tal como se desprende del artículo 14o del C.P. Ahora bien, el injusto penal
en comento, supone que el autor sepa que esta ejerciendo violencia física
y/o amenaza grave sobre una persona viva, a fin de acceder carnalmente
sin su consentimíento. ¿En estos casos cuando podríamos decir que el autor
obra desconociendo los elementos que dan lugar a la tipificación penal? Si el
agente cree erradamente que esta yaciendo sobre un cadáver, podría darse
el error de tipo, si por ejemplo la supuesta víctima se encuentra en un estado
de inconciencia, más aún si estaba dentro de un ataúd, pero a la mínima
señal de que ella esta viva, el estado cognitivo del autor cambia de forma
automática, pues ante la pulsación de ciertos signos, el sonido de determi-
nados órganos en su funcionamiento, la palpitación del corazón, etc., dejan
entrever claramente que se trata de una persona viva. En el caso de que se
ejerciera violencía sobre una persona equivocada (error de identidad), pues
es una forma de realizar el acto sexual, entre personas libres y responsa-
bles (sadomasoquistas), podrÍa darse el error de tipo, pues se presumía el
consentimiento de la víctima, pero al mínimo detalle de resistencia, la con-
ducta quedaría plenamente abarcada en el tipo penal en cuestión. Con todo,
apreciar un error de tipo en esta modalidad típica es en realidad dificultoso,
a diferencia de lo que acontece en el artículo 173o-A.

1408 Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Españo/, ll, cit., p. 131.
 TÍrulo IV: Deltros coNTRA LA LTBERTAD 631

En cuanto al error de prohibición, en este caso, el autor sabe y busca

un determinado resultado, no se produce error alguno en cuanto los ele-
mentos constitutivos del tipo penal, más desconoce de su antijuridicidad, es
decir, no tíene conocimiento de su prohibíción penal, tal como se desprende
del segundo párrafo del artículo 14o del C.P. Aún cuando el autor disponga,
según su constitución psíquica, de la capacidad de comprender lo ilícito del
hecho, puede suceder en el caso concreto que esta comprensión quede im-
posibilitada por otras razones, las que pueden derivar de su trayectoria vital
(como provenir de otra cultura) o de circunstancías externas (como un aseso-
ramiento jurídico incorrecto)raoe. Resulta por no menos decirlo "forzado", que
se argumente como mecanismo de defensa, que se desconocía que un acto
de pura violencia sobre una persona, para yacerla sexualmente contra su
voluntad era penalmente antijurídico, pues son actos yd de por si denigrantes
que atentan contra los derechos fundamentales, cuya reprobación no es sola
jurídica, sino sobre todo ética y social. Sin embargo, para SnuHns StccHtR,
podría puede prespntarse un error de prohibición directo, cuando el autor
actúa creyendo que constituye un acto lfcito el realizar acceso carnal sexual
mediante violencia con una prostituta, entendiendo que la tutela penal del
artículo 170 sólo ampara a las mujeres honestas o de conducta irreprochable
como lo hacía expresamente el art. 196 del Código Penalderogadosi4lo. Di-
sentímos con esta posición, pues los cambios normativos se adecuaron pre-
cisamente a las valoraciones sociales de la época, que aún con la vigencia
del C.P. de 1924, carecían de legitimidad, pues riñen con los valores primor-
diafes de un orden democrático de derecho, que se asienta sobre elprincipio
de igualdad jurídica y con el respeto irrestricto de los derechos humanos. Lo
contrario significaría en otras palabras, reducir a la prostituta a un mero ob-
jeto, alalcañce de los placeres de los hombres, incompatible con una cultura
principista. Su afirmación, más bien, corfespondería con una visión monolíti-
ca del hombre con respecto a la mujer. Máxime, si el hombre puede ser tam-
bién sujeto pasivo de estos delitos. Dicha consideración también podría ser
apefable en general, sobre todo hombre o mujeq que ya se no se encuentre
casta o virgen, lo cual es un absurdo, desde la visión teleológica y finalista
del Derecho penal con respecto al bien jurídico. No creemos posible un error
de prohibición, únicamente podríamos conceder otro típo de error, en cuanto
a la supbrposición de costumbres y de valores que se practican en determi-
nadas comunidades nativas y campesinas a partír del error de comprensión
culturalmente condicionado, cuya admisión esta sujeta a una serie de condi-
ciones; primero, que se realice en un contexto cíertamente'comunitario, que
dichas prácticas const¡tuyan costumbres ancestrales, aceptados por toda la

1409 SrR¡r¡NwenrH, G.i Derecho Penal' Parte Genenl, I, cit.' p. 295.

1410 S¡r-rtl¡s Srcctt¡¡, R.; Dellfos de acceso carnal sexual, cit-' p. 83.
632 Denpcno pENAL - P¡nre gspecre¡,: Tovo I

comunidad y que la afectación al bien jurídico no suponga un menoscabo de

magn¡tud considerable.

4. ANTIJURIDICIDAD

No se admite la concurrencia de ninguna causa de justificación (pre-

cepto permisivo), en cuanto la legítima defensa sólo supone la realización
de actos agresivos destinados a conjurar y/o reducir la violencia desplegada
por el agresor, los cuales inciden en el cuerpo, la vida y la salud. No pue-
den resultar tampoco intereses jurídicos superiores que legitimen una acción
necesaria que vulnere la autodeterminación sexual (estado de necesidad
justificante); asítampoco podrá admitirse como valedero, la actuación típica
en el marco de una relación de subordinación laboral-funcional, en cuanto
a la obediencia debida, pues no procede antes órdenes manifiestamente
antijurídicas. Ahora bien, como alegamos de forma inobjetable, el acceso
carnal sexual que comete el marido sobre su consorte mediando violencia,
son definitivamente actos constitutiúos del tipo penal del artículo 1700 y sus
derivados, pues no existe un derecho al débito conyugal que pueda ejercer
bajo violencia y/o coacción. Ninguna relación entre los individuos, sea entre
marido y mujer, puede realizarse en un marco de constricción, en el cual se
anule por completo el elemento consensual que debe estar presente en las
relaciones sexuales. Por tales motivos, no podrá argumentarse el ejercicio
legítimo de un derecho, pues ningún precepto legal le confiere dicho dere-
cho al marido o a la mujerlal1; toda vez que sujeto activo puede serlo tanto el
hombre como la mujer.
Es importante destacar el problema del consentimiento que reviste sin-
gular importancia. Cuando se patentiza el consentimiento, el contraste entre
la voluntad del sujeto activo y la expresada por el sujeto pasivo desaparece,
siempre que éste último tenga capacídad de decidir, un consentimiento válido
para la ley deviene el hecho en atípico; partiendo de la presunción de libertad
de individuos libres y responsables, de acuerdo a las regulaciones de orden
normativo. Es importante acotar que el consentimiento debe de ser continuo
y uniforme, es decir, a todo lo largo del acto sexual; en el caso hipotético de
que una mujer libremente acepta ingresar a un cuarto de hotel supuestamen-
te para tener relaciones sexuales y ya en el recinto rectifica su decisión y se
niega a realizarlo, no obstante ello elvarón yace con ella a la fuerza-eviden-
temente se configuraría el delito en análisis, pues el derecho de autodeter-
minación sexual, a su libre desarrollo importa que éste pueda ser rectificado
yio retractado en cualquier momento; empero, la negativa posterior, cuando
ya se produjo el acto, no tiene valor alguno. La dama esposada, que luego

1411 Así, Cen¡¡oN¡ S¡uc¡oo, C.', Delitos contra la tibertad sexual, cit., p. 307: Ser-¡r.¡¡s SlccHln,
R.: Deldos de acceso carnal sexual, cit., p. 80.
 TÍrwo IV: Delnos coNTRA LA LTBERTAD 633

de yacer sexualmente con su amante, se arrepiente de ello, ante un acto de

constricción, no surte efectos jurídicos algunos, pues lo importante a todo
esto, es que dicha voluntad haya sido firme a todo lo largo del acto sexual.
En tal virtud, se debe ser muy objetivo en estos casos, muchas veces la de-
nuncía por supuesta violación sexual es utilizada como un arma de chantaje
o como el encubrimiento de una conducta infiel. Debe concebirse al acto
sexual como la obtención de un placer orgánico por ambas partes, el hecho
de que una de ellas no lo obtenga, no puede dar lugar a una valoraciÓn ne-
gativa del consentimiento. Por otro lado, los vicios del consentimiento dan
lugar a valoraciones distintas; primero, cuando se utilizan una serie de subs-
tancias para colocar en un estado de inconciencia a la víctirha, la tipificación
penal se reconduce a los alcances normativos del artículo 171o, más cabe
distinguir, aquellas bebidas alcohólicas que conjuntamente y voluntariamen-
te liban ambos antes de mantener relaciones sexuales; segündo, si se utilizó
algún tipo de ardid, fraude, engaño, etc, para la obtención delconsentimiento
de la víctima, la configuración típica sería constitutiva del iryjusto de Seduc-
ción, cuyos repararos legitimantes serán abordados en el punto en cuestión.
Cabe apuntar, que cuando se produce un consentimiento "válido" por parte
de la supuesta víctima, éste opera como una causalde atipicidad y no como
modalidad de antijuridicidad, en la medida que la libertad misma en la cual
se desarrolla el acto sexual, determina la irrelevancia jurídico-penal misma
de la conducta, no ingresa per se al ámbito de protección de la norma, al no
constituir aquellos comportamientos que la norma pretende reprimir.
Finalmente, en el caso de un estado de inexigibilidad, cuando se
provoca un estado de anormalidad mótivacional normativa, por causas de
circunstancias excepcionales, pues cuando se coacciona a un individuo a
yacer sexualmente por la tuerza a otra, amenazado de muerte por otro, lo
que se produce es una colisión de bienes jurídicos en conflicto, que si b¡en
la conducta penalmente antijurfdica queda intacta, a ésta no le alcanza una
pena por motivos de prevención-general y de prevención especial.
No es válido el consentimiento otorgado por menores de catorce
años.

5. QONSUMACIÓN
El proceso ejecutivo del delito de violación se consuma en el momento
y lugar en que se cumple el acceso carnal; basta que se produzca la intro-
ducóión -por lo menos parcial- del miembro viril o de otro objeto contunden-
te en el conducto vagínal (coniuntio menbrcrum), anal o bucal, sin que se
exijan ulteriores resultados como eyaculación, rotura del himen, lesiones o
embarazolal2. Como Señala afirmativarnente MEzeeR, no eS necesario ni la

1412 Bajo Fenr.rAxoez; P. 206,

634 DsnecHo pENAL - P¡nrg espEclnl: Totr¿o I

eyaculac¡ón ('emissrb sern/nis'), ni la inseminación ('immissio semrnls') en

los órganos genitales femeninoslal3, entendido esto en que dichas relaciones
puede ser tanto heterosexuales como homosexuales.

La tentativa es admisible como forma imperfecta de realización típica,

cuya calificación jurídico-penal debe partir de una consideración objetiva-
individual de base normativa, siguiendo los dictados del legislador plasma-
dos en la construcción típica del artículo 1700. Existen formas de imperfecta
ejecución, cuando los órganos del agente y la víctima se tocan, pero sín
producirse introducción. Otro caso sería cuando el sujeto activo inicia el con-
tacto con el cuerpo de la víctima, pero no consigue realizar los contactos
que pretendÍa por impedirselo el sujeto pasivo ion su resistencia o por la
intervención de tercerosr4l4. Ahora bien, el despliegue de una fuerza física
intensa y/o de una amenaza grave, en cuanto conducta dirigida a doblegar
las defensa de la víctima, no'constituye ya inicio de los actos ejecutivos del
delíto, más aún, hemos reputado que la realización de dichos actos puede
dar lugar a una coautoría. Entonces, si el agente da inicio a la víolencía des-
crita en eltipo penal a fin de acceder sexualmente alsujeto pasivoral5, sería
una tentativa de violación sexual, no es necesario que el miembro viríl, que
las otras partes del cuerpo, que los objetos sustitutos accedan carnalmente
a las cavidades descritas en la tipificación penal, para dar por sentada las
formas de imperfecta ejecucíón. Sin embargo, si la realización de los actos
de violencia fÍsica, no fueron ejercidos para lograr el acceso carnal, simple-
mente son actos constitutivos de lesiones, a menos que tengan otra inten-
ción, como el desapoderamiento de un bien muble de la esfera de custodia
del ofendido, por lo que será una tentativa de robo; con todo no es necesaria
la aparición del "anl'mus violandÍ11416, basta con el dolo.
Por consiguiehte, la penetración (acceso) parcial del miembro viril o
del objeto, importan ya una realizac!ón típica perfeccionada (consumación).
No se requiere una qpenetración total, basta una mínima penetración, como
en el llamado coito vestibular o vulvar, pero no son suficientes los actos de
acercamiento o tocamientos superficiales con los genitales rnasculinos que
no importen una verdadera penetración en el orificio de otro sujetolal7. Habrá
tentativa de violación cuando la acción del autor tenga, desde un punto de

1413 MezoeR, E.; Derecho Penat. Parte Especial, cit., p. 108; Así, Welzel, H.; Derecho Penal
Alemán, cit., p. 115; Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 357; Do¡¡N¡, E.A.;
Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 5S1.
1414 SenneNo Góuez; A.; ob.cit; p.216: Así, Srulr¡s Srccnte, R.; Delifos de accesocama!
sexual, cit., p. 84.
1415 C¡nuo¡r¡ S¡lenoo, C.; Delifos contra la tibertad sexual, cit., p. 307.
14'16 En contra, Rov Faevne, L.E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit., p.60.
1417 Esrnerr¡, O.A.; De /os dellos sexua/es, cit., p. 116.
 Tirulo IV: Drl¡ros coNTRA LA LTBERTAD 635

vista objetivo, un défic¡t, que en el caso consiste en la falta de penetracíón,

por razones ajenas al autor, acción que debe encuadrar en el comienzo de
ejecución del actola18.
En todo caso, siguiendo el criterio objetivo-subjetivo en materia de ten-
tativa, es necesario valorar las circunstancias que rodearon la acción del
agente a efecto de establecer su intencionalidad de violar o simplemente
abusar de la víctima. Se reputa como consumado el acceso carnal frustrado
por la desproporción de los órganos sexuales del agente o de la persona. En
todo caso elmomento de la tentativa debe trasladarse a un determinado mo-
mento anterior, pero no extenderlo demasiado porque importaría, a su vez, y
a veces a tener por tentativa, infracciones que si bien son atentados contra
la honestidad, resultan autónomos con la que analizamos 141e.
En el caso dg que el agente que ejeza -violencia o intimidación- sobre
su víctima con el propósito de tener acceso carnal con ella, pero antes de
conseguir dicho ulterior propósito, desiste voluntariamente (artículo 18" del
Código Penal), no sería punible por el artículo 170', pero podría ser penado
por los actos ya realizados, en este caso se podría subsumir en el artículo
176" (Actos contra el pudor) o en su defecto por el injusto de lesionesiazo.

Puede darse un caso de tentativa inidónea, tanto por el objeto como

por el medio empleado; en el primero de los casos, como se sostuvo en
líneas primigenias, Se necesita de una persona viva como sujeto pasivo, si
el agente desplegó una fuerza excesiva en Su víctima para yacerla sexual-
mente, y resulta que cuando la acCede.sexualmente, ésta ya se encuentra
muerta (cadáver), sería un concurso real entre asesinato con ofensas contra
los muertos. En el segundo de los supuestos, cuando el autor pretende acce-
der carnalmente a la víctima mediante el miembro viril, pero no se produce la
erección. No obstante, siya ejerció violencia sobre ella, a lo más lesiones o
coacciones; pues no existe apt¡tud de lesión, no pueden penalizarse conduc-
tas por una mera consideración s.ubjetiva; pero si sustítuye el miembro viril
por un objeto o parte del cuerpo, la tentativa si sería idónea. La intención de
lograr el acceso carnal debe darse en un supuesto fáctico realy objetivo.

6. CONCURSO DE DELITOS

El delito de violación puede concurrir con los delitos de secuestro,

robo, extorsión y también con el de asesinato, sies que él agente pretendie-
se ocultar la violación matando a la víctíma, dándose la figura contemplada

1418 DoHN¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit-. p. 552.

1419 Le.le Axnve; p. 342
1420 Asf, Snr-r¡¡¡s SrccHtl, R.: Los delitos da acceso camal sexual, cit', p. 86.
636 Dgngcso pENAL - P¡nrg especrel: Tovo I

en el inc. 2) del artículo 108o del C.P; sin embargo, si la muerte de la ofen-
dida, se produjo como consecuencia del ejercicio de la violencia propia del
acto sexual, para vencer la resistencia de la víctima, la tipificación se traslada
altipo penal del artículo 1770 (formas agravadas).
Cuando el agente perpetra varios accesos carnales sobre la misma
víctima sin mediando lapso sustantivo entre uno y otro (separables en el
tiempo y en el espacio), y dentro de las mismas circunstancias, estaríamos
ante un delito continuado, reprimible conforme a lo establecido al artículo
49" del Código penal, pues de lo contrario se configuraría un concurso real
homogéneo de delitos (artículo 50" del Código Penal), cuando la renovación
de los actos que dan lugar al quebrantamiento sexual parten de una conti-
nuidad temporal.
Los actos privativos de la libertad personal dirigídos a la realización
del delito de violación quedan absorbidos por éste (coacción), de conformi-
dad con el principio de subsunción. Sin embargo, no es posible dicha absor-
ción si es que la privación de libertad es un estado permanente, dentro del
cual la violacíón es sólo un efecto de aquélla, procediendo la represión del
delito más grave (artículo 152" del Código penal).
Sin duda, la realización del acceso carnal sexual violento, importa ac-
tos concretos que inciden sobre la esfera corporalde la víctima, actos que se
encuentran comprendidos en dicha construcción normativa. Por lo que se di-
ría que las lesiones están subsumidas en dicho tipo penal, lo que no es tanto
así, en el sentido de que si la intensidad de la violencia sobre el cuerpo de la
víctima a fin de eliminar las barreras de defensa, provocan una significativa
afectación a la integridad corporal, fisiológica o psicológica del ofendido, se
dará entonces un concurso ideal de delitosra2r; más el legislador ha previsto
en el artículo 1770 una figura preterintencional, cuando los actos cometidos
producen lesiones graves. En el caso de que el autor ejerza una violencia
innecesaria para consumar el acceso carnal sexual con violencia, también
daría lugar al tipo penal del artículo 177o (proceder con crueldad).

7. AUTORÍA Y PARTICIPAC¡ÓN

En este delito serán reprimidos como autores todos aquellos que rea-
licen materialmente el acto ejecutivo, desde una vía de interpretación nor-
mativa, esto es, autores serán todos aquellos que realicen de forma fáctica
los actos constitutivos del tipo penal, sea ejerciendo la violencia física y/o
desplegando una amenaza seria e inminente asícomo materializando el ac-
ceso carnal sobre las cavidades (vaginal, analy bucal), de la víctima; por lo

1421 Asl, Cenr'¡ot¡¡ Snronoo, C.; Oelltos contra la libertad sexual, cit., p. 307.
 TÍrulo [V: Drlrros coNTRA LA LTBERTAD 637

que autor puede serlo tanto el hombre como la mujer, (...) puesto que no es
necesario que elque ejerce la violencia y elque realizael acto sexualsean la
misma persona1a22. Del mismo modo en el caso de una coautoría. En cuanto
a la posibilidad de una autoría mediata, el dominio del hombre de atrás apro-
vechando una serie de deficiencias psico-cognitivas del hombre de adelante,
es perfectamente admisible, pues no se trata en realidad de un delito de
propia mano; de mera conjunción carnal, en tanto, lo que se tutela es la libre
autodeterminación sexual de la víctima, la cual puede quebrantarse cuando
el autor mediato utiliza a un tercero que da rienda suelta a la actividad típica.
Puede también darse una instigación, pues si bien el hombre de adelante
detenta el dominio funcional del hecho, su determinación delictiva ha sido
provocada por el hombre de atrás a partir de un influjo psíquico importante.

Por otro lado, aquéllos que contribuyan o coadyuven ar acceso carnal

ajeno aportando un despliegue físíco para doblegar la voluntad opuesta de la
víctima, serán considerados como partícípes (cómplices), siempre y cuando
no hayan contribuido con una aportación de relevancia en la etapa ejecutiva
del delito; por lo general, su contr'rbución debe darse en la etapa preparatoria
del delito. si la aportacíón delictiva puede reputarse corno ,,imprescindible,'
para la realización típica, será un cómplice primario, y si el aporte sólo puede
catalogarse como "accesorio", será entonces un cómplice secundario. si su
aporte se limita a una realización delictiva en eltipo base, no conociendo las
circunstancias que lo convierten en una circunstancia agravante, no les alcan-
zarála mayor penalidad; más si intervienen directamente en las modalidades
que dan lugar a las circunstancias agravantes estarán incursos en ellas.

8. AGRAVANTES:
8.1. A mano armada.

concretamente eldelincuente que utíliza un arma cualquiera para rea-

lizar la violación sexual, revela una singular peligrosidad, causando lógica-
mente, una alarma socialjustificada, en cuanto se pone en peligro de lesión
los bienes jurídicos más ímportantes de la víctima, esto es, la vida, el cuerpo
Y la saludr4z3.

soriano refiriéndose a las sentencias de los tribunales españoles en

los cuales de da un concepto de arma dice: 'por arma ha de entenderse todo
instrumento apto para defender o defenderseula2a, interesando aquí el arma
que se emplea para aumentar la agresión o el poder ofensivo del agente. En

1422 Mezcen, E.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 111.

1423 Asf, Esrne¡r¡, O.A.; De /os del'tos sexua/es, cit., p. 69.
1424 Citado por Peñ¡ C¡enen¡, Rnúr-: Oerecho Penal. Parte Especia/; p. 160.
638 Dgnecso pENAL - Pnnrg especlel: Tor'¿o I

el estudio del caso concreto, sólo se circunscribe a las armas propiamente

dichas, como las de fuego y las blancas: cortantes, punzo cortantes, contun-
dentes, etc. Todas aquellas armas (propias e impropias), que pueden provo-
car una afectación considerable en los bienes jurídicos fundamentales del
individuo; un arma de fuego puede ser empleada directamente de acuerdo a
su origen, como mecanismo de destrucción humana, asl también como un
elemento contundente, de golpear a la víctima en la sien, a fin de neutralizar-
se. Así, también un cuchillo, una navaja, un sable, un hacha, todos ellos que
maniobrados por sujetos duchos en la materia, pueden producir la muerte de
una persona. La aptitud del arma en cuanto posibilidad concreta de lesión,
debe analizarse tanto desde una perspectiva ex -ante como de una visión ex
-post; dicha objetividad debe medirse también conforme a la perspectiva de
la víctima (sexo, condición cultural, edad, etc).
Asimismo, deberá exigirse un uso efectivo del arma como tal, es decir,
como amenaza directa a la'víctima por lo que no basta para configurar la
agravante el llevar un arma, o su mera exhibición, en la cintura, el bolsíllo, o
dentro de una bolsa (...)t425.
Con todo, la detentación de un arma importa ya una amenaza grave
para la salud del ofendido, que a su vez determinar coartar cualquier me-
canismo de defensa, a fin de neutralizar cualquier tipo de oposición y, así,
accederla sexualmente sin problema alguno.

8.2. Concurso de dos o más sujetos.

Se requiere para la configuración de esta agravante circunstancial, la

concurrencia al menos de dos personas que actúen en la comisión del he-
cho delictuoso, para lo cual no es imprescindible la concertación previa de
voluntades, pues puede darse de forma concomitante. El fundamento de
la agravante radica en las menores posibilidades de defensa que tiene la
víctima frente una pluralidad de agentes y consecuentemente, las mayores
facilidades que ello importa para la ejecución del delitol426; (...) reside pues,
en elestado de indefensión de la víctima, ya que no es lo mismo defenderse
de un agresor que de variosrazT. No interesa que la participación de los suje-
tos sea a nivelde autoría u otras formas de accesoriedad en la participación;
siendo suficiente para ello, que actúen en forma de complicidad secundaria
o de cooperación necesarialatt y que uno de ellos realice materialmente el

1425 DoH¡¡a, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit., p. 568.

1426 EsrReu¡, O.A.; De /os dellfos sexua/es, cit., p. 67; Así, Sor-rn, S.; Derecho penal argen-
frno, T. lll, cit., p. 352.
1427 Do¡¡rue, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit., p. 566.
1428 En el Código Penal Español de 1995, esta agravante esta tipificada en el artfculo 180"
inciso 2 que prevé que 'las anteriores conductas serán castigadas con las penas de
 TÍruro IV: D¡l¡ros coNTRA LA LTBERTAD 639

acto ejecutivo, pudiendo el reparto de roles implicar la participación de una

mujer, de común idea con los antes anotado. La agravante se justifica, dado
que este hecho constituye un mayor riesgo lesivo para la víctima al colocarla
en un estado de indefensión y, por ende, la consumaciÓn del acto delictivo
deviene de fácil perPetración
Consecuentemente, tal acción por la peligrosidad que connota constí-
tuye un mayor disvalor de la acción típica, que se expresa correctamente en
una mayor penalidad, pues los bienes jurídicos más importantes del indivi-
duo corren un mayor peligro de ser vulnerados.
La Ley No 28251, trae también como innovación, la inclusión de una
serie.de circunstancias agravantes, que víenen a sancionarse con una pena
privativa de libertad no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inha-
bilitación conforme corresponda. Debe entenderse que la pena de inhabi-
litación en este cáso, opera como pena accesoria, tal como se desprende
del artículo 37o del C.P, pena íntimamente vinculada con el cargo, oficio,
profesión, industria, poder jurídico o deber inherente del autor con respecto
a la víctima. Sin duda, es el abuso ilegal de una determinada competencia
institucional organizativa, que le otorga un cierto poder de dominio sobre
el sujeto pasivo, pues el fundamento de la inhabilitación es de privar del
cargo, oficio o profesión, a quien hizo un mal uso de aquella, para facilitar
la perpetración del injusto, basada esencialmente en motivos de prevención
general. Será el caso de los supuestos comprendidos en los incisos 2), 3) y
5), de conformidad con lo previsto en el artículo 39o del ordenamiento penal;
y éstos son los siguientes:

8.3. Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos.

La configuracíón deltipo base tiene como elemento cónstitutivo la rea-

lización de una víolencia física o a una intimidación suficiente para doblegar
las fuezas de resistencia de la víctima, es decir, el mayor disvalor del injusto
radica en la utilización de una violencia suficiente para ejercer el acto carnal,
elingreso del miembro viril u de otro objeto en la esfera sexualdelsujeto pa-
sivo. Esta violencia viene caracterizada por una vís absoluta (energía física

prisión de cuatro a diez años para las agresiones del artÍculo 178 y doce a quince años
para las det artfculo 179, cuando concurra la c¡rcunstancia de que el hecho se cometa
por tres o más personas actuando en grupo'. Al respecto señala Senn¡¡¡o GÓtrlez que
bara la consumación de esta agravante es suficiente con que uno de ellos realice di-
rectamente la conducta libidinosa sobre la vfctima, pudiendo intervenir los otros como
cooperadores en la ejecución del delito, en base a la sentencia del 26 de feb. De 1996
coniempla un supuesto de cooperación necesaria al ayudarse uno a otro a eiecutar
una vioíación que hoy encaiaría en el art. 180.2; ob-cit p. 218; Ver Soun, S., Derecho
penal argenlino, T. lll, cit., P. 352.
640 DsRscHo pENAL - P¡.nrs espsct¡l: Tovo I

de violencia sobre el soma de la víctima), o una intimidación (vis compulsiva)

lo suficientemente intensa, para quebrar la voluntad de la víctima, es decir, el
ejercicio de una presión idónea para quebrantar la psique del sujeto pasivo.
Entonces, ya el hecho de que el agente utilice un arma de fuego para
facilitar la perpetración del hecho, es suficiente para ser reputado como una
amenaza suficiente, y así adecuarse a la estructuraciÓn tipica del tipo base
(primer párrafo). En efecto, la agravante in examine, encuentra su mayor
disvalor en que la acción típica, es realizada por dos o más sujetos que en la
factibilidad de la situación, supone un mayor peligro para los bienes jurídicos
de la víctima; pues, no sólo implica una lesión a su esfera sexual (libertad
sexual), sino también, para sus bienes jurídicos más preciados, sea la vida,
el cuerpo y la salud. En cuanto al grado de aportación delictiva, siempre la
doctrina ha caracterizado los delitos sexuales como de "propia mano", esto
es, únicamente puede ser atftor aquel sujeto que carnalmente penetra en la
esfera sexual de la víctima, quien sólo ayuda a facilitar el hecho punible o
contribuye de alguna manera es entonces a lo más un partícipe.
El fundamento de la agravante, a juicio de Canuo¡¡n SAtcAoo, radica en
la mayor dificultad que en tales supuestos encuentra la víctima ya sea para
defenderse, ya sea para intentar la huida, así como el mayor daño físico y
psíquico que, por supuesto, sufrirá si se producen varios contactos sexuales,
no siendo sin embargo necesaria la concurrencia de este último requisito
para la estimación de la agravante, pues bastaría con que uno solo de los
intervinientes en el hecho mantuviera relaciones sexuales con ella, en tanto
los restantes actuaran simplemente ayudando al primero a perpetrar el he-
cho, v.gr., sujetándolaraze.
Sin embargo, la realización del evento por dos personas supone, la
división de tareas; mientras uno de ellos ejerce actos de violencia o de su-
jetamiento (fozamiento) a la víctima, el otro, es quien penetra en algunas
de las cavidades de la víctima1a3o. Entonces, cada uno está realizando una
aportación importante e insustituible para la realización típica, por lo que
en realidad, se configura es una coautoría, una co-decisión del plan crimi-
nal, co-dominio del hecho y la aportación de una contribución relevante e
insustituible; pues, el ejercicio de la violencia, es un elemento constitutivo
del tipo penal, que lo puede realizar cualquiera, incluso una mujer1a3l. Mas
aún, puede haber entre ambos partícipes, un cambio de roles, que haría
de la coautoría una configuración autoral inobjetable, en el cual puede tam-

1429 C¡Rrr¡orue Selcaoo, C.; Oe /os delitos sexuales, cit., ps. 316-317.
1430 Así Roonicuez Re¡r¡os, L.; Los delitos contra la libertad sexual, cit., p. 165.
143'l Peñ¡ Ceenen¡ Fneyne, Ar-oxso R¡ur-; Derecño Penal Peruano. Teoría General de la
lmputación del delito. Rhodas Editorial. Lima-Perú, 2004, cit., p. 209.
 Tirulo IV: Drlrros coNTRA LA LTBERTAD 64t

bién participar una mujer, quien le es suficiente la introducción de un objeto

(biológico o artificial) en las cavidades orgánicas de la víctima (con la nueva
regulación típica).

8.4. si para la ejecución del delito se haya prevarido de cualquier po-

sición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o de
una rélación de parentesco por ser ascendiente, descendiente o
hermano, por naturaleza o adopción o afines a la víctima.
Este es el típico caso del prevalimiento en razón de una posición de
dominio, esto es, el agente se aproveQha de una especial njlación factual o
jurídica que detenta sobre la víctima, para facilitarse la realización del evento
delictivo, En tal sentido, la mayor desvaloración del injusto se constituye en el
mayor reproche que recae sobre el autor. son entonces, posiciones o roles
soiiales, basados'en relaciones laboáles (de jerarquía), 'á"-m"no y autori-
dad; así, como es una especial relación de parentesco, que puede ser de
carácter sanguíneo o legal. Se trata db una actualización de la contríbución
jurídico penal a la llamada "barrera del incesto" tan extendida en la antropolo-
gía histórica y comparada (...)tott, para tal efecto, es importante señalar que
para que se consigue no basta la relación laboral o parental entre el sujeto
activo y la víctima, se necesita que la realización típica se comete como con-
secuencia del prevalimiento de dicha posición de dominio.
Ahora bien, ¿Qué otra posición le puede dar al autor una particular
autoridad sobre la víctima?, sería el caso del empleador (superior) sobre su
subordinado en el marco de una relacíón laboral, los detenidos en relación
con sus custodios, el médico y enfermeros en relación con el paciente, el
profesor con respecto a sus alumnos menores claro esta, etc. se incluye a
parte de los padres, a los tutores, curadores, asf como en los orfanatoríos,
internado de menores u otros centros de hospedaje, como las clínicas de la
salud mental. Asítambién, los internamientos por sacerdocios y para monjas.
En suma, toda relación que suponga una posición de dominio del autor con
respecto a su víctima; mas vale aclarar que cuando aparezcan en concreto
las relaciones descritas en los incisos 3) y 5), esta agravante no resultará
aplicable, al margen de las críticas de lege ferenda que éstas ameritan.
El artlculo 184o del Código Penalestablece ya una penalidad más re-
presiva en caso de los partícipes (cómplices e instigadores), cooperadores
en la perpetración de los delitos comprendidos en los Capítulos lX, X y Xl del
Título correspondiente. En consecuencia, la agravación de este supuesto,
sólo es extensible a quienes tienen la calidad de autores y coautores. Máxí-
me cabe precisar, que para poder aplicar esta circunstancia agravante, no

1432 RooRlcuez R¡nos, L.; Los delitos contra Ia Libertad Sexual, cit., p. 166.
642 DeRgc¡¡o pENAL - P¡,nre espgcrnl: Tovo I

basta que se acredite la condición de parentesco entre el autor y la víctima

toda vez que es necesario, que el injusto se haya cometido con ocasión de
dicha posición, es decir, con abuso delvínculo de parentesco. Situación que
no parece desprenderse del artículo 184o del C.P.
El artículo 10 de la Ley No 28963 del24 de enero del 2002 modifica
el inc. 2, de acuerdo con una aspiración eminentemente penalizadora, de
incluir un mayor contenido de supuestos agravantes, algunos de, ellos tal vez
necesarios a efectos de tutelar el principio de igualdad jurídica, mas el resto
muy al contrario vulneran el principio de legalidad material aladoptar un esti-
lo casuístico que a la larga lo único que genera es un estado de inseguridad
jurídica, al cobijarse circunstancias que se confunden fácilmente entre sí, lo
cual dificulta la tarea interpretativa deljuzgador, incompatible con los fines
que debe desplegar la dogmática jurídico-penal en un Estado de Derecho.
En concreto, se ha determinado normativamente que la relación de paren-
tesco puede darse también entre conoubinos, lo cuales acertado desde una
sistematización de dicha institución conforme lo estipula el Código civil y la
Ley Fundamental.
Luego, incluye en el ámbito de la descripción típica, la relación prove-
niente de un contrato de locacíón de servicios, de una relación laboral o sí la
víctima le presta servicios como trabajador del hogar. Primero, acaso en una
relación laboral no se revela una posición o cargo que le da una particular
autoridad sobre la víctima al agresor, no se da de igualforma en elcaso de
una actividad doméstica como empleado del hogar. El legislador se equívoca
al legislar de esta forma taxativa, pues debe recordar que los conceptos que
se manejan en el ámbito del derecho privado (laboral), no son los mismos
que se utilizan en el Derecho Penal. En los primeros se regulan situaciones
concretas en cuanto los derechos y obligaciones que genera el vínculo labo-
ral; mientras que el segundo, se refiere a una relación material de dominio,
en cuanto posible afectación a bienes jurídicos fundamentales. Al derecho
punitivo le basta que se evidencie una relación de dominio, al margen de la
naturaleza contractual del vínculo laboral, por lo que la locación se servicios
también se comprendería en la primigenia definición. Máxime, se advierte el
reconocimiento real de la prestación de servicios (sNP), como si fuera una
relación laboral de subordinación, de acuerdo al principio de realidad sobre
los hechos; de todos modos, lo criticable es que se siga utilizando la norma
como un mensaje de efectos cognitivos y comunicativos a la población, de
que a ciertos sectores (desposeídos, indefensos), están recibiendo una ma-
yor tutela por parte del Estado. Lo cual no es cierto, pues la forma efectiva y
real de reducir los focos de exclusión y de discriminación, son con políticas
sociales de alcance nacional. Con todo, la modificación en comento no es
compatible con los principios legitímantes del Derecho penal.
 TÍrulo IV: Deltros coNTRA LA LTBERTAD 643

;.5. Si fuera comet¡do por personal perteneciente a las Fuer¿as Ar-

madas, Policía Nacional del Perú, serenazgo, Policía Munícipal o
vigilancia privada, en ejercicio de su función pública.

Este supuesto agravante, se construye a partir de una función especial

¡ue ostenta el agente detictivo, esto es, los custodios del orden público inter-
ro y externo, adquieren una mayor responsabilidad en el ámbito del respeto
ror los derechos fundamentales y las libertades individuales, Son los agen-
:s militares y policiales quienes asumen una posición de garantía frente a
rs bienes jurídicos individuales y macro-Sociales de acuerdo a lo contem-
rlado en la Ley Fundamental, situación que la hace más reprobable, que
rstos agentes vulneren bienes jurídicos tan trascendentes, como la libertad
; intangibilidad sexual. Empero, el mayor reproche surge en base al prevali-
níento y abuso que supone el ejercicio de dicha función pública, posición de
lominio hacia los particulares, que es aprovechado para cometer un delíto
an execrable, como es el del¡to sexual.

Además, la mayor gravedad del hecho radica en que es cometido por

y
¡uienes el Estado ha investido de poderes atribuciones para
protección y
esguardo de las personas, para respetar y hacer respetar la ley, y violando
rus trascendentes responsabilidades, se aprovechan y abusan de aquellos
rtributos para la comisión delilícito1a33;o partiendo de (...) la situación de pre-
en que se encuentra el agente de seguridad con respecto del civil,
'minencia
rspecialmente cuando este último se halla detenido, y además porque está
'iolando un deber específ¡co, que todo funcionario policial o de seguridad
rene, de protección a las personas, transformándolo en un abuso de é11434.

En este caso, el legislado¡ extiende el círculo de autores, a perso-

las que también ejercen una función de seguridad ciudadana, en concre-
c, los miembros del Serenazgo, Policfa Municipal o de vigilancia privada
3mpresas privadas); lo cual consideramos correcto, pues, la realidad social
nuestra como estos agentes en muchas oportun¡dades Se aprovechan de
iicha función pafa perpetrar esta clase de delitos; aunque la autoridad ante
a ciudadanía civil sólo la tienen los custodios del orden público, más no, los
)ertenec¡entes a las empresas privadas. Sin embargo, ellegislador, Se olvidó
le unos custodios que tienen una incidencia directa en personas Sometidas
I un régimen de privación de libertad, los miembros del INPE' quienes tienen
I su cargo la seguridad y control de los penales del país. Son custodios
que
enen uña vinculación directa con la vida carcelaria, con la pédagogía socio-
lducativa de las cárceles, por lo que fácilmente pueden verse involucrados

433 EsrReur.¡, O.A.; De /os delifos sexua/es, cit" ps' 71-72'

434 DoHH¡, E.A.; Derecho Penat. Parte Especiat,T' l, cit" ps' 568-569
644 DrnecHo pENAL - P¡,nte espgcl¡l: Tovo I

en la agravante descr¡ta. Según los mandatos del pr¡ncipio de legalidad, se

sigue la suerte dela lex certay scripta, por lo que resultando proscrita la in-
terpretación analógica in malam partem, estas personas desde una visión de
la lege lata no podrán ser alcanzados por la agravante en cuestión, so pena
de vulnerar el princípio de legalidad.
Lo importante, a efectos de aplicar la agravante, es que el agente co-
meta el delito en pleno ejercicio de la función, es decir, en prevalimiento del
mismo; si el agente está de franco o en retiro, no podrá aplicarse la agravan-
te, si es que bajo estas circunstancias comete el injusto descrito en el tipo
base.
Es menester relevar, que ya el artículo 46-4 permite aljuzgador agra-
var la pena hasta por un tercio por encima del máximo legal fijado por el deli-
to, cuando elautor es miembro de las Fuerzas Armadas o de la P.N.P.; enton-
ces, si ya el delito en especíal considera el status del autor, consideramos,
que ya no será plausible que el Juez pueda aplicar también esta agravante,
en base a los criterios fundamentadores de la Parte General.

8.6. Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años.

Este supuesto hace referencia a una determinación cronológica de la

víctima, quien por su menor edad redunda en un desarrollo genésico in-
completo, estará en condiciones de ser más perjudicado con esta conducta
criminal, en comparación con un sujeto pasivo adulto, ya iniciado en la vida
sexual. Es una especial indefensión del sujeto pasivo caracterizada por su
inmadurez, por rsu falta de moral o de fuerza física para poder repeler el
ataque sexual, én tal sentido, se constituye en una víctima más vulnerable y
una presa fácil para estos criminales violentos, que encontraraán en aquellas
circunstancias rhás propensas para cometer su designio criminal.
En efecto, estas personas están en una condición de mayor vulnera-
bilidad con respecto al agresor, mayor vulnerabilidad que importa a su vez
un mayor contenido del injusto típico, lo cual incide en una reacción punitiva
más intensa; mas cabe recordar que la última modificatoria producida por la
Ley No 27804 de abril del 2006 a esta capitulación, ha significado paradóji-
camente lo siguiente: que el acto sexual (acceso carnalsexual), con persona
mayor de 14 años y menor de 18 años, sin mediar violencia física y/o amena-
za grave sea penalizado con una pena no menor de 25 años y no mayor de
30 PPL, lo que a toda luces manifiesta una grave incoherencia penológica
entre ambos supuestos delictivos, pues el acto sexual que se realice me-
diante violencia grave recibirá una menor pena, que áquel acto sexual que
se ha realizado con consentimiento de las partes, máxime como expresión
de un sentimiento compartido, todc lo cual afecta de forma considerable los
 Tirulo IV: Dnrros coNTRA LA LTtsERrAD 64s

principios de culpabilidad, proporcionalidad y ofensividad, y por supuesto,

el de humanidad de las penas, pues la sanción punitiva no puede resultar
atentatorió a los derechos fundamentales de los individuos. Es que el libre
ejercicio de la sexualidad, es un derecho humano de primera línea. política
penal absurda, que sólo encuentra asidero, en un legislador que sólo quiere
colmar o dígase tranquilizar a las galerías antes hechos de grave conmoción
social, a fin de aplacar las demandas de los abanderados de la moralidad
colectiva (grupos mediáticos de presión), sin atenerse a las graves conse-
cuencias que dicha orientación normativa puede pror/ocar en el ámbito de
libertad ciudadana, la pena no puede constituir un mal mas allá de la propia
reclusión, constituyendo así, un verdadero drania familiar.

8.7. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enferme-

dad de transmisión sexual. \'

La hipótesis agravante hace alusión al Vf,l-l (Síndrome de lnmuno de

lnsuficiencia Adquirida); quienes son portadores de esta letal enfermedad,
pueden en un contacto sexual cotidiano transmitir esta nefasta enfermedad y
provocar la muerte de su eventualy/o pareja permanente. La previsión reco-
ge una alarmante realidad, puesto que en nuestro país cada vez son más los
portadores de esta enfermedad, algunos lo saben certeramente,, pero otros
por imprudencia lo ignoran. En tal medida, la información que el Estado brin-
da acerca de esta mortalenfermedad es escasa y los métodos anticoncepti-
vos de planificación familiar, no son informados de manera vasta y extensa.
La proliferación de esta enfermedad obédece entonces en la promiscuidad y
en la falta de prudencia en la utilización de métodos preventivos
Elfundamento de la agravante radica en el hecho que aparte de lesio-
nar la libertad sexual, el agente pone en peligro la salud de la vfctima, toda
vez i¡ue al someterlo a la cópula sexual existe la firme posibilidad de conta-
giarlo o transmitirle una enfermedad de transmisión sexualgrave en perjuicio
evidente de su salud1a35.

Cabe precisar en este apartado, que la delimitación de los ámbitos de

responsabilidad penal, vienen informados por una serie de criterios, recogi-
dos de la moderna teoría de la imputación objetíva. Esto porque, la efectiva
caubación de un resultado lesivo no puede ser explicado únicamente por la
conducta del agente infractor, quien con su conducta genera un riego jurí-
dicamente desaprobado. La víctima, a veces, aporta uná contribución de
relevancia a efectos de que el delito puede adquirir realización plena, en el
sentido de una actuación a veces neutral, otra inducida o coaccionada por

1435 S¡urnes Srccnn, R.; Deltfos de acceso carnal sexual, cit., p. 108.
646 Dsnecrio pENAL - P¡,Rre especl¡,1: Torr¿o I

el real agresor. Empero, a veces la distribución de roles, importa una realiza-

ción conjunta del delito, cuando la víctima de forma libre y consciente pone en
peligro sus bienes jurídicos más preciados. Surge lo que se denomina la auto-
puesta en peligro, principio de auto-responsabílidad de la víctima, en cuantos
ámbitos de conducción defectuosa a propio r¡esgo. En el marco de las rela-
ciones sexuales altamente peligrosas, la víctíma puede consentir someterse a
dicho estado de riesgo, cuando conoce o puede presumir que su pareja pue-
de estar infectado con una enfermad grave -altamente contagiosa-; y aún así
mantiene relaciones sexuales de una forma eventual o duradera. Como pone
de relieve CeNcro MeuA, la actividad conjunta realizada - contacto sexual con
alguien que mantiene frecuentes relaciones sexuales con un gran número de
personas- conlleva objetivamcnte el riesgo de contagio de una enfermedad
de transmisión sexualla36. Sin duda, las zonas de delimitación de responsa-
bilidad a de identificarse en,los ámbitos propios de organización, tanto del
autor como de la supuesta víctima, contando que la víctima haya actuado con
conocimiento de la situación generadora del riesgo no permitido. De todos
modos, aunque se verifique el consentimiento de la víctima, pues sabía de
las circunstancias concretas de la acción, que revelaban un peligro concreto
para la víctima, si luego se produce su muerte, a lo más se podrá disminuir la
pena del autor, pero no importará su exoneración de pena, pues para nuestro
ordenamiento jurídico-constitucional no reconoce a la vida como un bien jurí-
dico plenamente disponible para su titular; al mantenerse la incriminación de
la ayuda e instigación alsuicidio, asícomo el homicidio bajo ruego. Con todo,
cuando la afectación del bien jurídico procede de un acto violento del autor e
fin de doblegar a la víctima, la responsabilidad recae únicámente en elámbita
de organización del autorra3T.
La situación obviamente es más alarmante, cuandp la relación sexuar
se realiza sin consentimiento de una de las partes, y quien ejerce esta vio-
lencia física o psicológica, sabe que está infectada con el vírus del SIDA, y
no hace nada para impedir la transmisión de esta enfermedad a su víctima
ocasional. En efecto, acá identificamos una doble desvaloracíón antijurídica:
1.-Por el hecho mismo, de la violencia sexual, el ingreso carnal sin consenti-
miento; y,Z.-EI hecho, de poner en peligro la vida y la salud de la víctima, ai
tener contacto sexual sin la debida protección, a sabiendas de ser portador
de una enfermedad de transmisión sexual grave; basta por ende, el dolo
eventual con respecto a la aptitud de lesión, en cuanto a la vida, el cuerpo y
la salud; si el autor no estaba consciente de ser portador de una enfermedac
de transmisión sexual, no será constitutiva de la agravante, al no admitirse
la variante culposa. Entonces, el dolo como elemento subjetivo del injusto

1436 CeHcto MelÁ, M.; Conducta de la víctima y responsabilidad jurídico-penal del autot cit., p
409.
1437 Así, C¡Hcro MeuA, M.; Conducta de la víctima y responsabilidad jurídico-penal del au
fo4 cit., ps.411-412.
 TÍru¡-o IV: Dslrros coNTRA LA LTBERTAD 647

debe de abarcar no sólo los elementos que hacen típico su conducta (acceso
carnal con violencia), sino el de saber ser portador de una grave enfermedad
sexual. Ante tal estado de cosas, quien ultraja sexualmente a una persona,
sin saber ser portador de esta enfermedad sexual, no podrá ser pasible de la
agravante, sino deltipo base (primer párrafo).
Se trata de un delíto de pelígro concretola38, de modo que el bien jurídi-
co: salud debe haber corrido realmente un riesgo efectivo. De lo cual se de-
duce, afirma DonNn, que la sola portación de la enfermedad no alcanza para
agravar los tiposla3e. En efecto, el solo hecho de qtre el autor se encuentra
infectado del SIDA por ejemplo, no es suficiente, pues puede que la enferme-
dad no haya llegado de maduracíón, que sea susceptible de contagio, por lo
que será una tentativa inidÓnea y por ende no punible, debiéndose enfatizar
que no es un delito de resultado, en tanto sólo basta la real puesta en peligro
del bien objeto dé tutela Penal'
Pero, ¿Qué sucede si finalmente sobreviene la muerte de la víctima
producto del delito sexual?, ante tales casos, se configura un concurso de
delitos, con lesiones graves o homicidio (doloso o culposo), el culposo, no
entraría en concurso con la agravante sino con el tipo base. Sin embargo,
la duda surge a la hora de aplicar el ne brs in idem, cuando acaecidos los
resultados de muerte o lesiones, se plantee la agravación o no de la agresión
sexual, pues parece que la punición delhomicidio o de las lesiones deberían
abSOrber eSta agfavante144o, sería un Concurso aparente de n6rmas, lO CUal
no juzgamos correcto, pues, existe una lesión a la libertad sexual y simul-
táneamente a la vida de la persona; situación distinta acontece, en el caso
de lesíones con hom¡cidio, donde el primero eS consumido en el segundo.
La problemática surgiría cuando la muerte se produce posteriormente a la
conclusión del proceso penal, esto es, cuando la sentencia ha adquirido la
calidad de cosa juzgada, sentencia que ante una prognosis de muerte de la
víctima, tendría que pronunciarse judicialmente por un concurso de delitos:
-por la agravante con una tentativa de homicidio doloso, no se puede hacer
culpableL una persona, de un resultado que aún no se ha producido en el
mundo exterior.

9. MODIFICACIÓN EFECTUADA POR LA LEY NO 28704

Son en realidad dos las modificaciones producidas, una referida al
marco penal imposible, y otro en la determinación normativa de las circuns-
tancias agravantes. Entonces, eltipo base no es modificádo en sus elemen-

1438 Asf, S¡ltx¡s Stccrn, R'; Oalifos do acceso camal sexual, cit'' p' 107'
1439 DoH¡r¡, E.A.i Derecho Penal. Parte Especial, cit'' p. 564.
1440 Roonlcuez R¡uos, L,; Los delitos contn la Líbertad Sexual, cit'' p' 166'
648 Denrc¡ro pENAL - Pnnrr ¡spscral: Tovo I

tos componedores de tipicidad, los cuales fueron modificados de forma sig-

nificativa con la Ley No 28251 del 08/06/04, sino en la norma de sanción
(pena). El marco penal es modificado de una pena no menor de cuatro ni
mayo de ocho años a, una pena no menor de seis ni mayor de ocho años. La
intención es clara, intensificar la respuesta punitiva, a fin de ejercer una ma-
yor intimidación hacia los infractores potenciales de la norma y, de conferir
al juzgador mayores elementos de prognosis para adoptar la medida de de-
tención prcventiva -como cautela de naturaleza personal-l411. En efecto, se
establece una mayor dureza punitiva, que no sólo se manifiesta en elcampo
estricto delderecho penal material, sino en el ámbito del proceso penal. Sin
embargo, para ser sinceros, estos efectos punitivistas, que llevan al derecho
penal a la prima rafio, sólo podrán tener efectos positivos al momento de la
sanción, quiere decir, cuando el presunto autor es sometido a una persecu-
cíón penal efectiva. Esto es aóí, en la medida que elejercicio de la preven-
ción general negativa o disuasoria, tiene efectos nulos ante posibles autores
que han perdido cualquier tipo de enlace comunicativo con la norma; una
mayor pena no los inhibe en su motívacíón anti-normativa. Un delincuente de
esta naturaleza, almomento de dar rienda suelta a sus bajos instintos, lo que
menos piensa es en la posible sanción que puede alcanzarle. A la justa, si en
algo piensa, es en dejar las menores huellas o evidencias (indicios) de su ac-
cionar delictivo, a fin de no ser capturado y puesto a disposición de la justicia.
Mas aún, como el legislador reprime con mayor pena una violación sexual
que un delito de asesinatolaaz, éstos agentes no tendrán ningún reparos de
eliminar a su víctima y, así desaparece de escena el principaltestigo de este
execrable hechoraa3. Todo lo cual redunda en impunidad y en un desgaste
nominal del derecho punitivo.
En el ámbito doctrinario, ya mucho se ha escrito sobre la teoría eco-
nómica del derecho, sobre el delincuente racional, quien somete a una ope-
ración costo-beneficio su decisipn, delictiva o mejor, dicho el proceso for-
mador de la voluntad criminal. Claro esta, que por lo general, esta clase de
delincuentes, no gozan de un intelectivo racional a fin de evaluar los pro y
contra de su conducta antijurídica, son personas que han perdido cualquier
tipo de introspección autónoma, sin que ello desencadene una situación de
inimputabilidad.

1441 Asf , el artículo 1 35o del CPP de 1 991; concordante con el artículo 2680 del NCPP.
1442 Confrontaral respecto, lasnormasdesancióndelosartÍculos1060, 1070y108o.
1443 Al respecto ver mi artículo "La pena de muerte. Expresión acabada de lodo un proce-
so de degradación del sistema penal". En: Actualidad Jurídica, Tomo 144 - noviembre,
2005, Gaceta Jurídica, Lima, cit., ps.265-272.
 Tiruro IV: Del¡ros coNrRA LA LTBERTAD 649

lncorpora el inciso 5: "Si el autor es docente o auxiliar de edu-

cación del centro educativo donde estudia la víctima".- Un sector im-
portante de la doctrina, ha sido unánime al cuestionar el estilo casuístico
del legislador, al momento de determinar normativamente las modalidades
típicas, pues, en vez de cerrar espacios de impunidad lo que genera es una
confusión en eljuzgador al momento de determinar el supuesto aplicable al
caso concreto. En efecto, el principio de legalidad material, exige la sanción
de normas claras, ciertas, exactas y precisas en su modulación típica. Em-
peró, en delitos como los sexuales, es justificado la incorporación de ciertas
agravantes, a fin de graduar el nivel del injusto y la culpabilidad del autor. El
legislador sanciona las normas penales, acogiendo las propuestas de gru-
pos de presión hegemónicos.

En este caso, parece que el hecho de haber producido violaciones

en el ámbito escolar, ha originado la decisión de legislar literalmente este
supuesto típico. A fin de dar nuestra opinión, nos debemos remitir al inciso
2) del articulado en análisis, el cual reza de la siguiente manera: "Si para la
ejecución del delito se haya prcvalido de cualquier posición o cargo que le
de particular autoridad sobre la víctima (...)". Entonces, ¿Qué es lo que se
pretende sancionar con una mayor pena? De hecho, el abuso del autor de
una posición ventajosa o de dominio sobre la víctima, la cual es utilizada
positivamente por el agente para perpetrar el delito en cuestión. Es el preva-
limiento que fundamenta una mayor culpabilidad del autor. Por consiguiente,
nos preguntamos ¿La posición de docente de educación en una escuela,
otorga una determinada posición y cierta autoridad sobre la víctima?. Claro
que sí, en la relación profesor-alumno esta presente una relación de confian-
za y de autoridad que es latente, es una relacién de carácter institucional que
le confiere al maestro una especial posición frente a su alumnado, que en
este caso es aprovechado por el docente de para la perpetración de un delito
contra la libertad e intangibilidad sexual.
En este orden de ideas, la incorporación de esta circunstancia agra-
vante era en realidad innecesaria y, provocando únicamente ámbitos oscu-
ros de i¡terpretación normativa.
650 DeRecHo pENAL - P¡,Rrr pspnc¡nr: Touo I

VIOLACIÓN PRESUNTIVA
Este delito se encuentra previsto en el articulo 171" del Código Penal,
en los términos siguientes:

Arr. L7L.-KEI qw tiene ocuso carnnl con ana. persnno por vía vaginal,
nnal o b*cal, o realiza 0tr0s dttls análogos introduciendo objetos o pa.rtes
dnl cuerpo por algww de las dos primeras rías, fuspués dz hnberla puato
en estad.o d¿ ineonsciencia o en Ia impaibilidad de rcsistír, será reprimi-
do con pena privaüpa d¿ liberta.d ?r0 ,nennr d¿ dicz ni mayr dc qain*
añ.0s.

Cuand¿ el auttr cornete este delito abusando de su profesün, ciancia u

oficio, Ia pena snd privativ4 d¿ la libertad no menor d¿ dnce ni mayor a
dieciocho &ííos"ra+a.

1. A MODO DE APROXIMACIóN
El común denominador de las conductas delictivas en el Capítufo lX
del Título lV del C.P. es el bien jurídico tutelado, esto es, la capacidad de
autodeterminación sexual, conforme al baremo de un individuo libre y res-
ponsable; el libre desarrollo de la esfera sexuales con respecto a terceros.
La libertad es el prisma fundamental, que entronca la legitimidad del bien
jurídico. De talforma, que la punición de este tipo de conductas esta condi-
cionada a la ausencia totalde consentimiento de la víctima; basta pues, que
se advierta una relacíón sexual consentida, para que el comportamiento sea
sustraído del ámbito de relevancia jurídico-penal.
Como se desprendÍa del artículo 170o (tipo base), la acción medular
de dicha conducción típica, se basa esencialmente en los medios por los
cuales se vale ef autor para quebrantar la líbertad sexual de su víctima, el
ejercicio intenso de una agresión suficiente y/o la amenaza de mal inminen-
te, que anula las capacidades de defensa del sujeto activo. Es sin duda una
violación sexual violenta, la más cruda y burda alavez de vulnerar el bien
jurídico. Empero, no siempre el delito de violación sexual será configurado
de dicha manera; es que el autor puede barajar una serie de posibilidades
a fin de facilitar la perpetración de su designio criminal, sin necesidad de
ejercer algún tipo de violencia. Existen pues, una serie de substancias, fár-
macos, drogas, alcohol, barbitúricos, etc.; que pueden provocar en la víctima
un estado de inconsciencia, un estado del psiquismo que de cierta forma
anula gu voluntad y su capacidad de resistencia. Dicho en otras palabras;

1444 Texto según modificatoria efectuada por la Ley No 28704, anteriormente modificada
por la Ley No 28251.
 Tirwo IV: D¿r¡ros coNTRA LA LTBERTAD 65r

en la violación presunta, el agente se vale de medios tóxicos, minerales y

artificiales, cuyos efectos son de generar un estado de inconsciencia en la
víctima, se obnubila el intelecto, por lo tanto, ésta no puede comprender en
dichos momentos la naturaleza de los actos en los cuales involuntariamente
se encuentra involucrada. se dice que es una violación presunta, pues si
la víctima hubiese estado en plenitud de sus capacidades psico-motrices
no hubiera consentido el acto, por eso mismo, el autor, decide colocarla en
dicho estado, a fin de materializar su conducta criminal.
En palabras de cnsrr-Lo ALvR, el autor de manera artificiosa, hábil y
sofistícada disminuye'el peligro con el fin de evitar una defensa por parte
del sujeto pasivo que ponga en riesgo su integridad física (o incluso su vida),
evitando elempleo de la violencia o amenaza grave. De esa forma, el agente
demuestra una candücta criminal más refinada, meticulosa, calculadóra y
fría que quien se decide por la violencia o la grave amenaza, buscando eñ
todo momento, con sq,proceder, la impunidad1445.
Si el estado de inconsciencia fue buscado intencionalmente por la pro-
pia víctima en el marco de su propio ámbito de organización a fin de ejecu-
tar el acto sexual (acceso carnal), en dicho estado con la otra parte, no se
adecuará a los alcances normativos del artículo 171o del C.P, por lo que será
muy importante identificar el contexto en el cual se desarrollan este tipo de
eventos delictivos, a fin de calificar la tipicidad penal;en la medida que puede
trata de relaciones sexuales que se realizan de forma cotidíana, bajo un esta-
do de inconsciencia. Bajo dicho supuesto, se le encuentra vedado al Estado,
entrometerse en actuaciones libres y responsables.

Si bien se sostuvo que la conducta prevista en la articulación revela

una mayor peligrosidad en relación con la figura in examine, no siempre será
así, pues la injerencia de ciertas substancias químicas, puede desencadenar
lesiones y hasta la muerte de la víctima. De ahíque el legislador haya fijado
una pena más severa en relación a la figura del tipo base; de todos modos
se advierte una diferencia penológica que no se condice con los principios
de lesividad, proporcionalidad y culpabilidad.
Por.otro lado, según la lectura que podemos desprender de la estruc-
turación tfpica, el injusto puede sertambién cometido, cuando el autor coloca
a la víctima en un estado de imposibilidad de resístencia, es decir, en este
caso, elsujeto pasivo es consciente, pero parte de su anatemía están sujetas
de cierta forma, que le impiden actuar libremente y así poder ejercer actos
de defensa. Si la imposibílídad de resistir obedece a una amenaza grave

1445 C¡srllo Auv¡, J.L.; Tratado de /os delitos contra la libertad e indemnidad sexua/, cit.,
p. 162.
652 DenecHo pENAr - P¡,ntr sspgc¡¡,1-: Tovo I

desplegada por el sujeto activo, en cuanto la amenaza de matarla con un

arma de fuego, no se dará la figura en comento, sino la hipótesis delictiva
contenida en el artículo 170o.
La doctrina tradicional ha considerado la violación de persona incons-
ciente o incapaz de resisti¡ como supuestos en los que la violencia-resisten-
cia se presume¡ure et de jure, por lo que se ha dado por denominar violacio-
nes presuntas, en el sentido de que no admite prueba en contrario.
Se parte de la consideración de que dada la especial situación psi-
cofísíca en que se encuentra la víctima, ésta no es capaz de otorgar un
consentimiento válido, o de oponer resistencia a pesar de disentir expresa-
mente (incapacidad de resistir) al ilícito yacimiento sexual, siendo esa falta
de condiciones cubierta por la ley a través de una presunción absoluta: si en
ningún caso hubo consentimierito, es colegible que hubo negativa y resisten-
cia presunta.
consíderamos que es necesario replantear esta concepción en nues-
tro medio. Pensamos que esta equívoca denomínación (violación presunta)
entraña, como anota une, una sofisticada argumentación: si las víctimas son
incapaces de consentir: disíntieron, y siel abuso se cometió con su disenso,
fue violento, y como tal debe ser castigado (vette non potuit, ergo noluit)1aa6.
El Derecho Penal no puede establecer presunciones absolutas
-como suce-
de en el Derecho privado- a favor de la responsabilidad penar del inculpado,
porque presupone invertir la carga de la prueba, contrariando de este modo
el Princípio de Presunción de lnocencia prevista en el artículo 2' inciso 24
pgf. "e" de la Constitución Política de 1,g93.

2. TIPO OBJET¡VO

2.1. Sujeto activo

Puede serlo tanto el hombre como la mujer, sin interesar la opción

sexual, actos heterosexuales y homosexuales, como se d'rjo en el artículo
anterior. No podría serlo una mujer, porque al estar el hombre en estado de
inconsciencia e incapacidad de resistir, no estaría en capacidad física plena
de realizar el acto sexual u otro análogoraaT; de recibo que este comentario

1446 URr EnNesro: Los delifos de violación y estupro; p.3e.

La técnica legislativa que se hubiera seguido, en todo caso, es la que presenta el
Código brasileño (art. ZZa) que dice:
"Se presume la violencia, si la víctima:
a. no es mayor de catorce años;
b. es alternada o débil mental, y el agente conocía esta circunstancia;
c. no pudo por cualquier otra causa ofrecer resistencia,,.
1447 De la misma opinión es Wl¿¡ Srer,r; ob.cit; p. 1g4.
 Tirwo IV: Delrros coNTRA LA LTBERTAD 653

importa un cambio brusco luego de la modificatoria producida por la Ley No

28251en estos injustos, pero de todas maneras es posible, que a pesar del
estado de inconsciencía del hombre (sueño), la injerencia de una deterrnina-
da sustancia puede provocar la erección del miembro viril, por lo que sin lugar
a dudas, puede realizarse el acceso carnal sexual, tanto con respecto a una
mujer como a un hombre como sujetos activos deldelito. Más aún, puede ser
que la mujer sea sujeto activo, cuando introduce en las cavidades anal y va-
ginalde una mujer, partes del cuerpo u objetos sustitutos del pene, asícomo
en la cavidad anal de un hombre, partes del cuerpc c objetos sustitutos; de
tal forma, que puede darse la violación convencional así como la violación
inversa. Por otro lado, puede existir un sujeto activo que dirija su conducta
a colocar en estado de inconsciencia a la víctima, y sea otro sujeto el que la
acceda carnalmente, lo que en otras palabras impo(a una coautoría.

2.2. Sujeto pasivo i,

Puede serlo cualquier persona, tanto el hombre como la mujer mayor

de catorce años, al rnargen de la modificación producida al artícuro 173o vía
la Ley No 28704, De común idea con lo anotado en ef artículo 1700, sujeto
pasivo puede serlo la prostituta (también hombre), así como la esposa y/o
concubina. De acuerdo a lo aseverado, lo que se protege en estos injustos
es la libertad sexual no la honestídad sexual, en cuanto reputación social de
un determinado estatus. Un Estado Constitucionalde Derecho promueve el
principio de igualdad y la defensa irrestricta de los derechos fundamentales,
por.lo que nínguna persona, al margen de sus creencias, ideologías, razas
o preferencias sexuales, puede ser sustraída del ámbito de protección de la
norma. Las normas jurfdico-penales deben estar desprovistas de conteni-
dos etizantes y moralistas, a fin de impedir la generación de consecuencias
irrazonables y arbitrarias. Así, también el matrimonio y el concubinato son
instituciones de raigambre en nuestra sociedad, a partír de las cuales dos
personas se unen para la consecución de fines valiosos, y el príncipal motor
que gufa dicha relación es que sus actuaciones se realicen en un ámbito de
plena libertad; por lo que eldébíto conyugal no le da derecho al marido ni a
la esposa, a yacer sexualmente con su par en contra de su voluntad; ora des-
plegando una violencia física significativa y/o amenaza grave ora colocán-
dola en un estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir. Empero,
la suministración de sustancias para lograr dicho estado psico-motriz, debe
haber sido el medio para lograr el acceso carnal sexual, y no la forma normal
de cómo se practican los actos sexuales en el marco de la vida marital, así
también ciertas formas de realizar el acto sexual, que se dan con pleno con-
sentimiento, a fin de generar una mayor excitación y/o placer sexual.
 654 DeR¡cso pENAL - Pnnrs gsp¡chr-: Tor,¡o I

2.2.1. Provocando un estado de inconsciencía que impíde a la

víctíma valorar la naturaleza del acto que le practica el
agente

Constituyen casos de inconsciencia todos aquellos estados individua-

les, permanentes o transitorios que sin constituir enfermedad total o parcial
de la mente, suprimen en todo o en parte muy notable a la persona la capa-
cidad de comprendei'c quererraas. sin embargo, no es cualquier perturbación
de la conciencia la que debe sufrír la víctima, sino aquella que es idónea y
susceptible de equipararse a la violencia físicalaas. No hay en este caso, po-
sibilidad alguna por parte de la víctima de poner resistencia at acto sexual,
por que su capacidad de elección sobre la conducta que debe seguir se
encuentra anulada.
El sujeto pasivo se privado de sentido cuando presenta un
estado de inconsciencia, es"ncuentra
decir, cuando padece de la pérdida absoluta de
la conciencia o de una perturbación profunda de la misma, que lo desconecte
de la realidad del mundo exterior, impidiéndole la comprensión delactor4so.
Los medios utilizados por el agente para coloca r a la víctima en di-
cho estado son múltiples. Dentro de ellas podemos comprender las bebidas
alcohólicas, el sueño1451, los narcóticos, afrodisiacos, pastillas somnÍferas,
anestesia delfacultativo, etc, No puede darse un catafogo cerrado de medios
para lograr el estado persgguido, pues hoy en día se cuenta con innume-
rables elementos para poder generar un estado de ínconsciencia; ya en el
marco del proceso penal, el Juez deberá dar por acreditado lo siguiente: que
el organismo de la víctima fue afectado por una determinada sustancia, que
ella era apta para producir irn estado de inconsciencia, y que al momento del
acceso carnal la víctima precisamente estaba afectada por dicha sustancia y
no por otra clase de eleme¡to.
La valoración de los medios provocadores det estado de inconsciencia
debe realizarse, sobre todo, tratándose de bebidas alcohólicas, teniendo en
cuenta la voluntad de la víctima al ingerirlas, y su idoneidad para producir el
estado psíquico desventajoso . En la fundamentación de la tipicidad, la juris-
prudencia suele evaluar exigentemente el grado de indefensión de la víctima,
es decir, la efectiva inconsciencia o imposibilidad de resistir. sin embargo, se
observa en algunos casos que se pretende establecer determinados com-

1448 MtuztNt; ps. 37-39.

1449 M¡n¡rxez Zuñron; p. 289;
1450 Esrne*¡, o.A.; De /os delifos sexua/es, cí1., p. 52; DoNN¡, E.A.; Derecho penal. parte
Especial, cit., p. 508.
1451 Así, Solen, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 347.
 Tirwo IV: DsLIros coNrRA LA LTBERTAD 655

portamientos precedentes de la víctima como fundamento de atenuación de

la pena, sin una argumentación dogmática suficienterasz. Es decir, el grado
de inconsciencia -para determinar la tipicidad de la conducta debe de ser la
suficiente para la colocar a la víctima en un estado de indefensión y no como
fundamento para atenuar la Pena.
Ahora bien, punto de relevancia es que los medios por los cuales el
agente se vale para la realización típica, tienen que haberse materializado
antes de haberse producido el acceso carnal sexual, es decir, si después de
haber mantenido un acto sexual plenamente consentido, uno de ellos coloca
al otro en un estado de inconsciencia para desvalijarlo, sería un acto consti-
tutivo de robo, mas no de violación presunta. Elagente tiene necesariamente
que haber colocado en un estado de inconsciencia para neutralizar cualquíer
posibilidad de defensa de la vfctima, dicho así: para facilitar su designio cri-
minal, esto es, el acceso carnal sexual. Si se verifica que tales circunstancias
fueron ocasionadas por el agente con posteriorídad al acto o acceso carnal
sexual, el delito en hermenéutica jurídica no se configurara53.
Discutible parece ser la idoneidad de los afrodisiacos en la provocación
de inconsciencia. Dos son los reparos básicos que se la hace: su intensidad
provocadora de un verdadero furor lúbrico que entregue a la persona al acto
sexual, y la difícil desprevención de ésta respecto a las consecuencias de
su ingestión. En todo caso la determinación de su idoneidad constituye una
cuestión de hecho discernible pericialmentel4s4, esto es, de forma científica.
Las mismas dificultades se preseintan en la hipnosis. Se requiere que
el acto sexual (acceso carnal) se produzca en su periodo más profundo, por
el estado de relajación muscular y pérdida de voluntad de la hipnotizada, y
siempre que ésta haya sído sometida a tratamiento continuo con el mismo
individuo, por lo que la posibilidad de conocer el riesgo es mayor.
En general, en la apreciación de la idoneidad de los medios, eljuzga-
dor deberá de ser cuidadoso al valorarlos, no descartando las posibles si-
mulaciones de aquellas personas que con fines de venganza puedan apelar
a este recurso.

Z.Z.,Z. Poniendo a la víctima en imposibitidad de resistir

A diferencia del anterior supuesto, aquí se requiere la colocación de

la víctima en una situación de desventaja flsica para opdner resistencia al

1452 Cnno Conn, D.; oP. cit; P. 85'

1453 Snul¡s Stccxn, R.; Los delitos de accoso camal sexual, cit' p- 130.
,1454 Cfr. AneNrs; p. 19; M¡nrn¡ez ZuÑrcA; ps. 298 y ss. Uribe Cualla; p. 24,4i B4n¡ene Doutx-
cuEz; P. 128; Monns Mon; P. 50.
6s6 DpnecHo pENAL - P¡nre ¡sprclnl: Tovo I

acto sexual. La víctima puede comprender y desvalorar el acto que el agente

pretende ejecutar sobre su cuerpo, empero se encuentra impedida de hecho
de expresar su disentimiento con actos materiales.

La irnposibílídad de resistir debe ser absoluta; no configura la hipóte-

sis, en caso que la víctima pueda exteriorizar su voluntad contraria de cual-
quier manera, viéndose el agente impelido de usar una mínima violencia. si
la víctima se encuentra atada, procede la subsunción dentro del supuesto
examinado, si el maniatamiento se verificará con anterioridad a la perpetra-
ción del acto sexualy la víctima hubiera estado desprevenida respecto alfin
perseguido por el víolador. Puede tratarse también de una parálisis física
que le impide oponer resistencia al agresor, (...) pese a no haber sufrido, en
sentido estricto, violencía ni intimidación algunar455.
En palabras de Bnn¡r,roñr-Anrns y Gencta cnNrznNo, por imposibiridad
de resistir se entiende toda situación en la que se encuentra una persona
incapacitada de ofrecer resistencia frente a la acción de otro sujeto. La víc-
tíma sin embargo, conserva su capacidad de percepción y sus facultades
volitivas, pero las circunstancias materiales del hecho demuestran que se
halla privada de la facultad de actua¡ por ejemplo si se ata a la víctima para
accederla carnalmentellso. si la víctíma, se encuentra en estado de imposi-
bilidad de resisti¡ por padecer de una grave enfermedad sexual, la conducta
será reconducida a los alcances normativos del artículo 172o Qn fine).

3. TIPO SUBJETIVO

Este delito es doloso. se requiere el conocimiento y ra voruntad pre-

ordenada del agente de utilizar cualquier tipo de medios para proVocar en
la víctima, un estado de inconsciencia o de desventaja física que le impide
resistir el acto sexual, sin necesidad de que la intención de acceder sexual-
mente este presente desde un inicio, es decir, desde las primera etapa del
iter criminis. El error en que pueda incurrir el agente en to.rno al medio em-
oleado o a su idoneidad para provocar los estados aludidos, carecen de rele-
vancia jurídica, salvo respecto a sus consecuencias en el proceso ejecutivo
deldelito.
Es preciso señalar, que este artículo tuvo una modificación importante
en el ámbito del tipo subjetivo del injusto. El tipo penat del artÍculo 171o del
c.P. (antes de la modificatoria efectuada por la Ley No 292s1), describía la
siguiente modalidad típica: "El que practica el acto sexual u otro análogo con

1455 C¡RvoN¡ S¡leeoo, C.; Delitos contra la libertad sexua/, cit., p. 3.l7.
1456 BqauoNr-Anres, L.A./ c¡¡rr¡zeNo, M.i Manual de Derecho penal. parte Especiat, cit.,
p.241.
 Tiruro IV: DeLrros coNTRA LA LTBERTAD

una persona después de haberla puesfo con ese obieto en esfado de incon-
ciencia o en la imposibilidad de resistir, será reprimido con pena privativa de
libeftad...". Del tipo penal se desprende lo siguiente: 1.-Colocar a la víctima
en un estado de inconciencia, a partir de la suministración de fármacos,
drogas y otras substancias capaces de anular por completo las facultades
psico-motrices de la víctima; apuntándose en este extremo, que éste debe
ser el medio que el agente se vale para acceder al acto sexual, pues, sin su
realización la víctima se hubiese negado. En el supuesto que ambos prota-
gonistas (víctima y agresor) se drogan o embriagan de forma conjunta y vo-
luntaria y, luego realizan elacto sexual, la conducta será en definitiva atípica.
2.-Que, luego de colocada la víctima en estado de inconciencia o en imposi-
bilídad de resistir, el agente practique el acto sexual con aquella, para lo cual
no puede mediar violencia (sino se daría la modalidad básica del artículo
170o), y que la victima no sea conciente del acto; y, 3.-El tipo subjetivo del
injusto, es decir, el dolo que no sólo debe cubrir la intencionalidad de tener
el acto sexual con una persona en estado de inconciencia, sino que el dolo
criminal debe comprender el objetivo de colocar a la víctima en este estado
patológico, es entonces, un plan criminal pre-concebido. Por consiguiente, el
dolo debe estar presente en la psique del agente, desde antes que se pone
en estado de inconciencia a la victima. De tal forma, que si el agente encuen-
tra a la vfctima en ese estado, drogada o en estado de ebriedad no se habria
configurado este tipo penal, sino el previsto en el artículo 1720 - Violación a
persona en incapacidad de resistencia.

Ahora bien, la Ley No 28251 a fin de cerrar espacios de impunidad,

modificó el tipo penal de la siguiente forma: "El que (...) después de haber-
la puesto en estado de inconciencia o en la imposibilidad de resísf4 será
reprimido (..)".En tal virtud, la descripción de los elementos objetivos del
tipo, importa una redefinición deltípo subjetivo del injusto, esto es, ya no se
exige que el dolo del agente este presente con anterioridad al inicio del iter'
criminis, sino que bastará que la resolución criminal del autor surja después
de haber colocado a la víctima en un estado de inconciencia; quiere decir,
que no habiendo tenido este propósito desde un primef momento, v.gr., hizo
l¡brar una gran cantidad de licor a su acompañante, pero solo con la infey
ción dd paiar un buen rato, luego, ante el evidente estado de inocencia de la
víctima, realiza el acceso carnal. El grado de ebriedad que pueda presentar
el autor, al momento de decidir y acometer el acto serua¡, puede servir como
una c¡rcunstancia atenuante (Art.21 del C.P)'

4. CONSUMACIóN
La realización típica de esta figura delictiva, requiere de lo siguiente:
que el autor haya colocado en un estado de inconsciencia y/o imposibilidad
de resistir a la vfctima, habiendo logrado dicho estado, logra accederla car-
 Drn¡cgo pENAL - Penre gspeclA,r.: Torr,ro I

nalmente -aunque sea parcialmente-, sea con el miembro viril, en las cavi-
dades vaginal, analo bucal, le ingresa otras partes delcuerpo (parcial), en la
dos primera vías o otros objetos en las vías antes mencionadas. No es nece-
sario que se produzca la eyaculación, menos la anidación. En todo caso, nos
remitimos a lo señalado en el artlculo 170o, con respecto a este apartado.
Luego, las formas de imperfecta ejecución son perfectamente admisi-
bles, en el sentido, de que el autor haya hecho injerir cierta dosis de alcohol,
fármacos u otro tipo de sustancia, a fin de colocarla en un estado de incons-
ciencia, sin embargo la dosis no fue suficiente para lograr tal cometido, o
ante la presencia de custodios del orden, desiste de su desígnio criminal,
pero importante a todo esto, es que se acredite que el factor final del auto¡
era de acceder sexualmente a su víctima, y no despojarla de sus pertenen-
cias, como lo üenen acostumblado hacer las denominadas'peperas" (robo).
Algo curioso sucedería en este caso, pues puede que sean dos personas
distintas las que se encargan de ejecutar el hecho criminal en división de
tareas, uno de surtir la sustancia en la vlctima y, otra de accederla sexual-
mente, si la conexión subjetiva esta latente en todo el iter criminis, no hay
problema para imputar la tentativa a ambos intervinientes, pero sielsegundo
no tiene participación alguna en la colocación del estado de inconsciencia,
su conducta se reconduce a los alcances típicos del artículo 1720 del C.p.

5. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE

5.1. Cuando el autor comete este delito abusando de su profesión,

ciencia u oficio, esto quiere decir, que la perpetración del injusto es concre-
ción de un ámbito profesional u oficio determinado. En efecto, la posición de
dominío que le confiere cierta actividad profesional u técnica, les permite a
ciertos individuos detentar un nivel de confianza con otro, que en vez de ser
aprovechado de forma positiva, es utilizada para facilitar el designio delictivo,
de acceder sexualmente en la víctima, por las vías descritas en eltipo objeto
deltipo penalen cuestión. sobre todo los facultativos, enfermeros, obstetras,
etc., que trabajan en el campo de la salud, proveen a sus pacientes de una
serie de fármacos y/o sustancias que pueden provocar un estado de incon-
ciencia, de tal suerte que eliminan cualquier posibilidad de defensa, a fin
de dar lugar a la conducta prohibida normativamente. Fue presuntamente,
el caso del doctor (cirujano plástico) Mex Ár-vnnez, quien habiendo colocado
a una paciente, la accede carnalmente en una de las cavidades sexuales;
así como cualquier galeno, sirviéndose de su ámbito profesional realiza la
conducta descrita en el tipo penal, Debe quedar claro, que no basta que el
autor ostente la profesión, ciencia u oficio, pues debe quedar acreditado fi-
nalmente, que la comisión delinjusto penalsea con prevalimiento delmismo;
es precisamente el abuso de la actividad lo que importa un mayor reproche
 TÍrwo IV: Dnnos coNrRA LA LTBERTAD 659

de culpabilidad (imputación individual), si no se da dicha relación en el marco

del comportamiento típico, la conducta deberá ser reconducida altipo base.

b. PENA

Mediante la Ley N" 26293 del 14 de febrero de 1,994 el marco pena!

de este delito ha sido incrementado en no menor de cinco ni mayor de diez
años. La Ley No 28704, sólo ha incidido en este tipo penal en el ámbito estric-
tamente sancionatorio. Concretamente, el marco penal ha sido aumentado
de una pena menor de cinco ni mayor de diez años, a una pena no menor de
diez ni mayor de quince años. lgualmente, la circunstancia agravante (infrac-
ción de deberes funcionales), ha sufrido igual suerte, pues, el marco penal se
ha modificado de una pena no menor de ocho ni rnayor de doce años, a una
pena no menor de doce ni mayor a dieciocho años. Vale para estos efectos,
los comentarios realizados en el artículo anterior.

ACTO SEXUAL ABUSIVO

El artículo 172" del Código Penal describe esta figura delictiva en

los términos siguientes, luego de la modificatoria efectuada por la Ley No
28251:

Art. L72.-El que tiene acceso catrna,l .con *na ptrsorra. por vía vaginnl,
'
anal o hucal o roaliza olTls actls andhgos introdaciend.o oEntos 0 partes
del cuerpo pw alguno de las dw primtras y'ras, otnciend.o que safre ano-
mnlía psíquico, grave alteración d.e ln conciencia, retardn mental o quc sc
encaentra efi incapacid.ad de raistir, srd repritnido con pena pritotiva d.e
libertad n0 nt¿nar de peinte ni mnym de peinücínco oúos.
Cuando el autor clnteto el deüto nbu¡ando dc suprofeidn, ciencia u oftcio,
pena serd prbativa d¿ libertad' n¿ tnflor d¿ veinücinn ni malor de
l.a
treinta drtros 14s7n.

1. GENERALIDADES
El legislador en el marco de las descripciones típibas, ha modulado la
estructuración de la conducta prohibida, conforme a las particulares condi-
ciones que presenta la vfctima, conforme a la relación de poder que subyace
entre elsujeto activo y elsujeto pasivo. Sin duda, la libertad sexuales el ob-
jeto a proteger penalmente, siempre y cuando la víctima tenga capac¡dad de

1457 El artfculos fue antes modificado por el Artfculo 1'de la Ley N" 26293 del 14102194.
660 Denpcno pENAL - P¡nts pspecrA,l: Torr¡o I

autodeterminación sexual, que tenga la posíbilidad de comprender la natura-

leza y alcance del acto que está cometiendo, dicho díscernimiento toma en
consideración el legislador a efectos de dar por válido el consentimiento de
la víctima, pues cuando se producido un vicio del consentimiento, cuando el
ofendido ha sido coaccionado, engañado, se configura un quebrantamiento
de la libertad sexual. En el caso anterior, la víctima, es una persona normal
€oza de discernimiento-, pero al colocarla en un estado de inconsciencia,
se produce una perturbación de sus elementales sentidos, que le impiden
comprender el acto como tal, por lo que el legislador castiga con dureza di-
cha modalidad típica.
No todas las personas gozan de una estabilidad psíquica yio emocio-
nal, pues algunos individuos padecen de ciertas enfermedades mentales,
que inciden notablemente en lá percepción de la realidad; una realidad des-
dibujada y distorsionada, que no les permite una real comprensión de su vida
en socíedad. son individuos, entonóes, que merecen una mayor protección
estatal, en cuanto revelan un estado de indefensión para con el resto del
colectivo; de tal manera, que el Derecho penal les concede una tutela en
el ámbito de su sexualidad, reprimiendo aquellas conductas que supongan
una afectación a su intangibilidad sexual. Aparece una víctima claramen-
te disminuida ante las posibles agresiones sexuales que puedan sufrir en
manos de otro; en realidad al no exigirse la violencia y/o la amenaza grave
como formas de ejecución delictiva, el fundamento de la punición no es de
fáciljustificación axiológica, pues no es el mismo caso de los menores, como
veremos más adelante.

2. BIEN JURíDICO

El bien juridico tutelado en este delito es la indemnidad o intangibilidad

de los discapacitados mentalmente o de todos aquellos que se encuentran
en un estado de incapacidad de defensión, que por su especial condición
psico-física en encuentran en un estado de vulnerab¡lidad14ss. En suma, se
busca proteger de la manera más amptia posible la indemnidad sexual de las
personas que se hallan incursas en casos de inimputabilidad o en situacio-
nes semejantes a ella como la incapacidad de resistir y que en este último
caso no se puede predicar necesariamente que se encuentren privadas de
su libertad sexual al menos de modo totall45e.
En este caso al igual, que los menores de catorce años, el legislador
ha estimado una negación del consentimiento, dicho así: el ordenamiento ju-

1458 Así, c¡R¡¡o¡¡n S¡r-e¡oo, c.; Delltos contra la libertad sexual, cit., ps. 321-322.
1459 cnsrtLo Ar-va, L.E.; Tratados de los detitos contra la libertad..., cit., p. 204.
 TÍrwo IV: Druros coNTR^ LA LTBERTAD
661

rídico les ha negado a ciertas personas, que presentan deficiencias y/o min_
usvalías mentales, la capacidad de autodeterminarse sexualmente, es decir,
estas personas no tienen la posibilidad de realizarse sexualmente, pues si
una expresa tipificación penaliza a quien realiza un acto sexual con aquellos
-sin mediar violencia ni amenaza grave-, es porque a estas personas no le
reconoce el derecho de disponer de su esfera sexual
¿Esto es legítimo en
un Estado de Derecho?, es una cuestión que no es fácil de dilucídár; lo que
si podemos precisar de forma rayana en la seguridad, es que el fundamento
material del injusto penal no sólo puede reposar en la condición de vulnera_
bilidad delsujeto pasivo, sino que su perpetración debe haberse realizado en
abuso de dicha condición de "inferioridad".
El sexo hoy en día no puede ser comprendido como un tabú o un
pecado que debe.ser castigado, por ihfringir ciertos preceptos morales y/o
religiosos, esa dimensión negativa solo puede sostenerse cuando el con-
sentimiento de la víctima ha sído quefrantado o cuando el desarrollo de la
sexualidad del menor ha sido perturbado por una invasión sexual violenta;
más si la dimensión positiva esta íntimamente ligada con el desarrollo y au-
torrealización de la personalidad humana, como manifestación más laiente
de las relaciones entre los hombres, como máxima integración de dos perso-
nas, por lo que negar a buenas y primeras dicha autorrealización, no importa
una sólida argumentación, en el sentído de que los enajenados deban ser
privados de dicho derecho esto es, a la "autodeterminación sexual,'; de tal
forma, que a nuestra consíderación el Derecho penal solo puede intervenir
ante atentados en realidad graves, cuañdo la víctima esta en una imposibili-
dad absoluta de discernimiento, y sabiendo de esta condición el agente, se
aprovecha de ello, para tener acceso carnal sexual, pues puede que exista
un sentimiento de por medio, inclusive puede haber prole. si esto es así, no
habría dificultad en aceptar que estas personas tengan relaciones sexuales,
ya que de lo contrario se las estaría condenando a una especia de absten-
ción sexual perpetual46o. El legislador lamentablemente, no ha especificado
normativamente ello, a diferencia de la legislación penal argentina, que en
el inc. e) del artfculo 1190, señala lo siguiente: hprovechándose de que las
vfctimas por cualquier causa no haya podido consentir tibremente la acción";
por su parte, el artículo 181.2 del c.P. español, describe lo siguiente: "en todo
caso abusos sexuales no consentidos, los que se ejecuten sobre los meno-
res de doce años, sobre personas privadas de sentido o abusando de su
trastorno mental'. El informe final del lnstituto lnteramericano de Derechos
Humanos - l.l.D.H. 1982-1986- recomienda sobre esta cuestión: "cuidartan-

1460 DoNH¡, E,A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit., p. sOg; Ver al respecto, Benouco
Góuez oe u Tonne, l.; Anotaciones a Ia Reforma del Código Penal do 1g89. Enferme-
dad mental y Libertad Sexual, cit., ps. 325 y ss.
662 DEnscHo pENAL - P¡.nrg gspec¡nl: Tot,to I

to en la acuñación de los tipos de abusos sexuales contra incapaces, como

en su ¡nterpretac¡ón jurisprudencial y en la elaboraciÓn doctrinaria, que la tu-
tela del incapaz no se convierta en una privación delderecho delmismo a la
relacionarse afectiva y Sexualmente'1161. Por consiguiente, una persona -por
ejemplo-, con síndrome de Down, que en la práctica puede laborar casi nor-
malmente como cualquiera de nosotros, también debe tener el derecho de
autodeterminarse sexualmente, claro está s¡n mediar violencia Ylo amenaza
grave, si ésta se da, la conducta deberá ser reprímida según los alcances
deltipo base.

3. TIPO OBJETIVO

3.1. Sujeto activo

En principio, puede ser cualquier persona viva, hombte ylo mujer sin
interesar Su opción sexual, es decir, puede tratarse tanto de un acto sexual
heterosexual como homosexual. Siel sujeto act¡vo es menor de 18 años, es
un sujeto infractor de la ley penal, por lo que será procesado en la Justicia
de Familia y la sanción será una medida socio-educativa; si es también un
enajenado, al igualque la víctima, la sanciÓn será una medida de seguridad
y no la pena. El hecho de que se trate de un sujeto inculpable, no lo enerva
de poder desautorizar la vigencia fáctica de la norma, cuestión distinta es
que no pueda responder penalmente por dicha contravención.

3.2. Sujeto pasivo

Puede serlo tanto el hombre como la mujer, pero condición especidles

que debe tratar de una persona que sufra de anomalía psíquica, grave alte-
ración de la conciencia, retardo mentaly/o que se encuentre en incapacipad
de resistir; puede serlo una prostituta enajenada. Según lo previsto en el inc.
3)delartículo241o delCódigo Civil, constituye un impedimento absoluto para
contraer matrimonio, padecer de una enfermedad mental crón¡ca, aunque se
tengan intervalos lúcidos, por lo que en princ¡pio las personas que sufren de
enfermedades mentales crónicas, no pueden casarse, entonces, no pueden
adquirir dicho estatus civil. Lo dicho es muy importante a efectos de limitar el
ámbito de incidencia deltipo objetivo, en cuanto a la gravedad de la enferme-
dad mental, pues tratándose de anomalías psíquicas que no han adquirido
una grave perturbación de la conciencia, sí podrán casarse, por lo tanto sí
pueden disponer de su esfera sexual. Si el sujeto pasivo se encontraba en
un estado de indefensión, a efectos de una acción previa del autor, y no se
trata de un enajenado, la conducta será constitutiva de la figura delictiva del

1461 ExtraÍdo de Esrneue, O.A.; De /os delifos sexua/es, cit., p. 51.

 Tfrulo IV: Dgrnos coNrRA LA LTBERTAD 663

artículo 171o y no del delito ln examine. Así, BnnuoNr Anrns y Gnncfn cnulz¡-
No, al sostener que el presupuesto de este delito es que el estado personal
de la víctima sea anterior al momento en que se efectúe el acceso carnal y
ajeno a la conducta del sujeto activo, es decir, que no haya sido provocadó
u ocasionado por é1, porque en este caso estaríamos en el supuesto del art.
171 c.P, téngase en cuenta que en el artículo 172 c.p. se habla de incapaci-
dad de resistir, círcunstancias que se debe a las condiciones personales de
la víctimara62.

Eldispositivo que aquí analizamos es una circunstancia agravante del

hecho previsto en el artículo 170" delCódigo penal.
lgual que el dispositivo anterior el agente no recurre a la víolencia o
amenaza (vis absoluta o vis compulsiva), pero se diferencia en que el estado
de incapacidad en que se halla la víctima, preexiste y es ajeno al autor1463,
esto es, el estado de inconcíencía en el articulado anterior obedece a un
estado provocado por el propio autor del acceso carnal sexual, mientras que
en este caso, el agente encuentra ya a su merced una víctima en estado de
vulnerabilidad. El estado en que se encuentra el sujeto pasivo es tal que le
hace difícil o casi ímposible ejercer actos de defensa. El agente delictivo se
limita a aprovechar la inferioridad psíquica y física de la vfctima.
El consentimiento que pueda prestar la víctima, en este estado, ca-
rece de validez. con precisión anota Ancel- Gusrevo con¡¡e¡o que la falta o
deficiencia del desarrollo psíquico o físico priva a tos enajenados, ídiotas o
inconscientes de voluntad jurídica. La mujer que en estos estados cede al
acto carnal a que es incitada, no aporta un asenso valedero, que cubra ta
inmoralidad de un yacimiento con el hombre inescrupuloso que abusa de
tales infelicesl46'r.
La condición de la úíctima, describe eltipo penal, de un sujeto activo,
cuya percepción de la realidad está imposibilitada, producto de los efectos
de la enfermedad mental o de la alteración de la conciencia, (...) no se hace
referencia a cualquier alteración de la salud mental, sino solamente a la que
priva de raz6n, es decir, de la total comprensión de las relaciones y significa-
do de los hechos1465. No es suficiente una simple debilídad mental, alteracio-
nes o deficiencias pslquicas leves, o falta de una perfecta salud mental, en
tanto estas anomalías no importan una ausencia total sino una simple ami-

1462 Bn¡uo¡rAnr¡s, L.A./ G¡ncl¡ Cetrzrtto, M.; Manual de Derecho Penal. Parte Especiat,
cit., p.244.
1463 Oe la misma opinión Ceno Conn; op.cit; p. 86.
1464 Derecho penal especial; p.97.
1465 Sor-en, S.; Derecho penat argentino, T. lll, cit., p. 347.
664 Dpngcuo pENAL - Pnrrs rspgclel: Tovo I

noraclón en la capacidad de comprender y querer1466. Como anota Nuñez, no

basta por ejemplo, una falta de perfecta salud mental, sino que es necesario
que se trate, en sus características y en sus efectos sobre la posibilidad de
un juicio práctico sobre el acto, de un trastorno de las facultades semejante
a los que producen la inimputabilidad delict¡val167.
Dentro de este contexto se podrían incluir todas las anomalías o defi-
ciencias idóneas para perturbar las capacidades cognoscitivas, valorativas y
ejecutivas del sujeto afectado, tales como la psicosis y oligofrenias graves1a68.
Los casos que prevé la Ley son los siguíentes:

a. Anomalía psíquica
Las Anomalías PsíquicaS son'Manifestaciones anormales del psiquis-
mo". Parafraseando a PEñ¡ CReRen¡ ,"No interesa al Derecho cualquier ano-
malía psíquica, sino la perturbación que debe ser de tal índole y grado que
impida la comprensión normal del carácter delictuoso del hecho, es deci¡ la
incapacidad del autor para comprender la anormalidad delacto u orientar las
acciones". Como expresa Bustos, siempre se ha dado una gran discusión
en relación a las clasificaciones de las enfermedades mentales, dado que
generalmente no dan una idea clara de cómo se ha desarrollado el proceso
de la enfermedad, y por tanto, más bien utilizan como criterios los efectos de
tales procesos, que muchas veces tienden en todas a un denominador co-
mún, sobre todo en los estados agudos, con lo cual resulta difícil la precisión
de la tipología146e.
Las perturbaciones que puede sufrir la mente humana, son de la más
variada índole, en cuanto a la manifestación de anomalías que afectan gra-
vemente la psique de cualquier individuo. Desde el punto de vista jurídico,
con que se debe interpretar estas expresiones, deben incluirse aquí en pri-
mer lugar las psicosis, en sentido clínico, tanto de origen exógeno como
endógeno1a70. Las segundas provienen de la propia estructura constitucional
del hombre, mientras que las primeras tienen que ver con causas propia de
la vida en sociedad. En las llamadas enfermedades mentales endógenas
se advierte en primer término, solamente la modificación de la misma de
la misma función psíquica, no pudiéndose o no pudiéndose todavía probar

1466 Esrnelu, O.A.; De /os delilos sexua/es, cit., p. 51.

1467 Nuñez, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, lV, cit., p. 255.
1468 DoruNe, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit., p. 507.
1469 Busros RAM|REz, J.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 341; Labanut Glena, G., Dere-
cho Penal..., cit., p. 133.
1470 Becre¡Lupo, E.i Manual de Derecho Penal..., cit., p. 158.
 Tirulo IV: Drlnos coNTRA LA LTBERTAD 665

exactamente una afección cerebral y su base anatómicala71. En el ámbito de

las enfermedades que afectan la psiquis, se comprenden la esquizofrenia, la
oligofrenia, la paranoia, la psicosis maniaco-depresiva, la epilepsia asícómo
tras que afectan gravemente el estado normal de la mente humanalaT2; Wel-
zel aglutina en el marco de las debilidades mentales: la oligofrenia, esto es,
la idiocia, la ímbecilidad y la debilidad, y en generalperturbaciones mentales
patológicas de grado menorr473.
En la epilepsia, el ataque sufrido tiene que haber dado lugar en el
intervalo de afección psíquica, esto es, la presentación súbita de ataques
convulsivos, que provocan la pérdida del conocímiento; mientras que el es-
quizoide son sensibles hipersensibles en sus reacciones a la solicitaciones
delmedio, pero como dice KnErscHNER, no son simplemente hipersensibles o
fríos, sino ambas cosas alavez, en proporciones variables ademástnto; (...),
el tipo esquizoide,adolece de una profunda desadaptación en la sociedad,
los colores y la sinfonía de tonos de la vida real indispensables y naturales
al hombre normal, le son estridentes, feos,,agresivos, para el temperamento
esquizoide, especialmente el de predominación hiperestés¡car47s.
La neurosis, por su parte, consiste en las situaciones de conflicto del
sujeto consigo mismo o con el mundo circundante, que lo presionan emoti-
vamente, provocando los estados de angustia cuyo origen no siempre logra
determinar;frecuentemente llegan a causarle efectos orgánicos, como pará-
lisis, ahogos u otrosraTo.
Con todo, no interesa únicamente la presencia de cualquiera de las
enfermedades enunciadas, para dar por negada la imputabilidad penal, sino
es necesario que los efectos de la misma, haya alcanzado tal intensidad que
haya perturbado u afectado de forma significativa la funcionalidad cerebral
del sujeto, pues puede que su manifestación no alcance un estadio de per-
turbación suficiente en la psique del sujeto.
No interesa al Derecho cualquier anomalia psíquica, sino la perturba-
ción que debe de ser de tal fndole y grado que impida la comprensión normal
del carácter delictuoso del hecho, es decir, la íncapacidad del autor para
comprender la anormalidad del acto u orientar las acciones1a77.

1471 Mezoen, E.i Derecho Penal. Parte Genenl, cit.' p- 213.

1472 Asl, G¡nnroo Molrr, M.; Derecho Penal..., T. ll' cit., p. 283.
1473 Welzel, H.i Derecho PenalAlemán -., cit.' p. 219.
1474 Citado por Peña Cnenene, R.; Losparsonajes delincuentes en la obra de Dostoyevski,
cit., p. 77.
1475 Peñn Cnenen¡, R.; Los personales delincuenfes en la obra de Dostoyevsky, cit., p. 77.
1476 G¡nntoo Moxrr, M.; Derecho Penal..--, T. ll' cit., p- 282'
1477 Cfr. Pene Caaaeae; Parte generall 3"edic.; p. 216.
666 DeRecso pENAL - Pnnre espsc¡el: Tovo I

El dictamen pericial psiquiátrico establecerá si la víctima se encontra-

ba, en el momento delyacimiento, bajo los efectos de la enfermedad mental.
Esto es importante porque hay psicosis que solamente se presentan por
periodos y otras alcanzan largas etapas de la vida, e inclusive, toda la exis-
tencia de la persona. La psiquiatría moderna se inclina en considerar como
enfermedad mental los procesos patológicos permanentes, aún'con inter-
valos de lucidez que pueda tener un paciente. En todo caso se considera
que la lucidez es aparente en la medida que la enfermedad está labrando
interiormente y domina todos los procesos psíquicos del paciente1a78. En tal
consideración, hemos de reputar inválido el consentimiento de una persona
enajenada durante un periodo lúcido.
La ley penal, al igual que la situación anterior, reputa que no hay volun-
tad en la aceptación del sujeto pasivo para realizar el acceso carnal sexual.

b. Grave alteración de la conciencia

A diferencia de la Anomalía Psíquica -que es producto de elementos
endógenos estructurados en la esfera orgánica del individuo- este cuadro
se presenta producto de substancias exógenas, como: el alcohol, drogas,
fármacos, substancias psicotrópicas, etc. Como dice Mezcen, el estado de
perturbación de la conciencia puede consistir en un estado no morboso (fi-
siológico) -como el sueño normal o morboso (patológico)- como un estado
tóxico o un estado crepuscular epilépticol47e, pueden revelar un cuadro dura-
dero o un estadio transitorio. Estos casos deben distinguirse de aquellos que
importan una pérdida total de la conciencia y que tienen el efecto de excluir
ya la realización de una acciónra8o.
Este trastorno mental debe adquirir tal profundidad, que afecte grave-
mente las facultades cognoscitivas y volitivas del sujeto; deben incidir en la
misma magnitud que las causas de Anomalía Psíquica. Se produce en estos
casos una disociación entre el mundo interno y la realidad, existe una ruptu-
ra del estado real de las cosas, por lo que el sujeto no es consciente de los
actos que realizan, la realidad se encuentra totalmente desdibujada.
Tal como señala PEñA CRsRERR "no se requiere una base patológica
que fundamente la alteración de la conciencia, dado que es posible la altera-
ción plena de la conciencia y de la voluntad sin una base patológica"r48l. Se

1478 Arenas; p. 38. Otra opinión: Monns MoH; p. 49.

1479 Mezcen, E.', Derecho Penal. Parle General, cit., p. 208; Asl, Welzel, H.; Derecho Penal
_ _ Alemán..., cit., p. 218.,
1480 Bnc¡c¡lupo, E.: Manual de Derecho Penal..., cit., p. 160.
1481 Asi, Becreru-ueo, E; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 160; Javier Agostinetti, M.; La
culpabilidad, cit., p. 487..
 TÍrwo IV: Der¡ros coNrRA LA LTBERTAD 667

trata pues, de un estado permanente que lesiona profundamente la esfera

cognoscitiva, éste obra, por ende, alterado en su propia conciencia (esfera
del Yo) o del mundo circundante que lo rodea, afectándolo a tal nivel-que le
imposibilita comprender el carácter delictuoso del acto que comete- o se ve
anulado en la capacidad de controlar sus propios actos (facultades psicomo-
trices) v.gr. la ebriedad, el sueño, la fiebre, alta dosis de fármacos, etc., son
perse factores que producen grave perturbación en la conciencia humana.
Estos estados mentales suelen afectar a personas normales, es decir,
no se requiere de un terreno patológico para que prosperen. El grado de
inconsciencia debe adquirir tal magnítud; es exigible un mínimo de particípa-
ción anímica,ra82 pues la exclusión de conciencia adquiere carácter de irrele-
vancia jurídico-penal, al no ser "acción" que interesa al Derecho penal.
lmporta que esta anomalía psíquica afecte gravemente, la conciencia
del sujeto del mundo que lo rodea e, inclusive la conciencia de si mismo. El
trastorno debe adquirír la entidad de profundidad para involucrar las pertur-
baciones distantes en grado de lo que se toma como normaFas3.
La víctima no es retardada mental, nisufre anomalía pslquica, sino que
por causas fisiológícas o patológicas que afectan la normalidad de sus fa-
cultades, se ve privada de actuarlas para formar una voluntad jurfdicamente
válida118¿{.

c. Retardo mental

Constituye un estado deficitario'de la inteligencia, una deficiencia sig-

nificativa de las facultades psico-motrices del individuo.
lnteresa que el sujeto no posea en el momento de actuar, la facultad
de apreciar el carácter ilícito de su acto o de determinarse según esta apre-
ciación. El razonamiento de la vlctima, es decir, su desarrollo intelectivo es
deficiente, sL decisión carece de validez jurídica, pues no logra acceder a un
nivel de aprehensión real de las cosas, su relación con la realidad se encuen-
tra plenamente desdibujada, distorsionada.

$o configura este supuesto la mera debilidad mental: la persona en

dicho estado pese a que tiene un manifiesto déficit de la actividad intelectual
puede previamente conocer y valorar el significado del acto sexual14os.

1482 Si no se llamarfa "Estado de lnconsciencia'y no perturbación de la conciencia; la

primera hipótesis remile a casos de ausencia de acción, y el segundo proclama un
eslado de inculpabilidad.
1483 Peñ¡ C¡anen¡, R.; ob.cit.; P. 473.
1484 Nuñez, R;T. lV; p. 256.
1485 Cfr. URÉ; p. 34; Monn MoH; p. 48.
668 Dgnecuo pENAL - Pnntg psp¡crnl: Tort¡o I

d. lncapacidad de resistir

Bajo este supuesto, la víctima no padece de enfermedad mental al-

guno, sino que es neutralizada en sus mecanismos de defensa a efectos de
que se puede ejecutar el acceso carnal sexual. Se trata de una situación en
la cual, la víctima comprende el significado del acto del que es objeto, pero
no puede actuar su voluntad contraria y oponerse materialmente a la acción
del autoriaso. A dÍferencia de la hipótesis anterior, la vlctima comprende el
significado del acto, pero se encuentra incapacitada materialmente para ex-
presar su voluntad opositora a los actos del sujeto activo; v.gr., una hemiple-
jia, el hallarse maníatado, delirio febril, etc.1as7; no se trata entonces de una
voluntad anulada por completo, a causa de un estado de inconciencia o de
una imposibilidad de comprensión perceptíva.
Debe añadirse en todo caso, que para diferenciar esta conducta típica
de la que se desprende del artículo lTlo,la "incapacidad de resistir" es un
estado psico-físico que no ha sido generado por el autor, sino por una cir-
cunstancia concomitante, una situación a propia acción de la víctima o por
un factor causal; v.gr., si el autor encuentra ya en estado pleno de ebriedad
y así abusa de ella sexualmente, se dará la tipificación penal en comento,
pero si éste le suministró una serie de fármacos en su bebida, para luego ac-
cederla sexualmente, la calificación jurídico-penal se remite a la del artículo
171o. sin duda, el hecho mismo de colocar a la víctima en dicho estado, es lo
que le otorga un plui en el disvalor de la acción penalmente antijurídica. Asf
también, cuando el agente halla he¡:ida a su víctima, que fuera atropellada
por un conductor negligente, estando en imposibilidad de resistir, pues se
encuentra inconsciehte, se dará la figura in examine.
La imposibilidad de resistir no puedg derivarse de un acto de violen-
cia física y/o grave ámenaza provocada por el autor, pues en este caso la
conducta en cuestión sería califlcada según los parámetros normativos del
artículo 170o.
I

Lo que sucede es que la ley protege a un grupo delimitado de perso-

nas (menores, enajenados, etc.) a través de un deber absoluto de abstinen-
cia sexual, en tanto presenten condiciones que le impiden valorar la tras-
cendencia del acto sexual o que -en su caso- Jo incapacite para oponer una
efectiva resistencia a un yacimiento no deseado. La ley -señala socn- no
contiene realmente una presunción de violencia, sino que prohíbe "in limine"
ciertas formas de acceso carnal por pura consideración a las consideracio-

1486 Nuñez, R.; Derecho penal argentino. parte especial,lV, cit., p. 257.
1487 Así, Nuñez, R; Derecho penal argentino. parte especia!, lV, cit., p. 259
 Tirwo IV: Dslnos coNrRA LA LTBERTAD 669

nes del sujeto pas¡vo, a cuyo asentimiento o disenso no le acuerda ninguna

relevancia j urídicata88.

4. TIPO SUBJETIVO
Es un delito eminentemente doloso, conciencia y voluntad de realiza_
cíón típica, quiere decir en este caso, que el autor debe dirigir su conducta
sabiendo los elementos que la convierten en típica, no solo debe conocer
el significado de su acción, en cuanto acceso carnal sexual, sino también
y la verdad lo más importante, que se trata de una víctima que padece de
una anomalía psíquica, giave alteración de la conciencia, retardo mental o
que se encuentre en incapacidad de resistir. Es en estos elementos norma-
tivos del tipo penal donde existe la posibilidad provocar un error de tipo. En
consecuencia, el tipo penhl exíge la concurrencia de un elemento subjetivo
especial que comprende, el conocimiento que debe tener el agente sobre el
estado particular de su víptima; esto es, debe saber que sufre de anomalía
psíquica, alteracíón grave de la conciencia, retardo mentat o incapacídad
para resistir y con tal conocimiento aprovecharse de este particular estado
con la seguridad de no encontrar algún tipo de resistencial4se. No se trata en
realidad de un elemento especial del tipo subjetivo del injusto, sino que el
dolo del autor debe abarcar también dicho elemento normativo, lo importante
a todo esto, es que el menor error (real y virtual), sobre dicho estado determi-
naría un error de tipo. como pone de relieve Nuñez, la doble faz del dolo de
este delito no carece de significación, pues en tanto que en el aspecto de la
voluntad de acceder carnalmente se exlge el dolo directo, se admite el dolo
eventual en lo que atañe al conocímiento de la situación de la que el autor
abusa o de la resistencia que se le oponeÍso; esto es, dolo eventual, debe
significar virtualidad cognitiva del riesgo no permitido.
En tal medida, debe de tener conocimiento del estado mental o de
la incapacidad de resistencia del sujeto pasivo y aún conociendo dicha cir-
cunstancia, diríge íntencionalmente (deliberadamente) su acción, a acceder
sexualmente al sujeto pasivo, en las cavidades que se descríben en el tipo
objetivo de la descripción típica. Eljuez debe (eventualmente, con el concur-
so de los peritos psiquiátricos) investígar si la alienación mental de la víctima,
por ejempló, estaba al alcance del acusado, vale decir, si un profano podía
darse cuenta. si este es el caso, el acusado no ha incurrido en una apiecia-
ción errónea del hecholael.

1488 sor-en, T.lll; p. 286, Véase también: Mnranr, Vol. Vlll; p. 226. Bennena DourHeuez; ps.
70 y ss. Ch. de Guzmán; p. 139.
1489 S¡rl¡¡¡s SrccHn, R.; Deilüos de acceso camal sexual, cit., p. 1Sg.
1490 Nuñez, R.; Derecho penal argentino. Parte especia{ lV, cit., p. 265.
1491 Locoz; p. 306.
670 DengcHo pENAL - PeRr¡ aspgcl¡l: Tot'¿o I

Ahora bien, es perfectamente admisible el error de tipo, en cuanto al

estado psíquico de la vÍctima, pues en el caso de una grave alteración de la
conciencia y otro, pueden revelarse intervalos de lucidez, en los cuales se
produzca el acceso carnal sexual, por lo que de ser invencible se excluye el
dolo y la culpa, y de ser vencible, sería punible a título de culpa, pero como
la modalidad imprudente no se encuentra penalmente tipificada, sería exento
de pena. De todas formas, la valoración del error de tipo dependerá de las
concretas relaciones que se adviertan entre el autor y la víctima, pues si el
primero es precisamente el galeno que la esta tratando médicamente, no
podría admitirse un error de tipo; puede también que la víctima haga caer en
error por un determinado momento, por lo que sí cabría su inclusión14e2. Así
también, en cuanto a la seriedad de la enfermedad mental. El caso paradig-
mático, sería cuando existe un gertero conocimiento sobre el estado mental
de la víctima, pero se entablado una relación afectiva en eltiempo, este tipo
de casos son los que ponen en cuestionamiento la legitimidad de la prohibi-
ción; por eso, como se sostuvo líneas atrás, debió especificarse que el acto
sexual debía ser en "abuson de la condición psiquica antes anotada.
Cabe el error de tipo en ciertos supuestos de anomalía psíquica o re-
tardo mentalde la víctíma, cuando la sintomatología no es evidentelae3.
Es menester precisar, que puede también admitirse un error de pro-
hibición, en cuanto al desconocirniento de la antijuridicidad, cuando el au-
tor desconoce el carácter prohibido de la conducta que lesiona o pone en
peligro el bien jurídico tutelado; para tales efectos, se deberá analizar los
medios, instrumentos y otros, que haya podido contar el autor para vencer
el error en que se encontraba. En caso de {ratarse de personas integrantes
de ciertas comunidades nativas y campesirias, que por lo enraizado que se
encuentran las costumbres nativas, habría, que apreciar un error de com-
prensión culturalmente condicionado, aunciue puede superponerse con el
error de prohibición, pues puede que el autor ni siquiera se plantee la posible
prohibición penal de la conducta.

5. CONSUMACIÓN

En cuanto a la plena realización típica, de acuerdo a la estructuración

semántica del tipo penal en cuestión, ésta se dará euando el agente (au-
tor), accede parcialmente en las cavidades anal, vaginal y bucal de la vícti-
ma (hombre o mujer), o le introduce objetos o partes del cuerpo en las dos
primeras vías; no es necesario que se produzca la eyaculación ni tampoco

1492 Asl, Selr¡¡ns SrccHrn, R.; Delitos de acceso carna! sexual, cit., p. 159.
1493 Vl-u Srerui ob.cit.; p. 188.
 Tiruro IV: D¡uros coNTRA LA LTBERTAD 67t

,nidación. La tentativa sería difícil de delimitar, en cuanto la modalidad

típica
o viene precedida ni por violencia ni por amenaza, sería acaso los actos
de
educción, caricias, etc.rasa; al establecerse que es un delito de resultado y
)or lo tanto, debe admitirse la tentativalass, pero debe consíderarse
en serio
,i dichos actos son de relevancia jurídico-penal si ya suponen
un ingreso al
:mbito de protección de la norma. como escribe Nuñez, el hecho que elautor
aya tenido el fin de cometer un acceso carnal perfectamente acreditable por
'rueba independiente, resulta decisivo para califica como tentativa de viola-
ión ciertos atentados que en sí mismos son subjetivamente eluívocos1ae6,

. AGRAVANTE

cuando el autor comete el delíto, abusando de su profesión, cienciá u

ficio, esto es, en prevalimiento (aprovechamiento) de un cargo que la cbn-
ere una posición de dominio con respecto a la vfctima. como se sostuvq en
I artículado antes analizado, no basta que el autor ostente el cargo, oficfó
u
rofesión, sino que éste haya servido para acceder carnalmente a la víctima.
'ale todo lo dicho, entonces con respecto
a la agravante del artículo 1710.

. PENA
La pena aplicable al infractor de este delito ha sido aumentada a no
renos de cinco años de pena privativa de libertad a no mayor de diez años
rediante la modificacíón efectuada por la Ley N' 26293 (14loztg4). Luego,
on las modificaciones producídas por las Leyes Nos. 2g2s1 y zg7}4respéc-
vamente, fa pena será no menor de veinte ni mayor veinticinco años en el
aso del tipo base, y no menor de veínticinco ni mayor de treínta años.

VIOL.ACIÓN DE MENORES

El artículo 173" del código Penal, luego de las modificatorias producí-

as por las Leyes Nos. 28251 y 28704, ha quedado redactado de la siguiente
ranera:

Art.^L73.-sEl qae tiene acceso ca,rnal por ría wginal, annl o bacal o
realiza ltTos octor andlogw, introd'acienda objetos o partes del caerpo pm
lbuna de las fusprimarasríüs, nr *n nunm de ed.ad., serdreprimído^con
Ia sig*icntes pcnaspritntivas d¿ libernd:

r94 Asf, Soun, S.; Darecho penal árgentino, T. lll, cit., p. 328.
r95 Asf, Sar-¡qq SgcHre, R;*Dal¿fgs de_ac9_q_sg ggm?! sexual, cil., p. 161; Do're, E.A.; De_
recho penal. Parte especial, T. I, cit., p. 513.
i96 Nunez, A.;'Deiecho ie'nál argantino. Parle Especial lV cit., p. 281.
672 Denecuo pENAL - Pente especrel: Tovo I

1. Si Iapíctima. tiene menos de diez años d.e edad, la pena serd de cad.ena
perpetuq..
2. Si Ie ttíctima tiene entre di¿z años d¿ edad, y menos de catlrcq la pena
serd. nomenor de tveinta ains, ni moym d.e treinticinn.
3. Si la píctima. üene entre ca.torce añ.os de edad. y rncnls de d.ieciocho, la
pena será no menor d.e peinücinco ni mayor de treinta añ.0s.

Si el agen* tuvine cua.Quin pwicün, csrgl o uínculo familiar que le dé

particular autmida.d. sobre lawaima o l"e impuke a depositn en él su nn-
f.onza, ln pena. para lns suusos prttistos en los incisgs 21 3, serd d.e cadena
tae7.
lterpetua'

1. ANTECEDENTESNORMATIVOS
El artículo 173'del Código penal ha sido objeto de varias modificacio-
nes. En primer orden, fue modificado por la Ley N" 26293 del 14 de febrero
de 1994, la cual incrementó sustancialmente la penalídad prev¡sta en los
incisos 1,2 y 3 del citado artículo; y, por otra parte, sust¡tuyó la agravante del
último párrafo por la "posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular
autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en élsu conf¡an2a...", pre-
v¡endo una penalidad máxima de treinta años de pena privativa de libertad.
En este cáso, el legislador, determinó la circunstancia agravante en base
a responsabílidades de carácter institucional entre el agente delíctivo y el
sujeto pasivo, que consecuentemente, revisten un mayor grado de repro-
chabilidad ético-social. Luego, mediante el Decreto Legislativo N" 896 del
24 de mayo de 1996 -"Ley contra los Delitos Agravados", QU€ mediante la
Ley N' 26950 se otorgó al Poder Ejecutivo facultades legislativas en materia
de Seguridad Nacional, se incrementaron drásticamente la penalidad de los
incísos 1, 2 y 3; llegándose al extremo de imponer cadena perpetua al caso
de la agravante del último párrafo del artículo 173" in frne. No sabemos, con
exactitud, cual fue el criterio empleado por el legislador para incluir el artículo
173" (Violación de menores) en este paquete legislativo, referente a Seguri-
dad Nacional ,si dicha expresión de violencia se caracterizaba por los delitos
de secuestro , asesinato y robo con la utilización de armas , municiones y
explosivos utilizados por las fuezas del orden: FF.AA y P.N.P.

1497 Texto antes modificado por el artículo 1' del Decreto Legislativo N' 896 -Ley contra
los Delitos agravados del 24 de mayo de 1,998, expedido con arreglo a la Ley N'
26950. Este texto fue restablecido por disposición del Art. 1'de la Ley N'27507,
publicada el 13-07-2001, que había sido modificado por la Ley N" 27472, publicada el
05-06-2001. Anteriormente, este delito había sido modificado por la Ley N' 26293 del
14 de febrero de 1,994.
 TÍrulo IV: Del¡ros coNTRA LA LTBERTAD
673

La dosimetría penal fue en principio aminorada por la Ley N" 27472 del
05-06-2001 tanto en los incisos (1-3), asícomo en la circunstancia agravan_
te. No obstante ello, por disposición delArt. 1" de la Ley N" 27s07, pu-blicada
el 13-07-01, fueron restituidos los marcos penales aminorados, salvaguar_
dándose la sobre-criminalización defendida por diversos sectores políIicos
y sociales de la sociedad peruana. orientación de acorde con las nuevas
tendencías excesivamente punitivistas de las legislaciones europeás en lo
referente a los delitos sexuales (das sexuatdetikten). Tal postura surge ante
el creciente desencanto de las posibilidades de una intervención éfectiva
resocializadora del Estado sobre el delincuente (crisis prevención
".p"ii"[
y ta obsesión de seguridad que muestran algunos sectbres a" l" *di"J.Jl
feministas, centro-izquierda, etc. (gestores atípicos de la moralidad). parece
estar sentada así la base ideológica de los planteamientos inocuizantes; uno
de los más significativos es el que se refiere al ámbito especialmente sensi_
ble de los delincuéntes sexualesl4s8.
sin duda, el proceso criminalizador del legislador en el ámbito de los
delitos sexuales no tiene freno alguno, pues las modificaciones, incorpora-
ciones y/o derogaciones se han mantenido sin cesar en estos rjltimos años.
Después de haber publicado la primera edición de esta monografía, suce-
diendo dos reformas más, ambas de repercusiones importanteJ en la figura
delictiva del artículo 173o; lo que refleja lo sensible que son estos temai en
la población, pues las reformas penales han tenido como precedente he-
chos de violencia sexual que conmovieron la opinión pública, altratarse de
víctimas de menos de tres años de edad, inclusive una bebe de seis o nue-
ves meses de nacida, o que desencadena inmediatamente es una demanda
enérgica de la población de una mayor dureza punitiva; la cual se materializa
de forma medíática por el legislador, ante una.demanda galopante existe
una oferta recalcítrante, con la exasperación de los marcos penales, la inclu-
sión de nuevas círcunstancias agravantes, el adelantamiento de la barrera
de protección del Derecho penal. con todo, la penetración de elementos de
valoración, de cuño moralistas y éticos. Esa fue la suerte de la Ley No 292s1
del 08/06/04, esencialmente neo-criminalizadora. sin embargo el punto del
iceberg, fue la sanción de la Ley No 28704,|a cualsignificó elentruncamiento
de la moralidad en el contenido de este tipo penal, al incluir la penalización

1498 Jesús-Marla Stvn SAHcrez; 'El retorno de la inocuización y los delincuentes sexuales
violentos'. En: Estudios de Derecho Penal. Biblioteca de Autores Extranjeros, Editorial
. Grijley, Lima,2000, p. 236. Recientes estadísücas nos muestran el incrementos real en
su producción que han sufridos estos delitos asf como la existencia de fndices supe-
riores de reincidencia en relación con otras figuras delictivas: Algunos de ellos pasan a
engrosar la'cilra negra de la criminalidad", ello debido a que su producción se realiza
generalmente en el seno de las familias de los estratos más bajos de la sociedad; exis-
tiendo una relación parental entre el sujeto agresor y la vlctima. Consecuentementq
nunca se llega a denunciar por presión familiar o por el temor a la verggenza social.
674 DgngcHo pENAL - PnRt¡ gspgc¡nt: Torr¿o I

de actos sexuales (acceso carnal), de personas mayores de 14 años v tneno:

res de 18. Absurda penalización que será analizada líneas más adelante.

2. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIÓN

En el apartado inicialde la capitulación, hicimos una distinción valora-

tiva, sobre el bien jurídico que se desglosa de las diversas figuras delictiva
que se comprenden en esta capitulación, habiendo llegado a la conclusión,
que el bien jurídico se desdobla en dos: pues, en principio el bien jurídico ob-
jeto de tutela es la libertad sexual, la capacidad de autodeterminación sexual,
el desarrollo de la esfera sexual en una esfera de plena libertad en cuanto
a dicha disposición frente a terceros. Pero, dicha libertad sexual únicamen-
te la poseen las personas que el ordenamiento jurídico les reconoce dicha
disposición, esto es, personas libres y responsables, que fuera trazado por
la frontera de los catorce añoi. Frontera cronológica que no precisamente
refleja la realidad social, pues que la disposición de la esfera sexual ha ido
variando sus contornos conforme el avance de la ciencia, de la tecnología,
conforme a la apertura misma de la sociedad, de acuerdo a una perspectí-
va liberal. Habiéndose expulsado ciertos tabúes, pecados, etc.; habiéndose
abierto la mentalidad hacía una configuración de la sociedad más llevada al
respeto por la individualidad.
La ruptura del Derecho penal con la moral, aunque a veces esto no
es posible, entendiendo que el desarrollo de la sexualidad parte de la propia
autorrealización de la persona; desarrollo que debe llevarse con responsa-
bilidad y madurez, a fin de evitar consecuencias no deseadas (ernbarazos,
contagios de graves enfermedades sexuales). El Estado lleva cabo una polí-
tica social más sincera, de planificación familiar y de paternidad responsable,
impartiendo cursos, seminarios y otros en las escuelas, y en los centros
poblados de las urbes. Es ahora lógícamente comprensible, que en los cole-
gios de toda la República se impartan cursos de educación sexual, dejando
de lado posturas excesívamente conservadoras, que se niegan injustifica-
damente a estas innovaciones. Así también, se reparten preservativos y se
enseñan los métodos de planificación familiar (los cuales no son abortivos).
Mientras los adolescentes cuenten con un mayor abaníco de información,
estarán en posibilidades de desarrollar su esfera sexual con responsabilidad;
negarles este derecho, es ir contra un derecho natural. Máxime, si la sexua-
lidad debe ser objetivada también, desde una dimensión positiva, en cuanto
coadyuva el desarrollo y autorrealización personal, así como a las relaciones
del individuo con sus congéneres.
- Ahora bien, inclusive la edad de 14 años puede resultar excesiva para
delimitar la frontera entre la líbertad sexual y la intangibilidad sexual, par-
tiendo que la norma debe adecuarse a la realidad social, pues de no ser así,
 TÍrulo IV: Drlnos coNTRA LA LTBERTAD 675

se producirá un divorcio que desencadenaría en la ilegitimidad del proceso

normativo. Es de recibo, que los jóvenes (hombres y mujeres), inician su vida
sexual, de los 12 a los 14 años, sobre todo, en zonas calurosas, donde las
pasiones brotan con mayor naturalidad. En la legislación penal argentina la
edad límite es de 13 años, habiendo sido elevada a partir de la dación de
la Ley N" 25.08¿ pues antes era de 12 años. Como argumenta DoNttR, si
desde la versión del Gódigo Penal argentino de 1921 se mantuvo la edad
de 12 años, en la actualidad, cuando las relaciones sexuales entre meno-
res son más habituales, dado que es más frecuente que la vida sexual se
inicie en edades más tempranas, no existen motivos para fundamentar esta
modificación14se. Ello importa un desconocimíento de la evolución ideológíca
que en materia de sexo ha experimentado nuestra sociedad en eltranscurso
del siglo XX, y una inadmisible contradicción con nuestra realidad cultural
apunta Estrellalsoo. Así, el Código Penal español de 1995, que considera en
el artículo 181.2 $\, abuso sexual no consentido los que se ejecuten sobre
menos de doce años. Con todo, los dictados de la política criminaldel legis-
lador deben ir en correspondencia con las transformaciones estructurales de
la sociedad, a fin de viabilizar el rendímiento y legitimidad de la norma penal,
por lo que en el ámbíto de fos delitos sexuales la orientación debería implicar
una rebaja de la edad, y no en aumento, como equívocamente ha trazado el
legistador en la última reforma, lo cual supone la moralización de la norma
penal en todo caso.
El fundamento de la tutela es el grado de inmadurez psico-biológico
de los menores de catorce años, situación que los coloca en la incapacidad
de controlar racionalmente su conducta iexuat. De allíque ta ley prescribe la
completa abstención: "puero debetur maxima reverentia"lso1. Completa abs-
tención que en realidad parte de una presuncíón no siempre empírícamente
demostrable, pues dicha presunción es jurídica y no fáctica, pues puede que
en uno casos, sí exista el consentimiento, sólo que para el orden legal éste
no es válido, a pesar de advertirse un discernimiento en el menor científica-
mente comprobable; pues en verdad, lo que Se presume eS que el menor no
esta en capacidad de comprender la naturaleza y los alcances de la relación
sexualque realiza, lo cualen ciertos casos no será así.
En e[ caso de los menores, el ejercicio de la sexualidad con eltos se
prohíbe en la medida en que puede afectar eldesarrollo de su personalidad
y producir en ella alteraciones importantes que incidan en su vida o su equi-

1499 DoNHn, E.A.; Deracho Panal. Parte Especial, T. I' cit.' p. 501.
1500 EsrneLu, O.A.; Oe /os delitos sexua/eg cit., p. 43; Ver al respecto, NuÑez, R.i Derecho
penal argentino. Parte especial, lV cit.' ps. 254'255-
1501 por ello Onrs BeneNcuen, aflrma que el bien jurfdico tutelado no es la libertad sexual,
sino el interés estatal de resguardar la intimidad del menor; ob.cit'; p. 618.
676 DenecHo pENAr - Penrr ¡spscl¿,1: Tor,,ro I

librio psíquico en elfuturo1502; en cuanto la perturbación del normal desenvol-

vimiento de su sexualidad, que puede afectar sus relaciones en el futuro, así
como su estabilidad emocional y psíquica que también se ve afectada con
este tipo de conductas.
La ley con esta previsión, al igual que en las otras incapacidades ya
estudiadas, impone un deber absoluto de abstínencia sexual con los sujetos
particularmente tutelados y que, irnplícitamente -escribe Mn¡¡zrxr- considera
carnalmente inviolables, aunque den su consentimientol503.
En definitiva, al margen de cualquier consideración en torno al funda-
mento de la incriminación (presunción de incapacidad de consentimiento,
inmadurez psico-biológica o sexual, vicio del consentímiento prestado, etc.),
existe unanimidad -como señala M¡nrf¡rez Zúñre¡- en aceptar que la verda-
dera voluntad de comprender y captar la trascendencia del acto sexual sólo
surge después de una determinada edadrsq. Por consiguiente, la anuencia
de la víctima es irrelevante y carece de eficacia jurídica; de todos modos,
la captación de dicha trascendencia no siempre vendrá determinada por la
edad cronológica fijada por el legislador. Por la sola razón biológica de la
edad, la ley presume, jurisetde jurc, queel menor(...) carecede capacidad
y discernimiento para comprender el significado del acto sexual, por lo que
niega existencia válida a su consentimiento, al que no le acuerda ninguna
relevancia jurídica a los fines de la tipificación del delitols05. La irrelevancia
del consentimiento del menor, es puesta de relieve en la siguiente ejecutoria,
recaída en el Exp. No 0458-2003-calllao, "Que elsupuesfo consentimiento
prestado porla víctima ¡esulta inelevante para los efecfos delpresente caso,
porcuanto la figura de "violación presunta" no admite el consentimiento como
acto exculpatorio ni pan /os efecfos de la reducción de la pena, por cuanto
en fodos esfos casos siempre se tendrán dichos actos como violación sexgal,
dado q'ue lo que se protege es la indemnidad sexualde tos menotes"15o6. No
cabe dpmostrar, entonces, que el menor pueda haber tenido capacidad de
comprdnsión fáctica.
En cuanto a la probanza de la minoría de edad, en definitiva ésta debe
ser acreditada, no sólo el imputado debe probar es que es menor de edad,
sino que debe acreditarse de forma fehaciente que el sujeto pasivo es menor

1502 Muñoz Coxoe, F.; ob.cit., p. 177.

1503 T. Vll; p. 265.
1504 P.262.
1505

1506 SecuRn S¡r-¡s, C.E./ Vtllerr¡ lru¡¡rre, M.; Repertorio de Jurisprudencia Penal. Librería
y Ediciones Jurídicas, marzo 2004, cit., ps. 67 y ss.
 TÍruro IV: D¡uros coNTRA LA LTBERTAD 677

de catorce años, en orden a delimitar la relevancia jurídico-penal de la con-

ducta. Sin embargo, ahora deberá acreditarse que tiene menos de dieciocho
años, a partir de la incidencia normativa de la Ley No 28704.

3. BIEN JURíDICO
En esta figura delictiva tutela la indemnidad o intangibilidad sexual de
los menores de catorce años de edad1507, ahora la moralidad de los meno-
res de dieciocho años hasta los catorce años de edad. En princípio se trata
del normal desarrollo de la sexualidad, en cuanta esfera que se puede ver
gravemente comprometida como consecuencia de relaciones sexuales pre-
maturas; mientras la edad de la víctima vaya en descenso, los efectos perju-
diciales serán mayores, de ahí que las penalidades también sean mayores.
En la siguiente ejecutoriü recaída en el RN No 63-04-La Libertad, se
precisa lo siguiente "EI delito de violación sexual de menor de catorce años
de edad se encuentra previstoiy sancionado por el artículo ciento sefenfifrés
det Código Penal, en donde el bien iurídico proteg¡do es la intangibilidad o
indemnidad sexual, ya que como reconoce Ia doctina penal:'Elcaso de me-
nores, el ejercicio de Ia sexualidad con e//os se prchíbe en la medida en que
puede afectar al desarrollo de su personalidad y producir en ella alteraciones
'imporiantes
que incidan en su vida o su equilibrio pslOuico en el "futttro".
De attí que para la reatización del tipo penal no entre en consideración el
consentimiento del menor, pues ésfe carece de validez, conftgurándose una
presunción iuris et de iure de la incapacidad de /os menores para consentir
válidamente"15o8.

En el caso de los menores, el ejercicio de la sexualidad con ellos se

prohíbe en la medida que puede afectar el desarrollo de su personalidad y
producir en ella alteraciones importantes que incidan en su vida o su equilibrio
psíquico en el futurolsoe.

4. TIPO OBJETIVO

4.1. Sujeto activo

Comúnmente lo es un hombre, no obstante la mujer también podrá

serlo. Para Locoz, una mujer que dispensa sus fávores a un muchacho menor

1507 Asf, S¡t-t¡lns Stccxn, R.; Oel,'os de accaso camal sexual, cit.' p' 183'
1SOB Av¡r-os RooRlcu€z, G.C./ RoeLes BRtcEño, M.E.i Modemas lendenclas de Ia Dogmática
en la Jurisprudentcia Pena! da la Corte Suprema. Gaceta Jurídica, iulio del 2005' cit.'
- ps. 243 y ss.
1509 Muñoz Coxoe, F; Derecho Penal' Parte Especial, cit" p' 201'
678 Den¡cHo pEli.{L - P¡,nrs ¡sprcr¡l: Tovo I

de catorce años es pun¡ble con el mismo título que el hombre que abusa de
una menor de la misma edad1510' pues como se ha ido sosteniendo a lo largo
de esta monografía, la libertad sexual es privativa tanto del hombre como de
la mujer, sin interesar su opción sexual (heterosexual u homosexual), basta
que se de la posibilidad de realización de la conducta descríta en eltipo base.
Lo que se incrimina es el abuso sexual, el aprovechamiento de la minoridad
del sujeto pasivo, para la conflguración del acceso carnal sexual; este abuso
puede provenir tanto de un hombre como de una mujer. Si el autor es menor
de edad, resulta un infractor de la ley penal, por lo que su persecución será
de competencia de la Justicia de Familia.

4.2. Sujeto pasivo

Puede serlo tanto elhombre como la mujer, menores de catorce años

de edadlstr, ahora menores de dieciocho años, luego de la sanción de la
Ley No 28704. Puede ser también una persona sometida a la prostitución,
siempre y cuando sea menor de catorce años, pues si es mayor de catorce
y menos de dieciocho años, la conducta será reprimida según los alcan-
ces del articulo 179o-A; si el sujeto activo es el proxeneta, se produce un
concurso real de delitos. Y si esta es casada con el agresor, también po-
dría darse esta hipótesis delictiva, al margen de la flagrante antinomia que
se produce entre las previsiones del derecho privado con las del derecho
punitivo; pues mientras las primeras le confieren la posibilidad de contraer
nupcias, por lo tanto, de convivencia sexual, las segundas reprimen dicha
convivencia con penas ya de por si draconianas.

4.3. Acción típica

El dispositivo que examinamos oetermiAa previamente la edad del
menor. Este límite no ha sido fijado arbitrariamente. lndudablemente que el
criterio de fijar la edad es el más realista y garántiza, sobre todo, la certeza
jurídica1512. Estimamos que este tope es prudente; primero, porque la vida
moderna ha despojado a los jóvenes de ese candor sexual tan apreciado
hasta hace algunos años y, más aún, porque a lgs catorce años los niños han
alcanzado un desarrollo biológico completo; en segundo luga¡ porque en

15'10 T.l; p.310.

1511 En el Código Penal Español de '1995, en su artfculo 181.2.1", establece la relacióncon
menor de doce años.
1512 Al respecto Muñoz CoNoe, aco:a que "parece existir un amplio consenso en los pafses
de nuestra área de cullura, inciuso tras las reformas penales habidas en los últimos
años en este tema, en la que debe seguir manteniéndose la prohibición penal del
ejercicio de la sexualidad de ur modo absoluto con los llamados "niños", es decir, con
los menores de hasta doce o c¿torce años de edad, sin mayor exigencias de requisito
adicional alguno...'; ob.cit.; p. i78.
 Tirwo IV: Del-rros coNTRA LA LTBERTAD 679

nuestros nativos el problema sexual es cas¡ inexistente, debido, fundamen-

talmente, a su concepción cultural. Los niños desde muy pequeños ayudan
a sus padres en el trabajo, ambiente que propicia las relaciones sexuales
prematuras; y en tercer término, este límite legal guarda congruencia con la
edad matrímonial. En efecto, el Código Civil de 1984 permite excepcional-
mente el matrimonio con mujeres mayores de catorce años (artículo 241"
inciso 1).
Consideramos un acíerto el establecer una circunstancia agravante
cuando el menor es de siete o menos años de edad, ya que causa una mayor
conmoción social, cuando la víctima es un niño de edad tan prematura. El
legislador ha recogido este clamor popular. \

El artículo 173' exige el acto sexual o un acto análogo. Es decir, que

para que se realice típicamente esta figura la ley prescribe la realizaciónidel
yacimiento o de un aóto parecido. La nóción del-abto sexualha quedadolcla-
ramente definida en el análisis del artículo 170o1s13' sin embargo, subrayando
lo antes dicho, ahora según la nueva descripción típica, normativamentf se
ha definido que el acceso carnal puede ser via anal vaginal y bucal tratán-
dose del miembro viril, pudiéndose perfectamente producir una violación a
la inversa.
En principio, la doctrina y nuestra jurisprudencia consideran como
"acto análogo" los actos contra natura (codus per anum) que se hacen sufrir
a una niño o a un niño; ahora la amplitud que se desprende de la conducta
típica, hace extensible la realización delíctiva, al acceso carnal que puede
producirse con el ingreso del miembro viril en las vías vaginal, analy bucal,
de otras partes del cuerpo en las dos primeras vías asf como otros objetos.
Como se díjo anteriormente, la modificación efectuada por la Ley No
28251, implica reconocer no sólo los actos constitutivos de un acto sexual,
sino también de agresiones sexuales, cuando se introducen objetos en las
vías vaginal y anal; por lo que la desfloración del himen no sólo puede ser
producto de la penetración del miembro viril, sino también a consecuencia
de dichos objetos. Sin duda, altratarse de menores, la inexperiencia y el in-
completo desarrollo orgánico, pueden provocar afectaciones en suma signifi-
cativas delmenor, tanto en eldesgarramiento de ciertos órganos delcuerpo,
como en el ámbito estricto de la emotividad. Sise desencadenan afectacio-
nes visibles en la integridad corporal o fisiológica, se daría un concurso ideal
de delitos con lesiones, siempre y cuando sean causados al menos con dolo
eventual, pues si fueron causadas de forma negligente, estaríamos ante la
figura contemplada en el artículo 173o-A.

1513 CeRo CoRr¡, considera que la conducta tfpica también puede concretarse en base al
acto bucal realizado por el autor o de un tercero, apoyándose en las ejecutorias: SCS
de 13-10-1951, en: RPJ 1952, p. 1734; SCS de 1-121951, en: RPJ 1952, p. 1880; SCS
de 6-6-1973, en: RPJ 1973, p. 1012; op.c¡t.; p. 11'1.
680 D¡necHo pENAL - Pnnt¡ especrel: Tovo I

A lo antedicho podemos agregar un argumento médico legal: en mu-

chos supuestos, la consecuencia deviene del forzamiento del agente para
consumar la penetración, puede ser el desgarro perineal e, inclusive, el rom-
pimiento del tabique ano-vaginal, por lo que exígir penetración, sería pedir,
presencia de lesiones graves o de homicidio, lo que sería a todas luces in-
justo 151a.
Asimismo, no tiene ninguna trascendencia para la calificar la conducta
delictiva ni menos para liberar de responsabilidad penal al agente, el hecho
que la víctima-menor se dedique a la prostitución o que la propia víctima
haya seducido al agente o el hecho que aquella con anteríoridad haya per-
dido su virginidadlsts. A menos que el autor yerre sobre la edad del sujeto
pasivo, lo cual será analizado más adelante.

Es indiferente los medios utilizados por el autor para la realización del

delito:violencia física, amenaza, engaño, etc. La ley sólo pone como exigen-
cia típica, que el sujeto activo dirija su conducta hacia la perpetración del
"acceso carnal sexual", esto es, el acceso del miembro viril a las cavidades
vaginal, analy bucal, y/o introduciendo partes del cuerpo u objetos sustitutos
del pene en las dos primeras vías, prescindiendo de todo elemento típico
complementario. Tampoco interesa elhecho que el menor sea corrompido e,
inclusive, ejerza la prostitución, o que sea virgen. Empero, si se produjo vio-
lencia y/o grave amenaza, el disvalor en la acción podrá significar una mayor
dureza en la reacción punitiva1slo, en cuanto un mayor grado de afectación
también en la antijuridicidad material.
Al no tratarse de un delito de propia mano, cabe perfectamente la
posibilidad, de una autoría mediata, de la coautoría, siendo admisible que
la mujer pueda estar incursa en estas formas participativas. Cabe todo lo
dicho con respecto al artículo 1700.

5. TIPO SUBJETIVO

Es la conciencia y voluntad de realización típica, es decir, la esfera

cognitiva del dolo, debe abarcar el acceso carnal sexual a un menor de die-
ciocho años, claro está, el conocimiento está condicionada a la edad cro-
nológica que se ha previsto el los tres supuestos típicos. Esto implica el
conocimiento de la edad de la víctima y la información del carácter delictivo
del hecho, éste último refiere en realidad al error de prohibición.

1514 M¡nrHez ZuñrGA; p. 323.

15'15 Snrtx¡s Srccnrn, R.; Deflos de acceso carnal sexual, cit., p. 167
1516 Así, Vu-m SrerH, J.; Derecho penal. Parle especial, cit., p. 191.
 TÍrulo IV: Deuros coNTRA LA LTBERTAD
681

El Error de tipo puede ser vencible o ínvencible. El Error invencible

incide sobre un elemento esencial del tipo, su presencia en el conocimiento
del autor es imprescindible para que pueda configurarse la realización típica
de un delito, en cuanto a la incidencia misma del tipo objetivo, no puede ha_
ber dolo síel autor yerra sobre un elemento condicionanie de la tipicidad. La
invencibilidad del error, excluye el dolo y la culpa, por cuanto el auior, a pesar
de haber realizado los esfuerzos necesarios le era imposible salir del error
en que se encontraba. En tanto, el vencible se presenta cuando el autor no
ha tomado la diligencia debida para poder evítar el error, pudiéndolo haber
hecho; en consecuencia, el delito será sancionado como culposo, diempre y
cuando éste se encuentre previsto en la norma penal, de no ser asíquedaríá
ímpune, toda vez que según los artículos 11 y 12 del c.p, su punibilidad está
condicionada a su expresa tipificación por parte del legislabor. El cuidado
exigido o la diligencia debida, se determinará en función a la capacidad in_
dividual de las circunstancias concretas de la acción (capacidades y cono_
cimientos individuales del autor), más no sobre baremos de corte artificial
(hombre medio). Ejemplo: A sustrae un maletín a B, en la creencia errónea
de que es suyo, elemento normativo 'ajeno" no es comprendido cognitiva-
mente por la esfera subjetívo del agente. El que yace sexualmente (ácceso
carnal) con una mujer, en la creencia errónea de que tenía más de 14 años
de edad, etc1517, el error puede provenir del propio autor, o a resultas de una
conducta atribuible a la víctima. Así en la siguiente ejecutoria, recaída en et
Exp. No 313-2004-Huanuco (Pasco) "Ha quedado establecido que |as partes
procesales mantienen ya una relación amorosa y convivencial no teniendo
conocimiento el procesado que Ia agraviada era menor de catorce años,
al haberle asegurado ésta que contaba con quince años de edad, aunado
a ello, con la testimonial de Yobana Medina, quien sostiene que conoce a
la agraviada, y afirma haber estado en la celebración de sus quince años,
donde conoció el citado procesado, por lo gue se excluye la tipicidad no exrs-
tiendo en autos indicios que desvirtúen la existencia del enor que siendo asi
se ha incurrido en enor de tipo invencible por pafte del procesado por lo que
resulta procedente su absolucíón"1í1B.

Para nuestra ley penal el error esencial e invencible sobre el conoci-

miento de la edad de la víctima excluye la responsabilidad o ta agravación.
Ahora bien, el error sobre la edad del sujeto pasivo no debe oe pTovenir áe

''1517 Con la reforma introducida por la Ley No 28704 de del 2006, en ei campo de los delitos
sexuales, la capacidad de autodeterminación de las personas mayores de 14 años ha
quedado prácticamente anulada, por los excesos criminalizadores del legislador, a fin
de complacer a los grupos de presión mediáticos.
1518 Avaros Roonfcuez, c.c./ RoeLes Bnrceño, M.E.i Modemas Tendencias Dogmáticas en
la Jurisprudencia Penal de la Corte Suprcma, cit., ps. 111 y ss.
682 Denecgo pENAL - P¡,nre espsclu: Toruo I

negl¡genc¡a. El agente debe esforzarse por saber cuál es la edad, no pu-

diendo excusar, per se, la ignorancia o el engaño, si la existencia de otras
circunstancias hubiera podido enderezar tal convicción; no es suficiente, por
ello, una credulidad pasivalsle. Así se pronuncia la siguiente ejecutoria, re-
caída en el Exp. No 1230-2003-La Libertad "... no cabe alegar, errorde tipo
invencible para justiftcar su conducta, puesto que de aufos está acreditado,
por la propia versión en juicio del acusado, cuando reconoce que conversaba
sobre la edad de la agraviada a quien incluso conocía desde hace dos años,
cuando cursaba el primer año de secundaria, Io que permite colegir que no
existió tal error invencibleú1s2o. Mientras que habrá error de prohibición venci-
ble, cuando el agente pudo haber salido del desconocimiento en que se en-
contraba, sies que hubiera sido más diligente. Así, la siguiente ejecutoria "E/
procesado espontáneamente ha refeido que desconocia tener relaciones
con una menor de catorce años era delito; sin embargo, esfe error de pro-
hibición era vencible, pues por sus cualidades personales él podría haberse
informado al respecto'lszl. Entonces, la apreciación del grado cognitivo del
error así como el desconocimiento de la antijuridicidad, dependerá en suma
de los mecanismos, informaciones y otros que haya contado el autor al mo-
mento de la realización típica, así como sus condiciones personales y otras
ci rcunstancias concomitantes.
Sies que se prueba fehacientemente que el autor incurrió en un error
de tipo, acerca de la edad de la víctima, se podrá eximir su responsabilidad
penal; siempre y cuando no se haya ejercido violencia o intimidación y si
éste es de naturaleza invencible, tal como se desprende del primer párrafo
del artículo 14o del C.P; pues sise ejerció violencia y/o grave amenaza para
acceder sexualmente a la vfctima, la conducta se encuadraría típicamente en
el artículo 170'del Código penal.
En este orden de ideas, estas situaciones deben apreciarse con suma
prudencia, evitando los abusos. La aplicación del error atenuante sólo de-
berá proceder cuando se haya examinado toda la constelación de factores
que han rodeado el caso.

6. CONSUMACIÓN

El delito de violación de menores se consuma con el acceso carnal,

en cualquiera de las vías descritas en el tipo base, basta para la perfección

15.l9 Cunrsolrro oe Guz¡¡Á¡¡; p. 140.

'1520 Seeune S¡u,s, C.E./VrrL¡L¡n lNpnrre,M.i Repertorio de Jurisprudencia Penal, cit., ps.
66 y ss.
1521 En: '!urisprudencia Penal'. Director: J.L. Cnsrrulo Auvn, Asesor: J. Unou¡zo OlaecHe¡,
Jurista Editores, Lima, junio del 2005, cit., ps. 165 y ss.
 TÍrwo IV: Deuros coNTRA LA LTBERTAD 683

delictiva que el m¡embro viril ingrese de forma parcial, así como otra parte
del cuerpo y/o objetos sustitutos del pene. No se requiere elyacimiento com_
pleto, ni siquiera un comienzo de aquél; así como tampoco la fecundación;
menos la desfloración, éste será a lo más un dato objetivo para acreditar la
relación delictiva, entre la conducta generadora del riesgo y la causación del
resultado lesivo. Hay consumación aún cuando no se logre la cabal introduc_
ción del pene por la inmadurez del órgano sexual del ofendido. La slguiente
ejecutoria recaída en el RN No 1218-2001, al respecto señala lo siguiente
"1..J se encuentra acreditada la responsabiridad penal del encausadó porel
delito de violación sexual, aunque por la comisión det detito consumadó y no
en el grado de tentativa (...) Ia menor agraviada presenta desfloración hime-
nalcon /esrbnes parciales antiguas, esfo es que hubo pen'etración parcialdet
pene del agresor en la vagina de la víctima y no penétración completa que
evidenciarla un desgarro total del himen y /esiones tipo desgano en la pared
vaginal, pero igualexistió penetración y en consecuencia la consumación del
delito de Violación Sexua/ de Menor de Edad (...¡'tszz.
La tentativa es admisible, esto es, el agente por causas extrañas a su
querer no logra penetrar a su víctima o en su caso, voluntariamente decide no
penetrarla o introducirle objetos de apariencía sexual o partes del cuerpo1523;
mas al no mediar violencia ni amenaza grave, la calificación de las formas
de imperfecta ejecución es una tarea valorativa no muy fácil de concretar.
Serían todos aquellos actos tendientes a obtener el consentimiento viciado
del menor, la seducción, el engaño, el ofrecimiento de ciertos favores, etc.;
mas en el caso en el que se ejercite violencia (vís absoluta\ sobre la víctima,
dichos actos constituirán el comíenzo de los actos ejecutivos, a pesar de no
estar descritos en la tipificación penal.

7. CONCURSO DE DELITOS

Este delíto concurre, generalmente, con los delitos de homícidio, se-

cuestro, robo y lesíones, cuando se afecta en simultáneo la intangibilidad
sexualy la esfera corporal, será constitutivo de un delito de lesiones en con-
curso ídeal, asl tambíén si se produce la muerte de la víctima. La solución
anotada dependerá de si dichos resultados fueron buscados por el autor o,
al menos.abarcados por su esfera cognitiva, con dolo eventual; pues si se
produjeron de forma imprudente, esto es, con culpa, la conducta deberá ser
reconducida al tipo del artículo 173o-A. Los actos misrnos de coerción son
constitutivos solo de violación de menor, no entran en concurso con el delito
de cóacciones; sin embargo, sielautor ha privado de su libertad al menor, a

1522 En: lurisprudencia Penal". Direclor: J.L. C¡sntro Arvn, cit., ps. 432 y ss.
1523 S¡¡-¡H¡s Srccrr¡, R,; Dellfos da ac,ceso carñ-áGáiul óñ.;t. 19t
684 DenBcHo pENAL - P¡,nrE rspectnl: Tovo I

fin de hacerse de un patr¡monio, y en el Ínterin abusa sexualmente de é1, sí

se producirá un concurso ideal de delitos con el tipo previsto en el artículo
151o, más no real, en la medida que el secuestro es un delito de naturareza
permanente.

8, INCIDENCIAS NORMATIVAS, PRODUCIDAS POR LA LEY NO

28704, EN EL ÁT'¡EITO DE LA CONFIGURACIÓN TíPICA

La reforma penal traída a más con el texto punitivo de 1gg1, fue el

de instituir a la libertad como el soporte material que condiciona el goce y
desarrollo del resto de bienes jurídicos. El punto de partida como afirma ul-
rich Kr-uo, lo constituye la "presunción a favor de la persona', característica
del moderno Estado de Derecho (...). El contenido de esta presunción es el
siguiente: 'cuando actúa libremente lo más probable es que la persona se
comporta conforme a Derechois21.
Nuestro texto lus fundamental consagra a la persona humana y a a su
dignidad como los valores supremos del Estado y de la sociedad, donde la
libertad y el libre desarrollo de la personalidad del indíviduo se constituyen
en los pilares de todo el sistema Jurídico-Estatal. En tal medida, la política
criminal habría de conducirse por un sendero democrático; tendría que des-
pojarse de concepciones morales y etizantes, a fin de cautelar el principio
de ofensividad desde una perspectiva material del bien jurídico. Esta nueva
perspectiva tendría que reafirmar la personalidad del ser humano, en cuanto
a su vida en sociedad o mejor dicho en sus interactuacíones con el resto de
sus congéneres. Por lo tanto, al Estado le está vedado intervenir en la esfera
de libertad {e. los ciudadanos cuando su conducta es el manifiesto de un
hombre libre y responsable. comportamiento que no denota una reprobación
general por parte de la sociedad. En el ámbito de los delitos sexuales, la re-
forma significó ubicar en un primer plano valorativo la voluntad del individuo,
expresada en su capacidad decisoria para auto-determinarse sexualmente,
es decír, de elegir con quien, cómo y cuándo tener una relación u acto de
contenido sexual. Es el consentimiento, entonces, el pilar que sostiene el
fundamento axiológico y normatívo de los delitos sexuales.
El derecho penal debía de recoger una realidad sociológica a fin de
delimitar el ámbito de lo punible, en orden a estimar un consentimiento vá-
lido. De tal manera que el criterio cronológico no podía ser el mismo que er
derecho privado: los 18 años -como capacidad de goce y de ejercicio- ,no
puede sostener de ninguna manera la capacidad de libertad sexual de los

1524 Kruc, Ur-arcH; Problemas de fitosofía dát Derecho y de política jurídica en e! Derecho
penal sexual. En: Sexualidad y crimen. Versión de la 3era. Edición alemana por Enri-
que Gimbernat, REUS SA, Madrid, 1969, .cit., p. 32.
 Tirulo IV: Delrros coNTRA LA LTBERTAD 685

individuos, pues, ingresarían al ámbito de lo punible conductas socialmente

adecuadas. El despertar sexual no puede ser equiparado con la capacidad
contractual o con el derecho alvoto, pues, el primero es el manifiesto prima-
rio de una actividad inherente a la persona humana. Por consiguiente, el le-
gislador en el Capítulo lX del Título lX del C.P. estableció correctamente una
delimitación del bien jurídico protegido, de conformidad con la edad de los
sujetos intervinientes de la relación sexual. Fijando la edad de 14 años como
el límite para estimar un consentimiento válido; circunstancialmente esta
edad puede resultar en ciertas circunstancias y contextos socio-culturales
excesiva. Entonces, el legislador determinó normativamente una presunción
iure et de iure, en el sentído de que sólo los mayores de 14 años tienen la
capacidad de auto-determinarse sexualmente. Por consiguiente, el artículo
173o en su redacción primigenia, estableció que la relación u acto sexualque
se realiza con una persona menor de 14 años, es constitutivo de un delito
pese a haber conóurrido el consentimiento de la supuesta víctima. No sien-
do necesario que el agente se haya valido de violencia fisica o intimidación
para conseguir el consentímiento de la víctima. Consecuentemente, en este
capítulo se tutelaba la Libertad Sexual en caso de mayores de 14 años, y en
el caso de menores de 14 años y de inimputables era la indemnidad sexual
como esfera que podía verse comprometida y afectada ante la invasión de
terceros1525.

Ahora bien, la reforma producida por la Ley No 28704 encuentra su

más alto nivel de funcionalización, de utilización política y simbólica del De-
recho Penal, con la modificación que se produce en el artículo 17301526, en la
medida que el inciso 3) penaliza el acceso carnal que se realiza sobre una
"víctima'que tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho años.
A partir de esta modificación normativa, los mayores de 14 años y menores
de 18 años, ya no poseen capacidad de consentimiento. Por consiguiente, se
quiebra la sistemática del bien jurldico tutelado, despojándose de libertad a
quienes la esfera social y jurídica les había reconocido dicha facultad. Dicho
en otras palabras, el afán criminalizador del legislado1 influenciado por tos
grupos mediáticos'de presión de la sociedad, ha significado un adelanta-
miento injustificado e ilegítimo de fas baneras de intervención del derccho
penal, vulnerando /as óases democráticas que orientan Ia estructura he¡me-
néutica y teleológica del bien jurfdico, que socavan Ia libe¡tad como piedra

1525 Al respecto ver mi artfculo 'La nueva Reforma de los Delitos Sexuales en el marco polfti-
co criminal de la Ley N" 28251 del 08 de junio del 2004'. En: Libro Homenaje al profesor
Raúl Peñ¡ CesRen¡, Tomo ll, ARA Editores, Lima - Peru, 2006, cit., ps. 191-254.
1526 Asimismo, siguiendo la tendencia neo-criminalizadora, el último pánafo de este tipo
penal también sufre una exasperación del marco penal, eslableciendo pena de cade-
na perpetúa, para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3.
686 Drnscgo pENAL - P¡.ntg rspec¡A,¡-: Tovo I

angular del ser humano. A partir de esta orientacíón punitivista, comporta-

mientos socíalmente adecuados serán objeto de una represión irracional e
indiscriminada, con el consiguiente desgaste del derecho penal. Con todo,
se vulneran los principios de lesividad, de libertad y de igualdad.
En palabras de Cesr¡:-o Alvn se ha roto y quebrajado de una tajo la
tradicional e histórica regulación del abuso sexual de menores que desde
antaño -véase a título de ejemplo el C.P. de 1924- mantenía como límite los
catorce (14) años, edao que se estimaba como suficiente para permitir el
inicio de la sexualidad de las personas ya sea varones o mujeres. Hoy por
imperio de la nueva ley se ha elevado drásticamente los límites del abuso
sexual hasta los dieciocho años1527.
Relaciones sexuales que son fruto de una actuación libre y respon-
sable caerán bajo las redes de represión penal, v.gr., aquélla relación sen-
timental que se inicia tal vez en la edad escolar, de una mujer de 16 años
y un hombre de 18 años, en la cual media un sentimiento sólido y hasta la
gestación de un niño, será criminalizado en virtud de un decisionismo torpe
del legislador, cuyas consecuencias podrán generar un drama inexplicable
para toda una familia;y de otro lado, la penalización desencadenará los más
viles chantajes.

9. AGRAVANTE

Mediante la Ley N" 26293, del 14 de febrero de 1994, se modificó la

agravante prevista en el último párrafo, en los términos siguientes: "Si el
agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular
autoridad sobre la victima o le impulse a depositar en él su confianza...". Esta
agravante se construye en base a deberes de responsabilidad institucional,
sea.ésta una responsabilídad por organización: la patria potestad (relación
paterna-filial), hijos bdoptivos u otras instituciones legales sustitutivas como:
la tutela, la curatela o el consejo de familia. Puede ser también una relación
en base a un vínculo de confianza: hijo adoptivo del cónyuge o del concubi-
no, el subordinado, alumno, etc.
La relación de parentesco y/o familiar implica un deber especial del au-
tor de abstenerse de este tipo de acciones, lo que da lugar a un prevalímíento
que denotaría un mayor contenido del injusto en este delito, expresada en
una mayor culpabilidad del autor. No es sufiiiente con la relación entre las

1527 Cesluro Ar-va, J.L.; La muerte de Ia sexualidad en los adolescenfes. La Ley No 28704
y la irresponsabilidad del legislador. En: Actualidad Jurldica, Tomo 149, abril del 2006,
Gaceta Jurídica, cit., p. 14; Así, Selrruas Srccnre, R.', La irracionalidad legislativa en los
delilos sexua/es. En: Actualidad Jurídica. Toma 149, abril del 2006, Gaceta Jurídica,
cit., p. 17.
 Tírwo IV: Deuros coNTRA LA LTBERTAD 687

personas que se indican, s¡no que es necesario que el sujeto activo aprove-
che la situación especial que tiene respecto de la vÍctima1528. Para la concu-
rrencia de esta agravante el autor debe de conocer dicho parentesco y que
vea facilitada su agresión por la mencionada relación parental1sze. De igual
manera, en el caso de una relaciÓn de confianza, el agente delictivo debe de
conocer dicha circunstancia descrita en el tipo objetivo, a fin de que pueda
ser admitida [a agravante en cuestiÓn.
Si bien la agravante trata de sostenerse sobre una posición de depen-
dencia de la víctima hacia al agente, la misma no es clara y precisa en su
redacción contraria al principio de legalidad, el mismo que requiere que la
conductas prohibidas por la ley penal se encuentren delimitadas de manera
expresa e inequívoca, hecho que no acontece en el presente supuesto. Por
consiguiente, la agravante se configura como un tipo abierto.
En la ejecutoría recaída en el RN No 1855-2000, se ha establecido
lo siguiente "Que, la menor agraviada (,.) refiere que el sentenciado (...)
es abuelo y bajo cuya custodia se encontraba, la violó sexualmente en mil
novecientos noventa y siete cuando contaba con diez años de edad, como
se conobora con la partida de nacimiento que corre a foias noventa y cinco;
que, el sentenciado acepta haber violado a la menor cuando se encontraba
gn su casa"153o.

Finalmente, el último párrato en cuestión, prevé que la pena para los

sucesos previstos en los incisos 2 y 3, será de pena de cadena perpetua.

10. CONSECUENCIASPENOLÓGIéAS
Como siempre el legislador legisla desde una visión parcialy fragmen-
tada, sin entender que las normas forman parte de una unidad sistemática.
Resulfa, que mediante la Ley No 28251, se incorporo el artículo 179o'A- pro-
-
moción e inducción a la prostitución (Usuario cliente), ingresando al ámbito
de to punible el acto sexual (acceso camal) con persona mayor de 14 años y
menor de 18 años, cuando media un precio o ventaia de cualquier naturale-
za. Siendo el marco penal imponible una pena no menor de cuatro ni mayor

219. Para Ros¡Rlo Vcrrre oe MnnlNez, en relación con el

1528 Sennnro Gór"rez; op.cit.; p.
delito de Abusos Sexuales por prevalimiento previsto en el C.P. español (art. 181.2),
'...además de esta situación de superioridad es necesario que el autor se prevea de
la misma, es decir, debe ser consciente de la influencia que ejerce sobre la vfctima
y aprovechar ésta para sus fines sexuales, lo que supone, igualmente, la necesidad
de constatar que la vfctima ha consentido la realización de la conducta por el dominio
moral o material que el autor tenfa sobre ella".; op'cit; p' 93.
1529 ANroHro GoHz{¡-es-Cueuun, Gench-CAlotoo Co¡¡oe Puup¡oo Fennevne; op.Cit.; p. 2215'
1530 En: "Jurisprudencia Penal". Director: J'L. Cesru-o Auve, cit., ps. 441 y ss.
688 Den¡cHo pENAL - P¡Rts gspsclA.l: Tovo I

de ocho años. No entendemos es puridad como una reforma penalque viene

caracterizada fundamentalmente por concepciones éticas y morales, reprue-
be con menor severidad la relación u acto sexual que se realiza mediante
precio y, aquélla que se efectúa mediando un sentimiento puro y honesto sea
criminalizado con una sanción punitiva tan drástica. En esa lógica, asevera
Sauxns SrccHre, a los enamorados o novios cuya pareja tenga una edad ma-
yor a 14 y menor de 18 años, les está prohibido penalmente tener relaciones
sexuales con ella, así preste su consentimiento; caso contrario, indefecti-
blemente serán autores de este grave delitols3r. Dicho en otras palabras: e/
legislador condena con una mayor represión el acto sexual por amof que,
aquélgue se realiza mediando preeio u otro tipo de ventaja.
De ahíque no sólo sea destacable el delito, sino la magnitud y la ma-
nifiesta desproporción de las penas, situación que llama poderosamente la
atención debido a que antes de la entrada en vigencia de la nueva ley, los
actos sexuales realizados con el consentimiento de los menores de 18 y
mayores de 14 años se consideraban como actos impunes y no sujetos a
control penal, en la medida que no hubiera un contexto de violencia, grave
amenaza o engañ01532.
La tendencia neo-criminalizadora del legislador restringe de forma in-
justificada un bien jurídico de tanta trascendencia en el marco del Estado
de Derecho. La libertad como presupuesto ontológico y axiológico para el
desarrollo de la personalidad humana y como mecanismo facilitador de las
actuaciones entre los individuos, es fundamental en un orden democrático
de derecho que reconoce al ser humano como base medular de todo el sis-
tema jurídico y político. En el ámbito de los delitos sexuales, la punición debe
limitarse a conductas que lesionan gravemente la libertad o que suponen
intromisiones ante sujetos incapaces de decidir por su prematuro desarrollo
personal. Pero, si existen dudas se debe practicar la máxima reserva, a no
ser que el legislador quiera adoptar la indigna concepción, incompatible con
un Estado liberal y de Derecho, de que es mejor condenar a algunos incul-
pables que no dejar impunes a algunos culpables, y que es mejor dar poca
que no dar excesiva libertad; una actitud esta que contradice la presunción
a favor de la libertad y que por ello, es rechazable en un Estado liberal de
Derechol533.

Las relaciones sexuales que se producen entre personas mayores de

14 y menores de 18 años no lesionan ni vulneran bien jurídico penal algu-

1531 snunns s¡ccn¡¡, R.; La irracionalidad legislativa en los detitos sexuales, cit., p. 17.

1532 Crsnrlo Arve, J.L.; La muerte de la sexualidad en los adolescenfes..., cit., p. 14; Así,
SeuH¡s Stccnn, R; La írracionalidad legislativa en los delitos sexua/es, cit., ps. 18-19.
'1533 Kue, U.; Problemas de filosoffa del Derecho y de política jurídica, cit., p. 45.
 TÍrulo IV: Delrros coNTRA LA LTBERTAD 689

no. El legislador sólo debe proteger penalmente los bienes jurídicos en la

medida que el portador y titular del bien no se encuentre en la capacidad
cognoscitiva o valorativa de protegerlos1534. son las-concepciones retrogra-
das de algunos, que hacen de la norma penal un receptáculo de ideologías
contrarias a los valores que se desprenden de una socíedad democrática y
pluralista.

Dicho lo anterior, al margen de lo flagrantemente inconstitucional la

Ley No 28704, en mérito a su evidente incompatibilidad con los derechos
humanos -contemplados en la Ley Fundamentales de verse que los órganos
jurisdiccionales que en realidad son garantistas del contenido sustancial de
las normas, han de preferir la norma constitucíonal sobre la norma penal,
tomando en cuenta que el control difuso de la constitucionalidad normativa
constituye una de las funciones más excelsas que ha de ejercer la judica-
tura en un Estado.de Derecho, reivindicado la persona humana, su libertad
y su dignidad inherente, ante todo viso de atropello, de irracionalidad y de
manifiesta arbitrariedad de la ley penal sancionada por el legislador. Así,
podemos apreciar en algunas sentencias expedidas por dignos magistrados,
que han sido renuentes a la aplicación de la Ley No 28704, amparándose en
el control difuso, según las facultades jurisdiccionales que se desprenden del
artfculo 138o de la constitución PolÍtica, cuando los protagonistas del evento
sexual actuaron consensualmente (sin violencia y/o amenaza), lo contrario
signiflcaría recluirnos en un positivísmo legal, cuya oscuridad e ambigüedad,
nos ubicaría en planos de ínjusticia y de ilegitimidad.
Ahora bien, como hemos destacado en otras publicaciones sobre la
materia, los delitos previstos en los artículos 175o y 17go-A, no han sido
derogados tácitamente por efectos de la Ley No 287041s35; primero, porque
la norma sancíonada también modificó el artículo 1770 del C.P, incluyendo
de forma expresa al delito de Seducción1536, en cuanto a los actos de mayor
disvalor que se ponen de relieve en dicho articulado, advirtiéndose. así la
ratio de la norma, y segundo porque el tipo penal de Usuario - Cliente, se
encuentra comprendido en el marco de los delitos de Proxenetismo, por lo
que su interpretación debe efectuarse con sus propios matices y particula-
ridadesj537.

1534 C¡sruuo Auve, J.L.; La muerte de la sexualidaden /os adoleqcenfes..., cit., p. 14.
1535 Asl, PeM C¡sRenr Fnevne, A.R.; la Reforma polltico criminal de los delios Sexua/es,
. vfa la Ley No 28704, sancionada el 05 de abril del 2006. En: Diálogo con la Jurispru-
dencia, sepliembre del 2002 Año 13, No 108, cit., ps. 183-202.
1536 Máxime, si la edad lfmite de los catorce años, para considerar válido el consentimiento
de la vfctima, se mantuvo en el delíto de Actos contra el pudor (art. 176o).
1537 Vid., ver más al respecto, Peñn C¡aRen¡ Fnevne, A.R.; Oelifos contn-l+Libertad e ln-
ta ng ib il i d ad Sexua/. I D EMSA, Lima, 2Q07.
690 DeR¡cso pENAL - P¿,nrE ¡sprcrel: Tovo I

11. COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA VINCULANTE DE LA CS

A la fecha que se publica esta obra, aún no se advierten intenciones

serias de derogar la Ley No 28704, lo cual no nos causa extrañeza, pues
sabemos que el legislador sólo actúa legislativamente, antes coyunturas es-
pecíficas, de demanda y/o conmoción social. Empero, las Salas Penales de
la Corte Suprema, en el marco propuesto por el artículo 301-A" del C de PP
(<precedente vinculante - Acuerdo Plenario N" 7-2007/CJ-116))), introducido
por el Decreto Legislativo No 959, ha determinado ciertas consecuencias
jurídicas en el ámbito de la determinación judicial de la pena, en lo que el
inc. 3) del artículo 1730 del C.P. refiere, habiéndose señalado en el acápite
10 de la decisión lo siguiente: 'En esfe contexto es pertínente sosfener que
si el legislador reprime con penas privativas de libertad no mayores de sers
Ias relaciones sexua/es que m4ntiene el agente con el sujeto pasivo, cuando
media para ello engaño, contraprestación económica o ventaja de cualquier
naturaleza, el órgano jurisdíccional no debe tratar con mayor severidad -por
lo contradictorio e implicante que elto significaría desde las propias normas
penales vigentes- a quien realiza prácticas sexua/es con una persona mayor
de catorce años y menor de dieciocho años de edad que preste su consen-
timiento para dicha relación sin que medie presión o vicio de conciencia".
Seguidamente, en el acápite 12, se sostiene que: "Desde esfa perspectiva,
deberá atenuarse la pena, en /os casos del a¡tículo 1730, inciso 3), del Códi-
go acotado que tratan de conductas semejantes, en /as que incluso -como
se ha indícado- median el engaño y ta prestación económica como determi-
nantes de la práctíca sexual antijurídica".
Finalmente, en elacápite 13, se ha dicho lo siguiente:"De otro lado, es
de asumir, como corresponde, la necesaria vigencia y rígurosa aplicación de
los a¡tículos 44o, 460 y 2410 del Código Civilque establecen la plena capaci-
dad de las personas mayores de diecíocho años de edad, y que las personas
mayores de dieciséis años tienen una incapacidad relativa. En este contexto
la tutela sexual absoluta sólo esfa radicada en /as mujeres menores de ca-
torce años, ya que pasada dicha edad esa tutela se relativiza y cesa por el
matrimonio, según /as dr:sposiciones perfinentes del Código Civil. Entonces,
cuando la relación sexual sea voluntaria y si el sujeto pasivo tiene entre die-
crsér's y dieciocho años de edad, es aplícable el artículo 20o, inciso 10), del
Código Penalque regula la instítución delconsentimiento, en tanto se den /os
p re s u p u e stos legales p e n al e s y civi I e s co rre s po n d i enfes".

De conformidad con lo declarado en la jurisprudencia vinculante, se

pueden colegir una serie de inferencias: como se sostuvo, los tipos penales
comprendidos en los artículos 175o y 179o-A, se encuentran vigentes, por lo
que resultan aplicables por los órganos jurisdiccionales, con mayor motivo,
 Tirwo IV: Drltros coNTRA LA LIBERTAD 691

las disposiciones legales del Código Civil, que regulan el matrimonio entre
adolescentes (art. 241o,inc.1). En tal mérito, los jueces y Tribunales del país,
al momento de la determinación judicial de la pena, pueden graduar la san-
ción punitiva, en lo que respecta al supuesto de hecho, contenido en el inc.
3) del artículo 173o considerando los marcos penales mínimos de las figuras
delictivas -inicialmente mencionadas-. Lo que supone una homogenización
de la interpretación normativa, tornando en cuenta el contenido del injusto
típico. No obstante, debe verse que las fguras de la Seducción y del Cliente
(usuario), revelan a nuestro entender un mayor disvalor no del injusto penal
sino de un injusto ético, siendo más que evidente que ambas tipificaciones
responden a una reprobación moral y no jurídico-penal, como hemos enfa-
tizado en los apartados pertinentes de este estud¡o. I
decimos lo primero,
en el sentido de que en las relaciones sexuales, entre personas mayores de
catorce años, que. se producen con pleno consentimiento de las partes, el
disvalor ético sería rnucho menor, puesto que no hay de por medío una acti-
tud que vicie el consentimiento (engaño) o elempleo de un precio, Entonces,
la sanción en este injusto debería ser aún mucho menor que las previstas en
los artículos 175o y 179o-A del C.P. De todas formas, no puede desmerecerse
la posibilidad de que eljuzgador pueda reducir ostensiblemente la pena, en
el caso del inc. 3) del artículo 173o, amén de racionalizar la reacción punitiva
en correspondencia con los principios limitadores del rus puniendíestatal.
Dicho lo anterior, resulta de mayor relevancia lo anotado por la Corte
Suprema, en el considerando décimo tercero, al sostener que resultando
plenamente vigentes los artículos 44o,460 y 241o del Código Civil, cuando el
sujeto pasivo cuente entre dieciséis y dieciocho años, es apl¡cable el inc. 10)
del artículo 20o del C.P. El artículo 20o de nuestro texto punitivo aglutina una
Serie de factores, cuya valoración da lugar a una exoneración de responsabi-
lidad penal; éstos están referidos a las causas de inimputabilidad, causas de
justificacíón (preceptos permis¡vos), causas de disculpa (estados de inexigi-
bilidad) y falta de ausencia de acción. En el caso el Consentimiento, hemos
de convenir, que se trata de un elemento que elimina la antijuridicidad de la
conducta, que a pesar de que la conducta es típica, ésta al ser confrontada
con el asent¡miento del sujeto pasivo, en aquellos bienes jurídicos disponi-
bles, eliinina el contenido del injusto típico. La libertad sexual es un b¡en ju-
rídico plenamente disponible por su titular, en cuanto una esfera prop¡a de la
personalidad humana, que se asienta sobre la idea del'<interés individual>,
que no puede ser contravenido, so pretexto de cautelar la.reserva moral de
un Sector de la sociedad, como se identifica en la penalización de conductas
como las reseñadas. Si esto es aSí, cuando la supuesta víctima ha dado
su pleno consentimiento antes y durante el acto Sexual, simplemente no se
conf¡gura la tipicidad, de tal manera, que se concurrencia debemos est¡marla
 692 DenscHo pENAL - Pente pspecl¡r.: Touo I

como una (causa de exclusión típica> y, no como (causa de justificación>,

según lo dispuesto en el inc. 20) del c.P. sin embargo, para un sector de la
doctrina, el consentimiento que toma lugar en la parte General, puede ope-
rar en ambos sentidos, como causa de exclusión de tipicidad o como causa
de justificación. Esta posíción puede justificar dogmáticamente lo propuesto
en la jurisprudencia vinculante, que en los hechos, tendría que eximir total-
mente de pena al supuesto infractor de la norma, siempre que se cumplan
con todos los presupuestos exigibles para su legal procedencia; una posi-
ción que sólo se oríente a determinar efectos atenuantes, no se condice en
definitíva con la naturaleza del bien jurídico tutelado en el capítulo lX del
Título lV del C.P.
Paralizada la publicación de la obra, por motivos en puridad de orden
"legislativos", contamos con la oportunidad de analizar un reciente Acuerdo
Plenario No 4-2008/cJ-116 de fecha 1B de julio del 2008, que en esta materia
sienta un precedente vinculante de relevancia, en cuanto a la aplicación del
artículo 173.3 del c.P. si señalamos en líneas anteriores que el acuerdo an-
terior.no colmaba nuestras expectativas, en este caso acontece lo contrario,
como se dirá líneas más adelante; que alvariar la perspectiva se afirma en
el considerando 8, lo siguiente: "(...) existen otras normas, igualmente vigen-
tes, que se refieren al tema e integran figuras jurídico penales c/ásicas de
nuestro Derecho punitivo, que permiten variar el enfoque del probtema. Así,
el a¡tículo 1730 del código Penal, que contempta ettipo tegat de seducción,
sanciona al que mantiene relaciones sexua/es con una pirsona que se en-
cuentra en una edad cronológica comprendida entre catorce años y diecio-
cho años, viciando su voluntad por medio del engaño. Esfa norma trae como
inevitable conclusión que la víctima tiene, en principio, Iibertad para disponer
de su sexualidad, libeñad que sin embargo ha sido afectada por un consen-
timiento abtenido mediante un medio ilícito (engaño). De igual manera, se
dice, el a¡tículo 1760-A del mismo código, que tipifica etdelito de atentado el
pudor de menores, casflgra a quien realiza sobre un menor de catorce años
o le obliga a efectuar sobre sí mismo o tercero tocamientos indebidos en sus
partes íntimas o acfos libidinosos contrarios al pudor, mientras et artículo
1760-A del código Penal comprende fales acfos rearizados a ros mayores
de edad, siempre que el sujeto activo ejena violencia o grave amenaza. El
análísis sistemático de esfas dos últimas normas permite concluir que los
mayores de catorce años, en ejercicio de su tiberfad sexual, pueden con-
sentir, sin que sea penado, gue se les haga tocamientos, lo que importa una
causa genérica de tipicidad".
 Tirulo IV: Drlnos coNTR..{ LA LTBERTAD 693

De recibo, como lo ratificamos en el apartado correspondientels3o, la

modificación producida por la Ley No 28704 al inc. 3) del artículo 1730, era
per se asistemática, en la medida que por un lado reconocía validez de con-
sentimiento al menor, cuando se trata de un tocamiento a la parte íntima de
la supuesta víctima, y a su vez lo negaba, cuando se produce la penetración
carnal o dígase la introducción de objetos, en los términos contenidos en
la Ley No 28251. Entonces, ante una antinomia de tal naturaleza, debemos
remitirnos a la ratio /egls, es decir, al espíritu del legislador plasmado en la
redacción origínaria del corpus punitivo, donde claramente es de verse que
la delimitación cronológica entre los atentados contra la libertad e intangibi-
lidad sdxual son los catorce años, quiere decir que los mayores de catorce
para adelante cúentan con un consentimíento reputado como válido por el
ordenamiento jurídico, con arreglo a la Ley Fundamental y al Código Civil.
Siendo usí las co,sas, la criminalización del cornportamiento contenido en el
inc. 3) del artículo 173o es "inconstitucional'e incompatible con el contenido
esencidl de los derechos fundamentales, con el derecho a la procreación, a
la realizacíón de la esfera sexual, a la autorrealización de la persona huma-
na, el derecho a la intimídad, a la inviolabilidad personal, etc. penalización
que sólo resulta acorde con concepciones etizantes del Derecho penal que
no pueden ajustarse al orden de valores que sujeta la intervención del ius
puniendiestatal en un orden democrático de derecho, al no exteriorizarse la
lesividad material que determina la legitimación de la represión penal, ante
relaciones sexuales consentidas de mayores de catorce años no existe ofen-
sividad alguna, en otras palabras dicho: no hay una conducta jurídico-penal-
mente relevante que ingrese al ámbito de protección de la norma, por ende,
"atípica'. Así se expresa en el considerando 9, al decirse que: "Tal como se
ha visto, y con independencia de toda concepción moral o valoración so-
cial -que pugnaría con el reconocimíento pluralista de la sociedad-, exisfe
objetiva contradicción entre /as drsposiciones detCódígo Civity det artícuto
1730.3) del Código Penal, y entre las normas que configuran el propio Có-
digo Penal-los diversos fipos legales que integran el denominado Derecho
penal sexual nacional-, fodas ellas actualmente vigentes. En talvirtud, debe
aplicarse la Ley más favorable al reo conforme a los dispuesto por el artículo
139o, inciso 11), de Ia Constitución".

Líneas más adelante, en el mismo considerando, se expone en lo re-

ferente a la exención de responsabilidad penal por consentimiento del titular

1538 Vid, al respecto artlculo 1760 del C.P.

694 DEnecHo pENAL - Pantg sspgcral: Tovo I

del bien jurídico afectado, aplicable al delito de violación sexual a que se

refiere el artículo 173o, inciso 3), del Código Penal, debe ampliarse el duodé-
cimo fundamento jurídico del Acuerdo Plenario No 7-2007/CJ-116 a toda re-
lación sexualvoluntaria mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho
años de edad. Es menester, en consecuencia, dejar sin efecto dicho Acuerdo
Plenario en lo relativo a la penalidad atenuada cuando el sujeto pasivo es
menos de dieciséis años y mayor de dieciocho años.
Finalmente, como factores cornplementarios establecidos en el FJ 11o
del Acuerdo Plenario No 7-2007/CJ-166, se enfatiza que a/ haberse dejado
establecida la exención de responsabilidad penal para toda relación sexua/
voluntaria con adolescentes que cuentan con cato;rce años de edad o más,
carece de trascendencia Ia diferencia de edades que haya entre sujeto activo
y pasivo o elvínculo sentimentalque exista entre ello, en tanto en cuanto no
medie violencia, grave amenaza o engaño -esfe último sólo rclevante en el
caso de seducción-. Es evidente, por lo demás, que existirá delito -de acceso
carnal sexualo acfos contrarios al pudor- cuando se coarfa, limita o anula la
libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual, para cuya
determinación: ausencia de consentimiento válidamente prestado por el suje-
to pasivo, ha de acudirse al conjunto de circunstancias delcaso concreto".

Ha de reconocerse que la Corte Suprema enmienda su antigua posi-

ción, ajustando la misma, a los principios legitimadores del Derecho penal,
según los principios contemplados en el Título Preliminar del C.P. conforme
a la Constitución Política del Estado. De hecho que este es un paso funda-
mental, para evitar prisionizaciones a todas luces injustas e arbítrarias, mas
se requiere de algo más, que puede traducirse en un doble baremo a saber:
de presentar una acción de lnconstitucionalidad ante el TC, por parte de las
instituciones competentes o, de que el Congreso de la República reflexione y
opte por su derogatoria, con el aval del Poder Ejecutivo. No podemos abrumar
al Poder Judicial de causas que no deben ser ventiladas en la vía penal.

11.1. Análisis de la Ejecutoria No 1006-2156 - Segunda Sala Penal de

Arequipa1538'

Se atribuye al procesado, que mediante engaños condujo a la menor

agraviada a unas chacras, lugar donde habría abusado sexualmente de la
menor, siendo que habría tenido sostenido relaciones sexuales con la agra-
viada en un hotel, mediante engaño, hechos que se habrían realizado en

1538a Comentario que fuera recogido en el artículo denominado 'La reforma polÍtico criminal
de los delitos sexuales, vía la Ley No 28704", publiCado en la revista jurídica. Diálogo
con la Jurisprudencia. No 108, septiembre 2007, Año 13, Gaceta Jurídica, Lima, cit.,
ps. 183-202.
 Tirwo IV: Delrros coNTRA LA LTBERTAD 695

contra de su voluntad. De los argumentos de defensa del imputado, éste ale-

ga que tenía una relación de enamorados con la agraviada, y que ella le dijo
que tenía 16 años de edad, por lo que no sabÍa que tenía en realidad 14. A
tales efectos, la imputación delictiva se basa en el inciso 3) del artículo 1730
delCP, modificado por la Ley No 28704 del05 de abrildel2006, que penaliza
el acceso carnal realizado sobre una persona entre catorce años y menor de
dieciocho años de edad.
En el Considerando Cuarto, se determina lo siguiente: "En principio el
Esfado Democrático de Derecho debe proteger bienes jurídicos relevantes
para la sociedad a la que se díie, no desprendiénQose de la realidad cotidia-
na del país, ni proteger situaciones que no deben ser protegidas baio sanción
penal. En los hechos baio análisr's, se Óusca proteger la libertad sexual, más
concretamente la indemnidad sexualde /os menores, pero como se indicó no
debe extenderse innecesariamente ta protección rtenal".
En elcampo de los delitos sexuales, elpasQ.altexto punitivo de 1991,
supuso despojar a estas ilicitudes de conceptos meramente moralistas, pues
el bien jurídico objeto de afectación es la libertad sexual, y no el honor sexual.
Habiéndose delimitado normativamente, que el bien jurídico adquiere dos
variantes en el capítulo lX: primero, la libertad sexual, esto es, la capacidad
de autodeterminarse sexualmente en sociedad, que Se reconoce a los mayo-
res de catorce años, pues el consentimiento en este caso adquiere un rol de-
terminante de la relevancia jurídico-penal; y, Segundo, la indemnidad sexual,
a los menores de catorce años, estos individuos al no haberse desarrollado
genésicamente de forma plena, no están en capacidad de comprender los
alcances y la naturaleza del acto sexual, en que se pueden ver involucrados,
por eso, carecen de capacidad jurídica para autodeterminarse sexualmente,
pues Su participación en actos de esta naturaleza pueden comprometer su
sexualidad de cara a futuro. Síendo así, el consentimiento que estos últimos
puedan prestar para la realizaCiÓn de un acto de contenido sexual, carece
de relevancía jurÍdica, no surte efectos para con la atipicidad penal de la
conducta, por lo que no se requiere la utilización de la violencia física y/o
intimidación psicológica, pafa que se pueda afirmar la rglevancia juridico-
penal del.comportamiento, tal como se enfatizaba en la redacción original
del artículo 173o del CP, de conform¡dad con una postura política criminal
acogida mayoritariamente en el derecho comparado. Máxíme, que hoy en
día la orientación político criminal, es de considerar una rebaja en la edad
de la vlCtima, a fin de considerar un cOnsentimiento "válidó', en cuanto a los
menores de edad, posición que se adecua a las nuevas estructuras sociales
y culturales deltercer milenio. Así, Se expone en la ejecutoria en cuestión'Sl
ha de existír un !ímite, como se ha generado (por decisiÓn legislativa, cohe-
rente con- los estándares internacionales sobre la materia) para el término
696 Den¡cso pENAL - P¡,nte ¡spgc¡nl: Tovo I

de Ia indemnidad sexual, se debe tener en cuenta también /os esfándares

intemacionales, que han establecido también los parámetros para el inicio
det ejercicio de las libertades y potestades de arden sexualen /os catorce
años de edad en promedio".
De acuerdo a lo sostenido, se señala, que no carece de trascenden-
cia de establecer si medio violencia o hubo acuerdo entre las paites para
realizarse, esto es si la víctima mayor de catorce años, respecto a quien el
Acusado afirma le díjo contar con 16 años, consintió sostener aquellas rela-
ciones sexuales. Habiéndose advertido en autos, que no hubo forzamiento
para la realización del acto sexual, por lo que Se descartan cualquier de mé-
todo vedado que importe un vicio de la voluntad de la agraviada, que haya
de suponer un atentado contra la libertad sexual; no hubo pues ni violencia
ni amenaza. Renglón seguido.se descarta, que en la presente causa, haya
concurrido algún clase de error, en los términos de un error de tipo, de que
el imputado haya errado sobre la verdadera edad de la victima o, de un error
de prohibición, en el sentido de que el agente haya ignorado que el hecho co-
metido, era constitutivo de una prohibición penal, cuando no se ha verificado
el proceso de introyección normativa.
Seguidamente se hace alusión a una serie de Convenios y Tratados
lnternacionales, que en rigor forman parte del Derecho lnternacional Público,
por tanto, aplicables a la realidad nacional de conformidad con una serie de
disposiciones const¡tucionales. Los principios de legalidad, de igualdad ante
la Ley, de no discriminación por razón de SeXo, diferencia económica o esta-
tus social, la independencia de la funcíón jurisdiccional, el poder difuso de la
const¡tuc¡onalidad, con la cual se encuentran revestidos los fueros judiciales
en el Perú. Sin duda, la apliCación de una norma por parte deljuzgadol no
importa la mera remisión a su texto legal, desprovisto de cualquier análisis y
reflexión jurídica; los magistrados no pueden Ser considerados como meros
aplicadores autómatas de un determinado dispositivo legal, pqes la real¡za-
cíón de tan excelsa tarea, amerita poner en cuestión los efectos, alcances y
consecuencias de dicha apticación, cotejando la norma legal con las dispo-
siciones de orden const¡tucional. Resulta que en un Estado de Derecho el
probeso formativo de las leyes penales debe seguir un orden -estrictamente
formal-, como fluye de la representación parlamentaria, en cuanto a la discu-
sión en el foro legislativo, su aprobación por una determinada mayoría y su
publicación en el diario oficial "El Peruano"; en el caso de las leyes penales,
se exige algo más, de que la normatividad a expedir se condiga con.el orden
de valores y con el glosar¡o de principios jurídico-constitucionales que limi-
tan y legitiman a la vez la actuación del Derecho penal en el marco de una
sociedad democrática.
 Tirwo IV: Drl¡ros coNTRA LA LTBERTAD 696-A

El ius puniendi supone la descarga de una violencia pública institucio-

nalizada, que afecta las libertades fundamentales, injerencia que es legíti_
ma, siempre y cuando sirva para tutelar intereses jurídicos superiores; pues
de no ser así, el derecho punitivo se convierte en un arma de opresión, de
restricción y de anulación de las libertades que intenta proteger, por tanto in-
compatible con el contenido sustancial de los derechos fundamentales. por
consiguíente, el órgano jurisdiccional debe realizar un balancing iesf (control
difuso de la constitucionalidad), en cuanto a la constitucionalidad de la norma
penal que pretende aplicar, a fin de cautelar los derechos y libertades que
se contemplan en la Ley Fundamental. Por otro lado, cabe destacar que di-
cho análisis constitucional, puede ir de la mano con la búsqueda de la ratio
de la norma, esto es, conforme a los criterios de la moderna teoría de la
lmputación objetiva, el ámbito de la protección de la norma constituye una
herramienta fundámental, para determinar que conductas son las que deben
recaer en el radio de acción del típo penal en cuestión y, en el caso de los
delítos contra la Libertad sexual, cuando se producen relaciones consenti-
das entre personas de catorce años a más, ello no ingresará a dicho ámbito
de valoración jurídico-penal, pues no se ha manifestado una conducta de
aquellas que la norma pretende penalizar. Máxime, el principio de lesividad
ha de negar, la reprobación jurídico-penal.
se cita la ejecutoría del rríbunal constitucionar recaída en el Exp. No
1879-2005-PA/TC, para declarar la inaplicabilidad de una ley; el órgano judi-
cial debe actuar, a) En el seno de un caso judicial, b) que la ley sobre la que
se duda de su validez sea relevante para resolver la controversia sometida al
juez, c) acredite que su aplicación Ie haya causado o puede causarle agravio
directo, y d) que no pueda realizarse respecto de leyes o normas con rango
de ley cuya validez haya sido confirmada por el rribunal en el seno del con-
trcl abstracto de constitucionalidad.
, Ahora bien, sobre las variables antes anotadas, se toma en cuenta tres
aspectos, de interés constitucional: el derecho al líbre desarrollo, el,derecho
a la libertad, y el derecho a ser procesado penalmente por ley expresa e
inequívoca (principío de legalidad penal). Que duda cabe que er derecho a
la autorrealizacíón personal, constituye un derecho fundamental, que tiene
vinculación directa e indisoluble con la caracterización de la persona huma-
na, como elemento esencial para el logro de su proyección personal en el
marco de un estrato social determinado; de tal forma que el Estado, debe
reconocer al individuo determinados ámbitos de libertad, precisamente para
procurar el libre desarrollo de la persona humana. 'Iales espacios de tibertad
para la estructuración de la vida personal y social constituyen ámbitos de
libeñad susfraídos a cualquíer intervención estatal, que no sean razonables
696-B Den¡cso pENAL - PeRre rspecr¡t-: Tovo I

ni proporcionales, para la salvaguarda y efectividad del sistema de valores

que Ia misma constituc¡ón consagra".

Según los principios basilares Derecho Constitucional, el libre desarro-

llo de la personalidad es uno de los pilares del Estado Democrático de De-
recho, que implica diversos aspectos de la personalidad: de orden religioso,
psícológico, formativo y, por supuesto de carácter sexual. El libre desarrollo
se enmarca en las condiciones necesarias que deben ser respetadas por
el Estado para la satisfacción del proyecto de vida de cada persona. En
ese sentido, cualquier norma legal que intente regular el orden social debe
respetar en estricto sentido, los mandatos de orden constitucional. El ser
humano es portador de su propia libertad, y ésta se autodetermina conforme
a sentido, de que el individuo es libre de proyectar su vida en sociedad con-
forme a sus propias aspiracioneq motivaciones y metas; las cuales importan
a su vez, una serie de conducciones que se entablan con sus congéneres.
El papel central de la libertad deriva de su engarce directo con la dignidad
del hombre y con las posibilidades de favorecer la elección, por cada uno,
de sus planes de vida, es decir, de su ética privada1s38b. El respeto a la libre
autodeterminación de la persona humana por parte de las normas, constitu-
ye elemento esencial para la autorrealización del individuo, pues el Estado
no puede per se ingresar de forma coactiva a dichos ámbitos de configura-
ción, pretendiendo coartar, limitar y restringir derechos que resultan valores
constitucionalmente protegidos. Entre éstos, la sexualidad es una esfera de
la personalidad humana, que manifiesta una parcela de particular relevancia
para el ser humano, como expresión más singular y significativa de las rela-
ciones humanas, partiendo de una perspectiva corporaly afectiva a la vez.
En resumidas cuentas, la fljación del límite de 14 años, que atin üu"-
de resultar excesiva en algunos casos1538", simboliza la realidad social,,gue
debe plasmarse normativamente, caso contrario se provoca la irremediable
ruptura de la norma con la sociedad, consiguientemente el ius puniendi es-
tatal en vez de constituirse en un instrumento garantizador de las libertades
humanas, se convierte en un arma represor de dichas libertades. Así, én la
sentencia in comento "Un adolescente mayor de catorce años debido'a su

1538b Pece s B¡naa, G. y otros; Curso de Teoría del Derecho. Marcial Pons, Ediciones Jurídi-
cas y Sociales, Madrid * Barcelona, 2000, cit., ps. 331-332.
1538c Nos referimos a los casos en que las propias costumbres y prácticas consuetudina-
rias de algunas comunidades, que aún albergan valores propios, determinan el inicio
de la sexualidad a una edad aún más temprana, reconducibles al radio de acción del
artículo :150 del CP.
 Tírulo IV: D¡uros coNTRA LA LIBERTAD 696-C

desarrollo bio-psico-soc¡al, cuenta con los elementos indispensables para

la disposición de su sexualidad, debido a ello, ha de ser libre para decidir el
normativo y la persona con quien entablará relaciones de carácter sexual".
Renglón más adelante, se expresa en la sentencia lo siguiente:,,(...)
no es sufíciente que el Legislador, ya sea en materia penal o de otra índole,
cumple con los requisitos legales formales de la ley para la restricción de de-
rechos, sino como señala elTribunal Constitucional eltegistadorse encuen-
tra obligado a respetar su contenido esencial, no basta gue se saflsfagan /as
garantlas normativas a las que anfes se ha aludido para que se considere,
sin más, que una limitación determinada no constituye afectación de un de-
recho o, acaso, que la aplicación de una naíma legal limitadora, porel simple
hecho de haberse establecido respetando tales garantías motivadoras, no
puede suponer la violación de un Derecho Constitucional".
Los dicta'dos de un Estado de Derecho, sujetan la formación normativa
de las leyes penales, alprocedimiento establecido en la Ley Fundamental, de
proyectarse el proyecto de ley, de sustentarse su justificación el Parlamento
vía la discusión en el foro respect¡vo, su aprobación por mayoría calificada
y su promulgación vía la policitación en el medio comunicativo oficial de la
Nación. Al respecto alzamos la siguiente interrogantes ¿Es suficiente con
cumplirse la garantía formal de reserva de Ley, como perspectiva política cri-
minal, para dar como legítima una determinada norma?, o ¿Es qué acaso se
requiere algo más, de acuerdo a la idea de un Estado Socialy Democrático
de Derecho? No debemos confundir el aspecto formal en la formación nor-
mativa de las leyes penales, con su legitimidad ante el colectivo, en cuanto a
su correspondencia y adecuación con los valores jurÍdico-constitucionales.
La ley penal sólo es legítima en cuanto contiene una conducta que supone
una afectación a un bien jurídico -penalmente tutelado-, en cuanta perturba-
ción materialde un derecho fundamental (principio de ofensividad); como se
sostuvo, el Derecho penal no puede ser considerado como el resorte garan-
tístico de posiciones trasnochadas y deformadas de la sexualidad humana.
Concluyendo, dice la ejecutoria, toda norma que restringe derechos, como
es e/ caso de la Ley 28704, publicada el 05 de abril de 2006, que modificó
el a$ículo 1730 del Código Penal, no puede aplicarse para los supuesfos de
hecho,'en que existen protestados constitucionales a las libertades, porque
si no se vulneraría preceptos constitucionales.
El fin del Derecho penal es mantener la confianza y el respeto por las
nórmas esenciales; de acuerdo a la doctrina filosófica kantiana, la libertad
así como la dignidad humana, se erigen como los valores superiores del
orden jurídico. Las posiciones morálistas no pueden ser puestas en rigo¡
696-D DenEcso pENAL - P¡nrs ¡specrA.¡-: Tovo I

mediante la sanción de normas penales, pues con ello negamos elcontenido

esencial de los derechos fundamentales
Seguidamente se expone lo siguiente: "Cada individuo tiene Ia capa-
cidad de obrar del modo que crea uno conveniente, y poder disponer de al-
gunos derechos que le han sido conferídos, asítambién tiene el derecho de
disponer libremente de su sexualidad cuando se encuentre en la capacidad
física y psicológica para hacerlo, en esfe sentido ta Ley debe ir de manera
paralela con Ia realidad socialy no establecer matcos normativos inadecua-
dos con las mismas".

La libertad viene dada al hombre, como portador de derechos subjeti-

vos caracterizados en su propia ontología, de tal forma que ya depende del
mismo individuo, como hace uso de dicha libertad, y siaquélla se concretiza
en respeto a las libertades ajenas, no existe legitimación alguna de que se
ejerza coacción sobre dicha disposición. El despertar de la sexualidad es
una de las manifestaciones más importante del ser humano, que se condice
a veces con los sentimientos puros del hombre. Al Estado y a la familia le
corresponde, entonces, informar al adolescente de todo ello, a partir de una
amplio bagaje de conocimiento sobre la materia, a fin que éltome la decisión
más acertada sobre su sexualidad, pues sólo a él le incumbe el desarrollo
de una ámbito de organización inherente a su personalidad. Negar el uso
libre de su sexualidad, comporta restringir y anular una esfera comprometida
con la autorrealización de la persona humana, incompatible con el orden de
valores -constitucionalmente consagrados-.

En lo que respecta al análisis del derecho a ser procesado con cargos

que emanen de Ley estricta e inequívoca (principio de legalídad), confronta-
do con los derechos sexuales y reproductivos de los adolescentes, se afirma
lo siguiente: "El CP peruano, desde el 05 de abril del 2006, que modificó el
perímetro típico procedente (....), proscribe hoy las relaciones sexua/es de
Ios menores de edad (incluyendo a las adolescenfes de catorce años en
adelante), bajo sanciones penales diyersas, pero, el Código Civit permite el
matrimonio de /os adolescentes de 16 años en adetante bajo ciertas reglas,
de modo tat que la coexistencia de aquet ámbito de permisión colisiona con
la prohibición penal y genera, cuando menos a su vez, una excepción de
punición (por cuanto de no entenderse así, el matrimonio del adolescente de
catorce años implicaría directamente una comisión delictiva con pañicipa-
ción de /os padres que autorizan el matrimonio y et Atcalde o el Funcionario
Municipal celebrante del acto, o en su defecto impticaría la generación de un
matrimonio exento de potestades y deberes de hecho y habitación en tanto
alcanza el menor la mayoridad, hrpófesls que no se ha previsto en la Ley)".
 Tiruro IV: Dsllros coNrRA LA LTBERTAD 696-E

una de los principíos consustanciales a un orden democrático de de-

recho importa la Unidad del ordenamiento jurídico, en cuanto concepción
integral de la toda la normatividad, bajo consideraciones de orden teleológi-
co y desde una perspectiva de claridad conceptual. En principio, no puede
sostenerse que aquello que es permitido en una determinada parcela del
orden jurídico, constítuya una prohibición en otra rama del sistema; en este
caso, que el Derecho penal reprima las relaciones sexuales consentidas de
una menor de 16 años, y el Derecho privado admita las uniones conyugales
de menores de edad, bajo el consentimiento de los padres.
Son dos aspectos que vale la pena precísar:
a. Cuando se sanciona la Ley No 28704, algunos destacados autores na-
cionales, fueron de la posición que los artículos pertinentes del Código
Civil, en cuanto a la dispensa del matrimonio de menores de edad, re-
sultaban siendo derogados de forma tácitar538d, en virtud de las dispo-
sicíones últimas de dicha Ley; lo cual a nuestra consideración era una
interpretación equivocada, pues la ratio de la norma en cuestión, sólo
se dirigía a prohibir el acto sexual entre menores de 18 y mayores de
14 años de edad, no la permisión a que puedan contraer matrimonio,
no obstante lo contradictorio que pueda esta inferencia suponer;
b. El matrimonio, es la unión que dos personales que implica la vida en
común, lo que lleva al derecho del cohabito (Arts. 2890 del CC), por
lo que se presume implícitamente que la consumación del matrimonio
lleva aparejada la permisibilidad de las relaciones sexuales, lo que no
siempre es así; de todos modos, valga apreciar, que según lo dispuesto
en el artículo 277o no resulta anulable el matrimonio del impúber cuan-
do la mujer haya concebido, por lo que la realización sexualde la pareja
conyugales una manifestación connatural a dicha institución. Así, tam-
bién resulta que los padres así como los funcionarios, que participan
en la unión conyugaldel menor, lo que a la postre significa su iniciación
en la esfera sexual, tendrían que ser reprimidos a título de instigadores
y/o cómplices primarios, en virtud del principio de accesoriedad en la
participación, lo que a todas luces es arbitrario e injusto, pues precisa-
mente el derecho privado les concede dicho derecho de actuación.
Por consiguiente, se advierte una flagrante antinomia entre las disposi-
ciones del Derecho privado con las delderecho punitivo, cuya único remedio

1538d Así, Snr-w¡s Srccn¡¡, R.i La lrracionalidad Legislativa en los delitos sexuales. En: Ac-
tualidad JurÍdica, Tomo 149, abril del 2006, Gaceta Jurídica.
696-F Dnnrcno pENAL - P¡ntE espectll: To¡r,ro I

debe orientarse a la primacía de la libertad y de los derechos fundamentales

de los menores, en cuanto a su autodeterminación sexual, y a la vigencia de
sus derechos reproductivos.

Seguidamente dice la sentencia "Si el matrimonio es una célula fun-

damental de Ia familia y si el niño recién nacido tiene derecho a pertenecer
a una família, como consecuencias de las indicadas prerrogativais constitu-
cionales, es válido concluir que cuando menos /as personas de 16 años en
adelante, pueden sosfener relaciones sex¿/a/es y engendrar cuando estén
casadas, sin que las afecte el alcance del aftículo 1730 del Código Penal
ni a ella nisus cónyuges aunque sean ésfos mayores de 18 años de edad".
En lo que dicha afirmación concierne, queda en evidencia que la absurda y
trasnochada penalización de los actos sexuales de menores de 18 años y
mayores de 14, no sólo produce efectos perniciosos en los protagonistas,
sea el hombre o la mujer, si es tnenor de edad, será considerado un infractor
de la ley penal, pues las consecuencias perjudiciales se extienden también a
los hijos. lmaginémonos el caso, de una unión de hecho o de derecho, entre
un hombre de 20 años con una mujer de 17, en virtud de la cual, han nacido
tres hijos; por cuestiones del destino, estas circunstancias son conocidas por
las agencias de persecución, por lo que se inicia un proceso penal, ordenán-
dose la prisión preventiva del padre, lo cual afecta el sostén familiar y con
ello la manutención de los hijos.
Si en verdad se pretende tutelar, instituciones fundamentales, como
el matrimonio y la familía, la inaplicación de la Ley No 28704 es una conse-
cuencia inevitable. "A elto se suma que no haber sido expresamente deroga-
do el artículo 1750 del C.P, que sanciona bajo el epígrafe de seducción, las
relaciones sexua/es sosfenrdas bajo engaño en perjuicio de personas de 14
a menores de 18 años de edad, resulta paradójico que el sujeto activo que
engañe a un menorque tenga 14 a 18 años de edad para sosfenerrelaciones
sexua/es debe ser sancionado con pena de tres a cinco años de privación
de libertad, en tanto que el sujeto activo que sostenga relaciones sexua/es
consentidas con un menor gue se halle en idénticos parámetros de edad,
deba padecer privación de libe¡tad de 25 a 30 años". Desde un principio,
fuimos de la opinión que el delito de Seducción no resultaba derogado como
consecuencia de la dación de la Ley No 28704, a pesar de las consecuen-
cias formales de dicha Ley así lo hacían inferir, en la medida, que no parece

1538e Así, en mi obra: 'Delitos contra la Libertad e lntangibilidad Sexual",lDEMSA, Lima,

2007.
 Tirulo IV: D¡ltros coNTRA LA LTBERTAD 696-G

coherente, que una disposición reconozca la validez del consentimiento del

menor, y otra disposición legal del mismo orden, no lo haga1538e. Sin embar-
go, recurrimos a la voluntad del legislador, para sostener una posición en
contrario y, ello lo advertimos en el artículo 177o (in fine - formas agravadas),
que también fuera modificado por la Ley No 28704, cuyo nuevo tenor literal
determina que en el caso delartículo 175o (Seducción), si los actos causan la
muerté de la víctima o le producen lesión grave, o si el agente procedió con
crueldad se configura la circunstancía agravante en cuestión. De tal manera,
que no fue la intención del legislador derogar dicho articulado, que haya sido
por dejadez o por defectos de apreciación valorativa, en este caso es lo de
menos, lo importante es ratificar la vigencia normativa de dicha tipificación
penal, lo que redunda en beneficio del control constitucional del inc. 3) del
artículo 173o.
r.

Ergo es vátido conctuir qué el Estado Peruano no tiene claro ni definido

de modo incontrovertible si un Sector de /os adolescentes (entendiéndose
por tales cuando menos a los qbe van de los catorce años de en adelante)
están o no necesaria y/o absolutamente excluidos de /os denominados dere-
chos sexua les y reproductivos que se hallan reconocidos y declarados como
derechos de la humanidad.
La política criminal de un Estado debe condecirse con su política so-
cial, concretamente con las políticas de planificación familiar, de orientacíón
sexual; etc.; es decir, en los colegíos propiamente se imparten cursos de edu-
cación sexual, a fin de lograr un aprendízaje en esta delicada materia, que
permita al adolescente contar con una información de prirnera mano a fin de
hacer un uso correcto de su sexualidad; pues si éldecide iniciarse en su ám-
bito de autodeterminación Sexual, pueda prevenir embarazos no deseados
con el método anticonceptivo más adecuado. En otras palabras dicho: lo que
debe procurar el Estado es que los adolescentes hagan un uso responsable
de su esfera de desarrollo sexual, para evitar que dicho inicio pueda signi-
ficar un truncamienfo a su realización profesional; contraio sensu, resulta
incompatible que ese mismo Estado pretenda negar ese "derecho", con la
antojadiza e arbitraria intervención del Derecho penal, propiciando esfados
de criminatización que no se adecuan a los límites materiales de legitimación
en una sociedad democrática.
Se partió entonces que los adolescentes, de catorce años para adelan-
te sí.eran portadores de los denominados "derechos sexuales' y "derechos
reproductivos", tal como se desprende de la redacción original del artículo
173o del C.P, de común idea con la declaración propuesta en la Exposición
de Motivos de dicho cuerpo normativo, al haberse señalado que e/ Códr-
696-H Denrc¡ro pENAL - Pnnrg espgc¡¡,1: Tovo I

go Penal persigue concretar los postulados de Ia moderna política criminal,

sentando la premisa que el Derecho Penal es la garantía para la viabilidad
posible de un ordenamiento social y democrático de derechoi criminalizar,
entonces, conductas que se comprenden en un ámbito de configuración de
plena libertad del individuo, en vez de viabilizar dichos cometídos, lo que
hace es frustrarlos, por lo que dicha intervención punitiva, ímporta un reali-
dad un verdadero "despropósito".
Se afirma reglón seguido, que si el supuesto de la ley penal en el in-
ciso tres del artículo 173o del C.P, siendo expresos, son equívocos (por ser
contradictorios con el resto del propio sistema jurídico), se puede conside-
rar configurado el principio constitucionalizado de legalidad en dicha norma
legal penal; y, como se sostuvo, dicha penalización, importa una insalvable
contradicción (antinomia), con los derechos fundamentales que el legislador
ha consagrado, como valores jurídico-constitucionales, no se cumple con el
principio de legalidad "material". Habiéndose consignado en la parte resoluti-
va que la situación generada encuadra dentro de /as previsíones del artículo
cinco del código de procesamiento penal, habiéndose configurado un caso
que no reviste connotación de naturaleza penal1538t. El efectofinal ha de ser
elarchivamiento definitivo de la causa y la anutación de los antecedentés ge-
nerados por el procesamiento penal (artículo 2210 del c de PP). Declarando
inaplicable por colisión con /os artículos dos rnciso uno, dos inciso 24 apar-
tado a) y dos inciso 24) apartado d) de la constitución Política del Estado, el
artículo 1730 inc. 3) del CP, modificado por la Ley No 2AT04.
Al haberse verificado, -mediante el balancing fesf (constitucional)-, que
la penalización contenida en el articulado antes mencionado, colisiona con
los valores inherentes alfa realización de la persona humana, y con el prin-
cipio de legalidad material, corresponde la aplicación delcontrol difuso de la
constitucionalidad. I

1538f El hecho no constituye delito, en el sentido, de que su contenido material no revela

una perturbación social suficiente, para que sea merecedora y necesitada de sanción
penal.
 TÍrulo IV: Dauros coNrRA LA LTBERTAD 697

VIOLACIÓN DE MENORES SEGUIDA DE

MUERTE O LESIÓN GRAVE

Esta figura delictiva se encuentra en el artículo 173"-A del CÓdigo pe-

nal, en los siguientes términos:

Art. L73-A.- "Si las actos preüstos en los incisos 2 y 3 d¿l artímlo anteriw
causrn, la mucrte d¿ la wctima o le producen lesión grave, y el ngente pudn
i
pro?er este resultado o procedilí nn cnteldad', la pena serd d¿ cadeno
ts3e
¡terpetuo'.

1. CONSIDERACIONES GENERALES

El legislador , med¡ante la Ley N' 26293 del 14 de febrero de 1994, ¡

incorporó esta figúra preterintencional haciendo gala nuevamente de una
deficiente técnica legislativa -contradiciendo flagrantemente el artículo Vll,
del Título Preliminar del Código Penal que prohíbe toda forma de 'Respon-t
sabilidad Objetiva". Luego, con el Decreto Legislativo N" 896 -Ley contra los
Delitos Agravados, se incrementó sustancialmente la pena a cadena perpe-
tua. Sanción que consíderamos inhumana y contraria a los fines preventivos
especiales (resocializadores) previstos en el Corpus Punitivo y que atenta
contra los Principios de Culpabilidad y de Proporcionalidad de las Penas.
También, incurre en el error de prevé la misma pena para tres supuestos
distintos: muerte, lesión grave o el proceder con crueldad, que observan un
diferente grado de valoración tanto por la gravedad del resultado como por el
disvalor del injusto típico desprendido en el comportamiento típico.
De igual forma que el articulado anterior, med¡ante la Ley N" 27472
del05-06-2001, fue reducido de forma considerable, el marco penal previsto
para esta figura delíctiva conforme a criter¡os de una Política Criminal preven-
tiva y garantista de los derechos fundamentales del ser humano. Empero, no
debióiranscurr¡r mucho t¡empo, exactamente el 13-07-2001, pues mediante
el artículo 1" de la Ley N" 27507 el Poder Legislativo, tomando en cons¡de-
racíón los discursos políticos de diversos sectores de la sociedad peruana,
retoma qna posición neo-crim¡nalizadora y repres¡va, restituyendo la dosime-
tría penal ántes vigente. Por consigu¡ente, la pena de cadena perpetua sigue

1S39 . Texto conforme a la modificación establecida por el artfculo 1" del Decreto Legislativo
N. g96 -Ley conira los Delitos Agravados (24105198) expedido con arreglo a la Ley
N" 26950 -Ley que otorga al Poder Ejecutivo facultades para legislar en materia de
seguridad nacional. Este texto fue restablecido por disposición del Art, 1' de la Ley
N.-ZZSOZ, publicada el 13-07-2001, que había sido modificada por la Ley N" 27472,
publicada el 05-06-200't.
698 DsnecHo pENAr- - PentE ¡spscr¡l: Tovo I

latente como sanción pun¡tiva, de esta figura preter¡ntencional. Asociación

delito-pena, que ha sido la constante en estas continuas reformas legislati-
vas en el ámbito de los delitos sexuales; técnica legislativa imbricada en una
consideración aislada de la criminalídad, pues todas estas idas y venidas del
legislador en esta materia, no han tomado en consideración las otras figuras
delictivas, como los tipos penales de homicidio, asesinato, lesiones, etc.; en
cuanto las modificaciones efectuadas repercuten de forma significativa en
los injustos penales antes mencionados, pues se vulneran los principios de
lesividad (ofensividad), proporcionalidad y humanidad de las penas.
Ahora resulta que una violación sexual de menor seguída de muerte,
recibe una escala pena mayor al asesinato para ocultar u facilitar el delito,
esto es, será mejor para el imputado reconocer que mató a su víctima para
que no sea descubierto del delíto de violación antes perpetrado, que asumir
la muerte a partir de una condúcta negligente. Debiéndose subrayar que en el
primero de los casos eldolo del auto¡ es directo tanto del delito precedente,
como del delito sobreviviente, a diferencia de cualquier delito preterintencio-
nal, donde la producción delresultado lesivo es concreción de una conducta
culposa; entonces, si bien desde criterios de Justicia Material, puede resultar
adecuado la sobre-penalización de las conductas preterintencionales, no es
menos cierto que los reparos surgen a partir de los principios legitimantes
del Derecho penal. En todo caso, si la corriente punitivista es ya un camino
trazado por el legislador, al menor debería incidir también en la penalidad de
los delitos contra la vida; el violador recibirá de este modo una mayor pena
que el asesino, lo que de cierto modo relativiza de contenido material el bien
jurídico "vida humana". síendo así, no le interesara al delincuente sexual,
matar a su víctima, si sabe que recibirá de todos modos la pena más severa
(pena de cadena perpetua), mas aún, a efectos probatorios, será mejor para
é1, desaparecer altestigo directo de su conducta criminal.

Si el legislador, en verdad quiere tutelar a la víctima de estos injustos,

debe primero incidir en el rendimiento concreto de la normatividad, haciendo
más eficaces las normas, promoviendo una persecución penalmás eficiente,
tomando como base la ordenación procesal acusatoria que se desprende del
Decreto Legislativo N" 957, fortaleciendo la policía criminal, promoviendo la
concientización ciudadana de estos delito y sobre todo, sancionando políti-
cas sociales de largo alcance.

2. TIPO OBJETIVO

2.'1. Violación seguida de lesión grave o muerte

Se da esta figura, cuando a consecuencia de la violación, sin intención
de matar o causar lesión grave, se produce una lesión grave o la muerte
 Tirwo IV: Deuros coNTRA LA LTBERTAD

de la víctima, y ésta es ¡mputable a título de imprudencia; la preordenación

delictiva del agente, importaba únicamente el acceso carnalsexualde la víc-
tima, mas los actos que importaron dicha concreción delictiva, fueron de tal
intensidad lesiva, que desencadenaron un resultado más grave; un disvalor
de la acción dirigido con un dolo de violación y un disvalor del resultado que
engloba la producción de dos resultados antijurídicos, si bien corresponde-
rían a un concurso ideal de delitos, para el legislador a efectos de ejercer una
mayor represión le resultó más útil la sanción del delito preterintencional. El
agente dirige su conducta a través de actos orientados a practicar el acto
sexual u otro análogo con una persona a sabiendas de su minoría de edad.
Sin embargo, dicha acción se ve desbordada por e desencadenamiento de
un resultado más grave: lesión grave o la muerte de la víctima.
En esta circunstancia, el autor tiene la capacidad potencial de prever
el resultado -muerte o lesión grave- por estar dentro de los alcances cog-
noscitivos de un hombre de capacidad media, pero como bien se apuntan
en la doctrina la previsibilidad resulta siendo un factor altamente variable y
determinable, todo es previsible finalmente desde la perspectiva de la mente
humana; mejor queda en este caso, someter el resultado más grave produ-
cido, en un criterio fijado por la moderna teoría de la imputación objetiva; en
el sentido de que sólo será imputable al autor, el resultado más grave, sin
es que éste es aquel que la norma quería evitar, únicamente determinadas
conductas que ingresen al radio de acción de la norma. A modo de ejemplo:
si la víctima padece de una enfermedad alcorazón crónica y consecuencia
del impacto psíquico de la violación sexual muere, no habrá lugar para ad-
mitir dicho resultado a título de este supuesto preterintencional; asimismo,
si luego de ser violada sexualmente, habiéndose producido lesiones feves,
la víctima hace caso omiso al tratamiento prescrito por el galeno, tampoco
habrá imputación delictiva, pues es evidente la delimitación de ámbitos de
responsabilidad, concretamente se configura una autopuesta en peligro.
Eljuzgador deberá de hacer un análisis concienzudo de las circunstan-
cias que rodearon el hecho delictuoso, para poder determinar si la intención
final del agente era la de matar o de causar una lesión grave a la víctima; o si
sólo su intención era la de practicar el acto sexual u otro análogo. De esta for-
ma, eljuzgador estará en la capacidad de determinar si existía o no úna previ-
sibilidad objetiva por parte del autor del resultado más grave sobrevenido.
Entre el acto inicial doloso y el resultado más grave debe mediar una
relación de causalidad, mejor dicho una relación normatiVa, definida por la
siguiente conexión: que el resultado más grave producído sea Ia efectiva
concreción del riesgo jurídicamente desaprobado generado por Ia conducta
det autor, descartándose la inc¡dencia de cualquier factor causal, que por
imprcvisible o fortuito, no puede ser abarcado por la esfera de responsabili-
700 Denec¡¡o pENAL'Pnnre especr¡l: Tovo I

dad del autor, así como una conducta deficiente del ámbito de organización
imputable a la víctíma. De no establecerse certeramente, la existencia de
dicha relación de riesgo, el agente sólo deberá responder por el resultado
que pretendió desencadenar de forma deliberativa. Esto sucede en el caso
de concurrencia de factores preexistentes, concomitantes o sobrevinientes
del hecho lo tornen imprevisible y, por ende, enerven la imputación objetiva
del resultado más grave, v.gr., la muerte que sobreviene de la violación por
una hemorragia interna o el ataque cardiaco producido por el impacto del
acto, etc.; de acuerdo a los sostenido líneas atrás.
El intervalo de tiempo que discurre entre fa violación y el resultado
más grave puede presentar dificultades para poder admitir el concurso ideal.
El problema se presentará cuando el espacio de tiempo entre la violación
y el resultado más grave sea mínimo. Lo relevante es que, se produzca la
lesión grave o la muerte de la víctima, a consecuencia de la violación y que
el agente pudo prever este resultado. De todas formas, habiéndose abierto
el procedimiento penal, en base a una imputación por violación seguida de
lesiones graves, y luego de ejecutoriada la sentencia condenatoria por dicha
figura la víctima muere, no habrá posibilidad de instruirlo nuevamente por los
mismos hechos, en virtud de la garantía del non bis in idem material.
Nos hallamos en un caso de tipicidad compfeja, pues por un lado tene-
mos una conducta inicialdolosa de lesiones y al mismo tiempo un resultado
final culposo.
Se argumenta que los delitos preterintencionales son aquellos que po-
seen una mixtura de dolo y culpa; bajo este argumento se pretende admi-
tir la obsoleta concepción del "versari in re illicita'ls¿r'. La fórmula del delito
preterintencional tiene su origen en el Derecho Canónico1541. En sus inicios
se acudía a esta clase de soluciones a fin de evítar los supuestos de res-
ponsabilidad objetiva, en el sentido de que una visión puramente causal y

1540 'La responsabilidad por el resultado se vinculaba (versari in re illicita), por tanto, a
un hecho inicial ilícito, generalmente un delito doloso, aunque puede ser imprudente:
una vez iniciado el hecho ilícito básico, el autor respondía de todas sus consecuen-
cias, aunque fueran fortuitas"; Muñoz Co¡voE. Derecho Penal. Parte General; Tirant lo
blanch, Sevilla, 1996; p. 312.
1541 Mir Puig narra que antes de la Reforma urgente de junio de 1,g83, en España se pre-
vian ciertos preceptos en el Código relativos a formas de Preterintencionalidad que
según su interpretación jurisprudencial y en parte también doctrinal, no exiglan dolo ni
imprudencia respecto del resultado más grave producido. Se hablaba, en este sentido,
de "Responsabilidad por el resultado", en base al principio medieval de origen canó-
- nico del versari in re illicita. Según éste, debía responder penalmente de un resultado
lesivo, aunque fuera fortuito e imprevisible, quien lo causara a consecuencia de una
conducta inicial ilícita. La Reforma de 1,983 vino a exigir expresamente al menos im-
prudencia para poder ¡mputar penalmente un resultado"; op.cit; p. 287.
 Tírulo IV: D¡l.rros coNTRA LA LTBERTAD 701

natural¡sta del delito, basaba la imputación delictiva desde un punto de vísta

puramente objetivado, en el sentido de que la imputación era file reflejo de
la exteriorización de una realidad social contrastable, en cuanto afectación
visible de un bien jurídico protegido, sin interesar el factor final que se des-
prendía de la conducta típica generada por el agente, pues el dolo y la culpa
eran variantes de la culpabilidad como nexo subjetivo del autor con su con-
ducta antijurídica. Donde la tipicidad penal era un rasgo meramente formal
de la dogmática penal, sin ninguna conexión personal u anímica, como luego
se reconoció con el neo-kantismo.
La moderna doctrina, fiel al principio de culpabilidad, rechaza la res-
ponsabilidad objetiva. Es por ello que de acuerdo a nuestra postura doctrina-
ria no es viable la preterintencionalidad, pues resulta absurdo afirmar que el
dolo y la culpa pueden concurrir y coincidir en el mismo ínstante psicológico;
asimismo, consideramos violatorio al Principio de Gulpabilidad hacer res-
ponder a un autof por un resuftado que éste no ha previsto ni querido. Una
posición jurídica coherente debe de acudir en estos casos a la solución del
concurso ideal entre el delito inicial doloso y el resultado más grave a tÍtulo
de imprudencia.
La solución correcta, garantizadora del Principio de Culpabilidad, en-
tonces, rechaza firmemente la posibilidad de que el dolo y la culpa puedan
coincidir en el mismo instante psicológicolsaz, pues no puede desdoblarse
la esfera anímica del autor en dos planos subjetivos distintos entre si. Ya
Jrr'¡Énez oE AsúR, señalaba que la preterintención no es más que una alian-
za de dolo y culpa, elevar a una especie autónoma esa mixtura de las dos
especies de culpabilidad, nos parece imposible, sobre todo porque no se
funden orgánicamente y subsisten cada una en el agente, hasta el punto de
poder reemplazar la segunda por el casus, cuando la previsibilidad tropezó
con lo incalculablel5l3. Nuestra posición es que debe acudirse en estos ca-
sos, a Concurso ldeal entre el delito inicial doloso y el resultado más grave
producido a tltulo de culpa. Empero, no puede dejar de mencionarse, que
las arremetida del legislador a partir de una visión estrictamente crimina-
lizadora, ha terminado por lesionar el principio de proporcionalidad de las
penas, y la jerarquización del bien jurídico, pues con la finalidad de agradar
a las galerías, injustos como la violencia sexual de menores, robo agravado,
secuestro,. etc., irnportan ahora una mayor pena que el delito de homicidio y
sus derivados, por lo que acudir a la figura del concurso ideal de delitos, no
parecería ser la opción polftica criminal más correcta.
. Reforzamos esta idea al considerar que la figura preterintencionalvul-
nera flagrantemente el principio de culpabilidad, así como lo dispuesto en

1542 Así, G¡nnroo Monrr, M.; Derecho Penal. Parte General, T. ll, cít., p, 230.
1543 JrMÉNEz oe Asú¡, L.; Tratado de Derecho Penal..., T. Vl, cit., p. 't9.
702 DeRecso pENAL - P¡nr¡ gspec¡n¡-: Tovo I

el Capítulo f, Artículo 11" que señala que "Son delitos yfaltas /asacciones
u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley". La ley es clara al deli-
mitar la incriminación de conductas u omisiones dolosas o culposas; en tal
medida, no se encuentran previstas como hechos punibles las figuras pre-
terintencionales; creación normativa que paulatinamente fue cubriendo de
regulación una serie de figuras delictivas, sobre todo los delitos que atentan
contra bienes jurídicos personalfsimos. No se puede concebir una mixtura
entre el dolo de la conducta inicial y imprudencia en el resultado, ya que la
intencionalidad de la conducta humana no puede ser fraccionada arbitraria-
mente, ella es una unidad inescindible. La hipótesis del concurso idealtiene
en cuenta tanto el disvalor de la conducta inicial dolosa como el disavalor del
resultado muerte o lesión grave producida imprudentemente.

2.2. Violación producida con crueldad

Este es un concepto que procede del Código italiano de 1,889, en él

cual se hablaba de "grave sevicia', por cuanto el concepto de crueldad es
connaturalalde sevicia. Elensañamiento o crueldad es un concepto casiex-
clusivamente hispánico. Se trata de la "forma fria, metódica, perversa, caute-
losamente prolongada en eltiempo, de cometer un delito de sangre de modo
tal que aumente el sufrimiento de la víctima y produzca males innecesarios
para su ejecución'rsaa.

En este supuesto, para el autor no es necesario al haber satisfecho

su apetito sexual con la menor, se exige algo más, el producirle sufrimien-
tos innecesarios, con elfin de agregar estos padecimientos en el mal por si
gravisimo que significa la violacíón. En síntesis, es necesario que concurran
dos elemerltos: 1.-EIfin de realizar el acceso carnal sexual, introduciendo el
míembro viril, en las cavidades anal, vaginal o bucal, o introduciendo obje-
tos o partes del cuerpo en las dos primeras vías y,2.-El de hacer sufrir a la
víctima de forma innecesaria, esto es, dicho padecimiento no era necesario
ejecutar para alcanzar la realización típica; no son los actos propios de la
violencia sexual, que se ejercen para doblegar los mecanismos de defensa
de la víctimar5as, pues estos son constitutivos deltipo base, que en el marco
del artículo 1730, pueden servir de pauta aljuzgador a fin de agravar la pena
de acuerdo al marco penal imponible.
Estos actos, que expresan una-gran crueldad, son actos innecesarios
para la ejecución del delito. El agente, en esta modalidad, revela una profun-

1544 En Hunr¡oo Pozo; Rer,,ros, 1938, p. 53; Muñoz CoNoE, p. 42; Bustos; p. 3.|. Derecho
penal. Parte Especial. Tomo l-Homicidio, Lima-Perú, 1996, p.68.
1545 AsÍ, Nuñez, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, lV, cit., p, 269.
 TÍrulo IV: Delnos coNTRA LA LTBERTAD 703

da insensibilidad por la víctima con un ánimo sórdido a los más elementales

y comunes sentimientos de piedad, causando sufrimientos superiores
a los
que normalmente debieran revelarse. Por ende, el autor denota un mayor
disvalor del acto por lo cual se hace acreedor de una sanción más severa. La
crueldad es una manifestación de una mayor intensidad del injusto, sin llegar
a tocar aljuicio de imputación individual.

3. TIPO SUBJETIVO

El tipo subjetivo está compuesto sobre una base volítiva dolosa consis-
tente en la {inalidad del agente de dirigir la causalidad hacia la practica del
acto sexual u otro análogo, en tanto que el exceso se verifica en el resultado
de lesión grave, la muerte de la víctima o el proceder con crueldad en la comi-
sión del hecho delictuoso, él cual es atribuido típicamenté a título de culpa.
t

La imputación culposa del resultado más grave se funda en que el

agente, en gl marco de su acción, no previó siendo previsible la posibilidad
de producírlo.
La previsibilidad es la misma que forma parte de las infraccíones cul-
posas símples, vale decir, como posibilidad de ser previsto el resultado en las
condiciones en que el autor se encontraba, desde una valoración ex -ante.

4. CONSUMACTÓN

La violación de menor, seguidas de lesíón grave o de muerte se con-

suman en el momento y lugar que sobreviene la lesión grave o la muerte y,
no necesariamente en el momento que se produce la práctica sexual, pues
no siempre se dará un nexo de inmediatez. Podría consumarse, aún, dentro
del mismo proceso penal de violación, obviamente, antes de la sentencia.
No es factible reconocer la admisión de una forma imperfecta de ejecución,
en la medida, que el resultado más grave es imputable a título de culpa y,
como sabemos la punibilidad de los injustos imprudentes esta condiciona-
da a la perfección delictiva (consumación); simplemente, sier resultado no
es la muerte, pero sí lesiones graves, se dará este último supuesto, y si no
se produce.lesión grave, el hecho sólo punible según los alcances norma-
tivos del tipo penal del artículo 1730; la misma inferencia vare para el caso
siguiente.

En el caso, del proceder con crueldad, se consuma'en el momento

y lugar que se produjeron los actos conducentes a proporcíonar un mayor
sufrimiento a la víctima, los cuales eran innecesarios para lograr el acceso
:arnal sexual de la víctima.
704 Denpcso pENAL - PnRre espncln¡-: Tovo I

5. PENA

Para los tres supuestos delictivos de prevé la sanción jurídica más

drástica que contiene nuestro ordenamiento jurídico-penal: pena de cadena
perpetua. Debiendo hacer hincapíé, en el sentido de que carece de toda'
conexión lógica que se castigue con la misma pena, resultados que defini-
tivamente importan una afectación material, en suma diferenciada entre si,
tanto por el disvalor de la conducta como en la producción del resultado final
- dísvalor del resultado típico.
No es concebible que la producción del resultado "muerten con "lesión
grave" o el"proceder con crueldad" merezcan la misma penalidad. La muerte
según su definición médica "Es la desaparición permanente o irreversible de
todo signo espontáneo de vida (funciones vitales) del individuo", quiere decir
esto, que evidencia un resultado materialtotalmente distinto de las otras dos
posibilidades que prevé el supuesto típico en cuestión.

La producción de una lesión grave revela una menor intensidad en el

disvalor del resultado, cuestión aparte es que el dolo no contiene la misma
intensidad en la acción inicialmente realizada, que es la violación con la pro-
ducción de un resultado no buscado, pero, que fue previsto como posible
en la esfera interna del agente delictivo: que es el resultado muerte o lesión
grave. En la tercera hípótesis es distinto, por que el tipo no hace alusión a un
determinado resultado sino a un proceder en la ejecución del tipo, que deno-
ta un mayor contenido del injusto típico que se exterioriza en el despliegue
de la acción misma.
Desde una perspectiva de lege ferenda, el legislador debe de adecuar
los marcos penales de acorde con el desvalor del injusto típico como en el
grado de reprochabílidad descrito por el agente delictivo en su conducta;
para ello debe dejar de lado una pena indeterminada como es la cadena
perpetua, y sustituirla por un marco penal apropíado, que cuenten con un
máximo y con un mínimo, a fin de procurar el ejercicio de la determinación
judicial de la pena conforme las variables que se comprenden en los artícu-
los 45 y 46 del C.P.

5.1. A modo de conclusión

Una de las mayores conquistas del Derecho penal liberal fue la consa-
gración del principio de culpabilidad. Toda pena presupone necesariamente
la culpabilidad del agente. Eltérmino "culpabilidad", en los diversos idiomas
evoca sin duda una decisión reprobable y el deber de responder por una
decisión libremente adoptada15a6.

1546 Tonro López, Alcer-; F/concepto individual de cutpabilidad......., cit., p. 290.

 Tírwo IV: Dellros coNTRA LA LTBERTAD 705

El principio de cutpabilidad exige, que en la esfera subjetiva del injusto

o mejor dicho en la esfera psíquica del agente concurra dolo o culpa. El ele-
mento subjetivo del delito es la vinculación anímíca del sujeto actuante con
su conducta penalmente antijurídica. Dolo o culpa hacen alusión a una esfe-
ra conciente o inconsciente del autor, sobre la realización de una conducta
que sobrepasa o no el riego jurldicamente permitido. La Reforma contenida
en el Código Penal de 1991, habría de desterrar la responsabilidad objeti-
va del resultado, como expresiÓn de rechazo al causalismo naturalista y al
versari in re iticita. Así, el artículo Vll delTítulo Preliminar del C.P. al estable-
cer que toda pená réquiere de la responsabilidad penal del autor, quedando
proscríta toda forma de responsabilidad objetiva. Sólo las conductas dolosas
(intencionales) o culposas (falta de cuidado inexcusable) pueden dar lugar
a una imputación de responsabilidad penal. Los resultados imprevisibles e
inevitables quedan fuera del ámbito penall5a7. Esto implica que el injusto no
puede concebirse'como algo puramente objetivo, sino'como el hacer de un
ente social, fa persona, y que por tanto la actividad realizada es su hacer y
en ella queda impresa iu persona al servir de comuhicación social con la
otralsa8. Empero, el legislador en las reformas que han ido sucediendo des-
de la década de los noventa, ha ido deformando este principio, al introducir
la fórmula de los delitos preterintencionales, específicamente en el ámbito
de las lesiones, robo agravado y en los delitos sexuales. La mejor doctrina
siempre ha sido conteste a esta técnica legislativa, prefiriendo optar por un
concurso ideal de delitos, pues, la esfera subjetiva del agente no puede ser
seccionada o fraccionada en dos dímensiones subjetivas diversas.
Ahora bien los delitos preterintencionales son en realidad delitos cuali-
ficados por el resultado, pues, el autor concretiza un resultado que no estaba
abarcado por la esfera subjetiva del dolo. Por lo tanto, el resultado sólo pue-
de ser imputable a título de culpa. El delito como manifestación fenomeno-
lógica del individuo, importa la exteriorizan de una modificación del mundo
real, pero, los criterios de imputación objetiva delimitan el ámbito de punición
a aquellos resultados que Son obra de un ser libre y responsable; por lo tanto,
el sujeto no puede responder por resultados que no responden a los factores
de previsibilidad y al poder de evitabilidad'
El'tipo penal comprende la afectación a dos bienes jurídico penalmente
tutelados en dos de sus supuestos, la intangibilidad sexualy la vída, el cuer-
po y la salud; mientras que el otro supuesto - cuando el agente procedió con
crueldad, hace alusión a una circunstancia agravante en virtud de un disvalor

lS47 Zrjñrc¡ Roontcuez, LeuR¡: Política Criminal. Editorial Colex, Madrid, 2000, cit., p. 186.
1548 Busros R¡rvrfnez, Juani Manual de Derecho Penal. Parte General. Editorial ARIEL SA,
Barcelona, 1989, cit.' P' 174.
706 DenecHo pENAL - P¡Rte gsprcrnl: Tovo I

del injusto típico intensificado Entonces, la conducta del agente se dirige a

quebrantar la indemnidad sexual de la víctíma, pero, se producen otroi re-
sultados (muerte o lesión grave) no queridos por el autor, pero previsibles de
producirse. De tal manera, que si producto de la magnitud misma del evento
antiju_rídico se produce la muerte de la víctima, v.gr., el hecho en si ocasiona
un infarto al corazón, este resultado no puede ser considerado como "previ-
sible" para el autor, a menos que conociera de antemano la condición clínica
de aquél. Para algunos autores como GrNreeRru¡r onoere , todo es previsible en
el mundo socíal. sin embargo, es un factor que deber ser tomado en cuenta
para la delimitación de responsabilidad penal junto a otros criterios que se
compaginan en la moderna teorla de la imputación objetiva.
Por otro lado, vale señalar que los resultados comprendidos en el ar-
ticulado no pueden merecer una misma pena. No es lo mismo la causación
de la muerte que la producción de lesiones graves. Ambos resultados an-
tijurídicos deben ser graduaóos conforme a los principios de lesividad, de
proporcionalidad y de culpabilidad. La pena de cadena perpetua es una pena
indetermínada que tiene contornos fijos, por lo tanto, hacen inviable la tarea
deljuzgador al momento de la individualización de la pena; a menos que el
juzgador haga uso del control difuso de la constitucionalidad. En cuanto, a
la ejecución de la acción típica mediante'crueldad", denota una actitud de
mayor reprobación que recae en el marco del injusto, al afectar no sólo la
intangibilidad sexual, sino también la dignidad humana. supuesto de agra-
vación que debería ubicarse de /ege ferenda como circunstancia agravánte
del artículo 173o.
Por último debe enfatizarse que este tipo penal no fue derogado ímplí-
citamente por la Ley No 28251, tal como ha sido sostenido por un sector de
la doctrína nacional.

ABUSO SEXUAL CON PREVALIMIENTO

El numeral 174'del Código Penal, luego de la modificación producida
en esta figura delíctiva, en los términos siguientes:

Ar:' L74.-oEI que, aprovechando la. situación de dependzncía, autorídad

o vigilancia, tiene occeso carnal pw úavaginal, anal o bucal o introd.uce
objetos 0 pa.rtes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a. ilnñ. per-
sona colocad.n en un hospital, asilo u otvo establecimiento similar o qule se
halle detenida o recluida o interna, serd reprimid.o cürl. perLe prba.tipa de
Iibertad. no monor d¿ siete ni mayor d.e d.iez añ.os e inhabilitacüin d¿ d.os a
cua.tTl añ.0s, confortne al artículo 3ó0, inc'isos l, 2 y 3r. 15ae

1549 Texto anteriormente modificado por elArtículo 1' de la Ley N' 26293 del 14 de febrero
de 1,994.
 TÍrulo IV: Druros coNTRA LA LTBERTAD 707

1. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIÓN

Es una norma que recoge básicamente principios morales, destinada

a garantizar la seguridad de las personas sujetas, por algún motivo, a una
persona obligada a protegerlas, pues no sólo ello, de la ratio de la norma en
cuestión, se colige también un fundamento jurídico esencial, en cuanto el
desenvolvimiento de ciertas instituciones tutelares, cautelares, asistenciales
y custodiales; quíere decir esto, que dichos ámbitos de organización precisa-
mente han sido creados para la consecución de objetivos generales y para
el amparo de intereses particulares, por lo que su utilización para la comisión
de un delito de esta naturaleza, merece el mayor de los reproches. por eso
mismo, el legislador ha previsto la criminalización de este tipo de conducta,
a pesar de que no media violencia ylo amenaza gravea efectos de realizarse
el acceso carnal sexual, pues lo que se protege en realidad es la libertad
sexual, pues a pesar de advertirse un consentimiento en la persona de la víc-
tima, dicho consentimiento es ya de por sí inválido, por estar contaminados
por una serie de vicios que afectan una voluntad prestada de forma libre y
espontánea. Se trata en todo caso de una libertad disminuida, por la especial
situación de vulnerabilidad en que se encuentra la víctima.
Una razón suficiente para la criminalización de estas conductas radica
el abuso de relacíón de superioridad que condiciona la libertad de la vícti-
ma1550. cn¡r¡cro MeuÁ es de parecida consideración, al anotar que "el funda-
mento de la agravación debe estar en que el comportamiento tfpico es de
mayor gravedad cuando el autor configura su comportamiento precisamente
en atención a la especialvulnerabiliOad Oe la víct¡ma'1551.
sin duda, el fundamento del injusto no podemos escudriñarlo en los
medios que se vale el agente para acceder sexualmente con su víctima,
sino en una particular posición del autor frente al sujeto pasivo, así también
la especial situación de la víctima; pues, primero, se tratan de determinados
(específicos) ámbitos de organización, que confieren al autor una posición
de dominio frente a terceros, que precisamente le permite aprovecharse de
dicha condicíón a fin de perpetrar el injusto típico y, segundo, en cuanto a
la víctima, el hecho de estar incursa en las situaciones descritas en el tipo
penal, la hacen vufnerable, es decir, la colocan en un estado de inferioridad
con respecto al autor, por eso se dice, que lo que se tutela en esta tipificación
penal es la Libertad sexual, en cuanto ésta se encuentia viciada por las cir-

1550 Citado por Ceno Conr¡; Borx/Onrs, "Consideraciones sobre la reforma', cit. En n. 123,
p. 677; op.cit.; p. 88; Asf, S¡lrHns SrccHr¡, R.; De /os delitos de acceso carnal sexua!,
cit., ps. 205-206.
1551 Citado por Vrrl-¡ SrerH; C¡Ncto MeuA, MaNueu; ob.ci! p. 528; ob.cit.; p. 1g4.
708 DEn¡cHo ?ENAL - P¡nre especrel: Tovo I

cunstancias antes descritas. De talforma, que se debe ser en suma riguroso

a fin de dar por acred¡tada la conducta típica, exigiendo la concurrencia de
los dos elementos antes anotados, pues alfaltar uno de ellos, importaría una
calificación de irrelevancia jurídico-penal. El menor viso de violencia física,
amenaza (coacción), hace que la conducta se reconduzca al tipo penal del
artículo 1700; asítambién, como efecto de la modificatoria producida por la
Ley No 28704, se restringe el círculo de sujetos pasivos, pues deben tener
18 años y mas; cuando la víctima es menor de dieciocho años, la tipificación
penal es la comprendida en el artículo 1730 (in fine), como consecuencia de
la irracional orientación político criminal del legislador.
Se ha querido destacar el lugar donde se encuentra la víctima, dada
la influencia que ejerce sobre la psicología de la persona a fin que acepte
el sometimiento a unas relaciones sexuales no queridasl5s2. En palabras de
Roy FnEvne, el agente comete o realiza el delito aprovechando la coaccíón
psícológica que su condición de autoridad o vigilante ejerce indirectamente
sobre la víctima, en otras palabras, el acceso sexual se realiza como conse-
cuencia del estado de subordinación o dependencia en que se encuentra la
víctima15s3.

Se trata pues de un tipo penal que exige un resultado, no bastando la

existencia de situación de superioridad, sino que ésta sea de tal magnitud
(evidente entre los dos sujetos de la acción sin necesidad de que trascienda
el exterior) que implique una limitación automática de la capacidad de deci-
sión de la víctima1ssa.
Es obvio que el agente revela una mayor temibilidad cuando no se
detiene ante los deberes que le impone la lealtad que debe a la confianza
que le ha depositado la víctima y las especiales obligaciones de cuidado y
defensa de la mismarss5.
En síntesis, existe taxativamente un mayor disvalor propio de la con-
ducta, el cual radica en la posición de prevalimiento (aprovechamiento) que
se encuentra el agente delictivo en relación con la víctima potencial, la cualel
agente se aprovecha para dar rienda suelta a su designio criminal; sin mediar
violencia física y/o amenaza grave.

1552 Bneuoxr-ARres T., L.A./ Gnncie c¡Nrrzeuo, M.; Manual de Derecho penal. parte Espe-
cial, cil,, p. 253.
1553 Rov Fnevne, L., Derecho Penal. Parle Especía!, Vol. l, cit., p. 1.,l4.
1554 HenruÁ¡roez G¡lleco, P.; Abusos Sexua/es, cit., p. 47.
1555 BnnneR¡ Dor,¡incuez, H.; Del¡tos Sexua/es, cit., p. 191.
 TÍrulo IV: Deuros coNTRA LA LIBERT^D 709

2. TIPO OBJETIVO

2.1. Sujeto activo

Puede serlo tanto el hombre como la mujer colocados en una situa-

ción de superioridad (abuso de un ámbito de organización específico). Esta
persona puede tener la atribución de dirigir, participar, actuar en una deter-
minada instítución: un hospital, orfanato, establecimiento penitenciario, comi-
saría, nosocomio, colegio, u orfanato, etc. La víctima debe hallarse bajo se
dependencia, autoridad o vigilancia, esto es, en una relación de inferioridad
con respecto al autor.
De común idea, con lo anotado en aparatados anteriores, el delito de
violación sexual (acceso carnal sexual), no es un delito de propia mano, por
cuanto, lo que se tutel4.es la libertad sexual, entendida como la disponibili-
dad de la esfera s'exual de una persona en un ámbito de plena libertad, y no
la represión penal ante el aplacamiento de apetitos líbidinosos; puede darse
una coautoría, en cuanto dos sujetos que comparten tareas comunes (co-
dominio funcíonal del hecho, reparto de roles)1556, vg.r, custodios en una cár-
cel administrada por el INPE, pero, ambos deben ejecutar acciones que de
por si constituyan el inicio de la actividad típíca, bajo la idea que se trata de
un delíto de resultado, sin necesidad de que ambos realicen el acceso carnal
sexual. Coautora, puede ser también una muje¡ pero siempre ligada a la es-
pecial califlcación que exige en todo caso el tipo penal, en cuanto a los ám-
bitos de organización estatal, social y legal que hace alusión la descripción
normativa. Se trata de un delito especialpropio, escribe Cnno Conn, pues se
requiere necesariamente que el agente tenga la calidad o esté investido de
autoridad o le esté encargado de la vigílancia de la víctimarss7.
De igual manera, es admisible la lnducción, elinflujo psíquico que ejer-
ce el hombre de atrás hacia el hombre de adelante, a fin de crear en sus
esferas volitiva y cognitiva, el emprendimiento de realización típica; para que
la actuación del inductor sea punible, debe el autor (hombre de adelante),
haber realizado la conducta descrita en el tipo, la penetración aunque sea
parcialdel pene en las cavidades anal, vaginal o bucal, o el ingreso de otras
partes del cuerpo u objetos en las dos primeras vías. Si el autor directo,
ejerce violéncia sobre la persona de la víctima, lo cual no fue influido por el
hombre de atrás, éste últirno no responderá por este hecho. Así, también
es factible una autoría mediata, siempre y cuando se verifique algún tipo de
defecto psíco-cognitivo del hombre de adelante, en el sentido de que no sea
conscíente que la víctima se encuentre en una situación de vulnerabilidad, o

1556 Asf, Ser-r¡res Srccnn, R.; Los delitos de acceso camal sexual, cit., ps. 211'212
1557 Ceao CoRr¡, C.: Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, cit., p. 88.
710 Denscuo pENAL - P¡,nre ¡sp¡cr¡l: Tott¡o I

por padecer de una enfermedad mental; pues de no ser así, tendría el domi-
nio material del hecho, por lo que la figura sería en real¡dad una lnducción.
Finalmente, al tratarse de un delito especial propio, una persona ajena a la
función específica que desarrolla el autor, puede ser cómplice (primario o
secundario), según el principio de la unidad en eltítulo de la imputación.

2.2. Sujeto pasivo

La protección alcanza a ambos sexos, basta elestado de dependencia
de la víctima; mejor dicho de inferioridad en que se encuentra con respecto
al autor (condición de vulnerabilidad). La edad puede ser cualquiera, con la
excepción del llmite inferior de ios catorce años prevista en el artículo 173"
del Código penal; mas luego de la sánción de la Ley No 28704, sólo pueden
serlo los que tengan 18 años ymás, la edad por debajo de la señalada, supo-
ne simplemente que la calificación sería en este caso por el delito previsto en
el artículo 1730, a menos que exista un precio o la mediación de una ventaja
de cualquier naturaleza, que daría lugar a la tipificación del artículo 179o-A;
no interesando claro esta, la honorabilidad de la víctima, como se ha ido re-
calcando a lo largo de este trabajo, víctima puede ser también una persona
dedicada a la prostitución.

2.3. Acción típica

El texto exige la realízación del acto sexual u otro análogo obtenida
por coacción psicotOgica, valiéndose üe dicha ventaja que su autoridad le
da al autor sobre el sujeto pasivo y que el hecho que éste se encuentre "co-
locado" o encerrado en un determinado centro (hospital, carceleta, etc.)1558;
ahora con la nueva modulación típica:üenida a mas por la Ley No 28251, el
acto sexual, supone en realidad, el acceso carnal del miembro viril en las
cavidades anal, vaginal o bucal, o el ingreso de partes del cuerpo u objetos
sustitutos del pena en las dos cavidades primero mencionadas.
La coacción que aludimos no es la misma que la amenaza contempla-
da en la tipificación penal del artlculo i51'del Código penal, pues no existe
un acto directo de coacción psicológica. En el dispositivo que analizamos
hay una voluntad determinada por una limitación: la subordinación, que en
otras circunstancias, permitiría a la víctima no dispensar sus favores.
Esta figura excluye todo tipo de violencia física o psicológica; de ser
así la conducta se subsumiría en el artículo 170" del CÓdigo penal y, si la
víctima es una persona menorde 18 años, la conducta recaería bajo los al-
cances normativos deltipo penal de Violación de menores (Art. 173").

1558 Vrun Sren, J.; ob.cit.; P. 194.

 Tirulo IV: Deuros coNrRA LA LTBERTAD 7ll

La ley es sumamente amplia en su protección. En efecto, prevé la si-

tuación de las personas colocadas en hospicios, hospitales, establecimien-
tos educativos, establecimientos penitenciarios, etc., directamente en rela-
ción de subordinación de enfermos, médicos, maestros, guardianes, etc. La
amplitud de la figura no alcanza a toda persona, que ocasionalmente asiste a
un detenido y hospitalizado, n-o puede ser autor de este supuesto delictivo.
Ahora bien, el legislador ha descrito una serie de circunstancias en
las cuales debe desarrollarse el evento típico, en el marco de un ámbito de
organización específico del autor, que le proporciona una relación de supe-
rioridad sobre la víctima, de la cual abusa para acceder sexualmente a la
víctima en las vías descritas en la redacción típica, estas funciones, cargo u
oficio, deben suponer una situación de dependencia, autoridad o vigilancia
sobre la víctima; las cuales se materializan a partir de concretas situacior¡es
de guarda, tutela, curatela, vigilancia, etc. Contemplándose una serie de ihs-
tituciones que serán analizadas por separado.
i:
Cuando la persona es colocada en un hospital, asilo u otro estable-
cimiento similar, pueden ser entonces, nosocomios, pOstas médicas, clíni-
cas, centros de rehabilitación para drogado dependientes, internados para
el sacerdocio, cuarteles del ejército y de la policía, esto es, lugares en los
cuales la víctima es internada a f¡n de restablecer una salud deteriorada, a
fin de combatir un mal endémico, para la rehabilítación psíquica y/o emocio-
nal, para cumplir con ciertos requisitos en determinados oficios, cargos mi-
litares o religiosos, etc. Por extensíón pueden cornprenderse a los colegios
o Universidades, pues en estos lugares haya una relación de dependencia
de profesor a alumno que muy bien puede Ser aprovechado por aquel para
satisfacer su apetito sexuallsss; sin embargo, tratándose de menores de 18
años, la calificación jurídica se desplaza al artículo 1730 (in fine), específica-
mente el último párrafo, que prevé la circunstancia agravante. Deben tratar
de personas que cumplen determinados roles en dichos establecimientos,
como médicqs, enfermeros, f,sioterapeutas, cUstodios, vigilanteS, etc. Las
personas descritas deben aprovechar precísamente dicha posición a efectos
de perpetrar la realización típica, pues si la conducta se realiza al margen de
las situaciones descritas, la conducta será atípica, si el paciente se encuen-
tra con su médico en una fiesta, y bajo estas circunstanc¡as se produce el
acto sexual, se sustrae del ámbito de protección de la norma, a menos que
el autor tenga un poder de dominio sobre la persona, aun fuera del hospital,
pues como pone de relieve Snu¡¡¡s StcctttR, sielagente extrde alenfermo del
hospitalo aldetenido de la carceleta y lo lleva a otfo lugar (un hotel por ejem-

1559 S¡LN¡s S¡ccxt¡, R'; los dalitos de acf;eso camal sexual, cit', p' 207.
'112 Denecuo pENAL - Pnnr¡ ¡spec¡al: Tovo I

plo) con la finalidad de practicar el acceso sexual con mayor comodidadisoo,

se dará por conflgurada la modalidad típica.
Ahora bien, el segundo supuesto hace alusión a una condición en sí
sumamente gravosa, en tanto importa la privación de un bien jurídico de
gran valor en un Estado de Derecho, la libertad personal como esfera de
locomoción del índividuo que le permite desplazarse de un lugar a otro, con
plena autonomía. Dice el precepto que el acceso carnal sexual, se cometa
cuando la víctima se halle detenida, recluida o interna; quiere decir esto,
que las agencias de criminalización secundaria deben haber ejercido una
concreta coacción en el ámbito de libertad ciudadana. Según se desprende
de la Ley Fundamental, una Freisona sólo puede ser detenida por manda-
to autoritativo deljuez competente o por las autoridades policiales en caso
de "flagrancia'1s61' asítambién la Ley No 27379 (Ley de medidas limitativas
de derecho a nivel de lnvestigación Preliminar), concordante con la Ley No
279341562, regulan la denominada Detención preliminar, cuyos alcances son
distintos a la detención por fiagrancia y la prisión provisional que comprende
el artículo 135o del cPP de 19911563. Por consiguiente, la privación de libertad
de un individuo puede adquirir varias manifestaciones legales, cuyos con-
tornos y naturaleza importan una descripción, que no puede ser objeto de
análisis en la presente monografía.
Así también cabe relevar, que puede producírse una detención arbi-
traria e injusta, cuando los agentes policiales detienen a un indivíduo fuera
de los casos de flagrancia y, en ausencia de una resolución jurisdiccional.
Lo importante a todo esto, es que la figura en comento, debe comprender
cualquier tipo de manifestación de coacción estatal persecutoria, investiga-
tíva y reclusiva, sea legal o ilegal que confiera al agente el "prevalimiento"
que hace alusión el tipo del injusto. Lo trascendente es que la víctima se
encuentre privada de su libertad, a partir de una interpretaci6n latu sensu
de los derechos fundamentales. De recibo, los lugares en los cuales puede
perpetrarse la actividad típica, son: establecimientos penitencíarios, carce-
letas, centros custodiales policiales, centro hospitalario especíalízado (cum-
plimientos de medidas de seguridad), correccional de menores (infractor de

1560 Snrrxns Srccnra, R.; Los delitos de acceso carnal sexual, cit., p. 208.
1561 La Constitución Política del Estado, permite a los agentes policiales a detenerporel
lapso de quince días a supuestos sospechosos de hacer cometido delitos de narcotrá-
fico, terrorismo y de espionaje.
1562 Ley que regula la intervención de la Policía Nacional y el Ministerio Público en el tim-
bito de la lnvestigación Prefiminar del delito.
1563 Todas estas instituciones procesales son recogidas de forma sistemática en el nuevo
CPP; a mas detalle ver mi libro "Exégesis del nuevo Código Procesal Penal", editorial
Rodhas, edición 2007, Lima perú.
-
 Tirulo IV: Delrros coNTRA LA LTBERTAD 713

)y penal)1564, entonces, dichos lugares recorren todo el iter, en el cual se

arrolla los procesos de criminalización secundaria, desde la detención
cial hasta la ejecución de la pena. En este caso autores de este supuesto
:o, podrán ser policías, personal del INPE, fiscale5, jueces, secretarios
luzgados, en suma, todo aquel que ejerza un ámbito de organización es-
;ífico que le otorgue una relación de superioridad frente a la víctima. sin
la, el ingreso a una prisión, sea en la calidad de detenido o de condena-
importa efectos nocivos en la personalidad del individuo, trastocando su
lidad, alterando su pervivencia, provocando todo un proceso de desper-
lalización, que cada día va calando hondo en su estima personal y en sus
¡ciones afectivas con los demás. una sub-cultura carcelaria que destruye
lropia humanidad de la persona, pues las cárceles en nuestro país son
realidad depósitos humanos y no centros de rehabilitación. Lamentable-
nte, los operadores de justicia, no entienden eso, y disponen estas me-
as de coacción sin'ningún reparo, como si el enclaustramiento fuera la
ca opción en un sistema de justicia, que se supone debería privilegiar la
rrtad antes que la pena. Con todo, son personas que revelan una especial
rerabilidad, donde el autor, aprovecha de ello y, ofreciendo ventajas o
rplemente el cumplimiento de necesidades básicas (comida, aseo, etc.)
iene el consentimiento de su víctima, una voluntad viciada. Son estos
;os, que a mijuicio, merecen una reprobación jurídica y moral más seve-
Sin embargo, debemos diferenciar aquellos casos, en que es la propia
tima que incide en el autor, a fin de lograr una ventaja, y esta se encuentra
un estado de plena libertad. Una reclusa o recluso ya prontuaríada, de
ios ingresos carcelarios, donde elencien:o se ha convertido en su habitat,
ndo ella quien propone al celador el acceso carnal sexual, sea o no con
inalidad de obtener una ventaja ilegal (ingreso de drogas, alcohol, armas,
.); en este caso no podemos hablar de una voluntad viciada, por lo que la
rducta será atípica1565.
Desde una perspectiva de lege ferenda se debería incorporar en el
: objetivo la ausencia de consentimiento, tal como lo hace la legislación
nal españo1a1566. Pues, de este modo se evitaría incriminar actos en los
ales si ha mediado un consentimiento válido de la supuesta víctima y, por
Ce, no po.dría ser calificado como delito. El delito de abuso de prevalimien-

i4 Artfculo 2370 del CNA.

;5 Ver al respecto, HenlAroez Gnuleco, P; Abusos Sexua/eg cit., p. 48 '

;6 Esta figura delictiva se encuentra tipificada en el Código penal español de 1,995, en

el artículo 181.3, en los términos siguientes: 'En todo caso, se consideran abusos
sexuales no consentidos los que se ejecuten: 3.-Cuando el consentimiento se obtenga
prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la
libertad de la vfctima se impondrá la pena de multa de seis a doce mesés'
714 DrnecHo pENAL - Pent¡ esprcrel: Tor.,ro I

to supone la obtención de un consentimiento viciadoi5oT; como se sostuvo, el

fundamento del injusto, es el aprovechamiento es un ámbito de organización
específico que la confiere al autor una particular posicíón de dominio sobre
la víctima, por lo que ésta última debe encontrarse en una situación de vul-
nerabilidad, pues si no se dan combos elementos no puede hablarse de un
consentimiento "viciado", sino de un consentimiento "válido", por lo que la
conducta es irremediablemente atípica.

3. AUTORíA Y PARTICIPACIóN

Esta figura delíctiva se configura como un delito especial propio; es de-

cir, sólo podrá ser autor aquél que ostente una posición de dominio por con-
cretos ámbitos de organización específicos, en relación con el sujeto pasivo.
El tercero interviniente, según elgrado de participación para la configuración
del delito, será considerado cómplice primario o secundario. En el caso de
que eltercero interviniente ejecute materialmente eldelito, será considerado
autor, pero, será incriminado según los artículos 171' o 172" del ordena-
miento punitivo. Para todo lo faltante, resulta de aplicación lo analizado en el
marco del sujeto activo.

4. TIPO SUBJETIVO
Este delito es eminenternente doloso; conciencia y voluntad de reali-
zación típica supone todo caso, que las esferas cognitiva y volitiva del autor
este abarcada por los elementos que dan lugar a la conducta descrita en el
artículo 1740, conciencia de tener acceso carnal abusando de una posición
de superioridad, sabiendo que la víctima se encuentra en un situación de
vulnerabilidad. La acción realizada será únicamente punible cuando el agen-
te sea consciente de su situación de superioridad y la explote1568. Por con-
siguiente, puede cometerse el delito con dolo directo y dolo eventual, pues
para estos efectos, basta que el conocimiento virtual del riesgo no permitido,
a partir de una ínclinación cognitiva del dolo. Para Snu¡¡ns Src*lA, por la re-
dacción del tipo penal y los elementos objetivos que exige, (...) no es posible
la comisión del dolo eventuall56s. En tanto que para Cnslur-o Auvn, la expre-
sión aprovechándose no puede ser entendida como una exclusión del dolo
eventual, pues para aprovecharse de la situación de dependencia, autoridad
o vigílancia no se requiere una intención y plena certeza, sino que basta una

1567 Fermín Monnles Pn¡rs/Ramón García Albero; En: Qur¡rreno OlveRes, Gonzalo: Co-
mentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, EditorialArazandi, Pamplona, 1,996,
p.249.
1568 HenlÁNoez G¡¡_teco, P.; Abusos Sexua/es, cit., p. 47.
1569 S¡r-rNas StccH¡e, R.; De /os delitos de acceso carna! sexual, cit., p. 213.
 TÍrwo IV: Delros coNTRA LA LTBERTAD 7t5

seria conciencia del peligro o riesgo que con el emprendimiento de tal o cual
conducta se está aprovechando una determinada posición1570.
Del mismo que las conductas descritas en las tipificaciones anteriores,
basta con el dolo como elemento subjetivo del injusto, la incorporación de
cualquier otro añadido importa una vulneración al principio de legalidad ma-
terial, dogmáticamente inconsistente y político criminalmente insatisfactorio.
El agente debe de actuar con conocimiento dé la situación de superioridad
en que se encuentra en relación con la víctima y dirige su conducta hacia el
aprovechamíento de tal situación.
Finalmente, puede darse un error de tipo, cuando el esfera cognifiva
del autor no abarca todos los elementos constitutivos de la figura delictiva,
en tal sentido, si autor desconoce que su cargo le da cierta superioridad o
autoridad sobre la víctima, o si ésta última se encuentra en las circunstanqias
descritas en dichs supuesto delictivo, el que por sus características difrcil-
mente podrá admitir un error de tipo invencible, a lo mas uno de carácter
vencíble, pero si medio violencia física de por medio, la tipificación se des-
plaza al artÍculo 170o.

5. CONSUMACIÓN

El delito se consuma en el momento en que se efectiviza el acce-

so carnal; basta que se produzca la introducción -por lo menos parcial del
miembro viril en el conducto vaginal (coniuntio menbrorum) o anal (contra
natura), vía oral157r o, que se ingresen otras partes del cuerpo u objetos sus-
titutos del pena, en las dos primeras vías. No es necesario entonces, el in-
greso total del miembro viril, ni que se produzca la eyaculación, así como la
fecundacíón. Es admisible la tentativa, al ser en aparentemente un delíto de
resultado, pues, al no mediar ni víolencia ni amenaza, identificarlos no es
tarea fácil, la proposición tal vez del auto¡ en cuanto el hacer saber de su
víctíma que éste tiene ciertos poderes, que pueden provocar ciertos efectos
en su desmedro o ventaja, los cuales no pueden consistir en una amenaza
grave, sino deslizar ciertas circunstancias.

b- PENA

La penalidad prevista a esta figura delictiva fue aumentada a pena pri-

vativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación
de dos a cuatro años conforme al artículo 36' incisos 1,2y 3 del artículo 360

1570 Cnsluo Ar-v¡, J.L.; Tntado de delitos contra Ia libertad e indemnidad sexua/eg cit., p.
351.
Asf, Vrr-u Srern, J.; Derecho Penal. Parte Especiat,l-8, cit., p. 195.
716 DenscHo pENAL - Panre especr¡l: Tovo I

del Código Penal, conforme a la Ley N' 26293 del 14 de febrero de 1994.
Luego, con la dación de la Ley No 28251, la penalidad fue aumentada a una
pena no menor de cinco ni mayor de ocho años de PPL.

SEDUCCION

La redacción típica del delito de seducción, luego de la modificación

producida por la Ley No 28251, ha quedado de la siguiente manera:

Art. I75.-"EI que, mediante engañ.o tiene acceso carnal pm vía vaginal,
anal o bucal o intyoduce objeas Pa.rtes del cuerpo por alguna d.e las dos
o
primeras vías, a anñ perszna de cq.torce años y m¿nos d.e dieciocbo años,
serri reprimid.o con [)ena. pri?a.üpa de libertad n0 ntenzr de trcs ni mayor
d.e cinco arlos'. ts72

,1. A MODO DE INTRODUCCIÓN

lnmersos en al esfera del Derecho punitivo, son los delitos sexua-
les, el ámbito que más ha sido influenciado por connotaciones moralistas
y conceptualizaciones ético-sociales así como religiosas, que a tal efecto,
han vulnerado los presupuestos de punibilidad, sobre los cuales se asien-
ta un Derecho Penal democrático, de culpabilidad, de lesividad social y de
subsidiariedad. En efecto, parece que el Derecho penal continúa siendo la
panacea perfecta de catalizador de ideologías provenientes de sectores re-
lativistas de la sociedad, bajo el paradigma de un Derecho penal simbólico
o asegurador de lás pretensiones socio-políticas de ciertos sectores de la
sociedad, constituyéndose el fenómeno conocido como "Politización Norma-
tiva". Sea esto así, advierte que determinadas caracterizaciones sociales sin
detentar suficiente lesividad social, son normativizadas a fin de crear mayo-
res espacios de coacción estatal. En este caso, nos encontramos ante una
configuración sexual producto de un "engaño", es decir, el agente se vale de
una mentira o de un ardid, para poder conseguir el asentimiento de su pareja
ocasional, actos que son definidos socialmente como una "seducción". El
engaño, según HEn¡¡EÑoez Gnlleoo, consiste en "mendacidad o ardid de que
se vale el seductor para que el sujeto pasivo consienta el acto sexual, que de
otro modo no hubiera permitido"l573, es decir, es un vicio del consentimiento,
que se remonta a un acto anterior. El engaño en palabras de Muñoz Coruoe,
habrá que entender, por tanto, cualquier medio fraudulento empleado por el

1572 Texto antes modificado jor et nrticulo 1' de la Ley N" 26357 del 18 de setiembre de
1,994.
1573 HenxÁHoez Gelleco, P.; Abusos Sexua/es, cit., p. 55.
 Tirwo IV: Delrros coNrRA LA LTBERTAD 7t7

sujeto act¡vo para consegu¡r la relación que determine causalmente un vicio

de voluntad en el sujeto pasivo1574.
En puridad de la verdad, este tipo penal o dígase delito, ha sido crimi-
nalizado de acuerdo a determinados roles sociales y con el fin de preservar
la institución del matrimonio, pues, el engaño ha sido comúnmente caracte-
rizado como la "falsa promesa de matrimonio". Es deci¡ la figura delictiva ha
sido dirigida a reprimir actos antisociales, fundados en el status social de la
figura del "seductor", pero, tengámoslo claro, bajo el nuevo rumbo político
criminal delineado por el legislador del 91, sujeto pasi,ro de este delito, puede
serlo tanto el hombre como la mujer.
Se aseveró también, que los delitos sexuales protegen la libertad e
intangibilidad sexual, siendo que el orden jurídico (derecho positivo), no reco-
noce la validez del consentimiento a los menores de 14 años. Sin embargo,
este tipo pena, incluye en su esfera de protección, a los menores de diecio-
cho y mayoreé de 14 años, puesto, que según el legísfador, nos encontramos
ante un consentimiento viciado. El maestro Raúl Peñn CngneR¡ -como miem-
bro de la Comisión Revisora del Código reformado- propugnó en su momen-
to la falta de necesidad social y de merecimiento punitivo para conservar
esta figura delictiva y, por lo tanto, abogó por su descriminalizaciónls7s. Decir
que el bien jurídico protegido es la libertad sexual, es no decir todo1576. El
Derecho penal no puede desconocer la realidad social y las nuevas formas
de configuración inter-social, las relaciones sexuales entre los congéneres,
prójimos generalmente en la etapa de la adolescencia (tanto hombres como
mujeres), cada vez son menos los que llegan puros al matrimonio. Y final-
mente, sí se quiso mantener este delito a toda costa, debió aunque sea reba-
jarse la edad, de dieciocho a dieciséis años-
Cabe precisar que la legislación penal argentina, regulaba el delito de
Estupro, luego modificada por la Ley 25.087, de cuyo tenor literal se despren-
día lo siguiente: "Se impondrá reclusión o prísión de fres a seis años, cuando
la víctima fuere mujer honesta mayor de doce años y menor de quince y no
se encontrare en las circunstancias de los números 2 y 3 del artículo ante-
riof'. De ello se colige que el bien jurídico no era la libertad sexual, sino el
honor del adolescente, pues la relación sexual se realizada con pleno con-
sentimiento de la presunta víctima. Consistía entonces el delito en el acceso
carnal mantenído por varón sobre mujer honestá, mayor de doce años y

1574 Muñoz Coloe, Francisco; Derecho Penal. Parle Especial. Undécima edición revisada y
puesta al día conforme al Código Penal de 1995. Tirant lo blanch, Valencia, 1996, cit.,
ps. 195J96.
1575 Peñ¡ C¡anen¡ ,R; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 719.
1576 Peñ¡ C¡enERA, R.; lbid.
718 Denecro pENAL - P¡,nrE espgcln¡.: Tovo I

menor de quince, y con el consent¡miento de éstat577; por tanto, sujeto pasivo

sólo podía serlo la mujer honesta, únicamente la fémina que se mantenía
virgen, la adolescente que ya había experimentado el sexo, estaba al margen
de la tutela de la norma asícomo el hombre, lo cualquiebra el principio cons-
titucional de igualdad jurídica. Decía NuñEz, que el estupro, en el marco de la
honestídad, lesiona específicamente la reserva sexuall57E. Se entendía que
la honestidad sexual, por tener una vinculación muy íntima con la evolución
biológica del individuo, adoptaba modalidades diferentes con relación a las
etapas de su desarrollolsTs. Admitía en general la doctrina -escribe Estrella-
que el fundamento de la punición del estupro era la inexperiencia sexual de
la víctima, lo que resta validez a su consentimiento al acto, por desconoci-
miento de las consecuencias del mismots8o. Empero, no debe confundirse
la inexperiencia sexual de una persona, con el comienzo de la vida sexual,
pues siempre habrá una primeravez, y esta por ser el comienzo no puede
sin más ser penalizada.
Ahora después de la reforma con la Ley 25.O87, el vigente tipo de es-
tupro requiere de los siguientes elementos para su configuracíón: un abuso
sexual gravemente ultrajante o con acceso carnal; la edad de la víctima;
una víctima sexualmente inmadura y el aprovechamiento, por parte del autor
de esa inmadurez sexuall58t. Una víctima mayor de trece años y menor de
dieciséis años, si la víctima es menor de trece años se consentimiento será
reputado como inválido. Entonces, la víctima, ahora debe ser una persona
inexperta sexualmente, reveladora de "inmadurez sexual" y que el autor se
aproveche.de aquella, para acceder sexualmente con ella; por tanto, requie-
re de una persona virgen o casto (mujer y hombre), que aún no haya logrado
madurar su esfera sexual, y de un sujeto activo con "experiencia', pues pre-
cisamentedicha experiencia -que se materializa a través de engaños, pro-
mesas, ardid y otros- que le permite lograr el consentimiento de la víctima.
De recibo, la delimitación normativa de "inmadurez sexual" es hartamente
complejo, \ue tanta recorrido sexual, se necesita para ser "maduro sexual-
mente"? dos, tres, cuatro, die2 relaciones sexuales en un corto periodo de
tiempo?, en verdad esta condición del tipo penal, por su excesivo relativis-
mo y vaguedad puede llegar a respuestas diferentes ante situaciones pa-
recidas, mucho amplio espacio de discrecionalidad aljuzgador, que puede
desencadenar resoluciones injustas y desproporcionadas. Por otro lado, el

157V Esrnelu, O.A.; De /os deilfos sexua/es, cit., p. 133.

1578 Nuñez, R.; Derecho penal argentino. Parle especial, lV, cit., p. 287.
1579 Do¡rru¡, E.A.; De los delilos sexua/es, cit., p. 580.
1580 EsrRer-L¡, O.A., De los delifos sexuales, cit., p. 134.
1581 EsrRetu¡, O.A.; De /os delifos sexua/es, cit., p. 141; Así, Do¡¡H¡, E.A.', Derecho Penal.
Parte Especia/, T. I, cit., p. 578.
 Tirwo IV: Delrros coNTRA LA LTBERTAD 7t9

sujeto activo debe ser una persona sexualmente experta y madura, para
que pueda darse el "aprovechamiento"; (...) un sujeto activo calificado por su
mayoría de edad, es la que mejor se adecua a la redacción de la norma y al
alcance que le pretendió dar el legisladorlse2. Como contrapartida, recobra
validez el consentimiento de la víctima, aunque sea "inmadura sexualmen-
te", si el autor no se aprovecha de ella, modificándose sustancialmente el
sistema por el cual, en base a la seducción presunta, se le imponía el deber
de abstención total1583.
No encontramos un interés digno de tutelar'"sa, pues el aprovecha-
miento sólo puede fundarse en una especial circunstancia que haga de una
persona un ser en estado de "vulnerabilidad" que repercuta en la esfera
psíquica de la víctima; el solo hecho de tener una cierta edad no puede
presumir perse dicha condición, los galanteos, halagos, no constituyen de
ninguna manera el aprovechamiento que pueda Justificar el contenido ma-
terial del injusto; lo úníco que reflejan es un reproche ético-social.
[:'
2. BIEN JURíDICO

La realidad judícial, sobre todo en los últimos años, revela que el delito
de seducción ha disminuido considerablemente, pues las relaciones sexua-
les se realizan ahora bajo otros matices;traÍdo a más por una sociedad más
abierta y liberal, habiéndose dejado de lado ciertas posturas sociales es-
tigmatizadas que en el paso del tiempo han perdido un peso significativo.
La creencia de la virginidad como sinónimo de virtuosidad en la mujer al
momento de contraer matrimonio, evoca ya épocas ampliamente superadas,
donde el despertar sexual se produce a una edad ya temprana, que no coin-
cide con la edad que se fija para el matrimonio. No es identifica ya, el inicio
de la vida sexualdel hombre o la mujer, con la institución del matrimonio. Sin
duda, la figura de la Seducción se encuadra en épocas pasadas, donde se
seguían al pie de la letra ciertos convencionalismos sociales, producto de
los conservadurismos de una sociedad cerrada, cuya apertura hoy en día a
dado paso a otro concepto de vida, a otra forma de ver las relaciones sexua-
les, mas allá de la institución del matrímonio. Una familia rígida, donde la
hija mujer era relegada con respecto al hombre, donde su pureza era como
un teso¡o'familiar, contrarío sensu, el inicio de la vida sexual del hombre

1582 EsrReu-¡, O.A.: De /os dellfos sexua/es, cit., p. 147.

1583 Dour¡¡, E.A; Derecho Penal. Parte Especiat, T. I, cit., p. 590.
1584 Para DoxHe, se tiende a una protección esencialmente "individualista'del nuevo De-
recho Penal Sexual, siendo ésta la que entiende que la protección de menores es
también protección de la libertad individual; Derecho Penal. Parte Especial, T. 1., cit.,
p.585.
720 DenecHo pENAL - Plnrs esprc¡¡r.: Tovo I

antes del matrimon¡o era una tradición familiar, claro esta con una merca(
del sexo. Las posturas postizas de la sociedad, el exacerbado machismo,
relegación y explotación de la mujer, provocó que duda cabe, que una leg
lación penalfuertemente influenciada con la religiosidad y la moral, penali
este tipo de conductas; pues si después del acto sexual, el varón contri
matrimonio con la mujer desflorada, no había problema, pero que pasab;
la mujer no quería casarse ya con él; todo lo cual importa una doble mor
que ya no puede estar presente en una legislación penal de avanzada, fie
respeto de la libertad individualy de los derechos fundamentales.
Cuando la ciencia y la legislación distinguieron entre la criminosiC
de la violencia y la criminosidad de la seducción, como medios usados por
autor para acceder carnalmente a la víctima, se diferenció el delito de vic
ción o violencia carnal (acceso logrado violentamente) del delito de estu¡
(acceso logrado por seducción)tses.

El delito de Seducción, entonces, se dirigía a tutelar la pureza de

adolescente, reprimiendo a quien aprovechando de ciertas artes donjuanr
cas, lograba yacer con la misma antes del matrimonio. Pacheco, citado ¡

Estrella, señalaba que la ley no puede abandonar a una gran parte de

sociedad a las perfidias de una seducción, ni debe tampoco constituirse
un cancerbero de "virginidades dudosas'r586.
Es importante observar que la propia comunidad en este punto espe
fico separa claramente los límites de la Moral y. el Derecho. El Derecho Pe
de un Estado social no ha de ocuparse en respaldar mandatos purame
formales, valores puramente morales, ni intereses no fundamentales que
comprometan seriamente el funcionamiento qociallssT; el Derecho penal
cuño no puede servir de ningún modo como lesorte de los valores mora
incrustados en determinados sectores de la sociedad peruana, tanto por
relativismo como por incompatibilidad manifiesta con el principio de lesivic
u de ofensividad. La regulación del delito de seducción con una edad n
alta para la mujer víctima -21 años primero y 18 años después- Segur?rTrr
te ha sido un obstáculo que el colectivo sociál no ha intentado avasalla
Acaece, simplemente, que, antes y ahora, la fórmula legalen examen ofn
una desmesurada protección de la persona.
La Reforma de 1991, si bien no atacó frontalmente las ideas mor
zantes del derecho penal, pero sí iluminó el espíritu de separación de mr

1585 Nuñez, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, lV cit., p. 285.
1586 '133.
Es¡Re¡-u, O.A.; De /os delitos sexua/es, cit., p.
1587 Citado por Mrn Purc; Amelung; Cfr. pp. 358 y ss; ob.cit; p. 91.
 Tirulo IV: Dellros coNTRA LA LTBERTAD 721

y derecho; aclaró el panorama excesivamente moralizante de la regla primi-

genia, al eliminar el concepto de "conducta irreprochable". euedando atrás
de esta manera, la equívoca noción de honestidad o de irreprochabilidadrss8.
incrustándose ideológica y jurídicamente, que el bien jurídico tutelado en
esta capitación sólo lo puede ser la libertad sexual, la capacidad de autode-
terminación sexual conforme al libre obrar y discernimiento de su titular, en
relación con el resto de la sociedad
La reforma, sin embargo, no puede liberarse de nuestras críticas al
mantener el tope alto de los dieciocho años y que hubiera sido preferible un
lapso de tiempo entre los catorce y los dieciséis años. como se sostuvo en
entrelíneas, la orientación hoy en día, es en bajar la edad límite, a fin sujetar
la intervencíón del Derecho penal, a los principios de lesividad y proporcio-
nalídad.
lndudablemente, la libertad sexual es la que se ampara, pero espe-
cíficamente, lo que el legislador pretende es la protección del proceso de
formación misma de la voluntad, de la decisión del sujeto pasívo, y gue,
precisamente, es ínterferido, trabado por el engaño; proceso que debe'ser
resguardado para los menores casi adultos; el asentimiento aquí no es es-
pontáneo, pero -enfatiza Orts- habiendo influido de manera decisiva en la
toma de decisión la conducta delsujeto activo, la tutela delcomplejo proceso
que desemboca la aceptacíón de la propuesta recibida, de la intimidad o in-
terioridad de la persona todavla inmadura 158s.
Con todo, lo que se protege en este tipo legal, es el desarrollo normal
y el libre desenvolvimiento del proceso de formación sexual deladolescente.
Consecuentemente, la ley penal le otorga protección al adolescente frente a
los engaños que puede ser víctima, que de cierto modo implican la penetra-
ción de conceptos morales y éticos.
Definitivamente, el bien concretamente protegido gs el reseñado, pues
es la libertad sexual, también lo es pero en segundo plano.
Luego de la reforma penal producida por la Ley No 28704 de abril del
2006, que modifica de forma sustancial el artículo 1730, cabría la inferen-
cia que eltipo penal de Seducción se habría derogado como consecuencia
implícita de dicha formación normativa; mas parece que esa no ha sido la
intbnción del legislador (ratio /egis), pues como explicamos entonces, que el
artículo 1770 (formas agravadas) -modificado también por la Ley No 287A4-
ha alusión al artículo 1750. Por consiguiente, el legislador no quiso derogar
el injusto penal de Seducción, por lo que se produce una antinomia entre
ambos tipos penales es claro, pero, precisamente el infortunio del legislador

1588 Peñ¡ C$nen¡ R.; oP.cit.

1589 lbidem; p. 647.
722 Denrcno pENAL - Penr¡ rsppcr¡,1: Tovo I

podemosdesentrañarlo para asumir una posición en contrario y, para prote-

ger el derecho sexual de los menores dándole oportunidad al juzgador de
reconducir estas figuras en principio "típicas" en razón del radio,de tutela del
artículo 1730, a los artículos 175o y 179o-A, a efectos de evitar una represión
brutal e indiscrimínada.

2. TIPO OBJETIVO
2.1. Sujeto activo
Puede serlo tanto el hombre como la mujel sin necesidad de exigir
una determinada vinculación con elsujeto. No puede serlo el marido con res-
pecto a su consorte, pues se trata ya de una relación sentimental legalmente
establecida, para lo cual no resulta necesario engaño alguno para obtener
el consentimiento del otro. Cabe señalar que la legislación civil, permite el
matrimonio de menores de edád bajo la concurrencia de determinados pre-
supuestos.

2.2. Sujeto pasivo

Tanto el hombre como la mujer mayor de catorce años y menor de die-
ciocho años15e0, al margen de la postura sexual (heterosexual y homosexual);
si bien este delito en su primigenia redacción en el C.P. de 1924, incidía en
una tutela exclusiva de la mujer, con la nueva sistematización del bien jurídico,
puede serlo también el hombrelsel; (...) no se requiere que la víctima sea ne-
cesariamente de conducta irreprochable, pues aquí el bien jurídico protegido
es la libertad sexua[ss2. Esta edad cronológica es incompatible con cualquier
propósito de estiramiento que encime los límites precisados. Es suficiente el
exceso de un día para que la protección penal de esta figura delictiva no se
realice. La seguridad jurídica es un mandato que no puede excluirse.
Ahora bien, si los medios por los cuales se vale el agente, son los des-
critos en el artículo 179o-A, se excluye la aplicación de la figura delictiva in
examine.

2.3. Acción típica

La acción punible consiste en el acto sexual con una persona no me-
nor de catorce ni mayor de dieciocho, valiéndose del engañoise3, de cual-

1590 Enel Códigopenal español de1995,ensuartÍculo183'(abusofraudulento),el inter-

valo de la edad cronológica para ser sujeto pasivo de este delito es mayor de doce
años y menor de dieciséis.
1591 Ver al respecto, B¡nnEn¡ Dor¡lncuez, H.; Delrfos Sexua/es, cit., p. 153.
1592 Snrr¡¡¡s Srccxre, R.; Los delifos se acceso carna! sexua!, cil., p.220.
1593 ORrs BenEncuen, afirma que el acceso carnal y el engaño configuran la conducta típi-
 TÍru¡-o IV; Dnnos coNTRA LA LTBERTAD '723

quier, fraude, engaño u ardid, con aptitud idónea de lograr el consentimiento

de la víctima, esto es, debe realizarse una supresión mental hipotética, en el
sentido, de que sino se hubiera conjurado el "engaño", no se habría produci-
do el acceso carnal sexual, pues de no ser así la conducta seria atípica.
N' 26357
El tipo penal, antes de la modificatoria producida por la Ley
del 28 de setiembre de 1994 que extendiÓ la conducta típica al "acto aná-
logo", restringía la conducta típica al acto sexual, no obstante su reíteración
en los artículos precedentes. Cuando se hizo el primer análisis deltipo base,
del artículo 170o, cuando el estado de la discusión era aún latente, conside-
ramos que limitar el acto sexual al estrictamente vaginal era hacer una in-
terpretación excesivamente restrictiva- Esta es una posición tradicional, que
en la fórmula precedente al incluir la nocíón de "conducta irreprochable" se
inscribía en una corriente moralizante del Derecho penal, en el marco de
valoraciones meta-jurídicas. Limitar el acto sexual al coito vaginal era una
interpretación muY torzada.
En este orden de ideas, consideramos que el acto sexual es tomado
en un sentído amplio que incluye además del acto vaginal, también el anal,
heterosexual y homosexuallsea. Consecuentemente, Consideramos positívo
que el legislador haya recogido esta demanda doctrinal-del haber extendido
la conducta típica al "acto análogo" del artículo en análisis. Con todo, la modi-
ficación producida por la Ley No 28251, nos amplia de forma considerable el
acto sexual, comprendido como el acceso Carnal sexual, que se ent¡ende a la
introducción del pene, ya literalmente a la cavidad anal, bucal (fellatio in ore),
y el acceso de otras partes del cuerpo u objetos, en las dos primeras vias. La
tonstitución de la modalidad típica es una constante que se ha seguido en la
mayoría de tos tipos penales de esta capitulaciÓn.
Tal como lo hemos señalado en el análisis del Art. 170", desde una
concepción lata y realísta de que como se desarrollan las relaciones sexua-
les entre los seres humanos, extender el acto sexual nO sólo al acto bucal
(felatio in ore) y a la intromisión de cualquier otro instrumento -aparte del
pene-, patentiza una realidad y una exigencia de la cual la doctrina no puede
'ser
ciega. Los criterios organicistas y naturalistas influenciados estos últimos
sin darée cuenta de matices moralistas, real¡zan una interpretación restricti-
va de lo que se ent¡ende por "acto sexual"; la repercusión física y moral que
puede iadecer la víctima por un acto sexual for¿ado y violento, puede ser
¿e ta misma intensidad o rnayor, tanto en elcaso de una penetración anal o
vaginal, como Ia que se penetra en la vía bucal. En consecuencia, los efectos
noóiVos que pueden ser producidos pueden adquírir la misma magnitud en
ambas modalidades.

ca, por ser el primero, consecuencia del segundo' ob.cit'; p. 652.

1594 Bajo FenlÁnoez; p. 138' Diez Ripólles; ps' 69 y ss'; Vtt-l-¡ SretH; p' 196'
724 DEngcso pENAL - Pnnrp sspectel: Tovo I

2.4. Medio com¡s¡vo

Elengaño es el medio de que se vale el agente para lograr la cópula:

engaño debemos entenderlo como el proceso de perturbaciÓn de la volunt¿
del sujeto pasivo por el agente con el fin de practicar el acto sexual, El e
gaño vicia el consentimiento de la víctimal5eu y, por ende, carece de eficac
jurídica. En palabras de DoNNn, en sentido jurídico, la seducciÓn verdade
tiene por sustrato indispensable el "engaño"tunu; (...) seducir es tanto con
ganar el consentímiento ajeno por medio de artificios fradulentosrseT.
El engaño para que pueda operar como medio comisivo de este deli
debe de presentarse antes de la configuración del acto; sí éste sobrevinie,
después la conducta devendría en atípica, ausente de relevancia jurídic
penal. El actor se anticipa y sabiendo que su que su conducta o actitud ,

simulada o su oferta falsa, la opera o formula para alcanzar el acceso1ss8.

Si una mujer se entrega sexualmente por precio, o promesa de ul
recompensa, o por el insistente requerimiento de su amante, o por su prot
exaltación libidinosa, no existe estuprolsse. La tipificación penal del delito
seducción esta condicionada a que el acceso carnal sexual, mejor dicho
consentimiento de la presunta víctima, se de como consecuencia del eng
ño, el cual supone un elemento cognitívo en la resolución determinativa
aquella, a fin de tomar una decisión u otra. Las posibles actuaciones a prol
riesgo de la víctima, que incidan en el realización del acto sexual, no pued
dar lugar altipo penal en cuestión.
El engaño debe ser prudentemente apreciado por eljuzgador conjr
tamente con las circunstancias concurrentes. El engaño para que constitl
un elemento del tipo ha de ser probado; la presunción no es aceptable.
El hecho de que la más iomún de las formas de engaño constitt-
la promesa de matrimonio no significa que sea la úníca. Pero, de otro la,
se afirma que -tanto en la jurispiudencia nacional como extranjera- se e,
erróneamente utilizando como único medio de engaño para la configurac
deltípo de seducción a la promesa de matrimonio1600. Es importante des

1 595 Muñoz Color señala que por "engaño" habrá que entender, por tanto, cualquier mt
fraudulento empleado por el sujeto activo para conseguir la relación que detern
causalmente un vicio de voluntad seducción en el suieto pasivo; op.cit.; ps.195-19
1596 Do¡rN¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. 1., cit., p. 588.
1597 BRRRen¡ Do¡¡íNeuez, H.; Delifos Sexua/es, cit., p. 156.
1598 S¡lrN¡s Srcc¡re, R.; Delos delitosde acceso carnal sexual, cit., p.225.
1599 B¡nRena Doniruouez, H.; Dellfos Sexua/es, cit., p. 156.
1600 Cano CoRrn; C., op.cit; p, 92; Asf también Muñoz CoNoE al anotar que 'la antigu:
risprudencia consideró casi siempre como "engaño la "falsa promesa de matrimc
 Tirulo IV: Deltros coNrRA LA LTBERTAD 725

'que tal argumento se deriva de antiguas concepc¡ones conservadoras

cuál era el rol que debía desempeñar la mujer en las relaciones sexuales.
-rresa, también establecer, si dicho ofrecimiento de hatrimonio se dio con
tpósito de seducir alsujeto pasivo valiéndose delengaño. Otro aspecto es
:oncerniente a una interpretación jurisprudencial muy amplia del "engaño"
e puede derivarse en maniobras chantajistas por parte de la supuesta
,tima. Naturalmente que esto no vale para las relaciones homosexuales o
;bicas, dado que nuestra ley exige para celebrar el matrimonio la existen-
r de dos personas de sexo diferente (artículo 234" del Código Civil). Con-
leramos que las formas de engaño son muy variadas; nos inclinamos por
eptar elfingimiento de estado civil -simulación del estado de soltería-, con
iin de convencer a la víctima a consent¡r el acto sexual-. Si las circunstan-
rS Sorl claras y coherentes, una promesa pecuniaría puede ser admitida,
rr., el ofrecer nombrarle heredero.

Retomando el"engaño", como señala GtMgenNRt ORDErc, en la inmensa

ryoría de los casos se aplica a las relaciones sexuafes entre novios; pues
tales supuestos los tribunales operan con una nueva presunción: que la
rjer ha consentido el yacimiento porque éste engañándola, la prometió
rtraer matrimonior60l. Bajo esta caracterización, se presume entones, que
:elación sexual fruto de una promesa de matrimonio incumplida, se sub-
ne formalmente en eltipo de seducción o antes conocido como "estupron,
viamente cuando la supuesta victima es menor de 18 y mayor de 14 años.
ahí, es importante establecer una delimitación de aquellas relaciones
<uales ocasionales, en los cuales los protagonistas se prometen una serie
cosas, producto de la excitación del momento (tanto el hombre como la
rjer) así como amor eterno y fidelidad insoslayable; de aquellas relaciones
:onsalicias, para lo cual debemos remitirnos al Código Civil, el cual en
artículo 239 señala lo siguiente "La promesa recíproca de matrimonio no
nera obligación legal de contraerlo, ni de aiustarse a /o estipulado para el
so de incumptimiento de la misma". Es decir, quien incumple la promesa
matrimonio, no puede ser obligado por ley a hacerlo1602, a lo más, cuando
ha causado dañoS y perjuicios al otro, el perjudicado con ello, podrá en
caso promover dos acciones civiles: 1.-Una acción indemnízatoria por
ños y perjuicios (art. 240 del Código Civil), o en su defecto, 2.-Una acción
r enriquecimiento indebido (art. 1954 y ss, in fine). Por lo reglado en di-
:s artículbs; consideramos que el derecho civiles la rama adecuada del
lenamiento jurídico para sancionar estos comportamientos reprobables

haciendo de ella incluso la única fuente de engaño admisible para la mujer honesta ".
(Cfr. Edición tercera p. 334; BOIX, 1979, pp. 250 ss..', quien hace un análisis exhaus-
tivo de esta jurisprudencia); ob.cit.; p. 195.

'1 Gri¡eenr.¡¡r Onoelc, E.; La Mujer y el Código Penal Españo/, cit., p. 53'
2 Asl, la Constitución Polftica, al establecer en el art. 2, inc. 24 lit. b), que nadie esta
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohfbe.
726 Denecso pENAL - Plnrp especl¡.t-: Tovo I

ético-socialmente, que llevado alcampo del derecho penal, provocan su des-

gaste y su nominalismo simbólico, más aún pueden importar la realización
de maniobras chantajistas por la propia víctima. :

En el campo del "engaño", la doctrina la caracteriza no sólo en la pro-

mesa de matrimonio, sino la ha ido extendiendo a otras configuraciones.
Puede consistir entonces: en promesa de matrimonio (seducción) o fingi-
miento de estado civil (fraude), siendo necesario apreciar en cada caso las
circunstancias concurrentes pero siempre desde la persona ofendidar603. La
promesa de obtención de una plaza laboral, consideramos no apta a esta
amplitud normativa, pues, la supuesta víctima sabe a ciencia cierta, que la
obtención de una plaza laboral no se consigue por dicho medio; asimismo,
cualquier promesa de ilicitud o que ingrese al campo de la irracionalidad, to-
mando en cuenta a estos efectos el grado de socialización y culturalización
de la víctima. Sin embargo, si.las circunstancias son claras y coherentes,
una promesa pecuniaria puede ser admitida, v.gr., el ofrecer nombrarle he-
redero.
La conducta engañosa debe revestir apariencia de realidad y seriedad
suficientes para defraudar a la persona a la que va dirigida y determinar su
consentimiento al acceso carnal, siempre en función a las características del
caso concreto1604.
Somos de la consideración, que de lege ferenda que debería rebajare
la edad cronológica establecida en el típo legal al tope de dieciséis años
tal como lo prevé el Código Penal español de 1995 en su artículo 183". El
umbral de lll milenio demuestra que tanto una mujer u hombre de diecisiete
o dieciocho años tiene la suficiente capacidad intelectiva e empírica para
darse cuenta de las reales intenciones del supuesto autor.

3. T¡PO SUBJETIVO

Es eminentemente doloso, conciencia y voluntad de realización típica,

la esfera cognitiva del agente debe estar cubierta por los elementos constitu-
tivos deltipo penal, de saber que está perpetrando un acceso carnal sexual
con una persona menor de 18 y mayor o de 14 años de edad. El engaño es
el elemento nuclear, subjetivo del injusto y precisamente impide la comisión
por negligencia, a tales efectos es preciso que el autor conozca que son
los medios fraudulentos que utiliza los que logran el consentimiento de la
víctima, pues siel autor, es de la idea que al consentimiento de la víctima es
producto de un sentimiento, habrá un error de tipo, el cual podrá ser vencible

1603 Qurlrnruo Rrpoures, Arurouo; Compendio de dereeho penal.Yol. lll. Ed. De Revista de
derecho privado, Madrid, 1958.
1604 S¡r-rruas Srcclrre, R.; De /os delitos de acceso carnal sexual, cit., p. 223.
 Tíruro IV: DEuros coNTRA LA LTBERTAD 727

o invencible. Al respecto rige todo lo dicho en el caso del artÍculo 1730. Basta
con un conocimiento aproximado.

4. CONSUMACIÓN
Se produce con la realización del acceso carnal sexual, con el ingreso
parcial del miembro viril en las cavidades anal, vaginal u anal, o el ingreso
de otras partes del cuerpo u objetos en las dos primeras vías. El galanteo,
los actos de seducción, la exteriorización de la promesa no es aún un acto
ejecutivo del delito, mas si cuando el agente realiza caricias, desviste a su
víctima u otro tipo de actos que se dírigen al acceso carnal sexual, los que
caracterizan los tipos de imperfecta ejecucíón (tentativa); el agente no puede
consumar el delito, por razones ajenas a su voluntad.

E PENA
La Ley N' 26357 del28 dp setiembre de 1994 aumento la penalidad
prevista para este delito a pena privativa de libertad no mayor de tres años o
con prestación de servicio comunitario de treinta a setenta y ocho jornadas.
Finalmente, la Ley No 28251, aumentó elmarco penal a una pena privativa de
libertad no rnenor de tres ni mayor de cinco años. Se entronca entonces, una
mayor represión que vulnera a nuestra consideración los principios de pro-
porcionalidad y de culpabilidad, un delito así concebido, no puede conllevar
una pena de libertad efectiva, situación que no se condice con el verdadero
principio de resocialización plasmado en nuestro derecho positivor605.

ACTOS CONTRA EL PUDOR

El artículo 176" del Código Penal, luego de la modificatoria producida

por la Ley No 28251, describe esta figura delictiva, en fos términos siguientes:

Art.L76--"El qae tin propdsito cülnal regulado pm el

d.e t¿ner occesl
anícalo )70o, cun violencin ogrnve &t¿nozñ., redliza sobre alraPersorrfr u
oblíga o istn efectuar sohre sl mivna o sobre terctq tocomientos indebidns
err'tüs partes íntima.¡ o octos libidinosos cuntraríos al pudor, serd reprimida
nn pmo privatipa da libn+ad m menor do tres ni mayor de cinco atios. La
pena será no nwnor de cinco ni nteyor d¿ si¿te:

.1. Si et aúente se 6rrca0ntTa, en las agraoantes preristw en el ortículo

l70o incisos 2, 3Y 4.

1605 En relación a las cavidades de penetración o de agresión sexual, vale todo lo dicho en
el artlculo 170 del C.P.
728 DenrcHo pENAL - P¡,Rrs esp¡cr¡l: Tovo I

2. Si la píctima. se hallare en lls supuestos d¿ los ñ.rtículos 171o y 172o.

Si el agente tupiere la condíción dr d.ocente, auxiliar u ltya. vinculación

acod.émica quz le nnfura autoridad sobt'e la víctirnaJóoó.D

1. CONSIDERACIONES GENERALES

Antes de la modificac¡ón establecida por la Ley N' 26293, el artículo

contemplaba 'Actos contra el pudor (...)", pero, dirigido a proteger a meno-
res de catorce años. Actualmente, tal conducta ha sido derivada al artículo
176'-A (Actos contra el pudor de menores) incorporada por la citada Ley. De
esta forma, los mayores de catorce también son consÍderados merecedo-
res de tutela penal contra aquellos actos contra el pudor sin la intención de
practicar el acto sexual u otro análogo, para los cuales debe mediar violencia
o amenaza. Luego de la modificatoria producida por la Ley No 28251, se
extiende considerablemente la modulación típica, en cuanto a la extensión
de las cavidades de la víctima, en cuanto acceso carnal sexual, del míembro
viril a las vías vaginal, anal y bucal, o el ingreso de otras partes del cuerpo
u objetos sustitutos a las dos primeras vías antes mencionadas; quiere decir
esto, que la configuración de los actos contra el pudor, ora contra mayores
otra contra menores de catorce años, importa primero el descarte de que el
comportamiento prohibido no se adecue a los alcances normativos deltipo
base (Art. 1700), inferencia que deberá de elaborarse no solo desde una
perspectiva objetiva, sino también subjetiva, pues como veremos más ade-
lante, los actos constitutivos de un acto contra el pudor implican ya, el inicio
de la ejecución de un acto típico de violación (acceso carnal sexual), cuya
delimitación normativa, en cuanto un conflicto aparente de normas, debe
basarse en la deliberación delictiva del autor.
Las conductas contra el pudor que se practicaban contra mayores de
catorce años, previas a la vigencia de la modificatoria, tenían que ser incri-
minadas bajo eltipo legal de "coacciones" que se encuentra típificada en el
artículo 151" del Código penaly que prevé una pena privativa de libertad no
mayor de dos años. Consecuentemente, el autor de estas prácticas delicti-
vas se encontraba favorecido con una penalidad sumamente baja contraria
a la gravedad del disvalor del acto y a los fines preventivo generales de la
pena.
De lo expuesto, consideramos positivo que el legislador haya tomado
conciencia de esta realidad al tipificar estos actos contrarios libidinosos con-
trarios al pudor de mayores de catorce años en el artículo en comentario.

1606 Texto vigente conforme a la modificación establecida por el Artículo 1' de la Ley N"
26293 del 14 de febrero de 1994.
 TÍrwo IV: Deuros coNTRA LA LIBERTAD 129

como hemos subrayado a lo largo de la presente monografía, el bien

jurídico tutelado en los delitos sexuales, se extiende en dos variantes a sa-
ber: la libertad sexüal, entendida como la autodeterminación sexual de una
persona, de la disposición y optimización de su esfera sexual en cuanto a
su relación con sus pares, constituyendo los medios comísivos básicamente
la violencia física, amenaza grave y/o el aprovechamiento de un estado de
inconciencia o la particular posición de dominio del autor con respecto a su
víctima; pues en todos estos casos, se reprime el hecho de haber realiza-
do un acto sexual sin el consentímiento de la víctima o, ante un consenti-
miento viciado por su origen. Luego, existe una delimitación normativa, entre
aquellas personas que gozan de su derecho de autodeterminación sexual y,'
aquellas otras que por su especial condición de vúlnerabilidad, sea por su
inmadurez sexual (menores) o por defectos psico-cognitivos (inimputables),,
no le reconoce el ordenamiento jurídico un reconocimiento válido, por lo quei
se tutela en realidad no es la libertad sexual sino la indemnidad sexual, una
presunción jure et de iure, que en algunos casos puede cont¡ave¡ir realida-i'
des sociales concretas

sin embargo, el normaldesenvolvimiento de la sexualidad de una per-

sona, puede también verse afectado gravemente, mediante la concreción de
actos, que sin importar un acceso carnal, suponen también un atentado a la
libertad sexual, pues suponen la realización de tocamíentos, rozamientos,
fozamientos etc., que tienen la idoneidad suficiente como para vulnerar el
pudor de una persona. Siempre y cuando se ejecuten sin su consentimien-
to. Los actos contra el pudor eran conócídos tiempo atrás como un "abuso
sexual" o 'ultraje víolento al pudor". Así, Carrara, al describir lo siguiente:
"Son ultrajes violentos contra el pudor todos aquellos actos impúdicos que
sin constituir tentativa de violación carnal se cometen sobre una persona,
contra la voluntad de ella'1607' sin duda, son graves ofensa, que atentan con-
tra la reserva sexual, contra lo más recóndito de la esféra sexual, que sin
constituir un acceso carnal violento, manifiestan un disvalor lo suficientemen-
te intenso como para ser reprimidos con una reacción punitiva relativamente
severa.
Códigos penales, como el argentino reprimen esta figura, bajo un no-
men iuris dístinto: "abuso sexual", contemplado en el artículo 119o, Capítulo
ll del Titulo lll; mientras que en el C.P españolde 1995 se regula elAbuso
sexualen elartículo 181.1, cada regulación punitiva recogesus propios mati-
ces y particularidades, mas el común denominador es la realización de actos
que no signifiquen acceso carnalsexual, sin intención de yacimiento.

1607 Canara, F; Programa de derecho criminal. Parte especia/, Vol. ll-4, cit., p. 1S42.
730 Denec¡ro pENAL - P¡,nre esprcrn¡-: Touo I

2. BIEN JURíDICO

En esta figura delictiva lo que se tutela, al ser el sujeto p.asivo mayor

de catorce años, es la "libertad sexual", entendida ésta como el libre derecho
a la autodeterminación sexual y el de impedir la intromisión de terceros en
esta esfera privada; en el sentido ésta, del libre desenvolvimiento de la es-
fera sexual, impidiendo la realización de actos libidinosos, que sin suponer
acceso carnal sexual, pueden afectar notablemente la reserva sexual de la
víctima.
SorcR, afirrnaba que esta infracción es típicamente protectora del bien
jurídico de la libertad sexualy de la honestidad, en el eoncepto más genuino
de esa palabra: se refiere no ya directamente al acto sexual en sí, sino a
otros actos de naturaleza sexualdistinto del acceso carnal mismo, e incluso
al pudo11608
El pudor como sentimiento de reserva o recato individual en materia
sexual, si bien constituye un interés que la ley puede proteger -de lege lata-,
no pensamos que deba ser considerado como bien fundamentall6oe. Nuñez,
señalaba, refiriéndose al abuso deshonesto contemplado en el C.P. argenti-
no, que este delito ataca la reserva sexual de la víctima (...). Es un ultraje al
pudor privado sentenciabaroro. Es importante destacar, que el ejercicio de la
libertad sexual no se limita únicamente a la realización del acto sexual; sino
también, a cualquíer tipo de acto libidinoso ajeno al acceso carnal sexual,
de acuerdo a la,descripción típica que se desprende del tipo base; de todos
modos vale aclarar, que la reserva sexualdebe ser entendida, como aquella
esfera de la sexualidad, que se pretende mantener al margen de intromisio-
nes no deseadqs, no en el sentido de recato o reserva moral de una perso-
na, pues de sei así, se estaría negando la base material del injusto, pues
cualquier persona puede ser objeto de tutela de estos delitos, inclusive la
persona dedicada a la prostitución.
Existen posiciones en contra de la incriminación de fórmulas de conte-
nido moralcomo la examinada en este artículo1611. Consideramos al respecto
que debe haceise una diferenciación entre la gramática utilizada por el le-
gislador ha fin de delimitar el ámbito normativo, con el contenido rnaterial del
bien jurídico, pues si bien el legislador utiliza ciertos elementos (normativos),
que nos remiten a esferas metajurídicas -como la moralidad-, no es menos
cierto que la trascendencia penalmente aritijurídica de los actos contra el pu-

1608 SorEn, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 386.

1609 De otra opinión Rov Fnevne; Espinoza Vásquez; p. 136.
1610 Nuñez, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, lV cit., p. 308.
1611 Es de esta opinión Cnno Conra; op.cit; p. 95.
 Tirulo IV: D¡uros coNTRA LA LTBERTAD 731

dor es eminente, pues se ataca la reserva sexual, entendida como la esfera

más interna de la sexualidad que importa también su libre desarrollo y óp-
timo desenvolvimiento, de común idea con el bien,jurídico ,'libertad seiu"l,',
pues aquélla no sólo puede comprender aquellos actos que signifiquen el
acceso carnal sexual en algunas de las cavidades descritas en el tipo penal
básico de esta capitulación, sino también otros actos disvaliosos, que sin
connotar el referido acceso carnal, pueden también lesíonar dicho interés ju-
rídico. Los tocamientos y rozamiento en determinadas partes del cuerpo, que
se ejecutan en contra de la voluntad de la víctima, o que se realicen sobre
otro, resultan también atentatorios a dícha libertad. con todo, la penalización
de las conductas que se desprenden de los artículos 176o y 176-A del c.p.
confluyen en un ámbito legitimador de la tutela penal, en cuanto a sus fines
axiológícos concordantes con la Ley Fundamental.

3. TIPO OBJETIVO

3.1. Sujeto activo

Puede serlo cualquiera, tanto el hombre como la mujer, al margen de

la opción sexual, puede tratarse de prácticas heterosexuales y homosexua-
les, no se necesíta de una persona con experiencia sexual ni con aptitud
física para poder acceder sexualmente a su víctima.

3.2. Sujeto pasivo

Debe de serlo necesariamente un hombre o mujer mayor de catorce
años. si es menor de dicha edad cronológica la conducta se subsumiría en
eltipo penaldel artículo 176"-A.
Ahora bien, al tutelarse la libertad sexual y no el honor sexual, sujeto
pasivo de esta figura delictiva, puede serlo también la persona dedicada al
meretricio, quien no es objeto sino sujeto de derechos, por lo que tiene el de-
recho de rechazar tocamientos corporales no deseadosl6l2' de igualforma la
esposa y/o marido (concubinos), sí resulta punible el acceso carnal mediante
violencia fisica y/o amenaza grave, también son reprimibles los actos de
tocamiento, forzamiento y otros que son ofensivos al pudor, que se ejecutan
contra la voluntad del consorte, mediando los medios coinis¡vos que descri-
be el tenor literal del tipo legal. Más si, la violencia es un acto demostrativo
del consentimiento de las partes, en cuanto a juegos eróticos entre las par-
tes, el acto carecerá de relevancia jurídico-penal.

1612 Asf, DoxH¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 498.
732 Dcnecso pENAL - PeRte espgcl,c,l: Tovo I

Antes de pasar a describir la acción típica es preciso destacar que la

realización típica del tipo penal puede adquirir tres variantes: a.-Cuando el au-
tor ejecuta tocamientos impúdicos sobre la esfera corporal del'sujeto activo.
b.-Cuando elautor, obliga a la victima arealizar tocamientos sobre partes de
su propio cuerpo, mediante violencia ylo amenazar6r3 y, c.-Cuando el autor
obliga a su víctima arealizar y/o ejecutartocamientos a un tercero; los cuates
pueden suponer actos recfprocos (tanto heterosexuales como homosexua-
les). Como pone de relieve Estrella, son típicas también las acciones que el
agente logra que la víctima ejecute sobre el cuerpo de aquél o sobre de un
tercerol'ra, o aquellas que sin irnportar tocamientos en partes pudendas, tie-
nen trascendencia o significado sexual, como el de desnudar a la víctima o le-
vantar las polleras de una mujerl6t5; sin embargo, de acuerdo a la descripción
típica del artículo 1760, estos últímos no serán constitutivos de esta tipificación
penal, pues aquélla requiere actos concretos de tocamiento en determinadas
partes del cuerpo; tal vez reconducidos en la tipificación argentina, en vista
de contenido más abierto; a lo más podrfan ser reconducidos al artículo 183o
(ofensas al pudor público). Eltocamiento de las nalgas por parte de las manos
del autor, contrario sensu, si pueden configurar este delíto, dependiendo de
su contexto y circunstancias concretas, tal como fue duramente reprimido en
un caso acontecido en la judicatura colombiana; (...) configura abuso sexual
el acto de lesbianismo, en el que no puede haber acceso carnal, y el acto
libidinoso, elcual tiene un significado objetivo impúdico1616.

3.3. Acción
La acción consiste en un acto contra el pudor de una persona mayor
de catorce años, medíante violencia o amenaza, pero que excluya la cópula
o el acto análogo; mejor dícho, luego de la modificación efectuada por la Ley
No 28251, se excluyen todos los actos que den lugar al acceso carnal, de
conformidad con lo descritor en el artículo 170o (in fine). euedan también
excluidos aquellos carentes de relevancia, atendiendo a un concepto valo-
rativo-social, profesado por el término medio de los ciudadanosl6l7. carrara
señala con exactitud la esencia de la figura al decir que hay ultraje violento
al pudor en todos aquellos actos impúdicos cometídos sobre otra persona,
contra su voluntad, y que no constituyan tentativa de violencia carnaf.is,

1613 Ver al respecto, "violación inversa', que fuera analizada en el artículo 170" (in fine).
1614 Así, Nuñez, R.; Derecho penal argentino. parte especial,lV cit., p. 310.
1615 Esrnelu, O.A.; De /os dellfos sexua/es, cit., p. 37.
1616 DoNNe, E.A.; Derecho Penal. parte Especial, T. l, cit., p. 493.
1617 AHroNro GoHzÁr-es-Cueu_en Gancfn; op.cit.; p.2220.
1618 Pgrf;1542.
 Tirulo IV: Del¡ros coNrRA LA LTBERTAD 733

El requisito objetivo en este delito está determinado por la realización

del acto contra el pudor que debe recaer sobre la persona del sujeto pasivo;
empero, aquello no implica que los "tocamientos indebidos" o "actos libidino-
sos" contrarios al pudor, deban concretizarse necesariamente en el cuerpo
de la víctima, pues estos pueden ser efectivizados tanto es la esfera somática
del propio autor o de un tercero; en caso de una coautoría, esto queda demos-
trado de la siguiente manera: A, ejerce violencia física sobre B, obligándola a
ejecutar tocamientos en las partes íntimas de C, quien luego asume el rol de
A. La delimitación conceptual de lo que es acto impúdico puede concretarse a
partir de un criterio de exclusión: la ausencia de yacimiento carnal. En suma,
vale decir, constituye acto impúdico aquellos contactos con el cuerpo de la
víctima con fines libidinosos sin el asentimiento de la misma.
Materialmente los actos impúdicos pueden presentarse en las formas
más variadas, pero es necesario el contacto corpóreo sin requerirse que
las partes pudendas estén cubiertasl6le, En tal sentido, los actos lujuriosos
cometidos sobre la propia persona del agente y en presencia obligada de la
víctima no configuran esta infracción delictiva; Io mísmo que una contem-
plación libidinosa sin aproximaciones corporales; tampoco son suficientes
los piropos aunque estuviesen cargados de lascivia. Conductas que serían
constitutivas de la infracción criminal prevista en el artículo 183o (in fine).
La conducta debe revestir una objetívidad impúdica, tal como los to-
camientos lujuriosos, frotamientos, la masturbación, el coito "inter fermora
(entre los muslos),la "inmisio penis,n os* (introducción del pene en la boca
de la otra persona), el "cunnilingus (lamér las partes pudendas de la mujer),
etc. Todos estos actos pueden llevarse a cabo tanto por el autor o por la
víctima, obligando al ofendido a que los realice sobre el cuerpo del agente.
lncluso que tales actos se dir'tjan hacia la persona de un tercero. También,
serían típicas las conductas del ginecólogo que abusa de sus exámenes con
tocamientos innecesarios sobre la paciente o los masajistas que realizan su
trabajo extralimitándose en sus funciones.
Ahora bien, se ha estimado en eltipo objetivo, que los "tocamientos in-
debidos" deben materializarse en las partes íntimas1620, ¿Cuáles serán ellas
nos preguntamos?, las piernas, los glúteos, el pene, la vagina, los senos, los
pectorales, la boca, la oreja, el pelo, los hombros, las axilas, etc., todas ellas
son partes íntimas, pues pertenecen a la esfera más íntima del sujeto pasivo.
Ial vez hubiese sido mejor describir que estas son partes erógenas, a fin de
Celimitar correctamente el ámbito de protección de la norma.

1619 Cfr. Rov Fnevne; p.91. Espinoza Vásque4 p. 137, Cenrvroue Snrcnoo; ps. 79 y ss Muñoz
Conoe; p. 350. Ranieri: t. V; P.99.
1620 Luego, de la modificación generada por la Ley N" 2825'1.
734 Den¡cso pENAL - Penrr gsp¡ct¡t : Tovo I

La punibilidad delbeso está condicionada alambiente socialy circuns-

tancias. La cual es considerada una conducta de escasa entidad1621 y, por
ende, irrelevante para constituir un acto impúdico; pero si dicho beso se plas-
ma en un lugar erógeno de la víctima, como los glúteos o senos de la víctima,
si se configura eltipo penalen análisis.

3.4. La modificación producida por la Ley No 28251, en cuanto a la in-

clusión del elemento normativo: <<actos libidinosos>

Antes de efectuada dicha modificación, se reputaban actos contra el

pudor, todos aquellos que sin constituir un yacimiento real sobre la víctima,
consistían en tocamientos, rozamientos, palpamientos, en determinadas zo-
nas del cuerpo, siempre y cuando revelaban un significado sexual. Todos
aquellos lo suficientemente idóneos como para quebrantar el bien jurídico
tutelado.
El acto libidinoso como enseña NuñEz, tiene un significado subjetivo
impúdico y siempre posee aptitud para constituir un abuso deshonesto, cual-
quiera que se la parte del cuerpo sobre que recaiga, aunque el autor no logre
la satisfacción de su sexor622. Como se ha señalado en redundancia no es
necesario, que el autor busque concretizar un propósito lascivo, para que de
por consumado eltipo penal; el tocamiento de las partes íntimas del cuerpo
de una persona, siempre van a revelar un contenido impúdico. Constituyen
actos libidinosos: "palmoteo de las piernas; tocamiento de los órganos ge-
nitales; cualquier tocamiento obsceno; meter las manos por debajo de los
vestidos; palmoteos y besos; manoseo se los senos, aún sobre los vestidos;
acariciar, besar y fTlánosear"t0¿¡.
Los actos contra el'pudor suponen la realización de tocamientos in-
debidos que el agente mpterializa sobre la esfera somática de la víctima,
o que obliga realizar sobr'e terceros. Tocamientos que deben recaer sobre
las partes íntimas de la víctima, sobre una de las cavidades sexuales o so-
bre otros órganos de especial intimidad para el sujeto pasivo. Contrarios al
pudor, importa la connotación de un elemento de alcance normativo, cuyo
contenido axiológico presupone necesariamente la remisión de valoraciones
meta-jurídicas, que penetran en el ámbito de la moral y de la ética. Estos
conceptos ha de aflrmarse que no satisfacen las exigencias de previsibilidad,
pero cuando, a causa de la materia a regular sea inevitable su utilización, la

1621 Senn¡No Gór'rez; ob.cit.; p. 223.

1622 Nuñez, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, lV, cit., p. 311.
1623 De acorde a la jurisprudencia italiana, citada por BnnneRn Dot¡it¡cuez, H.; Delifos
Sexua/es, cit., p. 158.
 Tirulo IV: Dsuros coNTRA LA LTBERTAD 735

exigencia constitucionalde determinación impone que se les dote de un con_

tenido previsible mediante adiciones aclaratoriasr62a, o mediante precisiones
normativas que puedan emitir los máxímos Tribr,¡nales de Justicia. Siendo
así, no era necesario incluir taxatívamente dicha delimitación objetiva, pues
los actos "libidinosos" se encuentran ya comprendidos en los actos de toca-
mientos que atentan contra el pudor de una persona. La intención de ser más
específicos, puede vulnerar el principio de legalidad, pues puede interpretar-
se erróneamente, que dichos actos "libidinosos", suponen necesariamente la
concurrencia de un propósito tamblén "libidinoso", lo cual resulta erróneo, tal
como Io ponemos en relíeve líneas más adelante.

3.5. Medios

a. Violencia \.

La violencia (yls absoluta) ejercida sobre la victima debe ser física,

efectiva y estar causálmente conectada con el ilícíto acto impúdico que pre-
tende configurar; de suficiente intensidad y envergadura para poder doblegar
los mecanismo de defensa de la víctima, se requiere, entonces, de una vio-
lencia lo suficiente para allanar los obstáculos que pueda ejercer el ofendido.
se vence la voluntad de la víctíma mediante el empleo de actss de fuerza
materialque sobrepasan su resistencia. La valoración de la fuerza empleada
no debe exigir, necesaríamente, que ésta sea de carácter irresistible, bas-
tando que haya sido lo suficientemente intensa para doblegar la resistencia
y obtener así el camino para realizar los actos contra el pudor. Es suficiente
aquella fuerza que el sujeto activo realiza sobre su vlctima de forma seria y
continuada.
Debe rechazarse como violencia constitutiva deldelito la discreta ener-
gfa o fuerza que el varón utiliza para doblegar el pudor que opone casi toda
muje¡ que en realidad desea y consientelo2s.
Es suficiente para que se perfeccione eltipo, que la víctima ceda como
consecuencia de la fuerza ejercida sobre su persona. La violencia debe es-
tar dirigida a doblegar la resistencia de la víctima y debe ser directa, es de-
cir, debe ejercerse sobre su propia persona y, ésta debe ser ejercída con
anterioridad al ejecucíón de los actos impúdicos y/o libidinosos, pues si su
concreción es a posteriori, la conducta anterior es atípica, y la sobrevivíente
constitutiva de un delito de lesiones o de coacciones.

1624 Casabó Ruiz, José Ramón; La legalidad del delito. Universídad de Valencia, España
1983, cit., p. 128.
Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p.292.
736 DEnecso pENAL - Panrr Especr¡l: Tovo I

En el caso de que la violencia se ejerza sobre terceras personas es-

taremos ante la presencia de un concurso de delitos, síempre y cuando no
tenga relación alguna con el acto que da lugar a los tocamientos indebidos,
pues si el autor ejerce violencia física sobre un tercero vinculado con el su-
jeto pasivo, obligando a este último a realizar tocamientos sobre su persona,
estará incurso en eltipo penal in examine.

b. Amenaza grave

Es una intimidación que representa la sustitución psicológica de la

violencia física. Por amenaza gtave entendemos la violencia psíquica que
es empleada por el agente, mediante el anuncio de la producción de una
mal grave, tanto a intereses o bienes como de terceros que se encuentren
íntimamente vinculados con su persona; lo que suponen elquebrantamiento
de la voluntad de la víctima, a fin de asentir los tocamientos indebidos y/o
libidínosos.
La intimidación debe ser lo suficientemente intensa para que pueda
resquebrajar la voluntad del sujeto pasivo. No es necesario que la amenaza
anule totalmente la capacidad de elección de la víctima. Es suficiente que
la amenaza actúe de forma tal, que el sujeto pasivo se vea en la necesidad
imperiosa de escoger el mal rnenor. La amenaza tiene un carácter estric-
tamente subjetivo, causar temor a la víctima, pero es necesario que dicha
amenaza tenga la entidad suficiente para producir tal estímulo.
Los modos de perpetración de la amenaza pueden ser diversos. Una
de las modalidades constituiría la violencia física ejercida sobre un tercero
que se encuentre estrechamente vinculado con la víctima.
El mal que se anuncia debe ser inminente, no distante
de "liti"tpo;
porque de ser así, la supuesta víctima estaría en la posibilidad "n tomar las
medidas indispensables para salvaguardar su libertad sexual. Puede tratar-
se de un mal a terceros, o a cualquier otro bien, propio y también ajeno1626;
esto es, no debe recaer necesariamente sobre el sujeto pasivo.
Finalmente, la amenaza que se anuncia debe de tener un cbntenido
específico; no sería posible configurar la amenaza que demanda el tipo obje-
tivo, lanzando la configuración de un mal en forma genériea1627.

1626 Esrneu¡, O.A.; Oe /os delifos sexua/es, cit., p. 47.

1627 Para todo lo no dicho, resulta aplicable lo descrito en el marco del análisis dogmático
del artÍculo 170" (in fine).
 Tirulo IV: Dsuros coNTRA LA LTBERTAD
737

4. TIPO SUBJETIVO

La delimitación del alcance del tipo subjetivo en este delito es muy dis-
cutida en la doctrina. La polémica se centra si paia la configuración de este
delito es suficiente la conciencia y voluntad de realizar el acto impúdico, es
decir el Dolo; o sí, por el contrario, se requiere como elemento adicional un
elemento especial del tipo subjetivo del injusto, en este caso sería el de un
móvil lúbrico de excitar o satisfacer el apetito sexual.
Son, entonces, dos posiciones contrapuestas: una acentuadamente
subjetiva y, la otra marcadamente objetiva. Los partidarios de la primera op-
ción, argumentaban que la finalidad del autor en estos delitos, no se circuns-
cribía al dolo, pues había que acreditar un propósito determinado, de aplacar
un ánimo libidinoso, de tal forma que su ausencia daba lugar a la atipici-
dad de la conducta. Es necesario que el sujeto activo esté anirfnado de ese
propósito, aunque es indiferente que además, concurra cualquier otro móvil
como la burla, la venganza, etcétera1628. Además, aducen , qup los ábusos
deshonestos -en general- tienen como rasgo característico el ser delitos de
"tendencia sexualn, por lo que la acción debe estar presidida por una particu-
lar dirección de voluntad que no encuentra auténtica correspondencia con el
acontecimiento objetivol62e. Tales actos lúbricos pretenderán lá satisfacción
de impulsos libidinosos por parte del agente y han de ser realizados pese a
la oposición manifestada por la víctima, no tolerancia del acto pretendido, de
tal modo que el sujeto activo sea conciente de la inexistencia de consenti-
miento1630. Desde una posición intermedia, SoLER, escribía lo siguiente "(...)
aún cuando no pueda negarse radicalm'ente que en este delito se requiere la
existencia de un elemento subjetivo, éste no va más allá de consistir en un
genérico propósito impúdico, que puede estar constituido tanto por el deseo
de satisfacer o excitar pasiones propias como por el simple conocimiento del
significado impúdico y ofensivo que el hecho tiene para la víctima'1631.
Sin duda, la tonificación del tipo subjetivo del injusto debemos confron-
tarla con el contenido material del bien jurídico tutelado, en el sentido de que
una real afectación a la libertad sexual no puede estar condicionada a los
instintos sórdidos del sujeto activo, más aún cuando en algunos casos dicho
propósito no puede ser cumplido a cabalidad. Penetrar en una estructura

1628 Esrneu-¡, O.A.; Oe los delitos sexua/es, cit., p. 40; Do¡lH¡, E.A.; Derecho Penal. Parte
Especial, cit., P.494.
1629 Cfr. Rov Fnevne; p. 93. Espinoza Vásquez; p. 142. Jimenez de Asúa, t. lll; P.762; Ro-
DRfcuEz Reuos; p. 98. Roonleuez Dwese; p. 16'1. Chrysolito de Guzmán; p. 177; MeNaNt,
t. Vll; P. 315.
1630 HenHAHoez Geur-eoo, P; Abusos Sexua/es, cit.' p. 41'
1631 Souen, S.; Derecho penal argentino, T. lll' cit-' p. 389.
738 Denecso pENAL - Penre especr¡l: Tor'¡o I

ontológica que vas más allá de la manifiesta intención que el agente exte-
rioriza en la realización típica, supone construir un Derecho penal de autor
(del 'ánimo) y marginar la concreta lesividad de la conducta, disminuyendo
de forma significativa la incidencia tutelar del Derecho penal. El subjetivismo
olvida, sin embargo, que la ley, sin exigir que el autor use para ofender un
modo libidinoso, protege la incolumidad de la reserva del ámbito'corporal a
que alude el concepto de pudicia individual contra el ultraje que implica la
indebida intromisión material de un tercero en é1t632; el autor puede escon-
der otros propósitos, como la venganza, la denigración, la puesta ridículo,
o simplemente el juego; motivaciones todas ellas, que no tienen la aptitud
de enervar la tipicidad penal de la conducta, pues como elemento del tipo
subjetivo basta el dolo. En palabras de Nuñez, basta que estos actos sean
intencionalmente realizados para que, cualquiera que sea el designio del
autor, se deba hablar de abuso deshonesto; porque sea que el autor al con-
sumarlo quiera gestar una broma, o humillar a la víctima o vengarse de ella,
o que tan solo pretenda satisfacer un curiosidad, ha usado el cuerpo de la
víctima de un modo sexualmente indecente1633. Lo que interesa, entonces,
es que el acto sea objetivamente abusivo, con prescindencia del elemento
subjetivo. Con todo, dicha posición es contraria a la ratio /egis, al excluir del
ámbito de protección del tipo legal, conductas que sin ningún problema en-
cajan en los alcances normativos del artículo en cuestión, reconduciéndolas
a otras tipificaciones penales, como la injuria, lo que en definitiva es político
criminal mente insatisfactorio.
El segundo criterio, mantenido en forma mayoritaria por la doctrina,
plantean que sólo es necesario que el elemento subjetivo esté constituido
por eldolo, es decir, el carácter impúdico de la acción realizada en el cuerpo
de otro y de la ausencia de consentimiento por parte del sujeto pasivo, ha-
ciendo abstracción a todo elemento ajeno al dolo1634. Carrara principal soste-
nedor de esta tendencia, afirma que, la noción de delito debe buscarse en el
derecho violado (sin tener en cuenta la pasión impulsiva), y sostiene que la
diversidad de la causa que haya impulsado a obrar, no influye para nada en
la noción de delito, siempre que la acción produzca el resultado de ultrajar
violentamente el pudor ajeno y que cualquier motivo haya sido dirigido a este
ultraje163s.

1632 Nuñez, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, lV, cit., p. 310.
1633 NuñEz, R.; Derecho penal argentino. Parte especial lV, cit., p. 311;AsÍ, Esraeu-e, O.A.;
De los delitos sexua/es, cit., p. 4'1.
1634 Este criterio ha sido confirmado por jurisprudencia reciente en sentencia del Tribunal
Supremo 49/94, del 25 de enero. Así de este modo se pronuncia la sentencia del Tri-
bunal Supremo 681/95, de 22 de mayo que estima suficiente el conocimiento por el
autor del elemento del tipo delictivo consistente en el carácter sexual de la acción.
1635 C¡Rr,loHn Seluoo; p. 169.
 Tirwo IV: D*tros coNTRA LA LTBERTAD '739

En este orden de ideas, basta con la acreditación del dolo en la es-

fera subjetiva del autor (directo o eventual)tea0, cuya esfera cognitiva debe
de abarcar los elementos constitutivos del tipo penal, de realizar actos de
tocamiento, rozamiento u otros con significado sexual u obligar al ofendido a
realizarlas en su propio cuerpo, en la de él mismo o de un tercero, quebran-
tando la voluntad de la víciima, pues los medios que se vale el agente para
neutralizar los mecanismos de defensa de la víctima, Son la violencia y/o la
amenaza grave. Entendemos -dice Do¡¡¡¡n- que se trata de actos que obje-
tivamente tienen connotacíón sexual y que con ese sentido deben ser abar-
cados por el dolo del autor1637. En ese sentido, las conductas que no tengan
dicha connotación, por realizarse en una determinada actividad -legalmente
permitida-; v.gr., cíentífica, médica, por no constituir una afectación real al
bien jurídico tutelado, carecen de relevancia jurídico-penal.
Fuera de los llamados "casos límite" o de "dudosa objetividad impúdi-
ca" (besos, caricia3 o tocamientos insignificantes) de tolerancia social más
acentuada en los actos inequívocos libidinosos -aprehensibles normativa-
mente-, el ánimo, concretado en la especial intención del sujeto de excitar o
apagar sexualidad, surgirá derivado de la propia conducta impúdical638.
la
La exigencia de la concurrencia de un ánimo especial deltipo subje-
tivo del injusto, en este caso el ánimo lúbrico es contrario a una dogmática
coherente al integrar este elemento no contemplado taxativamente en eltipo
legal. La exigencia de este elemento especial debe de ser abandonada, sien-
Jo suficiente con el dolo que abarque la conciencia y voluntad de realizar un
acto impúdico sin el consentimiento de la víctima- El hecho de que eljuzga-
dor no pueda probar la existencia de este animus especial en la mente del
autor conllevaría a determinar la atipicidad de determinadas conductas que
deberían ingresar af ámbito de lo punible, creándose de este modo, enormes
vacíos de impunidad.
La subjetividad del agente descansa en el propósito impúdico que
puede estar constituido tanto por el deseo de saüsfacer o excitar pasiones
propias, como por el simple conocimiento del sígnificado impúdico y ofensivo
que el hecho tiene Para la víctima.
El hecho de que la rnodiflcación producida por la Ley No 28251, haya
incluido en la descripción típica "actos libidinososo, rlo cambia en nada lo
antes dicho, pues dicha previsión no hace referencia al tipo subjetivo del in-
justo, sino a ia concreta modalidad de la conducta, los cuales deben revelar
una connotaciÓn sexual.

1636 Asf, C¡nr,ro¡¡n salcnoo, c." Delitos contra la libertad *xual, cit., p. 325.
1637 Do¡¡ua, E.A.: Darecho Penal. Parte Especial, T' I' cil. p' 498'
1638 T. lll; p. 300; Asl, Esrnelr-¡, O.A.: De /os deú?os sexua/es, cit', p' a2'
740 Den,ecHo pENAL - Pnnrr sspsclel: Touo I

5. CONSUMACTON

El proceso ejecutivo del delito de actos contra el pudor se consuma en

el momento y lugar que se realizan los actos impúdicos. No se requiere para
los efectos de la consumación, la satisfacción del apetito sexual e inclusive
puede faltar esta finalidad.
La tentativa es admisible, si el agente que dirige su conducta a realizar
los actos impúdicos, no logra su cometido por actos ajenos a su voluntad u
sólo quedan éstas a instancia de la violencia o la amenaza ejercida sobre la
persona del sujeto pasivo; la efectiva realización de la violencia física y/o de
la amenaza grave constituyen ya formas de imperfecta ejecución.

¿Cómo delimitar un acto consumativo de actos contra el pudor con una

tentativa de acceso carnal sexual (violación? No queda mas remedio que
remitirnos a la esfera subjetivá del agente, de la intención que revela el autor
con la materialización de la conducta típica; vgr.; si éste es descubierto in
fraganti, ejecutando actos impúdicos sobre elcuerpo de su víctima, ya con el
broche abierto de su pantalón, no podrá admitirse el delito in examine, pues
ímporta en realidad una tentativa frustrada de acceso carnal sexual; más aún
del propio tenor literal del artículo 176o se extrae dicha conclusión, al exigirse
normativamente que el sujeto activo no haya tenido el propósito de tener ac-
ceso carnal regulado en el artículo 1700. Si elsujeto activo era impotente, no
necesariamente será una tentativa inidónea de acceso carnal sexual, pues
podía tener la intención de introducir objetos u otras partes del cuerpo en fas
cavidades anal yio vagínal.

6. CONCURSO DE DELITOS

Al exigir el tipo objetivo la concurrencia de violencia o intimidación,

cabe la posíbilidad de concurso de delitos. Para tal calificación dependerá
de la intensidad de la violencia o la amenaza ejercida sobre la víctima. Si la
violencia es mínima, constituiría una falta y, por ende, se consume en eldeli-
to que in examine. Pero, sila violencia ejercida configura la producción de un
resultado más grave, sea: lesiones graves u homicidio, etc., estaríamos ante
en eventual concurso de delitos.
Ahora bien, la figura concursal adquiere concreción importante, a
efectos de dilucidar su concurrencia con la figura del acceso carnal sexual
previsto en el artículo 1700 del C.P. Para tales casos, es preciso señalar lo si-
guiente: los actos de impudicia que ejecuta el autor sobre la esfera somática
de la víctima, constituyen ya el inicio de los actos ejecutivos del delito de vio-
lación sexual, por tanto se encuentran ya subsumidos y/o consumidos en la
descripción típica del tipo penal en cuestión; por lo que no podrían concurrir
de forma ideal; constituyendo en realidad un conflicto aparente de normas,
por ende, no puede imputarse un concurso ideal entre ambos, so pena de
 Tirwo IV: Delnos coNTRA LA LTBERTAD 741

vulnerar el principio del non bis in idem. La solución correcta estriba en apli-
cación del principio de consunción. Aparece el principio de consunción, (...)
cuando la realización de un supuesto de hecho más grave incluye la de otro
menos grave, es el primero que se aplica y no el último, pues se parte del
presupuesto de que el legislador ya ha considerado esos eventos al redactar
la descripción típica más severa163s. Dicho así: una de las tipificaciones pena-
les supone un adelantamíento de la barrera de protección del Derecho penal,
sea por implicar la puesta en peligro de un bien jurídico tutelado (formas de
imperfecta ejecución) o por consistir la lesión a un interés jurídico prepon-
derante. Para que pueda da'rse un concurso entre ambos, debe tratarse de
dos hechos independientes entre si, en ei tiempo y en el espacio, quiere
decir, que en un primer momento se evidencie una conducta solo destinada
a ejecutar actos de tocamiento sobre las partes íntimas del cuerpo de la vfc-
tima, y tiempo después la cqncreción del acceso carnal sexual en una de las
cavidades descritas en eltipb base.
De otro lado, Nuñez df¡rma que es posible que en el caso del abuso
logrado violentamente la víctima consienta de inmediato la cópula, supues-
to en el que ésta no excluye el castigo de aquél, porque lo que absorbe la
delictuosidad del abuso precedente, concomitante o anterior, es el tipo de
violación, no el simple hecho del acceso carnal sin las circunstancias que lo
vuelven violadorroao.

7. PENA

Pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años de

pena privativa de libertad, luego de la modificación producida por la Ley No
28251.

8. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
La pena será no menor de cinco ni mayor de siete añost6a1, si es que
concurren los siguientes supuestos:
1. Si es que el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artí-
culo 170", incisos 2,3y 4, el sujeto activo comete el delito, en eminente
prevalimiento de una posición o cargo, que el confiere particular autori-

1639 Ver-AsouezVelAsouez,F; Derecho Penal. Parte General, cit., p' 658'

1640 Nuñez, R.; Derecho penal argentino' Parte especial, lV, cit., p. 314.
1641 De acuerdo a la previsión estipulada por la Ley No 28704. Penalidad, que también
fuera modificada por efectos de la Ley N'28251. Sin duda, la orientación político cri-
minal ha seguido una constante: la exasperación progresiva de los marcos penales,
incidiendo en los factores preventivo-generales de la pena.
742 DEnecgo pENAL - PnRte sspecr¡l: Tovo I

dad sobre la víctima (ámbito de esfera de dominio) o, por una relación

de parentesco que le permite perpetrar el injusto con mayor facilidad.
Vale lo dicho anteriormente, en el sentido, que no basta con que se
acredite dichos cargos, oficios o posiciones institucionales, sino que
es preciso verificar también, que el injusto ha sido cometido precisa-
mente como consecuencia del abuso de dichas circunstancias; pues
de no ser así, af conducta ser reconduce al tipo base.
2. Si la víctima se hallare en los supuestos de los artículos 171" y 1720,
es decir, se encuentra en un estado de inconsciencia o en la imposi-
bilidad de resistir, pues si bien no media el ejercicio de víolencia física
y/o amenaza grave a fin de reducir los mecanismo de defensa de la
víctima, ésta se encuentra en un estado psíquico o fisiológico que no le
permite comprender el alcance del acto sexual o no esta en posibilidad
de repeler el ataque ántijurídico; de lo que resulta una víctima en esta-
do de "vulnerabilidad". Por consiguiente, el sujeto pasivo se encuentra
incapacítado de otorgar un consentimiento válído y de oponer resisten-
cia, al acometimiento de su agresor.
J. Si el agente tuviere la condición de docente, auxiliar u otra vinculación
académica que le confiere autoridad sobre la víctima; circunstancia
agravante que fuera incorporada por la Ley No 28704 de abril del año
2006, emprendimiento político penal del legislador diseccionado fun-
damentalmente al acogimiento de ciertas dernandas de la población,
pues ni bien se producen hechos punibles que revelan ciertas carac-
terísticas, en este caso la relación de docente-estudiante de la pareja
criminal, se reclama airadamente su penalización, como si la norma
penal no la contempla ya como una conducta típica. La necesidad de
desplegar efectos simbólico-comunicativos hacia la población, provo-
ca una disfunción normativa, que en este caso pone en aprietos el
principio de legalidad, en su fase de lex stricta. En el sentido de que
queda claro, que esta circunstancia agravante, perfectamente puede
encuadrarse bajo los alcances normativos delinc. 1) ¿Acaso dicha vin-
culación académica no importa el prevalimiento de un cargo y/ oficio?
Por supuesto que sí, eljuicio de tipicidad encaja sin ningún problema
en dicho aparatado. Vale todo lo dicho en el análisis del inc. 5) del artí-
culo 1700. Con todo, los ámbitos de delimitación normativa se vuelven
más oscuros y confusos.
 TÍrulo IV: Deuros coNTRA LA LTBERTAD 743

ACTO CONTRA EL PUDOR DE MENORES

El artículo 176"-A del código Penal, luego de la modificatoria produci-

da por la Ley No 28251, describe esta figura delictiva en ros términos siguien-
tes:

Art. L76-A.- "El que sin propósito de tenr flcceso cñ.rn&l regulado en il
artículo 170o, realiza sobre un menm de ca.torce añ.os u obliga a éste a efec-
tuar sobre sí misma o terctro, tocamientos ind¿hiclos en sus pa.rtes íntimas o
actos libidinosos conftaríos alpud.tr wráreprimülo con la"s iguientesptenas
privatitas fu lo libertod:
I. Si la úctbna tiene mcnos d¿ siete años con pflte no mennr de siete ni
malor de diez años.
2. Si Ia yíaíroa tiene d.e iete o menos d.e d.iaz aííos, con pena no menor d.e
seis ni moyor de nuepe años,
3. Si ta píctimo tiene dc diez a memos de catmce años, con pelra. n0 mafior
de cinco ni mayor de ocho años.

Si l.o yícthno se rncuenftf, en olguna d¿ lw mndiciones praristas en el

úbimo pdrrafo del arthulo l73o o el a¿to ti¿nc tr
cardcter dcgrad.anta o
producegrow daño en la saladfisica o ntental d¿ Loncümo que el agente
pudo prner, Ia pena serd no menm de di¿z ni mayor da d.oce años d"c pena
pritativa d¿ libeftñd" tó42.

1. CONSIDERACIONES GENERALES

El articulado en anál¡sis sufrió, la modificación producida por el artículo

2" de la Ley N' 27459 del26-06-2001. Ellegislador, de este modo, incorpora
con esta mod¡f¡catoria tres nuevos incisos en base a un criterio meramente
cronológico, incrementando la penalidad conforme va aminorándose la edad
del sujeto pasivo -siguiendo la técnica legislativa adoptada en el artículo
173" (Violación de Menores). Asimismo, incluye una circunstancia agravante
determinante de mayor pena, basada en una posición de garantla derivada
de diversas relaciones de carácter institucional; así, como en las caracterlsti-
cas mismas del desvalor de la acción -que contenga un carácter degradante
para la víct¡ma-;finalmente, que se produzca una grave daño en la salud físi-
ca o mental de la víctima, s¡empre y cuando el agente delictivo haya podido
prever el resultado más grave producido, apela por tanto á la figura del delito
preterintencional, de común idea con una orientación político criminalsegui-

1642 Artfculo incorporado por el artfculo 2'de la Ley N: 26293 del 14.de,febrero de 1,994.
Luego, modificado por el artfculo 2'de la Ley N'27459, publicada el 26-05-2001.
744 DenecHo pENAL - P¡nte espgcl¡l: Tovo I

da de forma paulatina en el tiempo. El legislador continúa haciendo gala de

la figura preterintencional en materia de los delitos sexuales, contrario a lo
previsto en el artículo Vll del Título Preliminar que proscribe toda forma de
responsabilidad objetiva, a efectos de justificar penalidades excesivas (pena
de cadena perpetua), pues si siguiera la fórmula del concurso ideal de deli-
tos, las penas serían significativamente menores.
Otro punto impodante que merece especial consideración, es lo refe-
rente a los inímputables o a los incapaces, es decir, aquellas personas que
por sufrir de ciertas deficiencías psico-motrices no están en capacidad de
comprender el alcance, contenido y efectos del acto sexual. El legislador
omite su inclusión en esta figur'a penal, sin considerar que estos sujetos que
padecen de algún tipo de trastorno mental, se encuentran en una posición
de indefensión al igual que los menores de edad; como se sostuvo anterior-
mente en un estado de especial "vulnerabilidad". De talforma que se sigue
una suerte de asistemática regulación punitiva, pues por un lado, el legis-
lador en atentados más graves a la libertad sexual (acceso carnal sexual),
tal como se desprende del artículo 172o no les reconoce capacidad legal de
conseniimiento a efectos penales y, por otro lado, en ofensas sexuales, "abu-
sos sexualeso, que revelan un contenido menor del injusto típico, les niega
protección penal, por lo tanto, asume la Ley en esta ocasión que los inimpu-
tables sl ostentan capacidad de autodeterminación sexual, pues su consen-
timiento en el marco de los actos contra el pudor sí surte efectos jurídicos,
a fin de desvírtuar el carácter penalmente antijurídico de la conducta. Es de
recibo, que el legislador ni siquiera reparo en este aspecto, pues la forma su-
perficialy apresurada, de cómo procede en los procesos formativos de la ley
penal, lo sustrae de una visión integral y sistemática del ordenamiento penal,
sin poner ni siquiera en discusión las reptrcusiones normativas que pueden
provocar reformas por no decirlo "parciales" y "aisladas", en tanto se legísla
en materia penal de acuerdo a coyunturas político -sociales específicas.
Con todo, el legislador debe reconducir la formulación político criminal
de forma sistemática, tomando como base la plenitud del ordenamiento ju-
rídico, a fin de evitar antinomias de esta'naturaleza, que afectan el principio
de igualdad constitucional y, por otro contribuyen a una desprotección de los
bienes jurídicos penalmente tutelados.
El artículo 1760-A, al igual que el resto de figuras penales comprendi-
das en esta capitulación, ha sido también presa de esta actividad iegislativa
"reformadora", sumamente dinámica del legíslador, pues ha sido modificado
por las Leyes Nos. 28251 y por la 28704. ¿Cuál ha sido el común denomina-
dor en ambas reformas? La exasperación de los marcos penales, la introduc-
ción de nuevas y la incorporación de circunstancias agravantes atentatorias
al principio de legalídad, Sin embargo, dichos matices vienen acompaños
 TÍrulo IV: Del¡ros coNTRA LA LTBERTAD 745

por la irrupción de una ceguera infatigable del legislador¡ pues en esta figura
delictiva ha mantenido el límite de catorce años a efectos de incidir en la
conducta penalrnente prohibida, a diferencia de lo acontecido en el artículo
173o (in fine).

2. BIEN JURíDICO
La edad de la víctima se ha constituido en un referente de obligada
remisión por parte del legislador, a fin de emprender la política criminál en
el ámbito de los delitos sexuales, sobre todo, por un aspecto cognitivo, en el
sentido de que la realización de actos sexuales que involucran a niños como
víctimas, provocan una exaltación pública, que es canalizada por los grupos
mediáticos de presión a fin de incidir en una concreta actividad legislativa.
Tomando en consideración que la mayor vulnerabilidad de la víctima, impor-
ta una mayor desúaloración jurídica del comportamiento prohibido, así como
un mayor grado de afectación al bien jurídico tutelado, por lo que la descarga
punitiva se vuelve más intensa. Nos cabe siempre un rechazo más enérgico,
cuando el autor abusa de una posición de dominio (relación de parentesco),
a fin cometer los hechos sexuales más execrables, por eso, nos resulta a
veces muy complicado mantener un discurso ius-humanista en el campo de
la pena, cuanto se producen estos horrendos hechos. Empero debemos ser
consecuentes con nuestro discurso, lo que no es óbice para que jusüfique-
mos la imposición de penas muy severas y la restricción no anulación de
beneficíos penitenciarios a estos violadores, sin llegar al campo de las penas
corporales, que por su naturaleza infamante y degradante, rebajan al Estado
a un estado de barbarie.
De igualforma que en las demás figuras delictivas que hemos venido
analizando, en este supuesto delictivo se protege la indemnidad o intangibili-
dad sexualdel menor, expresada ésta en la imposibilidad de autodeterminar-
se sexualmente 16a3; quiere decir esto, que el menor, al no haber desarroltado
su esfera de autorrealización personal de forma plena, se enüende que aún
no esta en capacidad de comprender la naturaleza y consecuencias de un
acto sexual, en este caso de tocamientos impúdicos y/o actos libidinosos so-
bre las partes íntimas del cuerpo. se entiende que las invasiones sexuales a
su cuerpo, así como tocamientos indebidosloaa repercuten de forma negativa

,1643 es'de la opinión que en estos casos el bien iurídico tutelado sigue
' Qur¡¡reRo Ouvnnes
siendo la libertad sexual con las debidas matizaciones; esto es, iespecto de los meno-
res de 12 años se trata de preservar la libertad sexual rn fieri o en poGncia, de la que el
sujeto podrá hacer uso en etapas más avanzadas de su vida, lo que reclama como prlus
que en etapas previas de formación el sujeto quede a salvo de actos traumatizadores;
ob.cit.; p. 248.
1644 Sobre esto nos preguntamos si un consentimiento jurídico-penalmente válido, convier-
746 DEn¡cHo pENAL - P¡.rrr Esp¡cr¡.t-: Tovo I

en la formación de la esfera sexual del menor, lo cual no es objetable, siem-

pre y cuando estemos en presencia de una persona con las característícas
que se desprenden delfundamento material del injusto así como de la inter-
pretación hermenéutica del bien jurídico tutelado.
Como se señaló en el artículo 173o, se parte de una presunción yure
et de jure, al no reconocer consentimiento válido en los menores de catorce
años1645, es una presunción que no admite prueba en contrario en un proce-
so penal, pero en la realidad fáctica, esto no es precisamente así16a6; en el
sentido, de que las revolución de las estructuras sociales propician un am-
biente en que el menor despierta su sexualidad, cada vez a una edad más
temprana. No reconocer ello, es ser ciego a una realidad inobjetable, donde
las relaciones intersociales, se realizan en un mayor ámbíto de libertad y, es
que en un Estado de Derecho no puede ser de otra forma. La sexualidad
importa también una dimensión positiva, en cuanto coadyuva la integración
del individuo en los procesos de socialízación y de culturalización, siempre
y cuando se desarrolle con responsabilidad y madurez; entonces, la oríenta-
ción va en un rumbo contrarío, de rebajar la edad límite, a efectos de condi-
cionar la punibilidad de la conducta.
En este orden de ideas, al haberse considerado "invalido", el consen-
timiento del meno¡ la realización típica no requiere la ejecución de violencia
física y/o amenaza grave sobre la persona de la víctima; pues al reputarse
el no derecho a la autodeterminación sexual, no disponibilidad de la esfera
sexual, el contacto corporal que realice el autor es ya de por si penalmente
antijuridico. Lo que no.es óbice, a que la realización delictiva de la figura in
examine puede revelar dicha violencia u intimidación, lo cual será un dato a
tomar en cuenta para eljuzgador en el marco de la individualización judicial
de la pena; mas sieste mismo hecho produce lesiones graves o la muerte de
la víctima, la tipificación penal se reconduce a la circunstancia agravante del
artículado en cuestión o al artículo 1770 (in fine), respectivamente.
El pudor debe ser entendido como aquella esfera sexual íntima que su
titular, que quiere mantener en reserva o recato individual, es decir, libre de
intromisiones ajenas, sea quien fuese elejecutor.

te un "tocamiento indebido" en un "tocamiento debido', no creemos así, puesto que el

legislador determina el fundamento del injusto en el artÍculo 1760 en los medios que se
vale el agente, esto es, violencia física y/o grave amenaza, entonces, los tocamientos
consentidos en el cuerpo entre dos adultos, no pueden ser reputados como "indebi-
dos", si ya se esta penalizando el acto en si, por la violencia desplegada, ya no hay
necesidad de incluir dicho calificativo, que linda más con lo moral que con lo jurídico.
1645 Así, DoNHe, E.A.i Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 500; Nuñez, R.; Derecho penal
argentino. Parte especial lV, cit., p.254.
'1646 Así, Esrner-u, O.A.; De ios delifos sexuales, cit., p. 43; Al respecto ver HEn¡,¡ÁNoez G¡-
lleco, P.; Abusos sexua/es, cit., p. 43.
 Tir.;rc IV: Deuros coNTRA LA LTBERTAD 747

Existen inconvenientes al haber considerado al pudor como un bien

fundamental merecedor de tutela penal. Dejamos anotado que
-de lege fe-
renda- que tratándose de cualquier valoración extrajurídica (el pudoi, por
ejemplo), existe la posibilidad de que los sentimientos de pudor sexual pue-
dan o no existir en los menores de corta edad, De otro lado, la libertad sexual
no es una arbitraria facultad de disponibilidad para la realización del acto
sexual, sino también de cualquier acto libidinoso ajeno a la cópula misma.
Esto supone -tratándose de menores- que el régimen de intangibilidad total
que la ley impone abarque además del acceso carnal normal o contra natura,
toda aquella manifestación secundaria libidinosa que pueda significarle un
daño en su formación de la personalidad y en su íntegridad psíquicaro+2.
En síntesis, consideramos que en esta figura delictiva se protege un
periodo trascen$ental, que es el desarrollo y la formación de la sexualidad
del menor, que'se.puede ver alterada y perturbada por la intromisión vio-
lenta de terceras personas. sin importar finalmente que haya existido o no
consentimiento bn la persona del menor, pues como se ha aseverado repe-
tidamente, para la ley los menores de catorce años no tíenen el derecho de
autodeterminarse sexualmente, pero en el caso del artículo l73o,latozudez
del legislador ha determinado el despojo de dicho derecho, en vista de su
eminente criminalización.

3. TIPO OBJETIVO

3.1. Sujeto activo

Puede serlo tanto el hombre como la muje¡ sin interesar la opción

sexualde aquélla, la libertad sexuales comprendida en un marco conceptual
amplio de la sexualidad de una persona. si el agente es menor de 1B años,
constituye un infractor de la ley penal, cuya prosecución se remite a la juris-
dicción de familia y, si este es además un proxeneta, entra en concurso con
la figura prevista en el artículo 1790.

3.2. Sujeto pasivo

Sólo'pueden serlo, el hombre y la mujer menores de catorce años164s,

sin interesar su oficio, puede tratar de una persona dedicada al meretricio.

1647 Véase: ForrAH BelesrRr, Delitos sexua/es; p. 168. BascuñAN VALDÉs: EI detito de abu-
sos deshoneslos; p. 57. B¡vnRoo Belteo¡: Soóre delifos sexua/es; p. 45. Ampliamente
C¡n¡¡or.¡¡ Selonoo: Los delifos de aóusos desñonesfos.
1648 En el Código Penal Español de 1995, en su artículo 181'.2 apartado l, establece una
edad cronológica lfmite de doce años para ser considerado sujeto pasivo de este de-
lito (Abusos sexuales).
748 DenecHo pENAL - P¡ntE rspscl¡l: Toruo I

3.3. Acción
La acción consiste en ejercer un acto contra el pudor de un menor de ca-
torce años excluyendo la realización del acceso carnal sexual, la introducción
aunque sea parcial del miembro viril en las cavidades anal, vaginal o bucal de
la víctima, o de otras partes delcuerpo u objetos sustitutos en las dos prime-
ras vías, prevista en el artículo 173" del código penal. El tipo objetivo para su
configuración no exige la concurrencia de violencía o intimidación, nitampoco
el aplacamiento del ánimo libidinoso, la satisfacción del apetito sexual, etc.
De conformidad con lo señalado en el artículo 1760, la acción típica
puede consistir en lo siguiente: en la realización de tocamientos por parte
del agente en la esfera somática de la víctima, la ejecución de actos libidi-
nosos del sujeto pasívo sobre el cuerpo del autor o de un tercero. si lo que
se provoca es sólo la desnudez, la conducta se reconduce al artículo 183.2
del C.P.
El requisito objetivo en este delito está determinado por la realización
de un acto impúdico en la persona del menor. será considerado acto impú-
dico, todo acto expresado en un contacto corporal con el cuerpo físico de la
víctima con fines lúbricos o libidinosos. El consentimiento que la víctima pue-
da otorgar carece de validez jurídica y por ende son nuros 164e . En este sen-
tido, el tipo legal denota una presuncióniuns et de jure porque se considera
siempre a los actos contra el pudor de menores como no consentidos, pues
el orden jurídico no los reviste de capacidad de autodeterminación sexual.
Los actos impúdicos pueden presentarse en variadas formas, pero,
es imprescindible el contacto corpóreo entre las partes. Estos actos pueden
realizarse tanto en el cuerpo de la víctima, como también, el caso de que el
agente obligue a la víctima a realizar tocamientos lujuriosos sobre sus órga-
nos genitales, vaginales, etc. Es completamente irrelevante el hecho que el
menor posea o no conciencia de la significación de los hechos libidinosos,
como frotar el miembro viril sobre el cuerpo de un menor que se encuentra
dormitando.
La punibilidad del beso está condicionada al ambiente socialy circuns-
tancias1650. sEensr¡nN sor-ER está en lo justo al sostener que tomar de la cara
a una criatura de diez años y aún darle un beso normal no es una acción
física que por sí misma autorice a averiguar con qué intención ha sído ejecu-

1649 De la misma opinión Vl¡_le SrerN, J.; op.cit.; p.203.

1650 Los tribunales consideraron atípico darle un beso en la mejilla a una menorpese a
su resistencia (scsde 5-6-1969, en RpJ 1969, p.483.), pero sí et frotamiento de
los genitales externos de una menor (scs de 21-11-1953, en RpJ 1954, p. s12.) En
Ceao Conn; p. 116.
 TÍrulo IV: Delrros coNTRA LA LTBERTAD 749

tada1651. El comportamiento del autor debe revelar objetivamente impudicia

a fin de que el beso se repute como el hecho delictivo. Esta es la opinión de
los más ilustres penalistas. r

4. EFECTOS DE LA MODIFICACIÓN EFECTUADA POR LA LEY NO

28704

El tipo penal de actos contra el pudor de menores, contiene la moda-

lidad típica comprendida en el artículo 176o, cuya úniea diferencia estriba en
la calidád dél sujeto pasivo de la acción material. En efecto, una edad más
precoz de la víctima conflgura una persona más vulnerable, donde los efec-
tos lesivos del delito redundan en un mayor grado de afectación. Por con-
siguiente, el mayor contenido del injusto viene determinado por la especial
condición de la víctima. Siguiendo la sistemática del bien jurídico tutelado, la
modalidad típica nó exige la concurrencia de la violencia física o grave ame-
naza como medios comisivos quebrantadores de la voluntad de la víctima,
pues, los menores de 14 años no poseen la denomínada "libertad sexual".
Situación paradigmática en este caso, es que el legislador no siguió el equí-
voco camino emprendido en el artículo 173o, en la medida, que los mayores
de 14 y menores de 18 años sítendrÍan en esta hipótesis capacidad de con-
sentimiento o de auto-determinación sexual. Por lo tanto, que para el delito
de actos contra el pudor, el legislador -de forma olvídadiza suponemos- sí
ha mantenido [a sístemática del bien jurídico asumida en la orientación polí-
tico-criminal acogida por el C.P. de 1991.
En este caso, el legislador ha graduado la magnitud de la sanción pu-
nitiva, en relación a la edad de la víctima, de forma análoga al artículo 173o.
Conforme la víctima sea menor, la sanción será más grave, tomando en con-
sideración el grado de perturbación que puede producir la acción antijurídica
sobre la esfera sexual del ofendido. La víctima en todos los casos puede ser
tanto el hombre como la mujer.
La modificación en este caso sigue un patrón denominador: exaspera-
ción de los marcos penales: inciso 2) - de una pena PL no menor de cinco
ni mayor de ocho años, a una pena PL no menor de seis ni mayor de nueve
años. Mjentras que en el inciso 3) de una pena PL no menor de cuatro ni ma-
yor de seis años, a una pena PL no menor de cinco ni mayor de ocho años.

5. TIPO SUBJETIVO

Al igual que la figura delictiva del artículo 176' del Código somos de la
consíderación que no es necesaria la concurencia de un elemento especial

1651 T. lll;p.386.
750 DeRecr¡o pENAL - P¡nte esprc¡el: Toruo I

deltipo subjetivo del injusto, ajeno aldolo. La presencia de un ánimo lúbrico

en la psique del agente, es irrelevante a efectos penales. Es suficiente que
el dolo del autor abarque el aspecto cognitivo y volitivo de realizar un acto
contra el pudor en la persona de un menor de catorce años, sin el propósito
ulterior de practícar el acceso carnal sexual que eS desprende del artículo
1730 (in fine); pues si la intención era de realizar la conjunciÓn carnal.

El dolo del autor debe de abarcar el conocimiento de estar realizando

un acto lesivo al pudor con un menor de catorce años, contrarlo sensu, se
configuraría un error de tipo vencible, que sería penado conforme al artículo
176'del Código Penal u, invencible, si que el autor no contaba con medios
suficientes a su alcance para poder vencer la defectuosa esfera cognitiva.
Si se trata de personas que tienen una particular vinculación con el menor,
como el tío, el vecino o el compadre, de ninguna forma podrán apelar al error
de tipo, pues conocían de antemano la edad de su víctima.

6. CONSUMACIÓN

Eldelito se consuma con la realización del acto impúdico sobre elcuer-

po del menor. No se necesita para los efectos de la consumación, el deshogo
sexual e, inclusive puede faltar esta finalidad. Si la finalidad era en realidad el
acceso carnal sexual, y por motivos ajenos a la voluntad de autor, no puede
concretizarlo será una tentativa del artículo 173o; tal como se ha sostenido,
no es jurídicamente admisible que acontezca un concurso ideal entre ambas
figuras típicas, pues la realización de los tocamientos indebidos, sobre las
partes íntimas de la víctima, constituyen ya el inicio de los actos ejecutivos
del injusto penal de violación de menores, pues dicha conducta se consume
en la otra, al importar el adelantamiento de la conducta típica, una lesión
anterior u anticipado al bien jurídico tutelado.
En general, la tentativa no es admitida para este.delito, pues elcomien-
zo del "iter criminis" es ya un atentado contra el pudor, pues se admite como
un tipo penalde mera actividad, a diferencia del artículo 1760 que es un delito
de instantáneo. Antes de esto no es posible ubicar las formas imperfectas
de ejecución, pues los actos anteriores resultan de por si no punibles. Sin
embargo, en principio no es posible excluir categóricamente la tentativa aun-
que reconociendo su dificultad probatoria. Sería el caso cuando la conducta
-sexual se exteriorice, sin que se ejecute el acto material del acto corporal1652.
(ejemplo: sería cuando el agente conduce al menor a un lugar privado con
el propósito de practicar actos lujuriosos donde lo ubica, pero por actos con-
trarios a su voluntad desiste de consumar el acto impúdico), en tales caso,
cabría mas bien admitir un delito de coacciones.

1652 Antonio Gonzáles Cuellar-García; op.cit.; T.ll P.2223

 TiTr,'Lo IV: Delrros coNTRA LA LTBERTAD 751

7. CONCURSO DE DELITOS

Los diversos actos lúbricos con la misma víctima pero en diferentes

momentos constituyen varios delitos independientés entre si, se configura un
concurso real homogéneo. si son realizados sobre distintas personas habrá
tantos delitos como sujetos pasivos.
Si el agente inmediatamente después de cumplido el acto impúdico,
accede carnalmente a la misma persona por la forma prevista en el tipo base,
responderá por el delito tipificado en el artículo 173^ cjel Código penal, siem-
pre y cuando respondan a una misma acción, pues siambos actos son ejecu-
tados en tiempos diversos, sí podrá apreciarse un concurso real de delitos.
Esta figura delictiva concurre generalmente con las figuras delictivas
que atentan el patrimonio, como un robo agravado, extorsión, etc.; mas si se
produce una afectación real a la integridad corporal se admite un concurso
ideal con la tipificación penal de lesiones, siempre y cuando, dícho resultado
sea imputable al menos a título de dolo eventual, pues sifue causado de for-
ma imprudente, el comportamiento será calificado como una circunstancia
agravante.

8. PENALIDAD

La penalidad prevista para este delito que fuera modificado por el ar-
tículo 2' de la Ley N" 27459, luego modificada por las Leyes Nos. 28251 y
28704, se encuentra graduada, dependiendo de la edad del menor, de esta
forma, se dispone lo siguíente:
1. . Si la víctima tiene menos de siete años, con pena no menor de siete ni
mayor de diez años.
2. Si la vfctima tiene de siete a menos de diez años, con pena no menor
de seis ni mayor de nueve años.
3. Si la víctima tiene de diez a menos de catorce años, con pena no me-
nor de cinco ni mayor de ocho años.

9. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE

En el caso que la víctima se encuentre en algunas de las condiciones

previstas en el último párrafo delartículo 173" o el acto tiene un carácter par-
ticularmente degradante o produce un grave daño en la salud, física o mental
de la vlctima que el agente pudo prever la pena no será menor de ocho ni
mayor de doce años.
La primera de las hipótesis se fundamenta en el deber de responsa-
bilidad y de confianza que existe entre el agente y la víctima. Estos deberes
752 Denecr¡o pENAL - PnRre rspecrel: Torr¿o I

se fundan en relaciones de carácter institucional de garantía, como lo son

la relación paterna-filial, tutor, curador, profesor, etc. son estos deberes de
garantía que recáen en determinadas personas, síendo así que el Estado
les exige una mayor responsabilidad al momento de ejercer sus funciones,
teniendo en cuenta la posición de indefensión que muestran los menores
sujetos a su cuidado y/o tutela. Esa mayor confianza o poder que se ejerce
sobre la víctima es utilizada para la realización de estos actos venales; ello
conduce a afirmar que ei agente es facilitado en la consecución de su desig-
nio criminal por la especial posición de dominio que ostenta sobre el sujeio
pasivo. Talcomo lo señala Senn¡ruo Górr¡Ez "No es suficiente con la relaóión
entre las personas que se indican, síno que es necesario que elsujeto activo
se aproveche la situación especialque tiene respecto a la víctima16o3.
Por consiguiente, al existir un mayor disvaror en ra acción asÍ como en
el grado de culpabilidad del irirputable al agente delictivo, deviene en nece-
saria una sanción más drástíca por parte del Estado, que se expresa en una
reacción penal más intensa.
La segunda hipótesis, hace alusión a que el acto mismo detente un
carácter particularmente degradante. Es decir, la acción debe de contener un
matiz humillante que degrade la condición de persona humana a la víctima.
Será la modalidad empleada o el medio comisivo utilizado para la perfección
delictiva que finalmente le de una connotación degradante. La última hipó-
tesis se refiere a la producción de un resultado ulterior, no querido pero que
pudo prever como posible el agente delictivo (figura preterintencional); en
este caso será la produccíón de un grave daño en la salud físíca o mental de
la víctima. Para poder constatartal resultado, se necesitará que a lo largo de
la secuela del Prqceso Penal se demuestre contundentemente que tal daño
se ha producido a consecuencia del acto impúdico y por otras causas ajenas
a la conducta del,agente a través de pericias médicas y psiquiátricas. por
ende, debe de existir un nexo de causalidad, mejor uná átac¡¿n de riesgo
(normativa) entre la conducta descrita por el agente y el resultado ulterior-
mente próducido.,
La agravante in examine, luego de la modificación producida por la
Ley No 28704, supone lo siguiente: La circunstancia agravante prevista en el
último párrafo del tipo penal, sigue la misma sistemática de la Ley No 292s1,
haciendo alusión equÍvocamente a las condiciones de las,,víctima" previstas
en el último párrafo delartículo 173o, cuando éstas refieren expresamente a
una especial posición u condición del "agente". La agravante sigue la suerte
de una responsabilidad penal cuarificada por el resultado, bajo la imputación
del resultado a título de culpa, de acuerdo al criterio de la ,,prev¡sibil¡dad'.

1653 SenR¡ro Gór'¡ez AlroNso; op.cit., p. 219.

 Tirulo IV: Delnos coNrRA LA LTBERTAD
753

En el ámbito de las modif¡caciones, se suprime el término ,,particularmente,,

degradante, a frn de no caer en imprecÍsas especificaciones normativas.
Ar
fin y al cabo no es posible particularizar.un acto perse degradante,
por su
contenido infamante y vulnerante de la dignidad humana. Siguiendo
ia téc_
nica legislativa adoptada en el artículo lzgo-A, el legislador comprende
en
la agravante hasta tres modalidades que inciden eñ el contenido material
del ínjusto y en el grádo de reproche de imputación individual del autor.
Bajo
la salvedad que en este caso, el marco penal sí permite graduar la pena
aljuzgado¡ de conformidad con ros principios de culpabitidád y oe própor_
cionalidad, y en uso de los críterios indívidualizadores comprendidos
en los
artículos 45'y 46" del C.P.

AG RAVA NT ES c oNrRA
?Hros
""j*n
Estas circunstancías agravantes se encu{"ntran glosadas en el artículo
177" del códígo Penal, que luego de la modificación producida por efectos
de la Ley No 28704, su redaccíón normativa es la siguiente:

Art. L77.- 4En hs casos de los arúculos IZ0o, l7lo, 1740, IZS|, l7óo y
176'-A, i los a¿tos cometid.os cñ.asttn la muerte dc la mctima o L proai-
un leün graw, y el.agente pudo preuer este rasltado o si
¡roced.id con
muldad' lo pena prioatipa de libertad serd rapc*ivamenteio menm d.e
veinte ni mil.yor de peinticinco añ.os, ni'mcnor de d.iez ni maym d.e painte
a7t9s. De pruenta.rse las mencionada.s circunstancias agrovnites en el caso
del artículo 1720, ln pena privafua de ls libntad snlrespeaivnm¿nte no
nttnor de treintn añ.0s, ni ntenor de peinücina ni moyi de treinta atíos
pMfr el sapae*o nntemplada en su
¡trimor ptíonfr, y de cadena perpatua.
! n"o maflor d¿ treinta años, para al supuesto contcmptodo en si selund.o
rcs+
pdtrafo
En los ca¡os de lns dektw prwiow en los a.rtículas IZ3o, 173"-Ay lZóo_A,
cuanda el agente sea el padre o lo mad.re, httm o atrad.m, en sentencia li
se rmpondrd, ademtls de.lalena privatba d¿ tibcrtad que cotreEonda,
la pyy accesmia de inhabilitacitín a qu¿ se refne et-numerais¡ dzt
arttculo 36o D.

1654 Texto anteriormente modificado porel artlculo 1'de l¡a Ley N'26293 del 14 de febrero
de 1994.
154 Dearc¡¡o pENAr - PeRre espect¡l: Tovo I

1. A MODO DE APROX¡MACIÓN

Con la modificatoria efectuada por la Ley N' 26293, guedo excluido

al artículo 173" de la circunstancia agravante in examine. Esta exclusión se
debe a que mediante la misma citada ley se incorporó el artículo 173"-A,
que comprende normativamente la figura preterintencional del artículo 173'
(violación de menores).
En lo referente a la penalidad imponible, ésta se incrementa a una pena
no mayor de veinte y cinco años en el caso que se produzca la muerte de la
víctima o le produzcan lesión grave y, en el caso que el agente actúe con una
crueldad manifiesta se ha incrementado sustancíalmente la penalidad a una
pena no mayor de veinte años. El legislador hace gala de una política crimi-
nal disfuncional al equiparar la producción de la muerte a la de lesión grave,
criminalizando ambas conductas con la misma penalidad; como si eldisvalor
del resultado, en cuanto algrado de antijuridicidad materialfuese el mismo,
de común idea con el principio de lesividad u ofensividad. Ambos resultados
antijurídicos revelan definitivamente una valoración jurídico-penal significa-
tivamente diferenciada, tanto en el disvalor del acto como en el disvalor del
resultado. Además, sería arbitrario condenar al autor de este delito a una
pena de veinte y cinco años, cuando el artículo 121'(lesiones graves) prevé
una pena no mayor de ocho años, si es que aplicáramos como es correcto
un concurso ideal de delitos.
Empero, debe subrayarse lo siguiente: las orientación política criminal
del legislador en los últimos años, ha incidido de forma particular en el marco
de los delitos sexuales, patrimoniales y otros, que tienen un correlato socio-
lógico, pues hechos criminales acontecidos en el país, fuerqn generando co-
yunturas de conmoción pública, que a su vez fueron determinado una maní-
fiesta corriente neo-criminalizadora, a partir de la exasperación de los marcos
penales y la incorporación de nuevas circunstancias agravarites, concretadas
en los injustos de robo agravado, secuestro, extorsión y violación a la libertad
e intangibilidad sexual; dejando de la do a los delitos que la vida humana, esto
es, los delitos de homicidio y sus derivados. Corriente punitivista, que se inició
de forma marcada con la dación de los denominados "delitos agravados" Lo
que supone en otras palabras, dejar de lado el criterio de jerarquización del
bien jurídico tutelado, pues nuestro ordenamiento jurídico-constitucional con-
forme con los Sistemas jurídicos del derecho comparado, la vida es el prin-
cipal y primer valor en el compendio de derechos fundamentales, tal como
se desprende del artículo 1o de nuestra Ley Fundamental. Por consiguiente,
resulta ahora, que la libertad e intangibilidad sexual reciben una protección
penal más intensa en comparación con la vida humana, lo que desencadena
una vulneración a los principios de proporcionalita, lesividad y culpabilidad.
Por Io expuesto, acudir en este caso a un concurso ideal de delitos, puede
 TÍrulo lV: Delnos coNrRA LA LTBERTAD 755

significar político criminalmente insatisfactorio, en cuanto al recibimiento de

una pena no adecuada a la magnitud del evento antijurídico.
Ahora bien, debe hacerse otra precisión, las figuras preterintenciona-
les suponen un dolo del autor dirigído a la producción de un determinado
resultado, donde se produce otro no abarcado por la esfera cognitiva, pern
previsible según los factores concomitantes del caso concreto; quiere decir
esto, que las lesiones como resultado típico, son imputables a título de cul-
pa; entonces, si el factor final del autor comprendía dolo directo en cuanto a
la violación sexual (acceso carnal) y también dolo eventual con respecto a
las lesiones graves, no podrá imputarse delictivamente este injusto preter-
intencional, por la ausencia de culpa con respecto a dicho resultado. Pues
por ejemplo, si la muerte de la víctima, se ejecutó a fin de ocultar y/o facilitar
el deiito sexual (acceso carnal), será constitutiva la conducta del tipo penal
del artículo 108o;'en miopinión no implica un concurso aparente de.normas,
pues el acceso carnal con violencia no se encuentra ni Subsumido ni consu-
mido en el tipo penal antes mencionado, por lo que configura un concurso
ideal de delitos, que al ser penado con eldelito más grave, al margen de la
modificatoria producida por la Ley No 28726, puede significar la imposición
de una pena menos grave que la determinada por el artículo 1770. Con todo,
este y otros ejemplos, pueden dar lugar a respuestas punitivas sustancial-
mente diferenciadas, con respecto a las figuras del concurso idealde delitos
y la figura preterintencional in examine, todo ello obedece a una política pe-
nal del legislador, levada a más por el oportunismo político y el utilitarismo,
de espaldas a las principios a los legitimadores del rus puniendiestatal.

2. CIRCUNSTANCIASAGRAVANTES

Las infracciones descritas en los artículos I70", 171o,172",174", 175",

176. y 1760-A, del Código penal se consideran circunstancias agravadas
tanto cuando se produce la muerte de la víctima o se produce lesión grave,
o cuando el autor procedíó con crueldad al momento de dar concreciÓn a la
realización tlpica
En base a lo sustentado, pasaremos a analizar los síguientes supues-
tos de agravación:

2.1. Muerte o tesión grave

Se trata de circunstancias objetivas cualificadas por el resultado. La

muerte y la lesión grave no deben estar contenidos en la esfera volitiva del
autor, es decir, no deben ser queridos ni asenüdos por el agente, aunque
deben ser previsibles. De no ser así se configuraría otra figura delictiva' Cla-
ro está, sin olvidarse, naturalmente, de la concurrencia material (lesiones y
756 Denscso pENAL - P¡,nrs esp¡ctnl: Tovo I

homicidio) con la violencia. Basta -como señala Solen- pues, que entre la
acción del agente y el evento ulterior exista relación de producción mera-
mente culposal6ss.
Aclarando más este punto, diremos con Ernesto Uré: que el elemento
diferencial entre el homicidio para consumar la violación y la violación seguida
de muerte radica objetivamente en que aquélse viola matando y, en esta otra
figura se viola y luego la víctima muere; y subjetivamente, en que en aquélse
tiene conciencia y voluntad de violar, mientras que en éste, sólo se requiere la
violación y la muerte acaece como un resultado que califica eldelito, resulta-
do no querido por el agentel6s6.
Por lesión grave debe entenderse las lesiones no presupuestas en el
delito de violación. En consecuencia, las equimosis, desgarradura de la vagi-
na, contusiones internas, etc.,,forman parte del acto propio de la violación16s7.
La desfloración naturalmente, como acto necesario no delinea una circuns-
tancia grave. Más aún considerando que puede haber coito sin ruptura hime-
nal y ruptura sin que haya habido acceso carnal. Es evidente -escribe Mnn-
zNr- que la desfloración no debe considerarse lesión personal respecto del
delito en examen, porque es un hecho necesario para consumar la completa
conjunción carnal con una mujer virgen. La laceración del himen, es pues, un
elemento constitutivo eventualdeldelito, de modo que, con razón no es posi-
ble juzgarlo como delito concurrente o circunstancia agravante1658.

En principio, la hemorragia desencadenante de la desfloración, se re-

puta como un elernento constitutivo de la violación, pero hay casos en que
por incontenible, puede causar un daño e, inclusive, la muerte de la víctima.

Frente al contagio de una enfermedad venérea o el ser portado del

virus VIH (SIDA) él podría traer como consecuencia un resultado fatal, caben
entonces plantearse dos hipótesis: si el agente desconoce la enfermedad
que padece, solamente se configura violación; en cambio, si conocía la exis-
tencia de la enfermedad estaríamos ante un concurso material. Sin embargo,
hay que ser cuidado en dicha hipótesis, pues el legislador en virtud de la
sanción de la Ley No 28251, incorporó como circunstancia agravante del artí-
culo 170o (víolación sexual), en el inc. 4), cuando el autor es portador de una
enfermedad de transmisión sexual grave; en tal medida, en aplicación del
principio de especialidad, cuando las lesiones graves son producto de dicha
enfermedad, no podrán aplicarse ambos supuestos típicos, a fin de cautelar

1655 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, lll; p. 289.

1656 Citado por Peñ¡ Cnenen¡, R.i Tratado de Derecho Penal..., Vol. l, cit., p. 731.
1657 Nearo Ro¡¡s; op.cit; p. 171.
1658 M¡Hzrr.¡r, Y.;Tratadode Derecho Penal,Vol. lll, cit., p.285.
 TÍrulo IV: DeLnos coNTRA LA LTBERTAD 757

el principio del non bis in idem, Empero, para la aplicación del inc. 4) del
artículo 170o, el autor debe actuar con siquiera dolo eventual con respecto a
la transmisión de la enfermedad sexual grave, en'cambio en la agravante in
examine, el resultado de las lesiones graves es imputable a título de impru-
dencia. Máxime, si la cobertura del inc.4), antes anotado no requiere de una
real afectacíón a la integridad corporal y/o fisiológica de la víctima, basta con
su puesta en peligro; lo que no acontece en la figura preterintencional, pues
se exige la efectiva causación del resultado lesivo (lesiones graves). y si se
produce la muerte de la víctima a causa de la enfermad sexualtransmitida a
la vfctima, concurriría entonces, un concurso ídeal de delitos, con el delito de
homicidio. En este orden de ideas, la figura preterintencional no puede ir en
concurso con la agravante del acceso carnalcon violencia y/o grave amena-
za, pues se excluyen entre si, en base al factor final del autor.
La realidad'muestra casos de profundos y duraderos traumas psíqui-
cos con ocasión de una violación e, igualmente, hay emociones capaces
de provocar inhibiciones cardiovasculares y susceptibilidad de producir la
muerte en personas predispuestas; situaciones, evidentemente, de induda-
ble irrelevancia en el ámbito jurídico-penal.

2.2. Actos de crueldad

Existen ciertos individuos que sólo satisfacen su apetito sexual a tra-
vés de actos vejatorios que producen intensos padecimientos en la persona
de la víctima. Es una manifestación sádica que acusa una algolagnia activa
de graves consecuencias para la salud de la ofendida; la ley penal reprime
estos actos, mezcla de placer y crueldad, porque son capaces de provocar
perturbaciones físicas y psícológicas a la víctima de efectos realmente con-
siderables. El elemento subjetivo del injusto debe de cubrir todo el ámbito de
la descripción típica, debe saber que esta realizando una ejecución delicüva
inhumana, de crear dolores innecesarios a la víctima; mientras que el resul-
tado no querido, en el marco deldelito preterintencional, lesiones graves y/o
la muerte de la víctíma, no están cubiertos por la esfera subjetiva del injusto,
pues dicho resultado importa la punición a título de imprudencia, en cuanto a
la previ.sibilidad del resultado.
Los actos de gran crueldad aumentan deliberada e inhumanamente
el sufrimiento de la víctima, causando a ésta sufrimientos innecesarios en
la ejecución material del delito165e, quiere decir esto, que la realización de
dichós actos no eran imprescindibles para eliminar los obstáculos, para ven-
cer la resistencia de la víctima. Ello quiere decir, que el agente delictivo no
necesita realizar tales actos aberrantes para llegar a la perfección del tipo,

1659 CAHoroo Coxoe Pu¡¡ploo Fennetne; op.cit; p. 1774.

758 DenecHo pENAL - P¡,nrs sspecte¡-: Tovo I

sino, lo ejecuta con un ánimo de sadismo que colma o satisface aún más sus
propósitos delictivos.
En cuanto a la culpabilidad del agente hay que ser suinamente cui-
dadosos al establecer la imputabilidad del agente. Por fo general los actos
que expresan gran crueldad y sádicos son cometidos por individuos inim-
putables. Es decir, sujetos que padecen de alteraciones en la concíencia y
perturbaciones psíquicas. Dichos estados psicológicos afectan gravemente
el concepto de la realidad y, por ende, no comprenden el carácter delictuoso
de su acto. El análisis de la imputabilidad es de suma importancia para deter-
minar si al agente se le debe imponer una pena o medida de seguridad, para
lo cual será determinante una pericia psicológica y/o psiquiátrica.

3. EFECTOS DE LA MODIFICACIÓN GENERADA POR LA LEY NO

28704
En el ámbito estrictamente normativo, se advierte sólo que el articulo
172o -por la especial condición de la víctima- merece un apartado aparte
y una dosimetría penal diversificada. Por otro lado, se incorpora el artícu-
lo 176o-4 (actos contra el pudor en menores). No hacemos mayor objeción
sobre esta forma agravante, pero debemos formularnos una reflexión, con
respecto al artículo 175o que tipifica el delito de Seducción. Como sabemos
este tipo penal reprime aquella conducta que se manifiesta en el acceso
carnal que el agente realiza sobre una víctima mayor de14 y menorde 18
años, mediando "engaño', és decir, no media de por medio ni violencia físi-
ca ni amenaza psicológica. Por consiguiente, no entendemos de qué forma
puede sobrevenir la muerte o la producción de lesiones graves, a menos que
se trate de una relación se{ual sado-masoquista. O es que el incumplimien-
to de la promesa de matrimonio puede llevar a la locura a la agraviada y/o
agraviado. Sin duda, la inténción por cerrar ámbitos de impunidad, lleva al
legislador a estas incoherencias. La pretensión punitivista del legislador, en
vez de desencadenar la finalidad deseada, lo único que va a provocar es la
producción de resóluciones judiciales abiertamente arbitrarias e irresoluble-
mente irracionales.
Por el lado del artículo 176o-A, al no mediar tampoco violencia física
o amenaza psicológica, pensamos que en el ámbito fáctico, sólo es posible
la causación de lesiones graves entendida desde una dimensión psíquica,
pues, unos tocamientos indebidos no poseen la virtualidad como para poder
desencadenar la muerte de una persona, pues, si se utilizan objetos y éstos
se introducen en una de las vías descritas en el tipo base, se configura el tipo
del artículo 173o. Claro esta, que si la realización de los tocamientos indebi-
dos sobre el menor se producen mediando violencia, no podría descartarse
el resultado "muerte".
 Tirulo IV: Deuros coNTRA LA LTBERTAD 759

De presentarse las circunstancias agravantes mencionadas, con res-

pecto al artículo 1720 - violación de persona en incapacidad de resistencia,
la pena privativa de libertad será respectivamente,no menor de 30 años, ni
menor de 25 ni mayor de 30 años para el supuesto contemplado en el primer
párrafo (suponemos del artículo 172o); y de cadena perpetua y no menor de
30 años, para el supuesto contemplado en el segundo párrafo - cuando el
autor comete el delito abusando de su profesíón, ciencia u oficio.

4. MODIFICACIÓN VíA LA LEY NO 29194

Las modificaciones que pueden ser objeto los delitos comprendidos en

la Parte Especial del c.P. no sólo pueden proceder de forma directa, cuando
el legislador emprende una determinada reforma penal, sino también como
consecuencia de la sanción de normativas que en principio toman lugar en
otros ámbítos del Óerecho penal, cuya puesta repercute muchas
"n ".c"na
veces en las normas inherentes al derecho punitivo.
El Derecho de família, constituye una parcela de especíal relevancia
en el marco del Derecho civil, al involucrar intereses jurídicos que trascien-
den una esfera estrictamente privada; en el sentido de que las relaciones
que acontecen en el seno familíar, requieren de una protección particular
por parte del Estado, sobre todo cuando se trata de aquellos individuos más
indefensos, sometidos a un estado de <<vulnerabilidad>, en vista de que aún
no han alcanzado un desarrollo genésico que les permita autogestionar sus
necesidades más elementales. El impúber, con mayor énfasis es objeto de
una mayor por parte de la política social y jurídica, que se ha traducido en la
plasmación de un Código de los Niños y los Adolescentes - Ley No 27337;
habiéndose dispuesto de forma taxativa en el artículo ll del Título Preliminar
de dicha codificación, que el niño y el adolescente son sujetos de derechos,
libertades y de protección específica. Mientras que en el artículo lX (in fine),
se ha previsto que toda medida concerniente al niños y al adolescente, que
adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial,
del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus
demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará
el princípio del lnterés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a
sus derechós. Quiere decir esto, que toda acción estatal, que se promueve
a partir de las instancias públicas, con ello de efectos normativos, ha de ser
concatenado con dicho interés superior, lo que de cierta manera ha de ad-
vertirse en el caso de la Ley No 29194, pero vayamos a ver si las modificato-
rias en cuestión se ajustan a las instituciones jurídico-penales.

En el ámbito del Derecho privado, tanto en lo que respecta al Código

Civil como el CNA, se regula una institución propia del Derecho de familia,
ia <Patria Potestad>, mediante la cual los progenitores (padres) del impúber,
760 Denecno pENAL - Penre rspect¡,t-: Tot'¿o I

adquieren una serie de derechos y deberes, que han de ser cumplidos a

cabalidad, de conformidad con el artículo 4180 del C.C. No olvidemos, que
los niños, al ser seres indefensos, necesitan de la vigilia, del cuidado y de
la protección de sus padres, quienes se constituyen en <Garantes> de sus
bienes jurídicos fundamentales-; deberes jurídico-públicos, cuya infracción
por parte de quien la Ley le reconoce la Patria Potestad del menor, puede dar
lugar a una serie de consecuencias jurídicas. Así, el artículo 75o que regula
una serie de causales que suponen la suspensión de la Patria Potestad1660,
conductas que perse ponen en tela de juicio la capacidad de progenitor para
salvaguardar los intereses jurídicos más elementales del impúber, concor-
dante con el artículo 4630 del C.C.
Ahora bien, quienes ejercen la Patria Potestad, pueden estar incursos
en la comisión de una serie de ilícitos penales, teniendo como víctima al
menor. Delitos muy graves, tratándose de los injustos de contenido sexual,
que se recogen en el Capítulo lX delTítulo lV del C.P. S¡ ya de por si resulta
sumamente reprobable jurídico y socialmente que una persona atente contra
la lndemnidad Sexual del menor, mayor reproche ha de revelarse cuando el
autor del delito sexual es un individuo que tiene una relación de parentesco
con el sujeto pasivo. Descripción criminológica que se condice plenamente
con la realidad nacíonal, donde los datos que nos proporciona la estadística
criminal da cuenta, de un gran número de delitos de esta especie, que tiene
por involucrados a personas que ejercen la Patria Potestad del impúber. Si-
tuación que ha incidido de forma concreta en una penafización más intensa
de estos autores, tal como se desprende de los artículos 1700 y 1730 del C.P.
al ser incriminados con una pena en puridad severa (cadena perpetua). Este
es el marco estrictamente punitivo, sin embargo a parte de las penas, existen
otras sanciones que también se perfilan en un cometido preventivo-general,

1660 La Ley No 29194, modifico también dicho articulado, mediando la inclusión del inc. h),
que señala lo siguiente: "Por habérsele aperturado proceso penal al padre o la madre
por delitos previstos en los artículos 173o, 173o-A, 1760-A, 179o, 181o y 181o-A del Có-
digo Penal. 'La pregunta estaría, si la suspensión en el ejercicio de la patria potestad
no estaría quebrantado el principio de presunción de inocencia; medida cautelar si se
quiere decir, que operaria en el marco de un pioceso gue se inicie ante la Jurisdic-
ción de Familia. Cabe anotar, que el nuevo CPP, regula la denominada'Suspensión
Preventiva de Derechos', que puede imponerel Juez de la lnvestigación Preparatoria,
previa solicitud del fiscal y, entre éstas, se encuentra prevista de forma específica en
el inc. a) del artfculo 298.1, la suspensión temporal del ejercicio de la patria potestad,
tutela o curatela, según el caso; Ver mas al respecto, Peñe C¡an¡nn Fn¡vne, A.R.;
Exégesis al nuevo Código Procesal Penal. ..... A nuestro parecer, entonces, no resulta
contravenido el principio de presunción de inocencia, tomando en cuenta la legitimi-
dad de las medidas de coerción y de las medidas limitativas de derecho, que toman
lugar en el Proceso penal, bajo la justificación axiológica del <interés social> en la
persecución del delito, que en el caso de los procedimientos ventilados en la Justicia
de Familia, sería el <interés superior del niño>.
 TÍrwo IV: Deuros coNTRA LA LTBERTAD 76r

je privar a estas personas de los cargos, funciones, oficios y/o deberes ju-
"ídico-institucionales que desempeñaban al momento de cometer el delito,
lue precisamente fueron utilizados para facilitar la perpetración del injusto
;ípico. El artículo 36o del c.P. regula la pena limitativa de derecho conocida
:omo la lnhabilitación, que puede significar la incapacidad para el ejercicio
ce la patria potestad, tutela o curatela, como señala su inc. 5). sancÍón que
será impuesta cbnjuntamente con la pena princípal (pena), al momento de
:mitirse la sentencia de condena según lo establecido en los artículos 37o y
390166r (in fine), es decir, en la culminación del proceso penal y no antes.

La Ley No 29194, incorpora al artículo 177" del C.p. un segundo párra-

ío que a la letra señala lo siguiente: "En /oi casos de /os delitósprevr'sfos
en /os artículos 173, 173-4 y 176-4, cuando el agente sea e/ padre o la
madre, tutor o curador, en la sentencia se impondrá, además de la pena
orivativa de libertad que corresponda,la pena accesoria de inhahilita-
ción a gue se refiere el numeral 5) del a,rtículo 36.',
Del párrafo incluido al articulado in dxamine, ha de inferirse lo siguien-
:e: primero, que a parte de la pena privativa de libertad que se imponga en la
;entencia de condena, eljuzgador tendrá la obligación de fijar conjuntamen-
:e con aquélla: la incapacidad para el ejerc¡cio de la patria potestad, tutela
: curatela y, segundo, que dicha pena accesoria, tendrÍa lugar en el marco
le los delitos de Violación sexualde menores, Violación sexual de menores
;eguido de muerte o lesión graves (procedió con crueldad) y Actos contra el
¡udor de menores.
Consíderamos en principio acertaho, que se aplique la incapacidad
rara el ejercicío de la patria potestad, como pena accesoria, a todos aquellos
que habiéndose aprovechado de dicha institucíón, hayan cometido aquellos
,njustos a que se refiere la norma. Bajo la concepcíón de que dichos com-
¡ortamientos adquieren un mayor disvalo¡ el tratarse de un bien jurídico de
:special sígnificancia para el impúber (indemnidad sexual) y en mérito a la
¡elevancia de los deberes jurídico-institucionales que son quebrantados por
:lagente, lo cualresulta también plausible parareforzar los fines preventivo-
generales de la reacción punitiva; pero vayamos a ver que en algunos casos,
-'sta sanción tendrá un carácter en realidad simbólico, puesto que la pena
crivativa de'libertad puede alcanzar un tiempo indefinido por la perpetuidad
1e su magnitudl662.

t661 La inhabilitación se impondrá como pena accesoria cuando el hecho punible cometido
por el condenado consütuye abuso de autoridad, de cargo, profesíón, oficio, poder o
violación de un deber inherente a la función pública, comercio, industria, patria potes-
tad, tutela, curatela o actividad regula por la ley. Se extiende por ígual tiempo que la
principal.
Bajo la salvedad de que el condenado pueda interponer la acción de Revisión, a que
762 DeREcHo pENAL - P,qnrr sspecl.At-: Tovo I

5. TIPO SUBJETIVO

La figura preter¡ntencional posee una mixtura de dolo con culpa. Es

decir, un delito inicial doloso y un resultado más grave imputable a título de
culpa (negligencia, impericia, etc.), previsto por el agente, pero, no querido
por é11663, no abarcado, entonces, por las dimensiones cognitivas y volitivas
del dolo. Debe de haber un nexo de causalidad entre el resultado más grave
sobrevenido y la conducta realizada por el agente. El resultado debe ser con-
secuencia de dicha conducta, mas no a efectos de la incidencia de factores
externos, no previsibles y cognoscibles por el autor, en otras palabras de cur-
sos causales hipotéticos que no resultan imputables al autor por considera-
ciones normativas que se desprenden de los elementos que se compaginan
de la moderna teoría de la imputación objetiva.
La previsión que haee alusión el tipo la interpretamos como culpa
consciente (con representación). El agente se representa como posible la
causación del resultado: muerte o lesión grave, pero confía en poderevitarlo;
distinto lo que ocurre cuando el autor decididamente acepta la posibilidad
de la causación del resultado y es lo que se denomina dolo eventuall664,
es decir, en la culpa con representación al autor se le presenta un error en
la efectiva virtualidad del peligro no permitido generado por su conducta o
confía ciegamente en poder evitar su concreción lesiva, a diferencia del dolo
eventual, donde la esfera cognitiva del autor cubre a cabalidad el riesgo jurí-
dicamente desaprobado.
En elsupuesto de la comisión del delito procediendo con crueldad, su
fundamento material de la misma es el incremento del contenido del injusto,
que se expresa en un aumento del disvalor de la acción. GR¡crn MRnrfN nos
dice que: "...los males innecesarios en general, y el ensañamiento en particu-
lar, son hechos que suponen siempre una mayor gravedad de lo injusto1665.

hace alusión el artículo 59o-A del CEP, que procede a los treinta y cinco años de pur-
gación de condena; previsión legal cuya materialidad es casi utópica.
1663 Las figuras preterintencionales son vestigios del Derecho Canónico, del famoso'yer-
sari in re rTllcifa" (responsabilidad objetiva por el resultado). Nosotros a lo largo de este
trabajo hemos rechazado rotundamente la construcción de esta figura por conside-
rarla contraria a los fines de una dogmática jurÍdico-penal moderna y al Principio de
Culpabilidad, que prevé que sólo son delitos y faltas las acciones y omisiones dolosas
o culposas penadas por la ley. (artfculo 11" del Código Penal). Nosotros somos de la
idea de recurrir en estos casos al concurso de delito en base a una lfnea doctrinal más
coherente y mayoritariamente compartida en la legislación comparada.
1664 Peñn C¡enen¡, Rrúr-: Derecho Penal. Parte General; p. 523.
1665 Citado por QutHreno OurvnRes; GR¡cr¡ M¡RrlN; op.cit; p. 40.
 TÍruro IV: Del¡ros coNTRA LA LTBERTAD toJ

En el injusto se reconozca la existencia de elementos subjetivos, lo

que importa en realidad que estas actitudes de tendencia se ubiquen en
la tipicidad. AsÍ, MEzcen cuando estima que (...) la expresión "con alevosía,
crueldad o con medios peligrosos para la comunidad" (....); también estos
elementos delimitan la forma de ejecución del hecho injusto, especialmente
reprochable o peligrosal666. En efecto, somos de la opinión que esta especiar
actitud puede ser parte del injusto, siempre y cuando no releve una persona-
lidad humana que pueda ser calificada como atávica, cuando se manifieste
una personalidad como aprensible a las normas jurídico-penales, en cuan-
to factibilidad de conducirse conforme a dicha comprensión normativa, esto
quiere decir, que siel sujeto actuante revela una actitud psíquica intensa que
afecta su predisposición a conducirse conforme a derecho, eljuicío de valor
se reconduce a la ímputación individual, por lo que estaríamos frente a un
inimputable (completo o relativo). Considerando a la Culpabilidad como ca-
pacidad de motivabílidad normativa disminuida, entonces tales elementos de
la actitud interna (criticables o no) expl¡ca Luzó¡r Peñn, no tienen que ver con
la culpabilidad, sino que cofundamentan, agravan o disminuyen el desvalor
subjetivo (a veces subjetivo-objetivo) de la acción y determinan la clase y
gravedad del tipo; son por lo tanto también elementos subjetivos del tipo o
del injustor667.

6. CONSUMACIÓN

En cuanto al momento de realización típica, al constituir la figura in

examine: un delito preterintencional, no es admisible una forma imperfecta
ejecución, en la medida que el resultado más grave producido es imputable
a título de culpa, por tanto, la doctrina penal es unánime al considerar que la
punibilidad delinjusto imprudente está condicionado a un resultado determi-
nado. Si no se produjo la muerte o se infringieron lesiones graves en la vícti-
ma, simplemente la conducta es penalizada según los alcances normativos
de los tipos penales que glosa el articulo 1770.

1666 Mezcen, E.i Orientaciones actuales de la Dogmática...., cit., p. 38.

1667 Luzór Peñ¡, D.M.; Curso de Derecho Penal..., cit, p. 395; En opinión de Busros R¡ulnez,
tales elementos subjetivos parece diflcil plantearlos en el injusto como un problema de
tipicidad, de desvalor de acto, y aparecen mas bien como problemas propios al sujeto
responsable (a la culpabilidad en sentido tradicional; Manual de Derecho Penal..., cit., p.
764 Drnsc¡ro pENAL - PnRte sspeclA.l: Tor.¿o I

MANUTENCIÓN DE LA PROLE

El artículo 178'del Código penal, reza de la siguiente manera:

L78.-KEv los casos nntprend.id.osen estc cepítulo el agente serd. sen-

'\rt.
tertciad.o, adcmd.s, presta.r
e alimentos n la prole qae resube, aplicdndow
Ias nonnas respectiya.s d+l Código CiriP. tó68

1. A MODO DE INTRODUCCIÓN
Este artículo ha sido objeto de dos sucesivas modificaciones normati-
vas. La primera de ellas, fue la modificación efectuada por la Ley N" 26770
del 15 de abrilde 1997, mediante elcualsólo operaba la eximente de pena a
la celebración de matrimonio,con la ofendida exclusivamente, el lo que con-
cierne al artículo 175" del código Penal (seducción). En efecto, eltipo legal
del artículo 178' primigenio, preservaba aún vestigios moralizantes que se
desprendían de cuño, de la ideología positivista y conservadora que impreg-
naba el código Penal de 1924; al considerar que el bien jurídico protegido en
este capítulo era la "el honor sexual de la víctima".
concretamente, la tutela penal se extiende a proteger la personalidad
moral de todos los miembros de la comunidad'166e. de hecho, tal como lo
hemos subrayado a lo largo de esta monografía, la tutela de la moral sexual,
suponía restringir el ámbito de protección de la norma de forma injusta e
arbitraria; pues eran las jerarquía's sociales que definían en base a determi-
nados parámetros, quien era portador de dicha consideración subjetiva. En-
tonces, q uienes desarrollaban determinados comportarnientos "socíalmente
negativos', quedaban fuera del r'{dio protector de la norma, eran sustraídos
de tutela penal, pues estas personas no eran portadores de "moral sexual".
Así, las personas dedicadas a lálprostitución, la mujer soltera que ya había
alcanzado una determinada experiencia sexual, la esposa con respecto a los
actos sexuales que cometa el marido sin su consentimiento, no eran sujetos
pasivos de algunas figuras delicti¡ras que se glosaban en dicha capitulación.
Dicho así: un Derecho penal anclado en concepciones éticas, morales y re-
/rgtiosas, termina por desnaturalizar el norte finalista de las normas penales,
esfo es, la protección preventiva de bienes jurídicos; así también termina

1668 Texto vigente conforme a la modificación establecida por el Artlculo 1' de la Ley N'
27115 del 17 de mayo de 1999.
1669 Peñe caanen¡, Reú1, Derecho Penal Peruano, parte Especial, Lima-perrj, 1964; p.
204. El Código Penal de 1924 comprendía en su artfculo 2Q4'lo siguiente: 'En los
mismos casos el delincuente quedará exento de pena, si se casara con la ofendida,
prestando ella su libre consentimiento, después, de restituida al poder de sus padres
o guardador o a otro lugar seguro".
 Tirulo IV: Deuros coNTRA LA LIBERTAD 765

arrastrando los príncipíos jurídicos que construyen el cimiento det modelo

ius-constitucional, como es la igualdad y la tibertad humana. La acentuación
de conceptos moralistas repercuten en la construcción de figuras normativas
que llevan el acento mas en la persona, que el hecho que incide en la tipifi_
cación penal; los estigmas, las rotulaciones sociales, terminan por delibitar
las bases liberales del Derecho penal, transformándolo en el receptáculo
de valoraciones metajurídicas pertenecientes a grupos y sectores de la so-
ciedad, que pretenden hacer del control punitivo, el resguardo normativo, la
seguridad cognitiva de dichos conceptos.
un texto punitivo como el de 1991, ínspirado en una política críminal
líbertad y de en una dogmática de fiel respeto a los principios que caracteri-
zan a un Estado socialy Democrático de Derecho, habría de redefinir el ám-
bito de punición, partiendo de la libertad humana y el respeto a su intimidad,
como el basilar de todo el constructo normativo.
La definición del honor era poco delimitable y traía problemas en su
interpretación, en vista de su eminente relatividad y vagued'ad interpretativa.
Exige este concepto, por lo tanto, la abstención de los placeres libidinosos
calificados por ilícitos por la moral mínima de un pueblo dado y requiere,
igualmente, una correcta actitud respecto del pudor público y privado, sen-
tenciaba Bnnnenn Do¡¡fr.¡ouezr670. En el aspecto sistemático, la doctrina pri-
mitiva unificaba, dentro del concepto de delitos carnales, toda satisfacción
ilegal del instínto sexual, relata MEzcEnl67r. su colocación como bien jurídico
conllevaba la subjetivización y la estigmatización de ciertas representacio-
nes de contenido ético-morales incoherentes con la tendencia de una polí-
tica criminal moderna y liberal. una salida se ofrece en cuanto que, por lo
general, una reforma del Derecho penal no entra en tierras vírgenes, sino
que puede enlazar con tradiciones1672. El legislador tomo conciencia de este
nuevo enfoque jurídico-penal y determinó que el bien jurídico protegido era
la "libertad e indemnidad sexual".

Luego, con dación la Ley N' 27115 del 17l0s/99 terminó por modificar
sustantivamente el artículo en análisis, en base a dos puntos controvertidos
y que son aún materia de discusión por la doctrina jurídico-penal: desde el
punto de vjsta procedímentaltodos los delitos comprendidos en este capítulo
pasan a ser perseguibles de oficio (acción penal públicar673) y; termina por

1670 B¡nnen¡ DoMINGUEZ, H.i Delffos Sexua/es, cit., p. 67.

1671 Mezcen, E.i Derecho Penal. Pa¡le Especial, cit., p. 106.
1672 Kt-uc, U.; problemas De filosofía del derecho y da polltica en el Derecho penal sexual,
cit., p. 31.
1673 Ver al respecto, los aspectos procesales en los delitos sexuales; mi pbra: ,Delitos
contra la Libertad e lntangibilidad Sexual'; cit; ps. 52-58.
766 Denecso pENAr - P¡.nrs especr¡l: Touo I

eliminar totalmente toda posibilidad de utilizar la institución jurídica del matri-

monio como causa eximente de responsabilidad penal.
Sin duda, vislumbramos hoy en día, que las sucesivas liodificaciones
que ha sufrido el articulado in examine, manifiestan el proceso normativo de
un Derecho penal sexual moralista a un Derecho penal sexual liberal, en el
sentido de despojar a estos delitos, de matices moralistas, que de una u otra
forma se constituían en un obstáculo de una efectiva persecución y sanción
del delito. Ahora bien, no sólo entendido ello, en el marco del ius puniendi
estatal, de que el Sistema jurídico se oriente exclusivamente bajo un paran-
gón punítivo; dicho esto así: si bien la realización de la Justicia supone en
principio que el infnctor de la norma jurídico-penal sea sancionado con una
pena a la medida de la gravedad del injusto penal y en relación al grado de
reproche individual;no es menos cierto, que dicha justicia no puede colmar
de forma suficiente los intereses socia/es que constituyen el soporte axioló-
gico de la persecución y sanción del delito. En tal medida, una Justicia Penal
en el marco de un orden social de Derecho, debe ocuparse también de la
víctima. No olvidemos que el Estado, en base al contrato social, despoja a
la víctima del derecho vindicativo, a fin de revestir a la víctima de seguridad,
a la población de justicia y al orden jurídico de racionalidad; de tal forma,
que esta "usurpación punitiva" sólo será legítima en cuanto ofrezca al ofen-
dido un abanico de respuestas favorables a sus legítimas expectativas. Por
consiguiente, hacer que todos estos injustos penales sean perseguibles por
acción penal pública, implica un reforzamiento de la tutela de la víctima y
de la prevención general positiva, en cuanto a la conciencia de la ciuda-
danía sobre la efectiva vigencia de la norma. Así también, la eliminación
de la exención de pena por matrimonio subsiguiente, que tanto por motivos
de política criminal como razones esencialmente dogmáticas constituye un
total despropósito, pues esta la derogada "exención de pena" no se ajusta
a ninguno de los parámetros que se desprenden de la moderna teoría de la
imputación del delito; concretamente de las condiciones legales supresoras
de punibilidad. Cuestión que será retomada más adelante.
Con todo, el artículo 1780, según su redacción actual, respira vientos
de modernidad, justicia y racionalidad.

2. COMENTARIO:

2.1. lndemnización civila la víctima

A nuestro entender esta previsión pudo haber sido omitida. El Título

Vll de la Parte General (de la reparación civil y sus consecuencias acceso-
rías) es lo suficientemente completo para poder aplicarse a cualquier hipó-
tesis delictiva, sin interesar la naturaleza jurídica del delito en cuestión. Esta
 TÍrulo IV: Dnnos coNTRA LA LTBERTAD 767

rrevisión estaba tipificada en el artículo 204' del Código Penal de 1924, a

jiferencia del texto legal vigente, esta obligación de carácter civil sólo estaba
;ontemplad a para los casos de violaciÓn, estupro, rápto o abuso deshonesto
Je una mujer.

El fundamento de esta previsión reside en la protección eficaz que

¿l Estado debe de otorgar a las víctimas de la criminalidad sexual; pues,
gn verdad, la reparación del daño por el delincuente redunda en beneflcio
lirecto del ofendido, lo cual se ajusta a la idea de una tutela jurisdiccional
efectiva, de común idea con el principío de protección de la víctima. Daño
que sibien es cuantificado patrimonialmente, de acuerdo a los preceptos que
se desprenden del texto punitivo, encierran en realidad una afectación que
:rasciende un ámbito estrictamente económico, pues vaya que los efectos
oerjudiciales de la víctima penetran en elámbito de la dignidad y de la psique
lumana; pues el recuerdo de la violencia sexual a la que fue sometida, la
atormentará por un lapso de tiempo que supera con creces el estrictamente
renal; de tal manera, que la reparación del daño en el ámbito de estos in-
ustos penales, no puede ser entendido desde una perspectiva netamente
:atrimonialista.
Mucho se ha discutido sobre la rehabilitación social del condenado
-delsujeto infractor- la resocialización como mito o realidad, ha sido la cons-
:ante en las ideologías penales de siglos atrás; sin entrar al análisis de la
'ehabilitación social de la víctima, pues luego de ser afectada, con tan grave
Jelito, su personalidad así como su relación con los demás se verá perturba-
la con el imborrable recuerdo del sucesó delictuoso. Por lo expuesto, cabe
¡hora una redefinición del Sistema Penalen cuanto a la víctima, a fin de que
'eciba una reparación civildebidamente proporcional a la magnitud deldaño
:casionado por la conducta criminal, de impedir una segunda victimización y
Je someterla a todo un proceso de rehabilitación social.

Es necesario hacer hincapié en que la sentencia que emita el órgano

urisdiccional penal no va a pronunciarse acerca de la filiación paternal del
agente; síno, sólo va a determinar la obligación alimenticia que recaerá sobre
iu persona. La paternidad deberá ser declarada en la jurisdicción civil, tal
:omo lo prevé el artículo 402" inciso 4 del Código Civil (declaración judicial
je filiación extramatrimonial). Otro asunto, es que el artículo 178" se refiere
r la 'prole" y no al "hijo", p6r ello la sentencia penal no puede establecer una
'elación filial, cuestión difícil de determinar, por ejemplo, en los casos de
:oautoría 167a.

r674 Citado por Cnno Conn; Bn¡uour-Ant¡s Tonaes/ Gmch Ce¡mz¡r¡o, Manual, P'E.' c¡t. En
n. 131; p.262: oP.cit.; P. 147'
768 DeRecso pENAL - Pnnre sspeclel: Tovo I

El tipo debe ser más escueto en el sentido de que debe interpretarse

que se prestará alimento a la prole que resulte de su propio acto no de un
tercero, lo cual supondría un exceso1675, Es decir, la manutención sólo debe
recaer en aquel niño que realmente se ha demostrado su filiación paternal
con el autor. Por eso somos de la consideración que desde una perspectiva
de lege ferenda se debería ampliar las facultades de la jurisdicción penal
para pronunciarse también acerca de la filiación de paternidad talo como lo
dispone el Código Penal español de 19951676. De esta forma, si la mujer de-
cide continuar con el embarazo, elTribunaltendrá que resolver en orden a la
filiación del hijo, para luego poder fijar la pensión alimenticial677.

3. LA PENSIÓN ANTICIPADA DE ALIMENTOS COMO MEDIDA PRE.

VENTIVA REGULADA EN EL NUEVO CPP

En los delitos de homicidio, lesiones graves, omisión de asistencia fa-

miliar prevista en el artículo 150o del Código Penal1678, violación a la libertad
sexual, o delitos que se relacionan con la violencia famifiar, el Juez a solicitud
de la parte legitimada impondrá una pensión de alimentos para que los direc-
tamente ofendidos que como consecuencia del hecho punible perpetrado en
su agravio se encuentran imposibilitados de obtener el sustento para sus ne-
cesidades, tal como se desprende del artículo 314. La necesidad de imponer
una pensión alimenticia, como medida cautelar, se deriva de la comisión de
ciertos delitos que importan la generación de un estado antijurídico, deter-
minado por un estado de necesidad, en que se coloca la propia víctima del
delito o una persona indirectamente perjudicada por aqué1.

1675 Vrlt.n Srrn; ps. 207-208.

1676 El Código Penal Español de 1995 en su artículo 193", dispone que'En las sentencias
condenatorias por delitos contra la libertad sexual, además del pronunciamiento co-
rrespondiente a la responsabilidad civil, se harán, en su caso, los que procedan en
orden a la filiación y ftjación de alimentos"; al respecto C¡Rr¡orun Selc¡oo, escribe que
el nuevo precepto, por motivos lógicos de economía procesal, señala que estos tres
aspectos deberán ventilarse en la misma sentencia condenatoria por delito contra la
libertad sexual; Delitos contra la libertad sexual, cit., p. 355.
1677 SennnNo Góuez, A.; ob.cit.; ps. 254-255.
1678 La exclusión del injusto comprendidos en el artÍculo '149 (omisión de asistencia familiar),
se justifica en el sentido, de que la persecución penal de esta figura delictiva, está con-
dicionada a una condición objetiva de perseguibilidad, concretamente, es indispensable
que el agente haya desobedecido una resolución judicial firma de la vía civil, que le
ordenaba asistir con una determina cantidad por concepto de pensión alimenticia. Por
consiguiente, la persecución penal a la cual es sometida el sujeto obligado, no obstacu-
liza la efectividad del mandato jurisdiccional civil, que puede concretarse a partir de las
medidas que el Código Procesal Civil dispone a este respecto (proceso de ejecución de
resoluciones judiciales).
 TÍrwo IV: Deltros coNTRA LA LTBERTAD 769

Con todo, el delito de homicidio, supone la eliminación de un individuo,

que seguramente cuenta con una familia, en el cualélera el soporte econó-
mico, pues, en sus hombros cargaba todo el sostenimiento materialde la uni-
dad familiar; asítambién, en el caso de las lesiones graves, tal como describe
la morfología en eltipo del artículo 121, las lesiones producidas pueden cau-
sar en la persona ofendida, incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía
psíquica. Situaciones todas éstas, que colocan al directo agraviado o a su
familia en un eminente estado de necesidad, v.gr., amputaron ambos brazos
a un taxista, o un jugador de fútbol quedó inválido. En el caso de violación a
la libertad sexual, pueden d4rse dos supuestos: -prirnero, que la víctima del
delito, producto del impacto emocional o de los golpes recibidos haya queda-
do imposibilitada de seguir laborando en sus tareas ordinarias; y, segundo,
cuando producto de la violación sexual, la víctima queda embarazada, en tal
circunstancia, el imputado (áutor yio coautores), quedan obligados a asistir
alimenticiamente al menor,,o de costear los gastos del parto. Claro está,
que la asunción de estos cohceptos por parte del imputado, no le exime de
responsabilidad penaI6Te ni tampoco como un factor atenuante, sólo se com-
prende en el ámbito de una medida cautelar de forma anticipada.

4. LA EXENCIóN DE PENA POR MATRIMONIO SUBSIGU¡ENTE

Eltipo legal del artículo 204' del Código Penalde 1924 y el actual ar-
tículo 178" del Código Penalde 1991, antes de las modificatorias efectuadas
por las leyes N' 26670 y la 271151680, revestía un bien jurídico protegido, en-
focado desde un prisma netamente moralizador. En efecto, dominaba la idea
de que et Derecho Penal debe de garantizar un mínimo ético y por tanto ha-
bía que sancionar los atentados contra valores éticos - fundamentales para
preservar la entidad moral de la sociedad. Es de recibo, que la acentuación
de un contenido moral, desencadeno una serie de consecuencias jurídíco-
penales en esta capitulacíÓn, que en este caso supuso la introducción de
una eXención de pena, que como veremos mas adelante no se encUentra
comprendido legÍtimamente en el marco de categoría dogmática alguna, ora
en la culpabilidad ora en los estados de inexigibilidad.

1679 Antes de la modificatoria producida por la Ley No 27115 del 17105/99 al artículo 178
del C.P. el agente podfa salir exento de pena, cuando se casaba ul@riormente con la
supuesta vlctima. Modificación saludable, a efectos de fortalecer la protección de este
bien jurfdico, y a fin de evitar posibles chantajes entre la pareja criminal'
1680 En España, en el año de 1989, se suprimió definitivamente la institución del perdón del
ofendido en los delitos sexuales. La posibilidad de que tenfa la vfctima de estos deli-
tos, pueda perdonar después al autor, deiando sin efecto la imposición de una pena o
suspendiendo el proceso, queda completamente abolida con la Reforma de 1989.
770 Dsnscso pENAL - Pnnre esprc¡nl: Tovo I

Bajo esta óptica, la mujer desempeñaba un rol estereotipado, en él

cual su desarrollo personal se encontraba sometido bajo el imperio -en pri-
mer orden del padre y posteriormente del marido-. Se constderaba que la
violación sobre la menor sólo producía una alarma social a nivel familiar,
subsecuentemente la figura del matrimonio era una solución perfecta para
estabilizar el orden alterado por el hecho delictuoso; sin duda, el conserva-
durismo de la época llevaba a la configuración de ciertas posiciones sociales
que no se condicen con las bases liberales del Estado de Derecho, donde la
pureza de la mujer era una especie de tesoro a salvaguardar, hasta antes del
matrimonio, pues la iniciación sexualde aquella era sinónimo de'vergüenza
familiar", cuya solución era definitivamente el matrimonio, esté o no en esta-
do de gestación.
De estas concepciones tradicionales y conservadoras, surge la idea
de que el matrimonio podía der utilizado como un instrumento de exención
de pena a todos aquellos agentes delictivos, que pese a haber realizado un
acto típico antijurídico e imputable personalmente, puedan eludir la justicia
penalacogiéndose a este beneficio (propio de un Derecho PenalPremíal)1681
y consiguientemente se creaba un creaba una causal de impunidad. Se re-
gla en realidad una regulación penal exclusivamente para la mujer'soltera',
que pueda ser victima de la violencia sexual, es decir, se utiliza el Derecho
penal para garantizar normativamente determinadas posturas sociales, que
nada tienen que ver con el ámbito legitimador del derecho punitivo; bajo
dicha consideración, la correspondencia solo cabe ante un bien jurídico sin
base mateiial, puramente cargado de una dosis moralista, que infiere una
normación discriminatoria, pues según este aparatado, la victima debía ser
solo la mujer y no el hombre, cuya consecuencias mas inmediatas eran la
impunidadldel autor y la realización de los mas víles chantajes, pues esta
clausula legal podía ser utilizada con corta pisas para penalizar conductas
carentes dp relevancia jurídíco-penal.
El tipo penal indicaba que "e/ agente quedará exento de pena si con-
trae matrimonio con la ofendida, prestando ella su libre consentimiento, des-
pués de restituida al poder de sus padres o tutor, o a un lugar seguro...tr1682.

1681 De esta manera la víctima, ostentaba una potestad decisoria de la promoción de la

acción penal o la exención de pena del autor (en un proceso ya iniciado), al conceder
su permiso para contraer matrimonio _con el ofensor. Consecuentemente, la lnstitución
del matrimonio era un instrumento idóneo para eludir la acción de la justicia, sobre
todo en aquéllos que detentaban una situación económica prospera, que transaban
su responsabilidad criminal a cambio de una suma dineraria.
1682 Es importante destacar el lnforme realizado por la Defensoría Especializada en los
Derechos de la Muje¡ 'la modificación no impide que la vfctima, si lo desea pueda
casarse, pero ese matrimonio, al igual que en los demás delitos, no puede ser causa
de exención de pena". lnforme de la Defensoría Especializada en los Derechos de la
Mujer. lnforme N' 002-96-DP-DM.
 Tirulo IV: Deuros coNTRA LA LTBERTAD 771

De lo cual se podían inferirse dos deducciones:

1. El consentimiento -díce el texto- debe ser dado por la ofendida des_
pués de haber sido restituida a los padres o f uardadores o a otro lugar
seguro. La redacción de tal dispositivo era deficiente, pues pareciéra
que el consentimiento del padre o tutor era suficiente para casar a una
menor. Pero, en verdad la agraviada posee indíscutiblemente libertad
de decisión. Esta redacción defectuosa se dejaba sentir aún mas en
el supuesto de que la ofendida contraiga matrimonio libremente, esto
es, otorgando su consentimiento y sin violencia, pero antes de ser res-
tituida a un lugar seguro. Por consiguiente, para proceder la eximente
debía producirse la restitución de la victima a sus padres o guardado- ,

res, pensamos que aquello solo procedía en el caso de una menor de

catorce y menor de dieciocho anos, pues en este caso al matrimonio
requiere del, consentimiento de los padres, tal como se desprende de [:
las dispositívos del derecho privado; en tal medida, si la victima tenia
ya 18 anos de edad, no era procedente la restitución y siera menor de I,
catorce anos, en definitiva al haberse afectado la indemnidad sexual, '
simplemente no era admisible la exención in examine. considerar lo
contrario, significaba reducir injustificadamente el radio de acción de
' dicha disposición legal, pues ante hechos similares debe darse una
solución también similar.
De una interpretación como ésta parecería que la acción penal proce-
diese. De la regla en examen no puede inferirse esta consecuencia.
seeRsrRr.¡ solen está en la auténtica interpretación, cuando escribe
que el consentimiento a que la ley se refiere no es el que se da ante
el oficial del Registro civí|, sin el cual no debe haber matrimonio, sino
que prevé el caso en que el matrimonio no ha tenido lugar válídamen-
te, ya sea porque la víctima, no restituida, ha obrado bajo coacción, o
porque sencillamente no ha habido matrimonio. Entonces, prescribe
ciertas formas procesales previas a la celebraciónr683; sin embargo,
el Derecho no podía ponerse siempre en dicha presunción, pues que
pasaba cuando las nupcias no había sido en realidad efectuada, lo
dicho por el autor argentino quedaría sin sostén, entonces, creo que la
ratio de la norma, erala obtención delconsentimiento de los padres a
contraer matrimonio, ante personas impedidas legalmente de hacerlo.
La excusabilidad emerge solamente de un matrimonio válidol6sa, de las
nupcías contraídas con arreglo a Ley, concretamente según lo díspo-
nen los artfculos 2480 y ss., del Código Civil.

1683
1684
772 Denecuo pENAL - Pnnre Esprc¡el: Tovo I

2. Por otro lado, como bien anota Beatriz Merino se presumía equivoca-
damente que la violación había ocurrido mediante la figura del rapto, la
misma que quedaba configurada cuando señalaba que el matrimonio
deberá producirse luego que la víctima hubiera sido restituida a sus pa-
dres o tutores, a un lugar seguro1685. Esta previsíón devenía en incohe-
rente porque el rapto es una figura que ya no es catalogada como delito
en el actual Corpus punitívo. La legislación extra - penal refuerza esta
aseveración, elCódigo Civilde 1984 en su artículo 277" inciso 3, señala
que "el matrimonio realizado del raptor con la raptada es anulable".

No podemos olvidar que uno de los fines de la pena es la prevención

general; la cual se expresa en dos etapas: la conminación legal y la
aplicación judicial (prevención general positiva y negativa). De esta
forma, los fines atribuidos a la pena no se cumplia en este caso. Ese
efecto disuasorio o intimidatorio no se producía en el colectivo; más
aún se incentivaba a la comisión de tales actos delictuosos al verse
amparados por tal eximente.
Luego, desde un prisma de una política criminal coherente y de acorde
con un Derecho Penal democrático y garantista (lineamiento que aco-
ge el texto punitivo de 1991), cuya finalidad no puede ser la tutela de
concepciones éticas de algunos sectores de la sociedad; sino su fina-
lidad debe de dirigirse a la protección de aquello intereses fundamen-
tales que el individuo necesita para poder desarrollar su personalidad
en un sistema social. En este caso sería la libertad sexual.
Concluyendo en este punto, consideramos que la modificación efec-
tuada por la Ley N' 27115, es acertada porque de estas forma se ha
eliminado no sólo la posibilidad de impunidad del agente delictivo; sino
también, la posibilidad que tenían las dos partes: víctima - victimario,
de utilizar el acto de "violación" como un instrumento de chantaje a
cambio de una prestación dineraria -del cual sólo podían ser favoreci-
dos muy pocos: sólo aquellos que contaban una posición económica
ventajosa.

4.1. Exención de pena no se extendía a tos coautores y/o participes

Cualquiera sea el concurrente en el delito, cuando se contraía matri-
monio con la ofendida, los efectos extintivos benefician a todos los coautores.
Es importante destaca¡ que los delitos sexuales no son delitos de pro-
pia mano, esto es, una real afectación al bien jurídico no esta condicionada

1685 Be¡rRtz MeR¡¡to, Luceno, Matrimonio y Violación. "El debate det artículo 178' del Código
Penal Peruano"; Atena Editores, noviembre de 1997, Lima-Perú, p. g8.
 Tirulo IV: Deuros coNTRA LA LIBERTAD 713

a la realización corporal del tipo penal, en estos casos lo que se reprime no

es la satisfacción de un animo lascivo y/o libidingso del sujeto activo, sino
mas bien, la esfera de autodeterminación sexual de una persona, que puede
verse vulnerada tanto cuando es accedida carnalmente contra su voluntad,
así también cuanto una persona (hombre de atrás) lo ejecuta a través de
otro (hombre de adelante); de tal modo, que en estos delitos también es
admisible una autoría mediata así como una coautoría. Pudiendo ser autora
mediata una mujer, así como coautora, tal como lo dejamos sentado en una
monografía anteriorr686, pues la libertad sexual de una persona puede ser
quebrantada, cuando una persona ejerciendo un dominio fáctico sobre otra,
determina a esta a acceder sexualmente a la victima; dicho a modo de ejem-
plo: la mujer que instrumentaliza a un inimputable (oligofrénico), para violar
a su enemiga.
Máxime, la modificación efectuada a esta capitulación por la Ley No
28251, que amplia de forma considerable las formas de comisión típica, de-
muestra con rayana certeza, que estos delitos pueden ser Cometidos por
cualquiera, y que no requieren necesariamente de una conjunción carnal,
al poderse incurrir en la ínfracción penal con la introducción de otras partes
del cuerpo y de objetos sustitutos al pene, en las cavidades anal yo vaginal.
Ahora bien, quedando perfectamente establecido dogmáticamente que es-
tos delitos no son de propia mano, sino determinados actos fácticamente
establecidos en la descripción típica.
Para ser autor, entonces, se requiere de un dominio del hecho, dirigido
al acceso carnal del sujeto pasivo o a la inversa, quebrantando su voluntad a
partir de los medios comisivos que se desprenden de las diversas tipificacio-
nes penales, Sea accediendo carnalmente al sujeto pasivo, sea ejerciendo el
despliegue de una violencia física necesaria yio una amenaza grave, en este
caso advirtiéndose una co-delincuencia, definida por la división de tareas
(co-dominio funcionaldelhecho). Esto quiere decir, que para poder ser equi-
parado a nivel de autor es necesaria la realización tlpica deldelito, en este
caso la realización directa del acceso carnal, mediando los medios comisivos
que describe la Ley, utílizando a otro, en aprovechamiento de un déficit de la
esfera de organización del hombre de adelante y, en base a la distribuciÓn
de tareas basadas en la concertación de voluntades criminales, que deben
ser ejecutadas en sede de la ejecución típica. Por consiguiente, ¿Quienes
podrían beneficiarse con la exención de pena? sison varios autores, es eví-
dente que la supuesta victima solo estaba en pos¡bilidad de contraer nupcias
con uno de ellos, por lo que la elección estaba sometida a su discrecionali-

.16g6 Ver al respecto infra, Autoria y participación en los delitos sexuales: Delitos contra la
Libertad e ..., citi Ps. 105108.
774 DenEcgo pENAL - P¡Rre esppcral: Tovo I

dad, bajo parámetros esencialmente subjetivos; por tanto, míentras uno de

los coautores se salvaba de ir a prisión, contrayendo matrimonio con aquella,
el otro coautor era pasible de una sentencia condenatoria, de ser recluido en
un establecimiento penitenciario y, de asumir todo la responsabilidad pecu-
niaria, esto es, sobre sus hombre cargaba todos los costes de una infracción
normativa, cuya lesión al bien jurídico fue obra conjunta de dos personas,
lo cual resulta a todas luces ínjusto y arbitrario, en franca, contravención al
principio constitucionai de igualdad jurídica. Por otro lado, ¿Que pasaba con
los otros intervinientes del suceso típico, que sin ostentar el dominio del he-
cho, realizan un aporte necesarío y/o secundario para alcanzar la perfección
delictiva, así como el sujeto, que determina psíquicamente a otro, para que
este ultimo realice de propia mano la actividad típica?. Nos referímos a los
cómplices y al instigador, según las reglas del principio de accesoriedad en
la participación.
Siendo así, resulta que las personas que actúan en base a dichos ro-
les, no eran pasibles de ser beneficiados con dicha exención de pena, pues
según se establecia en la disposición legal en análisis; de tal forma, que el
sujeto que tenia todo el dominio del hecho era sustraído de la pretensión
punitiva estatal en base al matrimonio subsiguiente y, otro, que a penas
aportó una contribución de mera relevancia, tenia que afrontar la descarga
del aparato punitivo. Con ello, se quiebran principios penales fundamentales,
como de proporcionalidad, culpabilidad y lesividad (ofensividad), asícomo el
principio de lgualdad ante la ley, él cual constituye una garantía jurídica de
la persona a ser tratado igualitariamente, sin discriminación alguna, a estar
sometido a las mismas leyes y a ser objeto de idéntica protección penal. El
Código Penal en su artículo 10" dispone que la ley penalse aplica con igual-
dad. No sólo contravenía este principio; sino también, era dogmáticamente
erróneo -dado que tanto el instigador como el cooperador (primario o secun-
dario) denotan un menor contenido del injusto y, por ende, merecen un trata-
miento punitivo de forma atenuada, no pudiendo ser valorada su aportaciÓn
delictiva con el mismo barómetro.
Era una disposición legal de exoneración de pena, dirigida esencial-
mente a la mujeres solteras, pues si la ofendida era una mujer ya casada,
tendría que divorciarse con su marido, para luego contraer nupcias con el
agresor sexual, lo cual es un absurdo; todo lo cual demuestra que dicha
disposición mostraba un relativismo y un escaso margen de efectividad en
los casos concretos, pues parece que mas estaba dirigído a desplegar una
función ético-social.
Esta previsión contradecía flagrantemente el artículo 26" del Código
Penal acerca de la incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades que
afectan la responsabilidad de autores y partícipes. Esta exención -como opi-
 TÍrulo IV: Delrros coNrRA LA LTBERTAD
7'75

na soLER- es una especie de perdón que apareja necesariamente el efecto

concomitante de la comunicabilidad, consecuenc_ia que sería difícil aceptar
si la estimásemos como excusa absolutoria, una db cuyas notas es pr".ir"-
mente la intransferibilidad, la no comunicabilidad de aquellas circunstancias
que importan una valoración estricta de imputación individual.

El dispositivo 178", en su tercera parte, no podía albergar una exención

de índole personal incomunicable; basta pensar que la ley--¿orn," uré- no
tiene en cuenta aquía la persona del culpabre, nihace_vqler comq a¡r9per.¡:
timiento su decisión matrimonial. Consulta los intereseé Ae la víctima y de la
familia, con el criterio que inspira a las acclones dependientes de instancia
privada, presumiendo ahora que al prosecución del juicio es más dañosa
para aquéllos que la misma represión, no sólo por el "$trepitus forl', sino
también porque mediante ella se atentarÍa contra la familia, sea por la prisión
del marido, sea por el debate en torno a las relaciones de la esposa con los
copartícipes de aquéF687.
El matrimonio entre la ofendida y el autor consagraba un interés fa-
miliar que se anteponía al del Estado, un interés familiar que en realidad no
puede sustentar validamente una excusa absolutoria en un orden democrá-
tico de derecho, quiere decir esto, que la legitimidad de esta institución pu-
nitiva reposa en una finalidad teleológica, de garantizar la plenitud del orden
jurídico, la coherencia sistemática que debe preservarse entre los fines del
Derecho penal y el resto de parcelas del ordenamiento jurídico, que no exista
una contradicción insalvable que atente. contra su plenitud. según coeo v¡-
vES por una parte puede sostenerse que no excluyendo ni el injusto penal ni
tampoco la posibilidad de imputarlo al sujeto, no impiden la presencia de un
delito, sino, sólo excepcionalmente elcastígo del mismo cuando es cometido
por una determinada personar688, circunstancias que deben existir al mo-
mento de la realización típica. son causales de exclusión de pena que hace
referencia a una determinada relación que debe subyacer entre el sujeto
activo con el sujeto pasivo del delito, relación que perse fundamenta político-
criminalmente eldecaimiento de merecimiento de pena. La seleccíón de los
hechos penalmente típicos no depende sólo de su dañosidad social, sino

1687 Solen, S.; Derecho penal argentino, T. lll; p. 340.

1688 coBo/ vlvEs. Derecho penal. Parte General....., cit., ps. 957 y ss.; cfr.; cueu-o cor¡-
rnen¡s señala que se trata de causas de exclusión de la punibilidad que presuponen
'la constatación del injusto y la culpabilidad que, sólo posteriormente, producen sus
efectos excluyentes de la responsabilidad penal por las más diversas razones de
política criminal, que van desde el comportamiento posterior a los hechos del autor
de los mismos, caso del desistimiento de la tentativa, hasta círcunstancias de carác-
ter personal basadas en las relaciones entre autor del delito y la vlctima, caso del
encubrimiento y los delitos patrimoniales no violerftos éntré párieñtes...., El Derécho
Penal Español. Parte General cit., p. 1172.
776 Denec¡ro pENA! - Penrr especlel: Tovo I

también que parezca necesaria y oportuna su conminación penall68e. En de*

finitiva, las excusas legales absolutorias son circunstancias personales que
por estrictas razones de utilidad en relación a la protección del bien jurídico
excluyen la imposición de pena a un delito16s0.
BnRREnA Dor,,rfrueuez, señalaba, entonces lo siguiente: "La
Sin embargo,
legíslación penal colomb¡ana16s1 no la extiende expresamente a todos los
que concurren en eldelito; la eximente de la sanción penal (no del delito) tie-
ne carácter subjetivo, porque se fundamenta en el arrepentimiento de quien
se casa y en la reparación del daño privado que lleva a efecto mediante el
matrimonio que contrae; no existe razón alguna para que quienes han reve-
lado peligrosidad social con la participación en el delito no sean reprimidos
penalmente; no todos los codelincuentes han reparado el daño, ni exhibido
ese arrepentimiento eficaz que explican la exención de pena; no es necesa-
rio sacar de la cárcel a todos los copartícipes del delito, para evitar que estén
separados quienes han contraído matrimonio, niello se hace necesario para
mantener la paz de la familia; en fin, solamente es uno que contrae matrimo-
nio y sólo respecto a él se justifica la excusa absolutorial6e2. Con ello, solo
daba respuesta el autor colombiano a la naturaleza jurídica de una excusa
absolutoria, que no está condicionada al arrepentimiento del autor, sino a
que concurra en él la condición prevista objetivamente en eltipo legal; mas
no justifica porque el matrimonio subsiguiente puede exonerar válidamente
de pena al autor de tan execrable el hecho; lógicamente el hecho de aceptar
el matrimonio, no puede importar un arrepentimiento real, sino la forma más
fácil de sustraerse de la pretensión punitíva del Estado, es en realídad un
acto de conveniencia y no de expiación personal.
Dgtal,'forma, que a fin de evitar que los costes gravosos de la pena,
afecten instituciones tutelares básicas de la sociedad, se dispensa de pena
a quien comete un injusto penal culpable; de ahí surge la figura de la Ex-
cusa absolutoria en el articulo 208', cuando los delÍtos de hurtos, daños
y/o defraudaciones se cometen entre personas que guardan una estrecha
vinculación de parentesco. Empero, dicha justificación axiológica no era sus-
tentable en este caso, pues la aparente honorabilidad mancillada de la vic-
t¡ma16s3, no puede ser resuelto con el matrimonio, de ninguna manera, mas

1689 Mra Pu¡c, S.; Derecño penal, Pade General, cit., p. 117.
1690 Busros Rnufnrz, J.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 252.
1691 Cuyo tenor literal señala, señalaba en el artículo 3070 lo siguiente: "extinción de la
acción penal por matrimonio. Si cualquiera de los autores o partlcipes de los delitos
descritos en los capftulos anteriores contrajera matrimonio con el sujeto pasivo, se
' - extinguirá la acción penal para todos ellos".
1692 BnaReRe Doulrcuez, H., Dellos Sexua/es, cit., p. 194
1693 Así, Me¡¡zl¡¡r, al señalarque es justo y equitativo no tenerseparadas, con respecto al
 Tirulo IV: Deuros coNTRA LA LTBERTAD 777

bien su libertad mellada solo podía ser reivindicada con los mecanismos que
se comprenden en la estructura del Derecho penal. En efecto, en cuantó
a
una debída tutela de la victima y, a fin de resguardar los fines preventivos
de
la pena, tanto en su dimensión de prevencíón general negativa como posi_
tiva, pues los efectos disuasorios de la pena se anulan, al-saber los auiores
potenciales que un obrar antijurídico de esta naturaleza era susceptibfe
de
no ser penalizado con un matrimonio subsiguiente y, de prevención general
positiva, en cuanto a la debilidad de la vigencia fáctíca de la norma, en
cuan_
to su nula aplicación en los casos concretos. De forma resumida, una causal
así concebida no se condice con los fundamentos de las causas supresoras
legales de punibilidad, al no identificarse un bíen digno de tutela qüe pueda
superponerse a los estrictamente punitivos, y esto es así, en la méd¡dá, qu"
su basamento es construido por una valoración estrictamente ética y nolr_
rídica.

La corte suprema en una Ejecutoria del30 de mayo de 1g51, se adhe_

ría a esta interpretación al sustentar que "el matrimonio áe la agraviada pone
fin totalmente a la instrucción aunque en ella esté comprendido por el mísmo
hecho otro acusadol.ea. La fueza excusante del matrimonio extingue no sólo
la acción penal sino también la ejecución y efectos de la sanción.
En síntesis, era incongruente según las reglas de autoría y particípa_
ción que regula la parte general, que el matrímonio del agente con la ofen-
dida eximan de pena a los coautores. No sólo por deveniien una causal de
impunidad sino también porque los delitos sexuales afectan un bien jurídico
de carácter personalísimo, sea éste la libertad o intangibilidad sexúal, por
lo tanto cada ataque a este bien debe ser consideradoiomo tantos delitos
como ataques sexuales. sin duda, era una exención por no menos decirlo
"insólita" que no tiene cabida en un Estado social y Democrático de Dere-
cho, cuyos pilares principales son la defensa de los bienes jurfdicos funda-
mentales y la realización de la justicia, como única forma de restablecer la
paz y seguridad jurídica alterada por el delito; una exención así concebida
lo único que generaba era ímpunidad, chantajes, y una vulneración ftagrante
al principio constitucional de igualdad jurfdica.
De lo expuesto consideramos que la modificación realizada por la Ley
N' 27115 constituye la reívindicación de un derecho penal democrático y
garantista de los derechos fundamentales del ser humano y, de ubicar a tá
mujer bajo un plano de igualdad. Por otro lado, se garantizan los efectos pre-

procedimiento penal a dos personas entre las cuales se interponfa antes el delito, y
después se unen con uno de los vfnculos más sagrados; y es, además, prudente ayu-
dar, con la concesión de la impunidad, la más grande reparación que el'hombre pede
dar a la mujer que deshonre; Tratado de Derecho penal, cit., p. 5g.
1694 Cit., p. 124; Citada por Peñ¡ C¡onen¡, R.; Tntado de De¡echo Penat. Parte Especrb{ Vol. l.
778 Dsnecso pENAL - Penrr especr¡l: Tovo I

ventivos de la pena, en cuanto los fines que se desprenden de las normas ju-
rídico-penales; concretamente la protección preventiva de bienes jurídicos.

TMTAMI ENTO TERAPÉUTICO

El articulo 178'-A del C.P. describe esta disposición común, en los
siguientes términos:

Art. 178-A. - (El

cond¿nadn o pcna privativa de libertsd efectiva por los
d¿lítos amprendidos 0r, eÍte Caphah, previ.o exrzmen méd.ico o pialógico
que dntennine su aplica+ün serd som¿tid.o f,. r.tnt tats'mientr tffq'péwtico a'
fn da faciütar su read.aptatün social.

En l.os casos d.e suspensirín de la ejecución de la pcna ! reserva. det fallo

nndenatorio, el juqz dirpudrá Iarealizacilin d¿ un examen médin y psi-
nlógico al cundenad.o, ¡taro los efectos a que se refnc el pdrrafo ilnterior.
El sometimiento aI tratanriento terd.Péutia snd nnsiderado como regla
de ctnducta.
Los beneficios penitenciarins d.e semilibertad, liberoción cond.icional y re-
denci.tin de la pena pw el. trabajo 1 la ed.ucoción, y el derecho d.e grocia
del indubo y d¿ la nnmtcnción de la pena, no puzden ser nnudid.os sin
el correspondiente infornw médico y psicoldgico qae se pronuncb sobre l.a
epoluciin del *atamiento terapéutico' 16es.

1. CONSIDERACIONES GENERALES

No cabe duda que hablar sobre los delitos sexuales, es tomar una
temática muy sensíble para la población, en cuanto a los efectos que des-
encadenan la perpetración de estos ilícitos penales, pues se ataca de forma
violenta una esfera de especial relevancia para el ser humano: la "sexuali-
dad". A tal punto, que su registro en la estadística criminal es recogido de
forma exuberante por la prensa, tanto en su variante escrita como televisiva.
Los hechos más horrendos de la violencia sexual adornan los titulares de
los diarios, en razón de su efecto comunicativo hacia el colectivo; es que se
exploran los ámbitos más sórdidos del ser humano, y por otro, se produce el
mayorde los repudios, ante su innegable dramat¡smo. Máxime, estos efectos
son magnificados cuando la víctima del delito sexual es un niño, cuando la
prensa muestra hacia el público como un sujeto pudo yacer carnalmente a
una bebe de seis o nueve meses de nacida; de ahí surge precisamente la
demanda por una mayor criminalización; primero, por un deseo de vindicta
pública, de ejercer una retribución severa, de ejemplo en cuanto al resto de

1695 Texto incorporado por el artÍculo 2 de la Ley N' 26293 del 141Q2194
 TÍrulo IV: Der¡ros coNTRA LA LTBERTAD

la colectividad y, neutralizadora con respecto al autor; segundo, la sensa-

ción, es decir, la percepción temerosa de ser la próxima víctima, determina
que la demanda se vea a partir de una acepcioh caracterológica del autor,
en cuanto a su eminente "peligrosidad social", como un ser depravado al cual
hay que apartar de la sociedad.

Todo lo dicho propicía un legislador atento a dichas demandas, las

cuales son plasmadas en reformas penales, a fin de generar un estado se
seguridad cognitiva en la población, sin interesar en su capacidad de rendi-
mientb, esto es, en su efectiva virtualidad para reducir la criminalidad sexual;
en este caso, recoge conceptos propios delpositivísmo criminológico, aden-
trando en la personalidad del autor, en los íactores tendenciales, mejor dicho
en un.Derecho penal de autor.
\'
'.Cuando tomamos conocimiento que un individuo (mayor de edad), ha
ultraiado sexualmente a un bebe o a un niño de dos años, inmediatamente
nos üiene a la mente, la pregunta de si estas personas pueden ser mental-
mente sanos, o es que acaso se trata de personas que adolecen de algún
tipo de anomalía psíquica. Es que resulta muy difícil explicar dichos hechos,
tanto por su magnitud lesiva como por la calidad del sujeto pasivo, de cómo
una persona puede provocar tanto daño a un ser indefenso; máxime, cuando
estos individuos son personas casadas, con hijos, con profesión, cuentan
con un grado de intelectualidad.
Dicho lo anterior, las manifestaciones más depravadas de la persona-
lidad humana, no necesariamente deben conducir a un ser inimputable, en
tanto.no se advierte una obnubilación suficiente de la conciencia, ni tampoco
intervalos de trastorno mental; es que los deseos más perversos, más sór-
didos del ser humano, pueden en un momento florecer y apoderarse de la
mente de una persona, y convertirlo en los más crueles de los delincuentes.
No podemos confundir a un psicópata con un psicótico; no son necesarios
los estigmas somáticos ni los cuadros patológícos, niuna manifestación con-
creta delpsiquismo. Momentos en los cuales elinstinto animaltriunfa sobre el
raciocinio y sobre la intelectualidad humana. Habiéndose acreditado que en
muchos de estos eventos, dichos sujetos actuaron de forma premeditada y
planificada, seleccionando sus vlctimas, ganándose la confianza de sus pa-
dres, étc:; lo.cual demuestra que se trata de personas mentalmente sanas.
Todo ser humano es delincuente por sentimiento de culpabilidad, pero
lo que separa a uno y otro, es la facultad de control, de frenar los impulsos
delictivos, en cuanto prevalencia de la conciencía de lo ilfcito. Por consL
guiente, no estamos hablando de una agente que padece de una énferme-
dad mental crónica o pasajera, ni tampoco de un imputable relativo; pues
el mismo precepto se encarga de decirlo, al establecer que eltratamiento
terapéutico procede contra un condenado sometido a una pena privativa de
libertad. Como sabemos en el caso del imputable relativo, primero procede
780 DenscHo pENAL - Plnr¡ especr¡l: Tovo I

la medida de seguridad y, luego la pena, talcomo se desprende del artículo

77o del c.P; entonces, parece que se encubre una doble finalidad: primero,
de no reconocer a estas personas como inimputables, pues.le ser así, se
diría que en todo caso, ante agentes sexuales, procede la medida de segu-
ridad, a fin de preservar la pena de acuerdo a su naturaleza retributiva; y,
segundo, de sujetar las posibilidades de enmienda, de recuperación social,
en cuanto al egreso carcelario, a los resultados del tratamiento terapéutico,
de normas mayores requisitos, de poner obstáculos a la admisión de susti-
tutivos penales y/o beneficios penitenciarios.
Nos preguntamos al respecto, sisiguiendo dicho patrón, no sería aca-
so necesario que todo agente condenado a pena privativa de libertad, debe-
ría ser sometido a un tratamiento terapéutico como parte de su tratamiento
penitenciario, porque entonces hacer distinciones. Pues es de recibo, que la
regulación en comento, parte.de una finalidad simbólica, de ejercer efectos
psico-pedagógicos, en cuantci la alarma de estos defitos en la población.
Ahora bien, partimos por tanto, de un derecho penal medicinal, donde
se mezclan las penas con las medidas de seguridad, donde los factores se
superponen: "culpabilidad" y "peligrosidad", han sido siempre dos elementos
de conflicto en la doctrina, al evocar una concepción distinta del Derecho
penal. La culpabilidad es la base fundamental de un Derecho penal del acto,
en cuanto a la legitimación del aparato punitivo de imponer penas, cuando
el autor ha manifestado con su conducta una lesión a un bíen jurídico penal-
mente tutelado, definido por el disvalor de la acción y el disvalor del resulta-
do, dos elementos que otorga4 base material al injusto personal; en cambio,
la peligrosidad ha sido un factor mas imbricado a la personalidad del autor,
dejando de lado el hecho punible, valorando negatívamente las actitudes del
autor cuando despliega una conducta antijurídica, llegando al extremo de
justíficar fa imposición de penbs sin delito. A esta concepción del Derecho
penal, cabe atribuir una orientación más represiva, pues so pretexto de ma-
yor peligrosidad del autor, la sanción será mayor, sea como pena sea como
medida de seguridad; como dice SrnnreNWERrH, en nombre óel orden social
sólo puede estar prohibido o mandada una conducta determínada, mientras
que la imagen de la pérsonalidad se sustrae a toda reglamentacíónroeo.
Dicho lo anterio¡ que duda hay, de que la ratio de la norma, es de
apartar de forma definitiva de la sociedad a aquellos delincuentes "social-
mente peligrosos", imponiendo barreras a una pretendída excarcelación vía
un beneficio penitenciario, sometiéndolo a penas indeterminadas (pena de
cadena perpetua), es en realidad un "enemigo". Así Jakobs, cuando se refie-
re a los terroristas, "lo que aún se sobreentiende respecto deldelincuente de
carácter cotidiano, es decír, no tratarlo como individuo petigroso, sino como
persona que actúa erróneamente, ya pasa a ser difícil, (...), en el caso del

1696 SrR¡rexwrnrn, G.; Derecho penal. parte general,l, cit., p. 76.

 Tirulo IV: D¡ltros coNTRA LA LTBERTAD 781

autor por tendencia o que está imbricado en una organizacíón -la necesidad
de la reacción frente al peligro que emana de su conducta reiteradamente
contraria a la norma pasa a un primer plano- y ftnaliza en el terrorista, do-
minando así a quien rechaza por principio la legitimidad del ordenamiento
jurídico y por ello persigue la destrucción de ese ordenroeT; por tanto, al no
prestar una seguridad cognitiva sufigiente, ya no puede ser tratado como
persona, él cual debe privársele de fas garantías del Estado de Derecho.
Por lo tanto, el Derecho penal conoce dos polos o tendencias en sus regu-
laciones; ?punta Jakobs. Por un lado, el trato con el ciudadano, en el que
se espera hasta que éste exterioriza su hecho para reaccionar, con elfin de
confirmar la estructura normativa de la sociedad, y por otro, el trato con el
enemigo, que es interceptado muy pronto en el estadio previo y al que se le
combate por su peligrosidadr6ss.
I
.Por lo expuesto, se entremezclan conceptos y elementos propios del
positivismo con el funcionalismo normativo-sistémico, ambas pgsiciones con
sus propios matices y particularidades; sin embargo, síendo los'medios y las
justificaciones distintos, ambos apuntan a lo mismo: la mayor seguridad de
la sociedad, a menor libertad del sujeto infractor. De tal modo, que a fin de
ejercer una mayor seguridad cognitiva, no se pueden introducirmecanismos
que no asientan en los valores justificadores de la intervención punitiva, el
penado no puede ser utilizado como un ensayo de pruebas, no se le puede
someter a un tratamiento en contra de su voluntad, pues ello niega el autono-
mía íntersubjetiva de la persona y el respeto a su dignidadrGse. No se pueden
esconder bajo falsos disfraces, la real intención, de someter al penado a
condiciones, que trascienden el marco de la pena. Empero, los sujetos que
cometen estos crímenes tan atroces, deben ser alcanzados por una reac-
ción punitiva grave, de acuerdo al grado de afectacíón del bien jurídico y el
reproche de imputación individual, pero sin hacer rajatabla con el resto de
principios que sostienen el ámbito legitimador del Derecho penal.

2. ANÁLISIS DEL ARTICULADO EN CUEST|ÓN

El artículo 178'-A es incorporado altexto punitivo mediante la Ley N'
26293 del 14102194, que estipula, que los condenados a pena privativa de
libertad pór los delitos comprendidos en el Capítufo lX serán sometidos a un
tratamiento terapéutico que facilite su readaptación social, elEstado muestra
en apariencia, su interés por que estos agentes puedan reinsertarse en la
comunidad, a partir de los valores regentes de una sociedad demOcrátíca.

1697 Jnxoos, G.; Derecho penat del ciudadano y Derecho penal del enemigo, cit.' p. 36'
1698 Jrxoes, G.; Derecho'penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, al., ps. 37-38'
1699 Artfculos I y V del CEP; arttculo 1o de la CPE.
'782 Denecso pENAL - PnRrs Esp¡cl¡l: Tovo I

El texto del artículo en análisis no es feliz en su redacción, por lo que

expondremos los siguientes considerandos:
El Sistema de puníciójn peruano, que regulael Código Éenal de 1991,
es el Vicarial (dualista) que comprende tanto las penas como las rnedidas
de seguridad como reaccíones jurídico penales. Las penas son impuestas
a sujetos imputables según la medida de su culpabilídad, la cual tiene una
función preventiva, protectora y resocializadora. En cambio, las medidas de
seguridad son impuestas a sujetos declarados "inimputables" en base a un
juicio de peligrosidad, la cual es de naturaleza educadora, terapéutica y re-
habilitadora. Este es elentendimiento delsistema Dualista. La pena se dirige
a colmar los fines preventivo-generales y preventiVo-especiales que se des-
prenden de su faz finalista. Cuando se advíerte un defecto considerable en la
esfera psico-somática del sujeto, la reacción punitiva ya no puede responder
en factores de prevención general, no hay pues necesidad de intimidar al
colectivo, ni es posible generar interiorización alguna de constricción a la
persona del autor, en tanto es una persona inculpable.

La reacción punitiva, por tanto, debe responder a otros criterios, tam-

bién preventivos, de adecuar la respuesta al mismo orden de valores que
conduce la pena, esto es, la necesidad de evitar que el penado vuelva a
cometer delitos en elfuturo, incidiendo en su comportamiento positivamente,
rehabilitándolo socialmente. Sin duda, no puede negarse que sea cual fue-
ra la reacción punitiva, muy por dentro, se esconde una faz retributiva, de
generar un sufrimiento en la persona del autor, por haber actuado de forma
negativa, al haber vulnerado las bases del contrato social, por lo que merece
ser apartado de la sociedad. Con todo, mientras que la pena presupone cul-
pabilidad, la medida de seguridad presupone peligrosidad.
:t

El artículo en comentario establece un tratamiento terapéutico a su-

jetos emínentemente imputables capaces de autodeterminarse conductiva-
mente. Este dispositivo contradice lo establecido en el artículo lX del Título
Preliminar del Código Penal, que señala que son las medidas de seguridad
las que persiguen fines terapéuticos. De esta forma, se regresa a una espe-
cie de Monismo preconizado por el Positivismo Clásico ltaliano, que no ha-
llaba más penas que las medidas de seguridad fundados en el determinismo
y en la responsabilidad social, apoyados ambos en concepciones crimino-
lógicas consideradas actualmente en desfase. Por ende, el dispositivo está
imponiendo un Sistema Penal Dualista Acumulativo anti-garantista; porque
somete a un sujeto, supuestamente imputable, simultáneamente a una pena
y a una medida de seguridad.

Si bien es cierto que esta clase de delitos son cometidos, general-

rnente, por individuos que presentan anomalías psíquicas o perturbaciones
mentales (sean éstas permanentes o transitorias) son manifiestamente inim-
 Tirulo IV: Delnos coNTRA LA LIBERTAD 783

putables y, por en ende, se les debe imponer una medida de seguridad pro-
porcional a la gravedad del hecho cometido y a la peligrosidad criminal del
sujeto. Se supone que el examen médico - psiqu?átricó deOe de realizarse
antes de la condena para determinar la irnputabilidad del procesado, no como
erróneamente lo regula, el articulado que lo aplica después de la condena.
Luego, el sometimiento al tratamiento terapéutico dependerá de un
examen médico psicológico que determinará sies viable o no su aplicación.
Es lógico que el condenado siempre estará predispuestg a ser sometido al
tratamiento terapéutico, por lo que dicho presupuesto es cond¡tio sine qua-
non paru que se puedan obtener ciertos beneficios penitenciarios, tal como
la semilibertad, liberación condicional, redención de la pena por el trabajo y
la educación, el derecho de gracia, del indulto y la conmutación de la pena.
lnclusive, tal cor¡o lo prevé el segundo párrafo delartículo 178"-A, será nece-
sario también elexamen médico y psicológico para los casos de suspensión
de la ejecucíón de la pena y reserva del fallo condenatorio. El tratamiento
terapéutico será considerado, por ende, como una regla de conductal7oo. Es
obvio que tal tratamiento resocializante no será viable en penas tan drásticas
(cadena perpetua), como las que se establecen en los artículos: 173',173"-A
y en los casos de las circunstancias agravantes por el resultado (muerte,
lesión grave o cuando el agente procedió con crueldad.
En las legislaciones penales europeas, como la española, no existen
medidas específicas de tratamiento mas allá de las propias del tratamiento
penitenciario; en concreto, no existen medidas detratamiento obligatorio pa13
ia fase de la libertad condicional ni tampoco para el momento posterior al li-
cenciamiento definitivo del penado1701. Tánto en Europa como en los Estados
Unidos de Norteamérica se manifiesta un retorno de la inocuización, como
reacción jurídico-penal frente a los delincuentes sexuales violentos. Dichas
legislaciones establecen medidas asegurativas o inocuizadoras con penas
de duración indeterminada -para conseguir una radical reducción del número
de estos hechos delictivos y con ello benéficíos al menor coste social-. En
esta medida, se asume una polftica criminal defensora de la sociedad, co-
locando sus intereses por enc¡ma de las del penado, pues la seguridad del
colectivo se superpone a la líbertad individualdelpenado, mientras más dure
la privación de libertad, mayorfortalezaobtendrá la seguridad ciudadana. La
reálidad.se ha encargado de demostrar lo contrario, pues la orientación puni-
tivista no ha podido poner freno a una criminalidad en realidad incesante'

1700 .Las reglas de conducta tienen que ver esencialmente con aquellás disposiciones que
coadyuvan a la rehabilitación social del penado, para procurar que el autor no cometa
delitos en el futuro, este debe ser el objetivo esencial. Pero, ser sometido a un tra-
tamiento terapéutico en contra de su voluntad, puede atentar-contra la dignidad del
" procesado, de acuerdo lo previsto en los artÍculos 58o y 640 del C.P.
1701 Jesús Marla S¡lv¡ SAHcnez; Estudlos de Derecho Penal; Biblioteca de autores extran-
jeros 5; Editorial Grijley, Lima-Penl, setiembre del2000, p-241.
784 DEnecxo pENAL - P¡nre especlnl: Tovo I

Este sisterna asegurativo, que impone el artículo in examine, conduce

a restringir las posibilidades de aplicación de reacciones jurídico penales
más flexibles, que se basan en criterios resocializantes, como lo es la liber-
tad condícional o la semilibertad, mecanismos punitivos que propenden a
fortalecer los fines preventivo-especiales de la pena. De esta manera, se
quiere que la sociedad este asegurada, ante la comisión de nuevos delitos
sexuales que puedan ser cometidos por el penado si es que se reincorpora a
la sociedad sin un debido tratamiento. Se quiere eliminar cualquier riesgo de
reincidencia; recayendo todo el riesgo en la persona del condenado, que es
sometido a medidas asegurativas de duración indeterminada.
Promover egresos anticipados de la prisión implica, en definitiva,
priorizar la prevención especial positiva, superando su acepción contrafác-
tica, es decir, la verdadera repocíalización (rehabilítación social) solo puede
obtenerse en un ambiente de plena libertad. Pretender resocializar a un
individuo encerrándolo en una institución total -como lo es la cárcel- es
un sinsentido, un despropósito, una utópica pretensión inconciliable con la
realidad penitenciariarTo2. cuestión distinta, es que las prisiones no cuentas
con las condiciones necesarias, para que la rehabilitación socialdel penado
sea una realidad concreta, pues las condícíones infrahumanas en las cuales
se desarrolla la vida en prisión, hace imposible el logro de dicho cometido.
' Como es sabido, el CEP, condiciona la procedencia de los beneficios
penitenciarios a una seríe de requisitos formales y materiales. La concesión
de ambos beneficios (semilibertad y liberación condicional) están condicio-
nados al cumplimiento de factores cuantitativos y a factores cualitativos a la
vez. En efecto, en e[ caso de la semilibertad el penado debe haber cumplido
con un tercio de su condena y en el caso de la liberación condicional debe
haber cumplido con la mitad de la condena impuestal7o3. Estos plazos ven-

1702 De otro lado, como se puede hablar de "resocialización", cuando es la misma sociedad
la que produce la delincuencia. Las posturas sociológicas de la criminalidad, definida
por Durkheim, hacían hincapié sobre la corresponsabilidad de la sociedad en el de-
lito, por lo tanto, de que sirve que el reo se resocialice, cuando va a reincorporarse
a esa sociedad cuyos gérmenes importan la generación de conflictos sociales gue
desencadenan en comportamientos socialmente negativos; Asf, Baratta, al sostener
que "(...) la verdadera reeducación debería comenzar por la sociedad antes que porel
condenado"; Criminología Critíca y Critica al Derecha penal, cit., p. 197.
1703 Este margen temporal es más estricto en los casos del artículo 46' (Redención de la
pena: artÍculos 129', 173", 173'-A, 200. -segunda parte-, 325-932 y 346), la semili-
bertad se concede cuando se ha cumplido con las dos terceras partes de la pena. Así,
también en el caso de delitos graves contra la "Administración Pública" (Ley No 27770
del 21106102), a más referencia sobre este dispositivo legal, que produjo toda una
discusión acerca de su pretendida aplicación retroactiva, ver mi artículo'La aplicación
retroactiva de las leyes de ejecución penal (un análisis critico a las resoluciones judi-
ciales y del Tribunal Constitucional, una defensa al principio de legalidad)". En: Revista
 Tirulo IV: Delnos coNTRA LA LTBERTAD
785

lrían a constituirse en el factor cuantitativo, mientras que los factores cua-

titativos están referidos al tratamiento penitenciario, esto es,
a la conducta
que el penado ha observado en el penal de conforfiiidad con dos aspectos
puntuales: el psicológico y el sociológico. En tal sentido, se debe ser claro
al sostener, que el hecho de que el penado haya cumplido con eltiempo de
pena exigido por el beneficio, no implíca per se que se le deba conceder el
beneficio pen itenciario.
Tal como se dispone en la Exposición de Motivos del código de Eje-
cución Penal, refiriéndose a la liberacíón condicional, su concesión depende
iundamentalmente de la evolución favorable del proceso de readaptación
o resocialización del interno. Ambos beneficios, por ende, no operan auto-
máticamente por el solo hecho de haberse cumplido eltiempo de pena que
señala la ley. Luego, cuando el penado, no cuenta con un pronóstico técnico
favorable, deberá denegarse su solicitud, pues este no estará en condicío-
nes favorables para reincorporarse a la sociedad. No olvidemos que la pri-
vación de la libertad también obedece a un fin tutelar de la sociedad, como
víctimas potenciales del delito. Por consíguiente nos preguntamos, como un
cenado que no cumple a cabalidad con las exígencias antes anotadas, pue-
ce verse acreedor de un beneficio penitenciario, egresando de la prisión de
forma anticipada; pues la corrupción institucionalizada y otros factores son
los que desencadenan dicha problemática, factores que estarán latentes en
la aplicación delarticulado in examine.

Por otro lado, se legisla de forma también asístemática, pues el tema

de los beneficios penitenciarios, puntualmente es regulado en el código de
Ejecución Penal (capítulo cuarto), no siendo el texto punitivo el adecuado
para normas la restricción de estas instituciones penitenciarias, a fin de res-
guardar la coherencia y plenitud del ordenamiento jurídico,

Nosotros consideramos, que no se puede considerar una política cri-

minal tendiente a sacrificar al individuo por el bíenestar de la socíedad lesío-
nando sus derechos fundamentales. Con acierto afirma Scnnu/ScnREtBAUER
que "una sociedad que quiere mantenerse en un Derecho Penal respetuoso
con la individualidad y los derechos fundarnentales de la persona, también
del delincuente, una sociedad que, por tanto, quiere conceder a todo autor
la posibilidad de la resocialización, debe también estar dispuesta necesa-
riamente a soportar un riesgo para la seguridad de la colect¡vidad'l7ol. por
consiguiente, actualmente nos encontramos inmersos en una sociedad del
Ríesgo, donde contactos sociales mínimos pueden connotar por si mismos

Jurfdica del Perú. Año LIV No 58, setiembre-octubre 2004. Normas Legales, cit., ps.
229-246.
1704 Citado por Swe SAxc¡ez; op.cit.; p. 246.
786 Drnpcrio pENAL - PnRtg sspechr.: Tovo I

un peligro. Ante esta real¡dad los ciudadanos como integrantes de un deter-

minado sistema soc¡al asumimos determinados roles y entre uno de ellos es
la asumir nuestra co-responsabilidad deldelito. ,,*

Concluiremos señalando, que este artículo no sólo deviene en incon-

gruente por lesionar el principio de culpabilidad; pues, un tratamiento serio
de resocialización, desde un punto de vista preventivo especial, no puede ir
más allá de los fines propios de cada individuo, sólo de evitar que cometa
hechos delictuosos de cara a futuro.
 ANEXO

COMENTARIO A LA LEY N" 29282, QUE MODIFICA

Los ARTículos 121o-A y 122-A E rNcoRpoRA
LOS ARTíCUUOS 121"-BY 122o-B (Et Peruano 20-11-08)

FoRMAs ¡dnlvlo¡s. EL MENoR couo vícr¡u¡

(En
los casos provistos en la primern para del arthulo 121o, canndl la
Art. l21o-A.¡-.
víctimo sen rhenor de catmce nños y el ngente sen cl tatur, gaardador o reEonsable de
aquel, l.a pena será privativa d¿ libtrtad. n0 n snoÍ de cinco ni moyor de ocho oños, re-
rnoción del corgo según el numeral2 d.el nrthulo 554 dcl Código Ciül e fuhabilitación
f, qtte se ref.ere eI artículo 360 inciso 5".
Ciando la yíctima mttere a consecwncia de Ia lesión y cl ngenta pud.o prcver srte reruI-
tndo, lo pena será no nt¿nzr de seis ni mayor de docc a:tios.D

FORMAS AGRAVADAS. LESIONES GR.AVES POR VIOLENCIA FAMILIAR

Art. l2lo-8.- El rye cantsa n otro dañ.0 graae en el cucrpo o ¿n ln sol*d' ptr riolencia
famitiar scrd rErimidn con pena prbatipo de übertad tn m¿run de ciTtco ni rym de
-
d.iez oños y suspinsitín d.e ln patio potatad según eI littral e) del artículo 750 d¿l Cód'igo
de los Niños l Adnlesc¿ntes.
Cuando lawctimo rlntere o nnsecu¿ncia de la lesión y cl agente pudn prcver erta rewl-
tadn, la pena será no m,¿wr d¿ seis ni mayar dt quincc 4ñ0s!

FORMAS AGRAVADAS. EL MENOR COMOVíCTIMA

Lrt. 12204.- nEn el caso prnisto en l.a primna ?dtv d"el anícah 122o, caando Io
tíctina tea flrennr de catmce años y el ngertte sea el tutur, gua'rdador o tesponsablc de
aquel, ti pinn snd privaüva d.e libmad, no llttnor de, trts nj nwyor de seis otios, remo-
tU" ¿¿ íargo scgúi alnumeral2 del arthula 554o d¿t Código Cipil e inhabiJita¿Mn a
que se refere el artículn 36' inciso 5.
-Cuandi
torítüma muere a nnsecu¿ncia de Io lesitín y cl agente pudo Prner aste resr¿.l'

toda, la pcno serd no flrenor d¿ cinu ni mayor de nu¿w stios.'

786-B DenacHo pENAL - P¡.nre esppcrRr,: Tovo I

FORMAS AGRAVADAS. LESIONES LEVES POR VIOLENCIA FAMILIAR

(El
Art . l22o-8.- que cñasa. 6L oh"o d.año en el cr4cryl o en la salud por rialencia fatniliar
que requiera mds d.e d.iez y rnenos de treinta días de asistcncia o d.csctínso, según pres-
cripción facultath,a, serd reprirnid.o con pena prit ativa de libertad. n0 metwr de tres ni
?nalor de seis añ.os y saspersión de Ia patria pltcstñ.d según el litnal e) d.el artícwlo 750
aei Cddigo d.e los Niñ.os y Adolescentei
Cuand.o lapíctirna muere a, clnsecuoncia d.e la lcsión y el agente pud.o prorer este resul-
tado, la pena será no lnenrr d¿ seis ni rna1or de doce años.'

1. GENERALIDADES

El Perú revela un alto indice de violencia familiar. Su materialización impor-

ta una práctica sistemática en los hogares nacionales, agobiados por la carencia
de las mínimas condiciones pára una subsistencia digna. Siendo así, el mejor
camino es entablar polfticas públicas dirigidas a erradicar este flagelo. Las insti-
tuciones públicas comprometidas tienden una alianza estratégica, y definen un
ámbito de intervención, llevado a mas por fines asegurativos, cautelares y tuiti-
vos; de tal forma, que cuando el foco de conflictividad social no constituye aún
una amenaza de trascendencia para el bien jurídico, la reacción estatal debe
ser eminentemente administrativa, lo cual parecía entenderse con la dación de
la Ley No 26260, modificada por la Ley No 273061.
Dicho lo anterior, resulta legítimo al Estado, intervenir ante esta clase de
compgrtamientos <socialmente negativos>r, amén de reducir de forma significa-
tiva dicha conflictividad y, para ello debe hacer uso de los mecanismos e instru-
mentos jurldicos adecuados, con arreglo al principio de proporcionalidad. Sin
embargo, es de verse que la Ley sancionada por el Parlamento, publicada con
Íecha'b7 de noviembre del 2008, ha optado por la utilización del Derecho penal,
en mérito a sus efectos ético-sociales y a los efectos preventivo-generales de
la sanpión punitiva. Se instrumentaliza al Derecho penal, para fines promocio-
nales, socio-pedagógicos, para la formación de una determinada estructura de
valores2. Bajo la creencia equÍvoca, de que la amenaza de la pena en abstracto,
produgirá efectos motivadores de la no infracción de la norma, en otras palabras
dicho: de que los potenciales infractores de esfas conductas dlsva/losas, hayan
de seidisuadidos psfquicamente, de ser intimidados, por ende, inhibidos en sus
impulsos delictivos.
Es de recibido, que las inceqantes reformas penales que ha sancionado el
legislador en los últimos años, han seguido una misma tónica: primero, de incluir

Vid., más al respecto mi obra "Delitos contra la Libertad e lntangibilidad Sexua/". IDEM-
SA, Lima, 2007, cit., ps. 98-102.
Ver al respecto, Sw¡ SÁr'rcxez, J.M; Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo,
cit., ps. 300-303.
 A¡¡exo 786-C

en el catálogo delictivo nuevas figuras delictivas, segundo, de incorporar nuevas

circunstancias agravantes y, tercero, de aumentar de forma drástica los marcos
penales, con el consiguiente peligro de contravenir los principios de <proporcio-
nalidad> y de <culpabilidad>.
Uno de los presupuestos básicos para incriminar una conducta humana,
para elevarla ala definición de <delito>, es que manifieste una lesión y/o una
aptitud de lesión a un bien jurídico merecedor de tutela penal, con arreglo al
principio de <ofensividad>> recogido en el artículo lV del Título Preliminar del Có-
digo Penal. El legislador debe sancionar las normas penales conforme a.hechos,
que según el baremo del conjunto de la colectividad, scn considerados como
<insoportables>, en base a criterios uniformes de reproche social. Empero, el
Parlamento no puede legislar en materia penal, según los üalores acuñados por
ciertos sectores de la sociedad civil, que por su relatividad, definida abstracción
y vaguedad conceptual, lleve a la penalizaeión de situaciones que no justifican
ser alcanzados poq una pena. Si las normas jurídico-penales en realidad gene-
rarían los efectos que de ellas se esperan, en cuanto a la réducción significativa
de las tasas de la criminalidad, la delincuencia sería un plgblema casi resuelto
para el Estado, lo que no es asf. No es que nos mostrembs contestes.a que la
<Violencia Familiar>, no reciba un castigo en puridad severo y drástico, sobre
todo cuando la víctima son los menores de edad (hijos), lo que cuestionamos es
que se emplee innecesariamente la Ley penal, por dos criterios a saber: primero,
porque las conductas típicas que se encuentran glosadas en los artículos 121o-A
y 122o-A, recogen claramente aquellas conductas, que se están incluyendo en
los artículos incorporados (Arts. 121o-By 122o-B) y, segundo, por la sencilla ra-
zón de que el Derecho penal no puede ser considerado como instrumento que
haya de reivindicar al género femenino, aunque ello no haya de manifestarse
directamente de la Ley en análisis, dicho'trasfondo ha sido lá corriente que ha
seguido los proyectos de penalizar la Violencia Familiar. Asi, Poilano Navarrete,
al sostener, (...), resulta inaceptable desde el punto de vísta de los principios
constitucionales y de los principios de la Dogmática jurídico-penal, que pueda
concederse un trato punitivo diverso a un determinado acto delictivo de violen-
cia doméstica si el autor es hombre y la vfctima mujer, o -más concretamente-
mujer que sea o haya sido esposa, concubina o novia con o sin convivencia
respecto delagresor3.
Lo que hace en realidad esta orientación polftico criminal es de rebajar al
ius puniendiestatal a un elemento catalizador de la moralidad de algunos, para
ello no ña.sido creado, únicamente para la <protección preventiva de bienes
juridícos>.
Dicho lo anterior, se colige que el principio de legalidad es afectado, en su
esencia material y en su composiciÓn estructural (lex certa). A decir de Vives
Antón, el principio nullum crimen, nulla poena srne /ege representa, pues, no

Por¡¡Ho N¡v¡RRrre, M-; La legitimaciÓn del Derecho penal en las Sociedades moder-
nas..., cit., p. 117.
786-D DenecHo pENAL - P¡,Rre especrel: Tovo I

sólo un límite formal al poder punitivo del Estado, sino también uno material
que dimana del proceso de diferenciación del derecho moderno, a lo largo del
cual éste se independiza de las concepciones morales y religiosas y se ciñe a
castigar las perturbaciones más graves de la vida en socíedadi. Lo señalado
por el penalista español, apunta a que la intervención del Derecho penal se su-
jete a los principios de subsidiariedad y de ultima rafio. según una concepción
"restrictiva', recurrir al instrumento penal resulta injustificado o superfluo cuan-
do la salvaguardia del bien de que se trate puede obtenerse con sanciones de
naturaleza extrapenal, afirma Giovanni Fiandaca. En efecto, en caso de que los
instrumentos de tutela potencialmente aplicables tengan una misma eficacia,
el legislador deberá optar por el que menos restrinja los derechos del individuo
(iure et civiliter utendum)s.
La violencia institucionalizada, que significa el <Derecho penal> debe ser
empleada de forma racional, conforme los dictados de un Estado de Derecho,
de evitar que el aparato punitivb en vez de tutelar la libertad de los ciudadanos,
se convierta en un arma represor de dichas libertades fundamentales. una le-
galidad arbitraria, que sancionase conductas inocuas o amenazara con castigos
gravfsimos conductas apenas dañinas no respondería a las exigencias de racio-
nalidad dimanantes del principio de legalidado.
El Derecho penal debe realizar su función normativa, conforme el puente
que tiende la política criminal con el saber de la criminologfa, es decir, los datos
que recoge dicha ciencia empfrica, le permite al legislador realizar una revisión
de lege ferenda, que se desdobla en dos planos: tanto en una dimensión pena-
lizadora como despenalizadora. En la primera de ellag, el análisis deberá some-
terlo conforme a variables, que con un trasfondo material, permitan decidir que
la conducta es merecedora de una pena, según la perspectiva de <dañosidad
social> y, de que el resto de parcelas del ordenamiento jurídico se muestran in-
suficientes para poder controlar la conflictividad sociál producida por la conduc-
ta. De ahf que la exigencia -sobre la cual concuerda toda la doctrina actual- de
que el legislador se sirva en lo posible del aporte cpgnoscitivo ofrecido por el
saber socio-criminológico7.
Por lo expuesto, habremos de decir, que la Violencia Familia¡ es un fe-
nómeno social que cada vez se expande más en las familias peruanas, pero
vayamos a ver si las conductas que son constitutivas de dicha figura, merecen
ser elevadas a la categorla de <<delito> o, si las personas que forman parte del

Vves AHróx, T.S.; Principio de legalidad, interpretación de ta tey y dogmática penal. En:
Estudios de filosofía de derecho penal. Dtez y GARctA couueoo, M./ G¡ncle A¡¡aoo, J.A.,
Universidad Externado de Colombia, cit., p. 298.
5 GrovRNNr Fret.tonc¡, E.M.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 57.
6 VvEs Ar.¡rór, T.s.; Principio de legalidad, interpretación de ta ley y dogmálica pena!, cit.,
p. 298.
G¡oveu¡rr Fr¡Ho¡c¡, E.M.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 56
 ANexo 786-E

núcleo familiar o de otro índole, que se comprendan en el Derecho de Familia,

determinen per se una criminalizaciÓn autonómica.
Lo dicho anteriormente, debemos cotejarlo coh los dispositivos legales, en
su redacción original, antes de la modificación producida por la Ley No 29282, en
to que a los artículos 121o-A y 122"-A refiere, en el sentido de que el fundamento
de la incorporación de los artfculos 121o-B y 122o-8, únicamente se basa en
el calidad del autor, del sujeto activo. Mientras que en el tipo base los posiblés
agentes del delito, serán: el tutor, el guardador o responsable del menor; en los
tipos agravados, el sujeto activo serán todos aquellos que pueden ser compren-
didos en la definición del artfculo 2o del TUO de la Ley No 26260, modificado
por la Ley No 29282, publicada el27 de noviembre del 2008. ¿La pregunta serfa
la siguiente, justifica en realidad, que el padre y/o la madre as[ como el abuelo
o el cuñado, reciban una pena rnás grave que el tutor o el curador, son acaso
los lazos sangufneos que subyacen entre la vfctima y el ofensor, lo que debe
sustentar un juicio de culpabilidad más intenso, tal como lo hemos señalado en
el artfculo 107o del CP, que tipifica el injusto de <parricidio6>?, interrogante que
contestaremos líneas más adelante.

2. DEFINICIÓN DE T<VIOLENCIA FAMILIARD

El artÍculo 2" de la Ley define a la Violencia Familiar, como "cualquier ac-

ción u omisión que cause daño ffsico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive
la amenaZa o cOacciones grayes y/o reiteradas, asf como la violencia sexua/
gue se produzcan entre: cónyuges, convivíenteg ascendientes, descendientes,
parientes colaterales hasta elcuarto graQo de consanguinidad y segundo de ati-
nidad;o quienes habitan en el m¡smo hogar, siempre que no medien relaciones
contractuales o laborales'. De lo que se desprende, es que esta Ley no protege
bienes jurfdicos distintos a los tutelados en el Capftulo lX del Código Penal. Este
dispositivo legal, con su modificatoria de su artfculo 2o, sólo coadyuva a otorgar
una mayor protección del bien jurfdico: libertad e indemnidad sexual. Conse-
cuentemente, todo acto violatorio a la libertad e indemnidad sexual habrá que
rem¡tírse a los artfculos pertinentes delcorpus punitivo y en elcaso de "víolencia
familiar" que no se refiera a "violencia SeXUal" a la Ley N'26260; en cuanto deli-
mitación de un injusto administrativo con un injusto penal, importando elprimero
una afectación considerable a la entidad material del bien jurídico, desencade-
nando una mayor perturbación social, en tanto que el segundo, por no suponer
una trascendencia de ofensividad socíal suficiente, se hace acreedor de sancio-
nes y medidas cautelares de orden administrativa. tlnicamente en el marco del
inju¡to penal puede reacc¡onarse con penas y med¡das de seguridad.
La Ley mencionada, trae como innovación la ampliación de las facultades
de los Juzgados y Fiscalfas de Familia y a la Policfa Nacional, en los procesos

Vid., más al respecto, ver Tomo l, cit', ps. 104-116.

786-F DenecHo pENAL - Pnnrg especrnl: Toruo I

penales contra la libertad sexual producidos en el seno familiar: de recibir las

denuncias por violencia familiar (art.4), de dar trámite a todas las peticiones que
se formulen en forma directa por la vÍctima o sus familiares (art.9), e incluso
podrá actuar de oficio ante el conocimiento de los hechos. Puede fambién adop-
tar las medidas de protección inmediatas conducentes a impedir que la vÍctima
continúe siendo maltratada garantizando así su integridad física, moral y psico-
lógica (art.10). Es decir, al otorgar la norma amplias facultades a los operadores
y órganos de justicia, lo que se pretende es de otorgar las máximas garantías a
la vfctima cautelando su integridad física y moralen todas las fases del proceso.
lntroduciéndose de esta manera a una nueva corriente reivindicatoria de los
derechos fundamentales de la víctima: la Victidogmática.
Ahora bien, la Ley No zgz}l,extiende a otras personas, como posibles pro-
tagonistas de un evento de <Violencia Familiar>, a la parentela que se entabla
a partir de la relación concubina; quienes podrán ser considerados como <auto-
res>, de las conductas delictivaé contenidas en los artículos 121o-B y 122"-8 .

3. SUJETO ACTIVO Y PASIVO EN LOS ARTíCULOS .'21O-B Y 122O-Bg

En lo que respecta a los agentes del delito, en el marco de los artÍculos

121o-Ay 122o-No,lo único que cabe decir es que han sido excluidos de la redac-
ción normativa al <padre> y la <madre>, pues dicha condición es justamente la
que justifica la incorporación de las agravantes in examine.
En principio, son los padres, tanto el padre como la madre del sujeto pasi-
vo, de acuerdo a los sostenido en el análisis de los artículos 121o-Ay 1220-8, de
la presente monografía. Unicamente se está incluyendo a los parientes de uno
de los convivientes, hasta el cuarto grado de consanguinidad, es decir, hasta
los primos (cuarto grado por consanguinidad) y los cuñados (segundo grado por
afinidad).
Sujeto pasivo será el menor de catorce años.
.t\

4. ANÁLISIS DOGMÁT|CO Y POLÍTICO CRIMINAL

Como se ha señalado en líneas anteriores, la inclusión de los artículos
lZl'-A (Lesiones graves por violencia familiar) y el 122o-B (Lesiones leves por
violencia familiar), importa la construcción de figuras agravadas, sustentada en la
óalidad del autor y de la víctima, que en este caso deben ser el padre y/o la ma-
dre, pudiendo asumir ambas cualidades, sumado claro esta, a los hijos y el resto
de personas, que han son comprendidas en el artículo 2o dela Ley No 26260,
luego de la modificación efectuada por la Ley No 29282.

Sobre el bien jurídico tutelado y las modalidades comisivas, remítase al primer Tomo,
ps. 222 y ss.
Ver al respecto, Tomo I, cit., ps. 254-256.
 A¡¡sxo 786-G

Por los motivos expuestos, las circunstancias agravantes que se glosan en

los artículos 121-Ay 122-A (también modificados), únicamente podrán sercome-
tidos por el tutor, curado¡ guardador o responsablé del meno¡ bajo el entendido
que en estos supuestos no existe una vinculación familiar, lo que no es tanto así,
en la medida que según lo previsto en el artículo s06o del código civil eljuez
puede nombrar como tutor al familiar más próximo e idóneo del impúber. por
consiguiente, los artículos 121o-B y 122o-8, daría lugar a una agravación basada
en la institución de la <patria potestad>; que en puridad de la verdad, no revela
un mayor plus de sustantividad del injusto, para hacer una distinción cuando el
delito es cometido por el padre o cuando es perpetrado por el curador.
El hecho de que la víctima sea el hijo o el cónyuge del agresor, no importa
un dato suficiente a sabe¡ para proceder a uná criminalización, no determina
la configuración de un injusto cualificado; si es lo que se busca penalizar es el
prevalimiento, ello ha de constituirse en un basamento generaly no determinado
de forma particular. La ley penal ha de sujetarse al principio de igualdad consti-
tucional, en un orden democrático de derecho.
En resumidas cuerrias, la participación der Derecho penal debe ser reser-
vada ante aquellos hechos, que revelen una magnitud de lesión considerable,
en cuanto una afectación concreta al cuerpo y/o la salud de la víctima, tomando
lugar las figuras delictivas de lesiones, que se encuentran ya contempladas en
el catálogo delictivo. El aparato punitivo estatal no puede ser concebido como un
medio de reivindlcación, de una perspectiva anclada en el <Género>r, sino como
mecanismo protector de bienes jurfdicos merecedores de tutela penal. se sigue
apelando al discurso, de que el Derecho penal todo lo puede resolver, discurso
político, que sólo puede alcanzar una pércepción cognitiva de <seguridad>.

5. GONSECUENCIAS AGCESORIAS Y PENALIDAD APLICABLE

cuando la perpetración del injusto penal, resulta del aprovechamiento de

un rol de <Garante>, en base a las diversas relaciones jurfdico-institucionales
que se han glosado en el ordenamiento jurfdico, que tienen como base la familia,
las instituciones del Amparo Familiar así como aquellas que se instituyen a partir
de la Ley, el contrato y las convenciones.
En el marco de los artículos 121o-Ay 122o-A, en lo que a la sanción punitiva
se refi'ere, es que la pena prívativa de libertad en el primero, oscila ahora entre
cinco y ocho años. Míentras que la sanción accesoria de <inhabilitación>, será
impuesta según lo dispuesto en el artículo 360 inc. 5) del Cp, es decir, queda
igual; mas se suma la denominada <remoción delcargo>, con arreglo al artículo
5540 del ccl1. Entonces, según lo establecido en el marco sancionador, no sólo

11 Será removido de la tutela: 1.-El que incurra en alguno de los impedimentos del artículo
515" (impedimento para ejercer tutorfa), si no renuncia al cargo y,2.-El que cause per-
juicio al menor en su persona o intereses.
786-H Den¡cr¡o pENAL - PrRre sspecl¡l: Tovo I

el autor quedará inhabilitado para el ejercicio de la tutela o curatela, sino que

será removido del cargo, al haber incurrido en una infracción mayor de los debe-
res de cuidado que la Ley le asigna. ,,
En lo que refiere a los artículos 121o-B y 122o-8, dichos comportamientos
tfpicos reciben una pena no menor de cinco ni mayor de diez años y no me-
nor de tres ni mayor de seis años respectivamente. Se eiimina la consecuencia
accesoria de <inhabilitación>, prevista en el inc. 5) del articulo 36 del CP, y se
incluye la suspensión de la patria potestad, segrln lo contemplado en el artÍculo
75o del CNA. El dispositivo legalfinalmente mencionado, regula la denominada
<Suspensión de la patria potestad>, a diferencia del texto original, que reglaba
de forma errónea el artfculo 83o del CNA, cuando en realidad habría de referir-
Se al artfculo 77o (in fine)l2, pues es una de las causales para la extinción o la
pérdida de la patria potestad, es precisamente: <Por haber sido condenado por
delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos>;
de tal forma que existe una inccingruencia entre la consecuencias accesoria y el
supuesto de hecho contenido en las normas invocadas.
La <Suspensión de la patria potestad>, procede por habérsele aperturado
proceso penal al padre o la madre por delitos previstos en los artículos 173o,
173o-A, 176o-A, 179o, 181o y 181o-A, tal como se desprende del inc. h) del artí-
culo 750 del CNA; es decir, los delitos de lesiones ni siquiera están incluidos en
el inciso citado, trasladar la hipótesís al inc. e) del mismo articulado, no lo con-
sidero correcto, por rnotivos de interpretación, el maltrato físico o mental, debe
tratarse de una falta como máximo. No resulta en realidad lÓgica y coherente,
que la suspensión de la patria potestad sólo sea aplicable en los delitos sexuales
y, no en los delitos que atentan contra el cuerpo y la salud, cuando la relaciÓn de
la pareja criminales la'misma
Asimismo, la suspensión de la patria potestad, como se infiere del artí-
culo 75o del CNA, es una medida de coélción (cautelar), que ha de imponer
eljuzgador, cuando abre instrucción por las figuras delictivas allí contenidasl3.
Consecuentemente, no cabe la <<suspensidn>, sino la <extinción o pérdida de la
patria potestad>r, lo que no significa que estemos de acuerdo con una sanciÓn
tan grave, siendo suficiente la <inhabilitación>, de acuerdo a lo normado en el
inc. 5) del artículo 36o del CP. \

En relación a la figura <preterintencional>, que se ha glosado en los últimos

párrafos de los artículos 1210-By 1220-8, ver el análisis dogmático desarrollado
en elartículo 121o1a.

12 Ver, al respecto, Tomo I, cit., p. 256.

13 Lo afirmado debemos analizarlo de acuerdo a la modificación efectuada al artÍculo 177o
y la incorporación del artículo 1810-8, vía la sanción de la Ley No 29194 del 25 de enero
áel 2008; Al respecto, remitirse al Tomo l, cit., ps. 759-761 y Tomo ll, cit., ps. 90-92'
14 Tomo l, ps.247-249.
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