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Verzug - Fristen

Die erste Voraussetzung für den Verzug des AN ist zunächst einmal die Fälligkeit der jeweiligen
Bauleistung.

1.Fälligkeit der Bauleistung

a)

Wenn der AN mit einer Teilleistung oder der ganzen Leistung zu einem bestimmten Zeitpunkt fertig
sein soll, diesen Zeitpunkt aber überschreitet, meint der AG oft, der AN sei ohne Weiteres „in Verzug“;
oder der AG versucht, den AN „in Verzug zu setzen“; daraus will der AG Konsequenzen ziehen, z.B.
kündigen oder Schadensersatz wegen Verzuges verlangen.

Der Ausdruck Verzug ist im Baualltag völlig geläufig, wird aber unkontrolliert verwendet, was zu bösen
Überraschungen führen kann. „Verzug“ ist ein gesetzlich definierter Begriff:

§ 286 BGB – Verzug des Schuldners

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit
erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug.

Ein AN - und überhaupt ein Vertragspartner - kann also erst dann in Verzug kommen, wenn zuvor die
von ihm zu erbringende Leistung – in unserem Fall also die Bauleistung des AN – erst einmal fällig war.
Denn eine Leistung kann nicht verspätet sein, wenn man nicht weiß, wann sie überhaupt pünktlich zu
erbringen gewesen wäre.

Erste Voraussetzung des Verzuges ist daher kraft Gesetzes folgerichtig, dass der AN vertragsgemäß
eine bestimmte Leistung zu einem bestimmten Zeitpunkt erbringen muss; er muss verbindlich
verpflichtet sein, diese Leistung gerade zu diesem Zeitpunkt – der Fälligkeit - zu erbringen. Die
Regelung solcher Zeitpunkte (Fristen) findet sich in § 5 VOB Teil B.
§ 5 VOB/B – Ausführungsfristen

(1) 1Die Ausführung ist nach den verbindlichen Fristen (Vertragsfristen) zu beginnen, angemessen zu
fördern und zu vollenden. 2In einem Bauzeitenplan enthaltene Einzelfristen gelten nur dann als
Vertragsfristen, wenn dies im Vertrag ausdrücklich vereinbart ist.

Die VOB Teil B enthält in § 5 unter dem Oberbegriff Ausführungsfristen zwei verschiedene Fristen,
nämlich Vertragsfristen und Einzelfristen = Nicht-Vertragsfristen. Mit diesen Begriffen ist also die
unterschiedliche Verbindlichkeit der Fristen gekennzeichnet. Beide sind aber Ausführungsfristen!

Nach der Regelung in § 5 VOB/B sind also nicht alle Ausführungsfristen für die Leistungspflicht des AN
immer verbindlich; es gibt also nach der Definition der VOB/ B sowohl verbindliche Ausführungsfristen
– Vertragsfristen - wie auch unverbindliche Ausführungsfristen – Einzelfristen = Nicht-Vertragsfristen.

b)

Vertragsfristen sind Ausführungsfristen, die verbindlich sind, also die Fälligkeit der Leistung
begründen, und deren Überschreitung deshalb als solche sofort Folgen auslösen kann. Vertragsfristen
sind die Fristen, die im Vertrag als verbindliche Fristen so gekennzeichnet sind. Wer Vertragsfristen
haben will, muss das so klar und eindeutig sagen.

Beispiel: Verbindliche Vertragsfrist für Fertigstellung der Decke 1. OG: 30.07.2018.

Praxishinweis: Die Bezeichnung als verbindliche Frist sollte möglichst wörtlich so gewählt werden;
ebenso genügt auch die wörtliche Übernahme der Formulierung Vertragsfrist. Alles andere stiftet nur
Verwirrung und entspricht nicht § 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B.

Achtung: Fristen im Bauzeitenplan sind ohne besondere vertragliche Regelung Nicht-Vertragsfristen,


also nicht sofort verbindlich, § 5 Abs. 1 S.2 VOB/B!
c)

Nicht-Vertragsfristen sind demgegenüber solche Ausführungsfristen für die Bauleistungen des AN, die
unverbindlich sind. Wenn diese unverbindliche Frist abgelaufen ist, so löst die Überschreitung nicht als
solche sofort unmittelbare Folgen aus. Wenn die Nicht-Vertragsfrist abgelaufen ist, wird die Leistung
des AN dadurch noch nicht fällig.

Unverbindliche Fristen haben somit nur eine Warnfunktion; sie sind Organisationshilfsmittel, ihre
Verletzung führt aber als solche nicht zu unmittelbaren Rechtsfolgen.

d)

Ausnahme von der Notwendigkeit, gewünschte Vertragsfristen im Vertrag ausdrücklich zu benennen:

Die Frist für den Baubeginn, die im Vertrag vereinbart ist, ist immer – auch ohne ausdrückliche weitere
Benennung oder Regelung – Vertragsfrist, also verbindlich. Ebenso ist die Frist für die Fertigstellung,
sofern sie im Vertrag genannt ist, immer Vertragsfrist, also verbindlich.

2. Herbeiführen der Leistungsfälligkeit bei Überschreiten einer Nicht-Vertragsfrist

Wenn der AG den AN in Verzug setzen will, weil er aus dessen Säumnis Ansprüche herleiten will, so ist
die erste Voraussetzung, dass die jeweilige Bauleistung des AN fällig ist.

Bei der Vertragsfrist wird die Bauleistung nach Ablauf ohne weiteres fällig, bei der Nicht-Vertragsfrist
ist sie noch nicht fällig. Um also bei Überschreitung einer Nicht-Vertragsfrist – Bsp.: normale Frist laut
Bauzeitenplan - überhaupt zu Sanktionen zu kommen, muss der AG die Leistung des AN erst noch fällig
machen.

Der AG hat oft in erster Linie gar kein Interesse daran, vorrangig irgendwelche Geldansprüche geltend
zu machen oder zu kündigen, er will viel lieber aufholen (Der Bau muss fertig!). Natürlich träumt er
auch davon, am besten aufzuholen und Geldansprüche geltend zu machen.
Für den Anspruch auf Aufholarbeiten nach Versäumung von Ausführungsfristen allgemein und
insbesondere von Nicht-Vertragsfristen durch den AN hat der AG einen Abhilfeanspruch gemäß § 5
Abs. 3 VOB/B:

§ 5 VOB/B – Ausführungsfristen

(3) Wenn Arbeitskräfte, Geräte, Gerüste, Stoffe oder Bauteile so unzureichend sind, dass die
Ausführungsfristen offenbar nicht eingehalten werden können, muss der Auftragnehmer auf Verlangen
unverzüglich Abhilfe schaffen.

Nach dem Wortlaut ist eindeutig, dass sowohl die offenbare Nichteinhaltung von Vertragsfristen wie
die von Nicht-Vertragsfristen eine solche Abhilfeaufforderung rechtfertigt, denn beide sind
Ausführungsfristen.

Der AG kann also nach dieser Vorschrift auch bei Nicht-Vertragsfristen Abhilfe verlangen, und zwar
eine solche, die zur termingerechten Erfüllung der Bauleistung notwendig ist. Damit korrespondiert
eine entsprechende Abhilfepflicht des AN.

Beachtet der AN diese berechtigte Abhilfeaufforderung nicht, so ist nach Ablauf der zur Abhilfe
gesetzten Frist die Bauleistung jetzt fällig.

Aus der Nicht-Fälligkeit der Leistung bei bloßem Ablauf einer Nicht-Vertragsfrist ist erst jetzt Fälligkeit
geworden. Danach kann der AG den AN in Verzug setzen.

Praxishinweis: Der AG kann die Abhilfeaufforderung schon in angemessener Zeit vor Fristablauf der
Nicht-Vertragsfrist geben, wenn er feststellt, dass der AN sicher die Ausführungsfrist nicht einhalten
wird.

Beispiel: Die Fertigstellungsfrist für alle Trennwände im 1. OG ist im Bauzeitenplan auf den 31.03.2018
angesetzt. Eine Woche vor Fristablauf stellt der AG fest, dass der AN diese Frist des Bauzeitenplanes
auf keinen Fall mehr einhalten wird. Der AG fordert deshalb schon jetzt den AN auf, Abhilfe zu schaffen.
Er setzt dem AN zur Fertigstellung eine – angemessene – Frist bis zum 15.04.2018.

Lösung: Erst nach Ablauf dieser Frist ist die Teil-Bauleistung fällig, denn: Die Frist in dem Bauzeitenplan
war nicht Vertragsfrist, sie war Nicht-Vertragsfrist (§ 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B).

3. Verzug

Die Erstellung einer Bauleistung ist fällig, wenn eine Vertragsfrist überschritten ist oder wenn eine
Nicht-Vertragsfrist überschritten ist und der AG anschließend ohne Erfolg eine wirksame
Abhilfeaufforderung ausgesprochen hat.

Um aus der Fälligkeit Verzug des AN zu machen, müssen weitere Voraussetzungen erfüllt sein, nämlich
entweder:

Kalenderfrist: nur Fristablauf.

Nicht-Kalenderfrist: Mahnung nach Fälligkeit und Ablauf der Mahnfrist.

Während die Begriffe Vertragsfrist und Nicht-Vertragsfrist die Verbindlichkeit von Ausführungsfristen
regelt, behandelt das Begriffspaar Kalenderfrist und Nicht-Kalenderfrist, wie aus einer
Fälligkeitsüberschreitung Verzug im Rechtssinne wird.

a) Kalenderfristen

Die abgelaufene Frist kann eine Kalenderfrist sein. Kalenderfristen sind Fristen, die schon im Voraus =
aus dem Vertrag bzw. der Vereinbarung als Vertragsfrist ausschließlich nach dem Kalender bestimmt
oder jedenfalls bestimmbar sind. Dazu regelt § 286 Abs. 2 BGB:

§ 286 BGB – Verzug des Schuldners

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn


1. für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,

2. der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in
der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,

3. der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,

4. aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt
des Verzugs gerechtfertigt ist.

Praxishinweis: Durch den bloßen Blick in den Kalender ohne jedes weitere Hilfsmittel muss also
feststellbar sein, wann die Frist abläuft!

Beispiele: 5. Mai, Ende der 15. KW, Ende 2. Woche nach dem 4. Juli.

Bei Ablauf einer solchen Frist wird die Leistung nicht nur fällig, gleichzeitig gerät der AN bei
Überschreitung eines kalendermäßig bestimmten Fälligkeitszeitpunktes auch sofort in Verzug
(Verschulden des AN an der Verzögerung vorausgesetzt).

Achtung: Wenn eine Kalenderfrist vereinbart ist, fallen also Fälligkeit und Verzug zusammen, eine
Mahnung ist zur Herbeiführung des Verzuges nicht mehr erforderlich.

Exkurs:

Kontrollfrage: Kann demnach bei Nicht-Vertragsfristen der Verzug auch über eine Kalenderfrist
eintreten. Warum?

Lösung: Bei der Kalenderfrist muss der Fristablauf ohne jedes weitere Hilfsmittel sofort aus dem
Kalender im Voraus feststellbar sein. Das ist bei der Nicht-Vertragsfrist begrifflich ausgeschlossen.

Wenn in einem Bauzeitenplan beispielsweise die Frist für eine Teilfertigstellung auf den 31.03.2018
angesetzt ist, so führt die Überschreitung dieser Frist – wie erörtert – gar nicht zur Fälligkeit. Also muss
der AG noch mehr tun, nämlich eine Abhilfeaufforderung aussprechen. Die Fälligkeit tritt also erst nach
fruchtloser Abhilfeaufforderung ein – und diese Abhilfeaufforderung kann man bei Vertragsschluss
nicht aus dem Vertrag entnehmen, so dass der Zeitpunkt nach Auslaufen der Abhilfeaufforderung
niemals aus dem Kalender im Voraus zu entnehmen ist.

Kalenderfristen nützen mithin nur bei Vertragsfristen.

b) Nicht-Kalenderfristen

Ist die abgelaufene Frist keine Kalenderfrist, so ist die Leistung nach Fristablauf noch nicht fällig; auch
wenn die vorgenannte Frist als Vertragsfrist bezeichnet worden wäre, würde das nur bedeuten, dass
die Leistung zwar fällig wäre, der AN aber nicht in Verzug wäre, weil die Frist eben keine Kalenderfrist
ist.

Beispiel: Fertigstellung der Decke 1. OG sofort nach Ende der Behinderung

In solchen Fällen – eben bei Nicht-Kalenderfristen – muss der AG, um den AN in Verzug zu setzen, nach
Fälligkeit mahnen.

Praxishinweis: Theoretisch braucht eine Mahnung selbst keine Fristsetzung zu enthalten. Das ist aber
im Regelfall unpraktisch und nicht zu empfehlen. Der AG sollte immer den AN mit angemessener
Fristsetzung mahnen, weil er nur bei Mahnung mit Fristsetzung später z.B. auch kündigen kann.

Ist diese Frist abgelaufen, so ist der AN jetzt in Verzug, wenn die nachfolgend genannte weitere
Voraussetzung zu bejahen ist (nämlich Verschulden des AN).

c) Achtung Ausnahme: Ereignisfrist - § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB

Heute ist in der Baupraxis trotz fehlender Kalenderfrist eine Mahnung oft entbehrlich. Denn kraft
Gesetzes ist eine Mahnung zur Herbeiführung des Verzuges auch dann entbehrlich, wenn - § 286 Abs.
2 Nr. 2 BGB - der vom AN geschuldeten Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene
Zeit in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt.
Gutes Beispiel übrigens, wie schwer abstrakte Gesetzestexte manchmal zu verstehen sind. Der AN
gerät z.B. auch in Verzug, wenn die Vertragsklausel lautet: 3 Monate nach Erteilung der
Baugenehmigung - und er nach Fristablauf nicht anfängt.

Praxishinweis: Trotzdem den sichersten Weg wählen: Mahnung rausschicken!

4. Vertreten müssen = Verschulden

Wenn die Leistung fällig ist und der AN entweder

- nach Ablauf einer Kalenderfrist oder einer Ereignisfrist

- bei einer Nicht-Kalenderfrist nach Ablauf der in einer Mahnung gesetzten Frist

die Leistung nicht erstellt hat, so ist er jetzt in Verzug, vorausgesetzt, er hat diese Leistungsverzögerung
auch zu vertreten. Das regelt § 286 Abs. 4 BGB:

§ 286 BGB – Verzug des Schuldners

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den
er nicht zu vertreten hat.

Was der Schuldner zu vertreten hat, bestimmt § 276 Abs. 1 BGB:

§ 276 BGB – Verantwortlichkeit des Schuldners

(1) 1Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere
Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der
Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. 2Die Vorschriften der §§
827 und 828 finden entsprechende Anwendung.

(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.

(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.
Der Schuldner hat danach Vorsatz und Fahrlässigkeit = also Verschulden zu vertreten. Dieses
Verschulden wird zu Lasten des verspäteten AN wie überhaupt zu Lasten des jeweiligen Verspäteten
gesetzlich vermutet (§ 286 Abs. 4 BGB). Im Normalfall bedarf dieser Punkt deshalb keiner weiteren
Erörterung.

Allerdings gibt es Umstände, in denen die Leistung des AN zwar verzögert, aber sein Verzug jedenfalls
mangels Verschuldens deshalb ausgeschlossen ist, weil z.B. der AG die Verspätung verursacht hat. Das
sind die Fälle der Behinderung des AN.

5. Frist für Baubeginn

Der im Vertrag vereinbarte Beginntermin ist immer Vertragsfrist. Berechnungsform für Beginntermine:

- Kalenderfrist unproblematisch: Datum steht fest.


- Nicht-Kalenderfrist: Mahnung.
- Ereignisfrist: unproblematisch, wenn aus dem Vertrag ablesbar – Bsp.: 12 Werktage nach
Vorlage der Baugenehmigung – dann keine Mahnung.

Bei fehlender Fristvereinbarung: Der AG hat dem AN auf Verlangen Auskunft über den
voraussichtlichen Beginn zu erteilen; der AN hat innerhalb von 12 Tagen nach Aufforderung zu
beginnen. § 5 Abs. 2 VOB/B bestimmt dazu:

§ 5 VOB/B – Ausführungsfristen

(2) 1Ist für den Beginn der Ausführung keine Frist vereinbart, so hat der Auftraggeber dem
2
Auftragnehmer auf Verlangen Auskunft über den voraussichtlichen Beginn zu erteilen. Der
Auftragnehmer hat innerhalb von 12 Werktagen nach Aufforderung zu beginnen. 3Der Beginn der
Ausführung ist dem Auftraggeber anzuzeigen.

Achtung: Dieser Beginntermin ist Frist nach § 286 Abs. 2 Satz 2 BGB und Vertragsfrist!
6. Frist für Bauende

Die Frist für das Bauende ist, sofern sie im Vertrag eindeutig bestimmt, immer Vertragsfrist.

-Ist die Endfrist als Kalenderfrist festgelegt, ist die Sache einfach: Die Bauleistung wird bei Fristablauf
fällig, gleichzeitig gerät der AN ohne weitere Mahnung in Verzug.

-Ist die Leistung nur als Nicht-Kalenderfrist ohne Datum - Bsp.: Fertigstellung acht Monate nach
Erteilung der Baugenehmigung - festgelegt, so ist die Fertigstellungsfrist anhand der
Vertragsunterlagen ohne weiteres zu klären: Nach Fristablauf wird die Leistung dann fällig
(Ereignisfrist); hier muss der AG auch nicht mehr mahnen, der AN kommt bei Fristüberschreitung in
Verzug.

Ist die Frist für das Bauende im Vertrag nicht festgelegt, also auch hier Nicht-Kalenderfrist, also gar
keine Fertigstellungsfrist vereinbart - sei es, dass überhaupt keine Frist jemals vereinbart war, sei es,
dass eine ursprünglich vereinbarte Frist wegen völliger Verschiebungen des Bauablaufes durch den AG
oder aus anderen Gründen unwirksam geworden ist -, ist nach der Rechtsprechung des BGH eine
angesichts des Umfanges der Leistungen und jetzt ggf. zu berücksichtigender Erschwernisse
angemessene Frist maßgeblich.

Diese so berechnete Fertigstellungsfrist ist immer Nicht-Kalenderfrist. Nach Fälligkeit muss der AG also
mahnen, um den AN in Verzug zu setzen.

Praxishinweis: Die Tatsache, dass eine solche Frist praktisch nicht berechenbar und der
Fälligkeitszeitpunkt folglich praktisch nicht festzulegen ist, erweist, dass Fertigstellungszeitpunkte
zwingend vertraglich entweder bestimmbar als Ereignisfrist festgelegt oder als Kalenderfrist exakt mit
Datum festgelegt werden sollten.

Exkurs:

Samstage sind Werktage (vgl. § 11 Abs. 3 VOB/B).

Fristen, die an einem Sonntag oder Feiertag enden, verlängern sich auf den nächstfolgenden Werktag.
7. Verschiebung einer Kalenderfrist führt zur Nicht-Kalenderfrist!

Wenn sich eine nach Kalender bestimmte Frist - z.B. 1. Februar - aus Gründen, die der AG zu vertreten
hat, verschiebt - z.B. fehlende Koordination bei Vorleistungen, verspätete Planbeibringung -, gilt:

Die neue Frist, innerhalb derer die Leistung des AN fällig wird, ist unter Berücksichtigung von
Anlaufzeiten (§ 6 Abs. 4 VOB/B) neu festzustellen - z.B. + 3 Wochen = 22. Februar. Diese neue Frist ist
nicht mehr Kalenderfrist, weil die neue Frist nicht ausschließlich im Voraus aus dem Kalender ablesbar
ist).

Nach Fristablauf kommt der AN also selbst dann nicht in Verzug, wenn es sich um eine Vertragsfrist
handelt, denn nach Überschreitung einer Nicht-Kalenderfrist ist für den Verzug noch eine Mahnung
erforderlich.

Achtung: Fristverlängerung durch vom AG angeordnete geänderte oder zusätzliche Leistungen, die
über die vereinbarte Bauzeit hinaus zusätzlichen Zeitbedarf nach sich ziehen und deshalb de facto die
Bauzeit verlängern, führen nicht automatisch zu Ansprüchen des AN auf Bauzeitverlängerung und
damit zum Ausschluss des Leistungsverzuges des AN bei schuldhaftem Überschreiten der
Fertigstellungsfrist!

Auch geänderte oder zusätzliche Leistungen (sogar gleichgültig, ob sie angeordnet sind oder nicht, vgl.
§ 2 Abs. 8 VOB/B) behindern im formalen Sinne den Ablauf und müssen folglich als Behinderung aus
dem Risikobereich des AG gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1a VOB/B vom AN dem AG angezeigt werden. Nur dann
hat der Auftragnehmer die sichere Gewähr, dass er Fristverlängerung auch tatsächlich erhält!

Die so ermittelte neue Leistungsfrist ist naturgemäß niemals Kalenderfrist.

Praxishinweis: Die Vergütung solcher angeordneter inhaltlich geänderter oder zusätzlicher Leistungen
erfolgt über § 2 Abs. 5, 6, 8 VOB/B, nicht als Behinderungsschadensersatz.
8. Folgen des auftragnehmerseitigen Leistungsverzuges

Wenn der AN mit seiner Leistung in Verzug ist, dem AN also auch keine Ansprüche auf
Fristverlängerung wegen Behinderung zustehen, hat der AG die nachfolgenden Rechte:

a)Zahlungsverweigerung

Der Anspruch des AN auf Abschlagszahlung hängt davon ab, dass bestimmte Teilleistungen erbracht
sind. Da beim Leistungsverzug diese Teilleistungen – noch - nicht erbracht sind, hat der AG das Recht,
insoweit die Abschlagszahlung zu verweigern; das hat übrigens unmittelbar nichts mit Verzug zu tun,
sondern ist nur Folge der fehlenden Teil-Fertigstellung. Aus einzelvertraglichen Regelungen können
sich hier Abweichungen ergeben.

b) Schadensersatz (Verzugsschaden)

Gemäß § 5 Abs. 4 VOB/B i.V.m. § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B hat der AG gegen den AN Anspruch auf
Schadensersatz wegen Verzuges.

Beispiel: Ersatz des infolge des Verzuges des AN entstandenen Mietausfalls durch verspätete
Fertigstellung.

c) Kündigung

Bei Verzug des AN mit seiner Leistung kann der AG dem AN gemäß § 5 Abs. 4 VOB/B i.V.m. § 8 Abs. 3
VOB/B aus wichtigem Grund schriftlich kündigen. Der AG hat im Normalfall nicht das Recht zur
Teilkündigung aus wichtigem Grund, außer der zu kündigende Teil ist funktional in sich abgeschlossen.
Der AG kann also entweder wegen des Verzuges ganz kündigen oder gar nicht. Dass der AG
Teilleistungen immer frei kündigen kann, ist ein anderes Thema.

Praxishinweis: Der AG muss dem AN zusätzlich eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung setzen
und eindeutig erklären, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entzieht
(Kündigungsandrohung). Die Kündigung muss dann unverzüglich nach Ablauf der in der Mahnung und
der Androhung bzw. in der Androhung allein gesetzten Frist erfolgen. Ein Abwarten ist schädlich und
führt zum Verlust des Kündigungsrechtes. Die Kündigungsandrohung sollte zweckmäßig schriftlich
erfolgen, die darin zu setzende Nachfrist ist zwingend.

Achtung: Es ist zwar möglich, die Kündigungsandrohung mit der den Verzug begründenden Mahnung
bei einer Nicht-Kalenderfrist gleichzeitig auszusprechen. Aber sicherster Weg: zuerst nach Fälligkeit die
verzugsbegründende Mahnung aussprechen und nach Fristablauf die Nachfrist mit
Kündigungsandrohung setzen!

d) Vertragsstrafe

Die Vertragsstrafe ist ein scharfes Mittel, um einen säumigen AN unter Druck zu setzen. Die
Voraussetzungen für den Anfall der Vertragsstrafe und die Höhe müssen im Bauvertrag vereinbart sein.
Kraft gesetzlicher Bestimmung kann eine Vertragsstrafe nur verlangt werden, wenn der AN mit der
Leistung in Verzug ist.

Eine Vertragsstrafe kann sowohl für den Verzug mit der Endfertigstellungsfrist vereinbart werden, was
der Regelfall ist, sie kann aber auch für den Verzug mit einzelnen Ausführungsfristen (Zwischenfristen)
vereinbart werden, sofern diese Vertragsfristen sind (denn sonst sind sie nicht verbindlich). Dann muss
aber darauf geachtet werden, dass die Kumulation der Vertragsstrafen für die Zwischenfristen nicht zu
einer unerlaubten Höhe der Vertragsstrafe führt.

Praxishinweis: Wird die Vertragsstrafe vom AG in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gestellt, darf sie
bestimmte Größenordnungen nicht überschreiten, ansonsten ist die Vereinbarung unwirksam gemäß
§ 307 BGB. Nach derzeit herrschender Auffassung sind z.B. noch zulässig 0,25% pro Werktag, max.
jedoch 5% der Nettoabrechnungssumme; 0,5% pro Arbeitstag sind dagegen immer unwirksam, selbst
wenn eine Höchstgrenze vereinbart ist.

Praxishinweis: Verlängern die Vertragsparteien Baufristen, ohne die Vertragsstrafen zu erwähnen, so


ist im Zweifel davon auszugehen, dass die Vertragsstrafe nicht aufrechterhalten werden soll.
Praxishinweis: Wird durch Zusatzleistungen, Behinderungen usw. der AN zu einer durchgreifenden
Neuordnung des vertraglich vereinbarten Zeitplanes gezwungen, ist eine wie auch immer errechnete
neue Endfrist nicht mehr Grundlage einer Vertragsstrafe; sie entfällt.

Praxishinweis: Die Vertragsstrafe muss bei Abnahme vorbehalten werden.

Praxishinweis: Die Vertragsstrafe, die der GU wegen Säumigkeit seines NU an den AG zahlen muss,
kann er als Verzugsschaden gemäß § 6 Nr. 6 Satz 1 VOB/B von seinem NU verlangen!

(Ggf. muss er allerdings seinen Nachunternehmer auf die Gefahr eines besonders hohen Schadens
hinweisen, dass nämlich der Verzug des NU auch mit nur einer relativ kleinen Teilleistung, betrachtet
man das ganze Bauvorhaben, zum Verzug des GU gegenüber dem AG mit der Gesamtfertigstellung des
Objektes führen kann und damit zu einer Vertragsstrafe auf dieser Ebene, die höher sein kann als der
ganze Werklohn des NU.)

e) Klage auf Erfüllung

Theoretisch hat der AG auch bei Verzug des AN einen Anspruch auf Erfüllung, der per Klage
durchgesetzt werden kann. Der Fall ist allerdings sehr theoretisch.