CÂMARA MUNICIPAL DE MOSSORÓ/RN

PROCURADORIA GERAL

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Processo: 054/2018

Interessado: Diretoria Administrativa da Câmara Municipal de

Mossoró/RN.

Assunto: realização de exames de mamografia a ser feita

pela Câmara Municipal de Mossoró.

PARECER JURÍDICO

1. Trata-se de manifestação da Procuradoria da Câmara Municipal

de Mossoró/RN acerca do Processo nº. 054/2018, que versa sobre a
possibilidade de inexigibilidade de licitação para a aquisição de exames
de mamografia a ser feita pela Câmara Municipal de Mossoró/RN.

2. O Processo Administrativo veio instruído com

solicitação de despesa com justificativa, proposta técnica, plano
de trabalho, certificado do Ministério da Justiça qualificando o
Grupo como OSCIP, Portaria do Ministério da Saúde habilitando a
unidade móvel de mamografia como estabelecimento de saúde,
declaração de exclusividade atestada pela Presidente do Grupo,
Cadastro Nacional de Estabelecimento de Saúde (CNES), termo de
referência, autorização da Presidente da Câmara, pré-empenho,
declaração de existência orçamentária e declaração de
inexigibilidade da Comissão de Licitação. É o que interessa
relatar.

1
3. Importante salientar que o exame dos autos processuais
restringe-se aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles
de natureza técnica. Em relação a estes, partiremos da premissa de que
a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos
imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração,
observando os requisitos legalmente impostos.1

4. De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas

no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da
contratação, suas características, requisitos e avaliação do preço
estimado, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente
do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor
consecução do interesse público. No caso em específico, consta afirmação,
inclusive do Diretor Administrativo, de que os preços dos exames com os
respectivos laudos serão os mesmos praticados pelo SUS, o que se mostra
um parâmetro objetivo para aferir a razoabilidade do preço, todavia não
constam nos autos, até o presente momento, documento oficial do
Ministério da Saúde que comprove que o preço do procedimento, na tabela
do SUS, é o mesmo praticado pelo Grupo, sendo recomendável a sua juntada.

5. De outro lado, cabe esclarecer que, via de regra, não é

papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à
competência de cada agente público para a prática de atos
administrativos. Incumbe, isto sim, a cada um destes observar se os seus
atos estão dentro do seu espectro de competências. Assim sendo, o ideal,
para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou
citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade
e demais agentes administrativos, bem como, os Atos Normativos que
estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de
futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou
determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, a ausência de
tais documentos, por si, não representa, a nosso ver, óbice ao
prosseguimento do procedimento.

6. Finalmente, é nosso dever salientar que determinadas

observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança
da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de
discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou

1 Conforme Enunciado n° 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU que, em que
pese não estarmos subordinados, entendemos como parâmetro: “o Órgão Consultivo não deve
emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos,
administrativos ou de conveniência ou oportunidade.”

2
não, tais ponderações. Não obstante, eventuais questões relacionadas à
legalidade que sejam suscitadas serão apontadas para fins de sua
correção. O prosseguimento do feito sem a observância destes apontamentos
será de responsabilidade exclusiva da Administração.

7. O “caput” do art. 25 da Lei nº 8.666/93 prevê a

inexigibilidade de licitação quando houver inviabilidade de competição,
autorizando a contratação direta pela Administração Pública.

8. Os três incisos do dispositivo preveem de forma

exemplificativa as hipóteses de inexigibilidade, sendo certo que poderá
haver outros casos concretos enquadráveis no “caput” deste permissivo
legal.

9. Pelo teor do “caput” do art. 25, percebe-se que a intenção

do legislador foi de considerar inexigível licitação para os casos em
que há inviabilidade de competição, seguindo de uma enumeração em três
incisos meramente exemplificativa, conforme consagrado pela doutrina,
razão pela qual mencionou a expressão “em especial”, justamente pela
intenção de reforçar o caráter exemplificativo. Isso tem uma razão
lógica: seria impossível, ao legislador, elencar todas as hipóteses em
que há inviabilidade de competição. Logo, o reconhecimento de
inexigibilidade de licitação não demanda a apresentação dos pressupostos
dos incisos do art. 25, sendo utilizados apenas como parâmetros
interpretativos para os casos em que as contratações estejam neles
contemplados.

10. No caso presente, trata-se de contratação de exames de

mamografia com laudo médico realizado em unidade móvel, ou seja, trata-
se da realização de um serviço de saúde, restando afastados os incisos
I e III do art. 25. Em relação ao inciso II, que trata de serviços
técnicos enumerados no art. 13 da Lei nº 8.666/93, verifica-se que não
atende à contratação pretendida, restando, portando, o enquadramento no
“caput” do art. 25 justamente porque os incisos têm caráter
exemplificativo. É possível que haja outras entidades sem fins lucrativos
e com preços iguais ou inferiores que realizem este serviço na cidade
de Mossoró, de maneira que recomenda-se a realização de diligência no
sentido de averiguar a existência (ou não) de entidades que prestem esse
serviço, a disponibilidade para a realização do mesmo quantitativo de
exames e, caso exista outra entidade, verificar se os preços são iguais
ou inferiores aos praticados pelo Grupo Reviver; ou, ainda, apresentar
justificativa para a não realização da diligência, expondo maiores razões
para a escolha do fornecedor.
3
11. Por se tratar de questão eminentemente técnica, de integral
responsabilidade do órgão, não adentraremos o mérito da justificativa,
tampouco na necessidade da contratação. Apenas frisamos que deve estar
comprovada a inviabilidade de competição nos termos do “caput” do art.
25 da Lei nº 8.666/93.

12. Todavia, de acordo com a mais balizada doutrina2, bem como

na análise da própria semântica da redação do inciso I do art. 25, o
atestado de exclusividade é exigível para compras, e não para serviços,
de maneira que entendemos inaplicável qualquer exigência de atestado de
exclusividade. E, ainda que exigível, consta declaração da presidente
do Grupo Reviver afirmando ser a única instituição sem fim lucrativo que
preste esse serviço em unidade móvel, bem como afirma desconhecer
entidade que ateste a exclusividade deste serviço, o que demanda
diligência desta Câmara para aferir a veracidade de declaração.

13. Acrescente-se que conforme diretrizes do E. TCU3, tais

instituições devem ser isentas de qualquer interesse na realização do
negócio, evitando da mesma forma, aquelas integrantes, subordinadas ou
vinculadas às pessoas jurídicas envolvidas, de maneira que fique
demonstrada a sua total imparcialidade em relação à contratação
pretendida.

14. No que se refere ao atestado propriamente dito, assinale-se

que incumbe à própria Administração, a verificação da sua veracidade,
conforme Súmula nº 255/2010 do TCU4.

15. Observamos que a veracidade deverá ser examinada de forma

ampla, abrangendo tanto seus aspectos formais (condições da entidade
emitente para aferir a exclusividade - conforme observações acima feitas,
autenticidade do documento considerando possível falsificação, etc.),
quanto no seu teor (verificação de que o disposto no atestado condiz com
a realidade, consultando as fontes necessárias, se for o caso – v.g.,
fabricante, produtor, etc.).

2 De acordo com a doutrina de Marçal Justen Filho, (Op. cit., p. 280) e Joel de Menezes
Niebuhr (Op. Cit., p.285/286).
3 Conforme orientações extraídas dos Acórdãos 1.907/2007- 2ª Câmara e 116/2008-1ª

Câmara, ambos do TCU.

4 SUMULA 255/10 do TCU: “Nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por

produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público

responsável pela contratação a adoção das providências necessárias para confirmar a
veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade.”

4
16. É de bom alvitre observar que em se tratando de exceção à
regra geral da licitação pública, o órgão deverá instruir o processo de
inexigibilidade com todos os elementos que entenda seguros e eficazes
para robustecer a comprovação da exclusividade de forma convincente, sem
perder de vista a moralidade, transparência e interesse público,
princípios inerentes a todo ato administrativo.

17. Desta forma, conforme lições de Joel de Menezes Niebur 5, a

comprovação de exclusividade poderá ser instruída/reforçada com
pareceres técnicos de especialistas, sobretudo de acadêmicos que não
tenham qualquer interesse na contratação, declaração de entidades
administrativas que atuam no mesmo segmento de que não conhecem outro
produto análogo, extratos de inexigibilidade e pareceres de outras
contratações do mesmo objeto realizadas por outras entidades
administrativas, diligências junto a outros possíveis fornecedores no
mercado, realizando, se for o caso, visitas, etc.

18. Analisada a questão referente à possibilidade de contratação

mediante inexigibilidade de licitação, cumpre agora examinar a
observância dos requisitos legais impostos no art. 26 da Lei nº
8.666/936.

19. Com efeito, neste caso particular, as exigências atinentes

consistem em:

a) justificativa do afastamento da licitação;

5
Op. Cit., p. 288.

6 Art. 26 da Lei nº 8.666/93:

“As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art.

24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente
justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta
Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para
ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como
condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de
2005)Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de
retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes
elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa,

quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço.

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão

alocados.”

5
 b) razão da escolha do fornecedor;
c) justificativa do preço;
d) diligências relativas à ratificação e publicação do
ato de inexigibilidade na imprensa oficial.

20. Passa-se então à verificação do atendimento dessas

exigências.

21. No que diz respeito à justificativa do afastamento da

licitação bem como a razão da escolha do fornecedor, reforçamos que a
contratação com fundamento no permissivo legal do art. 25, “caput”,
deriva da inviabilidade de competição em razão do bem objetivado, cujo
fornecimento é exclusivo, de maneira que não resta outra alternativa
senão a contratação direta com a empresa indicada.

22. Com relação à justificação do preço, trata-se de um dever

imposto ao Administrador, que tem por finalidade confirmar a
razoabilidade do valor da contratação, conferindo, por consequência,
probidade e moralidade ao ajuste.

23. Segundo a Orientação Normativa AGU nº 17, de 1/4/2009 7, a

razoabilidade da proposta poderá ser avaliada mediante comparação com
os preços praticados pelo fornecedor junto a outros entes públicos e/ou
privados, sem afastar, todavia, outros meios idôneos aptos a atender tal
finalidade.

24. Assim, deverão ser juntados documentos e/ou informações que

atestem que a proposta é compatível com o preço cobrado pela proponente
de seus outros clientes, (v. g., cópias de contratos, extratos de
inexigibilidade e/ou de empenhos, etc.) ou na sua impossibilidade,
apresentar outros meios idôneos que cumpram tal finalidade. Assim sendo,
para confirmar a informação constante de que o preço praticado pela

7ORIENTAÇÃO NORMATIVA AGU Nº 17, de 1º de abril de 2009*

Texto Enunciado “A RAZOABILIDADE DO VALOR DAS CONTRATAÇÕES DECORRENTES DE INEXIGIBILIDADE

DE LICITAÇÃO PODERÁ SER AFERIDA POR MEIO DA COMPARAÇÃO DA PROPOSTA APRESENTADA COM OS
PREÇOS PRATICADOS PELA FUTURA CONTRATADA JUNTO A OUTROS ENTES PÚBLICOS E/OU PRIVADOS, OU
OUTROS MEIOS IGUALMENTE IDÔNEOS."

INDEXAÇÃO: INEXIGIBILIDADE. CONTRATAÇÃO DIRETA. JUSTIFICATIVA DE PREÇO. PROPOSTA.

CONTRATADA.
REFERÊNCIA: Art. 26, parágrafo único, inc. III; art. 113, da Lei nº 8.666, de 1993;
Despacho do Consultor-Geral da União nº 343/2007; Informativo NAJ/RJ, ANO 1, Nº 1, jun/07,
Orientação 05; Decisão TCU 439/2003-Plenário, Acórdãos TCU 540/2003-Plenário, 819/2005-
Plenário, 1.357/2005-Plenário, 1.796/2007-Plenário, Despachos proferidos no PARECER nº
0467/2010/RCDM/NAJSP/AGU; PARECER/AGU/NAJSP/ Nº 0969/2009 - SS; PARECER/AGU/NAJSP/ Nº
0957/2008 - CEM e PARECER/AGU/NAJSP/Nº0645-2009-CAOP.
PROCESSO Nº 00400.010939/2010-50 (*)alterada pela PORTARIA AGU Nº 572, DE 13.12.2011 -
publicada no DOU I 14.12.2011

6
OSCIP é o mesmo da tabela do SUS, recomendamos juntar a respectiva
tabela.

25. Lembramos que os contratos decorrentes de afastamento de

licitação costumam ser vistos com maior rigor pelos órgãos de controle,
motivo pelo qual é recomendável que a Administração reúna todos os
elementos ao seu alcance para demonstração da razoabilidade dos preços,
visando afastar eventuais questionamentos apontando para
superfaturamento de preços8, comprometendo a eficácia do ajuste.

26. Acerca da inexistência da minuta do contrato, salientamos

que o art. 62 da Lei nº 8.666/93 só obriga a existência de contrato nos
casos de inexigibilidade cujos valores estejam compreendidos nos limites
dos valores das concorrências e tomadas de preço, o que não é o caso,
razão pela qual a minuta do instrumento contratual é dispensável.

27. Por todo o exposto, somos pela inexigibilidade de licitação,

nos termos do “caput” do art. 25 da Lei nº 8.666/93, recomendando-se
juntar aos autos a justificativa do preço, através de documentos e/ou
informações que comprovem que o preço praticado pelo Grupo é o mesmo da
tabela do SUS ou, ainda, a compatibilidade da proposta apresentada com
os preços cobrados de outros clientes (v.g., cópias de contratos,
extratos de inexigibilidade ou de empenhos, etc.), ou na sua
impossibilidade, apresentar outros meios idôneos que cumpram tal
finalidade. Recomenda-se, também, que seja apresentada razão para a
escolha desse fornecedor.

É o parecer, S.M.J.

Mossoró/RN, 01 de outubro de 2018.

Marcelo de Paiva Cavalcanti

Procurador Geral da Câmara Municipal de Mossoró/RN

8 O §2º do art. 25 da Lei nº 8.666/93 assevera:

“Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado
superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor
ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções
legais cabíveis.”

7
8