PROCURADORIA.

CÂMARA MUNICIPAL DE MOSSORÓ.

Ao Chefe do Setor de Licitações.

Câmara Municipal de Mossoró.

PARECER nº 001/2019.

I. RESUMO.

Trata-se de análise de procedimento de Inexigibilidade pautada na exigência do

art. 38, IV da Lei 8.666/93, cujo objeto é a contratação para prestação de serviços de
mamografia, em que o equipamento encontra-se instalado em veículo para atendimento
da população em via pública de forma itinerante servindo como elemento de
conscientização acerca dos perigos do câncer de mama no “outubro rosa” e a importância
do auto exame, nos moldes do que encontra-se exposto no termo de referência, proposta
e justificativas presentes nos autos.

O prestador é pessoa jurídica sem finalidade lucrativa, com natureza de

associação, e qualificação especial de Organização da Sociedade Civil de Interesse
Público com certificação expedida pelo Ministério da Justiça nos moldes da Lei 9.790/99.

Propõe-se a referida instituição, a atender pacientes para a realização de exames

de mamografia nos parâmetros de preços para o Sistema Único de Saúde, definidos no
SIGTAP - Sistema de Gerenciamento da Tabela de Procedimentos, Medicamentos e OPM
do SUS.

II. NATUREZA JURÍDICA DO PARECER.

II.I. Responsabilidade do Parecerista.

Incialmente cabe destacar que o parecer embora obrigatório no rito estabelecido

pelo art. 38, IV da Lei 8.666/93 não perde seu caráter opinativo de ato meramente
enunciativo, na medida em que não adentra nas questões de mérito da decisão
administrativa, mas visa apenas a análise da conformidade formal de acordo com uma
perspectiva científica acerca da questão posta para análise; e respeitada a autonomia
profissional do parecerista, nos moldes do art. da Lei 8.906/1994 e das Súmulas 02 e 06
da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB.

Nesse sentido citamos JULIANO HEINEN 1, quando comentou o artigo 28 da Lei

13.655/2018 que alterou a Lei 4.657/1942 (Lei de Introdução as Normas Brasileiras):

[…] a responsabilização do profissional que aponta uma solução científica à

questão deve ser fixada somente se provado erro grosseiro, fraude ou má-fé. Do
contrário, prejudicar-se-ia sumariamente o bom exercício dos seus misteres e o
aprimoramento da gestão administrativa.

1 HEINEN, Juliano; et al. Segurança Jurídica na Aplicação do Direito Público – Comentários à Lei 13.655/2018. 1ª
ed. Juspodivm. Salvador/BA. 2019. p. 161 a 176.
 Conforme precisas considerações de RONNY CHARLES LOPES TORRES 2:

O advogado parecerista, de forma alguma, apresenta-se como “responsável por

contas” não é ordenador de despesas e, em sua atividade, não pratica ato de
gestão, mas sim uma aferição técnico-jurídica que se restringe a uma análise dos
aspectos de legalidade que envolvem as minutas previstas no parágrafo único do
art. 38 da Lei 8.666/93, aferição que, inclusive, não abrange o conteúdo das
escolhas gerenciais específicas ou mesmo elementos que fundamentaram a
decisão contratual do administrador, em seu âmbito discricionário.

[…]

Sinceramente, não vemos razão no argumento de que o gestor encontra-se

vinculado à opinião do parecerista. O próprio TCU admite que o gestor pode se
contrapor ao parecer jurídico, nesse sentido, aquele importante Tribunal
determinou à Companhia Energética de Alagoas que fizesse constar manifestação
formal e fundamentada, nos casos de eventual discordância da autoridade
administrativa ao parecer da área jurídica (TCU – Acórdão nº 2.446/2007 – 1ª
Câmara). Ainda no passado, o Plenário do TCU já declarava que o administrador
de obrigação de examinar a correção dos pareceres jurídicos, até mesmo para
corrigir eventuais disfunções na administração (TCU – Acórdão nº 19/2002 –
Plenário).

TORRES3 em sua sinopse para concurso leciona:

Ainda em 2007, houve nova e pertinente manifestação do Supremo (STF, MS

24.631-DF) na qual se firmou o entendimento de que é abusiva a
responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade
entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado lesão ao erário.

Em síntese, o entendimento unanimemente externa pelo STF no MS 24.631-6-DF,

relatado pelo Ilustre Ministro Joaquim Barbosa (DJ 01-02-2008), sedimentou três
premissas:

1. É abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de

causalidade entre o seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado
dano ao erário.

2. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro submetidas às instâncias

administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a
responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza
meramente opinativa.

3. A responsabilização do parecerista jurídico apenas pode ocorrer quando a lei

estabelece efetivo compartilhamento do poder administrativo de decisão ( o que
seria possível em um parecer vinculante, de acordo com o Relator).

Devemos observar que convergindo com a opinião dos autores expostos,

encontram-se Resp nº 1.145.640/ES; Resp nº 1.190.740/MG; Resp 1.183.504/DF;
Acordãos 1.857/2011 - Plenário; 2.090/2011 – Plenário.

2 TORRES. Ronny Chales Lopes de. Leis de Licitações Públicas Comentadas. 9ª ed. Juspodivm. Salvador/BA. 2018.
p. 490.
3 TORRES. Ronny Chales Lopes de; et al. Direito Administrativo. 9ª ed. Juspodivm. Salvador/BA. 2019. p. 316.
 Conforme ainda o Acórdão 1.984/2014 – Plenário, “[…] a responsabilidade do
gestor não é afastada pela presença de pareceres jurídicos, pois a ele cabe a decisão
[...]”.

Assim, o presente parecer embora seja obrigatório à luz do art. 38, IV da Lei
8.666/93, tem natureza meramente opinativa conforme depreende-se pelo
posicionamento majoritário da doutrina e da jurisprudência, podendo os gestores
posicionarem-se fundamentadamente de maneira diversa já que este parecerista não
detém poder de decidir acerca do mérito administrativo.

III. DA MOTIVAÇÃO DA INEXIGIBILIDADE.

É preciso compreender que a regra é a licitação ou pelo menos chamamento

público no caso de algumas hipóteses abarcadas pela Lei 13.019/2014, e a inexigibilidade
trata-se de uma exceção conforme esclarece TORRES 4:

Os casos típicos de inexigibilidade ocorrem nas hipóteses de existência de um

único fornecedor ou prestador de serviços que atende aos requisitos necessários a
satisfação do interesse público. Contudo, deve-se destacar que a inviabilidade de
competição não compreende um conceito simples, nem corresponde a uma ideia
única. Trata-se de um gênero, que consagra em sua estrutura diferentes
modalidades, como ausência de pluralidade de alternativas; ausência de mercado
concorrencial; impossibilidade de julgamento objetivo e ausência de definição
objetiva da prestação. Em síntese, a inviabilidade de competição é uma
consequência, que poderá ser resultado de diferentes causas consistentes nas
inúmeras hipóteses de ausência dos pressupostos básicos da licitação.

Tais considerações tornam natural a percepção de que a inexigibilidade

compreende situações em que a utilização da regra básica da licitação não é a via
mais adequada para alcançar os objetivos perseguidos pela Administração. Impor
a realização do procedimento licitatório seria prejudicar a concretização do próprio
interesse público.

É imperioso destacar que o caput do art. 25 da Lei 8.666/1993 é dotado de função

autônoma, de modo que a contratação direta poderá se justificar direta e
exclusivamente por meio dele. Não é necessário que a hipótese seja verificada em
um dos incisos do mencionado artigo, os quais apresentam, como dito
anteriormente, natureza meramente exemplificaiva.

Porém, é importante destacar, que para ser possível a contratação mediante

inexigibilidade, é necessário ser o mais criterioso possível; motivando adequadamente
bem como demonstrando cabalmente por meio de provas; que a hipótese fática
enquadra-se perfeitamente ao permissivo legal, conforme leciona MARÇAL JUSTEN
FILHO5:

A comprovação da inexistência de alternativas para a Administração faz-se

segundo o princípio da liberdade da prova. Pode dar-se por qualquer via, desde
que idônea e satisfatória. Lembre-se que a inviabilidade da competição é uma
questão não apenas jurídica mais fática.

E em sendo assim é necessário que o órgão competente para a realização do

certame tome todas as devidas cautelas, principalmente quando pretende-se contratar
4 TORRES. Ronny Chales Lopes de. Leis de Licitações Públicas Comentadas. 9ª ed. Juspodivm. Salvador/BA. 2018.
p. 370.
5 FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos – Lei 8.666/1993. 18ª ed.
Thomson Reuters Revista dos Tribunais. São Paulo/SP. 2019. p. 607.
sem licitação; a fim de assegurar-se naquela hipótese específica tratar-se realmente de
uma inexigibilidade.

Deste modo, não vislumbro nas peças processuais que me foram submetidas à
análise, nenhuma comprovação de busca – principalmente no que se refere a hospitais e
outras instituições filantrópicas locais – afim de certificar-se no caso concreto ausência de
interesse de outros fornecedores ou de outras alternativas; de modo a demonstrar
exaustivamente tratar-se de hipótese de inexigibilidade.

Deste modo, nossa recomendação é pela busca adequada e prudente a fim de

verificar se no caso concreto não existem outras instituições ou empresas que desejam
prestar o referido serviço supostamente inexigível; preços; propostas; dentre outras
informações que possam reforçar uma possível compreensão de que trata-se de
inexigibilidade.

A recomendação é que sejam expedidas comunicações a hospitais e outras

instituições (principalmente filantrópicas) que realizem serviços na área de saúde; para
determinar com certeza tratar-se da hipótese e instruir adequadamente os autos com tais
comprovações; pois em assim havendo outros interessados com condições técnicas; não
seria caso de suprimir a licitação.

Recomendo ainda, que motive de forma mais consistente o porquê a utilização

deste serviço (itinerante), da forma que se apresenta na proposta, é o ideal para o
interesse público perseguido; bem como se detalhe em quais localidades se pretende
estabelecer-se esse atendimento além da sede da Câmara Municipal, de modo a justificar
um veículo itinerante que torne necessária a instalação de tal equipamento (mamógrafo)
em veículo.

Nosso embasamento jurídico encontra guarida na Lição de

IV. DO ORÇAMENTO E DO TERMO DE REFERÊNCIA.

É Importante perceber que a planilha deve ser a mais precisa possível, de modo
que a administração possa tomar a adequada decisão prevendo todos os custos e valores
incidentes sobre o objeto e principalmente possa durante as fases subsequentes à
contratação possa exercer a adequada fiscalização do contrato.

No caso sob exame percebemos tratar-se da pretensão de adquirir serviços

tomando como parâmetro os preços da chamada Tabela SUS, gerenciada por meio do
SIGTAP - Sistema de Gerenciamento da Tabela de Procedimentos, Medicamentos e OPM
do SUS; onde os procedimentos são numerados por código e as faturas se dão por meio
da soma de procedimentos mediante sistema de processamento ao Ministério da Saúde.

Ocorre que não encontra-se especificado na proposta de forma pormenorizada,

quais os procedimentos que de fato serão realizados, na medida em que os custos de
procedimentos da tabela SUS são calculados acrecendo-se o valor bruto dos
procedimentos lá relacionados, somando-se ao valor da consulta.

Devemos observar ainda, que no caso do exame de mamografia, existem lá dois

tipos que são cobrados diferentemente, sendo estes a mamografia bilateral ou a
 Conforme Leciona MARÇAL JUSTEN FILHO6,

É um dever jurídico da Administração Pública elaborar a planilha

mais consistente possível. Isso significa a necessidade de estimar
todos os itens de custos, tomar em vista todas as despesas diretas e
indiretas e atingir o resultado que seja respaldado por informações
objetivas.

[…]

Não seria exagero afirmar que a previsão de custos apresenta

relevância ainda maior em contratações não precedidas de licitação,
eis que a ausência de competição dificulta a identificação de preços
excessivos.

[…]

Deve-se reconhecer que a obtenção de informações precisas e

exatas sobre os custos envolvem não apenas as hipóteses de
execução indireta do objeto. A Administração deve dispor dessas
informações inclusive quando promove a execução mediante seus
próprios recursos ou por via de convênio.

O renomado autor expõe como decisões que embasam sua opinião jurídica, os
Acórdãos do TCU, 1.038/2011 – Plenário; 2.157/2010 – Plenário; 2.133/2010 – Plenário;
3.787/2012 – Plenário; 3213/2014 – Plenário; 2.827/2014 – Plenário.

Citemos ainda o Acórdão 9554/2011 da 1ª Câmara:

A contratação por inexigibilidade de licitação exige a demonstração de

inviabilidade de competição e a presença de orçamento detalhado de
custos para, além de atender as exigências legais, munir a
Administração de instrumentos que possibilitem questionar os
serviços prestados e contestar eventuais cobranças indevidas que
lhe forem dirigidas. A ausência desses requisitos implica responsabilização do
gestor perante o TCU. grifo nosso.

Observemos ainda do Acórdão do TCU, 1.567/2018 – Plenário onde indica-se

expressamente

Conforme o Acórdão 4984/2018 – Primeira Câmara:

Ainda que afastada a existência de sobrepreço ou

superfaturamento, a falta de pesquisa de mercado no
âmbito do processo de contratação direta representa
irregularidade grave, por descumprimento ao art. 26,
6 FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos – Lei 8.666/1993. 18ª ed.
Thomson Reuters Revista dos Tribunais. São Paulo/SP. 2019. p. 227 a 232.
parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993, sendo
suficiente para a aplicação de multa pelo TCU.

Conforme Acórdão 1565/2015 – Plenário:

A justificativa do preço em contratações diretas (art. 26,

parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993) deve ser
realizada, preferencialmente, mediante: (i) no caso de
dispensa, apresentação de, no mínimo, três cotações
válidas de empresas do ramo, ou justificativa
circunstanciada se não for possível obter essa quantidade
mínima; (ii) no caso de inexigibilidade, comparação com os
preços praticados pelo fornecedor junto a outras
instituições públicas ou privadas.