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UDA 0
INTRODUCCIÓN
Dimensión filosófica
Apunta al quid ius, a responder a la pregunta acerca de qué es el derecho; cuál es
su sentido, su razón de ser.
En el ejemplo bajo estudio, se trata de indagar acerca del sentido de la libertad
de expresión; de las razones por las que resulta más adecuado que una sociedad
disfrute de dicha libertad que si no goza de ella. Tales razones suponen un ideal del ser
humano según el cual una persona con capacidad de manifestarse puede, para decirlo
con Aristóteles, colmar su naturaleza. En una palabra, ser más y mejor persona.
Planteamientos de este tipo remiten a un nivel primero, básico o elemental; a un nivel
filosófico.
Dimensión científica
El derecho, sin embargo, no aparece de ordinario desde esa perspectiva. Más
bien suele emerger a partir del conocimiento de normas. Una norma puede ser escrita
o no escrita. En el primer caso, suele denominarse ley, en el segundo, costumbre.
Kant incluyó a este aspecto dentro de la pregunta quid iuris (¿cuál es el derecho
positivo de este lugar?). No se trata ya de indagar cuál es el sentido último de una
respuesta determinada, sino de averiguar cuál es la respuesta que a esta pregunta ha
dado una determinada comunidad.
Para seguir con el ejemplo, la Constitución Nacional, en su art. 14, señala que:
“todos tienen derecho de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa”. Dicho
texto responde, para decirlo con Kant, a la pregunta ¿cuál es el derecho positivo de un
determinado lugar? Se denomina a este nivel de conocimiento del derecho científico.
Dimensión casuística
La casuística significa descender al examen de un caso que puede ser tanto
hipotético cuanto pretérito. En rigor, siempre se trata de casos reales, pero cuando
quiere significarse que se está ante un caso hipotético‖ lo que se señala es que el caso
ha sido alterado en cuanto al nombre de las partes, algunas circunstancias fácticas y
otras consideraciones teóricas.
Si se sigue el ejemplo que se viene brindando, podría tratarse de una cuestión en
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Dimensión prudencial
La mayor distinción entre los tres niveles hasta aquí estudiados y este cuarto, es
que mientras los primeros son esencialmente teóricos. El cuarto nivel es esencialmente
práctico, puesto que resuelve una situación que se presenta en el aquí y ahora; una
situación que no ha sido resuelta antes y cuyo resultado aún no se conoce. Ejemplos de
este nivel pueden ser cuando un funcionario del Estado prepara un acto administrativo
mediante el cual se apresta a comunicar a un ciudadano el resultado de un concurso;
cuando un abogado particular prepara un escrito en representación de su cliente o
cuando un juez examina un caso, toma notas y comienza la redacción de la sentencia.
Todo eso alude al nivel prudencial. Dicho de manera simple, la prudencia supone
el oficio, la experiencia sobre ciertas cuestiones.
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UDA 1
LA PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHO
UDA 1
CAUSA ARENZÓN
***
En la causa “Arenzón”, la Corte Suprema:
a) precisa que el baremo de la personalidad se determina según las
condiciones físicas. F
b) Declara la inconstitucionalidad de la Resolución 957 por considerarla
discriminatoria V
c) Precisa que no es posible rebajar las calidades humanas a la
mensurabilidad física V
d) ayb
e) b y c. (X) ( correcta)
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postulante, a fin de poder cursar un profesorado con arreglo a que no cumplía, entre
otras exigencias reglamentarias, con el requisito de estatura mínima dispuesto por la
Resolución 957/81 aplicable al régimen de estudios pertinente. Al respecto, la Corte
Suprema confirmó la declaración de inconstitucionalidad de la mentada resolución,
apoyándose, entre otras razones, por considerar que el argumento de que “el nivel de
la altura del profesor, en la medida en que puede ser superado por la media de los
alumnos, es un factor negativo para el correcto desenvolvimiento de la clase, dista, a mi
juicio, de ser de significación como para constituir el mencionado fundamento” y
trasluce “un concepto discriminatorio impropio de los sentimientos que conforma
nuestra moral republicana”.
Se está ante “una reglamentación manifiestamente irrazonable de los derechos
de enseñar y aprender” (“esenciales” y “sustanciales” a las personas), por lo que se
“afecta la dignidad de las personas que inicuamente discrimina”. Expresa que lo peor
del discurso es la agraviante indiferencia con que en él se deja fuera de toda
consideración los más nobles méritos de los menos talludos, como si fuera posible
rebajar las calidades humanas a la mensurabilidad física”, estableciendo “acríticamente
una entrañable e incomprensible relación entre alzada y eficacia…”
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cosa susceptible de apropiación y disposición, de modo que debían ser tratados como
parte del acervo matrimonial. Obviamente, se considera a la persona como una mera
cosa.
Finalmente, el Tribunal Supremo determinó que el embrión humano merece
mayor consideración de personalidad que una mera cosa, aun cuando no es un ser
humano. Esta solución está más cerca de considerar al embrión una cosa, que una
persona.
UDA 1 - KANT
Para Kant
a. aquello que tiene precio puede ser sustituido por algo equivalente V
b. aquello que se halla por encima de todo precio, tiene dignidad V
c. aquello que tiene la condición para que algo sea fin en sí, tiene un valor
absoluto V
d. todas las anteriores (Correcta)
e. ninguna de las anteriores
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A su juicio, “en el reino de los fines todo tiene o un precio o una dignidad.
Aquello que tiene precio puede ser sustituido por algo equivalente; en cambio, lo que
se halla por encima de todo precio y, por tanto, no admite nada equivalente, eso
tiene una dignidad”, de donde “aquello que constituye la condición para que algo sea
fin en sí mismo, eso no tiene meramente valor relativo o precio, sino un valor interno,
esto es, dignidad”.
UDA 1 - KANT
Para Kant:
a) La persona no puede ser usada como medio y es objeto de respeto x
b) La persona es un fin meramente subjetivo
c) La persona es un fin objetivo x
d) ayb
e) ayc
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naturaleza “la idea de la voluntad de todo ser racional como una voluntad
universalmente legisladora”.
Para Kant, “una voluntad subordinada a leyes puede, sin duda, estar enlazada con
esa ley por algún interés; pero una voluntad que es ella misma legisladora suprema no
puede, en cuanto que lo es, depender de interés alguno, pues tal voluntad dependiente
necesitaría ella misma de otra ley que limitase el interés de su egoísmo a la condición
de valer por ley universal”
En el juicio sobre Anencefalia, el voto del juez Maier, luego de reconocer que la
anencefalia “no significa ausencia completa de toda actividad cerebral, pues si así fuera
ni siquiera los movimientos internos que el feto necesita para vivir, existirían, esto es,
moriría”, sin embargo, parece hacer suyas las opiniones de diversas autoridades para
quienes “la anencefalia representa, entre todas las patologías fetales, un carácter
clínico extremo”, por cuanto “la ausencia de los hemisferios cerebrales constituye ‘la
representación de lo subhumano por excelencia’ por faltarles el mínimo de
desenvolvimiento biológico exigido para el ingreso a la categoría de ‘humanos’”, de
modo que “la vida que subsiste no es, hablando propiamente, una vida humana, la vida
de un ser humano destinado a llegar a ser (o ya ser) persona humana”
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La réplica vino por parte del Procurador General de la Nación y por los votos en
disidencia de la Corte Suprema del que tomaré el del juez Nazareno.
Así, el primero refiere, entre otros, el Preámbulo de la Convención sobre los
Derechos del Niño, en cuanto dispone que “el niño, por su falta de madurez física y
mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal,
tanto antes como después del nacimiento” y la Declaración Americana de los Derechos
del Hombre, según la cual “toda persona tiene los derechos y libertades proclamados
en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión
política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición”. Para el Procurador, no es “ociosa” la
“reproducción” de esos y otros textos ya que “en los votos de mayoría se niega la
pertinencia de estas citas, ya sea porque no existe ‘persona’ cuyos derechos se deban
tutelar –por la ausencia de rasgos humanos en el nasciturus- o, simplemente porque al
carecer el niño de viabilidad extrauterina, no se puede considerar que exista vida”. A su
juicio, estas consideraciones confrontan la idea defendida por la Corte Suprema en
Fallos según la cual “la consideración primordial del niño orienta y condiciona toda
decisión de los tribunales de todas las instancias”. De ahí que, a su ver, “esa protección
se acentúa conforme es mayor la indefensión de la persona, ya fuere por su minoridad
o por no haber nacido aún”, de modo que “en nada afecta a la plena vigencia de sus
derechos la alegada ‘inviabilidad’ del nasciturus, ya que su sola condición de niño, sin
importar cuál fuere la extensión de su vida extrauterina, lo hace merecedor de esas
protecciones.
El dictamen concluye con consideraciones que enlazan, nítidamente, con un
concepto substancial (no accidental ni operativo) y, por tanto, metafísico (no físico) de
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persona. Así, luego de reconocer que “la deficiencia de que adolece el nasciturus se
encuentra entre aquellas que son extremas y que por cierto impiden su viabilidad”,
matiza que “establecer categorías de humanidad podría conducir hacia el más peligroso
sendero discriminatorio, porque sin duda, la más temible de las discriminaciones es
aquella que se permite afirmar o negar al hombre su propia condición de hombre. “Es
por ello que me pronuncio por la defensa de la vida de quien presenta signos de
humanidad, aunque fueren mínimos, porque no puedo dejar de contemplar que ante
nosotros se encuentra un ser, que además de cumplir con funciones vitales básicas,
podría en alguna medida sentir, aunque fuere, dolor; sensación que lo ubica a nuestro
lado, junto a nosotros, como congénere”
Por su parte, el voto del juez Nazareno se estructura sobre el parámetro científico
de la biología, según el cual el ADN humano o genoma humano identifica a una persona
como perteneciente al género humano y, por ende, constituye un signo ‘característico’
e irreductible de humanidad en los términos de la ley. Más aún: la humanidad del feto
parece incuestionable si se pondera que “la ecografía practicada a la madre revela la
existencia de un proceso vital en desarrollo. “La patología es ulterior a la concepción,
esto es, posterior al momento en que ha comenzado a existir la persona, de lo que se
deduce que el organismo viviente en cuestión es una persona por nacer que padece un
‘accidente’ –la anencefalia- que no altera su condición”, de donde “la inexistencia o
malformación del cerebro humano a las personas desarrollo fetal no transforma a las
personas en productos ‘sub humanos’ como sugiere el a quo”. Por el contrario, el
derecho a la vida de la persona por nacer anencefálica viene imperativamente
impuesto por la doctrina que emerge de un conjunto de normas, por el que se
encomienda el dictado de “un régimen de seguridad social especial e integral en
protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización
del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de
lactancia”. “Cualquier magistrado que restringiera irrazonablemente el derecho a la vida
negándoselo, por ejemplo, a personas que padecen patologías físicas incurriría en una
discriminación arbitraria”
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por medio de decisiones libres; cada hombre es señor de sí, de modo que la sociedad
humana es la armónica conjunción de libertades. En el universo humano la razón
sustituye a la fuerza, porque es un universo libre. Donde hay libertad no hay fuerza
sino, en su caso, obligación, que es algo propio del ser racional”.
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Como quiera que sea, sí es claro que “las tres teorías coinciden en señalar como
primer significado de la palabra latina persona el de máscara, esto es, indica algo
exterior al hombre, con el que éste se cubre la cabeza y con ello se presenta ante los
demás con una figura o cara exterior, que no es la natural propia”.
En ningún caso, llegará “a designar al individuo mismo”. Por ello, si bien resulta
de indudable importancia que “persona tuvo, desde sus orígenes, un sentido social y
relacional.
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resguardan adecuadamente la condición personal del hombre que, por ejemplo (tomo
uno entre tantos textos de los documentos internacionales de protección de los
derechos humanos), estatuye que “todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al
reconocimiento de su personalidad jurídica”. El citado artículo 6º de la “Declaración
Universal de Derechos Humanos” es la réplica a las concepciones teóricas
anteriormente referidas en tanto “el principio de igualdad significa que el hombre ya no
es considerado en razón de su papel social”, esto es, de su “condición o estado” en un
caso, o de su reconocimiento legal, en otro, sino “en razón de sí mismo”. La persona, en
efecto, es y en tanto que tal; en tanto que portadora de bienes propios que la tornan
intocable; incomunicable y, de este modo, digna, se presenta ante el derecho como un
otro que merece un respecto incondicionado
Para el Positivismo Jurídico “la personalidad jurídica es una creación del derecho
positivo”, de modo que “sólo son personas aquellos hombres a quienes el derecho
positivo reconoce como tales”, por lo que el hombre “no sería de por sí sujeto de
relaciones jurídicas” ni, menos, “titular de derechos naturales”.
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UDA 2
LA TENSIÓN ENTRE EL DERECHO NATURAL Y EL POSITIVISMO
JURÍDICO
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UDA 2 - POSITIVISMO
Según el positivismo, un sistema normativo justo y universalmente válido:
a- queda descartado porque el sistema no existe V
b- queda descartado porque el sistema no es accesible a la razón V
c- ambas anteriores (Correcta)
d- ninguno de los anteriores
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valor”. Y añade que esta concepción “no se gobierna solamente por principios lógicos,
sino, sobre todo, por principios jurídicos”.
En efecto:
a) En primer término, “pesa sobre el juez la prohibición de crear Derecho” ya
que “con arreglo a la teoría de la división de los poderes, la misión de crear Derecho
está reservada a la representación popular”.
b) Además, pesa sobre aquél “la prohibición de negarse a fallar” pues “la
ciencia jurídica es una ciencia práctica; no puede, ante el imperativo de las necesidades
de la práctica, alegar que la ciencia no ha resuelto todavía el problema planteado.
c) Por último, “la prohibición de crear Derecho y la de negarse a fallar sólo
pueden conciliarse entre sí si arranca de un tercer supuesto: que la ley carece de
lagunas, no encierra contradicciones, es completa y clara”. En otras palabras, concluye,
“es el postulado o ficción consistente en afirmar que la ley o, por lo menos, el orden
jurídico forma una unidad cerrada y completa”.
UDA 2 - SÓFOCLES
A juicio de Sófocles
a) el decreto dictado por Creonte debe ser cumplido inexorablemente F
b) el decreto dictado por Creonte es indiferente de los mandatos de Zeus V
(Correcta)
c) el decreto dictado por Creonte es el único recurso del que dispone el
ordenamiento jurídico F
d) todas las anteriores
e) ninguna de las anteriores
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UDA 2 – ARISTÓTELES
***
Según lo reseñado en el capítulo “Tensión entre Derecho Natural y Positivismo
Jurídico” señale a cuál de los siguientes filósofos corresponde esta idea: “no sólo
existen leyes positivas, sino que junto a éstas está la “Ley Común”, es decir, existe algo
que todos en cierto modo adivinamos, lo cual por naturaleza es justo e injusto en
común, pese a la obvio dificultad de la tarea, lo que se aprecia en la falta de acuerdo.
Existe un derecho natural aun cuando éste varíe”.
a.- Sófocles. F
b.- Aristóteles (Correcta)
c.- Cicerón. F
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“es ley particular la que cada pueblo se ha señalado para sí mismo, y de éstas unas son
no escritas y otras escritas. Común es la conforme a la naturaleza. Pues existe algo que
todos en cierto modo adivinamos, lo cual por naturaleza es justo e injusto en común,
aunque no haya ninguna mutua comunidad ni acuerdo.
Del texto glosado se obtienen, a mi juicio, cinco conclusiones de la mayor
relevancia:
a) se repite, al igual que en Sófocles, la asunción básica de que no sólo existen las
leyes positivas, sino que, junto a éstas (que Aristóteles llama “particulares”), está la
ley “común” (que Sófocles había denominado “no escrita”);
b) por el contrario, se innova con una más depurada presentación metodológica
de aquél distingo, ya que la ley “particular” es dividida en “escrita” (que es la positiva
en sentido estricto) y en “no escrita” (que constituyen las costumbres), distingo éste
que es aún más evidente con el concurso de otros textos y está en la base de la clásica
teoría de las fuentes del derecho;
c) se reconduce a la “naturaleza” el fundamento de la ley “común”;
d) se reitera la idea de que esa ley “común” es capaz de proporcionar criterios de
justicia objetiva desde los cuales someter a juicio a la ley positiva;
e) de lo dicho recién expuesto fluye la obvia superioridad de ley “común”
respecto de la “positiva” y
f) empero, como ya se había anticipado en Sófocles, no se trata de una empresa
sencilla pues no existen garantías de que en relación a esta materia “haya ninguna
mutua comunidad ni acuerdo”.
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Como concluye Llompart, “para que el camino sea realmente nuevo y nos lleve
más allá del iuspositivismo y del iusnaturalismo, no puede ser sencillamente una mezcla
más o menos acertada de estos dos ismos”. O bien se sobrepasa los límites de la
disputa y, de este modo, se desanda en verdad un “tercer camino”; o bien se abandona
el proyecto y se procura recrear los senderos a fin de echar alguna nueva luz sobre los
viejos tópicos en discusión. Es esto lo que propondrá Llompart con sustento en una
doble argumentación: lógica y filosófica, concluyendo luego que, desde un punto de
vista lógico, no es posible un tercer camino, ya que las posturas no son contrarias sino
contradictorias.
El iuspositivismo afirma la identidad absoluta de la ley positiva y el derecho, y
llamamos a esta proposición A. Está claro que un iusnaturalista no podrá admitir esta
tesis fundamental y tendrá que afirmar la proposición no-A, o sea su contradictoria (el
derecho no se identifica absoluta y necesariamente con la ley positiva).
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Llompart opta por una de las tantas variantes del iusnaturalismo, a saber, el
“iusnaturalismo en sentido jurídico”, al que describe del siguiente modo: “Yo también
‘creo’ en un Derecho Natural inmutable y universal, innegable y evidente, pero ‘creo’
también que las exigencias jurídico-sociales pueden ser muy distintas en diversas
épocas y en diversos países y no son, como tales, necesariamente inmutables ni
completamente universales”. De ahí que, añade, “lo importante en nuestros días no es
repetir lo evidente, sino elaborar un Derecho Natural en sentido jurídico que sin caer
en el relativismo, no deje de lado a la historicidad y la integre de modo convincente en
su teoría”, a fin de que se puedan “satisfacer las exigencias del derecho viviente y no
solamente las de la idea del derecho”.
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g.- B y C
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Según la visión del “estado de naturaleza” de Hobbes:
a) La naturaleza es sinónimo de física V
b) La naturaleza es sinónimo de metafísica F
c) La visión del hombre es similar a la de Calícles en el Gorgias de Platón V
d) La visión del hombre es similar a la que propone Sófocles por medio de
Antígona F
e) a, b y c
f) a y c (Correcta)
g) a, c y d
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UDA 3
TÍTULOS Y MEDIDAS NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO
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UDA 3 - FINALIDAD
Cuando se dice que “la finalidad cambia la especie de los actos”, se quiere
referir que:
a) Una conducta siempre estará justificada explicando la finalidad del sujeto
actuante F
b) Una conducta nunca estará justificada si es contraria al derecho, sin importar
su finalidad F
c) Una conducta puede estar justificada dependiendo los derechos que están en
juego V (Correcta)
UDA 3 - FINALIDAD
¿Qué quiere decir que la finalidad es un factor que mide las relaciones jurídicas
“en sí mismas” y que mide “las cosas entre sí”? Ejemplifique el tema con los ejemplos
dados en el libro al respecto.
UDA 3 - FINALIDAD
Explique la “finalidad” como factor de medida natural
Este factor (la finalidad) será objeto de análisis desde una doble perspectiva.
En primer término, enseña Hervada, “mide las cosas en sí mismas, porque la
estructura de éstas se mide por el fin, del que depende la perfección de la cosa”.
Esta noción, de alto contenido filosófico, brilla por doquier en el plano del
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UDA 3 – TIEMPO
***
El tiempo es un factor de ajustamiento de las relaciones jurídicas
a- que ostenta un carácter prioritariamente natural, pero también positivo V
(Correcta)
b- que ostenta un carácter exclusivamente natural F
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UDA 3 – TIEMPO
***
Explique el “tiempo” como factor de medida natural
“Los derechos y deberes pueden tener como factor de ajustamiento natural el
tiempo”, el cual es “inherente a los bienes que, en cada caso, constituyen los derechos
naturales”.
Como es claro, tanto la legislación como la jurisprudencia se han hecho eco de
este factor.
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de las cosas”. Dicho de otro modo: la alteración no debe ser arbitraria sino, para seguir
la conocida terminología constitucional, “equitativa” o “proporcional”.
La consideración con la concluí el párrafo anterior sirve para introducir el
segundo elemento –cualidad-. En relación con este factor, “a efectos de estimar las
necesidades de los menores, debe tenerse en cuenta el nivel socio-económico y
cultural del que éstos gozaban hasta el momento en que se desencadenó el conflicto
paterno. Para ello, para la fijación del ‘quantum’ se tendrá en cuenta la condición
económica y social de las partes, a través de sus actividades y sistemas de vida”. Se
trata, pues, de “igualar las cosas”, en el caso, la prestación alimentaria en función de la
cualidad de vida de que gozaban los menores antes de la separación conyugal. Una vez
más: no existe un baremo convencional sino que tal baremo surge, primariamente, de
un dato objetivo de la realidad que condiciona o predetermina el acuerdo al que
lleguen los padres o, en su defecto, el juez: el modo o “cualidad” cómo los menores
vivían cuando los padres no estaban separados. Es este dato, pues, el que debe
detectarse o ponderarse (“ajustarse” o “igualarse”) a fin de preservar el status quo de
que gozaban los menores con entera prescindencia de las de las contingencias
conyugales de sus padres.
UDA 3 - MEDIDA
***
“El ajustamiento entre lo debido y lo dado, la delimitación del derecho y de la
deuda” es:
a) El título V
b) El derecho V
c) La medida (Correcta)
La noción de “medida” sin más (ni natural, ni positiva) “no es otra cosa que el
ajustamiento entre lo debido y lo dado; es, en suma, la delimitación del derecho y de la
deuda”.
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naturaleza V
d) tajantemente se estableció que la posibilidad del trasplante se justifica
únicamente en la ley positiva que regula la ablación de órganos. F
e) a, b y c (Correcta)
f) a y d
g) todas las anteriores
h) ninguna de las anteriores
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UDA 4
LAS FUENTES DEL DERECHO
La doctrina distingue entre fuentes “directas”, que son las que “encierran en sí
la norma jurídica” (y que se ciñen a la ley y a las costumbres), y las “indirectas”, que
“ayudan a la producción y a la comprensión de la regla jurídica, pero sin darle
existencia en sí mismas” de modo que “más que fuentes del Derecho, son fuentes de
conocimiento del mismo”. Como es obvio, dentro del grupo de las fuentes “directas”
cabe una neta distinción: “las fuentes principales y primarias, de aplicación preferente
(la ley) y las fuentes secundarias o subsidiarias, de naturaleza subordinada y carácter
supletorio (la costumbre y los principios generales del derecho)”.
UDA 4 - LA CODIFICACIÓN
***
LA TEORIA DE LAS FUENTES DE LA CODIFICACION:
a- es una teoría compleja integrada por varios componentes F
b- es una teoría simple que reduce el derecho a la ley V
c- es una teoría simple con pocas referencias al tema V
d- ninguna de las anteriores
e- b y c (Correcta)
UDA 4 - LA CODIFICACIÓN
***
Señale cuál/es de la/s siguiente/s afirmación/es responde/n al período de la
Codificación:
a) Los Códigos contenían innumerables indicaciones en materia de fuentes del
derecho. F
b) La racionalización del derecho se caracteriza por la apertura a las fuentes
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UDA 4 - LA CODIFICACIÓN
Describa las notas más características de la teoría de las “fuentes del derecho”
según la “Codificación”.
La unidad de los estados requería, en lo posible, un único ordenamiento jurídico
dotado de una sistematización; completitud y claridad definitivamente crecientes. Ha
llegado, pues, la hora de la racionalización del derecho, lo que supone una teoría y una
práctica jurídicas que haga honor a lo que algo más tarde, en el plano político-
constitucional, se conocerá como teoría de la “división de los poderes”.
Ahora bien: la racionalización del derecho es obra de la Escuela Histórica
alemana, la que se estructura sobre dos ejes: “la historificación del concepto de
derecho positivo y el método dogmático”.
En cuanto a lo primero, “los conceptos acuñados por la cultura romana recibida
serán absolutizados y proyectados a un nuevo ámbito histórico.
A su vez, en relación a lo segundo: el Estado moderno está preparado, hacia las
últimas décadas del siglo XVIII para producir una profunda revolución que en el campo
de lo jurídico se concretará en la formulación de una teoría sistemática de las fuentes
del derecho”. Como es obvio, la formulación de esta teoría no es ajena a la
configuración de los siguientes factores: “proyecto de autonomización del saber jurídico
respecto del ámbito más general de la filosofía práctica, actitud de neutralidad frente al
problema valorativo adscripción dogmática al texto legal e identificación absoluta
entre las nociones de ley y derecho”.
Sentado el precedente marco teórico, la teoría de las fuentes del derecho no
puede sino presentarse de manera asaz sencilla ya que, al reducirse la totalidad del
derecho a la ley y quedar ésta circunscrita exclusivamente a lo que dicen los códigos,
nada existe fuera de estos.
“Los primeros códigos apenas contenían indicaciones en materia de fuentes del
derecho”, en tanto que “el Código francés en absoluto”. Según esta teoría sólo existen
leyes y éstas son claras y perfectas, de modo que la posibilidad de no resolver una
cuestión está vedada en el derecho racional de la “Codificación”.
En este contexto, pues, no hay espacio para las costumbres de las que la
Revolución exigía un total apartamiento.
En síntesis: bajo estos presupuestos, el derecho es la ley, por lo que la teoría de
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las fuentes del derecho de la “Codificación” logra la unidad; podía –ni, tampoco,
aspiraba- a proporcionar. En efecto; para esta última concepción, la plural coexistencia
de fuentes, asistemáticamente dispuestas en la vida socio-política de la época (derecho
consuetudinario, ius propium positivo, principios generales del derecho) no era objeto
de cuestión y, más aún, hasta era visto como una riqueza que cabía atesorar.
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del derecho romano en la Europa medieval tendrá una doble apoyatura: por un lado,
su misma sabiduría y, por otro, su uso político.
Lo primero es bien explicado: “la expansión del derecho romano, más que a la
potestas, fue debido a su auctoritas asentada en la nobleza de los jurisconsultos
romanos. Era, ante todo, una auctoritas que reflejaba la racionalidad, la ductilidad, la
equidad, la sutileza y, en fin, la intrínseca bondad del derecho romano como creación
del espíritu humano”.
A su vez, lo segundo se aprecia porque hacia el siglo XI se abre camino la
convicción de que el “imperio alemán es el sucesor de los emperadores romanos, por lo
cual ‘el derecho romano, como derecho del imperium romanum es el derecho imperial
y, como tal, derecho propio, del Imperio de Occidente’.
Lo expuesto muestra con claridad, pues, la vigencia del derecho romano como
“última ratio” del ordenamiento jurídico. “Los textos del derecho romano se consideran
nutridos de buena razón y de equidad en cuanto no contradigan los preceptos de la
religión y los primeros principios del derecho natural. De ahí que a falta de
disposiciones de ius proprium, legal o consuetudinario, escrito o no, se estimen como
fuente de derecho supletorio con preferencia a las deducciones propias del
razonamiento jurídico.”.
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“El profesor Gény rompe ante todo con la tradición de la ley como única y
exclusiva fuente de derecho”, de modo que “cuando la ley no legisla expresamente la
cuestión, en vez de buscar la solución del problema dentro de ella, el juez y el
jurisconsulto tienen el derecho de buscarla en otras fuentes, de indagar otros
elementos de la vida social, para extraer de ellos la regla de derecho aplicable a esa
cuestión”.
De tal modo, Gény divide las fuentes del derecho en dos grandes grupos: las
“formales” y los “elementos objetivos revelados por la libre investigación científica”.
En el grupo de las fuentes “formales” distingue:
a) la ley, que conserva su papel central en el círculo del derecho positivo;
b) la costumbre, la cual deja de cumplir el lugar excesivamente secundario que
venía desempeñando en el sistema tradicional.
c) en un escalón menor, aunque dentro del círculo de este grupo en virtud de su
“alto valor moral”, se halla la tradición, integrada por la jurisprudencia y doctrina
antiguas y la autoridad (constituida por la jurisprudencia y doctrina moderna).
El segundo grupo se origina en razón de que ocurre, con frecuencia, que una
cuestión jurídica no puede resolverse con ayuda de las fuentes “formales” del derecho.
De modo que el juez “debe formar su decisión de derecho, según las mismas vistas que
serían del legislador, si éste se propusiera reglar la cuestión”.
En síntesis, si bien el sistema de Gény no desconoce el valor central de la ley,
concede relevancia a otras fuentes del derecho, las que abrevan en la “realidad social”
y se orientan a “la solución de las cuestiones jurídicas que diariamente se presentan”
de modo de evitar “el estancamiento del derecho”, ya que éste, al entrar en contacto
con dicha realidad “tiene forzosamente que estar en continua renovación y evolución”.
“En nuestra ciencia se usa la voz en un sentido figurado para designar el origen
de donde proviene eso que llamamos derecho”.
Como la “palabra ‘fuente’ es multívoca”, con ella “se puede aludir al origen del
derecho, es decir, a las causas que lo han creado o configurado tal cual es”.
Pero “también se ha interpretado la misma palabra en el sentido de
manifestación del Derecho, es decir, como la expresión visible y concreta del Derecho
mismo” similar a lo que se conocen como “medios de expresión del derecho” y que es
el sentido más “exacto” de la voz bajo estudio.
De igual modo, “para otros fuente significaría la autoridad de la que emana el
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Derecho”, tal el caso, por ejemplo, del legislador o, en fin, “se ha atribuido a la misma
palabra el significado de fundamento de validez de las normas jurídicas. Por lo tanto, las
fuentes serían las normas jurídicas superiores en la que se subsumen otras de jerarquía
normativa inferior para ganar validez formal”.
UDA 5
EL SISTEMA JURÍDICO
La aspiración teórica que gobierna esta propuesta es clara y entronca con los
ideales, de un lado, de índole “técnica” de seguridad y previsibilidad jurídicas y, de
otro, de naturaleza “política” de “división de poderes”.
La clave es una filosofía “iusnaturalista” o, incluso, “post-positivista” (es decir, ni
“iusnaturalista” ni “positivista”), un sistema jurídico tiene una base de sustentación más
amplia ya que no se ciñe, exclusivamente, a la legislación.
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UDA 5 - ART. 33 CN
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¿A qué hace referencia la idea de la reacción legislativa y su influencia en la
jurisprudencia cuando se piensa en el sistema jurídico “abierto”?
En la causa “Müller” fallada por la Corte Suprema y en la que se dejó sin efecto la
resolución por la que se ordenaba que una persona menor de edad le fuera extraída
sangre a fin de que se le realice un examen de histocompatibilidad genética con
personas que podrían ser abuelos biológicos del menor en cuestión.
El juez Petracchi sostuvo, al hilo del análisis “de los derechos básicos, de raíz
constitucional, de los que es titular el menor y que son puestos en juego por la cuestión
planteada” y entre los que se destaca el de conocer su identidad de origen, trae a
colación el art. 33 de la Ley Fundamental. En su opinión, los redactores de esa norma
“quisieron que no quedara duda en cuanto a que los derechos constitucionales no eran
una enunciación cerrada”, esto es, inmodificable y, por ende, no ampliable.
Esta afirmación es relevante, pues no sólo establece adecuadamente el alcance
que debe asignarse al art. 33, sino porque, aún más importante, deja abierta la
posibilidad de que todos los partícipes del fenómeno jurídico se ocupen de
desentrañar, luego de un examen de la “naturaleza humana” en el contexto de los
“variados actos” en los que ésta interactúa, aquellos bienes o derechos fundamentales
de la persona que, pese a no encontrarse expresamente receptados en el texto
constitucional, no deben reputarse ajenos a aquélla.
A guisa de conclusión de este tópico, es claro que la trascendencia de la
afirmación es doble: no sólo se ratifica la “apertura” del sistema sino que, mediante
ella, se está reconociendo la presencia de unos derechos “válidos” per se cuya
existencia se sitúa antes y más allá de su vigencia histórico-concreta.
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decisiva a fin de ilustrar este punto. Como escribe éste último, “en tanto que existe la
persona humana, el derecho natural es un derecho válido, esto es, su contravención
constituye de suyo una injusticia”. De ahí que, añade, “la positivación no da al derecho
natural su índole jurídica”, toda vez que tal faceta la “tiene por sí mismo”, en tanto
tratarse de un “título” que inhiere en toda persona en virtud de su dignidad o
eminencia y, por tanto, tal juridicidad es filosófica, lógica y temporalmente anterior a
su “positivación” o “vigencia histórica” en un sistema jurídico. Sobre tales bases, la no
positivación del derecho natural, en rigor, no dice nada contra éste en la medida en
que su juridicidad no se predica de su integración en un sistema jurídico (tal sería una
postura positivista), sino de las exigencias objetivas que inhieren en la persona y en la
relación de éstas con las cosas exteriores. El derecho “natural” seguirá, pues, siendo
derecho más allá de que su desconocimiento (o, incluso, su prohibición) por parte de
un sistema jurídico. De ahí que, en fin, un derecho “natural” podrá no estar “vigente”
en un ordenamiento jurídico más ello no implica que no sea “válido” y que, por lo
mismo, pueda tornarse “vigente” en cualquier momento a través, como se ha
anticipado ya, de las fuentes del derecho de que aquél disponga.
El tantas veces referido caso “Saguir Dib” ilustra con solvencia en el plano
estrictamente práctico cuanto aquí se ha señalado desde una perspectiva teórica. Como
se recordará, el Alto Tribunal considera a los derechos imbricados en la causa (vida e
integridad física) como «preexistentes» o «naturales» a la persona humana. Ahora bien:
esta terminología -usual en el círculo de la teoría y de la legislación sobre los derechos
humanos- no es inocente, toda vez que, a mi juicio, el Tribunal busca resaltar mediante
ellas que los derechos fundamentales de las personas son «preexistentes» al
ordenamiento jurídico porque, precisamente, son «naturales» a ellas. Dicho en otros
términos: la preexistencia se funda en la inseparabilidad de los bienes más
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fundamentales del ser humano justamente porque en ello reside su dignidad. De ahí
que, como se lee en la causa en cuestión, la legislación «obviamente» los reconocerá y
garantizará, pero en ningún caso los otorgará o concederá ex-nihilo como
consecuencia de un acto de liberalidad.
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sociedades.
Así, en cuanto concierne al “derecho positivo”, la “positivación-formalización” se
impone sin más a fin de resultar inequívocamente “conocida” por la sociedad: es el
caso, por ejemplo, de las leyes en general, mediante las cuales se otorgan derechos y
deberes precisos a los ciudadanos; o el supuesto de los acuerdos entre partes.
En el supuesto del “derecho natural”, la cuestión no es tan simple por lo que
requiere un análisis más detenido a fin de no escamotear la singular riqueza y
trascendencia del tópico.
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UDA 5 - REGLAS
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Al hablar en el capítulo del sistema jurídico, se dijo que las reglas:
a) ordenan que determinadas conductas sean realizadas en la mayor medida
de lo posible F
b) ordenan que determinadas conductas sean realizadas o no realizadas, pero
no tiene puntos intermedios V (Correcta)
c) ninguna de las dos precedentes F
d) cumplen la misma función que los principios F
UDA 5 - PRINCIPIO
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Según Juan Cianciardo, un principio:
a) Prescribe el cumplimiento de un algo V
b) Admite distintos niveles de cumplimiento V
c) Ordena algo que no admite niveles de cumplimiento F
d) A y b (Correcta)
e) A y c
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ambiente.
iv) La premonición del constituyente se cumplió de manera acabada, toda vez
que la jurisprudencia de los tribunales hizo un extendido uso de la norma en cuestión
no sólo a la hora de reconocer el carácter “natural” de los derechos “no enumerados” o
implícitos, sino al momento de observar que tal regla suponía el reconocimiento
inequívoco de que el sistema jurídico ostenta una inequívoca raíz “abierta”.
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e) a y b
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c) la validez de un derecho F
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UDA 6
LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA
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que demostrar que, de alguna manera aceptable, son compatibles con las intangibles
respuestas básicas”. Es una cuestión de fijar ciertas opiniones: se construye un firme
campo de opinión, cuya validez es intangible y con el cual se prueba la validez de
nuevas opiniones. Hablamos aquí de ‘dogmática’”.
Ce Fi Pre In Du
Do Fo Re Op In
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“Lo que ahora sirve de centro a la literatura jurídica y lo que constituye, al mismo
tiempo, el punto brillante de ésta son, en efecto, las consultas, los dictámenes”. A su
juicio, “esta actividad de dictaminadores obliga a los juristas a mantenerse
continuamente en contacto con las nuevas relaciones y necesidades y, sobre todo, a
adaptar el Derecho romano, para poner a contribución su sabiduría a estas
concepciones, relaciones y necesidades de los nuevos tiempos”.
La importancia de la escuela de los “Consultores” se basa no solamente en haber
sacado al derecho privado romano “de las aulas y los cuartos de estudio al aire libre de
la vida bajo la inspiración del pensamiento jurídico germánico, canónico y neolatino”,
sino en que “adentrándose audazmente en este tesoro del pensamiento jurídico,
reestructuraron o crearon casi ex novo ramas como las del Derecho internacional
privado, la teoría de las corporaciones, los rasgos fundamentales de la teoría del
Estado, las teorías generales del Derecho penal y del procedimiento criminal,
infundiendo a sus creaciones un aliento tan poderoso que ha llegado hasta a nuestros
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propios días”.
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Sin embargo, existen casos en que si bien ambas partes invocan “principios”, a la
postre de un análisis de los presupuestos de hecho que los originan se advierte que
alguno de los principios en cuestión no podrá ser resguardado.
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Ejemplo de éstos últimos es Hart, para quien el lenguaje legal contiene términos
deliberadamente generales o vagos con el fin de abarcar un número más amplio de
casos particulares. Se trata, según su conocida formulación, de la “textura abierta” de
las normas. De igual modo, Wroblewski afirma que el lenguaje legal no puede evitar la
vaguedad o la contextualidad en razón de pertenecer al género del lenguaje natural.
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Los siglos XVII y XVIII son testigos del advenimiento de una escuela que, como
cuenta el autor, “en lugar de un libro”, esto es, de “la ratio scripta de ley romana”, pone
en el centro de la escena, como fundamento último de lo jurídico, “la eterna legislación
de la razón humana, o lo que se tiene por tal”.
Es enorme la influencia de esta corriente en “aquella rama del Derecho en que
menos abundaba la materia positiva, que era la del Derecho internacional o de gentes,
rama que todavía hoy aparece más estrechamente unida a la filosofía del Derecho que
cualquier otra”.
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injusticia de la existente. Sin embargo, es por demás frecuente que la gran mayoría de
tales soluciones resulten finalmente incorporadas al ordenamiento jurídico, en cuyo
caso estos argumentos, se transforman en un canon de naturaleza “interpretativa”, ya
que la “positivación” del criterio previamente discernido por la doctrina o por la
jurisprudencia, deviene el punto de partida desde el cual el exegeta debe interpretar.
El argumento por el “derecho natural” puede ser examinado desde una doble
perspectiva: a partir de la “naturaleza de las cosas” y desde la mirada de la “naturaleza
humana”.
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UDA 7
LA JUSTICIA Y EL DERECHO
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material V
c. lo procesal alude a garantizar reglas del procedimiento legislativo V
d. a y c
e. b y c
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Así, en cuanto a las teorías “materiales del tipo del derecho natural” expresa
Dreier que “su concepto central de medida es la naturaleza, y ciertamente en las
teorías ‘clásicas’ del derecho natural, no la naturaleza en el sentido en que se tomó
desde el comienzo de la edad moderna como objeto de la ciencia natural y
valorativamente neutral, sino la naturaleza como orden racional, inteligente y valioso”.
A su vez, en lo relativo a las teorías “materiales del tipo del derecho racional”,
expresa el autor que el “concepto de regulación central es la razón humana”
entendida como “autónoma, es decir, como auto-legisladora, sea como 'razón
instrumental’, es decir, con capacidad de fines racionales o cálculo de medios”, tal el
caso del ya citado Thomas Hobbes; “sea como ‘razón práctica’, es decir, como capacidad
de principios éticos, que la razón concibe como inmanentes”, tal el supuesto del
también mencionado Immanuel Kant.
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