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ISSN impresso 1806‑8200

ISSN digital 2236-1766

Direito Público
Revista Oficial do Programa de Mestrado em Direito Constitucional da
Escola de Direito de Brasília – Instituto Brasiliense de Direito Público

Ano XIII – nº 70 – Jul-Ago 2016


Indexada por
Index Copernicus Internacional
Sumário de Revistas Brasileiras
Latindex

Repositório Autorizado de Jurisprudência


Tribunal Regional Federal da 1ª Região – Nº 610/2009
Tribunal Regional Federal da 2ª Região – Nº 1999.02.01.057040‑0
Tribunal Regional Federal da 3ª Região – Nº 17/2010
Tribunal Regional Federal da 4ª Região – Nº 35/2008
Tribunal Regional Federal da 5ª Região – Nº 10/2009

Diretores
Elton José Donato – Dalide Correa

Editor‑Chefe
Paulo Gustavo Gonet Branco (IDP/DF)

Editora‑Adjunta
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Conselho Editorial
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Barcelos (UERJ), Augusto Aguilar Calohrro (Univ. de Granada-ES), Daniel Antonio de Moraes Sarmento (UERJ), Fernando Araújo (Univ.
de Lisboa-PT), Francisco Balaguer Callejón (Univ. de Granada-ES), Francisco Fernandez Segado (Universidad Complutense de Madrid),
Gilmar Ferreira Mendes (IDP), Gustavo José Mendes Tepedino (UFRJ) Ingo Wolfgang Sarlet (PUCRS), Joaquim Brage Camazano
(Universidade Européia de Madrid), Jorge Octávio Lavocat Galvão (USP), Julia Maurmann Ximenes (IDP-DF), Lauro Gama Jr. (PUC-RJ),
Luciano Mariz Maia (UFPB), Marinella Araujo (PUC-MG), Pierdomenico Logroscino (Università degli Studi di Bari), Valerio de Oliveira Mazzuoli
(UFMT), Vladmir Oliveira da Silveira (PUC-SP)

Conselho Técnico Editorial


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de Madrid), Jorge Octávio Lavocat Galvão (USP), Juarez Freitas (PUC-RS), Julia Maurmann Ximenes (IDP), Juliana Diniz Campos (UFC),
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(Unisinos), Valerio de Oliveira Mazzuoli (UFMT), Wilson Engelmann, (Unisinos)

Pareceristas que contribuíram com a Edição


Jacson Roberto Cervi

Colaboradores desta Edição


Bruno Cunha Weyne, Carlos Alexandre de Azevedo Campos, Fernando de Brito Alves, Jairo Neia Lima, José Roberto R. Afonso,
Julianne Holder da Câmara Silva Feijó, Livia Amorim, Mateus de Oliveira Fornasier, Thiago dos Santos da Silva
2003 © SÍNTESE
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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

D598 Direito Público. – v. 1, n. 1 (jul./set. 2003)‑

Porto Alegre: Síntese; Brasília: Instituto Brasiliense de Direito Público, 2005‑


v. 13, n. 70; 15,5 x 22,5 cm
Bimestral

ISSN: 1806‑8200
1. Direito público
CDU 342
CDD 341

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Demais localidades 0800.7283888
Carta do Editor
Neste número, tomamos como tema principal a questão do tratamento
constitucional dos índios. O leitor encontrará textos sobre os cuidados que os
nossos primeiros brasileiros merecem receber a título mesmo de direitos funda-
mentais específicos, o direito a serem ouvidos e os desafios que a integração
oferece. O assunto é de primeira importância para um Estado democrático de
direito, que se proclama pluralista e propugnador da dignidade da pessoa. Es-
peramos que esta edição estimule o leitor à reflexão sobre o assunto e – quem
sabe? – que venha talvez a se sentir animado a também participar ativamente
do debate, enviando-nos a sua contribuição crítica.

Boa leitura!

Paulo G. Gonet Branco


Editor-Chefe
Sumário
Normas Editoriais para Envio de Artigos.....................................................................7

Assunto Especial
Âmbito de Proteção do Direito Indígena

Doutrinas
1. O Direito de Consulta aos Povos Indígenas à Luz da Teoria Geral
dos Direitos Fundamentais
Julianne Holder da Câmara Silva Feijó........................................................9
2. Pluralismo Jurídico e Integração: Ordens Indígenas na América Latina
e Neoconstitucionalismo
Mateus de Oliveira Fornasier e Thiago dos Santos da Silva.......................33
Jurisprudência
1. Acórdão na Íntegra (STF)...........................................................................60
2. Ementário..................................................................................................71

Parte Geral
Doutrinas
1. O Ativismo Judicial Contemporâneo no Supremo Tribunal Federal e
nas Cortes Estrangeiras
Carlos Alexandre de Azevedo Campos......................................................78
2. A Garantia da Ordem Pública Como Fundamento da Prisão Preventiva
Bruno Cunha Weyne...............................................................................104
Jurisprudência
Acórdãos na Íntegra
1. Tribunal Regional Federal da 1ª Região...................................................133
2. Tribunal Regional Federal da 2ª Região...................................................140
3. Tribunal Regional Federal da 3ª Região...................................................144
4. Tribunal Regional Federal da 4ª Região...................................................153
5. Tribunal Regional Federal da 5ª Região...................................................159

Ementário
1. Administrativo.........................................................................................163
2. Ambiental...............................................................................................166
3. Constitucional.........................................................................................173
4. Penal/Processo Penal..............................................................................176
5. Processo Civil e Civil...............................................................................183
6. Trabalhista/Previdenciário.......................................................................186
7. Tributário................................................................................................192

Seção Especial
Doutrina Estrangeira
1. Notes for an Economy of Moral Disagreements in Unequal Societies
Jairo Neia Lima e Fernando de Brito Alves..............................................199

Teorias e Estudos Científicos


1. Embates Federativos pelas Participações nas Rendas de Petróleo
Livia Amorim e José Roberto R. Afonso...................................................209

Clipping Jurídico...............................................................................................235
Resenha Legislativa...........................................................................................240
Índice Alfabético e Remissivo..............................................................................244
Normas Editoriais para Envio de Artigos
A Direito Público é uma publicação conjunta da Escola de Direito do IDP
e a IOB, e é a revista oficial do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu da
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pelo corpo discente do Instituto. O programa de Mestrado do IDP e a linha edi-
torial da revista contemplam as seguintes linhas de pesquisa: a) Constituição:
Articulações e Relações Constitucionais; e b) Direitos Fundamentais e Processos
Constitucionais.
A revista publica artigos originais e inéditos de pesquisa e reflexão acadê-
mica, estudos analíticos e resenhas na área do Direito Público, consignando-se
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sabilidade. A publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunida-
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vites serão formulados exclusivamente pelo Editor Chefe da revista Direito Pú-
blico.
Assunto Especial – Doutrina
Âmbito de Proteção do Direito Indígena

O Direito de Consulta aos Povos Indígenas à Luz da Teoria Geral dos


Direitos Fundamentais
The Consultation Right to Indigenous Peoples in the Light of the General
Theory of Fundamental Rights

Julianne Holder da Câmara Silva Feijó


Professora da Universidade Federal Rural do Semi-Árido (Ufersa), Vice-Coordenadora do Curso
de Direito da Ufersa, Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Rio Gran‑
de do Norte (UFRN), Ex-Bolsista do Programa de Formação de Recursos Humanos em Direito
do Petróleo e Gás Natural (PRH – 36 ANP), Graduada pela UFRN.

Submissão: 20.07.2015
Decisão Editorial: 27.08.2015
Comunicação ao Autor: 27.08.2015

RESUMO: A Constituição brasileira de 1988, estendendo o seu manto protetor sobre as minorias
étnicas nacionais, reconheceu a sua importância para a formação da identidade do povo brasilei‑
ro, dedicando capítulo exclusivo à proteção dos indígenas, revelando a intenção do constituinte de
garantir a sua reprodução física e cultural, abandonando o fantasma da integração. Para tanto, a
Constituição previu alguns direitos instrumentais, tais como direitos territoriais, usufruto exclusivo
dos recursos naturais e o direito de consulta quando determinados empreendimentos econômicos
pretendam se instalar em terras indígenas. O direito de consulta surge, assim, como um direito
fundamental das comunidades índias por atrelar-se a sua reprodução física e cultural, inarredável da
materialização da dignidade indígena. Nesse contexto, o presente ensaio se debruçará sobre o direito
de consulta aos povos indígenas, analisando-o à luz da teoria geral dos direitos fundamentais, que
revela um direito misto, encerrando características de verdadeiro direito de participação, ao mesmo
tempo em que exige uma prestação por parte do Estado brasileiro, que, apesar de se manter incons‑
titucionalmente inerte nesses quase trinta anos de Constituição, apresenta regulação específica a
partir do momento em que incorporou ao ordenamento jurídico nacional, com status de lei ordinária,
documentos internacionais dedicados à regulação do processo consultivo. O descumprimento siste‑
mático dessas normas, além de ferir o direito subjetivo das populações indígenas, ainda desprestigia
e desacredita o País em suas relações internacionais, em uma verdadeira vergonha nacional.

PALAVRAS-CHAVE: Povos indígenas; direito de consulta; teoria geral dos direitos fundamentais.
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10 D���������������������������������������������������������������������������������������������������������DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
ABSTRACT: The Brazilian Constitution of 1988, extending its protective mantle on national ethnic
minorities, recognized its importance for the formation of the identity of the Brazilian people, dedi‑
cating entire chapter to the protection of indigenous, revealing the intention of the constituent to
ensure their physical and cultural reproduction, abandoning the integration of the ghost. Therefore the
Constitution foresaw some instrumental rights, such as land rights, exclusive use of natural resources
and the right to consultation when certain economic enterprises wishing to settle on Indian lands.
The consultation of law arises, as well as a fundamental right of Indian communities by tying up their
physical and cultural reproduction, unwavering materialization of indigenous dignity. In this context,
this paper will look at the right of consultation of indigenous peoples, analyzing it in the light of the
general theory of fundamental rights, which reveals a mixed right, ending features of genuine right of
participation, while requiring a provision by the Brazilian State, although remaining inert unconstitu‑
tionally these nearly thirty years of Constitution has specific regulation from the moment he entered
the national legal system, with status of ordinary law, international documents devoted to regulation
of the consultative process. The systematic breach of these standards and injured subjective right
of indigenous peoples also discredits and discredits the country in its international relations, in a real
national disgrace.

KEYWORDS: Indigenous peoples; right of consultation; general theory of fundamental rights.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Os direitos culturais na perspectiva da teoria geral dos direitos fundamen‑
tais; 2 O direito de consulta aos povos indígenas; 2.1 A consulta como um direito fundamental à
prestação; 2.2 A consulta como um direito fundamental de participação; 2.3 O direito de consulta na
Convenção nº 169 da OIT; Conclusões; Referências.

INTRODUÇÃO
Desde a década de 70 debate-se a viabilidade da construção do comple-
xo hidrelétrico de Belo Monte, no Rio Xingu, Estado do Pará, e a causa ganhou
notoriedade internacional em 1989, quando lideranças indígenas se reuniram
no I Encontro dos Povos Indígenas do Xingu, em Altamira, no Pará, para pro-
testar contra o empreendimento. Os indígenas temiam que se repetisse em Belo
Monte o mesmo quadro social e ambiental desastroso evidenciado na constru-
ção das hidrelétricas de Tapajós, Tucuruí e Balbina, empreendimentos realiza-
dos à total revelia das comunidades índias afetadas.
Em 2008, no mesmo local, fora realizado o II Encontro dos Povos In-
dígenas do Xingu, com os mesmos propósitos. Nesse meio tempo, lideranças
indígenas denunciaram no cenário internacional o descaso com que o Estado
brasileiro vem tratando a questão indígena no País, fazendo letra morta dos dis-
positivos constitucionais destinados à proteção da reprodução física e cultural
das minorias nacionais.
A mídia alardeia diuturnamente noticias quanto à problemática de Belo
Monte, revelando que copiosamente os interesses sociais e ambientais de mino-
rias nacionais, teoricamente protegidas, em um Estado teoricamente democrá-
RDU, Porto Alegre, Volume 13, n. 70, 2016, 9-33, jul-ago 2016
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tico, sucumbem à força esmagadora dos interesses econômicos, tudo avalizado
pelo Estado brasileiro, pela Suprema Corte do País e pelo órgão indigenista,
que, oficialmente, deveria zelar pelos interesses dos índios, mas age de encon-
tro às suas reivindicações e aos seus clamores.
Todos os conflitos em torno da hidrelétrica de Belo Monte gravitam em
torno da não observância de direitos constitucionalmente assegurados aos in-
dígenas, principalmente quanto ao direito de consulta às comunidades impac-
tadas, um direito que visa a promover a dignidade dos povos indígenas e a
concretização do princípio democrático.
Nesse contexto, o presente ensaio visa a demonstrar, à luz da teoria geral
dos direitos fundamentais, a relevância do direito de consulta para as comuni-
dades indígenas, revelando a sua aptidão para materializar a dignidade humana
em seu favor, possibilitando a participação dos mesmos nos processos decisó-
rios que possam lhes afetar, consubstanciando verdadeiro direito fundamental
dos índios, ainda que não inscrito no art. 5º da Constituição.
Demonstraremos o caráter misto do direito de consulta, que, além de
consubstanciar verdadeiro direito fundamental à participação, realizador do
princípio democrático e da cidadania indígena, representa, ainda, um direito
fundamental à prestação, tanto jurídica quanto material, exigível do Estado bra-
sileiro como um direito subjetivo das comunidades indígenas que devem ver o
seu direito satisfeito, nem que seja pela via judicial.
Por fim, encerraremos com uma análise detalhada do procedimento
consultivo regulado pela Convenção nº 169 da Organização Internacional do
Trabalho, incorporada ao nosso ordenamento jurídico com o status de lei ordi-
nária, devendo ser observado pelo Estado brasileiro a fim de que se mantenha
dentro da constitucionalidade e em cumprimento de suas obrigações assumidas
na ordem internacional perante as demais Nações soberanas.

1 OS DIREITOS CULTURAIS NA PERSPECTIVA DA TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


Na evolução histórica do constitucionalismo, a cultura passou a inte-
grar documentos constitucionais a partir da Constituição mexicana de 1917,
seguida da Constituição de Weimar, Alemanha, em 1919. No Brasil, foi por
meio da Constituição de 1934. Entretanto elas abordavam apenas aspectos de
liberdades individuais, como direitos autorais e liberdade de manifestação do
pensamento1. Foi somente por volta da década de 70, após a derrocada de re-
gimes ditatoriais, fascistas e militares, que surgiu a noção de direitos culturais

1 SILVA, José Afonso da. Ordenação constitucional da cultura. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 39.

RDU, Porto Alegre, Volume 13, n. 70, 2016, 9-32, jul-ago 2016
12 D���������������������������������������������������������������������������������������������������������DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
como um direito fundamental, indispensável à realização da personalidade do
ser humano em um contexto de pluralidade social.
No segundo pós-guerra, de maneira incipiente, mas já com a caracte-
rística da universalidade, os direitos culturais ganham espaço na Declaração
Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 19482, como direitos
necessários à realização do bem-estar do ser humano. Posteriormente, em 19 de
dezembro de 1966, ampliando o elenco de proteção aos direitos culturais pre-
vistos na Declaração Universal fora firmado o Pacto Internacional de Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais3, revestido da roupagem de tratado internacio-
nal, contendo preceitos jurídicos vinculantes para os seus signatários4.
Em 10 de dezembro de 2008, fora aprovado um importante instrumento
de fiscalização e controle do cumprimento dos preceitos constantes no referi-
do pacto: O Protocolo facultativo ao Pacto Internacional de Direitos Econômi-
cos, Sociais e Culturais, consolidando a capacidade processual dos indivíduos
na esfera internacional, que poderão peticionar junto ao Comitê de Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais da Organização das Nações Unidas (ONU)
quando violados os seus direitos constantes no Pacto Internacional de Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais. Podendo, inclusive, o Comitê requisitar5 ao
Estado-parte a adoção de medidas urgentes, a fim de evitar violações irrepará-
veis desses direitos6.
No Brasil, o momento histórico de fundamentalização dos direitos cul-
turais remonta à redemocratização do País, no final da década de 80, quando
as minorias ganharam visibilidade política e social, revelando a diversidade
cultural formadora da identidade do povo brasileiro, uma diversidade dupla-
mente merecedora de proteção, tanto por corresponder às origens da formação
cultural do País como por representar o direito de diversas minorias nacionais
em se reproduzir culturalmente, mantendo as suas origens e tradições, livre de
qualquer imposição forçada de um paradigma cultural monista.

2 A Declaração Universal dos Direitos Humanos fora provada a unanimidade por 48 Nações, sem ressalvas,
e oito abstenções (Bielo-Rússia, a então Checoslováquia, Polônia, Arábia Saudita, Ucrânia, a então URSS,
África do Sul e Iuguslávia).
3 Aprovado pelo Decreto Legislativo nº 226, de 12 de dezembro de 1991, e definitivamente incorporado ao
nosso ordenamento jurídico por meio do Decreto nº 591, de 6 de julho de 1992.
4 PIOVERSAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 11. ed. São Paulo: Saraiva,
2010. p. 178.
5 Idem, p. 189.
6 Outro instrumento internacional apto a ser manejado pelas populações indígenas em face da inobservância
de seus direitos culturais por parte do Estado brasileiro seria demandar junto à Comissão Interamericana
de Direitos Humanos, com competência, inclusive, para levar a causa ao julgamento perante à Corte
Interamericana de Direitos Humanos, conforme a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de
São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969, ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992,
definitivamente incorporado ao nosso ordenamento jurídico por meio do Decreto nº 678, de 6 de novembro
de 1992.

RDU, Porto Alegre, Volume 13, n. 70, 2016, 9-32, jul-ago 2016
DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA.............................................................................................................. 13
Ampliando os horizontes de proteção à cultura, a Constituição Federal
(CF) de 1988 optou por conferir especial tratamento a grupos culturais espe-
cíficos, especiais, que historicamente contribuíram, e ainda contribuem, com
a sua riqueza cultural para a formação da identidade do povo brasileiro, tais
como indígenas e quilombolas7. Ainda concedeu reconhecimento e proteção
as manifestações dos diversos grupos participantes do processo civilizatório na-
cional, o que incluiria a cultura erudita e imigrante (italiana, japonesa, alemã,
entre outras)8.
Saliente-se que a cultura consiste em uma atitude humana que impregna
de valores um objeto natural (bens da natureza, que existem por si só) ou social
(comportamentos, atividades, produtos e interesses característicos de um povo),
em uma verdadeira transformação da realidade9. Só o homem cria cultura, que
é algo construído (atribuição de valores a objetos naturais e sociais). Antropolo-
gicamente, todos os artefatos e criações da obra humana são cultura, mas nem
toda essa expressão cultural está abarcada pela proteção constitucional10.
A Constituição ampara a cultura no sentido de referência à identidade, à
ação e à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira11.
De fato, afora o capítulo reservado à cultura, a Constituição Federal de 1988
ainda dedicou um capítulo exclusivo para tratar da questão indígena12, bem
como assegurou direitos territoriais às comunidades quilombolas13, tombando
todos os seus sítios e documentos históricos (art. 216, § 5º), revelando a impor-
tância que o constituinte atribuiu à participação desses grupos na formação da
matriz cultural brasileira.
Ao reservar um capítulo dedicado aos povos indígenas, a Constituição
Federal de 1988 pretendia mais do que regular a situação dos índios no Brasil,
objetivava dar proteção aos seus interesses e assegurar direitos essenciais à re-
produção física e cultural dessas comunidades, reconhecendo que vivem um
estilo de vida tradicional, com cultura, línguas, tradições e religiosidade que
lhes são peculiares, diversos da sociedade envolvente e que por ela deveriam
ser respeitados e protegidos contra qualquer forma de dominação ou imposição.
A Constituição brasileira rompe com a tradição histórica de compreender
o ser indígena como uma situação transitória, fadada à incorporação ao estilo

7 Ainda reconheceu a importância de proteger a cultura popular brasileira, que, no dizer de José Afonso, trata-se
das manifestações culturais das diversas camadas do povo, não apresentando, pois, uniformidade (Op. cit.,
p. 76).
8 SILVA, José Afonso da. Op. cit., 2001, p. 85.
9 Idem, p. 32.
10 Idem, p. 34-35.
11 Idem, p. 114.
12 Capítulo VIII, inserido no Título VIII – “Da Ordem Social”, arts. 231 e 232.
13 Art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

RDU, Porto Alegre, Volume 13, n. 70, 2016, 9-32, jul-ago 2016
14 D���������������������������������������������������������������������������������������������������������DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
de vida “dominante”, transformando-o em autêntico cidadão brasileiro, perden-
do, com isso, o seu status de indígena e todos os direitos correlatos. Abandonan-
do o paradigma de assimilação, ao reconhecer as tradições culturais indígenas
como um direito e um dever de proteção do Estado, a Constituição Federal asse-
gurou ao índio o direito a continuar sendo índio, sem o fantasma da aculturação
forçada que pairou no ordenamento jurídico pátrio desde a época colonial14.
O Brasil é uma nação por demais cosmopolita, formada, ao longo de sua
evolução histórica, por uma diversidade cultural imensurável. Diversos foram
os povos indígenas, africanos e europeus que aqui conviveram e se misturaram,
deixando a sua marca indelével na formação da identidade brasileira. Se fosse
possível resumir o povo brasileiro em uma única palavra, certamente seria di-
versidade a palavra mais apropriada.
Ensina José Afonso da Silva15 que, para entendermos a preocupação da
Constituição em proteger as referências culturais dos diversos grupos formado-
res do povo brasileiro, seria necessário um enquadramento da Constituição no
contexto histórico do processo civilizatório nacional, voltando-se para os três
principais grupos étnicos responsáveis pela nossa miscigenação: índios, negros
e portugueses. Lembra, ainda, o autor que esses grupos, por si só, já apresenta-
vam variações étnicas internas16, somados, ainda, aos imigrantes alemães, ita-
lianos e japoneses responsáveis por introduzir novas matizes culturais a partir
da segunda metade do século XIX, o que nos leva a concluir, por tanto, que a
miscigenação brasileira se deu entre grupos deveras diversificados, resultando
em uma mistura genética e cultural única, formadora da identidade brasileira.
Reconhecendo essa nossa característica, e almejando conceder prote-
ção jurídica a essa riqueza cultural, a CF, em seu art. 215, § 1º, determinou
que “o Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e
afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório
nacional”, além de promover “defesa e valorização do patrimônio cultural bra-
sileiro” e “valorização da diversidade étnica e regional” (art. 215, § 3º, I e V). Em
sequência, em seu art. 216, a Carta afirma que “constituem patrimônio cultural
brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente
ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos
diferentes grupos formadores da sociedade brasileira”.

14 Maiores informações quanto ao paradigma da assimilação ou integração, vide: FEIJÓ, Julianne Holder da C.
S. A capacidade civil indígena. Revista Direitos Fundamentais e Justiça, v. 8, n. 28, p. 223 (A 2), jul./set.
2014.
15 SILVA, José Afonso da. Op. cit., 2001, p. 75.
16 Os diversos povos indígenas que se espalhavam pelo Brasil quando de sua colonização se originavam de
quatro grandes grupos étnicos: Os Caraíbas, os Jês, os Tupis e os Maruaques; por sua vez, os negros africanos
escravizados trazidos para o Brasil se originavam de dois grupos étnicos: Os Bantos e os Sudaneses.

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Dessa novidade constitucional algumas consequências relevantes se fa-
zem notar. De início – relembrando que a Constituição não se trata de um do-
cumento neutro17, mas constituído à luz de valores relevantes para a sociedade
brasileira18 –, temos que a proteção à reprodução física e cultural dos povos
indígenas foi uma opção clara e cristalina do legislador constituinte, isso por-
que proporcionar meios e condições jurídicas e materiais para a manutenção
e o respeito à diversidade étnica e cultural representa uma forma de efetivar a
igualdade entre os diversos componentes do povo brasileiro, concretizando a
dignidade em seu favor.
O pluralismo é uma realidade brasileira, e a diversidade de grupos so-
ciais, econômicos, étnicos e ideológicos que aqui convivem conduziu o legis-
lador constituinte à opção por uma democracia pluralista (opção clara desde
o seu preâmbulo), o que significa acolher uma sociedade conflituosa, conce-
dendo-lhe a satisfação das múltiplas necessidades e antagonismos que encerra,
dedicando-se, a ordem constitucional, à construção do equilíbrio entre esses
interesses diversos. Cada demanda, oriunda dos variados grupos integrantes da
sociedade brasileira, deverá ser atendida, dentro de suas especificidades e no
interior do sistema de valores constitucionais, a fim de que a Constituição logre
obter legitimidade, concretizando o princípio democrático, materializando a
dignidade humana para todos.
No capítulo dedicado aos indígenas, art. 231, caput, a Carta inicia reco-
nhecendo aos “índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tra-
dições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam”,
revelando a intenção de garantir a reprodução cultural dos povos indígenas,
inarredável de sua reprodução física. Em seu art. 210, § 1º, a Constituição as-
segura que o “ensino fundamental regular será ministrado em língua portugue-
sa, assegurada às comunidades indígenas também a utilização de suas línguas
maternas e processos próprios de aprendizagem”, deixado claro a intenção de
manter e reproduzir os hábitos culturais dos gentios, inclusive por meio do di-
reito básico à educação.
A Carta vai mais além e garante meios que viabilizem essa reprodução
física e cultural dos índios: assegura os seus direitos originários sobre as terras
que tradicionalmente habitam, bem como as necessárias ao seu bem-estar e às
suas atividades produtivas, além de garantir o usufruto exclusivo dos recursos
naturais presentes em suas terras (art. 231, §§ 1º e 2º).

17 Citando decisão histórica do Tribunal Constitucional alemão, no caso Lüth, em 1958, Vide: BRANCO, Paulo
Gustavo Gonet. Aspectos de teoria geral dos direitos fundamentais. In: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO,
Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais.
Brasília: Brasília Jurídica, 2000. p. 177.
18 PIOVERSAN, Flávia. Op. cit., 2010, p. 21.

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Tais direitos são instrumentais, visam a alcançar o objetivo maior de ga-
rantir a reprodução física e cultural dos indígenas, propiciando as condições
materiais que satisfaçam o seu bem-estar e a sua dignidade. Somente assegu-
rando a possibilidade de o indígena praticar as suas tradições, a sua cultura e
a sua religiosidade (sem que isso acarrete qualquer perda de direitos) é que se
concretiza o valor dignidade humana, basilar em nossa ordem constitucional,
para as diversas comunidades indígenas que convivem no território brasileiro.
Assegurar a igualdade entre os integrantes do povo brasileiro significa, antes de
tudo, reconhecer a diversidade (o pluralismo social), concedendo-lhe meios de
se reproduzir sem qualquer imposição de homogeneização.
Do exposto, nos deparamos com alguns valores fundamentais para um
Estado Democrático de Direito: dignidade humana, igualdade e pluralismo.
Opções políticas feitas pelo legislador constituinte que se traduzem em princí-
pios constitucionais que passam a influenciar toda a ordem jurídica e a limitar
e direcionar a atividade dos Poderes Públicos, de modo que não só existe um
direito subjetivo de cada índio e de cada comunidade indígena19, à reprodu-
ção cultural e à identidade étnica (acepção subjetiva dos direitos fundamentais)
oponível ao Estado e à sociedade, como passa a existir um dever do Estado de
tomar medidas tendentes a proteger e concretizar tais direitos (acepção objetiva
dos direitos fundamentais) que se convertem em verdadeiros princípios direcio-
nadores da atividade estatal.
Por oportuno, saliente-se que, apesar de não inscrito no art. 5º da Cons-
tituição, o direito à reprodução cultural não perde o seu status de fundamen-
talidade, correspondendo a um verdadeiro direito materialmente fundamental,
posto que indispensável a realização da dignidade humana para relevantes seg-
mentos sociais. Não seria a inscrição no rol de direitos constante no art. 5º da
Constituição que identificaria um direito como fundamental, mas a sua aptidão
para promover a dignidade humana, não sendo, pois, aquele rol taxativo20. Se-
riam fundamentais aqueles direitos que, caso negados aos indivíduos, se estaria
retirando a sua dignidade enquanto ser humano.
De fato, a nossa Suprema Corte21 já se posicionou pela não taxatividade
dos direitos fundamentais elencados no art. 5º da Carta Magna, reconhecendo
como materialmente fundamental o direito não inscrito em seu rol. Com efeito,

19 Os direitos indígenas possuem uma expressão coletiva, dado que são titularizados por cada comunidade
enquanto grupo, haja vista a forte noção do coletivo presente nas diversas culturas indígenas espalhas pela
América. Dessa forma, o direito à reprodução cultural afeta não só o índio isoladamente considerado, como
toda a comunidade ao qual ele pertence, enquanto ser coletivo, bem como a todos os povos indígenas em
geral.
20 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., 2000, p. 160.
21 Julgamento da ADIn 939, DJ 18.03.1994, quando o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou que o princípio
da anterioridade tributária, previsto no art. 150, III, b, da CF, constituía um direito ou uma garantia individual
fundamental, ainda que não inscrito no art. 5º da Constituição.

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o próprio art. 5º, em seu § 2º, aduz que “os direitos e garantias expressos nesta
Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por
ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do
Brasil seja parte”, deixando bem claro o caráter aberto daquele rol de direitos.
Ainda à luz da teoria geral dos direitos fundamentais, observamos que os
direitos culturais reunidos na Constituição Federal de 1988 se apresentam em
duas facetas, uma individual, titularizada por cada indivíduo alvo dessa prote-
ção, como cada índio ou outro integrante de um grupo étnico específico, que
possui o direito de exigir o respeito à sua identidade étnica e cultural, não só
do Estado, mas de toda a coletividade, exercitando a sua liberdade individual
de reprodução étnica e cultural, um direito negativo, de primeira dimensão
(reinterpretado sob as premissas democráticas dos direitos sociais, de segunda
dimensão, que alargaram o sentido das liberdades liberais originárias)22.
Outra de natureza coletiva, um direito fundamental de terceira geração,
titularizado por todo o povo brasileiro, de ver respeitado e protegido nosso
patrimônio cultural. Um direito que reivindica uma postura ativa dos Poderes
Públicos que deve proporcionar os meios jurídicos e materiais necessários à
realização dos direitos culturais, por meio de leis que tutelem o bem jurídico e
de políticas públicas de sua efetivação concreta.

2 O DIREITO DE CONSULTA AOS POVOS INDÍGENAS


A Constituição Federal brasileira, muito embora tenha garantido aos ín-
dios a posse permanente sobre as terras que habitam tradicionalmente, bem
como o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos lagos e dos rios nelas
existentes, possibilitou, mediante a observância de alguns requisitos, descritos
nos arts. 231, § 3º e 176, § 1º, a exploração por terceiros dos recursos hídricos,
incluídos os potenciais energéticos, e das riquezas minerais existentes em ter-
ras indígenas. Entre esses requisitos exigiu a oitiva das comunidades indígenas
impactadas pelo empreendimento. Essa oitiva consubstancia o chamado direito
de consulta às comunidades.
A Constituição nada mais menciona acerca da oitiva das comunidades,
apenas determina a sua realização em face da exploração minerária, dos po-
tencias hidrelétricos e energéticos em terras indígenas. A sua previsão liga-se à
finalidade constitucional de garantir aos indígenas direitos sobre as terras que
ocupam e o usufruto exclusivo das riquezas naturais, tudo voltado a proporcio-
nar o seu bem-estar e a sua reprodução física e cultural.

22 Essa liberdade ainda poderá ser exercida coletivamente pelas comunidades indígenas, no que José Afonso
chama de direitos individuais de expressão coletiva (Curso de Direito constitucional positivo. 24. ed. São
Paulo: Malheiros, 2005), tanto é assim, que a Constituição, em seu art. 232, assegura a qualquer índio, ou
a suas comunidades, legitimidade para ingressar no Poder Judiciário na defesa de seus direitos e interesses.

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A terra ocupada tradicionalmente pela comunidade, onde o índio nas-
ceu e se criou e onde os seus antepassados se encontram sepultados, promove
um resgate histórico e espiritual que conecta o indígena à sua “mãe terra” de
uma maneira tal que a realização de sua dignidade se encontra dependente
da manutenção desse vínculo. Dessa forma, a única maneira encontrada pelo
ordenamento de promover a reprodução física e cultural dos índios foi garantir
os direitos territoriais às comunidades indígenas23.
Dessa forma, se a ordem constitucional garantiu a posse permanente dos
índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, não seria muito democrá-
tico permitir que empreendimentos econômicos de grande porte, tais como a
mineração e a exploração energética24, fossem avalizados em suas terras (cons-
titucionalmente deferidas) sem que lhes fosse oportunizado se manifestar a res-
peito e influenciar na decisão dos Poderes Públicos quanto à viabilidade, ou
não, do empreendimento.
Assim, fazendo jus ao princípio democrático, a Carta assegurou o direito
de consulta sempre que grandes empreendimentos econômicos pretendam se
instalar nas terras indígenas, de modo que seja oportunizado aos habitantes des-
sa terra participação na tomada da decisão que lhes afetará por demais, além de
fornecer informações acerca do empreendimento e promover o entendimento
entre Estado/comunidade/empresa. Negar essa consulta, além de inconstitucio-
nal, seria antidemocrático.
Pois bem, investigando mais a fundo, temos, então, que o direito de con-
sulta apresenta natureza de direito fundamental, posto que inarredável da digni-
dade indígena, uma vez que pretende ouvir a manifestação dos próprios índios
quanto a empreendimentos altamente impactantes e ambientalmente degradan-
tes que se pretendem instalar em suas terras.
A consulta representa um forte instrumento democrático que a Consti-
tuição depositou entre o rol de direitos fundamentais dos povos indígenas, vol-
tados à materialização de sua dignidade. A consulta visa a afastar os compor-
tamentos históricos consagrados pelo Estado brasileiro que sempre ignorou as
necessidades e os interesses dos povos indígenas, ou porque os consideravam
incapazes de responder por si mesmos ou porque os consideravam às margens
da sociedade brasileira.

23 A Declaração da ONU sobre os direitos dos povos indígenas, aprovada em 13.09.2007, pela Assembleia-
-Geral da ONU, em Nova York, também ressalta a importância dessa ligação do indígena com sua terra e
com os recursos naturais, assegurando como direitos de os indígenas não ser forçosamente assimilados e nem
destituídos de sua cultura.
24 Ressalte-se que tanto os recursos minerais quanto os potenciais de energia hidráulica constituem bens da
União, podendo a sua exploração ser concedida a terceiros, observados os requisitos constitucionais (art. 176,
caput e § 1º, somado ao art. 20, VIII e IX, da Constituição Federal).

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Indo mais além, seria um direito fundamental de feição mista, uma vez
que configura claramente um direito à prestação, jurídica e material, e de parti-
cipação. Nos debruçaremos melhor sobre cada uma dessas qualificações.

2.1 A consulta como um direito fundamental à prestação


No bojo da teoria geral, encontramos a tradicional classificação dos di-
reitos fundamentais em direitos de defesa, direitos de prestação e direitos de
participação25.
Os direitos de defesa corresponderiam àquelas clássicas liberdades ne-
gativas, os direitos de primeira dimensão, oponíveis primordialmente ao Estado
que deveria se abster de interferir na liberdade dos indivíduos. Seria o status
negativo de Jellinek26. Em regra, são autoaplicáveis.
Já os direitos de prestação são aqueles direitos de caráter eminentemente
social, que exigem uma prestação do Estado, um fazer voltado a estabelecer
uma igualdade efetiva entre os indivíduos, satisfazendo as suas necessidades.
Os direitos prestacionais somente se realizam por meio do Estado e a sua satis-
fação possibilita o real desfrute das liberdades pelos indivíduos. Correspondem
aos chamados direitos de segunda dimensão, nascidos das reivindicações ope-
rárias e populares por melhores condições de vida durante o desenvolvimento
do capitalismo industrial, no final do século XIX e início do século XX. Seria o
status positivo, ou civitatis, de Jellinek.
Os direitos de prestação correspondem a uma obrigação do Estado de
dar ou de fazer uma prestação material ou jurídica. Alguns desses direitos se
satisfazem apenas com uma prestação jurídica, e o Estado atua normativamente
disciplinando o objeto do direito, como quando cria uma lei penal para coibir
o terrorismo e o racismo27.
Já a prestação material satisfaz efetivamente uma necessidade social (di-
reito à prestação em sentido estrito), e o Estado deve promover uma obra ou um
serviço público ou fornecer bens. A maioria dos direitos sociais se satisfaz dessa
maneira, por meio de uma utilidade pública promovida pelo Estado. Desses
direitos à prestação material temos aqueles que podem ser exigidos de imedia-
to, bastando a sua previsão constitucional para fazer surgir um direito subjeti-

25 Paulo Gustavo Gonet chama a atenção que, quanto aos direitos de participação, não existe um consenso
na doutrina se realmente seria uma terceira classificação, ao lado dos direitos de defesa e de prestação, ou
se estaria incluído naqueles. Salienta, ainda, que tanto Canotilho como Alexy não consideram os direitos
de participação como um terceiro grupo. Aspectos de teoria geral dos direitos fundamentais. In: MENDES,
Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica constitucional
e direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2000. p. 151.
26 No final do século passado, Georg Jellinek desenvolveu a teoria dos quatro status que um indivíduo poderia
se encontrar em face do Estado: status passivo, status negativo, status ativo e status positivo.
27 Exemplo que tomamos emprestado de Paulo Gustavo Gonet (Op. cit., p. 144).

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vo para o destinatário da norma (direitos originários à prestação), como temos
aqueles direitos cuja efetividade depende de uma intermediação legislativa.
Para essa segunda categoria de direitos prestacionais, a eficácia da norma
constitucional fica dependente de uma ação normativa do Poder Legislativo,
antes da qual não se tem um direito subjetivo exigível de pronto dos Poderes
Públicos, bem como resta limitado pela reserva do financeiramente possível.
Entramos, então, na seara da discricionariedade administrativa, possuindo o
gestor da coisa pública um razoável grau de liberdade nas escolhas que realiza-
rá. Ao Judiciário não é dado extrair direitos subjetivos das normas constitucio-
nais de eficácia limitada28, mas apenas das prestações postas nas normas que
as disciplinam. Restando, como controle jurisdicional, a inconstitucionalidade
por omissão.
Os direitos de participação seriam aqueles que oportunizam a participa-
ção do indivíduo na tomada de decisões relevantes para o País, basicamente os
direitos políticos, exercidos pelos cidadãos.
Fornecidas essas informações básicas, voltemos à questão do direito à
consulta. Claramente a consulta se coloca como um direito à prestação material
que exige uma atuação normativa do legislador.
A própria exploração dos recursos minerais, potenciais hidrelétricos e
energéticos em terras indígenas, depende de uma atuação normativa por par-
te do legislador para que possa ocorrer constitucionalmente. Isso porque o
art. 176, § 1º, exigiu uma legislação específica a regular tais empreendimentos,
como condição para que ocorram em território índio.
Saliente-se que essa regulação ainda não fora providenciada pelo legisla-
dor, existindo apenas projetos de leis29 dedicados à mineração em terras indíge-
nas que tramitam há décadas no Congresso Nacional sem obter a devida apro-
vação, o que acaba por inviabilizar a realização dessa empreitada. No entanto,

28 José Afonso da Silva estrutura as normas constitucionais, segundo o seu grau de eficácia, em três grupos: as
normas de eficácia plena (aptas a produzir a plenitude de seus efeitos de imediato); as normas de eficácia
contida (normas que, apesar de nascerem aptas a produzir os seus efeitos de imediato, podem ter o seu
alcance restringido por meio de legislação ulterior); e as normas de eficácia limitada (normas que somente
terão sua eficácia completa a partir de uma regulação legal posterior, exigida pela Constituição). Vide:
Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Malheiros, 2008. passim.
29 A proposta que tramita hoje na Câmara dos Deputados (PL 1.610/1996) e que se destina a tratar
especificamente da questão mineraria em terras índias foi iniciada pelo Senador Romero Jucá, tendo sido
aprovada na respectiva Casa Legislativa, e seguiu à Câmara dos Deputados, onde tramita a mais de 10
anos. Em 2007, foi substituída por uma proposta do Governo, quando, então, fora instituída uma comissão
especial para analisar o assunto, tendo sido, simplesmente, abandonada a discussão acerca do Estatuto das
Sociedades Indígenas (PL 2.057), que também intentava regular a questão da mineração. Passado alguns
meses, já em 2008, a comissão apresentou uma contraproposta substitutiva, encabeçada pelo seu então
Relator, o Deputado Eduardo Valverde. Atualmente, agora sob a relatoria do Deputado Edio Lopes, a Câmara
se articula no intento de promover uma consulta aos povos indígenas acerca do próprio PL da mineração, em
um total de dez encontros previstos para o segundo semestre de 2015.

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o complexo hidrelétrico de Belo Monte avança em sua conclusão, afrontando
todos os direitos constitucionais deferidos às comunidades indígenas e com o
total respaldo de nossa Corte Suprema e do órgão indigenista.
Entre as exigências constitucionais que deveriam estar contempladas nes-
sa legislação específica30, a fim de que se possa explorar minério, potenciais
hidrelétricos e energéticos em terras indígenas, está a consulta às comunida-
des impactadas. Então temos um direito fundamental dos indígenas (direito a
ser consultado), de obter uma prestação material do Poder Público (realizar a
consulta antes de qualquer empreendimento adentrar suas terras), que está na
dependência de uma prestação jurídica do Poder Legislativo (lei específica), re-
gulando o procedimento de consulta de modo a fazer surgir um direito subjetivo
das comunidades de serem consultadas.
Poderíamos até supor estar inviabilizado tal direito consultivo em face
da omissão do nosso Parlamento em regular a questão; no entanto, quanto ao
processo de consulta, o ordenamento brasileiro apresenta sim a regulação es-
pecífica: A Convenção nº 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT)
convenção sobre povos indígenas e tribais em países independentes, firmada
em Genebra, em 1989, que, entre outras coisas, disciplina o direito de consulta
às comunidades indígenas ante a possibilidade de qualquer fato que possa lhes
afetar diretamente, desde medidas legislativas até a presença de empreendi-
mentos econômicos em suas terras31, tendo sido devidamente ratificada (Decre-
to Legislativo nº 143/2002) e incorporada ao nosso ordenamento jurídico por
meio do Decreto nº 5.051, de 2004.
Por ter sido devidamente incorporada à nossa ordem jurídica com status
de lei ordinária, a Convenção nº 169 da OIT deve ser chamada a incidir sempre
que empreendimentos econômicos possam afetar comunidades indígenas, de-
vendo ser realizado o processo consultivo previamente e em cumprimento de
todos os termos postos pela referida norma.
É de se salientar que a exploração de recursos minerários, potenciais
hidrelétricos e energéticos em terras indígenas, ainda carece de regulação espe-

30 Os requisitos postos pela Constituição, além da legislação específica e da consulta às comunidades


envolvidas, temos a participação dos índios no resultado da lavra, autorização do Congresso Nacional e
exploração operada por empresa brasileira ou constituída sob as leis brasileiras, com cede e administração
no País. Consultar os arts. 231, § 3º, e 176, § 1º. Mais detalhes, vide: FEIJÓ, Julianne Holder da C. S.
Empreendimentos energéticos em terras indígenas: uma análise constitucional à luz do multiculturalismo.
Argumentum – Revista de Direito, Marília/SP: Unimar, n. 15, p. 65, 2014.
31 “Art. 15. [...] 2. Em caso de pertencer ao Estado a propriedade dos minérios ou dos recursos do subsolo,
ou de ter direitos sobre outros recursos, existentes na terras, os governos deverão estabelecer ou manter
procedimentos com vistas a consultar os povos interessados, a fim de se determinar se os interesses desses
povos seriam prejudicados, e em que medida, antes de se empreender ou autorizar qualquer programa de
prospecção ou exploração dos recursos existentes nas suas terras. Os povos interessados deverão participar
sempre que for possível dos benefícios que essas atividades produzam, e receber indenização equitativa por
qualquer dano que possam sofrer como resultado dessas atividades.”

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cífica para que possam se realizar constitucionalmente. Mas quanto à consulta,
essa ausência normativa não terá o condão de afastar a realização do procedi-
mento, dado que já existe a regulação da matéria.
Com efeito, nenhum daqueles empreendimentos supracitados poderia
estar ocorrendo em terras indígenas ante a ausência da legislação específica;
entretanto, o Estado brasileiro sistematicamente vem desconsiderando essa exi-
gência constitucional. Os títulos minerários são concedidos em terras indígenas
pelo Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM)32, e o complexo hi-
drelétrico de Belo Monte avança olvidando os direitos constitucionais dos indí-
genas, descumprindo os compromissos assumidos quando do início das obras.
No passado, as hidrelétricas de Tapajós, Tucuruí e Balbina foram concluídas
sem realizar o procedimento consultivo exigido pela Constituição33.
O Estado brasileiro, ao adotar tais comportamentos – além de enfraque-
cer a força normativa de nossa Constituição34, negligenciando direitos funda-
mentais que ele deveria promover, faltando com o seu papel democrático de
Estado provedor, fazendo letra morta de dispositivos constitucionais –, ainda
descumpre os compromissos internacionais que assumiu perante outras Nações
soberanas, sofrendo, inclusive, retaliações nesse sentido35-36. Com efeito, os Es-
tados que ratificam obrigações no plano internacional passam a se submeter à
autoridade das instituições internacionais quanto à tutela e à fiscalização do
cumprimento dessas obrigações no plano nacional37.
Aliás, frise-se que a Constituição brasileira elegeu, em seu art. 4º, II, a
prevalência dos direitos humanos como princípio fundamental a reger as suas
relações internacionais. Nada mais coerente, portanto, que assuma compromis-
sos internacionais voltados a equacionar problemas envolvendo a concretiza-

32 FEIJÓ, Julianne Holder da C. S. Exploração de petróleo em terras indígenas: à procura de um marco legal.
Revista Direitos Culturais, Santo Ângelo, v. 5, n. 9, p. 167-168, jul./dez. 2010.
33 Instituto Socioambiental. A dívida de Belo Monte. Disponível em: <http://www.socioambiental.org/sites/blog.
socioambiental.org/files/blog/pdfs/placar_geral_integrado_belo_monte.pdf>. Acesso em: 17 maio 2015.
34 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris Editor,
1991. p. 21.
35 Em setembro de 2010, a ONU emitiu um relatório chamando a atenção do Brasil pelo desrespeito aos direitos
humanos dos povos indígenas e, sobretudo, pela inobservância do direito de consulta dos povos afetados
pelo Complexo Hidrelétrico de Belo Monte, no Rio Xingu, Estado do Pará. Maiores informações, vide: FEIJÓ,
Julianne Holder da C. S. Op. cit., 2014, p. 67 (A2).
36 Da mesma maneira, o Brasil fora denunciado perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos
por descumprimento de direitos fundamentais dos povos Yanomamis, em Roraima, tanto pela ausência de
políticas públicas e desrespeito à vida, liberdade e integridade desses índios, quando da abertura da BR
210, nos idos do Regime Militar, como pela chacina de Haximu, promovida por garimpeiros contra os índios
Yanomamis, ao total descaso do Governo brasileiro. A denúncia ocasionou um verdadeiro “puxão de orelha”
pela Comissão Interamericana ao Estado brasileiro e uma série de recomendações que ainda quedam sem
cumprimento (PIOVERSAN, Flávia. Op. cit., 2010, p. 322-323).
37 PIOVERSAN, Flávia. Op. cit., 2010, p. 9.

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ção dos direitos humanos; a falta de coerência está em não realizar o que se
comprometeu.
Inclusive, em um Estado Democrático de Direito temos como muito forte
o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, não sendo ad-
mitido que um princípio fundamental, dedicado a guiar a ação internacional do
Estado brasileiro, seja descumprido sistematicamente. O princípio fundamental
é o princípio estruturante, destinado ao Estado, ostentando máxima efetivida-
de e aplicação imediata, não podendo ser olvidado. Por outro lado, garantir a
primazia dos direitos humanos vai mais além do que a simples elaboração de
normas internacionais, tutelando-os, implica assegurar a plena integração des-
sas normas no âmbito da ordem jurídica interna38.
Saliente-se, por fim, que também a Declaração da ONU sobre os direitos
dos povos indígenas39 assevera a necessidade de realizar um processo consulti-
vo às comunidades indígenas antes da realização de qualquer empreendimento
econômico em suas terras ou a adoção de medidas legislativas. O instrumento
ainda ressalta o direito à autodeterminação dos povos indígenas e a sua liber-
dade e independência na tomada de decisões acerca de seus modos de viver e
se desenvolver.
Ressalte-se que o Brasil, juntamente com 142 países40, votou a favor da
Declaração, devendo manter o compromisso firmado perante a ordem interna-
cional, de modo a não perder prestígio e credibilidade frente às outras Nações.
Apesar de não ter força vinculante, a Declaração deve servir de orientação na
realização de políticas públicas, na tomada de decisões judiciais e na adoção
de medidas legislativas pelo Estado brasileiro, já que reflete o seu compromisso,
assumido perante os demais Estados nacionais, para com os povos indígenas.
Destaque-se uma forte tendência da doutrina mais moderna41 em reco-
nhecer aos tratados de direitos humanos assinados pelo País o status de norma
constitucional, por encerrarem direitos materialmente fundamentais, integrando
o bloco de materialidade constitucional, muito embora não estejam escritos no
texto maior. No Brasil, essa posição se arrima no § 2º do art. 5º da Constitui-

38 Idem, p. 40.
39 Aprovada pela ONU em 13.09.2007, em Nova York, durante sessão do Fórum Permanente da ONU para
assuntos indígenas, o documento é fruto dos trabalhos de uma comissão específica sobre as populações
indígenas, criada pela ONU em 1982. O texto reflete as reivindicações atuais dos povos indígenas do mundo,
principalmente quanto ao seu relacionamento com os Estados nacionais, bem-estar e autodeterminação.
40 Votaram contra o documento: Estados Unidos, Canadá, Austrália e Nova Zelândia, muito embora esses dois
últimos tenham posteriormente aderido ao feito em 2009 e 2010, respectivamente. A quase totalidade da
América Latina, com exceção da Colômbia, que se absteve, votou favoravelmente ao documento. Maiores
informações: Unesco. Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas: perguntas e
respostas. Brasília, 2008. Disponível em: <http://unesdoc.unesco.org/images/0016/001627/162708POR.
pdf>. Acesso em: 29 jun. 2015.
41 Defendem essa abertura constitucional: Jorge Miranda, Canotilho, José Afonso da Silva, Cançado Trindade,
Konrad Hesse, dentre outros ilustres constitucionalistas. Vide: PIOVERSAN, Flávia. Op. cit., 2010, p. 43-85.

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ção Federal brasileira, a chamada cláusula de abertura, e, apesar de não lograr
adesão majoritária por parte dos Ministros da Suprema Corte, nela encontrou
alguns adeptos42.
Por fim, saliente-se que a chamada cláusula de abertura, encerrada no
art. 5º, § 2º, da Constituição brasileira, ao consagrar o status de materialidade
constitucional aos tratados internacionais de direitos humanos, não está a criar
nenhuma novidade jurídica no direito ocidental; pelo contrário, apenas está
embarcando na nova tendência constitucional. De fato, as Constituições do
Peru, da Argentina, da Venezuela e da Nicarágua asseguram hierarquia cons-
titucional aos tratados de direitos humanos, restando ao Brasil reconhecer a
amplitude do alcance de seu dispositivo de abertura43.

2.2 A consulta como um direito fundamental de participação


Deixada as polêmicas de lado – se os direitos de participação seriam uma
terceira categoria, ao lado dos direitos negativos e de prestação, ou se estariam
neles incluídos –, o fato é que existem determinados direitos constitucionais
voltados à participação ativa do cidadão na vida da comunidade política, são os
direitos políticos, o status ativo de Jellinek. Tais direitos oportunizam ao indiví-
duo exercer a sua cidadania, contribuindo para a formação da vontade nacional
nas decisões de maior relevância.
É bem verdade que a audiência pública ostenta essa característica de
exercício da cidadania; contudo, não se confunde com o processo consultivo,
não suprindo essa necessidade. As audiências públicas dirigem-se aos cida-
dãos em geral, para que se inteirem, tirem dúvidas e opinem sobre questões
relevantes. A consulta constitucional volta-se especificamente às comunidades
indígenas impactadas por algum empreendimento econômico (mineração e ex-
ploração de recursos hidrelétricos e energéticos), destinada a dar voz aos povos
envolvidos, de modo que influenciem na tomada da decisão, bem como deverá
prestar esclarecimentos e informações.
Assim como a audiência pública, a consulta se revela um verdadeiro ins-
trumento de cidadania, possibilitando que as comunidades envolvidas tenham
acesso a informações e esclarecimentos relevantes, bem como opinem quanto à
presença do empreendimento em suas terras, sugerindo medidas que mitiguem
os impactos ocasionados ou rejeitando a sua possibilidade. Negar a consulta
aos povos indígenas é negar-lhe participação política em um processo que lhes

42 No julgamento do Recurso Extraordinário nº 466.343 (que analisava a questão da inconstitucionalidade da


prisão civil do depositário infiel em face do pacto de São José da Costa Rica) restaram vencidos os Ministros
Celso de Mello, Cesar Peluso, Ellen Grace e Eros Grau, que conferiam aos tratados internacionais de direitos
humanos status constitucional. Maiores detalhes: PIOVERSAN, Flávia. Op. cit., 2010, p. 77.
43 PIOVERSAN, Flávia. Op. cit., 2010, p. 84.

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irá afetar diretamente, configurando uma verdadeira afronta ao princípio demo-
crático e a sua liberdade e autodeterminação. Se não fosse imprescindível a sua
realização, não estaria exigida expressamente em um dispositivo constitucional.
A consulta consubstancia um instrumento de intermediação política en-
tre os Estados independentes e as comunidades indígenas neles existentes, re-
presentando uma importante ferramenta da efetivação dos seus direitos funda-
mentais, garantindo o direito da comunidade de se autodeterminar, escolhendo
o seu destino, resguardando a posse plena dos autóctones sobre as suas terras e
sobre a exploração exclusiva dos recursos naturais existentes, bem como satis-
faz o direito à preservação de sua cultura, suas crenças e suas tradições a partir
do momento que propicia aos indígenas a escolha de querer, ou não, que seu
modo de vida seja devassado e misturado ao modus vivendi “civilizado”.
Esse foi o raciocínio que norteou a Conferência das Nações Unidas para
o Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro, em 1992, e
que deu origem à Agenda 21 da ONU44 cujo item 26.3, prevê a necessidade dos
Governos e das organizações intergovernamentais reconhecerem que as terras
das comunidades indígenas devem ser protegidas contra atividades ambiental-
mente insalubres ou consideradas inadequadas social e culturalmente pela co-
munidade indígena, consagrando o direito dos grupos tribais em se autodeter-
minar, escolhendo as suas prioridades, em perfeita sintonia com o estabelecido
no art. 7º, item 1, da Convenção nº 169/OIT45.
Muito se tem falado até aqui sobre esse direito de autodeterminação dos
povos indígenas. De fato, em torno da questão grandes debates já foram trava-
dos no cenário internacional, de modo que hodiernamente já se solidificou o
entendimento de que essa autodeterminação não corresponderia à soberania na
seara internacional ou a independência frente aos Estados nacionais.
Os povos indígenas não são nações politicamente independentes, mas
devem ter assegurada a liberdade de gestão interna, de escolha de seus proces-
sos e modo de vida sem que sofram as imposições déspotas do passado, quando
o Estado tomava decisões por demais impactantes sem levar em consideração
os interesses e as necessidades dos indígenas. Tais políticas geraram impactos

44 Em 1992, representantes de 170 países reuniram-se no Rio de Janeiro, na Conferência das Nações Unidas
para o Meio Ambiente e Desenvolvimento, conhecida como “Rio 92”, cuja finalidade era discutir a crise
ambiental e a sobrevivência da humanidade no Planeta. Dessa conferência resultou a Agenda 21, documento
internacional de compromissos ambientais e recomendações para um novo modelo de desenvolvimento
(o desenvolvimento sustentável), enfatizando a importância da educação ambiental como estratégia de
sobrevivência da humanidade.
45 In verbis: “Art. 7º [...] 1. Os povos interessados deverão ter o direito de escolher suas, próprias prioridades
no que diz respeito ao processo de desenvolvimento, na medida em que ele afete as suas vidas, crenças,
instituições e bem-estar espiritual, bem como as terras que ocupam ou utilizam de alguma forma, e de
controlar, na medida do possível, o seu próprio desenvolvimento econômico, social e cultural. Além disso, esses
povos deverão participar da formulação, aplicação e avaliação dos planos e programas de desenvolvimento
nacional e regional suscetíveis de afetá-los diretamente. [...]”

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tão desastrosos que, em muitos casos, conduziram à dizimação de comunida-
des inteiras ou a sua drástica redução. Foram retiradas forçadas dos indígenas
de suas terras originárias, construção de rodovias que cortaram ao meio terras
indígenas, construção de hidrelétricas que os desalojaram, concessão de títulos
minerários e exploração de petróleo em suas terras, entre inúmeras outras medi-
das tomadas pelo Estado brasileiro, à total revelia dos índios, que prejudicaram
comunidades inteiras.
Os arts. 3º e 4º da Declaração das Nações Unidas sobre os direitos dos
povos indígenas, além de reconhecer a autodeterminação, salientando a sua
liberdade na busca do desenvolvimento econômico, social e cultural, ainda
esclarecem que o direito à autodeterminação está relacionado ao direito dos
povos indígenas ao autogoverno e à autonomia no que diz respeito a seus as-
suntos internos e locais. Não se confundindo com a autodeterminação dos Es-
tados soberanos. Como bem já esclareceu o Supremo Tribunal no caso da de-
marcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol46, as comunidades indígenas
não possuem soberania, as suas terras não correspondem a territórios no sentido
político da expressão, consubstanciando uma realidade sociocultural.
Dessa forma, a consulta surge como uma medida a garantir que as de-
cisões que possam afetar os povos indígenas não sejam mais tomadas à sua
revelia, como historicamente ocorreu, não só no Brasil, mas em todos os países
americanos que negligenciaram os seus indígenas por séculos. Daí a nota da
fundamentalidade que constitui o direto de consulta: incluir os indígenas nas
decisões que lhes afetem, permitindo-lhes participação política e voz na toma-
da de decisões, cumprindo o princípio democrático, único caminho para lhes
assegurar uma vida em dignidade.

2.3 O direito de consulta na Convenção nº 169 da OIT


Tendo sido regulada pela OIT, em sua Convenção nº 169, assinada em
Genebra, em 1989, que fora incorporada ao ordenamento pátrio com status
de lei ordinária, por meio do Decreto nº 5.051/2004, a consulta às comunida-
des impactadas pela exploração de recursos minerais, potenciais hidrelétricos
e energéticos deverá, conforme estipulado pela Constituição Federal, ser reali-
zada nos moldes e termos da citada Convenção, juntamente com o programa
contido na Agenda 21 da ONU, que estabelece um procedimento sobre o qual
nos debruçaremos a seguir.
Por conseguinte, a consulta é inafastável de qualquer procedimento que
vise a conceder a exploração e produção hidrelétrica, energética e minerária,
inclusive de petróleo e gás natural, em terras indígenas, sob o risco de macular

46 STF, Pet 3388/RR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Brito.

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a referida concessão com o vício da inconstitucionalidade, posto que a própria
Carta Fundamental prevê a oitiva das comunidades impactadas como requisito
para a realização dessas atividades em suas terras, e o faz no intuito de assegu-
rar o direito dos indígenas à continuidade física e cultural, a exclusividade do
uso de suas terras e dos recursos naturais indispensáveis à sua sobrevivência.
Portanto, inegável que o exercício do direito de consulta gera o direito
das comunidades indígenas a dizer “não”. O importante é permitir à tribo que
descida o seu próprio destino, fazendo valer as suas garantias constitucional-
mente asseguradas; do contrário, o direito à consulta, previsto na Convenção
nº 169 da OIT e em nossa Carta Constitucional, cairia no vazio, seria uma mera
formalidade a ser cumprida, sem, contudo, alcançar a finalidade de permitir
que a comunidade índia participe dos atos decisórios que lhes afetam.
O art. 6º da Convenção nº 169 da OIT traz uma “cláusula geral” de
consulta, onde são identificados os seus elementos essenciais: 1) A consulta
deve ocorrer quando medidas legislativas ou administrativas devam afetar a
comunidade; 2) sempre deverá ser prévia a tomada de qualquer decisão; 3) A
legitimidade da consulta depende da participação das instituições representati-
vas dos povos interessados; 4) Deve ser de boa-fé; 5) Os resultados e produtos
da consulta devem refletir na decisão final.
Quanto ao primeiro item, não podemos olvidar que a obrigatoriedade da
realização da consulta atinge inclusive a atividade legislativa, estando os proje-
tos de leis voltados aos indígenas sujeitos a consultar as comunidades indígenas
do País, visto que a elas interessa sobremaneira. Deve ser realizada previamente
à promulgação da lei, uma vez que a intenção da Convenção é consagrar a
consulta como um instrumento de participação dos silvícolas nas decisões mais
importantes que afetam os seus interesses.
Neste particular, o Tribunal Constitucional colombiano se manifestou por
diversas vezes pela inconstitucionalidade do decreto que regula o procedimen-
to de consulta, por não ter ele realizado previamente uma consulta sobre o seu
próprio conteúdo47. A Colômbia é o País que possui a mais vasta jurisprudência
relacionada à efetivação da cláusula geral de consulta prevista no Convenção
nº 169 da OIT, principalmente quanto à necessidade de sua observância na
ceara legislativa48.
Entre as maiores conquistas das comunidades tradicionais obtidas junto à
Corte Constitucional do País estão a interpretação da Convenção nº 169 como

47 FEIJÓ, Julianne Holder da C. S. Op. cit., 2014, p. 62 (A1).


48 INSTITUTO SOCIOAMBIENTAL. Consulta prévia sobre medidas legislativas na Colômbia. Consulta livre, prévia
e informada na Convenção nº 169 da OIT. Disponível em: <http://www.socioambiental.org/inst/esp/consulta_
previa/?q=node/20>. Acesso em: 27 jun. 2015.

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28 D���������������������������������������������������������������������������������������������������������DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
parte do bloco de constitucionalidade, segundo uma lógica da materialidade
constitucional, e o reconhecimento de que o direito de consulta consubstancia
um direito fundamental das comunidades indígenas e tribais.
Já, no Equador, as comunidades indígenas consideram tão lesiva a le-
gislação interna, também promulgada sem observar o devido processo de con-
sulta, que se negam, inclusive, a participar de processo consultivo por ela re-
gulado, estando, atualmente, questionando a sua legitimidade junto à Corte
Interamericana de Direitos Humanos (CIDH)49.
Quanto à exigência de que a consulta se dê mediante a participação das
instituições representativas dos povos envolvidos, percebe-se a nítida inspira-
ção multicultural e pluriétnica da Convenção, indicando a sua sintonia com as
mais modernas correntes de preservação e reprodução de culturas e tradições
etnicamente diferenciadas, reconhecendo não só a autonomia desses povos,
o seu direito de autodeterminação, como também significa o reconhecimento
jurídico da representação dessas comunidades segundo os seus costumes e as
suas tradições.
Caciques, Xamãs, Conselhos de anciãos, associações, não importa, terá
legitimidade aquelas instituições representativas reconhecidas pela comunida-
de, com poder para falar em nome dela e tomar decisões. Na Bolívia, além da
legitimidade da representação, exige-se, ainda, a ratificação do acordo firmado
pela respectiva comunidade, de forma a assegurar que o conteúdo da decisão
tomada corresponde realmente aos interesses do grupo.
Importante salientar que a Fundação Nacional do Índio (Funai) não pos-
sui essa prerrogativa, pois que se trata de instituição integrante da estrutura
indireta da Administração Pública, não possuindo legitimidade para intervir no
processo de consulta em nome de qualquer comunidade indígena, a não ser a
fim de elaborar parecer ou facilitar a aproximação entre o Governo e os índios.
Outrossim, conforme o abalizado entendimento do Tribunal Regional
Federal da 1ª Região (muito embora não seja o posicionamento assumido pela
Suprema Corte no caso da hidrelétrica de Belo Monte50), o único competente

49 A Comissão Interamericana de Direitos Humanos tem por objetivo promover a observância e a proteção
dos direitos humanos na América, alcançando todos os Estados signatários da Convenção Americana de
Direitos Humanos de 1969 (Pacto São José da Costa Rica) e Estados-membros da Organização dos Estados
Americanos (OEA), tendo legitimidade para encaminhar reclamações contra os casos de violação aos direitos
humanos qualquer indivíduo ou grupo de indivíduos. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos possui,
ainda, legitimidade para submeter causas ao julgamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
50 A referida decisão daquele TRF fora derrubada pelo entendimento do Supremo Tribunal Federal, em decisão
monocrática da então Presidente Ministra Ellen Gracie, que, além de permitir a realização da consulta pelo
Ibama, ainda reconheceu a validade do Decreto nº 788/2005, que autorizou a construção do complexo
hidrelétrico Belo Monte sem consultar as comunidades impactadas. Vide: FEIJÓ, Julianne Holder da C. S. Op.
cit., 2014, p. 67 (A1). Posteriormente, em 13 de agosto de 2012, o citado TRF determinou a paralisação
da obra até que fosse realizado o procedimento de consulta. Novamente, em decisão monocrática de 27 de

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para a realização da consulta prévia é o Congresso Nacional, haja vista que a
Constituição lhe deferiu a atribuição de autorizar a exploração minerária e o
aproveitamento dos recursos hídricos e energéticos em terras indígenas, não
sendo, sequer, possível a sua delegação51. Além do mais, a consulta prévia con-
substancia um dever da Casa Legislativa, e não uma mera faculdade, vez que,
além de estar determinada na Constituição como requisito para a exploração
minerária e energética em território aborígene, também integra o leque de direi-
tos fundamentais dessa gente.
O Instituto Socioambiental (ISA)52 ainda alerta que se na decisão final não
estiverem refletidas as opiniões debatidas nas reuniões, estas não poderão ser
consideradas como um processo de consulta, vez que não cumpriu a sua fina-
lidade institucional. Neste aspecto, narra o ISA que a legislação boliviana é a
única empenhada em tornar o processo de consulta um verdadeiro instrumento
de negociação, condicionando o seu produto final ao consenso dos envolvidos
no processo consultivo, diferentemente do que faz seus vizinhos latinos que
entendem que a palavra final consiste em ato unilateral do Governo, reduzindo
o direito fundamental dos índios à consulta em uma mera formalidade a ser
cumprida, acabrunhando a própria força normativa da Carta Constitucional.

CONCLUSÕES
Preocupada em proteger a identidade étnica e cultural dos diversos gru-
pos participantes do processo civilizatório nacional, a Constituição Federal bra-
sileira dedicou um capítulo à proteção dos direitos culturais, entendidos não só
como o direito individual de acesso à cultura, mas também à tutela, de titula-
ridade coletiva, às referências, à memória e aos modos de fazer e de viver de
grupos culturalmente singulares, tais como os indígenas e quilombolas.

agosto de 2012, o STF suspendeu a decisão daquela Corte, agora na presidência do Ministro Ayres Britto.
Prosseguindo Belo Monte de vento em polpa.
51 Conferir a jurisprudência da Corte: “[...] A questão jurídica controvertida nesse tópico diz respeito se o
Congresso Nacional pode delegar a oitiva das comunidades indígenas afetadas. A Constituição não oferece
uma resposta conclusiva. É preciso examinar-se a questão em conformidade com os princípios que regem
a defesa das comunidades indígenas. A primeira constatação que se tem da mera leitura do § 3º do
art. 231 da CF/1988 é a obrigatoriedade da consulta às comunidades indígenas afetadas. A hipótese não é
de faculdade do Congresso Nacional. O constituinte ordenou que sejam ‘ouvidas as comunidades afetadas
para que participem da definição dos projetos que afetarão suas terras e seu modus vivendi’. A consulta se
faz diretamente à comunidade envolvida com o projeto de construção. Não há se falar em consulta à Funai a
qual poderá emitir parecer sobre o projeto, mas não substitui a vontade dos indígenas. Portanto, a consulta
é intuito personae. Essa problemática não está sendo discutida neste agravo, mas sua abordagem esclarece
a intenção do legislador no tema do aproveitamento dos recursos naturais em terra indígena. Assim como a
comunidade indígena não pode ser substituída por outrem na consulta, o Congresso Nacional também não
pode delegar o ato. É o Congresso Nacional quem consulta, porque é ele que tem o poder de outorgar a obra.
Quem tem o poder tem a responsabilidade pelos seus atos. [...]” (TRF 1ª R., Ag 2006.01.00.017736-8/PA,
5ª T., Relª Desª Fed. Selene Maria de Almeida, DJ 05.02.2007, p. 147).
52 INSTITUTO SOCIOAMBIENTAL. Consulta livre, prévia e informada na Convenção nº 169 da OIT. Disponível
em: <http://www.socioambiental.org/inst/esp/consulta_previa>. Acesso em: 10 ago. 2010.

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30 D���������������������������������������������������������������������������������������������������������DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
Dedicada a garantir a reprodução física e cultural dos povos indígenas, a
Carta estruturou uma série de direitos voltados à satisfação de suas necessidades
mais latentes, tais como a posse sobre as terras que tradicionalmente ocupam
e o usufruto exclusivo das riquezas naturais nelas existentes, condicionando a
exploração dos recursos minerais, dos potenciais hidrelétricos e energéticos à
observância de requisitos expressos, entre eles o dever de realizar consulta aos
povos impactados.
O direito dos povos indígenas de serem consultados, sempre que algum
empreendimento pretenda se instalar em suas terras, surge como um direito
fundamental das comunidades índias relacionado à realização da sua dignidade
e do princípio democrático, ao viabilizar a sua autodeterminação e liberdade,
possibilitando a sua inclusão na tomada de decisões que lhes afetem.
O direito de consulta surge, assim, como um direito fundamental, não
inscrito no art. 5º da Constituição, de natureza híbrida, posto que encerra em
si tanto um direito à participação política como um direito à obtenção de uma
prestação do Estado, jurídica e material. O direito de consulta, ao ter sido regu-
lado pela Convenção nº 169 da OIT, incorporada ao nosso ordenamento como
lei ordinária, torna-se um direito subjetivo das populações indígenas que se
vejam às voltas com a exploração dos recursos minerais e energéticos em suas
terras.
Negar a realização de tal direito, além de inconstitucional, é antidemo-
crático, reduzindo a credibilidade do País frente às outras nações junto as quais
se obrigou em instrumentos como a Convenção nº 169 da OIT e a Declaração
das Nações Unidas sobre os direitos dos povos indígenas, além de enfraquecer
a força normativa da Constituição ao negligenciar uma exigência expressa. O
Brasil precisa começar a efetivar os direitos constitucionais dos povos indíge-
nas, bem como precisa cumprir as obrigações que assumiu no cenário interna-
cional, principalmente quanto à observância dos direitos humanos, de modo a
concretizar o status de Estado Democrático de Direito.

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RDU, Porto Alegre, Volume 13, n. 70, 2016, 9-32, jul-ago 2016
Assunto Especial – Doutrina
Âmbito de Proteção do Direito Indígena

Pluralismo Jurídico e Integração: Ordens Indígenas na América


Latina e Neoconstitucionalismo
Mateus de Oliveira Fornasier
Doutor em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Unisinos), Professor e Pesqui‑
sador nos Programas de Pós-Graduação Stricto Sensu (Mestrado) em Direitos Humanos, de
Graduação em Direito da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul
(Unijui) (Ijuí/RS) e de Graduação em Direito da Faculdade de Desenvolvimento do Rio Grande
do Sul (Fadergs) (Porto Alegre/RS).

Thiago dos Santos da Silva


Mestrando do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu (Mestrado) em Direitos Humanos
da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul (Unijui) (Ijuí/RS),
Advogado.

Submissão: 30.03.2016
Decisão Editorial: 30.05.2016
Comunicação ao Autor: 30.05.2016

RESUMO: Este artigo objetiva abordar o novo constitucionalismo da América Latina, o qual foi trans‑
formado de maneira pontual e vanguardista – afastando aos poucos o Direito da figura institucional
do Estado e devolvendo às nações dos povos originários a sua autodeterminação. A hipótese que se
apresenta é de que o neoconstitucionalismo tem a capacidade de se coadunar à ideia de integração
de ordens jurídicas (estatais e não estatais), havendo já experiências esparsas disso. Contudo, o
potencial apresentado não se revela como uma concretização dessas possibilidades de integração
intercultural, dado que a incipiência desse movimento faz com que a sua fixação como paradigma
ainda carece de muita atividade de afirmação. O trabalho é dividido em três momentos: 1) aborda‑
gem da crise que se apresenta ao Estado moderno, focando-se na relativização da soberania estatal
e no afastamento do Estado como detentor do monopólio de produção normativa; 2) debate acerca
da coexistência de diferentes ordens jurídicas, estatais e não estatais; 3) argumentação sobre o novo
constitucionalismo latino-americano. A metodologia utilizada é sistêmico-construtivista.

PALAVRAS-CHAVE: Novo constitucionalismo; pluralismo jurídico; América Latina.

ABSTRACT: The presented hypothesis is that neoconstitutionalism has the ability to be consistent
with the idea of integration of (state and non-state) legal orders, having already sparse experiences
about it. This article aims to approach the new constitutionalism in Latin America, which has trans‑
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formed it a timely fashion, avant-garde way – taking the Law gradually away from the institutional
figure of the State, giving back to the nations of indigenous peoples the right to self-determination.
However, its shown potential is not revealed as an embodiment of these intercultural integration
possibilities, as the incipient nature of this movement makes its fixation as a paradigm still lacks a
lot of claim activity. The work is divided into three stages: 1) approach to the crisis of the Modern
State, focusing on the relativization of sovereignty and the departure of the State as the holder of
normative production monopoly; 2) discussion about the coexistence of different legal, state and
non-state orders; 3) argument on the New Constitutionalism in Latin American. The methodology
used is systemic-constructivist.

KEYWORDS: New constitutionalism; legal pluralism; Latin America.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Crise do monopólio estatal moderno de criação de normatividade jurídica;


2 Multiplicidade de centros emissores: pluralidade de ordens jurídicas; 3 Novo constitucionalismo
latino-americano e o indigenismo: integração intercultural ou dívida social?; Considerações finais;
Referências.

INTRODUÇÃO
A contemporaneidade, especialmente no segundo pós-guerra, tem de-
monstrado reviravoltas no que tange aos paradigmas postulados na Modernida-
de, motivo pelo qual muitos têm denominado esse período com terminologias
que buscam expressar uma mudança de era: pós-modernidade (Jean-François
Lyotard, Walter Benjamin e outros) ou, ainda, Modernidade Líquida (Zygmunt
Bauman), e outros termos que buscam afirmar que a rigidez unívoca dos postu-
lados da Modernidade estão ruindo frente aos anseios da fluidez e da comple-
xidade da sociedade atual.
Um dos paradigmas modernos de univocidade que enfrenta crises de
várias ordens é a figura do Estado-nação, em sua versão westfaliana, como ente
soberano, com autoridade inquestionável sobre os seus súditos e dentro de seu
território, espaço impenetrável ao estrangeiro não autorizado, o estranho. Nessa
mesma senda, o Estado-nação como detentor do monopólio da produção nor-
mativa e de identidades está sendo significativamente relativizado. A ideia de
nação adstrita à figura institucional do Estado foi sustentada, durante os anos, de
forma artificial, tolhendo as diferenças, sob o arquétipo da igualdade. Àqueles
que não abraçavam a igualdade restava o afastamento do Estado, a prisão ou,
mesmo, o sacrifício.
O continente americano, especificamente a América Latina, foi coloniza-
da pela Espanha e por Portugal, sendo ao continente transplantado o paradigma
europeu vigente – de Estado soberano. Nesse processo, os povos originários,
erroneamente chamados de “índios”, foram, quando não destruídos totalmente,
lentamente assimilados pela cultura europeia e “branqueados”, restando apenas
pequenos contingentes com identidades originais. Sequer as divisas naturais
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entre os povos originários foram respeitadas, com nações tendo os seus espaços
redefinidos pelos marcos cartográficos dos territórios estatais.
O presente trabalho pretende abordar um processo recente que tem to-
mado a América Latina e lhe transformado de maneira pontual, vanguardistas.
Um novo constitucionalismo aflora no espaço latino-americano, afastando-se
da figura institucional do Estado e devolvendo às nações dos povos originários
a sua autodeterminação, lhes afastando da forçada tutela estatal, demovendo os
mesmos de uma subcategoria humana.
O trabalho será dividido em três momentos. No primeiro deles, será
abordada a crise que se apresenta ao Estado moderno. A discussão pretende ser
focada na relativização da soberania estatal, no afastamento do Estado como
detentor do monopólio de produção normativa e da violência legítima, bem
como da quebra da identificação entre as noções de pertencimento e de identi-
dade da figura estatal em razão da hipercomplexidade contemporânea.
No segundo momento, será debatida a pluralidade de centros emissores
de normatividade jurídica que emergem em razão da complexidade que somos
apresentados, ou seja, a coexistência de diferentes ordens jurídicas, estatais e
não estatais, sem hierarquia entre si. Pretende-se, com isso, reconhecer no plu-
ralismo jurídico a possibilidade de observação de integrações e convergências
entre tais ordens, sendo superado o monismo estatal.
Já, no terceiro e último momento, coadunando os dois primeiros pontos
do trabalho, busca-se versar acerca do movimento com ideias avançadas que
tem tomado a América Latina, o novo constitucionalismo latino-americano.
Nesse último trecho do raciocínio que aqui se tece, a busca principal é pela res-
posta ao problema central desse trabalho, qual seja, compreender se esse cons-
titucionalismo de vanguarda, com reconhecimento de plurais ordens jurídicas
e empoderamento das nações originárias, é uma forma de compatibilização da
multiculturalidade ao sistema jurídico na ordem constitucional.
A hipótese que se apresenta ao problema descrito é de que o neoconsti-
tucionalismo latino-americano, movimento político, jurídico e teórico de múl-
tiplas formas de manifestação, tem a capacidade de se coadunar à ideia de
integração de ordens jurídicas (estatais e não estatais), havendo já experiências
esparsas (mas nem por isso sem importância), sendo que algumas delas serão
aqui esboçadas. Contudo, o potencial apresentado não se revela como uma
concretização dessas possibilidades de integração intercultural, dado que a in-
cipiência desse movimento faz com que a sua fixação como paradigma ainda
carece de muita atividade de afirmação.
A metodologia aqui utilizada é sistêmico-construtivista, a partir da qual
se parte com a ideia de que a complexidade da sociedade funcionalmente di-
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ferenciada faz nela emergirem sistemas comunicativos de códigos, programas
e funções diversas, o que impede a possibilidade de uma normatividade e de
uma descrição omniabarcadora da sociedade. Nesse sentido, cada sistema co-
municativo (sendo que Direito, Política, Economia, Ciência e Religião represen-
tam bons exemplos seus) observa o entorno (constituído pelos demais sistemas),
sendo aberto à sua cognição, mas com organização interna fechada, o que faz
com que cada sistema, por sua fez, reorganize o que observa do entorno a partir
da sua própria autopoiese (entendida, principalmente, como autorreferência).
O Direito seria, assim, um sistema comunicativo autopoiético, cujo có-
digo binário pode ser descrito como “em conformidade ao direito/contrário ao
direito”; o seu programa, por sua vez, é o conjunto de todas as decisões ante-
riores tomadas (judiciais, doutrinárias, interpretações de leis, etc.) para cum-
prir a função precípua do sistema, qual seja, a estabilização de expectativas
normativas na sociedade. Contudo, apesar de tal sistema ainda ser, na maioria
dos países ocidentais, fundamentalmente influenciado pelo princípio moderno
da soberania, entende-se que esta faz parte apenas do programa de decisões
do Direito, e não de sua estrutura fundamental. É com isto que se pode afirmar
que não apenas o Estado produz Direito: outras organizações também o fazem.
Por fim, o método de abordagem deste trabalho é o monográfico, centra-
do na sua temática específica e delimitado à América Latina. A sua técnica de
pesquisa, nesse compasso, é bibliográfica.

1 CRISE DO MONOPÓLIO ESTATAL MODERNO DE CRIAÇÃO DE NORMATIVIDADE JURÍDICA


O Estado moderno pode ser tido como uma projeção muito bem feita do
Leviatã hobbesiano. É uma construção metafísica, intocável – mas, ainda assim,
existente e dotada de mecanismos que lhe garantiram grande proeminência na
linha de tempo da humanidade. A força do Estado reside em seus elementos
fundadores, quais sejam, uma população definida, enclausurada em um territó-
rio especificado, governada por um ente soberano, ou seja, um “poder absoluto
e perpétuo” (Bodin apud Bedin, 2013, p. 111), que não conhece limites dentro
do espaço geográfico que lhe pertence. O Estado, enquanto poder político, é
separado tanto do governante quanto do governado, já que o governante é, ao
mesmo tempo, governado.
O ente estatal, enquanto ordem impessoal com autoridade estruturada,
atua de forma a centralizar e concentrar o Poder, detendo o monopólio so-
bre a produção normativa, deslegitimando quaisquer outras ordens normativas
que atentem contra essa exclusividade. Para garantir o monopólio normativo e,
mesmo, a produção de identidades da população, além de questões ligadas à
moral, que outrora flutuavam na seara da religião, o Estado se utiliza da força
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coercitiva da violência legítima, como punição àqueles considerados anormais,
ou que não se comportem de acordo com o estabelecido pelo ente.
Entretanto, esse paradigma moderno, de uma sociedade mundial forma-
da por Estados soberanos, demonstrou as suas falhas quando o incurso em guer-
ras passou a ser justificado para aplicação do ordenamento jurídico e normativo
de um Estado em outro. As agruras vivenciadas nas duas Grandes Guerras foram
suficientes para demonstrar a necessidade de alguma relativização da soberania
estatal, urgia a necessidade de alguma regulação para além do Estado.
“A moderna soberania externa começa a declinar com a Carta de ONU,
de 1945, e com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948”
(Fornasier, 2014, p. 192). Esses documentos estabeleceram um sistema inter-
nacional de normas cogentes, afastando a proeminência do Estado como ator
singular na produção normativa e como sujeito de Direito Internacional. Logo,
o reconhecimento de uma ordem jurídica internacional, como a Declaração
Universal dos Direitos do Homem, acaba com a lógica da ausência de autori-
dade para além do Estado e, por consequência, mitiga a ideia de soberania. A
noção de território, “visto pela tradição jurídico-política como área de domina-
ção estatal [...] ou estatal-nacional” (Fornasier, 2014, p. 189), também passou
a ser mitigada, já que as fronteiras passaram a ser mais facilmente irrompidas.
A relativização da soberania estatal apresentou reflexos em diversos pon-
tos do monopólio estatal; entretanto, são dois os movimentos importantes para
a análise que ora se realiza. A pluralidade de centros formadores de identidade
– eis que as formas de pertencimento têm se afastado da figura estatal, sendo
desatrelada a ideia de nação da noção de Estado (as quais foram identificadas
de modo homogêneo durante a Modernidade) – e a multiplicidade de centros
emissores de juridicidade que as diversas identidades existentes em um mesmo
Estado forçam a emergir, possibilitando-se, assim, o processo de reconhecimen-
to de um pluralismo jurídico.
Durante a modernidade, a nação permaneceu atrelada ao instituto Esta-
do. O Estado-nação foi o responsável por determinar a identidade dos indiví-
duos nacionais. O nascimento do território (de solis) e/ou a filiação relacionada
ao nacional (de sanguinis) concedia uma identidade política, jurídica e cultural,
dando-se, assim, a possibilidade de exercício da cidadania do indivíduo como
nacional daquele Estado. Aliás, é o que se verifica no entender de Norberto
Bobbio (2006, p. 226):
A afirmação do valor absoluto de obedecer à lei encontra sua explicação histó-
rica no fato de que, com a formação do Estado moderno, não só a lei se tornou
a fonte única do direito, mas o direito estatal-legislativo se tornou o único or-
denamento normativo, o único sistema de regulamentação do comportamento
do homem em sociedade; e, como a valoração de um comportamento se funda

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numa norma, podemos acrescentar: o direito estatal-legislativo se tornou o cri-
tério único e exclusivo para a valoração do comportamento social do homem.
Isto sucedeu pelo fato de, na época moderna, o Estado ter não só emergido e se
imposto sobre todas as outras organizações de tipo político, como também ter se
tornado o portador dos valores morais, desautorizando e substituindo a Igreja (a
saber, as instituições religiosas em geral).

Ainda que o mundo moderno seja o locus fundamental em que o indi-


víduo se torne o centro das considerações jurídico-políticas e sociais, “as cul-
turas nacionais [...] se constituem em uma das principais fontes de identidade
cultural” (Hall, 2005, p. 47). Essa identidade cultural, chamada, também, de
identidade moderna por Néstor García Canclini (1997, p. 35), era territorial e,
normalmente, monolinguística, sendo, por isso mesmo, adstrita ao espaço terri-
torial definido, não raramente, de forma arbitrária, pelo Estado.
O Estado-nação, como representante da lealdade e identidade nacional
de seus cidadãos, reinou durante toda a Modernidade e, de fato, continua sen-
do um importante fornecedor de pertencimento, ainda, na pós-modernidade.
Entretanto, é visível um enfraquecimento dos referentes jurídico-políticos do
Estado-nação como esfera única de fidelidade e de cidadania. Com efeito, em
Estados com pluralidade cultural, caso da maioria dos países latino-americanos,
há uma tentativa de regresso das identidades dos povos nativos. É possível sentir
um empoderamento, uma maior participação, das nações originárias nas deci-
sões políticas, sociais e econômicas desses Estados.
A Modernidade gerou algumas “comunidades imaginadas”, termo cunha-
do por Manuel Castells para definir a tentativa, artificial, de nacionalismo pela
via do Estado. Porém, equivocam-se aqueles que tentam atrelar nação ao Esta-
do, pois “o nacionalismo, bem como as nações, têm vida própria, independen-
temente da condição de Estado” (Castells, 2002, p. 44). Ainda que as culturas
nacionais forneçam as principais fontes de identidade cultural, tais identidades
não estão geneticamente impressas.
Existem alguns exemplos, como a experiência da União Soviética, que
demonstram que o Estado não consegue construir identidade nacional por si
próprio, a comunidade imaginada precisa ser acolhida pelo povo; caso con-
trário, continuará sendo um construto artificial, rompível a qualquer momento.
Assim, parece mais coerente, para os Estados mais heterogêneos culturalmente,
aceitar a diferença como paradigma.
As sociedades da modernidade tardia [...] são caracterizadas pela “diferença”;
elas são atravessadas por diferentes divisões e antagonismos sociais que produ-
zem uma variedade de diferentes “posições de sujeito” – isto é, identidades –
para os indivíduos. Se tais sociedades não se desintegram totalmente não é por-

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que elas são unificadas, mas porque seus diferentes elementos e ideias podem,
sob certas circunstâncias, ser conjuntamente articulados. (Hall, 2005, p. 17)

Esse processo de aceitação das diferenças culturais e, mais, de intercultu-


ralidade é o tema do terceiro capítulo do presente trabalho, em que se pretende
abordar, com alguma profundidade, o movimento chamado de novo consti-
tucionalismo latino-americano, que buscou, pela via constitucional, trazer ao
cenário político a representação das sociedades naturais da América. Por ora,
é preciso compreender que o Estado já não se apresenta como único fundador
da identidade. O fechamento em “nações locais”, caso dos indígenas, é um di-
ferencial. Todavia, há cidadãos que são frutos da miscigenação comum a esses
Estados, como o Brasil, que não são reconhecidos plenamente por suas nações
originárias. É o processo, paralelo ao fechamento local, que a pós-modernidade
trouxe à tona.
Há indivíduos que encontram a sua identidade na sociedade em rede,
nessa liquidez pós-moderna. O antropólogo argentino Néstor García Canclini
possui uma longa pesquisa empírica, especialmente desenvolvida na sociedade
mexicana, no sentido de compreender o fenômeno da globalização nas identi-
dades e no exercício da cidadania, com base no consumo.
Se outrora havia um valor simbólico em consumir o que era “nosso”,
atualmente o que se produz no mundo está ao alcance da população em geral.
“A cultura é um processo de montagem multinacional, uma articulação flexível
de partes, uma colagem de traços que qualquer cidadão de qualquer país, re-
ligião e ideologia pode ler e utilizar” (Canclini, 1997, p. 17). Segundo o autor,
“o consumo serve para pensar”, é preciso entender o que a globalização e o
consumo têm de cultura e qual o nível de identidade cultural o consumo pode
fornecer.
A perda de força dos órgãos locais em benefício dos conglomerados em-
presariais transnacionais é um dos movimentos que formam o novo cenário
sociocultural na pós-modernidade. Ou seja, a cultura nacional não é extinta,
mas ressignificada com referentes culturais transnacionais: nesse processo “de-
senvolvem-se formas heterogêneas de pertencimento, cujas redes se entrelaçam
com as de consumo” (Canclini, 1997, p. 37). O ato de consumir torna mais
“inteligível” o mundo pós-moderno, onde o sólido se evapora, as mercadorias
organizam e ordenam politicamente cada sociedade.
No mundo líquido, em que as estruturas omniabarcadoras estão em des-
construção, “em meio a esta heterogeneidade encontramos códigos que nos
unificam, ou que ao menos permitem que nos entendamos [...] cada vez menos
os da etnia, da classe ou da nação em que nascemos” (Canclini, 1997, p. 61).
São as comunidades internacionais de consumidores que dão o sentido de per-
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tencimento quando as identidades nacionais já não são suficientes. É imperioso,
pelos resultados das pesquisas de Canclini, que o mercado seja compreendido
não apenas como o lugar de troca de mercadorias, mas, sim, como ambiente de
interações socioculturais. O consumo, e o ato de consumir, visto além do viés
economicista, pode ser um local para “pensar e agir significativa e renovadora-
mente na vida social” (Canclini, 1997, p. 68).
A globalização providenciou que os muros territoriais iniciassem sua
derribada, exibindo-se a pluralidade de centros para emersão de identidade e
pertença. Esse fenômeno, porém, como já mencionado, é sentido para além das
questões culturais. Na sociologia jurídica, nos estudos de como as sociedades
dialogam com os ordenamentos jurídicos e os reflexos do direito às sociedades,
há o reconhecimento dessa pluralidade de centros emissores de juridicidade,
uma rede de ordens jurídicas, não hierárquicas entre si, que, apesar disso, con-
versam e refletem sobre os mesmos fatos.
O reconhecimento do pluralismo jurídico, como será visto mais adian-
te neste trabalho, em alguns países latino-americanos nos quais há previsão
constitucional de jurisdição indígena, é um exemplo de pluralidade de ordens
a partir do Estado, com um reconhecimento estatal. Há outro processo, entre-
tanto, acompanhando o exemplo citado sobre as identidades transnacionais, de
ordens jurídicas não estatais que se colocam à margem do Estado, não neces-
sitam do endosso político estatal para existirem e garantem a sua efetividade
e aplicabilidade a partir de si mesmas. Essa complexidade é que se pretende
abordar no próximo item do presente estudo.

2 MULTIPLICIDADE DE CENTROS EMISSORES: PLURALIDADE DE ORDENS JURÍDICAS


Se a modernidade se pretendeu, em âmbito estatal, sólida, unidimensio-
nal, homogênea, monolinguística e monista, como referencial epistêmico jurí-
dico, a pós-modernidade é o momento da desconstrução desses paradigmas, é
tempo de liquidez, fluidez, heterogeneidade e pluralidade dimensional, linguís-
tica e identitária. Com efeito, não é difícil compreender que o sistema do Direito
seria alcançado, também, por essa multiplicidade, emergindo, daí, teorias que
se debruçam sobre o pluralismo jurídico.
É necessário compreender, de início, que não se trata de um pluralismo
apenas de ordens jurídicas estatais – embora o entrelaçamento e o diálogo en-
tre os ordenamentos dos Estados possam ser significativos para a evolução do
Direito –, mas, sim, de um pluralismo de centros responsáveis pela emissão de
normatividade e juridicidade. É a compreensão de que o Direito não é somente
aquele Direito posto pelo Estado – é Direito, mas, tão somente, uma das facetas
do sistema jurídico, não o próprio sistema.
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Ao contrário da concepção unitária, homogênea e centralizadora denominada de
“monismo”, a formulação teórica e doutrinária do “pluralismo” designa a existên-
cia de mais de uma realidade, de múltiplas formas de ação prática e da diversi-
dade de campos sociais com particularidade própria, ou seja, envolve o conjunto
de fenômenos autônomos e elementos heterogêneos que não se reduzem entre
si. (Wolkmer, 2001, p. 171/172)

O pluralismo jurídico se coaduna com as características da pós-mo-


dernidade. Como colocado no ponto anterior, o Estado não mais é suficiente
para abarcar todos os anseios dos indivíduos, em razão da artificialidade desse
instituto. Permanece como entidade política; entretanto, deixa escapar, muitas
vezes, outras narrativas juridicamente significativas, tais como outras formas
de identidade espontâneas. Essa quebra das metanarrativas, comum à pós-mo-
dernidade, se estriba na dificuldade de um ente centralizado – e centralizador
– enxergar todos os seus súditos, mesmo com as subdivisões políticas efetuadas.
É interessante analisar, por ora, alguns princípios valorativos do pluralis-
mo jurídico, entre eles, alguns dos mais significativos podem ser enumerados
conforme segue a seguir:
1) a autonomia, poder intrínseco aos vários grupos, concebido como indepen-
dente do poder central; 2) a descentralização, deslocamento do centro decisório
para esferas locais e fragmentárias; 3) a participação, intervenção dos grupos,
sobretudo daqueles minoritários, no processo decisório; 4) o localismo, privilégio
que o poder local assume diante do poder central; 5) a diversidade, privilégio que
se dá à diferença, e não à homogeneidade; e, finalmente, 6) a tolerância, ou seja,
o estabelecimento de uma estrutura de convivência entre os vários grupos basea-
da em regras pautadas pelo espírito de indulgência e pela prática da moderação.
(Wolkmer, 2010, p. 2, grifos do autor)

Ou seja, fica visível que a defesa por um direito plural tem interesse que
aqueles indivíduos que não chegam ao Direito do Estado se sintam represen-
tados e se compreendam internos ao sistema jurídico. Esse pluralismo tem o
condão de evidenciar que o Estado não é a fonte única e exclusiva de todo o
Direito, oportunizando a “produção e aplicação normativa centrada na força e
na legitimidade de um complexo e difuso sistema de poderes, emanados diale-
ticamente da sociedade, de seus diversos sujeitos, grupos sociais, coletividades
ou corpos intermediários” (Wolkmer, 2010, p. 3).
Boaventura de Sousa Santos, ao falar sobre essas expressões jurídicas
marginalizadas, faz uso do termo Pasárgada, em referência ao poema homô-
nimo de Manuel Bandeira, em que Pasárgada figura como a cidade ideal.
Boaventura fez uma extensa pesquisa de campo nas favelas do Rio de Janeiro,
denominando-as de Pasárgada para manter incólumes os lugares.
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Pasárgada é uma comunidade densamente povoada, no seio da qual se estabele-
ceu uma teia muito complexa de relações sociais entre os habitantes e entre estes,
individualmente, e a comunidade no seu todo, algumas das quais têm origem
em contratos e outros negócios jurídicos que envolvem a propriedade, a posse
e direitos reais vários sobre a terra e as habitações individualmente apropriadas.
Tais relações têm uma estrutura homológica das relações jurídicas. (Sousa Santos,
1988, p. 13-14, grifo nosso)

Essa ordem que emana das relações interpessoais e entre os indivíduos,


o “Direito de Pasárgada”, nas palavras de Boaventura de Sousa Santos, é uma
metáfora para um Direito, ou uma ordem jurídica, paralelo ao Estado, não ofi-
cial, que cobre as interações jurídicas à margem do sistema estatal, mas que,
ainda assim, possui validade naquele espaço. “O espaço do pluralismo jurídico
é onde nasce a juridicidade alternativa” (Wolkmer, 2001, p. 203).
Urge, por conseguinte, a necessidade de uma interação entre o “direito
oficial” e esses “direitos oficiosos”, no sentido de integração democrática dessas
sociedades e, com isso, a superação do duelo entre monismo e pluralismo. Se-
gundo Marcelo Neves (1993, p. 25), “pode-se afirmar que a unidade do Direito
moderno encontra-se ao nível do código binário ‘lícito/ilícito’, enquanto a plu-
ralidade manifesta-se no plano dos programas e critérios”. Ou seja, sob a ótica
da teoria dos sistemas, mesmo o “Direito de Pasárgada” sendo parte do sistema
do direito, a sua pluralidade reside, como evidenciado pelo jurista brasileiro,
nos programas e critérios; entretanto, continua atuando sob o código “lícito/
ilícito”.
Há de se considerar a dualidade entre o Direito Estatal e outras lógicas
jurídicas para além desta, e que não se encontram, necessariamente, à sua mar-
gem: emergem, no mundo globalizado, ordens jurídicas mais poderosas, muitas
vezes, do que muitos Estados, sendo que estes argumentam em prol da sua
soberania apenas quando não lhes interessa ter de administrar certas questões;
contudo, a lógica soberana se queda inerte quando fenômenos comunicacio-
nais relativizam as fronteiras territoriais:
Assim como o tempo [na pós-modernidade] se torna instantâneo, o espaço se
torna fluido para as comunicações velozes e deslocamentos economicamente
interessantes, mas bloqueado com base em antigas justificativas de soberania
quando necessário (fluxos migratórios de refugiados e pessoas economicamente
desinteressantes). Convivem, assim, pelo menos duas lógicas territoriais: uma que
pouco (ou sequer) considera as fronteiras baseadas na soberania jurídico-política
– seja porque simplesmente se esvazia de sentido a noção no âmbito das comu-
nicações e resultados, como ocorre com os fluxos de dados pela rede mundial de
computadores e os danos ambientais; seja porque os Estados não são capazes de
afirmar sua autoridade diante de novos entes dotados de poder (empresas trans-
nacionais, organizações criminosas transnacionais, etc.); e aquela que, principal-

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mente, na política e no Direito tanto se reafirma, quando possível e necessário
(processamento de crimes que estejam dentro das possibilidades persecutórias
dos Estados; tributação e regulação de entes e fatos que não sejam capazes de se
eximir dessa lógica). (Fornasier; Ferreira, 2015, p. 399)

Nesse mesmo sentido, é importante analisar que o pluralismo jurídico


pode deixar, a serviço de outras lógicas (principalmente financeiras), a perigosa
impressão de que é o Direito que deve servir à Economia, criando-se um verda-
deiro “mercado normativo”, conforme o qual as grandes potências econômicas
não estatais qualificam as ordens normativas estatais conforme critérios econô-
micos. Da fluidez da Economia globalizada origina-se, portanto, uma fluidez do
Direito, o qual muda conforme critérios economicamente estabelecidos:
No âmbito das trocas econômicas, as liberdades associadas à livre troca (liber-
dade de estabelecimento, de prestação de serviços e de circulação de capitais e
mercadorias) são as lembradas para autorizar os investidores e as empresas a não
se submeterem às leis dos países em que operam. Antigamente restrita ao Direito
dos Mares, a prática de locais de conveniência se propaga em terra, sob a forma
de law shopping, tratando os direitos nacionais como produtos competitivos em
um mercado internacional de normas. (Supiot, 2014, p. 58-59)

Contudo, Neves (1993, p. 12) deixa uma ressalva importante às tentativas


de transposição, para a América Latina, de um paradigma de pluralismo natural-
mente europeizado, alheio às heterogeneidades presentes no continente ameri-
cano, o que ele chama de pluralismo “puro” – práticas pluralistas contrapostas
ao Estado –, em contraposição a um pluralismo em harmonia com o Estado.
Partimos da seguinte hipótese: na realidade dos países ocidentais afluentes, o
pluralismo pressupõe a auto-reprodução operacionalmente consistente do Direi-
to positivo estatal. Este construiria sua própria identidade como campo de juridi-
cidade autônomo. Em contraposição a ele, surgiriam estrutura sociais difusas de
congruência tópica de expectativas normativas. Essas ordens plurais construiriam
uma identidade própria, que diferenciaria claramente do “direito oficial”. Embora
não sejam negadas interpretações e interferências entre a ordem positiva estatal e
os direitos construídos difusamente, não se concebe o intrincamento bloqueante
e destrutivo entre tais campos de juridicidade. É exatamente esse problema do
intrincamento bloqueante e destrutivo entre a juridicidade estatal e os “direitos
socialmente difusos”, que impede a recepção do modelo pluralista euro-norte-
-americano à situação da América Latina. A nível de concreção jurídica, não se
delineiam, em nossa realidade de países tipicamente “periféricos”, as fronteiras
operacionais do campo do Direito positivo estatal em face de pretensas áreas
de juridicidade extra-estatal. As relações reciprocamente destrutivas significam
indistinção operacional das diversas esferas de juridicidade. Surge, assim, uma
miscelânea de códigos e critérios jurídicos.

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O pluralismo jurídico no continente latino-americano, naquilo que tange
ao empoderamento e à participação das comunidades de povos originários, se
deu pela via do constitucionalismo (conforme se argumentará mais ao final des-
te trabalho). Destarte, a ressalva que Marcelo Neves levantou, em 1993, sobre
os intrincamentos bloqueantes entre o direito estatal e os “direitos socialmente
difusos” tentou ser superada com a previsão constitucional, inclusive, de juris-
dições indígenas.
Para evitar tautologias posteriores, não se pretende, nesse momento, in-
gressar na discussão do novo constitucionalismo latino-americano. Entretanto,
é oportuno introduzir uma decisão paradigmática, no Judiciário brasileiro, que
evidencia que o pluralismo jurídico pode se coadunar tranquilamente ao Di-
reito Estatal. Em decisão sem precedentes, o Tribunal de Justiça do Estado de
Roraima, ao apreciar a Apelação Criminal nº 0090.10.000302-0, manteve sen-
tença proferida pelo Juiz da Comarca de Bonfim, que “deixou de apreciar o mé-
rito da denúncia do Órgão Ministerial, representante do Estado, para declarar a
ausência in casu do direito de punir estatal, em face do julgamento do fato por
comunidade indígena” (Brasil, 2013, grifos nossos). Trata-se do primeiro caso
de reconhecimento de jurisdição indígena no ordenamento jurídico brasileiro,
o que se pretende retomar no último ponto do presente trabalho.
O que se visualiza, com o reconhecimento do pluralismo jurídico por
meio de fenômenos do constitucionalismo, é uma espécie de “endosso” do
Estado ao pluralismo jurídico. Porém, a complexidade atual abarca mais pos-
sibilidades do que se pode prever, o que pode gerar um engessamento das al-
ternativas criadas, no momento que são trazidas para a Constituição. Ademais,
para além das ordens reconhecidas pelos Estados no novo constitucionalismo,
há ordens jurídicas não estatais transnacionais, as quais trilham um caminho
absolutamente paralelo ao estatalismo, já que atuam na esfera jurídica privada.
O Jurista alemão Gunther Teubner (2012) destaca a existência de um
processo em crescimento, no qual os regimes transnacionais têm se espalhado
de forma global, os chamados códigos voluntários de conduta das corporações
transnacionais, autocompromissos adotados voluntariamente por tais empresas.
“A pesada crítica pública disseminada globalmente pela mídia e as ações
agressivas de movimentos de protesto e de organizações não governamentais
(ONGs) da sociedade civil forçam várias corporações transnacionais a desen-
volver códigos corporativos ‘voluntariamente’” (p. 110).
Os ordenamentos jurídicos transnacionais têm se disseminado na con-
temporaneidade. Um exemplo desse modelo é a lex mercatoria, nas palavras
da Marcelo Neves, citado por Fornasier (2013, p. 352) como: “Ordem jurídico-
-econômica mundial no âmbito do comércio internacional, cuja construção e
reprodução ocorre primariamente mediante contratos e arbitragens decorrentes
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de comunicações e expectativas recíprocas estabilizadas normativamente entre
atores privados”.
Outros exemplos de juridicização transnacional são: a normatização do
mercado laboral em relação às empresas e aos sindicatos (Rogowski, 2000); as
normas supranacionais de padronização técnica e de autocontrole profissional;
a defesa dos direitos humanos; os mecanismos jurídicos de proteção ambiental;
e as regulações esportivas de nível global, chamada de lex sportiva (Neves,
2009).
Pode-se afirmar, assim, que o pluralismo jurídico independe da chan-
cela do Estado, como é o caso das ordens transnacionais; todavia, quando há
uma aproximação estatal com expressões jurídicas dotadas de pluralidade, a
possibilidade de conflitos – de intricamentos bloqueantes – entre o “direito ofi-
cial” e os “direitos socialmente difusos” se apresenta relativizada, afrouxando
as amarradas institucionais do ente estatal e descriminalizando o “Direito de
Pasárgada”, evidenciando a tentativa de redução da hipercomplexidade que a
pós-modernidade apresenta.

3 NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINO-AMERICANO E O INDIGENISMO: INTEGRAÇÃO


INTERCULTURAL OU DÍVIDA SOCIAL?
Conforme se viu anteriormente, ao contrário do que a Modernidade in-
tentou implementar, há uma pluralidade de centros emissores de normatividade
e juridicidade, fazendo com que o Estado não seja a única fonte de emersão
do Direito, por conta de existência de formas socialmente difusas de direito,
paralelos ao estatal.
Uma forma de evitar bloqueios entre o “direito oficial” e essas ordens
alternativas foi o reconhecimento constitucional do pluralismo jurídico. Na
América Latina, os últimos trinta anos têm sido de extensa luta por um reco-
nhecimento social, econômico, político e jurídico dos povos originários, e o
movimento que tem tentado a integração intercultural por meio de um cons-
titucionalismo de vanguarda é o ponto que agora se passa a analisar, o novo
constitucionalismo latino-americano. Porém, é imperioso compreender se tal
movimento atua como forma de reconhecimento das diferenças culturais exis-
tentes entre as inúmeras nações indígenas entre si e para com o Estado, ou, se
no movimento contrário, estar-se-á apenas vivendo um “Governo das Mino-
rias”, em que a pauta seja uma espécie de vingança institucional aos brancos e
o pagamento de uma dívida social às populações marginalizadas.
O novo constitucionalismo latino-americano, na esteira de um processo
mundial maior – o neoconstitucionalismo –, implementou alguns traços carac-
terísticos do continente, que o diferenciaram das bases do movimento neocons-
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titucionalista surgido na Europa no segundo pós-guerra. Na América Latina fo-
ram introduzidos mecanismos protetores dos direitos fundamentais não só do
indivíduo, mas, também, da comunidade, com preocupações com a afirmação
da pluralidade e tutela do meio ambiente.
Pode-se caracterizar que este novo constitucionalismo de tipo plural e intercultu-
ral traduz um movimento popular de exigibilidade de uma nova “mirada políti-
ca”, com mudanças institucionais profundas, um constitucionalismo que vem das
bases e é por esta influenciado, um “constitucionalismo desde abajo”; no qual
o poder constituinte popular se sobrepõe ao poder constituído, estando compro-
metido com os estratos sociais e econômicos dominantes (constituinte “desde
arriba”). Compõem-se numa manifestação política popular, participativa e atuante
de diversos setores, alguns historicamente marginalizados e isolados por um pen-
samento e prática político-jurídica eurocêntrica. (Wolkmer; Machado, 2013,
p. 339)

Nessa mesma senda, pode-se dizer que as minorias tradicionalmente


estigmatizadas, no novo constitucionalismo, ganham nova ênfase não apenas
textual, mas também na atuação do Judiciário quando se trata de julgar no
sentido de sua proteção. Ora, ao se reconhecer o direito de minorias indígenas
não apenas à existência, mas também a decisões que podem ter tanto peso
quanto aquelas que sejam provenientes do Judiciário estatal, se está diante de
um paradigma no qual se configura, aos poucos, “uma relativização da presun-
ção de constitucionalidade de atos normativos que impactem negativamente os
direitos de minorias estigmatizadas” (Sarmento; Souza Neto, 2013, p. 153). Ou
seja, a partir de ordens constitucionais influenciadas por esse neoconstituciona-
lismo, deve-se entender que as leis que venham a causar prejuízos a minorias
devem ser consideradas inconstitucionais – mas a extensão desse entendimento
também é interessante para se sopesar a adequação dos julgados à ordem cons-
titucional.
O tema da diversidade cultural é central nos novos textos constitucionais
promulgados na América, em contraposição aos textos anteriores, que tentavam
colacionar aqui um modelo europeizado que não tinha aplicabilidade. Essas
recentes Constituições trazem alguns traços comuns de estatização dos recursos
naturais, um reconhecimento aprofundado dos direitos indígenas e participação
popular sobre as decisões políticas.
[...] O que as recentes constituintes de países como Bolívia, Colômbia, Equador
e Venezuela revelam é a necessidade da reinvenção das instituições jurídicas
e políticas no continente latino americano, para inserção da cultura autóctone
negada e da cultura sincrética popular produzida pelos rostos da exclusão social
resultado da colonização. (Leal; Machado, 2013, p. 183).

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Raquel Z. Yrigoyen Fajardo (2010) estabeleceu uma linha de tempo para
melhor analisar o processo do constitucionalismo pluralista na América Latina,
e, segundo a autora, “monoculturalidad y monismo jurídico son puestos en
cuestión, progresivamente, por los tres ciclos del horizonte del constitucionalis-
mo pluralista, desde finales del s. XX a la fecha” (p. 2).
O primeiro ciclo de reformas constitucionais evidenciado por Fajardo
(2010), o constitucionalismo multicultural, abrange os textos constitucionais
entre 1982 e 1988 e está marcado pela emergência do multiculturalismo e de
novas demandas indígenas. As constituições surgidas nesse ínterim introduzi-
ram na norma positivada o conceito de diversidade cultural, bem como o reco-
nhecimento da configuração multicultural e multilíngue da sociedade, além do
direito, individual e coletivo, à identidade cultural e alguns direitos indígenas
específicos. Destacam-se as constituições da Guatemala, em 1985, e Nicará-
gua, em 1987, em que há o reconhecimento de ambos os Estados quanto à sua
configuração multiétnica, multicultural e multilíngue. Fajardo (2010) destaca,
ainda, a Constituição Federal da República Federativa do Brasil, de 1988, que
antecedeu em um ano a Convenção nº 169 da OIT sobre os direitos indígenas,
mas já possui abordagens aproximadas aos direitos dos referidos povos. A au-
tora destaca, ainda, que nesse último ciclo em questão não há um reconheci-
mento explícito do pluralismo jurídico por esses textos constitucionais, caso da
Constituição brasileira, que dispensou apenas dois artigos (art. 231 e art. 232),
sob o capítulo Dos Índios, para a discussão indigenista.
No segundo ciclo, o constitucionalismo pluricultural, abrangido entre
1989 e 2005, “las constituciones afirman el derecho a la indentidad y diver-
sidad cultural [...] y desarrollan además el concepto de ‘nación multiétnica/
multicultural’ y ‘Estado pluricultural’” (Fajardo, 2010, p. 9). É nesse ciclo que o
“pluralismo y la diversidad cultural se convierten en princípios constitucionales
y permiten fundar derechos indígenas así como de afrodescendientes y otros
colectivos”.
As constituições surgidas dentro do lapso temporal desse ciclo incorpo-
raram os novos direitos indígenas pela adoção da Convenção nº 169 da OIT,
de 1989, como a oficialização dos idiomas indígenas, da educação bilíngue
multicultural, das terras, das consultas e de outras formas de participação po-
pular. Ademais, esse marco introduz fórmulas de pluralismo jurídico “mediante
el reconocimiento de autoridades indígenas, el derecho consuetudinario y fun-
ciones jurisdicionales o de administración de justicia, quebrando la tradición
decimónica del monismo jurídico” (Fajardo, 2010, p. 9). Merecem destaque os
textos constitucionais da Colômbia, em 1991, bem como as reformas consti-
tucionais do México, em 1992, do Peru, em 1993, da Argentina, em 1994, do
Equador, em 1998, e da Venezuela, em 1999.
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Parece importante destacar alguns pontos principais dos textos citados
supra, como forma de demonstrar o teor descolonial que apresentam. É o caso
do preâmbulo da Constitución Política de la República de Colombia, que pre-
vê um “marco jurídico, democrático y participativo”. O art. 1º já estabelece a
Colômbia como uma república descentralizada, democrática, participativa e
pluralista, com previsão posterior (art. 103) de formas de participação popular
para o exercício da soberania do povo. Também é interessante ressaltar a previ-
são, no art. 246 do mesmo texto constitucional, de que “las autoridades de los
pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdicionales dentro de su ámbito
territorial, de conformidad com sus proprias normas e procedimentos, siempre
que no sean contrarios a la Constitución y leyes” (Colômbia, 1991).
Ou seja, em 1991 a Colômbia reconheceu, constitucionalmente, o plu-
ralismo jurídico no anseio de evitar marginalizar o “direito socialmente difuso”
emergente das inúmeras nações originárias presentes no território colombiano.
Cabe destacar, também, a Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, posterior à colombiana, já que promulgada em 1999, mas que apro-
fundou na inovação institucional, já que o seu preâmbulo outorga à referida
constituição o “fin supremo de refundar la República para estabelecer una so-
ciedad democrática, participativa y protagónica, multiétnica y pluricultural”,
prevendo, ainda, a cooperação pacífica entre as nações constituintes do Esta-
do, dando início ao reconhecimento de plurinacionalidades nos países latino-
-americanos. Assim como a constituição colombiana, a Carta da Venezuela
prevê formas de participação popular e estabelece uma espécie de cotas para
membros indígenas entre os deputados eleitos.
O terceiro ciclo apontado por Fajardo (2010) é chamado de constitucio-
nalismo plurinacional e é compreendido entre os anos de 2006 e 2009, com
base em dois processos constituintes sul-americanos, na Bolívia e no Equador,
inseridos no contexto da aprovação da Declaração das Nações Unidas sobre os
direitos dos povos indígenas (entre 2006 e 2007).
“Estas constituciones se proponen una refundación del Estado, iniciando
con el reconocimiento explícito de las raíces milenarias de nuestros pueblos,
pueblos ignorados en la primera fundación republicana, y se plantean el reto
histórico de dar fin al colonialismo” (p. 10).
Nessas cartas, os povos indígenas são reconhecidos não apenas como
culturas diferentes, mas como nações originárias ou nacionalidades com au-
todeterminação ou livre determinação, configurando, assim, os Estados como
plurinacionais. Nesse mesmo sentido,
[...] As novas constituições surgidas no âmbito da América Latina são do ponto de
vista da filosofia jurídica, uma quebra ou ruptura com a antiga matriz eurocêntri-

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ca de pensar o Direito e o Estado para o continente, voltando-se, agora, para re-
fundação das instituições, a transformação das ideias e dos instrumentos jurídicos
em favor dos interesses e das culturas encobertas e violentamente apagadas da
sua própria história; quiçá, observa-se um processo de descolonização do poder
e da justiça. (Machado; Wolkmer, 2011, p. 377-378)

A Constitución de la Republica del Ecuador, de 2008, traz em seu pre-


âmbulo o “reconhecimento” de suas raízes milenares, forjadas por mulheres e
homens de povos distintos, celebrando a Pacha Mama, buscando a paz e soli-
dariedade com todos os povos da terra para alcançar o bem viver (buen vivir ou
sumak kawsay, na língua quéchua). Já o art. 1º da Carta equatoriana reconhece
o Estado como plurinacional e intercultural, prevendo formas de participação
popular. Já o art. 6º indica que a nacionalidade equatoriana é o vínculo jurídico
com o Estado, sin prejuicio de seu pertencimento a alguma das nacionalidades
indígenas coexistentes no Equador plurinacional. Outro ponto a ser destacado
no texto constitucional equatoriano é o estabelecimento da natureza, a Pacha
Mama, como sujeito de direito, no texto do art. 10, mas em inúmeros artigos
do texto há a declaração do interesse público na preservação do ambiente, jus-
tamente pelo entendimento de que os povos originários possuem uma ligação
com a Mãe-Terra, fruto de sua cosmovisão diferenciada e combatida pela glo-
balização, que precisa desses espaços de terra. Por fim, destacamos o art. 171
da Carta equatoriana que estabelece funções jurisdicionais às comunidades, aos
povos e às nacionalidades indígenas com base em sus tradiciones ancestrales
y derecho próprio, com essas decisões sendo respeitadas pelas instituições e
autoridades públicas.
O outro texto constitucional colocado no terceiro ciclo, por Raquel
Fajardo, é a Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolívia, em vigor
desde 2009, que já inova em seu título, ao denominar a Bolívia como Estado
plurinacional e chamar a carta de Constituição Política, deixando claro que a
constituição sociocultural da Bolívia independe desse formalismo. O preâm-
bulo da Carta boliviana é uma obra sem igual, faz um apanhado histórico da
formação do espaço geográfico que ocupa a Bolívia, usando a cosmovisão das
nações originárias, rogando proteção à Mãe-Terra e pregando um respeito à
natureza como sujeito de direitos. O art. 1º do texto indica que a Bolívia se
constitui de um Estado unitário social de direito plurinacional comunitário, in-
tercultural, descentralizado e com autonomias. Ademais, expõe que a Bolívia
se funda na pluralidade e no pluralismo político, econômico, jurídico, cultural
e linguístico. Na sequência, o art. 5º estabelece mais de vinte idiomas oficiais,
obrigando o Governo e os governos dos departamentos a utilizarem ao menos
dois desses idiomas nos documentos oficiais, bem como no sistema educati-
vo, pregando uma educação descolonizadora. Importa-nos destacar, ainda, os
arts. 196, 197 e 198, os quais regulam o Tribunal Constitucional Plurinacional,

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composto por magistrados eleitos com critérios de plurinacionalidade e com
representação do sistema indígena originário campesino. E, por fim, o art. 289,
que garante autonomia e autogoverno aos povos originário.
O interesse intrínseco do presente trabalho de pesquisa nas recentes car-
tas constitucionais latino-americanas é buscar a resposta para a pergunta dei-
xada no título do trabalho, bem como na sua terceira parte: Se o movimento
neoconstitucionalista de vanguarda e descolonizador tem o interesse em reco-
nhecer as diferenças e promover a interculturalidade ou se mostra como um
“Governo das Minorias” e/ou um pagamento de dívida social histórica?
Faz-se necessário recuperar a decisão sem precedentes proferida na Ape-
lação Criminal nº 0090.10.000302-0, que, pela primeira vez no ordenamen-
to jurídico brasileiro, interpretou o art. 57 do Estatuto do Índio com base no
art. 231 da Constituição brasileira. O Estatuto do Índio, instituído pela Lei
nº 6.001, de 19 de dezembro de 1973, é um caso de legislação infraconstitu-
cional “atemporal” no Brasil. É atemporal em razão de que fora promulgada du-
rante uma Ditadura Militar, marcadamente nacionalista, porém com previsões
ousadas considerando um governo antidemocrático. É o caso do art. 57, base da
decisão paradigmática, que prevê que “será tolerada a aplicação, pelos grupos
tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplina-
res contra seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante,
proibida em qualquer caso a pena de morte” (Brasil, 1973).
No caso específico comentado, um indígena da comunidade Manoá, ter-
ra indígena Manoá/Pium, na região da reserva Raposa Serra da Lua, praticou
homicídio contra outro indígena, da mesma tribo, no ano de 2009. Após o fato,
os Taxauas (caciques) das tribos Manoá e Pium reuniram-se com membros das
comunidades, impondo ao indígena acusado algumas penas, entre as quais a
construção de uma nova casa para a esposa da vítima, além da proibição de
ausentar-se da comunidade sem permissão.
Posteriormente, os Taxauas de várias comunidades que compartilham
a reserva Raposa Serra da Lua reuniram-se, inclusive na presença de represen-
tantes da Funai, estabelecendo ao acusado a retirada da comunidade Manoá,
devendo permanecer na comunidade Wai Wai por cinco anos, cumprindo o re-
gimento do Povo Wai Wai, aprender a sua língua e o seu costume, participando
de trabalho comunitário, além dos eventos desenvolvidos pela referida comu-
nidade. Foi garantido ao acusado espaço de terra junto à comunidade Wai Wai
para produzir; entretanto, está proibido de comercializar todo tipo de produtos
sem permissão da comunidade e de seu Taxaua, vedado ao acusado “desautori-
zar” o Taxaua dos Wai Wai, praticando atos sem o seu conhecimento.
A despeito da punição imposta pelos próprios indígenas, o Ministério
Público do Estado da Roraima apresentou denúncia em face do acusado, postu-
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lando a sua condenação pela prática do crime incurso no art. 121, § 2º, inciso
II, do Código Penal, ou seja, homicídio qualificado por motivo fútil. Recebida a
denúncia e instruído o feito, o Juiz de Primeiro Grau, ao prolatar a sua sentença,
acatando manifestação do Procurador Federal responsável pela Seção Indíge-
na, entendeu por declarar a ausência do direito de punir do Estado, em razão
do prévio julgamento e condenação dentro dos costumes e das tradições da
comunidade indígena a qual pertence o acusado. Interposta apelação criminal,
foi mantida, em sua totalidade, a sentença, reafirmando, no Tribunal de Justiça
de Roraima, a compreensão demonstrada pelo Juízo de Primeiro Grau, pela
impossibilidade de o Estado imputar penalmente indígena já julgado com base
nos costumes de sua comunidade.
Importante salientar a excepcionalidade do caso no Direito brasileiro,
já que não há reconhecimento literal de jurisdição indígena no ordenamen-
to jurídico, diferente de outros Estados latino-americanos, como demonstrado
anteriormente. O texto constitucional brasileiro é entendido como presente no
início do processo neoconstitucionalista, que, na América Latina, desaguou no
novo constitucionalismo latino-americano. O que se visualizou foi o primeiro
caso de reconhecimento das autoridades indígenas para julgarem os seus pares
conforme os seus ritos e procedimentos próprios, sem a imposição do direito
oficial pelo Estado ou, ainda, necessidade de ratificação da prática oficiosa pelo
ente estatal.
O ineditismo presente no caso tem a sua vez em razão de uma interpre-
tação do art. 57 do Estatuto dos Índios, colacionado supra, em conjunto com o
art. 231 da Constituição Federal de 1988, que reconhece aos índios a sua orga-
nização social, seus costumes, suas línguas, suas crenças e suas tradições, e os
direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, estabelecendo
a competência da União para demarcação e proteção desses espaços. A com-
preensão conjunta do texto legal e da previsão constitucional foi suficiente para
que o Juiz de Primeiro Grau, bem como o Desembargador Relator, entendessem
pelo afastamento do direito de punir do Estado.
É propício colacionar parte das justificativas, tanto do Juiz Singular quan-
to do Desembargador Relator, que, contrariando a prática dogmática que do-
mina os Tribunais brasileiros, afastaram o direito de punir estatal considerando
que o reconhecimento de jurisdição indígena sobre seus pares reforça o Estado
e aproxima o direito socialmente difuso dos indígenas Manoá do direito oficial
estatal. Visualizemos, assim, trecho em que o Juiz de Primeiro Grau manifesta-
-se acerca desse fortalecimento do Estado:
Muito maior que o reconhecimento do direito de punir seus pares, as comuni-
dades indígenas sentirão muito mais fortalecidas em seus usos e costumes, fator
de integração e preservação de sua cultura, haja vista que o Estado estará sinali-

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zando o respeito ao seu modo de viver e lhe dar com as tensões da vida dentro
da comunidade. Há quem pense e diga que haja o temor da repercussão social
da fragilização do Estado ou o potencial recrudescimento da violência dentro
das comunidades indígenas. Digo o inverso, o Estado não estará fragilizado, pois
caso as comunidades indígenas não julguem seus pares, mantém-se o Direito de
Punir Estatal, de forma subsidiária. Enfim, não se enfraquece de forma alguma o
Poder Estatal, mas ao inverso, fortalece-se a atividade jurisdicional ao se reconhe-
cer uma excepcionalidade que deve ser tratada de forma distinta, afinal o Estado
não é absolutista. (Brasil, 2013, grifos nossos)

O voto do Desembargador Relator, na apelação criminal promovida


pelo Ministério Público, manteve o mesmo teor da sentença do Juiz Singular,
afirmando que a apreciação do mérito da causa, em Justiça Estatal, violaria o
princípio do non bis in idem. Na justificativa de seu voto, o Relator, inclusive,
fez levantamentos de situações análogas no Direito Comparado, já que reite-
rou o ineditismo no ordenamento jurídico brasileiro, em que foi reconhecida
autonomia às jurisdições indígenas, sem necessidade de sua “convalidação”
pelo direito estatal, e, sim, o afastamento do jus puniendi do Estado, para evitar
que os indivíduos sejam julgados, e/ou punidos, duas vezes pelo mesmo fato,
afirmando, ainda, que “há o entendimento dominante que a jurisdição comu-
nitária, uma vez implementada, torna desnecessária a atuação do Estado-Juiz”
(Brasil, 2016).
A Apelação Criminal nº 0090.10.000302-0, no Tribunal de Justiça do
Estado de Roraima, se reveste como de um grau de vanguarda único no ordena-
mento jurídico brasileiro, que somente poderia ser proveniente de uma Unida-
de Federativa que possui discussões sobre o indigenismo mais presentes do que
as regiões mais ao sul. Essa decisão paradigmática serve de resposta preliminar
à pergunta deixada supra acerca do poder de integração que o empoderamento
das comunidades, no caso indígenas, detém na implementação de um diálogo
intercultural, que em alguns países da América Latina percorre caminhos pelo
constitucionalismo.
É necessária uma compreensão de que os esforços desse movimento
constitucionalista libertador são focados na diminuição da marginalidade dos
povos originários, os quais se apresentavam não representados pelo Estado, em
que pese a maioria da população ter origem indígena ou campesina. Com a
ascensão ao poder de governos com naturalidade indígena, como é o caso do
Presidente boliviano Evo Morales, os processos de reformas políticas e institu-
cionais passaram por um novo constitucionalismo, desde o final dos anos 1980
até a Constituição boliviana de 2009, marco diferencial no reconhecimento do
pluralismo jurídico na América Latina.
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Esses governos com maior proximidade às causas ambientais e sociais de
integração com os povos originários, classificados pela ciência política como
de esquerda, passaram a atuar no reconhecimento das diferenças culturais e
sociais existentes nas práticas das nações indígenas em relação à cultura da
população “europeizada” que comandavam as repúblicas da América Latina,
emulando os governos do “Norte” – em referência à posição geográfica dos
Estados Unidos e Europa.
Entretanto, mesmo que se reconheça que tais governos são paradigmá-
ticos na relação intercultural, o que demonstra uma capacidade de diálogo
multicultural dentro de países considerados plurinacionais, comuns na América
Latina, é preciso reconhecer que algumas das políticas sociais tomadas têm
cunho de pagamento de uma dívida social e, alguns mais extremos, podem
ser consideradas uma vingança institucional dos povos originários para com os
latino-americanos com descendência europeia.
Ainda assim, as tentativas de interculturalidade foram, em sua maioria,
empreitadas em que o diálogo, após algumas tentativas, se tornou possível, com
representantes ruralistas e chefes campesinos entrando em acordos que agrada-
ram ambos os lados envolvidos. Ademais, é necessária uma pesquisa de cam-
po mais pormenorizada em países com constituições mais recentes, casos da
Bolívia, do Equador e da Venezuela. Mesmo nos países como Colômbia, Peru e
Nicarágua, com cartas estabelecidas há quase trinta anos, se faz necessária uma
aproximação à realidade dos povos originários, já que, em relação à História, é
um lapso curtíssimo de tempo se comparado ao prazo em que estiveram segre-
gados, sob domínio de culturas europeias e costumes do “Norte”, em situação
de colônia, por isso todas as constituições enfatizarem o termo descolonização
como o seu desiderato.
Já uma análise da realidade brasileira fica prejudicada, uma vez que os
pensadores do novo constitucionalismo latino-americano têm certa restrição
em classificar nossa Constituição como parte desse neoconstitucionalismo li-
bertador, se referindo à nossa Carta como um dos passos iniciais, mas que,
em relação à questão indígena, teve uma abordagem extremamente rasa, ainda
que tenha um texto constitucional com cunho social de referência, as socieda-
des originárias permaneceram não representadas no processo constituinte em
comparação com outras culturas de resistência, como negros e mulheres. Em
suma, o caminho a ser percorrido é tortuoso, seja na realidade brasileira ou na
latino-americana como um todo, ainda que os passos iniciais tenham sido de
vanguarda, é preciso ter uma preocupação para que não se instale um “Gover-
no das Minorias”, mesmo que em maioria populacional, o que pode eclodir um
sentimento de vingança, institucionalizada, agindo, exatamente, no interesse
contrário desse movimento revolucionário.
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Não obstante as críticas que possam ser tecidas ao constitucionalismo
brasileiro do fim do século XX e início do Novo Milênio, é importante trazer à
baila o reconhecimento de certas virtudes suas. Nas palavras de Luís Roberto
Barroso (2009, p. 344), o novo direito constitucional brasileiro é reflexo de uma
mudança de paradigmas: da objetividade do direito e neutralidade do intérprete
à ação emancipatória e transformadora, embasada nas potencialidades da lega-
lidade democrática.
Aliás, acerca desse novo constitucionalismo, Mendes e Branco (2012,
p. 60) ensinam que “postulados ético-morais ganham vinculatividade jurídica
e passam a ser objeto de definição pelos juízes constitucionais”, e entre esses
postulados éticos pode-se identificar, a nosso ver, um ideal normativo de demo-
cratização e inclusão não apenas no sentido político, mas também como funda-
mento de decisões judiciais. Contudo, não seria correto deixar de ressaltar que
o direito constitucional, como o direito em geral tem possibilidades e limites. A
correção de vicissitudes crônicas da vida nacional, como a ideologia da desigual-
dade e a corrupção institucional, depende antes da superação história e política
dos ciclos de atraso do que de normas jurídicas. O aprofundamento democrático
no Brasil está subordinado ao resgate de valores éticos, ao exercício da cidadania
e a um projeto generoso e inclusivo de país. (Barroso, 2009, p. 345, grifos nossos)

Ademais, o fato de a Constituição da República Federativa do Brasil de


1988 ter dedicado todo um capítulo (expresso nos seus arts. 231 e 232) aos
direitos indígenas, sendo reconhecidos aos índios sua organização social, seus
costumes, suas línguas, suas crenças e suas tradições, e os direitos originários
sobre as terras que tradicionalmente ocupam, se observa uma possibilidade de
consideração de existência nos programas tanto do sistema do Direito quanto
do sistema da Política, de uma descolonização (e, consequentemente, reconhe-
cimento das culturas indígenas). É o que se denota, por exemplo, do entender
de Fernando Antonio de Carvalho Dantas (2014, p. 362), para quem
a Constituição de 1988, do ponto de vista jurídico-formal, provoca uma ruptura
no regime do ocultamento e da invisibilidade ao conceber que as pessoas indí-
genas e suas sociedades configuram diferenças étnico-culturais. Isto ocorre pelo
reconhecimento dos índios, suas organizações sociais, usos, costumes, tradições,
direito ao território e capacidade postulatória. O reconhecimento constitucional
das diferenças sócio-culturais indígenas representa um marco descolonial na his-
tórica trajetória de negação e invisibilidade dos povos indígenas brasileiros.

Nesta senda, entende-se que a Constituição não abre apenas um progra-


ma para os índios, mas que, também, reconhece as suas próprias qualidades
como grupo que se constitui por seus próprios costumes e entendimentos acer-
ca de condutas, responsabilizações, penalizações, bens e território. Ora, nada
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mais faz do que aquilo que Canotilho (2003, p. 1427-1428) denominou de
comunicação interconstitucional, a qual
assenta em princípios comuns que, de uma forma ou outra, apontam para a ideia
de constituição cultural e estado constitucional cultural. É a cultura concebida
como um acervo de saber em que os participantes na comunicação se munem de
interpretações para se entenderem sobre alguma coisa no mundo. Os processos
de troca entre as várias constituições (com a sua história própria e tradições cul-
turais) produzem uma cultura constitucional reconduzível a ideias, valores, ações
de indivíduos e de grupos. A interculturalidade começa por ser uma partilha
comunicativa destes valores e ideias concretamente traduzida em fórmulas não
jurídicas, para, mais tarde, possibilitar uma tendencial normativização.

Nota-se, portanto, que não apenas um novo modelo de dogmática jurídi-


ca constitucional deve ser desenvolvido para a concretização de uma trajetória
em torno desse desiderato – a inclusão do diferente (in casu, do reconhecimento
dos valores jurídicos e civilizatórios indígenas), mas, também, uma renovação
de ideais políticos e éticos –, o que é propiciado pela Constituição, já que, em
termos sistêmicos, esta é acoplamento estrutural entre os sistemas do Direito e
da Política, podendo servir, muito bem, de programação para ambos. Em outras
palavras, a inclusão é um objetivo constitucional, mas deve ser, também, social
para se concretizar.

CONSIDERAÇÕES FINAIS
Nação, cultura, etnia, tribo e outros são termos usados para definir a
identidade de um povo ou uma sociedade. A modernidade encerrou na figura
do Estado, uma instituição política, esses sentimentos de pertença, na busca
pela criação de uma fidelidade entre os seus cidadãos. Esse paradigma perdurou
por extensos cinco séculos, ainda que com algumas revoltas, todas silenciadas
pela força do Leviatã.
Como demonstrado no primeiro capítulo do presente trabalho, o mo-
nopólio jurídico e identitário do Estado se apresenta em crise, sendo que as
identidades e o pertencimento locais, e mesmo as de cunho globalizado, têm
dominado a pós-modernidade. Naquilo que tange ao sistema do Direito, o reco-
nhecimento de uma pluralidade de manifestações jurídicas socialmente difusas,
que Boaventura de Sousa Santos chama de o “Direito de Pasárgada”, estão em
processo de afirmação em todo o mundo.
Na América Latina, notadamente um “caldeirão cultural”, são imensas as
diferenças culturais existentes, já que convivem em um mesmo espaço geográ-
fico descentes da colonização europeia, uma infinidade de nações indígenas
originárias, descendentes da escravidão e, obviamente, a miscigenação de toda
essa multiculturalidade. E, justamente, na América Latina um movimento de
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origem “descolonial” ou pós-colonial vem atuando no interesse de integração
intercultural e reconhecimento das diferenças existentes entre toda a população
latino-americana, em uma forma de implementar garantia aos direitos humanos
e enfatizar que essas diferenças não excluem um processo dialogal entre a po-
pulação.
Esse movimento emancipatório, que reconhece a pluralidade de centros
emissores de juridicidade difusos na sociedade, vem sendo chamado de novo
constitucionalismo latino-americano, com um percurso histórico de cerca de
trinta anos, surgido a partir do neoconstitucionalismo do segundo pós-guerra,
mas que tomou ares de um constitucionalismo transformador a partir de sua
deglutição pelos indígenas andinos e da Mesoamérica.
Em nosso trabalho de análise das cartas constitucionais dos países latino-
-americanos conseguimos identificar alguns diferentes ciclos desse neoconstitu-
cionalismo, que possuem um horizonte comum, desembocando em um reconhe-
cimento da plurinacionalidade de muitos desses Estados, com o empoderamento
das comunidades campesinas e dos povos originários americanos e a instituição
de jurisdições indígenas, autogovernos a esses povos e, na Bolívia, um Tribunal
Constitucional plurinacional, eleito com base no pacto intercultural.
Nosso objetivo inicial era o de identificar se esse movimento constitu-
cionalista paradigmático, utilizando do pluralismo jurídico, possui finalidades
de integração intercultural, pela garantia de direitos aos povos, desde sempre
marginalizados, ou se poderia se caracterizar como uma vingança institucional
e um “Governo das Minorias”. Com efeito, não identificamos esse desiderato
no movimento neoconstitucional latino-americano, ainda que se possa visuali-
zar um estranhamento com o “Norte” e os seus descentes, o que é compreensí-
vel. Em verdade, o novo constitucionalismo latino-americano tem as suas bases
no reconhecimento, no respeito e na afirmação das diferenças multiculturais em
nosso continente, o que passa, obviamente, pela expulsão de toda e qualquer
segregação, o que inclui o preconceito e afastamento dos filhos dos coloniza-
dores.

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RDU, Porto Alegre, Volume 13, n. 70, 2016, 33-59, jul-ago 2016
Assunto Especial – Acórdão na Íntegra
Âmbito de Proteção do Direito Indígena

3377

Supremo Tribunal Federal


20.06.2001 Tribunal Pleno
Habeas Corpus nº 80.240-1 Roraima
Relator: Min. Sepúlveda Pertence
Paciente: Jerônimo Pereira da Silva
Impetrantes: Ela Wiecko Volkmer de Castilho e outra
Coator: Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI para investigar a ocupação de terras públicas na
Região Amazônica)

EMENTA

I – Habeas corpus: cabimento, em caráter preventivo, quando se


questiona da legitimidade da intimação para depor em comissões
parlamentares de inquérito: precedentes (v.g. Plenário, HC 71.193,
06.04.1994, Pertence, DJ 23.03.2001; HC 71.261, 11.05.1994,
Pertence, RTJ 160/521; HC 71.039, 07.04.1994, Brossard,
RTJ 169/511).
II – STF: competência originária: habeas corpus contra ameaça im-
putada a Senador ou Deputado Federal (CF, art. 102, I, alíneas i e c),
incluída a que decorra de ato praticado pelo congressista na qualida-
de de Presidente de Comissão Parlamentar de Inquérito: precedentes.
III – Comissão Parlamentar de Inquérito: conforme o art. 58, § 3º,
da Constituição, as comissões parlamentares de inquérito, detêm o
poder instrutório das autoridades judiciais – e não maior que o des-
sas – de modo que a elas se poderão opor os mesmos limites formais
e substanciais oponíveis aos juízes, dentre os quais os derivados de
direitos e garantias constitucionais.
IV – Comissão Parlamentar de Inquérito: intimação de indígena para
prestar depoimento na condição de testemunha, fora do seu habitat:
violação às normas constitucionais que conferem proteção específica
aos povos indígenas (CF, arts. 215, 216 e 231).
DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA........................................................................................... 61
1. A convocação de um índio para prestar depoimento em local di-
verso de suas terras constrange a sua liberdade de locomoção, na
medida em que é vedada pela Constituição da República a remoção
dos grupos indígenas de suas terras, salvo exceções nela previstas
(CF/1988, art. 231, § 5º).
2. A tutela constitucional do grupo indígena, que visa a proteger, além
da posse e usufruto das terras originariamente dos índios, a respectiva
identidade cultural, se estende ao indivíduo que o compõe, quanto
à remoção de suas terras, que é sempre ato de opção, de vontade
própria, não podendo se apresentar como imposição, salvo hipóteses
excepcionais.
3. Ademais, o depoimento do índio, que não incorporou ou compre-
ende as práticas e modos de existência comuns ao “homem branco”
pode ocasionar o cometimento pelo silvícola de ato ilícito, passível
de comprometimento do seu status libertatis.
4. Donde a necessidade de adoção de cautelas tendentes a assegurar
que não haja agressão aos seus usos, costumes e tradições.
IV – Deferimento do habeas corpus, para tornar sem efeito a intima-
ção, sem prejuízo da audiência do paciente com as cautelas indica-
das na impetração.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Su-
premo Tribunal Federal, em sessão plenária, na conformidade da ata do julga-
mento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em deferir o pedido
formulado no habeas corpus, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 20 de junho de 2001.

Marco Aurélio – Presidente

Sepúlveda Pertence – Relator

RELATÓRIO
O Senhor Ministro Sepúlveda Pertence: Habeas corpus preventivo impe-
trado em favor de Jerônimo Pereira da Silva, índio macuxi da Aldeia de Maturuca,
TI Raposa Serra do Sul, Estado de Roraima, apontando-se como ameaça de
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coação a sua intimação para prestar depoimento à CPI destinada a investigar a
ocupação de terras públicas na Região Amazônica, em audiência a ser realiza-
da em Boa Vista, na sede da Assembleia Legislativa daquele Estado.
Essa a fundamentação e o consequente pedido de habeas corpus formu-
lados pela ilustre Subprocuradora Geral da República Ela Wiecko de Castilho
e Procuradora Regional da República, Deborah Duprat de Britto Pereira, na
qualidade de integrantes da 6ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério
Público Federal:
“O art. 218 do CPP, de aplicação no âmbito das Comissões Parlamentares de
inquérito, autoriza a condução coercitiva da testemunha faltosa, o que evidencia
a possibilidade concreta de o paciente vir a sofrer coação em sua liberdade de
locomoção.
O ato coator, por seu turno, reveste-se de flagrante ilegalidade, na medida em
que afronta os dispositivos constitucionais que conferem proteção específica aos
povos indígenas (arts. 231, 215 e 216), como se verá.

II – DO ATO COATOR
A Constituição de 1988 representa uma clivagem em relação a todo o sistema
constitucional pretérito, ao reconhecer o Estado brasileiro como pluriétnico, e
não mais pautado em pretendidas homogeneidades, garantidas ora por uma pers-
pectiva de assimilação, mediante a qual instala-se, sub-repticiamente, na alma
dos diferentes grupos étnicos, novos gostos e hábitos, corrompendo-os e levando-
-os a renegarem a si próprios, eliminando o específico de sua identidade, ora
submetendo-os forçadamente a uma invisibilidade.
Se se trata de novo padrão a ser necessariamente observado, e não de meros
arquétipos platônicos, impõe-se estabelecer a exata compreensão do novel valor
que irá pautar as condutas dos diversos atores sociais.
À vista desta comunidade nacional, a qual, a despeito da procura de um destino
comum, orienta-se pelo respeito à heterogeneidade da regulamentação ritual da
vida, assegurando aos seus diferentes grupos formadores os modos próprios de
criar, fazer e viver (art. 216, II, CF), bem como os de se auto-referirem e conce-
berem os demais (ib, I) avultam em significado os princípios da liberdade e da
igualdade.
Liberdade como essência do próprio homem, que lhe permite instaurar novos
processos, escolhendo fins e elegendo os meios necessários para a sua realiza-
ção. É a consciência de sua determinação a nota específica do homem. A igual-
dade, por seu turno, pressupõe a alteridade. Não houvesse o ego e o alter seria
impensável a alternativa binária básica entre identidade e diferença. Mas, para
que haja igualdade na alteridade, impõe-se não só respeito, mas compreensão
dos códigos e valores que orientam o outro, sem fundar-lhes em uma lógica que
lhes é estranha, porque do ego.
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Comunicação e identidade, assim, são termos que se exigem e se complementa,
pois a compreensão do outro dá-se necessariamente num relacionamento dialó-
gico, mantida obstinadamente viva a não identidade de um com o outro.
Dentre esses grupos étnicos, mereceram especial atenção do legislador cons-
tituinte os povos indígenas, certamente em razão do seu caráter originário na
formação da nação brasileira. Foi-lhes assegurada a ocupação das terras tradi-
cionalmente ocupadas na constatação de que as mesmas seriam indispensáveis à
sua existência física e cultural.
A autonomia dos povos indígenas, contudo, não se esgota no reconhecimento de
um território no qual permaneçam, nem tampouco a ele se limita. Equivocada
seria a leitura que se fizesse exclusivamente a partir do art. 231 da Constituição,
a pretender que o reconhecimento dos seus usos, costumes e tradições se desse
apenas no âmbito do território que lhes foi outorgado, por ser este o objeto es-
pecífico de regulação do dispositivo invocado. Evidencia o art. 216 da CF que,
enquanto grupo formador da sociedade brasileira, os índios têm direito, em suas
relações com os demais segmentos constituintes desta nação, a deles exigir ob-
servância aos seus modos de criar, fazer e viver (inciso II) e, muito mais, fazer-
-lhes ver como a eles – índios – se representam os modos de criar, fazer e viver
desta sociedade que integram, de modo diferenciado (inciso II).
Resulta desta análise que, a par de lhes reconhecer o direito a uma existência
diferenciada, a Constituição outorgou aos próprios índios o direito a dizer em
que consiste esta diferença. Categorizar, como vinha fazendo o legislador a partir
de sua própria perspectiva, os índios como ‘aculturados’ ou ‘selvagens’ revela
preconceito etnocentrista e não mais encontra guarida no texto constitucional,
na medida em que, ao admitir-se como multiétnica a sociedade brasileira, nega-
-se a possibilidade de que um de seus grupos formadores venha a dizer o que
são ou como são os demais, por tal atitude importar em domínio de um único
segmento étnico, o que antagoniza, em absoluto, com a própria noção de multi
ou plurietnicidade.
Ademais, ter contato com uma sociedade não significa necessariamente compar-
tilhar a pauta valorativa que a orienta.
É nessa perspectiva que se revela a ilegitimidade do ato coator.
Primeiramente, por impor ao índio que saia de seu território e compareça para
depor a uma Comissão Parlamentar de Inquérito, quando o texto constitucional
lhe assegura a permanência em suas terras. Longe de representar um confinamen-
to, é certo que a saída de um índio de suas terras é sempre um ato de opção, de
vontade própria, não podendo se apresentar como uma imposição, salvo hipó-
teses excepcionalíssimas de cometimento de delitos ou situações de risco para a
própria comunidade. A propósito, o § 5º do art. 231 da CF.
Ademais, indispensável se faz a adoção de cautelas tendentes a assegurar que não
haja agressão aos seus usos, costumes e tradições. Não há como se desconhecer
que a inquirição de uma testemunha se faz segundo códigos próprios de quem
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interroga, códigos esses não necessariamente compartilhados pelo depoente. Por
outro lado, tudo aquilo que é dito também o é sob uma ótica diferenciada de
vida, o que reclama correta tradução e compreensão. Tanto mais se revela neces-
sária a cautela quando é certo que o depoente está passível de responsabilidade
criminal por falso testemunho.
Desta forma, a oitiva de um índio, para o fim declinado no ato coator, deve dar-
-se:
a) na área indígena onde se encontra o índio, em dia e hora previamente
acordados com a comunidade;
b) com a presença de representante da Funai e de um antropólogo com co-
nhecimento desta mesma comunidade.
Ressalte-se, por último, para que não pairem dúvidas, que o paciente é Presiden-
te do Conselho Indígena de Roraima, organização exclusivamente formada por
índios, o que não altera, como antes ressaltado, em absolutamente nada o direito
que lhe assiste.

III – DO PEDIDO
Em razão da ameaça concreta de constrangimento à liberdade de locomoção do
paciente, requer-se a concessão da ordem para:
a) liminarmente lhe ser assegurado o não comparecimento à audiência desig-
nada para o dia 20.06.2000, às 14h00, no Edifício da Assembleia Legislati-
va do Estado de Roraima, em Boa Vista;
b) garantir que a sua inquirição se dê na área indígena que habita, com as
cautelas antes declinadas.”

Deferi a liminar para assegurar ao paciente o não comparecimento à


audiência.
Após reiterada a solicitação de informações, prestou-as pela CPI o seu
Presidente, nobre Deputado Luciano Castro, nestes termos:
“Senhor Ministro,
Com relação ao Habeas Corpus nº 80240, pedimos venia a Vossa Excelência por
não havermos prestado as informações solicitadas através do Ofício nº 1183, de
20 de junho de 2000, pois entendemos que não tendo tomado as atitudes temidas
pelo Sr. Jerônimo Pereira da Silva não seria necessária providência.
Esta Comissão Parlamentar de Inquérito decidiu em Reunião realizada dia 6 de
junho do corrente, conforme Ata anexa, ouvir o Sr. Jerônimo Pereira da Silva na
condição de testemunha. Consultada a legislação e não encontrando nenhum
óbice explícito que a impedisse, marcamos a oitiva para ser realizada no dia 20
de junho último, na Assembleia Legislativa do Estado de Roraima, uma vez que
a Comissão lá realizaria algumas reuniões, e o Sr. Jerônimo ser Presidente do
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Conselho Indígena daquele Estado. Todavia, no dia da reunião tomamos conhe-
cimento que o convocado havia impetrado Habeas Corpus no Supremo Tribunal
Federal. Lida a petição, por prudência resolvemos não levar o caso ao ponto
da condução coercitiva e, também, não voltamos até o momento a intimar o
Sr. Jerônimo, até por aguardar qual seria o posicionamento dessa egrégia Corte
sobre a convocação de indígenas para prestar depoimento, na condição de teste-
munha, às Comissões Parlamentares de Inquérito.”

Opinou pelo deferimento da ordem o em. Procurador-Geral da Repúbli-


ca Geraldo Brindeiro.
É o relatório.

VOTO
O Senhor Ministro Sepúlveda Pertence (Relator):

I
Conheço do pedido.
Firmou-se no Tribunal a admissibilidade do habeas corpus que é de
sua competência originária (v.g., HC 32678, 05.08.1953, Mário Guimarães,
RFor. 151/375; HC 71261, 11.05.1994, Pertence, RTJ 160/522; HC 71039,
07.04.1994, Brossard, RTJ 169/511 etc.) – quando se questiona da legitimidade
da intimação para depor em comissões parlamentares de inquérito (v.g., Plená-
rio, HC 71193, 06.04.1994, Pertence, DJ 23.03.2001; HC 71261, 11.05.1994,
Pertence, RTJ 160/521; HC 71039, 07.04.1994, Brossard, RTJ 169/511).
No HC 71193, consignei na ementa – DJ 23.03.2001:
“Habeas corpus: cabimento em caráter preventivo, contra ameaça de constrangi-
mento à liberdade de locomoção, materializado na intimação do paciente para
depor em CPI, que contém em si a possibilidade de condução coercitiva da tes-
temunha que se recusa a comparecer, como no caso se pretende ser direito seu.”

II
No mérito, depois de expor os fundamentos da impetração, opinou nes-
tes termos o Senhor Procurador-Geral da República:
“12. O ato de intimar determinada pessoa para prestar depoimento em Comissão
Parlamentar de Inquérito não constitui, só por si, motivo suficiente que possa
evidenciar, quanto a ela, a ocorrência de ameaça ao seu status libertatis, uma vez
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que é necessário para que se legitime o acesso à proteção jurisdicional do Estado
a comprovação de situação de ofensa, direta ou indireta, atual ou iminente, a
direitos ou a garantias assegurados pela ordem jurídica e correlacionados com
a liberdade de locomoção (nesse sentido: HCML 80427/PE, Rel. Min. Celso de
Mello, in DJ de 13.09.2000, p. 21).
13. Eis que, conforme o art. 58, § 3º, da Constituição Federal, as Comissões
Parlamentares de Inquérito detêm o poder instrutório das autoridades judiciais,
nem maior, nem menor que o dessas, de modo que às Comissões podem opor-
-se os mesmos limites formais e materiais oponíveis aos juízes, dentre os quais
os derivados de direitos e garantias previstos no ordenamento (nesse sentido: HC
79.244/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, in DJ de 24.03.2000,
p. 38).
14. No caso dos indígenas, muito embora a legislação pátria não disponha ex-
pressamente sobre limites para a sua intimação ou inquirição, tais atos devem
pautar-se por cautelas de modo a não violarem as normas constitucionais prote-
tivas deste grupo étnico.
15. Como bem observaram as impetrantes, a legislação anterior continha refe-
rências expressas à integração ou assimilação inevitável do silvícola, no entanto,
com o advento da atual Carta Magna sobreveio nova mentalidade que assegura
espaço para uma interação entre esses povos e a sociedade, protegendo, inclu-
sive, a diversidade cultural dos povos indígenas, cujos valores passaram a ser
objeto de tutela constitucional, nos termos do que dispõe os arts. 215, 216 e 231.
16. Deste modo, a convocação de um índio cara prestar depoimento em local
diverso de suas terras coage a sua liberdade de locomoção, na medida em que,
sendo vedada pela Constituição da República a remoção dos grupos indígenas
de suas terras, salvo exceções nela previstas (CF/1988, art. 231, § 5º), deve-se tal
direito ser estendido não só ao grupo, mas ao indivíduo que o compõe, uma vez
que tal norma visa a proteger não só a posse e o usufruto das terras originaria-
mente dos índios, mas a identidade cultural do grupo indígena, que deslocado
a perderia.
17. Assim, deve-se estender a tutela constitucional de proteção do grupo indí-
gena quanto à remoção de suas terras, expondo-o a influência de uma cultura
dominadora, ao componente deste grupo, ainda mais quando este pode ser con-
duzido coercitivamente, se não cumprir o ato de intimação, e, por não ser inte-
grado a uma nova diversidade cultural, sujeitar-se aos malefícios de um choque
de interesses e valores.
18. Claro que se deve observar que tal direito de permanência na terra não
é absoluto, uma vez que não só limitado pelas exceções previstas no § 5º do
art. 231 da Lei Maior, mas por direitos e garantias constitucionais outros em
conflito, como seria o caso da prisão em flagrante ou por ordem escrita funda-
mentada (CF/1988, art. 5º, LXI).
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19. De outro lado, cabe evidenciar que o colhimento de depoimento de índio,
que não incorporou ou compreende as práticas e modos de existência comuns
ao ‘homem branco’, sem as devidas cautelas, ocasionaria, muito provavelmente,
em virtude do conflito entre as identidades culturais e do desconhecimento da
lei, o cometimento pelo silvícola de ato ilícito, passível de comprometimento do
seu status libertatis, dentre ele o crime de desobediência, desacato, ou, como
observado pelas impetrantes, a própria infração de falso testemunho. E, como
consequência, o ato de intimação para depor também estaria maculado pela
pecha de ameaçador ao direito de ir e vir, o que também dá ensejo à presente
tutela jurídica.
Ante o exposto, opina o Ministério Público Federal pelo deferimento do pedido,
para que seja assegurado ao paciente prestar depoimento na área indígena onde
se encontra e com as devidas cautelas, de modo a não ocorrer agressão aos seus
usos, costumes e tradições.”

O parecer é irretocável.
Na mesma linha, José Afonso da Silva1 a meu ver, situou com precisão
o reconhecimento constitucional da identidade cultural das comunidades indí-
genas.
“O art. 231” – assinala o mestre – “reconhece a organização social, cos-
tumes, línguas, crenças e tradições dos índios, com o que reconhece a existên-
cia de minorias nacionais e institui normas de proteção de sua singularidade
étnica, especialmente de suas línguas, costumes e usos. A propósito, a Consti-
tuição fala em populações indígenas (art. 22, XIV) e comunidades indígenas ou
dos índios (art. 232), certamente como comunidades culturais, que se revelam
na identidade étnica, não propriamente como comunidade de origem que se
vincula ao conceito de raça natural, fundado no fator biológico, hoje superado,
dada a “impossibilidade prática de achar um critério que defina a pureza da
raça”. Nem é comunidade nacional que não é redutível a fatores particulares ou
parciais, porque se integra de todos, enquanto realização do princípio do Estado
nacional, traduzindo, no nosso caso, a unidade comunitária dos brasileiros que
envolve a todos”.
E depois de definir o sentido étnico com o qual cabe referir-se a nações
indígenas, conclui
“Enfim, o sentido de pertinência a uma comunidade indígena é que identifica o
índio. A dizer, é índio quem se sente índio. Essa auto-identificação, que se funda
no sentimento de pertinência a uma comunidade indígena, e a manutenção dessa
identidade étnica, fundada na continuidade histórica do passado pré-colombiano
que reproduz a mesma cultura, constituem o critério fundamental para a identi-

1 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed. Malheiros, p. 826 e ss.
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ficação do índio brasileiro. Essa permanência em si mesma, embora interagindo
um grupo com outros, é que lhe dá a continuidade étnica identificadora. Ora, a
Constituição assume essa concepção, p. ex., no art. 231, § 1º, ao ter as terras ocu-
padas pelos índios como ‘necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo
seus usos, costumes e tradições’. A identidade étnica perdura nessa reprodução
cultural, que não é estática; não se pode ter cultura estática. Os índios, como
qualquer comunidade étnica, não param no tempo. A evolução pode ser mais
rápida ou mais lenta, mas sempre haverá mudanças e, assim, a cultura indígena,
como qualquer outra, é constantemente reproduzida, não igual a si mesma. Ne-
nhuma cultura é isolada. Está sempre em contacto com outras formas culturais. A
reprodução cultural não destrói a identidade cultural da comunidade, identidade
que se mantém em resposta a outros grupos com os quais dita comunidade in-
terage. Eventuais transformações decorrentes do viver e do conviver das comu-
nidades não descaracterizam a identidade cultural. Tampouco a descaracteriza
a adoção de instrumentos novos ou de novos utensílios, porque são mudanças
dentro da mesma identidade ética.”

Essas considerações da impetração, do parecer e do doutrinador insigne


bastam a alicerçar a construção pleiteada.
Defiro o habeas corpus para tornar sem efeito a intimação, sem prejuízo
da audiência do paciente com as cautelas indicadas na petição: é o meu voto.

PLENÁRIO
EXTRATO DE ATA
Habeas Corpus nº 80.240-1
Proced.: Roraima
Relator: Min. Sepúlveda Pertence
Pacte.: Jerônimo Pereira da Silva
Imptes.: Ela Wiecko Volkmer de Castilho e outra
Coator: Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI para inves-
tigar a ocupação de terras públicas na Região Amazônica)

Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Sepúlveda Pertence (Relator),


deferindo o habeas corpus, no que foi acompanhado pelos Senhores Minis-
tros Ellen Gracie, Maurício Corrêa e Ilmar Galvão, pediu vista dos autos o Se-
nhor Ministro Marco Aurélio. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros
Moreira Alves, Celso de Mello e Nelson Jobim. Plenário, 19.04.2001.
Presidência do Senhor Ministro Carlos Velloso. Presentes à sessão os Se-
nhores Ministros Néri da Silveira, Sydney Sanches, Sepúlveda Pertence, Marco
Aurélio, llmar Galvão, Maurício Corrêa e Ellen Gracie.
DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA........................................................................................... 69
Vice-Procurador-Geral da República, Dr. Haroldo Ferraz da Nóbrega.

Luiz Tomimatsu
Coordenador

VOTO
VISTA
O Senhor Ministro Marco Aurélio – Este habeas corpus tem como objeto
ato da Comissão Parlamentar de Inquérito destinada a investigar a ocupação de
terras públicas na Região Amazônica que implicou a intimação do Paciente,
indígena, para comparecer perante a Comissão como testemunha. A inicial,
redigida com insuplantável esmero, busca revelar o direito do Paciente de ser
ouvido na área indígena, em dia e hora previamente acordados, com a presença
de representante da Fundação Nacional do Índio – Funai e de um antropólogo
com conhecimento da vida na comunidade.
Na sessão em que começado o julgamento, o Ministro Sepúlveda
Pertence pronunciou-se pela concessão do habeas, reportando-se não só ao pa-
recer da Procuradoria Geral da República em tal sentido, como também à lição
de José Afonso da Silva sobre o alcance do art. 231 do Diploma Básico. Entende
Sua Excelência que o trato da matéria sob o ângulo constitucional obstaculiza
a mencionada intimação.
Estão em jogo valores diversos e que, portanto, hão de ser sopesados. De
um lado, consoante a regra geral decorrente do § 3º do art. 58 da Constituição
Federal, as comissões parlamentares de inquérito têm poderes de investigação,
podendo intimar aqueles que surjam como envolvidos em fatos a serem objeto
de apuração. De outro, observa-se o tratamento especial conferido aos índios.
A Carta preserva a organização social, os costumes, as línguas, as crenças e
tradições dos índios, consideradas as peculiaridades reinantes, objetivando o
respeito à cultura indígena. Há de extrair-se da Carta Política a maior eficá-
cia possível, ante o fim colimado. Procede a conclusão da inicial, em que se
enfatiza: “a saída de um índio de suas terras é sempre um ato de opção, de
vontade própria, não podendo se apresentar como uma imposição, salvo hi-
póteses excepcionalíssimas de cometimento de delitos ou situações de risco
para a própria comunidade”. Retorno ao início deste voto. Contrapondo os va-
lores em questão, sobressai o relativo à preservação dos costumes indígenas. E
aí transparece em segundo plano o referente à audição de pessoas no âmbito
da casa em que instalada a comissão parlamentar de inquérito, sem que isso
implique prejuízo para a atividade desta. Contando as comissões com melhor
estrutura, podem muito bem proceder a tal audição na região em que situada
a comunidade indígena, cabendo as precauções aventadas na inicial. Isso não
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resulta no esvaziamento da importância de tal comissão, mas na racionalidade
do desenvolvimento dos trabalhos em harmonia com o texto constitucional.
Em síntese, o poder de investigação encerrado no preceito da Carta abrange, é
certo, o de intimar pessoas para comparecimento ao local designado, sem, no
entanto, importar em ato impositivo, em se tratando da audição de indígena.
Aliás, os veículos de comunicação têm revelado o deslocamento, em diligência,
de membros de comissões parlamentares de inquérito, o que se dirá quando
isso decorre da própria norma constitucional. Acompanho o Ministro Sepúlveda
Pertence, deferindo o habeas corpus nos termos em que pleiteado.

PLENÁRIO
EXTRATO DE ATA
Habeas Corpus nº 80.240-1
Proced.: Roraima
Relator: Min. Sepúlveda Pertence
Pacte.: Jerônimo Pereira da Silva
Imptes.: Ela Wiecko Volkmer de Castilho e outra
Coator: Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI para inves-
tigar a ocupação de terras públicas na Região Amazônica)

Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Sepúlveda Pertence (Relator),


deferindo o habeas corpus, no que foi acompanhado pelos Senhores Minis-
tros Ellen Gracie, Maurício Corrêa e llmar Galvão, pediu vista dos autos o Se-
nhor Ministro Marco Aurélio. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros
Moreira Alves, Celso de Mello e Nelson Jobim. Plenário, 19.04.2001.
Decisão: Por unanimidade, o Tribunal deferiu o pedido formulado no
habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Votou o Presidente, o Senhor Mi-
nistro Marco Aurélio. Eximiram-se de votar os Senhores Ministros Nelson Jobim
e Moreira Alves, por não terem assistido ao relatório. Ausente, justificadamente,
a Senhora Ministra Ellen Gracie (que proferira voto na assentada anterior). Ple-
nário, 20.06.2001.
Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à sessão os Se-
nhores Ministros Moreira Alves, Néri da Silveira, Sydney Sanches, Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, llmar Galvão, Maurício Corrêa e
Nelson Jobim.
Procurador-Geral da República, Dr. Geraldo Brindeiro.

Luiz Tomimatsu
Coordenador
Assunto Especial – Ementário
Âmbito de Proteção do Direito Indígena

3378 – Crime praticado contra indígena – competência da Justiça Federal – dever de


proteção atribuído à União
“A CF, em seu art. 231, impõe à União o dever de preservar as populações indígenas, preservando,
sem ordem de preferência, mas na realidade existencial do conjunto, sua cultura, sua terra, sua
vida. Sendo a vida do índio tutelada pela União, é competente a Justiça Federal para processar e
julgar crime praticado contra a vida do índio em razão de disputa de terras, não estando a Justiça
estadual, na presente ordem constitucional, legitimada a conhecer da ação penal proposta. De-
lito praticado na vigência da EC 1/1969. Denúncia validamente recebida em setembro de 1988.
Promulgação da CF de 1988. Incompetência superveniente da Justiça estadual. Deslocamento dos
autos à Justiça Federal.” (STF – RE 270.379 – 2ª T. – Rel. Min. Maurício Corrêa – J. 17.04.2001 –
DJ de 29.06.2001)

3379 – Demarcação de terra indígena – ato formal – reconhecimento do direito preexis-


tente
“Agravo regimental na suspensão de liminar. Execução de sentença em ação de desapropriação.
Interesse público manifesto. Área encravada em espaço da reserva indígena Ibirama-La Klãnõ, re-
conhecida por portaria do ministro da justiça. Pagamento de indenização de área da União. Grave
lesão à economia pública. Agravo regimental a que se nega provimento. I – A natureza excepcio-
nal da contracautela permite tão somente juízo mínimo de delibação sobre a matéria de fundo e
análise do risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Controvérsia
sobre matéria constitucional evidenciada e risco de lesão à economia pública comprovado. Inte-
resse público que justifica o manejo do pedido de suspensão de liminar na fase de execução de
sentença. II – Decisão agravada que constatou à época grave lesão à economia pública, diante da
temeridade de levantamento de vultosa quantia dos cofres públicos. Interesse público manifesto.
III – Desapropriação de área encravada em espaço demarcado como reserva indígena pela Portaria
do Ministério da Justiça nº 1.128/2003, cuja validade está sendo discutida na ACO 1.100 (Relator
Ministro Ricardo Lewandowski). IV – A demarcação de terra indígena é ato meramente formal,
que apenas reconhece direito preexistente e constitucionalmente assegurado (art. 231 da CF). Os
atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e veracidade, não afastada na hipótese.
Necessidade de aguardar a análise da validade da portaria ministerial. V – Agravo regimental a
que se nega provimento.” (STF – SL 610-AgR – Rel. Min. Ricardo Lewandowski (Presidente) – TP –
J. 04.02.2015 – Processo Eletrônico DJe-041, Divulg. 03.03.2015, Public. 04.03.2015)

3380 – Proclamação constitucional da invalidade de títulos dominiais existentes sobre


áreas qualificadas como terras indígenas
“Embargos de declaração. Inocorrência de contradição, obscuridade ou omissão. Pretendi-
do reexame da causa. Caráter infringente. Inadmissibilidade. A terra indígena como res extra
commercium. Insubsistência de títulos dominiais privados em face da Constituição da República
(art. 231, § 6º). Embargos de declaração rejeitados. Embargos de declaração revestidos de caráter
infringente. Não se revelam cabíveis os embargos de declaração, quando a parte recorrente – a
pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão ou contradição – vem a
utilizá-los com o objetivo de infringir o julgado e de, assim, viabilizar um indevido reexame da
causa. Precedentes. Terras indígenas e títulos dominiais privados. A eventual existência de registro
imobiliário em nome de particular, a despeito do que dispunha o art. 859 do Código Civil de 1916
ou do que prescreve o art. 1.245 e parágrafos do vigente Código Civil, não torna oponível à União
72 D�������������������������������������������������������������������������������������������������������DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO
Federal esse título de domínio privado, pois a Constituição da República pré-excluiu do comércio
jurídico as terras indígenas (res extra commercium), proclamando a nulidade e declarando a extin-
ção de atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse de tais áreas, considerando
ineficazes, ainda, as pactuações negociais que sobre elas incidam, sem possibilidade de quaisquer
consequências de ordem jurídica, inclusive aquelas que provocam, por efeito de expressa recusa
constitucional, a própria denegação do direito à indenização ou do acesso a ações judiciais contra
a União Federal, ressalvadas, unicamente, as benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé (CF,
art. 231, § 6º). Doutrina. Precedentes. Foi a própria Constituição da República que proclamou
a invalidade de títulos dominiais existentes sobre áreas qualificadas como terras indígenas (CF,
art. 231, § 6º), posto que integram, constitucionalmente, o domínio patrimonial da União Federal
(CF, art. 20, XI). Incomportabilidade de dilação probatória incidental na via sumaríssima do man-
dado de segurança. A ação de mandado de segurança – que faz instaurar processo de natureza
eminentemente documental – caracteriza-se por somente admitir prova literal pré-constituída, não
comportando, por isso mesmo, a possibilidade de dilação probatória incidental, pois a noção
de direito líquido e certo ajusta-se ao conceito de fato incontroverso e suscetível de compro-
vação imediata e inequívoca. Doutrina. Precedentes.” (STF – RMS 29193-AgR-ED – 2ª T. – Rel.
Min. Celso de Mello – J. 16.12.2014 – Acórdão Eletrônico DJe-032, Divulg. 18.02.2015, Public.
19.02.2015)

3381 – Raposa Serra do Sol – procedimento de demarcação de terras indígenas


“Ação popular. Demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol. Inexistência de vícios no pro-
cesso administrativo-demarcatório. Observância dos arts. 231 e 232 da Constituição Federal, bem
como da Lei nº 6.001/1973 e seus decretos regulamentares. Constitucionalidade e legalidade da
Portaria nº 534/2005, do ministro da justiça, assim como do decreto presidencial homologatório.
Reconhecimento da condição indígena da área demarcada, em sua totalidade. Modelo contínuo
de demarcação. Constitucionalidade. Revelação do regime constitucional de demarcação das ter-
ras indígenas. A Constituição Federal como estatuto jurídico da causa indígena. A demarcação das
terras indígenas como capítulo avançado do constitucionalismo fraternal. Inclusão comunitária
pela via da identidade étnica. Voto do relator que faz agregar aos respectivos fundamentos salva-
guardas institucionais ditadas pela superlativa importância histórico-cultural da causa. Salvaguar-
das ampliadas a partir de voto-vista do Ministro Menezes Direito e deslocadas para a parte dispo-
sitiva da decisão. 1. Ação não conhecida em parte. Ação não conhecida quanto à pretensão
autoral de excluir da área demarcada o que dela já fora excluída: o 6º Pelotão Especial de Frontei-
ra, os núcleos urbanos dos Municípios de Uiramutã e Normandia, os equipamentos e instalações
públicos federais e estaduais atualmente existentes, as linhas de transmissão de energia elétrica e
os leitos das rodovias federais e estaduais também já existentes. Ausência de interesse jurídico.
Pedidos já contemplados na Portaria nº 534/2005 do Ministro da Justiça. Quanto à sede do Muni-
cípio de Pacaraima, cuida-se de território encravado na ‘Terra Indígena São Marcos’, matéria estra-
nha à presente demanda. Pleito, por igual, não conhecido. 2. Inexistência de vícios processuais na
ação popular. 2.1 Nulidade dos atos, ainda que formais, tendo por objeto a ocupação, o domínio
e a posse das terras situadas na área indígena Raposa Serra do Sol. Pretensos titulares privados que
não são partes na presente ação popular. Ação que se destina à proteção do patrimônio público ou
de entidade de que o Estado participe (inciso LXXIII do art. 5º da Constituição Federal), e não à
defesa de interesses particulares. 2.2 Ilegitimidade passiva do Estado de Roraima, que não foi acu-
sado de praticar ato lesivo ao tipo de bem jurídico para cuja proteção se preordena a ação popular.
Impossibilidade de ingresso do Estado-membro na condição de autor, tendo em vista que a legiti-
midade ativa da ação popular é tão somente do cidadão. 2.3 Ingresso do Estado de Roraima e de
outros interessados, inclusive de representantes das comunidades indígenas, exclusivamente como
assistentes simples. 2.4 Regular atuação do Ministério Público. 3. Inexistência de vícios no proces-
so administrativo demarcatório. 3.1 Processo que observou as regras do Decreto nº 1.775/1996, já
declaradas constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurança nº 24.045,
DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO............................................................................................................ 73
da relatoria do Ministro Joaquim Barbosa. Os interessados tiveram a oportunidade de se habilitar
no processo administrativo de demarcação das terras indígenas, como de fato assim procederam o
Estado de Roraima, o Município de Normandia, os pretensos posseiros e comunidades indígenas,
estas por meio de petições, cartas e prestação de informações. Observância das garantias constitu-
cionais do contraditório e da ampla defesa. 3.2 Os dados e peças de caráter antropológico foram
revelados e subscritos por profissionais de reconhecida qualificação científica e se dotaram de to-
dos os elementos exigidos pela Constituição e pelo Direito infraconstitucional para a demarcação
de terras indígenas, não sendo obrigatória a subscrição do laudo por todos os integrantes do grupo
técnico (Decretos nºs 22/1991 e 1.775/1996). 3.3 A demarcação administrativa, homologada pelo
Presidente da República, é ‘ato estatal que se reveste da presunção juris tantum de legitimidade e
de veracidade’ (RE 183.188, da relatoria do Ministro Celso de Mello), além de se revestir de natu-
reza declaratória e força auto-executória. Não comprovação das fraudes alegadas pelo autor popu-
lar e seu originário assistente. 4. O significado do substantivo ‘índios’ na Constituição Federal. O
substantivo ‘índios’ é usado pela Constituição Federal de 1988 por um modo invariavelmente
plural, para exprimir a diferenciação dos aborígenes por numerosas etnias. Propósito constitucio-
nal de retratar uma diversidade indígena tanto interétnica quanto intra-étnica. Índios em processo
de aculturação permanecem índios para o fim de proteção constitucional. Proteção constitucional
que não se limita aos silvícolas, estes, sim, índios ainda em primitivo estádio de habitantes da sel-
va. 5. As terras indígenas como parte essencial do território brasileiro. 5.1 As ‘terras indígenas’
versadas pela Constituição Federal de 1988 fazem parte de um território estatal-brasileiro sobre o
qual incide, com exclusividade, o Direito nacional. E como tudo o mais que faz parte do domínio
de qualquer das pessoas federadas brasileiras, são terras que se submetem unicamente ao primeiro
dos princípios regentes das relações internacionais da República Federativa do Brasil: a soberania
ou ‘independência nacional’ (inciso I do art. 1º da CF). 5.2 Todas as ‘terras indígenas’ são um bem
público federal (inciso XI do art. 20 da CF), o que não significa dizer que o ato em si da demarca-
ção extinga ou amesquinhe qualquer unidade federada. Primeiro, porque as unidades federadas
pós-Constituição de 1988 já nascem com seu território jungido ao regime constitucional de pree-
xistência dos direitos originários dos índios sobre as terras por eles ‘tradicionalmente ocupadas’.
Segundo, porque a titularidade de bens não se confunde com o senhorio de um território político.
Nenhuma terra indígena se eleva ao patamar de território político, assim como nenhuma etnia ou
comunidade indígena se constitui em unidade federada. Cuida-se, cada etnia indígena, de realida-
de sócio-cultural, e não de natureza político-territorial. 6. Necessária liderança institucional da
União, sempre que os estados e municípios atuarem no próprio interior das terras já demarcadas
como de afetação indígena. A vontade objetiva da Constituição obriga a efetiva presença de todas
as pessoas federadas em terras indígenas, desde que em sintonia com o modelo de ocupação por
ela concebido, que é de centralidade da União. Modelo de ocupação que tanto preserva a identi-
dade de cada etnia quanto sua abertura para um relacionamento de mútuo proveito com outras
etnias indígenas e grupamentos de não-índios. A atuação complementar de Estados e Municípios
em terras já demarcadas como indígenas há de se fazer, contudo, em regime de concerto com a
União e sob a liderança desta. Papel de centralidade institucional desempenhado pela União, que
não pode deixar de ser imediatamente coadjuvado pelos próprios índios, suas comunidades e or-
ganizações, além da protagonização de tutela e fiscalização do Ministério Público (inciso V do
art. 129 e art. 232, ambos da CF). 7. As terras indígenas como categoria jurídica distinta de territó-
rios indígenas. O desabono constitucional aos vocábulos ‘povo’, ‘País’, ‘território’, ‘Pátria’ ou ‘Na-
ção’ indígena. Somente o ‘território’ enquanto categoria jurídico-política é que se põe como o
preciso âmbito espacial de incidência de uma dada Ordem Jurídica soberana, ou autônoma. O
substantivo ‘terras’ é termo que assume compostura nitidamente sociocultural, e não política. A
Constituição teve o cuidado de não falar em territórios indígenas, mas, tão só, em ‘terras indíge-
nas’. A traduzir que os ‘grupos’, ‘organizações’, ‘populações’ ou ‘comunidades’ indígenas não
constituem pessoa federada. Não formam circunscrição ou instância espacial que se orne de di-
mensão política. Daí não se reconhecer a qualquer das organizações sociais indígenas, ao conjun-
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to delas, ou à sua base peculiarmente antropológica a dimensão de instância transnacional. Pelo
que nenhuma das comunidades indígenas brasileiras detém estatura normativa para comparecer
perante a Ordem Jurídica Internacional como ‘Nação’, ‘País’, ‘Pátria’, ‘território nacional’ ou
‘povo’ independente. Sendo de fácil percepção que todas as vezes em que a Constituição de 1988
tratou de ‘nacionalidade’ e dos demais vocábulos aspeados (País, Pátria, território nacional e povo)
foi para se referir ao Brasil por inteiro. 8. A demarcação como competência do Poder Executivo da
União. Somente à União, por atos situados na esfera de atuação do Poder Executivo, compete
instaurar, sequenciar e concluir formalmente o processo demarcatório das terras indígenas, tanto
quanto efetivá-lo materialmente, nada impedindo que o Presidente da República venha a consultar
o Conselho de Defesa Nacional (inciso III do § 1º do art. 91 da CF), especialmente se as terras in-
dígenas a demarcar coincidirem com faixa de fronteira. As competências deferidas ao Congresso
Nacional, com efeito concreto ou sem densidade normativa, exaurem-se nos fazeres a que se refe-
rem o inciso XVI do art. 49 e o § 5º do art. 231, ambos da Constituição Federal. 9. A demarcação
de terras indígenas como capítulo avançado do constitucionalismo fraternal. Os arts. 231 e 232 da
Constituição Federal são de finalidade nitidamente fraternal ou solidária, própria de uma quadra
constitucional que se volta para a efetivação de um novo tipo de igualdade: a igualdade civil-moral
de minorias, tendo em vista o proto-valor da integração comunitária. Era constitucional compen-
satória de desvantagens historicamente acumuladas, a se viabilizar por mecanismos oficiais de
ações afirmativas. No caso, os índios a desfrutar de um espaço fundiário que lhes assegure meios
dignos de subsistência econômica para mais eficazmente poderem preservar sua identidade somá-
tica, linguística e cultural. Processo de uma aculturação que não se dilui no convívio com os não-
-índios, pois a aculturação de que trata a Constituição não é perda de identidade étnica, mas so-
matório de mundividências. Uma soma, e não uma subtração. Ganho, e não perda. Relações
interétnicas de mútuo proveito, a caracterizar ganhos culturais incessantemente cumulativos. Con-
cretização constitucional do valor da inclusão comunitária pela via da identidade étnica. 10. O
falso antagonismo entre a questão indígena e o desenvolvimento. Ao Poder Público de todas as
dimensões federativas o que incumbe não é subestimar, e muito menos hostilizar comunidades
indígenas brasileiras, mas tirar proveito delas para diversificar o potencial econômico-cultural dos
seus territórios (dos entes federativos). O desenvolvimento que se fizer sem ou contra os índios, ali
onde eles se encontrarem instalados por modo tradicional, à data da Constituição de 1988, desres-
peita o objetivo fundamental do inciso II do art. 3º da Constituição Federal, assecuratório de um
tipo de ‘desenvolvimento nacional’ tão ecologicamente equilibrado quanto humanizado e cultu-
ralmente diversificado, de modo a incorporar a realidade indígena. 11. O conteúdo positivo do ato
de demarcação das terras indígenas. 11.1 O marco temporal de ocupação. A Constituição Federal
trabalhou com data certa – a data da promulgação dela própria (5 de outubro de 1988) – como
insubstituível referencial para o dado da ocupação de um determinado espaço geográfico por essa
ou aquela etnia aborígene; ou seja, para o reconhecimento, aos índios, dos direitos originários
sobre as terras que tradicionalmente ocupam. 11.2 O marco da tradicionalidade da ocupação. É
preciso que esse estar coletivamente situado em certo espaço fundiário também ostente o caráter
da perdurabilidade, no sentido anímico e psíquico de continuidade etnográfica. A tradicionalidade
da posse nativa, no entanto, não se perde onde, ao tempo da promulgação da Lei Maior de 1988,
a reocupação apenas não ocorreu por efeito de renitente esbulho por parte de não-índios. Caso das
‘fazendas’ situadas na Terra Indígena Raposa Serra do Sol, cuja ocupação não arrefeceu nos índios
sua capacidade de resistência e de afirmação da sua peculiar presença em todo o complexo geo-
gráfico da ‘Raposa Serra do Sol’. 11.3 O marco da concreta abrangência fundiária e da finalidade
prática da ocupação tradicional. Áreas indígenas são demarcadas para servir concretamente de
habitação permanente dos índios de uma determinada etnia, de par com as terras utilizadas para
suas atividades produtivas, mais as ‘imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais neces-
sários a seu bem-estar’ e ainda aquelas que se revelarem ‘necessárias à reprodução física e cultural’
de cada qual das comunidades étnico-indígenas, ‘segundo seus usos, costumes e tradições’ (usos,
costumes e tradições deles, indígenas, e não usos, costumes e tradições dos não-índios). Terra in-
DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO............................................................................................................ 75
dígena, no imaginário coletivo aborígine, não é um simples objeto de direito, mas ganha a dimen-
são de verdadeiro ente ou ser que resume em si toda ancestralidade, toda coetaneidade e toda
posteridade de uma etnia. Donde a proibição constitucional de se remover os índios das terras por
eles tradicionalmente ocupadas, assim como o reconhecimento do direito a uma posse permanen-
te e usufruto exclusivo, de parelha com a regra de que todas essas terras ‘são inalienáveis e indis-
poníveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis’ (§ 4º do art. 231 da Constituição Federal). O que
termina por fazer desse tipo tradicional de posse um heterodoxo instituto de Direito Constitucional,
e não uma ortodoxa figura de Direito Civil. Donde a clara intelecção de que os arts. 231 e 232 da
Constituição Federal constituem um completo estatuto jurídico da causa indígena. 11.4 O marco
do conceito fundiariamente extensivo do chamado ‘princípio da proporcionalidade’. A Constitui-
ção de 1988 faz dos usos, costumes e tradições indígenas o engate lógico para a compreensão,
entre outras, das semânticas da posse, da permanência, da habitação, da produção econômica e
da reprodução física e cultural das etnias nativas. O próprio conceito do chamado ‘princípio da
proporcionalidade’, quando aplicado ao tema da demarcação das terras indígenas, ganha um con-
teúdo peculiarmente extensivo. 12. Direitos ‘originários’. Os direitos dos índios sobre as terras que
tradicionalmente ocupam foram constitucionalmente ‘reconhecidos’, e não simplesmente outorga-
dos, com o que o ato de demarcação se orna de natureza declaratória, e não propriamente consti-
tutiva. Ato declaratório de uma situação jurídica ativa preexistente. Essa a razão de a Carta Magna
havê-los chamado de ‘originários’, a traduzir um direito mais antigo do que qualquer outro, de
maneira a preponderar sobre pretensos direitos adquiridos, mesmo os materializados em escrituras
públicas ou títulos de legitimação de posse em favor de não-índios. Atos, estes, que a própria
Constituição declarou como ‘nulos e extintos’ (§ 6º do art. 231 da CF). 13. O modelo peculiarmen-
te contínuo de demarcação das terras indígenas. O modelo de demarcação das terras indígenas é
orientado pela ideia de continuidade. Demarcação por fronteiras vivas ou abertas em seu interior,
para que se forme um perfil coletivo e se afirme a auto-suficiência econômica de toda uma comu-
nidade usufrutuária. Modelo bem mais serviente da ideia cultural e econômica de abertura de
horizontes do que de fechamento em ‘bolsões’, ‘ilhas’, ‘blocos’ ou ‘clusters’, a evitar que se dizime
o espírito pela eliminação progressiva dos elementos de uma dada cultura (etnocídio). 14. A con-
ciliação entre terras indígenas e a visita de não-índios, tanto quanto com a abertura de vias de
comunicação e a montagem de bases físicas para a prestação de serviços públicos ou de relevância
pública. A exclusividade de usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nas terras indígenas
é conciliável com a eventual presença de não-índios, bem assim com a instalação de equipamen-
tos públicos, a abertura de estradas e outras vias de comunicação, a montagem ou construção de
bases físicas para a prestação de serviços públicos ou de relevância pública, desde que tudo se
processe sob a liderança institucional da União, controle do Ministério Público e atuação coadju-
vante de entidades tanto da Administração Federal quanto representativas dos próprios indígenas.
O que já impede os próprios índios e suas comunidades, por exemplo, de interditar ou bloquear
estradas, cobrar pedágio pelo uso delas e inibir o regular funcionamento das repartições públicas.
15. A relação de pertinência entre terras indígenas e meio ambiente. Há perfeita compatibilidade
entre meio ambiente e terras indígenas, ainda que estas envolvam áreas de ‘conservação’ e ‘preser-
vação’ ambiental. Essa compatibilidade é que autoriza a dupla afetação, sob a administração do
competente órgão de defesa ambiental. 16. A demarcação necessariamente endógena ou intraét-
nica. Cada etnia autóctone tem para si, com exclusividade, uma porção de terra compatível com
sua peculiar forma de organização social. Daí o modelo contínuo de demarcação, que é monoét-
nico, excluindo-se os intervalados espaços fundiários entre uma etnia e outra. Modelo intraétnico
que subsiste mesmo nos casos de etnias lindeiras, salvo se as prolongadas relações amistosas entre
etnias aborígines venham a gerar, como no caso da Raposa Serra do Sol, uma condivisão empírica
de espaços que impossibilite uma precisa fixação de fronteiras interétnicas. Sendo assim, se essa
mais entranhada aproximação física ocorrer no plano dos fatos, como efetivamente se deu na Ter-
ra Indígena Raposa Serra do Sol, não há como falar de demarcação intraétnica, menos ainda de
espaços intervalados para legítima ocupação por não-índios, caracterização de terras estaduais
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devolutas, ou implantação de Municípios. 17. Compatibilidade entre faixa de fronteira e terras in-
dígenas. Há compatibilidade entre o usufruto de terras indígenas e faixa de fronteira. Longe de se
pôr como um ponto de fragilidade estrutural das faixas de fronteira, a permanente alocação indí-
gena nesses estratégicos espaços em muito facilita e até obriga que as instituições de Estado (Forças
Armadas e Polícia Federal, principalmente) se façam também presentes com seus postos de vigi-
lância, equipamentos, batalhões, companhias e agentes. Sem precisar de licença de quem quer
que seja para fazê-lo. Mecanismos, esses, a serem aproveitados como oportunidade ímpar para
conscientizar ainda mais os nossos indígenas, instruí-los (a partir dos conscritos), alertá-los contra
a influência eventualmente malsã de certas organizações não-governamentais estrangeiras, mobi-
lizá-los em defesa da soberania nacional e reforçar neles o inato sentimento de brasilidade. Missão
favorecida pelo fato de serem os nossos índios as primeiras pessoas a revelar devoção pelo nosso
País (eles, os índios, que em toda nossa história contribuíram decisivamente para a defesa e inte-
gridade do território nacional) e até hoje dar mostras de conhecerem o seu interior e as suas bordas
mais que ninguém. 18. Fundamentos jurídicos e salvaguardas institucionais que se complemen-
tam. Voto do relator que faz agregar aos respectivos fundamentos salvaguardas institucionais dita-
das pela superlativa importância histórico-cultural da causa. Salvaguardas ampliadas a partir de
voto-vista do Ministro Menezes Direito e deslocadas, por iniciativa deste, para a parte dispositiva
da decisão. Técnica de decidibilidade que se adota para conferir maior teor de operacionalidade
ao acórdão.” (STF – Pet. 3388 – Rel. Min. Carlos Britto – Tribunal Pleno – J. 19.03.2009, DJe-181
Divulg. 24.09.2009, Public. 25.09.2009 – Republicação: DJe-120 Divulg. 30.06.2010, Public.
01.07.2010, Ement. v. 02408-02, p. 00229, RTJ v. 00212, p. 00049)

3382 – Reconhecimento de terra indígena – marco temporal – Constituição/1988 – invia-


bilidade de reconhecimento de ocupação em data remota
“Constitucional e administrativo. Terra indígena ‘Limão Verde’. Área tradicionalmente ocupada
pelos índios (art. 231, § 1º, da Constituição Federal). Marco temporal. Promulgação da Constitui-
ção Federal. Não cumprimento. Renitente esbulho perpetrado por não índios: não configuração.
1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Pet 3.388, Rel. Min. Carlos Britto,
DJe de 01.07.2010, estabeleceu como marco temporal de ocupação da terra pelos índios, para
efeito de reconhecimento como terra indígena, a data da promulgação da Constituição, em 5 de
outubro de 1988. 2. Conforme entendimento consubstanciado na Súmula nº 650/STF, o conceito
de ‘terras tradicionalmente ocupadas pelos índios’ não abrange aquelas que eram possuídas pelos
nativos no passado remoto. Precedente: RMS 29.087, Rel. p/ Ac. Min. Gilmar Mendes, Segunda
Turma, DJe de 14.10.2014. 3. Renitente esbulho não pode ser confundido com ocupação passada
ou com desocupação forçada, ocorrida no passado. Há de haver, para configuração de esbulho,
situação de efetivo conflito possessório que, mesmo iniciado no passado, ainda persista até o
marco demarcatório temporal atual (vale dizer, a data da promulgação da Constituição de 1988),
conflito que se materializa por circunstâncias de fato ou, pelo menos, por uma controvérsia pos-
sessória judicializada. 4. Agravo regimental a que se dá provimento.” (STF – ARE 803462-AgR –
2ª T. – Rel. Min. Teori Zavascki – J. 09.12.2014 – Acórdão Eletrônico DJe-029 Divulg. 11.02.2015,
Public. 12.02.2015)

3383 – Reserva de vagas em universidades – critério étnico-racial – constitucionalidade


“Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Atos que instituíram sistema de reser-
va de vagas com base em critério étnico-racial (cotas) no processo de seleção para ingresso em
instituição pública de ensino superior. Alegada ofensa aos arts. 1º, caput, III, 3º, IV, 4º, VIII, 5º,
I, II XXXIII, XLI, LIV, 37, caput, 205, 206, caput, I, 207, caput, e 208, V, todos da Constituição
Federal. Ação julgada improcedente. I – Não contraria – ao contrário, prestigia – o princípio da
igualdade material, previsto no caput do art. 5º da Carta da República, a possibilidade de o Estado
lançar mão seja de políticas de cunho universalista, que abrangem um número indeterminados de
indivíduos, mediante ações de natureza estrutural, seja de ações afirmativas, que atingem grupos
sociais determinados, de maneira pontual, atribuindo a estes certas vantagens, por um tempo li-
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mitado, de modo a permitir-lhes a superação de desigualdades decorrentes de situações históricas
particulares. II – O modelo constitucional brasileiro incorporou diversos mecanismos institucio-
nais para corrigir as distorções resultantes de uma aplicação puramente formal do princípio da
igualdade. III – Esta Corte, em diversos precedentes, assentou a constitucionalidade das políticas
de ação afirmativa. IV – Medidas que buscam reverter, no âmbito universitário, o quadro histórico
de desigualdade que caracteriza as relações étnico-raciais e sociais em nosso País, não podem ser
examinadas apenas sob a ótica de sua compatibilidade com determinados preceitos constitucio-
nais, isoladamente considerados, ou a partir da eventual vantagem de certos critérios sobre outros,
devendo, ao revés, ser analisadas à luz do arcabouço principiológico sobre o qual se assenta o
próprio Estado brasileiro. V – Metodologia de seleção diferenciada pode perfeitamente levar em
consideração critérios étnico-raciais ou socioeconômicos, de modo a assegurar que a comunidade
acadêmica e a própria sociedade sejam beneficiadas pelo pluralismo de ideias, de resto, um dos
fundamentos do Estado brasileiro, conforme dispõe o art. 1º, V, da Constituição. VI – Justiça so-
cial, hoje, mais do que simplesmente redistribuir riquezas criadas pelo esforço coletivo, significa
distinguir, reconhecer e incorporar à sociedade mais ampla valores culturais diversificados, muitas
vezes considerados inferiores àqueles reputados dominantes. VII – No entanto, as políticas de ação
afirmativa fundadas na discriminação reversa apenas são legítimas se a sua manutenção estiver
condicionada à persistência, no tempo, do quadro de exclusão social que lhes deu origem. Caso
contrário, tais políticas poderiam converter-se benesses permanentes, instituídas em prol de deter-
minado grupo social, mas em detrimento da coletividade como um todo, situação – é escusado
dizer – incompatível com o espírito de qualquer Constituição que se pretenda democrática, de-
vendo, outrossim, respeitar a proporcionalidade entre os meios empregados e os fins perseguidos.
VIII – Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente.” (STF – ADPF
186 – Rel. Min. Ricardo Lewandowski – TP – J. 26.04.2012 – Acórdão Eletrônico DJe-205 Divulg.
17.10.2014, Public. 20.10.2014)

3384 – Tutela do direito à vida de indígenas – tutela idêntica à dos demais brasileiros –
proteção constitucional à cultura indígena
“É de natureza civil, e não criminal [...], a tutela que a CF, no caput do art. 231, cometeu à União, ao
reconhecer ‘aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos
originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam’, não podendo ser ela confundida com o
dever que tem o Estado de proteger a vida e a integridade física dos índios, dever não restrito a estes,
estendendo-se, ao revés, a todas as demais pessoas. Descabimento, portanto, da assistência pela
Funai, no caso.” (STF – HC 79.530 – 1ª T. – Rel. Min. Ilmar Galvão – J. 16.12.1999 – DJ de 25.02.2000)

3385 – Violação ao direito de locomoção – indígena intimado para prestar depoimento,


como testemunha, fora de seu habitat
“CPI. Intimação de indígena para prestar depoimento na condição de testemunha, fora do seu
habitat. Violação às normas constitucionais que conferem proteção específica aos povos indígenas
(CF, arts. 215, 216 e 231). A convocação de um índio para prestar depoimento em local diverso
de suas terras constrange a sua liberdade de locomoção, na medida em que é vedada pela Consti-
tuição da República a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo exceções nela previstas
(CF/1988, art. 231, § 5º). A tutela constitucional do grupo indígena, que visa a proteger, além da
posse e usufruto das terras originariamente dos índios, a respectiva identidade cultural, se estende
ao indivíduo que o compõe, quanto à remoção de suas terras, que é sempre ato de opção, de von-
tade própria, não podendo se apresentar como imposição, salvo hipóteses excepcionais. Ademais,
o depoimento do índio, que não incorporou ou compreende as práticas e modos de existência
comuns ao ‘homem branco’ pode ocasionar o cometimento pelo silvícola de ato ilícito, passível de
comprometimento do seu status libertatis. Donde a necessidade de adoção de cautelas tendentes
a assegurar que não haja agressão aos seus usos, costumes e tradições.” (STF – HC 80.240 – 1ª T.
– Rel. Min. Sepúlveda Pertence – J. 20.06.2001 – DJ de 14.10.2005)
Parte Geral – Doutrina
O Ativismo Judicial Contemporâneo no Supremo Tribunal Federal e
nas Cortes Estrangeiras
The Contemporary Judicial Activism in Brazilian Supreme Court and in Foreing
Courts

CARLOS ALEXANDRE DE AZEVEDO CAMPOS


Mestrando em Direito Público pela UERJ, Advogado, Diretor Acadêmico ESA/12ª Sub. RJ.

Submissão: 26.06.2015
Decisão Editorial: 19.10.2015
Comunicação ao Autor: 19.10.2015

RESUMO: A expansão do poder judicial tem sido reconhecida como fenômeno mundial. Cortes Su‑
premas e Constitucionais têm se tornado, cada vez mais, atores relevantes dos sistemas políticos
nos quais inseridas. Muitas de suas decisões são rotuladas como “ativismo judicial”. Este artigo
ocupa-se de algumas dessas “experiências ativistas”, com destaque maior para o Supremo Tribunal
Federal. A conclusão é a de o exame de legitimidade dessa atuação ativista exigir a consideração do
ambiente político e institucional envolvente.

PALAVRAS-CHAVE: Ativismo judicial; Cortes Constitucionais e Supremas; Supremo Tribunal Federal;


direitos fundamentais; política.

ABSTRACT: The expansion of judicial power has been recognized a worldwide phenomenon. Supre‑
me and Constitutional Courts have become, more and more, important players in political systems.
Many decisions are labelled “judicial activism”. This paper is about some “activit experiences”, spe‑
cially, the Brazilian Supreme Court. The conclusion is the legitimacy of the judicial activism must be
examined considering the political and institutional environment.

KEYWORDS: Judicial activism; Constitutional and Supreme Courts; Brazilian Supreme Court; funda‑
mental rights; politcs.

SUMÁRIO: Introdução; I – Conceito de ativismo judicial; I.1 A origem terminológica em Arthur


Schlesinger Jr.; I.2 O problema da indefinição conceitual; I.3 A definição de “ativismo judicial”;
I.3.1 Postura institucional e correção das decisões judiciais; I.3.2 Ativismo judicial e legitimidade;
I.3.3 O caráter dinâmico e contextual do ativismo judicial; I.3.4 A diversidade dos fatores do ativismo
judicial; I.3.5 A multidimensionalidade do ativismo judicial; I.3.6 A proposta conceitual; II – Expe-
riências estrangeiras ativistas; II.1 Estados Unidos; II.2 Itália; II.3 Colômbia; II.4 Costa Rica; II.5 Índia;
III – O ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal; III.1 Defesa dos direitos fundamentais;
III.2 Processo político-eleitoral; Conclusão; Referências.

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INTRODUÇÃO
Nos últimos anos do século XX e, com mais destaque, neste século XXI,
houve alteração quantitativa e qualitativa do espaço ocupado pelo Supremo
Tribunal Federal no cenário sociopolítico brasileiro. A Corte foi reinventada em
diferentes aspectos: na abrangência dos temas julgados – temas de alta volta-
gem política e moralmente hipercontroversos ao lado de muitas questões não
tão importantes assim; no tipo de argumentos de decisão – redução progressiva
do positivismo formalista para a adoção de uma metodologia mais criativa e
orientada a valores; no alcance das decisões – julgamentos que repercutem
sobre todo o sistema político e por toda a sociedade; na própria afirmação da
identidade institucional – os ministros passaram a defender como nunca, in-
clusive fora dos autos, o valor de suas funções e a relevância do Supremo1. Ao
avanço das decisões do Supremo sobre os outros poderes e as questões sociais
mais relevantes dá-se o nome de ativismo judicial.
O propósito deste texto é apresentar, em apertada síntese, o ativismo
judicial praticado por Cortes de algumas partes do mundo e, particularmente,
pelo Supremo Tribunal Federal. Buscarei expor conceitos a fim de fomentar o
debate normativo em torno do tema, fixando premissas para que se possa discu-
tir a legitimidade do ativismo judicial do Supremo. O texto é dividido, a seguir,
em três partes. Na primeira (I), apresento conceitos que compõem o vocabulário
do debate. Na segunda (II), abordo algumas experiências estrangeiras de ativis-
mo judicial. Na terceira (III), examino importantes decisões ativistas do Supre-
mo em dois eixos temáticos: processo político-eleitoral e proteção de direitos
fundamentais. Por fim, conclusões, tendo em vista o debate sobre a legitimidade
do ativismo judicial.

I – CONCEITO DE ATIVISMO JUDICIAL


O primeiro passo para se identificar e debater o ativismo judicial é, ne-
cessariamente, o de conceituar o instituto ou fenômeno.

I.1 A origem terminológica em Arthur Schlesinger Jr.


A doutrina norte-americana reconhece ter sido feito o primeiro uso
público do termo “ativismo judicial” pelo historiador estadunidense Arthur
Schlesinger Jr.2, em artigo intitulado The Supreme Court: 1947, publicado na

1 ARGUELHES, Diego Werneck. O Supremo na política: a construção da supremacia judicial no Brasil. Revista
de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: FGV, v. 250, p. 5, 2009.
2 Existem anotações no sentido de que Schlesinger, na verdade, não teria criado o termo, mas o tomou de
empréstimo de Thomas Reed Powell, seu colega de Harvard: GREEN, Craig. An intellectual history of judicial
activism. Emory Law Journal, v. 58 (5), n. 19, p. 1203, 2009.

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Revista Fortune, v. XXXV, nº 1, no mês de janeiro de 1947. O artigo de Schle-
singer avaliou a Suprema Corte de 1947, formada quase inteiramente por juízes
nomeados por Roosevelt. O autor classificou os juízes da Corte em: (i) juízes
ativistas com ênfase na defesa dos direitos das minorias e das classes mais po-
bres – Justices Black e Douglas; (ii) juízes ativistas com ênfase nos direitos de
liberdade – Justices Murphy e Rutledge; (iii) juízes campeões da autorrestrição
– Justices Frankfurter, Jackson e Burton; e (iv) juízes representantes do equilíbrio
de forças (balance of powers) – Chief Justice Fred Vinson e o Justice Reed.
Schlesinger apresentou o termo “ativismo judicial” exatamente como
oposto à “autorrestrição judicial”. Para o autor, os juízes ativistas substituem
a vontade do legislador pela própria porque acreditam que devem atuar ativa-
mente na promoção das liberdades civis e dos direitos das minorias, dos desti-
tuídos e dos indefesos, “mesmo se, para tanto, chegassem próximo à correção
judicial dos erros do legislador”. Ao contrário, os juízes “campeões da autor-
restrição judicial” têm visão muito diferente a respeito das responsabilidades da
Corte e da natureza da função judicial: a Suprema Corte não deve intervir no
campo da política, e sim agir com “deferência à vontade do legislador”3. As di-
vergências eram, enfim, uma disputa sobre o lugar da Suprema Corte no sistema
de governo norte-americano. Eis a síntese de sua análise:
O grupo Black-Douglas acredita que a Suprema Corte pode cumprir um papel
afirmativo em promover o bem-estar social; o grupo Frankfurter-Jackson advoga
uma política de autorrestrição judicial. Um grupo é mais preocupado com o em-
prego do poder judicial em favor da própria concepção de bem social; o outro
com expandir o campo de liberdade de conformação dos legisladores, mesmo
se isso significar sustentar conclusões que eles particularmente condenam. Um
grupo considera a Corte como instrumento para alcançar resultados sociais de-
sejados; o segundo como instrumento para permitir que os outros poderes de go-
verno alcancem os resultados que o povo deseja, sejam bons ou ruins. Em suma,
a ala Black-Douglas parece estar mais preocupada em resolver casos particulares
de acordo com as próprias pré-concepções sociais; a ala Frankfurter-Jackson com
preservar o judiciário em seu espaço estabelecido, mas limitado no sistema ame-
ricano.4

O historiador tomou partido, como regra geral, da autorrestrição judicial:


“Os maiores interesses da democracia nos Estados Unidos [...] requerem que a
Corte retraia ao invés de expandir seu poder”, devendo deixar a “instituições
diretamente responsáveis ao controle popular” o poder de decisão. Contudo,
advertiu que o ativismo se justificaria caso “ameaçadas as liberdades que ga-

3 SCHLESINGER JR., Arthur M. The Supreme Court: 1947. Fortune, v. 35 (1), p. 75/77, 1947.
4 SCHLESINGER JR., Arthur M. The Supreme Court: 1947. Fortune, v. 35 (1), p. 201, 1947.

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rantem a própria participação política dos indivíduos”5, ou seja, Schlesinger não
negou o ativismo em absoluto; entretanto, não o aceitava como rotina institu-
cional da democracia norte-americana.

I.2 O problema da indefinição conceitual


Não obstante a certidão de nascimento, o ativismo judicial enfrenta, há
tempos, um problema de indefinição conceitual, sempre agravado pelo uso in-
discriminado e, muitas vezes, pejorativo do termo. Dentro de amplo universo
de debate, a opinião sobre a virtude normativa do ativismo judicial não é ho-
mogênea. Na verdade, o ativismo judicial é mais criticado do que elogiado.
Para a maioria dos que se debruçam sobre o tema, os juízes ativistas são sempre
uma ameaça aos valores democráticos e à separação de poderes, de modo que
o termo acaba servindo como “substituto para excesso judicial”6. Para outros,
porém, os juízes e as Cortes devem agir de modo mais assertivo em nome dos
direitos da liberdade e igualdade e diante da inércia ou do abuso de poder por
parte de outros atores políticos e instituições.
O discurso é variável, predominando o “carregado de uma conotação
muito negativa”7. Cass Sunstein diz que é mais frequente o uso normativo do
ativismo judicial como “insulto”8. Decisão ativista seria, na opinião da maioria,
sinônimo de decisão arbitrária; juízes ativistas, os “caras maus”. Como disse
Kermit Roosevelt III, “na prática, ‘ativista’ revela ser pouco mais do que uma
forma abreviada, carregada de retórica, para decisões com as quais o crítico
discorda” e, por isso, ele sugeriu a substituição do termo por “legitimidade”9.
Em entrevista recente, o Ministro Luís Roberto Barroso, apesar de ter estudado
o conceito por tantos anos, confessou ter abandonado a expressão “ativismo ju-
dicial” por considerar que ela “perdeu o seu conteúdo e passou a ser um termo
utilizado para depreciar algo. [...]. Logo, ela deixou de ter sentido”10.
Conquanto muitas das críticas ao ativismo judicial mereçam ser leva-
das a sério, a verdade é que a maior parte é elaborada sem a definição prévia
do termo. Como advertiu William Wayne Justice, “todo esse ataque verbal na
maior parte das vezes se faz na ausência de uma identificação adequada de seu

5 SCHLESINGER JR., Arthur M. The Supreme Court: 1947. Fortune, v. 35 (1), p. 208 e 212, 1947.
6 WHEELER, Fiona; WILLIAMS, John. “Restrained activism” in the High Court of Australia. In: DICKSON, Brice
(Ed.). Judicial activism in common law Supreme Courts. New York: Oxford University Press, 2007. p. 19.
7 LINDQUIST, Stefanie A. The scientific study of judicial activism. Minnesota Law Review, v. 91 (6), p. 1752,
2007.
8 SUNSTEIN, Cass. Radicals in Robes. New York: Basic Books, 2005. p. 42.
9 ROOSEVELT III, Kermit. The myth of judicial activism: making sense of Supreme Court decisions. New Haven:
Yale University Press, p. 3 et seq.
10 Disponível em: <http://www.osconstitucionalistas.com.br/entrevista-luis-roberto-barroso-nao-tenho-nenhum-
orgulho-do-volume-de-processos-que-o-supremo-julga>.

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próprio alvo”11. Não obstante, aposto na utilidade do termo ativismo judicial.
Acredito que o fim da indeterminação conceitual representa uma necessidade
teórica e prática. Minha primeira tarefa, neste texto, é formular uma definição
que possa criar as condições iniciais para a identificação das decisões ativistas
do Supremo. Para tanto, primeiramente, sistematizarei as principais característi-
cas do ativismo judicial segundo se pode constatar pela observação da postura
adjudicatória das principais Cortes constitucionais. Na sequência, apresentarei
a proposta conceitual, destacando tratar-se de prática que responde a diferentes
fatores e se apresenta por múltiplas dimensões.

I.3 A definição de “ativismo judicial”


A observação de práticas decisórias acusadas de ativistas revela que de-
vem ser fixadas cinco diretrizes para a construção do conceito de ativismo judi-
cial: o ativismo judicial é uma questão de postura expansiva de poder político-
-normativo de juízes e Cortes quando de suas decisões, e não de correção de
mérito; o ativismo judicial não é aprioristicamente legítimo ou ilegítimo; o cará-
ter dinâmico e contextual da identificação e da validade do ativismo judicial; a
presença de uma pluralidade de variáveis contextuais que limitam, favorecem,
moldam o ativismo judicial; o ativismo judicial revela-se por meio de uma es-
trutura adjudicatória multidimensional.

I.3.1 Postura institucional e correção das decisões judiciais


A primeira diretriz diz, portanto, que o ativismo judicial é uma questão
de postura expansiva de poder político-normativo de juízes e Cortes quando de
suas decisões, e não de correção de mérito. Isso significa que, como verificado
por Ernest Young, há uma “linha comum”12 de comportamento que caracteriza
as diferentes decisões ativistas: o aumento da relevância da posição político-
-institucional de juízes e Cortes sobre os outros atores e instituições relevantes
de uma dada ordem constitucional. Comum a todos os exemplos de Cortes
ativistas está sempre o exercício expansivo e vigoroso, estratégico ou não, de
autoridade político-normativa no controle dos atos e das omissões dos demais
poderes, seja impondo-lhes obrigações, anulando as decisões, ou atuando em
espaços tradicionalmente ocupados por aqueles. O núcleo comportamental do
ativismo judicial é a expansão de poder decisório.
Quando se afirma ser o núcleo comportamental do ativismo judicial a
expansão por juízes e Cortes de poder político-normativo sobre as outras arenas
decisórias relevantes, está-se, na verdade, dizendo que as relações institucionais

11 JUSTICE, William Wayne. The two faces of judicial activism. In: O’BRIEN, David M. (Ed.). Judges on judging.
Views from the Bench. 8. ed. New York: W. W. Norton & Company, 2008. p. 259.
12 YOUNG, Ernest A. Judicial activism and conservative politics. Colorado Law Review, 73 (4), p. 1161, 2002.

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compõem o centro do debate e não o acerto ou o erro de mérito constitucional
ou moral das decisões judiciais. O ativismo judicial, como destaca Wojciech
Sadurski, “é necessariamente uma noção relacional”13, de modo que as relações
entre as instituições puramente políticas e as Cortes constituem sua essência.
Tal noção foi muito bem compreendida por Ernest A. Young. Segundo
o autor, deve-se reconhecer a absoluta independência do significado do termo
em relação à correção ou não de decisões particulares: “Correção de mérito
e assertividade institucional [são] questões separadas”, e a noção de ativismo
judicial deve envolver apenas a questão da “alocação da autoridade de tomada
de decisões dentro de um sistema judicial e entre esse sistema e outros partici-
pantes do governo”14. Discutir o ativismo judicial não é discutir se determinada
decisão é correta ou não, pois isso é contingente, e sim o quanto de autoridade
constitucional e epistêmica a Corte tinha para tomar essa decisão.

I.3.2 Ativismo judicial e legitimidade


A segunda diretriz refere-se à relação entre ativismo judicial e legitimi-
dade. Além de nada dizer sobre a correção das decisões no mérito, o ativismo
judicial nada diz sobre a legitimidade ou ilegitimidade a priori das decisões ju-
diciais. A conclusão de que uma decisão judicial é ativista não significa adiantar
o resultado da avaliação de sua ilegitimidade. Ativismo judicial não é sinônimo
de ilegitimidade, e essa correlação simplesmente não pode ser feita de modo
apriorístico e em nível puramente conceitual. Pensar de modo diverso daria
razão àqueles que afirmam a absoluta inutilidade do termo: bastaria então subs-
tituí-lo por ilegitimidade15.

I.3.3 O caráter dinâmico e contextual do ativismo judicial


É importante ainda compreender que a identificação do ativismo judicial
não pode prescindir de considerações do contexto particular no qual se desen-
volve. Para a construção da definição adequada de ativismo judicial, deve-se
ter presente a ideia de não se estar diante de comportamento que possa ser
identificado nem mesmo avaliado partindo de parâmetros estáticos16. O que era
ativismo judicial no passado, hoje pode ser um exercício ordinário da atividade

13 SADURSKI, Wojciech. Rights before Courts. A study of Constitutional Courts in Postcommunist States of
Central and Eastern Europe. Dordrecht: Springer, 2008. p. 87.
14 YOUNG, Ernest A. Judicial activism and conservative politics. Colorado Law Review, v. 73 (4), p. 1162/1164,
2002.
15 Cf. ROOSEVELT III, Kermit. The myth of judicial activism: making sense of Supreme Court decisions. New
Haven: Yale University Press, p. 3 et seq.
16 Cf. CANON, Bradley C. A Framework for the analysis of judicial activism. In: HALPERN, Stephen C.; LAMB,
Charles M. Supreme Court activism and restraint. Lexington: Lexington Books, 1982. p. 385; BARAK,
Aharon. The judge in a democracy. New Jersey: Princeton University Press, 2006. p. 266.

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judicial17. Da mesma forma, o que é considerado ativismo judicial nos Estados
Unidos, não o é na Alemanha, na Itália ou no Brasil18. A identificação e a avalia-
ção do ativismo judicial não podem, portanto, ser desvinculados das estruturas
constitucionais que, em lugares e em épocas distintas, disciplinam a dinâmica
de funcionamento dos poderes e as relações entre indivíduos e Estado, tampou-
co das práticas jurídico-culturais, políticas e sociais contemporâneas. O estudo
comparativo é de muita relevância, mas com os devidos filtros.

I.3.4 A diversidade dos fatores do ativismo judicial


A quarta diretriz diz sobre a diversidade dos fatores explicativos do ativis-
mo judicial. Diferentes condições e variáveis, contextuais e dinâmicas, neces-
sárias e suficientes, exógenas e endógenas, de natureza institucional, política,
social e jurídico-cultural favorecem, restringem, enfim, moldam o ativismo ju-
dicial e devem, portanto, compor a equação explicativa ao lado de elementos
normativos como “democracia” e “constitucionalismo”. O mais relevante caso
norte-americano, por exemplo, mostra o quanto a vontade política é determi-
nante para a intensidade e a direção ideológica do ativismo judicial. Os casos
alemão e sul-africano revelam a importância de cartas de direitos entrincheira-
dos para a ascensão política de suas Cortes. A Costa Rica apresenta o quanto
novos desenhos institucionais sobre o acesso à jurisdição e os poderes decisó-
rios das Cortes são determinantes para a ascensão do ativismo judicial19. Pode-
-se dizer, com isso, que o ativismo judicial responde à pluralidade de fatores.

I.3.5 A multidimensionalidade do ativismo judicial


A última diretriz é a da multidimensionalidade das decisões ativistas. A
complexidade do ativismo judicial revela-se, particularmente, na forma como
se manifestam as decisões ativistas. Essas decisões apresentam diferentes di-
mensões, e não apenas forma única de manifestação, o que significa dizer que
o ativismo judicial consiste em práticas decisórias, em geral, multifacetadas,
insuscetíveis de redução a critérios singulares de identificação. Há múltiplos
indicadores do ativismo judicial20 como a interpretação expansiva dos textos
constitucionais, a falta de deferência institucional aos outros poderes de gover-
no, a criação judicial de normas gerais e abstratas etc. Assumir essa perspectiva

17 Sobre a relevância do contexto histórico na identificação de decisões ativistas, cf. YOUNG, Ernest A. Judicial
activism and conservative politics. Colorado Law Review, v. 73 (4), p. 1169-1170, 2002.
18 Para Georg Vanberg (The politics of constitutional review in Germany. New York: Cambridge University Press,
2005. p. 173), “o impacto do controle de constitucionalidade variará através das Cortes, do tempo e mesmo
através das questões decididas pela mesma Corte”.
19 Sobre essa análise, cf. CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do ativismo judicial do STF. Rio
de Janeiro: Forense, 2014. p. 99-148.
20 CROSS, Frank B.; LINDQUIST, Stefanie A. Measuring judicial activism. New York: Oxford University Press,
2009. p. 32: o ativismo judicial é um “conceito multifacetado”.

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transforma a identificação do ativismo judicial em uma empreitada mais com-
pleta e segura.

I.3.6 A proposta conceitual


A partir dessas diretrizes, defino o ativismo judicial como o exercício
expansivo, não necessariamente ilegítimo, de poderes político-normativos por
parte de juízes e Cortes em face dos demais atores políticos, que: (a) deve ser
identificado e avaliado segundo os desenhos institucionais estabelecidos pelas
constituições e leis locais; (b) responde aos mais variados fatores institucionais,
políticos, sociais e jurídico-culturais presentes em contextos particulares e em
momentos históricos distintos; (c) se manifesta por meio de múltiplas dimensões
de práticas decisórias.

II – EXPERIÊNCIAS ESTRANGEIRAS ATIVISTAS


Para além do paradigmático e bicentenário caso norte-americano, o
avanço da justiça constitucional e do papel político de Cortes constitucionais
ocorre em diversas partes do mundo. Abordo aqui algumas experiências no
próprio Estados Unidos, na Itália, na Colômbia, na Costa Rica e na Índia.

II.1 Estados Unidos


Os Estados Unidos são o principal palco da discussão em torno do papel
de juízes e Cortes no sistema político em que operam e o berço do próprio
termo “ativismo judicial”. Porém, a discussão em si é muito mais antiga do
que a criação do termo sugere. Na realidade, esse tema, nos Estados Unidos,
confunde-se com a própria história do constitucionalismo21. O debate norte-
-americano é de alcance extraordinário e transcende as fronteiras das acade-
mias de Direito e de ciências políticas para ser recorrente também na mídia22.
Na esfera político-eleitoral, há incomparável politização do termo, o qual se
transformou em elemento retórico e estratégico de políticos e governantes de
diferentes inclinações ideológicas para os propósitos mais diversos23. Por tudo
isso, a compreensão do debate norte-americano é imprescindível para a inves-
tigação do tema em qualquer outra realidade política.

21 Laurence Tribe (The invisible Constitution. Oxford: Oxford University Press, 2008. p. 45) diz que a discussão
sobre o papel da Suprema Corte norte-americana na interpretação da Constituição e na interferência sobre as
ações dos outros poderes “é tão velha quanto a própria nação”.
22 Sobre a frequência do termo em artigos de law reviews e em jornais, cf. KMIEC, Keenan D. The origin and
current meanings of “judicial activism”. California Law Review, v. 92 (5), p. 1442-1443, 2004.
23 Sobre o histórico de discussão nessas audiências em torno do ativismo judicial e das orientações ideológicas
dos juízes, cf. TOOBIN, Jeffrey. The nine. Inside the secret world of the Supreme Court. New York: Anchor
Books, 2007; PETTYS, Todd E. Judicial discretion in constitutional cases. Journal of Law & Politics, v. 26 (1),
p. 128-143, 2011.

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Decisões da Suprema Corte podem ser identificadas como ativistas desde
os primórdios da prática da judicial review e algumas são tão relevantes que
transformaram não só o perfil da Corte, mas também a sociedade norte-ame-
ricana. Pode-se falar em uma “pré-história do ativismo judicial”. Refiro-me às
decisões Marbury v. Madison, Dred Scott v. Sandford e Lochner v. New York.
A primeira representou a afirmação histórica do poder da Suprema Corte de
exercer a judicial review e repercutiu, para sempre, em seu papel no arranjo
político-institucional estadunidense. A segunda procurou resolver a controvér-
sia da escravidão nos Estados Unidos, mas apenas exacerbou a divisão entre
o Norte antiescravagista e o Sul escravagista, acelerando a eclosão da Guerra
Civil que transformaria, definitivamente, o país.
A terceira é o marco da chamada “Era Locnher”, a primeira das três fases
de ativismo judicial, normalmente, destacadas pelos autores. A segunda é a
Corte Warren; a terceira, a Corte Rehnquist.
Em Lochner, a Suprema Corte declarou inconstitucional lei estadual por
meio da qual se assegurou jornada máxima de trabalho em favor de padeiros. A
Corte entendeu que o legislador não poderia interferir nas relações contratuais de
trabalho por violação à cláusula do devido processo legal24. Os votos vencidos,
de dois dos mais importantes juízes da história da Suprema Corte, John Marshall
Harlan e Oliver Holmes, revelam que o ativismo judicial de Lochner se destacou,
fundamentalmente, em duas dimensões. A primeira foi que a Suprema Corte de-
fendeu um direito absoluto de contratar sem previsão expressa no texto constitu-
cional, apenas o deduzindo de norma constitucional muito vaga e indeterminada
como a do devido processo legal. Holmes condenou a visão político-libertária da
Corte em razão de essa ideologia não decorrer da própria Constituição.
A segunda manifestação ativista foi o fato de a Corte Lochner ter interfe-
rido em caso legislativo de política pública que, por sua natureza e conteúdo,
exigia deferência à capacidade epistêmica do legislador25. A Suprema Corte
agiu com o máximo rigor no julgamento da “veracidade das estimativas empí-
ricas” da lei, ou seja, das conclusões empíricas que motivaram a formulação
da lei. Não reconheceu ao legislador de Nova Iorque o que Robert Alexy de-
nomina de margem de ação epistêmica do tipo empírico, isto é, que cabe ao
legislador, prima facie em uma democracia, dizer dos fatos relevantes e dos
resultados práticos pretendidos que dirigem as ações legislativas restritivas de

24 198 U.S. 45 (1905).


25 Cf. HORWITZ, Paul. Three faces of deference. Notre Dame Law Review, v. 83 (3), p. 1085/1090, 2008. Sobre
a capacidade epistêmica superior do legislador em relação à Suprema Corte como argumento de autorrestrição
judicial em favor da maior capacidade institucional do Legislativo, cf. VERMEULE, Adrian. Judging under
uncertainty. An institutional theory of legal interpretation. Cambridge: Harvard University Press, 2006.

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direitos26. O ativismo de Lochner, portanto, não levantou apenas objeções de
natureza democrática, mas também questões ligadas à temática das capacida-
des institucionais.
A Corte Warren foi o grande momento jurisprudencial norte-americano
dos direitos e liberdades civis do século XX. Para tanto, a Corte negou que
a Constituição tivesse uma natureza estática e a enxergou como “documento
vivo” (living document), cujos significados deveriam ser sensíveis às mudanças
sociais. A dimensão de interpretação criativa da Constituição para afirmação de
direitos fundamentais opostos ao Estado fez da Corte Warren única no sistema
político norte-americano e para o debate moderno sobre o ativismo judicial.
A primeira grande decisão da Corte Warren – talvez a mais importante
da história da Suprema Corte27 – data de 1954 e foi, claro, Brown v. Board of
Education, um caso de segregação racial no ensino público28. Superando
Plessy29 de 1896, e a odiosa doutrina separate but equal, a Corte julgou incons-
titucional a segregação racial em escolas públicas por violação da equal pro-
tection clause. No histórico voto de Warren, ficou assentado que a segregação
racial produzia uma sociedade desigual, contrária ao propósito igualitário da
XIV Emenda e, por isso, seria inconstitucional. Firme na ideia de living Consti-
tution, a Corte Warren conferiu, àquela altura dos acontecimentos sociais e po-
líticos, nova interpretação à cláusula constitucional da equal protection of laws
no sentido de declarar qualquer política de segregação racial inconstitucional.
A decisão recebeu forte reação dos estados sulistas.
A Corte também tomou decisões ativistas no campo penal, assegurando
diferentes garantias aos acusados de crimes: Mapp v. Ohio30, Gideon31, Miranda
v. Arizona32. A Corte Warren ainda impôs limitações às leis de “segurança na-
cional”, típicas da McCharthy Era33; e depois, interveio, pautada na equal pro-
tection clause, nas delimitações inadequadas dos distritos eleitorais e na distri-
buição desproporcional dos assentos legislativos federais, estaduais e locais (a
ideia de one person, one vote) nos destacados Reapportionment Cases34. Ainda,
na hipercontrovertida Griswold v. Connecticut35, opôs ao legislador estadual

26 ALEXY, Robert. Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales. Revista Española de Derecho
Constitucional, v. 66, p. 50/53, 2002.
27 HORWITZ, Morton J. The Warren Court and the Pursuit of Justice. New York: Hill and Wang, 1998. p. 15.
28 347 U.S. 483 (1954).
29 Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896).
30 367 U.S. 643 (1961).
31 Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335 (1963).
32 Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966).
33 Cole v. Young, 351 U.S. 536 (1955); Pennsylvania v. Nelson, 350 U.S. 497 (1956); Yates v. United States,
354 U.S. 298 (1957).
34 Baker v. Carr, 369 U.S. 186 (1962); Reynolds v. Sims, 377 U.S. 533 (1964).
35 381 U.S. 479 (1965). Hipercontrovertida não em seu resultado, mas por sua doutrina de afirmação do direito
constitucional e fundamental à privacidade. Essa doutrina seria depois utilizada pela Corte Burger para afirmar
o direito ao aborto.

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um direito constitucional à privacidade para julgar inconstitucional lei que es-
tabelecia a proibição do uso de contraceptivos por casais casados, base para a
decisão em Roe v. Wade sobre o aborto36.
Enquanto o conjunto de decisões da Corte Warren revela interpretação
criativa e evolutiva de normas constitucionais vagas e indeterminadas, dotadas
de alta carga valorativa, com o fim de avançar posições de liberdade funda-
mental e igualdade social, a terceira fase marcante de ativismo judicial da Su-
prema Corte possuiu direção oposta. Superar os precedentes ativistas e liberais
da Corte Warren tornou-se uma obsessão do Partido Republicano e de seus
presidentes mais conservadores, Richard Nixon e Ronald Reagan. Se a Corte
Warren foi uma revolução constitucional, esses presidentes deram início a uma
contrarrevolução constitucional. As principais nomeações desses presidentes
culminaram na chamada Corte Rehnquist.
Com Willian Rehnquist, como Chief Justice, e juízes ultraconservado-
res como Antonin Scalia, que logo se tornaria o líder intelectual do origina-
lismo na Suprema Corte, Clarence Thomas, e as aposentadorias de Brennan e
Marshall, últimos remanescentes do bloco liberal da Corte Warren, a Suprema
Corte passou a praticar o que foi batizado de ativismo judicial conservador.
Principalmente, entre 1993 e 2002, a Corte Rehnquist praticou o chamado
“Novo Federalismo”. Avançando programas lançados pela cruzada conserva-
dora de Reagan e pautada na interpretação original da Constituição (originalis-
mo), ela aumentou o poder dos estados em detrimento do Congresso Nacional
e do próprio Judiciário Federal.
Bush v. Gore foi a grande marca desse período. Em uma das decisões
mais controvertidas de sua história e por meio de divisão de votos que
espelhou não só uma divisão ideológica, sobretudo partidária, a Suprema
Corte, pautada na equal protection clause da XIV Emenda, definiu, por 5
a 4, os rumos da eleição presidencial de 2000, assegurando a George W.
Bush a vitória. Essa decisão retratou bem como a maioria da Suprema Corte,
naquele momento, havia avançado no sentido dos propósitos do Partido
Republicano e das forças políticas conservadoras do país37. No embate en-

36 410 U.S. 113 (1973).


37 Bush v. Gore, 531 U.S. 98 (2000). Cf. DWORKIN, Ronald (Ed.). A badly flawed election. New York: New
Press, 2002. Nas eleições presidenciais de 2000, houve um impasse na contagem de votos do Estado da
Flórida, haja vista a primeira apuração ter apontado para uma vitória do candidato Republicano, George
W. Bush, por uma margem menor que 0,5%, sobre o candidato Democrata, Al Gore. Essa margem ínfima,
segundo a legislação estadual, autoriza a recontagem manual dos votos se requerida. Al Gore pediu essa
recontagem nos municípios que normalmente votavam com os Democratas, e, à medida que a recontagem
ocorria, a margem de vitória de Bush era ainda mais reduzida, com tendência ao final de ser revertida. O
problema era que o prazo legal de anúncio do resultado iria expirar. A Suprema Corte da Flórida autorizou
que esse prazo fosse estendido – e foi acusada por muitos de praticar ativismo judicial –, mas a Suprema
Corte suspendeu a decisão da Corte estadual, paralisando a recontagem. Com essa medida, a Suprema Corte
decretou em definitivo a vitória de Bush – e foi acusada por muitos mais de praticar ativismo judicial.

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tre a Corte Rehnquist e o legado da Corte Warren, assistiu-se ao combate
ativismo versus ativismo38.

II.2 Itália
Após o fim da 2ª Grande Guerra, com a permanente omissão do Parla-
mento italiano em atualizar a legislação ordinária produzida durante o regi-
me fascista, e o trabalho passivo e conservador da Corte de Cassação, a Corte
Constitucional acabou assumindo um papel político-reformista e substituiu o
legislador “na modernização e na democratização do ordenamento jurídico
italiano”39. Para tanto, a Corte desenvolveu um arsenal de sentenças não or-
todoxas que se tornou o traço distintivo de sua jurisprudência ativista. Para
adequar o velho ao novo, o autoritário ao democrático, o juiz constitucional ita-
liano, muitas vezes, extrapolou a função de revelar o que dizem as disposições
normativas para manipular os sentidos das leis, adicionando novos significados
normativos ou substituindo os já existentes.
Sobre essas sentenças não ortodoxas, a dogmática constitucional tem de-
senvolvido uma tipologia muito influente: as chamadas sentenças manipulati-
vas – sentenças que resultam na transformação do significado da lei, mas sem
alteração formal do texto normativo. Dentre as espécies de sentenças manipu-
lativas, destaca-se a das sentenças aditivas. Por meio destas, a Corte reconhece
a inconstitucionalidade da lei “na parte em que não prevê algo que deveria
prever”40 e supre a lacuna, adicionando o significado normativo faltante. Como
disse Augusto Cerri, “a decisão aditiva pressupõe uma ‘lacuna axiológica’”41, de
modo que a declaração de inconstitucionalidade da omissão deve ser lógica e
estruturalmente ligada à superação do estado omissivo.
Exemplo claro desse ativismo da Corte foi a Sentença nº 190, de
10.12.1970. Estava em julgamento a legitimidade constitucional do art. 304,
§ 1º, do Código de Processo Penal de 1930, que permitia a participação ativa
do Ministério Público nos interrogatórios dos acusados durante a instrução cri-
minal, mas não previa sequer a presença dos defensores dos acusados. A Corte
concluiu haver grave violação do direito de defesa previsto no art. 24, § 2º, da
Constituição. Para corrigir esse desequilíbrio, incluiu “a presença do defensor

38 Michael C. Dorf (No litmus test: law versus politics in the twenty-first century. Lanham: Rowman & Littlefield,
2006. p. 5), em tom jocoso: “[...] o ativismo judicial está morto; longa vida ao ativismo judicial”.
39 GROPPI, Tania. A justiça constitucional em Itália. Sub Judice: justiça e sociedade, Lisboa, v. 20/21, p. 74,
2001. Augusto Martín de La Vega (La sentencia constitucional em Italia. Madrid: CEPC, 2003. p. 232) cita
a figura do “reformismo jurisprudencial” e a Corte como um “motor das reformas”.
40 ZAGREBELSKY, Gustavo. La giustizia costituzionale. 2. ed. Bologna: Il Mulino, 1988. p. 298: “As sentenças
aditivas são utilizadas [...] quando uma disposição tem alcance normativo menor do que constitucionalmente
deveria ter”.
41 CERRI, Augusto. Corso di giustizia costituzionale. 4. ed. Milano: Giuffrè, 2004. p. 242.

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no interrogatório” em vez de excluir o Ministério Público. A decisão final foi um
“adicionar” de elemento à norma preexistente.

II.3 Colômbia
A Corte Constitucional da Colômbia é considerada paradigma do ativis-
mo judicial na América Latina e uma das Cortes mais ativistas do mundo. Desde
que iniciou as atividades, a Corte tem acumulado amplo respeito popular, en-
volvendo-se e deixando-se envolver nas principais questões políticas e sociais
do País. A Corte tem sido bastante ativista, principalmente, em dois campos
de ação: o controle das práticas políticas e das ações dos Poderes Executivo e
Legislativo, e a promoção dos direitos fundamentais, sociais e econômicos42.
Com relação ao primeiro campo, a Corte Constitucional tem buscado tor-
nar efetivas as qualidades de eficiência, responsabilidade e responsividade do
sistema político de poderes separados que a Assembleia Constituinte procurou
implementar. Recusando a característica de centralização de poder no governo
central, marca do regime constitucional anterior e que tanta desconfiança e
desprezo causou aos cidadãos colombianos no passado, o constituinte de 1991
procurou o equilíbrio entre os poderes. Dois casos particulares demonstram essa
postura: o controle das declarações, pelo Executivo, de estado de exceção43, e
o controle da reforma constitucional para permitir reeleições presidenciais44.
Quanto ao segundo campo, o dos direitos fundamentais, sociais e eco-
nômicos, a Corte tem tido participação fundamental no avanço da proteção e
promoção de direitos no País, seja tutelando diretamente esses direitos, seja
guiando a legislação e as decisões das instâncias judiciais inferiores. A Corte
assegurou, entre outros direitos: igualdade religiosa em face de privilégios da
Igreja Católica45, proteção da identidade social, cultural e econômica das co-
munidades nativas46, a descriminalização do consumo de drogas47 e da eutaná-
sia (homicidio por piedad)48, inconstitucionalidade da exigência de licença para
o exercício do jornalismo49, a licitude do trabalho sexual e os direitos básicos

42 YEPES, Rodrigo Uprimny. A judicialização da política na Colômbia: casos, potencialidades e riscos. SUR –
Revista Internacional de Direitos Humanos, v. 6, p. 54, 2007.
43 Sentencia nº C-300, de 01.07.1994; Sentencia nº C-466, de 18.10.1995; Sentencia nº C-027,
de 02.02.1995 (julgamento parcial); Sentencia nº C-122, de 12.03.1997; Sentencia nº C-122, de
01.03.1999 (julgamento parcial); Sentencia nº C-802, de 02.08.2002 (julgamento parcial); Sentencia
nº C-327, de 29.04.2003.
44 Sentencia nº C-1040, de 19.10.2005; Sentencia nº C-141, de 26.02.2010.
45 Sentencia nº C-027, de 05.02.1993.
46 Sentencia nº T-380, de 13.09.1993; Sentencia nº SU-510, de 18.09.1998; Sentencia nº SU-039, de
03.02.1997.
47 Sentencia nº C-221, de 05.05.1994.
48 Sentencia nº C-239, de 20.05.1997.
49 Sentencia nº C-087, de 18.03.1998.

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das prostitutas, inclusive trabalhistas50, a proibição de o legislador criminalizar
todas as hipóteses de aborto51. Em todas essas decisões, principalmente na ques-
tão do aborto, a Corte tem procurado dirigir a atividade legislativa.
No campo dos direitos sociais, o ativismo judicial da Corte não é quan-
titativo nem qualitativamente inferior. A Corte tem decidido em favor da reali-
zação efetiva dos direitos sociais e econômicos, principalmente nos seguintes
temas: direito à saúde52, direito aos serviços de seguridade social53, proteção do
idoso54, extensão de benefícios de pensão e aposentadoria em respeito à isono-
mia55, tratamento igual entre empregados sindicalizados e não sindicalizados56,
objeção de incidência tributária sobre o consumo de bens de primeira neces-
sidade (proteção do mínimo vital)57, intervenção na indexação dos salários dos
servidores públicos58.
Espetacularmente ativistas são as decisões da Corte por meio das quais
declara o denominado “estado de coisas inconstitucional”: aponta a existência
de violação massiva e contínua de direitos fundamentais, decorrentes de falhas
e omissões sistêmicas e estruturais, vindo a determinar ordens flexíveis dirigidas
a uma pluralidade de atores políticos e sociais com o fim de superar esse estado
de inconstitucionalidade. Com isso, a Corte interfere na formulação e imple-
mentação de políticas públicas. Os dois casos mais conhecidos são o do sistema
carcerário59 e o do “deslocamento” de pessoas em razão da violência interna60.

II.4 Costa Rica


A Corte Constitucional da Costa Rica é outra campeã de ativismo judicial
na América Latina. Em 1989, reforma da Constituição costa-riquenha adicionou
uma nova “Câmara” à Corte Suprema de Justiça do país, que ficou conhecida
como a “Sala IV”, especificamente para resolver questões constitucionais e de-
fender os direitos fundamentais (Ley nº 7.128/1989). Desde então, a Câmara
vem sendo considerada uma das Cortes constitucionais mais poderosas e ativis-
tas da América. Há quem afirme que a relevância da Constituição do país, hoje

50 Sentencia nº T-629, de 13.08.2010.


51 Sentencia nº C-355, de 10.05.2006.
52 Sentencia nº SU-043, de 09.02.1995; Sentencia nº SU-480, de 25.09.2007.
53 Sentencia nº T-140, de 04.03.1999; Sentencia nº T-072, de 17.02.1997.
54 Sentencia nº T-036, de 08.02.1995.
55 Sentencia nº C-409, de 15.09.1994.
56 Sentencia nº T-230, de 13.05.1994; Sentencia nº T-568, de 10.03.1999.
57 Sentencia nº C-776, de 09.09.2003.
58 Sentencia nº C-1017, de 27.11.2003.
59 Sentencia nº T-153, de 28.04.1998.
60 Sentencia nº T-025, de 22.01.2004.

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com mais de sessenta anos de vida, deve ser dividida em dois períodos distintos:
“antes e depois da criação dessa câmara constitucional da Corte Suprema”61.
Com ampla estrutura de acesso e de ações constitucionais, a Sala IV tem
exercido um interessante ativismo judicial em favor de direitos fundamentais,
máxime diante da omissão dos outros poderes. Entre muitas decisões, a Corte
exigiu provas de concursos públicos em braile62, o direito dos deficientes visuais
de levar seus cães-guias em taxis63 e em ônibus64. A Corte ainda estendeu a
previsão legal de acesso livre de idosos a serviços de transporte de ônibus aos
serviços prestados por trens65, expandiu a liberdade de imprensa66, de religião67,
a igualdade de gênero68, a proteção de prisioneiros69 e assentou o direito a mor-
rer sem dor70.
A Sala IV tem promovido uma transformação do arranjo político costa-
-riquenho, exercendo assertivamente a função de horizontal accountability, im-
pondo limites aos outros poderes de governo, especialmente ao Parlamento. Em
2003, a Sala tomou sua decisão mais conhecida em declarar inválida emenda
constitucional ao art. 132 da Constituição (Ley nº 4.349), que vigorava desde
1969 e proibia a reeleição presidencial71. O impacto da decisão sobre a dinâ-
mica dos poderes foi enorme.

II.5 Índia
A experiência indiana é espetacular porque mostra ao mundo que, mes-
mo na ausência de arranjos institucionais relevantes, a própria Corte Constitu-
cional pode estabelecer-se como agente de mudanças sociais. O acesso direto
e facilitado à jurisdição constitucional da Suprema Corte indiana não decorre
do esquema constitucional em si, mas foi elaborado pela própria jurisprudência
da Corte ante o déficit institucional vigente, viabilizando a si mesma o papel
de enfrentar os poderes políticos em favor de diferentes grupos desprotegidos

61 WILSON, Bruce M. Claiming individual rights through a constitutional court: the example of gays in Costa
Rica. International Journal of Constitutional Law, v. 5 (2), p. 242.
62 Sala Constitucional, Resolução nº 00567-1990.
63 Sala Constitucional, Resolução nº 08559-2001.
64 Sala Constitucional, Resolução nº 17528-2007.
65 Sala Constitucional, Resolução nº 15666-2009.
66 Sala Constitucional, Resolução nº 02313-1995 (dispensa de diploma para jornalista).
67 Sala Constitucional, Resolução nº 06428-2001.
68 Sala Constitucional, Resolução nº 02196-1992; Resolução nº 03435-2002; Resolução nº 02129-2008;
Resolução nº 12548-2008.
69 Sala Constitucional, Resolução nº 03684-2004; Resolução nº 07484-2000; Resolução nº 04576-1996.
70 Sala Constitucional, Resolução nº 05788-1998.
71 Sala Constitucional, Resolução nº 02771-2003.

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e minoritários, como os cidadãos indianos mais pobres, crianças, mulheres e
homossexuais72.
A estratégia foi a instituição da denominada Public Interest Litigation
(PIL), prática por meio da qual a Suprema Corte minimizou exigências de legi-
timidade para assegurar um acesso amplíssimo à sua jurisdição quando envol-
vidos casos de violação a direitos fundamentais e de justiça social, admitindo
não só petições individuais em defesa própria, mas também de organizações da
sociedade civil e de defesa dos direitos humanos em favor de terceiros, máxime
dos mais pobres. A Índia tem uma população estimada em 1,2 bilhões, com
37% vivendo abaixo da linha da pobreza, segundo dados oficiais, sendo mar-
cante o imenso grau de desigualdade social e econômica. Essa grande parcela
pobre da sociedade não possui recursos para litigar nas Cortes e estaria fora do
alcance da proteção judicial se não fosse a formulação da PIL pela Suprema
Corte73.
Com a PIL, é irrelevante se o peticionante é a parte cujo direito foi viola-
do ou se pertence à classe de pessoas prejudicadas, ou seja, não há o requisito
do interesse próprio para o acesso à Corte. Qualquer cidadão ou organização
da sociedade civil, mesmo por meio de cartas74, pode levar à Suprema Corte
casos de violação de direitos fundamentais em favor de grupos pobres e margi-
nalizados. Importa apenas estar presente a necessidade de proteção de direitos
constitucionais e de promoção de justiça social. Exemplos paradigmáticos são
as decisões voltadas a assegurar o direito à alimentação aos indianos mais po-
bres e que sofrem de fome sistemática.

III – O ATIVISMO JUDICIAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


As recentes decisões do Supremo, que têm sido acusadas de ativistas e
suscitado mais intensos debates em torno da legitimidade democrática, concen-
tram-se, considerada a matéria versada, em dois campos distintos e igualmente
impactantes: o das grandes questões morais e sociais contemporâneas e o da
dinâmica dos processos políticos e eleitorais.

72 BAAR, Carl. Social action litigation in India: the operation and limits of the world’s most active judiciary.
In: JACKSON, Donald W.; TATE, C. Neal (Ed.). Comparative judicial review and public policy. Westport:
Greenwood Press, 1992. p. 75-77.
73 BHAGWATI, P. N. Judicial activism and public interest litigation. Columbia Journal of Transnational Law,
v. 23 (3), p. 561-577, 1985: o autor, ex-Chief Justice da Suprema Corte, é considerado o pai desta estratégia
e um dos responsáveis pela introdução do ativismo judicial na Corte.
74 Cf. People’s Union for Democratic Rigths v. Union of India 3 S.C. 235 (1982).

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III.1 Defesa dos direitos fundamentais


Em 5 de maio de 2011, o Supremo, forte no conteúdo e na eficácia ime-
diata dos princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia, reconheceu
a equiparação jurídica entre a união estável homoafetiva e a união estável he-
teroafetiva75. Apesar de toda a complexidade moral e social da questão, devem
ser reconhecidas a “progressiva abertura da sociedade” e a evolução institucio-
nal em favor dos direitos dos casais homoafetivos. Pode-se falar em aceitação
social progressiva do direito. Na realidade, a sociedade brasileira tem evoluído
a consciência geral na direção da incorreção moral do preconceito de qualquer
espécie e da tolerância ao pluralismo sociocultural.
No plano institucional, mesmo antes do julgamento pelo Supremo, diver-
sos setores públicos já haviam normatizado situações de equiparação de direi-
tos entre uniões estáveis hétero e homossexuais. A Advocacia Geral da União
e o Ministério da Previdência reconheceram benefícios previdenciários, como
pensão por morte, aos parceiros homossexuais; o STJ havia reconhecido esses
mesmos direitos no âmbito da previdência privada76; alguns estados (como São
Paulo) reconheceram esses direitos no âmbito da previdência pública; a Agên-
cia Nacional de Saúde (ANS) obrigou os planos de saúde a aceitarem, como de-
pendentes, parceiros de casais homossexuais estáveis; a austera Receita Federal
permitiu homossexuais de incluírem parceiros como dependentes econômicos
na Declaração do Imposto de Renda.
Portanto, a evolução nos planos social e institucional era evidente, fal-
tando o plano político-parlamentar avançar neste sentido. Porém, em questões
morais controversas, nosso sistema parlamentar simplesmente não tem conse-
guido evoluir. O vácuo de consenso político sobre tais temas é explicado por
bloqueios políticos e temor de custos políticos. No caso da união homoafetiva,
a impossibilidade real de consenso legislativo decorre tanto do receio do go-
verno e dos parlamentares face aos custos políticos que estariam presentes qual
fosse a decisão, quanto em função da sub-representação política dos homosse-
xuais. A verdade é que a questão não encontraria outra definição se não fosse
pelas mãos do Supremo.
Em 12 de abril de 2012, o Supremo decidiu não ser o aborto de fetos
anencéfalos crime, adicionando ao Código Penal mais uma hipótese de exclu-
dente de ilicitude do aborto como decorrência da aplicação direta dos princí-
pios da dignidade da pessoa humana, do direito à saúde da mulher, de sua auto-
determinação e de seus diretos sexuais e reprodutivos77. O pedido formulado na

75 STF, ADIn 4.277/DF, Pleno, Rel. Min. Ayres Britto, J. 05.05.2011, DJ 14.10.2011.
76 Entre outras, cf. STJ, REsp 1.026.981/RJ, 3ª T., Relª Nancy Andrighi, J. 04.02.2010, DJ 23.02.2010.
77 STF, ADPF 54/DF, Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, J. 12.04.2012.

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ADPF 54/DF era de interpretação conforme a constituição aos arts. 124, 126 e
128, todos do Código Penal (crime de aborto), de modo a torná-los compatíveis
com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e com os direi-
tos fundamentais à liberdade e à saúde da gestante e, assim, afastar a ilicitude
da “interrupção voluntária da gravidez de feto anencéfalo”.
O “risco” de efeito aditivo de possível sentença de procedência fez sur-
gir questionamentos sobre o cabimento da ação, o que foi então discutido em
sede de questão de ordem78. O Procurador-Geral arguiu que o dispositivo penal
interpretado gozava de univocidade de significado, de forma que, além de não
caber interpretação conforme a Constituição, eventual sentença de procedên-
cia importaria em clara atividade legiferante. Essas questões imporiam o não-
-conhecimento da ação naquele estágio de julgamento. A proposta de não-
-conhecimento da ação encontrou apoio de quatro Ministros – Eros Grau, Cezar
Peluso, Carlos Velloso e Ellen Gracie –, todos destacando o “instransponível
óbice” do legislador negativo kelseniano. A atuação do Supremo implicaria vio-
lação a separação de poderes, além de ser “profundamente antidemocrático”.
Contudo, a maioria da Corte conheceu e julgou procedente o pedido. Al-
guns ministros, inclusive o relator, Ministro Marco Aurélio, disseram que o fato
é atípico, não havendo que se falar em crime de aborto nem em punição. Os
Ministros Luiz Fux e Gilmar Mendes, no entanto, falaram em lacuna do Código
Penal. Fux disse de uma “lacuna normativa” que requer “recurso à equidade
integrativa”, enquanto Gilmar Mendes, pensando nas limitações tecnológicas
da época de confecção da lei penal, reconheceu “omissão legislativa não con-
dizente com o espírito do Código Penal e incompatível com a Constituição”.
Sem embargo, sob essa perspectiva, a decisão inovou na ordem jurídica infra-
constitucional em superar a lacuna dita por Luiz Fux e Gilmar Mendes.
Se a norma de decisão foi, de fato, resultado de interpretação conforme a
Constituição, de redução teleológica orientada a valores do tipo normativo ou
de puro e simples reconhecimento da falta de subsunção por atipicidade mate-
rial, é questão colocada sob a perspectiva do intérprete e do raciocínio herme-
nêutico desenvolvido, mas não é suficiente para encerrar a análise de ativismo
da decisão. Essa análise requer se leve em conta as transformações promovidas
pela decisão sobre a estrutura legal do tipo penal e de suas excludentes de ilici-
tude. Por essa perspectiva de análise, é possível identificar uma sentença aditiva
de significados normativos que “criou” hipótese nova de não-punibilidade da
prática “conhecida” como aborto. Uma sentença aditiva de garantia.

78 STF, ADPF-QO 54/DF, Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 31.08.2007; cf. BARROSO, Luís Roberto. Curso de
direito constitucional contemporâneo. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 381-382.

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O caráter marcadamente moral e altamente polêmico dessas questões,
impensáveis para a Corte e a sociedade de outrora, mostra que o Supremo vem
desempenhando o papel descrito por Aharon Barak de encurtar a distância entre
os valores da Constituição e as grandes transformações sociais em torno dos
direitos fundamentais. Diante do vácuo de consenso parlamentar sobre a ques-
tão79, o Supremo permitiu a mudança de conteúdo dos valores constitucionais
como reflexo das mudanças dos conceitos e crenças básicas da sociedade80. Para
Barak, “o direito de uma sociedade é um organismo vivo”, e o papel do juiz é
“entender o propósito” desse “direito” e ajudá-lo a alcançar esse propósito81.
Com decisões da espécie, o Supremo desenvolve linha decisória que o
aproxima da lendária Corte Warren na defesa de direitos de liberdade e de
igualdade: a evolução dos sentidos das normas constitucionais na direção das
grandes transformações sociais contemporâneas. Trata-se de relevantíssima ta-
refa, reconhecida pelo Ministro Ayres Britto como o “avanço da Constituição
de 1988 no plano dos costumes” e da qual o Supremo não pode se furtar. Como
disse o Ministro Joaquim Barbosa, há situações nas quais surge “descompasso
entre o mundo dos fatos e o universo do Direito” e isso porque o último “não foi
capaz de acompanhar as profundas e estruturais mudanças sociais” e é, “preci-
samente nessas situações, que se agiganta o papel das Cortes constitucionais”82.
A questão aqui é saber até que ponto se apresenta legítimo o Supremo
substituir-se ao legislador em avançar essas posições de direitos. Como diferen-
ciar impasses e omissões legislativas de decisões parlamentares efetivamente
tomadas sob a forma de “não decidir”? Este é o grande desafio. A aceitação
social progressiva do homossexualismo, assim como a evolução tecnológica
na identificação de casos de impossibilidade de vida ultrauterina configuram
transformações sociais e fáticas capazes de revelar tanto o atraso deliberativo no
plano legislativo quanto a necessidade de tomada de posições mais afirmativas
por parte do Supremo. A interpretação constitucional deve considerar não só o
texto constitucional em si, mas também o ambiente envolvente.

III.2 Processo político-eleitoral


Entre as inúmeras decisões do Supremo em matéria de processo político-
-eleitoral, dois julgados merecem atenção especial sob o ângulo da legitimidade
democrática: o da cláusula de barreira e o da fidelidade partidária.

79 REIS, Jane. Retrospectiva 2008: direito constitucional. Revista de Direito do Estado, v. 13, p. 16, 2009.
80 BARAK, Aharon. Proportionality: constitutional rights and their limitations. New York: Cambridge University
Press, 2012. p. 65.
81 BARAK, Aharon. The judge in a democracy. New Jersey: Princeton University Press, 2006. p. 3. Cf. BALKIN,
Jack M. Constitutional Redemption. Political Faith in an unjust world. Cambridge: Harvard University Press,
2011.
82 As citações são extraídas de seus votos no “caso da união homoafetiva”.

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O Supremo julgou inconstitucionais os índices de desempenho eleitoral
estabelecidos na Lei nº 9.096/199583. De acordo com a lei, os partidos políticos
deveriam, em cada eleição para a Câmara dos Deputados, obter, no mínimo,
5% dos votos apurados, não computados os brancos e nulos, em pelo menos
um terço dos Estados e ainda o mínimo de 2% do total de votos em cada estado,
para que pudessem ter direito ao pleno funcionamento parlamentar e consec-
tários (participação no rateio do Fundo Partidário, tempo de propaganda parti-
dária gratuita, formação de bancadas e de suas lideranças). Em unanimidade, o
Supremo considerou essas condições excessivas e desproporcionais.
A Corte concluiu não ter o legislador, mesmo dentro do campo discricio-
nário de concretização do sistema político proporcional, autoridade para res-
tringir em medida tão desproporcional o funcionamento parlamentar dos par-
tidos políticos. Segundo o relator, Ministro Marco Aurélio, essas “cláusulas de
desempenho eleitoral” são exorbitantes e desarrazoadas, debilitam as agremia-
ções minoritárias e, por isso, são inconstitucionais por violarem o modelo pro-
porcional de nosso sistema político, o pluralismo político-partidário e o próprio
princípio democrático. Para Gilmar Mendes, as normas violaram o princípio da
“reserva legal proporcional, que limita a própria atividade do legislador na con-
formação e limitação do funcionamento parlamentar dos partidos políticos”.
O Tribunal aplicou princípios muito abstratos e indefinidos como razões
objetivas suficientes para declarar a nulidade de exercício concreto de ampla
capacidade jurídica e epistêmica do legislador na definição de critérios de de-
sempenho eleitoral que julgou adequados ao aperfeiçoamento do processo po-
lítico brasileiro. Isonomia, proporcionalidade, razoabilidade, pluripartidarismo,
democracia, embora amplamente abstratos e indefinidos, ganharam, no discur-
so do Supremo, concretude normativa rigorosa para tornar nulo o livre exercício
de conformação normativa feita pelo legislador sobre como deve funcionar o
nosso sistema político. Com efeito, a decisão buscou, na proteção das minorias
partidárias, a fonte de legitimidade de tal prática metodológica e decisória.
No importante e famoso caso da “fidelidade partidária”84, o Supremo
discutiu se o abandono, pelo parlamentar, da agremiação partidária pela qual
se elegeu teria como consequência imediata a legitimação do partido de origem
a reivindicar a respectiva vaga, o que implicaria, necessariamente, a perda do
mandato. O Tribunal Superior Eleitoral (TSE), em resposta à consulta sobre o
tema, relatada pelo Ministro Cesar Asfor Rocha85, consagrou tese favorável aos
partidos políticos que, com base na resposta, protocolaram junto ao Presidente

83 STF, ADIn 1.351/DF, Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, J. 07.12.2006, DJ 29.06.2007.
84 STF, MS 26.602/DF, Pleno, Rel. Min. Eros Grau, J. 04.10.2006, DJ 17.10.2008; STF, MS 26.603/DF,
Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, J. 04.10.2006, DJ 19.12.2008; STF, MS 26.604/DF, Pleno, Relª Min.
Cármen Lúcia, J. 04.10.2006, DJ 03.10.2008.
85 Consulta nº 1.398/2007 – Classe 5º; Resolução nº 22.526, de 27.03.2007.

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da Câmara inúmeros pedidos de vacância em desfavor dos deputados “infiéis”
e de posse imediata dos suplentes. Os pedidos foram indeferidos e os partidos
foram ao Supremo em defesa das vagas.
A questão apresentou-se altamente problemática diante da ausência
de disposição constitucional expressa no sentido pleiteado pelos partidos. Ao
contrário, a Constituição, nos arts. 55 e 56, disciplinou as regras de perda de
mandato parlamentar sem ao menos chegar perto da hipótese de infidelidade
partidária. Na realidade, tal previsão estava presente no art. 152, parágrafo úni-
co, da Constituição de 1967, com a redação dada pela EC 1/196986, mas foi
revogada pela EC 24/1985. Como lembrou o Ministro Ricardo Lewandowski
ao votar, essa última emenda constitucional foi editada dentro do “clima de
redemocratização que imperava no País” em 1985, e teria sido exatamente esse
“espírito de redemocratização” a influência para o constituinte de 1988 não
incluir a perda do mandato pela infidelidade partidária no rol de hipóteses do
art. 55 da Constituição.
Contudo, apesar da falta de previsão constitucional clara e inequívoca,
a maioria da Corte legitimou a regra constitucional da perda do mandato par-
lamentar em razão da prática de infidelidade partidária. Para a Corte, dentro
do sistema de “representação proporcional para a eleição de deputados e ve-
readores, o eleitor exerce a liberdade de escolha apenas entre os candidatos
registrados pelo partido político”, de modo que “o destinatário do voto é o
partido político” o qual viabiliza a candidatura eleitoral. O candidato eleito, por
sua vez, vincula-se ao programa e ao ideário do partido pelo qual foi eleito e
abandoná-lo significa, em última análise, afastar-se da escolha feita pelo eleitor.
A “fidelidade partidária [seria] corolário lógico-jurídico do sistema constitucio-
nal vigente, sem necessidade de sua expressão literal”.
O Supremo construiu a decisão conjugando o sistema eleitoral propor-
cional (art. 45, caput), o monopólio partidário das candidaturas aos cargos ele-
tivos (art. 14, § 3º, V) e a essencialidade dos partidos para a concretização do
princípio democrático e da representação política do povo (art. 1º, parágrafo
único). Dessa “mistura”, os Ministros Cezar Peluso e Gilmar Mendes concluí-
ram, respectivamente, pelo indisputável “caráter intrinsecamente partidário do
sistema político brasileiro” e pela vivência de “uma democracia de partido”.
Essas conclusões ratificaram a premissa lançada pelo Ministro Asfor Rocha, na
consulta respondida pelo TSE no sentido de, segundo a Constituição de 1988,

86 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967. Com a Emenda
nº 1, de 1969. Artigos 118-153, § 1º. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, t. IV, 1987. p. 616: “A Emenda
Constitucional nº 1, de 1969, acertadamente constitucionalizou a regra jurídica ou estatutária de ligação ao
partido. [...] Quem deixa o partido sob cuja legenda foi eleito perde o mandato, porque a regra jurídica, a esse
respeito, é regra jurídica constitucional”.

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DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA....................................................................................................................... 99
“a democracia representativa, no Brasil, muito se aproxima[r] da partidocracia
de que falava [...] Maurice Duverger”87.
Como concluiu o Ministro Gilmar Mendes, a regra da perda do man-
dato pela infidelidade partidária seria extraída da “inteireza da Constituição”,
dispensada qualquer enunciação constitucional expressa. O exame dos votos
vencedores revela não ter sido a decisão pautada em qualquer dispositivo cons-
titucional mais específico, e sim resultado do “raciocínio estrutural” sobre a
Constituição e o tipo de governo representativo por ela estabelecido. Os votos
vencidos dos Ministros Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski, por sua vez,
demonstram as dificuldades do raciocínio vencedor.
Na linha do que defendia, no passado, o Ministro Moreira Alves88,
Ricardo Lewandowski negou proeminência à abordagem sistemática da Car-
ta para privilegiar a taxatividade do rol de hipóteses estabelecida nos arts. 55
e 56 e a não-inclusão da infidelidade partidária nesse dispositivo. O Ministro
Joaquim Barbosa, igualmente, condenou a opinião da maioria como sendo uma
construção sistemática pautada em “princípios supostamente implícitos na nos-
sa Constituição”. Para ele, tal construção é inadmissível na medida em que o
constituinte de 1988, nos arts. 55 e 56, teria disciplinado “conscientemente a
matéria” e teria feito “a opção deliberada de abandonar o regime de fidelidade
partidária que existia no sistema constitucional anterior”.
Ambas as decisões revelaram preocupação do Supremo com a higidez
do processo eleitoral, tanto em relação à necessária natureza inclusiva des-
se processo, como quanto ao seu aperfeiçoamento ético. A questão posta é,
mais uma vez, saber se o Tribunal ultrapassou limites: no caso da cláusula de
barreira, se a ausência de deferência aos cálculos empíricos do legislador foi
adequada; no caso da fidelidade partidária, se a correção ética da conduta im-
plementada justificaria o papel quase de reformador da Constituição assumido
pelo Tribunal. O debate é sobre os limites decisórios do Supremo sob o ângulo
de sua legitimidade democrática. Em ambos os casos, a falta de deferência ao
legislador e o grau de desconsideração ao texto constitucional posto indicam ter
o Tribunal ultrapassado os limites de sua atuação democrática.

CONCLUSÃO
Entre democracia e constitucionalismo, o tema da expansão da atuação
judicial, no Brasil, vem ganhando fôlego na medida em que se verifica a ascen-

87 Com efeito, para o clássico autor francês Maurice Duverger (Instituciones politicas y derecho constitucional.
Trad. Jesús Ferrero. Barcelona: Ariel, 1962. p. 115), “na prática, os eleitores exercem suas escolhas senão
no interior dos limites traçados pelos partidos; escolhem entre os candidatos, porém, não escolhem aos
candidatos”.
88 STF, MS 20.927/DF, Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, J. 11.10.1989, DJ 15.04.1994.

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são institucional cada vez mais marcante do Supremo Tribunal Federal. Como
demonstram os casos analisados, o Supremo tem momentos de falta de deferên-
cia ao legislador quando declara inconstitucional lei sem que o vício seja claro
ou manifesto (“caso da cláusula de barreira”), e também de criação de regra
constitucional, por conta própria, em sentido oposto ao que se pode extrair
mais diretamente do próprio texto constitucional, apenas pautado em princípios
vagos e fluídos (“caso da infidelidade partidária”). Sem deferência à autoridade
constitucional e epistêmica do legislador, Cortes constitucionais acabam repre-
sentando uma ameaça aos sistemas políticos e democráticos em que inseridas.
De outro lado, o Tribunal tem estado atento às transformações sociais e
fáticas marcantes de nosso tempo. Por meio de interpretações modernizantes89,
tem percebido e levado em conta o fenômeno da aceitação social progressiva
de posições jurídicas (“caso da união homoafetiva”), bem como as evoluções
científico-tecnológicas (“caso do aborto de fetos anencefálicos”) quando do re-
conhecimento de direitos fundamentais ignorados pelo legislador. Envolvidos
dilemas morais altamente complexos, o Tribunal não tem enxergado a inércia
legislativa como uma efetiva tomada de posição pelo não reconhecimento des-
ses direitos, e sim como uma postura de “não decidir” a matéria, em um jogo de
transferência de custos políticos e compartilhamentos de autoridade.
As diferentes experiências ativistas retratadas neste artigo revelam que
compartilhamentos de autoridade constitucional, transferência de custos po-
líticos, blind spots e déficits de representatividade parlamentar compõem a
gramática do processo de reconhecimento das condições políticas de atuação
dos tribunais. É comum que o ativismo judicial de Cortes seja politicamente
construído. Muito do prestígio contemporâneo das Cortes constitucionais ou
supremas encontra raízes nas próprias decisões políticas, formais e informais,
comissivas e omissivas, de empoderamento dos órgãos judiciais como “árbitros
neutros” e dotados de expertise própria para tomada de decisões cruciais, mes-
mo eventualmente impopulares90. Descritivo e prescritivos dialogam no ponto.
É chegado o momento, portanto, de evoluírem-se os discursos descritivos
e críticos da atuação do Supremo e de nosso sistema de controle de constitu-

89 David Strauss (The modernizing mission of judicial review. The University of Chicago Law Review, v. 76,
p. 859-907, 2009) defende uma “abordagem modernizante” da interpretação constitucional, voltado a
reconciliar a judicial review e a democracia, segundo a qual o intérprete constitucional, quebrando as barreiras
da inércia legislativa, antecipa tendências na opinião pública e, por outro lado, recua se descobrir que avaliou
mal essas tendências, de forma que sempre estará remetido a como evoluem o processo democrático e o
sentimento popular.
90 GRABER, Mark A. A new introduction to American constitutionalism. New York: Oxford University Press,
2013. p. 138: “Talvez, cidadãos deveriam estar preocupados com agentes eleitos que ‘corram da luz do
dia’, escondendo seus objetivos políticos e comprometimentos constitucionais ao apoiar a judicial review e
outras práticas que ‘atraem menos atenção’ que legislação. ‘Legisladores’ que, ‘dissimuladamente, transferem
responsabilidade por escolhas divisórias a atores menos responsáveis’, cientistas políticos apontam, ‘levantam
preocupações substanciais sobre a transparência e responsividade do processo legislativo”.

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cionalidade vis à vis a dinâmica de nossas instituições políticas. Em ambos os
discursos, as duas arenas não podem ser avaliadas isoladamente, como se Di-
reito e política fossem realidades tão distantes que não se comunicam. Cortes
constitucionais ou supremas, assim como seus comportamentos decisórios, não
podem ser explicados ou avaliados em isolamento, com distanciamento dos
contextos político, histórico, ideológico e institucional condicionantes. O pen-
samento juriscêntrico apenas favorece a supremacia judicial, não cabendo, ao
jurista, simpatia apriorística a nenhum dos lados do debate.

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Parte Geral – Doutrina
A Garantia da Ordem Pública Como Fundamento da Prisão Preventiva
The Guarantee of Public Order as the Basis of Preventive Detention

Bruno Cunha Weyne


Graduado em Direito pela Universidade Federal do Ceará (2008, Magna Cum Laude) e Mes‑
trado em Direito pela Universidade Federal do Ceará (2011), na área de concentração Ordem
Jurídica Constitucional, Especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal pela Universi‑
dade Estadual do Ceará (2014). Foi Professor nos Cursos de Direito da Universidade Federal do
Ceará, da Faculdade Metropolitana da Grande Fortaleza e da Faculdade 7 de Setembro. Atual‑
mente, é Professor Convidado da Escola Superior da Magistratura do Estado do Ceará e Chefe
de Gabinete no Ministério Público de Contas do Estado do Pará. Autor do Livro O Princípio da
Dignidade Humana: Reflexões a Partir da Filosofia de Kant (2013). Tem experiência na área de
Direito, com ênfase em Filosofia do Direito e Direito Constitucional, atuando principalmente
nos seguintes temas: Direitos Humanos, Dignidade Humana, Diversidade Cultural, Filosofia
Moderna, Ética Kantiana e Ética do Discurso.

Submissão: 26.06.2015
Decisão Editorial: 27.08.2015
Comunicação ao Autor: 27.08.2015

RESUMO: O artigo tem como objetivo estudar a garantia da ordem pública como fundamento da
prisão preventiva, buscando compreender o significado e o alcance dessa expressão em matéria de
medidas cautelares no processo penal. Para realizar tal tarefa, examina-se, de início, o conceito de
ordem pública e a sua projeção no campo jurídico. Em seguida, é traçado um esboço histórico do
contexto em que foi elaborado o Código de Processo Penal brasileiro (1941). Num terceiro momento,
explicita-se a evolução da legislação processual penal quanto à prisão para a garantia da ordem
pública. Ao final, investigam-se as posições doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema.

PALAVRAS-CHAVE: Garantia da ordem pública; ordem pública; prisão preventiva.

ABSTRACT: The article aims to study the guarantee of public order as the basis of preventive deten‑
tion, seeking to understand the meaning and scope of this expression in the context of the precau‑
tionary measures in criminal procedure. In order to accomplish such task, at first it is examined the
concept of public order and its projection in the legal field. Then a historical sketch of the context in
which it was elaborated the Brazilian Code of Criminal Procedure (1941) is made. In a third moment,
one exposes the evolution of criminal procedural legislation with regard to the prison for the guaran‑
tee of public order. Finally, it is investigated the doctrinal and jurisprudential positions on the subject.

KEYWORDS: Guarantee of public order; public order; preventive detention.

SUMÁRIO: Introdução; 1 A ordem pública e sua projeção no campo jurídico; 2 O contexto histórico da
elaboração do Código de Processo Penal de 1941; 3 A ordem pública no atual cenário da legislação
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processual penal pátria; 4 A prisão preventiva para a garantia da ordem pública na doutrina e na
jurisprudência; 4.1 A crítica doutrinária quanto à ausência de natureza cautelar; 4.2 Casos que não
justificam a prisão preventiva segundo o STF e o STJ; 4.3 O risco de reiteração delitiva e a periculo‑
sidade do agente; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO
Entre as hipóteses previstas no art. 312 do Código de Processo Penal
brasileiro1, autorizadoras da decretação da prisão preventiva, a “garantia da
ordem pública”, de longe, aparece como a mais invocada pelos nossos juízes
e tribunais. Essa afirmação verifica-se, sem dificuldade, por exemplo, a partir
de simples consulta pelo termo “garantia da ordem pública” na pesquisa de
jurisprudência do sítio do Superior Tribunal de Justiça, aparecendo só no ano
de 2014 (01.01.2014 a 31.12.2014) nada menos do que 1.607 processos julga-
dos, ao passo que, utilizando-se na consulta as outras hipóteses autorizadoras
da prisão preventiva – a saber: a “aplicação da lei penal”, a “conveniência da
instrução” ou a “garantia da ordem econômica” – emergem, respectiva e pali-
damente, 643, 186 e 2 ocorrências.
Esses dados são reveladores: a maioria dos indivíduos presos preventiva-
mente no Brasil – antes do trânsito em julgado de uma sentença condenatória
– está nessa condição por representarem, segundo o juiz da causa, uma ameaça
à “garantia da ordem pública”. Acontece que a lei processual penal brasileira
não fornece qualquer significado para a expressão, a qual se encontra somente
enunciada no art. 312, inexistindo maiores esclarecimentos sobre em que casos
uma pessoa (indiciado, acusado) constituiria uma ameaça para a ordem pública
a ponto de ensejar a necessidade de sua salvaguarda através do recurso à segre-
gação antecipada.
À primeira vista, poder-se-ia pensar que a missão de construir um signi-
ficado para tal expressão tenha sido assumida pela doutrina e pela jurisprudên-
cia. Embora ambas tenham se dedicado a essa tarefa, percebe-se que tem sido
demasiado difícil fixar-lhe um significado único. Além de diversos critérios já
haverem sido propostos desde a elaboração do Código de Processo Penal – vi-
gente desde 1941 –, a “garantia da ordem pública” enfrenta os mesmos dilemas
semânticos de vagueza e de indeterminação de outros modelos jurídicos tradi-
cionais, como “princípios gerais de direito”, “bons costumes”, “bem comum” e
“moralidade pública”.

1 “Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica,
por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da
existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011)”

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Ora, se nem a jurisprudência nem a doutrina demonstram, com plena
segurança, o que significa a mencionada expressão, corre-se o sério risco de as
custódias processuais serem arbitrárias, voluntaristas e, dessa forma, ilegais, o
que implica uma clara violação de direitos e garantias fundamentais, como a
liberdade, a presunção de inocência e o devido processo legal.
Diante desse cenário, o presente trabalho tem como objetivo estudar a
garantia da ordem pública como fundamento da prisão preventiva, a fim de
compreender o significado e o alcance dessa expressão em matéria de medidas
cautelares no processo penal.
Para realizar tal tarefa, esta pesquisa divide-se do seguinte modo: em pri-
meiro lugar, é analisado o conceito de ordem pública e a sua projeção no cam-
po jurídico; em segundo lugar, perquire-se o contexto histórico de elaboração
do Código de Processo Penal de 1941, buscando-se esclarecer a lógica do seu
modelo normativo; em terceiro lugar, é explicitada a evolução do tratamento
dado pela legislação processual penal à prisão para garantia da ordem pública
desde a elaboração do referido código até o seu cenário atual; por último, in-
vestigam-se as críticas da doutrina à prisão nessa hipótese, em especial quanto
à ausência de natureza cautelar, bem como os critérios rejeitados e aceitos, no
âmbito dos Tribunais Superiores, para fins de sua decretação.

1 A ORDEM PÚBLICA E SUA PROJEÇÃO NO CAMPO JURÍDICO


No tratamento jurídico da noção de ordem pública, é comum iniciar
ressaltando as dificuldades na sua definição ou na sua caracterização. Já no
começo do século XX, afirmava-se, como assinala Vigo (2010, p. 188), que
a ordem pública era “um enigma” (Bartin), “que os juristas mais famosos não
sabem o que é próprio da ordem pública” (Babiloni) e, ainda, que grande parte
da sua majestade deve-se ao “mistério que a rodeia” (Japiot).
De fato, encontrar uma definição meramente lexical do conceito de or-
dem pública é uma tarefa demasiado difícil, tendo em vista tratar-se de uma
expressão dotada de extrema ambiguidade e vagueza semânticas. Fala-se que
um termo é denotativamente vago, porque tem diversos significados; e conota-
tivamente ambíguo, porque, no uso comum, é impossível enunciar uniforme-
mente as propriedades que devem estar presentes em todos os casos em que se
usa a palavra, ou seja, é impossível uma única definição que abarque todos os
seus sentidos (Ferraz Junior, 2003, p. 38). Nesse passo, em seu estudo sobre a
questão, Vigo (2010, p. 189-190) indica, pelo menos, doze caracterizações já
atribuídas à ordem pública, a saber:
a) identificação da ordem pública com o direito público (Demolombe,
Portalis);
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b) equivalência entre ordem pública e interesse geral, público ou es-
sencial do país (Planiol, Despagne);
c) a ordem pública como semelhante à ordem econômica (Ripert);
d) a ordem pública como princípios fundamentais da organização so-
cial (Laurent, Salvat, Lafaille, Llambías);
e) a ordem pública definida pelo legislador (Vareilles-Sommieres);
f) a ordem pública configura-se nas declarações, nos direitos e nas
garantias constitucionais (Rivarola);
g) a ordem pública é equivalente aos bons costumes (Cardini);
h) a ordem pública define-se a partir da lei imperativa (Borda);
i) a ordem pública como organização política do Estado, especial-
mente suas funções de polícia (Domat);
j) a ordem pública aparece vinculada intrinsecamente ao poder, à pri-
mazia do Estado sobre o indivíduo (Ponsa de Miguens);
k) a ordem pública como paz ou ausência de conflitos ou perturba-
ções (Posada);
l) o que é a ordem pública fica livre para a intuição do intérprete
(Mourion).
Apesar de não se ter conseguido ainda hoje definir os contornos precisos
da noção de ordem pública – ao contrário, as dificuldades de sua definição
tornaram-na uma expressão suspeita no discurso jurídico, ao lado de outros mo-
delos jurídicos tradicionais, como dito acima –, não é possível esquivar-se da
tarefa de buscar compreendê-la2, sobretudo quando em nome de sua proteção
são impostas restrições a direitos fundamentais, como no caso da decretação de
prisões cautelares. Para tanto, é preciso advertir que o conceito de ordem públi-
ca não é de uso exclusivo do Direito, visto que também permeia outros saberes,
como a política e a filosofia3. Todavia, considerando os limites deste trabalho, a
análise dessa noção a ser aqui empreendida terá como foco o campo jurídico.

2 Nesse sentido, Vigo (2010, p. 188) reconhece que tanto o legislador, que define a sua obra com natureza de
ordem pública, quanto os juízes, que invocam tal expressão em suas decisões, “não se preocupam plenamente
com o seu conceito, fundamento e alcance; com isso, pode-se entender por que razão se consolidou, nos
tribunais argentinos, a prática de renúncia explícita à possibilidade de sua definição (El derecho, 103-437)”.
3 Para Vigo (2010, p. 206), “vale lembrar que nem toda ordem pública terá projeção no campo jurídico;
porém, mesmo aquela parte [as dimensões não-jurídicas, de modo particular o ético social], vedada aos
juristas, favorece o cumprimento das normas jurídicas, de onde não devem estas, em princípio, contradizê-
-la. Os juristas devem conhecer a ordem pública não-jurídica, para assim entender melhor e impulsionar o
aperfeiçoamento da ordem jurídica e, com isso, favorecer a obtenção do bem da sociedade política”.

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De início, convém precisar o alcance e o significado de cada uma das
palavras que compõem a expressão em apreço.
Compreendendo a sociedade como sistema, isto é, como um conjunto
de elementos sociais – de cunho sociológico, psicológico, econômico e político
– que se inter-relacionam de maneira regular e estável (organização), Moreira
Neto (1988, p. 139) considera que ordem é o “pré-requisito funcional da orga-
nização”, “no sentido de condição básica indispensável para o funcionamento
de uma sociedade [...]. Em outros termos, a ordem é a disposição interna que
viabiliza uma organização”. Ainda que à luz de outra perspectiva, Vigo (2010,
p. 192) afirma que a “ordem supõe coordenação, uma certa redução da plura-
lidade à unidade, a vinculação regulada pela obtenção do fim comum, o que
tem razão de bem”. Em todo caso, percebe-se que ordem diz respeito à organi-
zação, à coordenação, à harmonização ou à regulação de algo.
Já o termo “público” identifica-se com “político”. Segundo Vigo (2010,
p. 193), a polis dos gregos equivale à res-publica dos romanos e, com ambas as
palavras, refere-se a uma multidão de homens que se agruparam segundo certas
leis para alcançar algo em comum. Nessa perspectiva, em seu atual significado,
o público opõe-se ao privado, vinculando-se ao comum, notório e exterior às
partes de determinada sociedade. Equivale ao emprego do termo “político” no
sentido daquilo que é referente aos interesses e às atividades comuns aos mem-
bros de certa sociedade4.
Feitas essas considerações, interessa perquirir o que os juristas têm enten-
dido pela expressão “ordem pública” e como se dá o seu emprego nos ramos
específicos do Direito5.
O modo mais geral de se compreender ordem pública “consiste na acei-
tação ou na observância dos padrões do sistema jurídico da sociedade”. É o que
se lê no tratamento dado à expressão no Dicionário Enciclopédico de Teoria e
de Sociologia do Direito: “Em geral, onde existe um desconhecimento popular
em relação à lei, ou uma falha da polícia em sua tarefa, pode-se falar em au-
sência de ordem pública. Nesse sentido, o conceito equivale à existência do
sistema jurídico” (Arnaud et al., 1999, p. 554).
Por seu turno, Moreira Neto (1988, p. 142) define a ordem pública como
o “pré-requisito de funcionamento do sistema de convivência pública”. Isso
porque, para que todos possam exercer tranquilamente a sua respectiva liberda-
de individual na convivência pública – isto é, naquela que concerne às relações

4 Tal autor adverte, contudo, que o termo “político” só pode ser considerado semelhante a “público” quando
não é usado num sentido mais restrito, vinculado ao poder político, ao seu exercício e à sua obtenção ou
conservação (Vigo, 2010, p. 193).
5 A análise do termo sob a ótica do direito processual penal será reservada à seção 4 deste trabalho.

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que os indivíduos travam entre si, independentemente do Estado e de outras
instituições a que pertençam (nas ruas, nas praças, no trabalho, nas fábricas,
nas salas de aula, nos estabelecimentos abertos ao público, nos locais de diver-
sões, nas lojas, nas estradas, nas praias etc.) –, é preciso que “se estabeleça uma
nova organização mínima em que se observe, obrigatoriamente, uma ordem
ética mínima”6 (Moreira Neto, loc. cit.). Esta última é o que se denomina ordem
pública.
O referido autor admite que a noção de ordem pública é muito extensa
e variável, precisamente porque a convivência pública é polifacética e cam-
biante. Mas, para ele, tudo se resolve com a distinção metodológica que propõe
entre a acepção material (ou descritiva) e a acepção formal (ou normativa) de
ordem pública.
No sentido material, a ordem pública “é uma situação de fato, ocorrente
numa sociedade, resultante da disposição harmônica dos elementos que nela
interagem, de modo a permitir-lhe um funcionamento regular e estável, assecu-
ratório da liberdade de cada um” (Moreira Neto, 1988, p. 143). Trata-se, assim,
da ordem pública enquanto situação de convivência pacífica e harmoniosa da
população ou enquanto estado de paz social. Moreira Neto (1988, p. 144) ad-
verte que, muito embora não seja errado definir materialmente a ordem pública
como “situação e o estado de legalidade normal” (De Plácido e Silva), é insufi-
ciente, pois “a ordem jurídica engloba outros elementos que lhe são essenciais
e que a tornam não só mais ampla como qualitativamente distinta da legalidade
positiva”.
A propósito, Vergottini (1999, p. 851) esclarece que, no direito público,
defende-se há muito a concepção material de ordem pública, semelhante àque-
la que vigora na política. Ela é concebida, ao mesmo tempo, como circunstân-
cia de fato e como fim do ordenamento político e estatal7. Aliás, é nesse sentido
que a expressão é usada no direito administrativo e no direito penal, “como si-
nônimo de convivência ordenada, segura, pacífica e equilibrada, isto é, normal
e conveniente aos princípios gerais de ordem desejados pelas opções de base
que disciplinaram a dinâmica de um ordenamento”. Tal autor acrescenta que,
nessa hipótese, a ordem pública “constitui objeto de regulamentação pública

6 “É necessário dispor-se a convivência pública de tal forma que o homem, em qualquer relação em que se
encontre, possa gozar de sua liberdade inata, agir sem ser perturbado, participar de quaisquer sistemas
sociais que deseje (econômico, familiar, lúdico, acadêmico etc.), sem outros impedimentos e restrições que
não os necessários para que essa convivência se mantenha sempre possível, sem outra obrigação que de
observar a normatividade que lhe é imposta pela ordem jurídica constituída para todo o polissistema e
admitida como o mínimo necessário para assegurar, na convivência, a paz e harmonia indispensáveis.”
(Moreira Neto, 1988, p. 142)
7 Ressalte-se que o autor antes admite, contudo, que se fala de ordem pública “com significados completamente
diferentes em hipóteses dificilmente conciliáveis com um sistema orgânico de conceitos” (Vergottini, 1999,
p. 851).

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para fins de tutela preventiva, contextual e sucessiva ou repressiva”, tendendo a
jurisprudência a ampliar a concepção material para incluir “a execução normal
das funções públicas ou o funcionamento das instituições como a propriedade,
de importância publicitária (ordem legal constituída)”.
Em relação ao direito constitucional, vale lembrar que a Constituição
Federal de 1988 dispõe sobre a ordem pública em três ocasiões específicas. A
primeira está prevista no art. 34, que arrola as exceções que autorizam a inter-
venção da União nos Estados e no Distrito Federal, entre as quais a do inciso III,
para “pôr termo a grave perturbação da ordem pública”. A segunda disposição
constitucional repousa no art. 136 do Título V (Da Defesa do Estado e das Ins-
tituições Democráticas), que autoriza o Presidente da República a, depois de
ouvir os Conselhos da República e da Defesa Nacional,
decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais
restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave
e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes
proporções na natureza.

A terceira e última encontra-se no art. 144, segundo o qual a segurança


pública, “dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para
a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimô-
nio, através dos seguintes órgãos”. Destarte, pode-se observar que também é no
sentido material que a ordem pública aparece no direito constitucional, como
a situação de convivência pública pacífica e harmoniosa – embora Vergottini
denomine ordem pública constitucional aquela que coincide com o conjunto
de princípios fundamentais do ordenamento.
No sentido formal, a ordem pública é concebida como o conjunto de
princípios fundamentais à vida social de cada povo. Ela consiste, pois, num
modelo ideal, normativo, resultado de uma concepção abstrata e de uma afir-
mação de vontade, cuja destinação prática é distinta da conferida à acepção
material. Na explicação de Moreira Neto (1988, p. 145):
A ordem pública formal atuaria como um conceito geral de direito, um sistema
abstrato de referência, não apenas da convivência pública, mas da própria ordem
jurídica. Um “sobredireito”, como o chama Pontes de Miranda, capaz de balizar
os limites à manifestação da liberdade individual, de qualquer uma de que se
trate, vis à vis o polissistema social.
Esse conjunto de princípios delinearia como que uma fronteira entre o campo do
interesse individual, disponível, e o campo do interesse coletivo, indisponível,
protegendo a este dos excessos e dos abusos antissociais das liberdades indi-
viduais.

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É nesse sentido que se emprega a ordem pública no direito privado8 e no
direito internacional. No primeiro, ela assume o papel de limite ao exercício da
autonomia contratual. Porém, adverte Vergottini (1999, p. 851) que, como já
existem limites precisos que derivam de minuciosa disciplina normativa ad hoc,
essa noção “coincide com os princípios diretivos gerais deduzidos das próprias
opções constitucionais que não influiriam senão de modo geral e indireto na
autonomia privada”. Assim, no direito privado, a ordem pública, como limite o
exercício de direitos, apresenta-se como uma noção residual que é difícil de de-
finir de forma precisa; trata-se de um limite que atua quando não existem outros
(específicos) e que tende a coincidir com a exigência, por via integrativa, do
núcleo de princípios caracterizadores da Constituição do Estado, mas que não
raro “coincide com a exigência também de um núcleo de valores e de critérios
extrajurídicos que fogem a uma possível predeterminação objetiva”.
No direito internacional privado, a ordem pública indica as situações
em que o uso de uma norma estrangeira, realizável em termos abstratos, para
regulamentar relações internas, chocar-se-ia concretamente com os princípios
fundamentais do ordenamento jurídico (Vergottini, 1999, p. 851). Nesse caso,
o seu conceito “serve de padrão ao meio pelo qual os tribunais de um Estado
estabelecem a divisão entre os contratos, leis e julgamentos de um outro Estado
que eles querem empregar” (Arnaud et al., 1999, p. 554). Como limite para a
aplicação das leis, dos atos e das sentenças de outro país, bem como de quais-
quer declarações de vontade, é que o art. 17 da Lei de Introdução às Normas
do Direito Brasileiro dispõe que tais normas não terão eficácia se ofenderem “a
soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes” (grifos nossos). A or-
dem pública representa, portanto, limite de caráter excepcional, na medida em
que derroga o funcionamento normal das vinculações entre os ordenamentos9.
No direito internacional público, todavia, a ordem pública é utilizada
em sentido diverso, em referência às relações entre Estados no âmbito da comu-
nidade internacional. Uma vez que os princípios constitucionais dessa comu-

8 É no sentido formal que se fala em “disposições de ordem pública” ou “leis de ordem pública” (por exemplo,
cf. arts 122; 606, parágrafo único; 1.125; e 2.035, parágrafo único, do Código Civil de 2002). A tal respeito,
após demonstrar as dificuldades enfrentadas pela doutrina para esclarecer a compreensão do que seja ordem,
José Delgado assevera que são leis de ordem pública: as constitucionais; as processuais; as administrativas;
as penais; as de organização judiciária; as fiscais; as de polícia; as que protegem os incapazes; as que tratam
de organização de família; as que estabelecem condições e formalidades para certos atos e as de organização
econômica (atinentes ao salário, à moeda, ao regime de bem) (STJ, SEC 802 US 2005/0032132-9, Corte
Especial, Rel. Min. José Delgado, J. 17.08.2005, DJ 19.09.2005).
9 “No caso indicado, a ordem pública dita internacional é, na realidade, um limite derivado direta e
exclusivamente do sistema constitucional que deveria operar o adiamento, quando a norma chocasse com
os princípios de tal sistema. Mas existem limites de ordem pública originados em princípios fundamentais
da comunidade internacional. Contudo, como os ordenamentos estatais se apropriam de tais princípios
constitucionalizando-os, pode-se dizer que eles acabam também por impor-se como limites internos: trata-se,
porém, de limites gerais que operam sempre, mesmo independentemente de hipóteses de dilação no quadro
do direito internacional privado.” (Vergottini, 1999, p. 852)

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nidade refletem o standard moral em que se moldam os comportamentos inte-
restatais, constituem eles a “ordem pública internacional” e se impõem como
limite inderrogável à atividade pactual e à praxe consuetudinária interestatal
(Vergottini, 1999, p. 852).
Conclui Moreira Neto (1988, p. 147), diante das duas acepções de ordem
pública, que há entre elas, além das diferenças, uma complementaridade e uma
interação. Enquanto a acepção formal indica o dever ser, o que se deseja ver
realizado na sociedade e, em particular, no sistema de convivência pública,
a acepção material revela o ser, o que se pôde realizar, o que ocorre, de fato,
na convivência pública. De outro lado, enquanto a ordem pública formal age
como um molde para que a realidade rebelde se contenha em seus limites abs-
tratos, a ordem pública material (realidade histórico-cultural) age para informá-
-la das vigências espontâneas e das limitações pragmáticas, ou seja:
O sistema social da convivência pública apresenta uma ordem pública real – a
situação – e uma ordem pública ideal – os princípios superiores de toda a socie-
dade, que se interagem e se complementam na dinâmica juspolítica.

Ao cabo do exposto, podem-se efetivamente perceber as dificuldades


que a doutrina enfrenta para chegar à definição do que é ordem pública, uma
vez que, além da sua vagueza e indeterminação, a divisão em material (realida-
de) e formal (norma) não responde à questão básica acerca de quando a ordem
pública é violada, abalada ou posta em risco. Essa lacuna, sem dúvida, deve
seguir constituindo uma preocupação para os juristas, porquanto, em nome da
ordem pública, como antes visto, é que se balizam os limites da liberdade,
justificando-se, inclusive, o seu completo cerceamento, como no caso que aqui
interessa (prisões preventivas). Acontece que a tarefa de apontar quando a or-
dem pública é transgredida ou ameaçada parece haver sido deixada em aberto,
uma vez que o legislador dela não cuidou, cabendo novamente à doutrina e à
jurisprudência traçar os contornos da “garantia da ordem pública”.
Antes da análise do que se tem entendido por “garantia da ordem públi-
ca” para fins de decretação da prisão preventiva, convém tecer alguns comen-
tários acerca do contexto histórico do Código de Processo Penal de 1941, para
melhor compreender as origens do instituto.

2 O CONTEXTO HISTÓRICO DA ELABORAÇÃO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL DE 1941


[...] Urge que seja abolida a injustificável primazia do interesse do indivíduo so-
bre o da tutela social. Não se pode continuar a contemporizar com pseudodirei-
tos individuais em prejuízo do bem comum. O indivíduo, principalmente quando
vem de se mostrar rebelde à disciplina jurídico-penal da vida em sociedade, não
pode invocar, em face do Estado, outras franquias ou imunidades além daquelas
que o assegurem contra o exercício do poder público fora da medida reclamada

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pelo interesse social. Este o critério que presidiu à elaboração do presente projeto
de Código. No seu texto, não são reproduzidas as fórmulas tradicionais de um
mal-avisado favorecimento legal aos criminosos. O processo penal é aliviado dos
excessos de formalismo e joeirado de certos critérios normativos com que, sob o
influxo de um mal-compreendido individualismo ou de um sentimentalismo mais
ou menos equívoco, se transige com a necessidade de uma rigorosa e expedita
aplicação da justiça penal.
[...]
Quando da última reforma do processo penal na Itália, o Ministro Rocco, referin-
do-se a algumas dessas medidas e outras análogas, introduzidas no projeto pre-
liminar, advertia que elas certamente iriam provocar o desagrado daqueles que
estavam acostumados a aproveitar e mesmo abusar das inveteradas deficiências
e fraquezas da processualística penal até então vigente. A mesma previsão é de
ser feita em relação ao presente projeto, mas são também de repetir-se as palavras
de Rocco: “Já se foi o tempo em que a alvoroçada coligação de alguns poucos
interessados podia frustrar as mais acertadas e urgentes reformas legislativas”.
E se, por um lado, os dispositivos do projeto tendem a fortalecer e prestigiar a
atividade do Estado na sua função repressiva, é certo, por outro lado, que assegu-
ram, com muito mais eficiência do que a legislação atual, a defesa dos acusados.
[...]
A prisão preventiva, por sua vez, desprende-se dos limites estreitos até agora
traçados à sua admissibilidade. Pressuposta a existência de suficientes indícios
para imputação da autoria do crime, a prisão preventiva poderá ser decretada
toda vez que o reclame o interesse da ordem pública, ou da instrução criminal,
ou da efetiva aplicação da lei penal. Tratando-se de crime a que seja cominada
pena de reclusão por tempo, no máximo, igual ou superior a 10 (dez) anos, a de-
cretação da prisão preventiva será obrigatória, dispensando outro requisito além
da prova indiciária contra o acusado. A duração da prisão provisória continua a
ser condicionada, até o encerramento da instrução criminal, à efetividade dos
atos processuais dentro dos respectivos prazos; mas estes são razoavelmente di-
latados. (grifos nossos)

Outro regime totalitário que influenciou o Código de Processo Penal bra-


sileiro foi o da Alemanha. A noção de ordem pública tem sua origem no estado
de exceção e vincula-se intimamente ao exercício da política. Conforme Gomes
(2013, p. 27-28), em 1919, durante o conturbado período do entre guerras, a
Constituição de Weimar já estabelecia, no art. 48, que, “em caso de a seguran-
ça pública estar gravemente ameaçada ou perturbada, na República compete
ao Presidente adotar as medidas necessárias ao reestabelecimento da lei e da
ordem, mesmo com recurso às forças armadas”. E mais: “Para esse fim, ele
pode suspender, total ou parcialmente, os direitos fundamentais descritos nos
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arts. 114, 115, 117, 118, 123, 124 e 154”. Dessa sorte, era o chefe do poder
político quem determinava se a ordem pública encontrava-se ou não em risco.
Entretanto, segundo o mencionado autor, foi com a reforma nacional-
-socialista de 1935 que o processo penal alemão trouxe a permissão para se de-
terminar o cárcere provisório com fundamento na excitação da opinião pública
provocada pelo delito:
O contexto histórico do período entre guerras e a situação da Alemanha exigia
que se elegessem os culpados dessa derrota e do infortúnio do povo alemão e que
sobre estes recaísse a segregação, o isolamento e o banimento, que só as prisões
são capazes de realizar. (Gomes, 2013, p. 28)

Nesse mesmo sentido, Lopes Junior (2011, p. 84) diz que a origem da
ordem pública remonta à Alemanha da década de 1930, “período em que o
nazifascismo buscava exatamente isto: uma autorização geral e aberta para
prender”.
O contexto histórico do Brasil dessa época era o Estado Novo (1937-
-1945), que se inicia quando Getúlio Vargas, com o suporte das Forças Arma-
das e da maior parte das elites, promove um golpe de Estado, nascendo uma
ditadura autoritária. Para Fausto (2001, p. 25), a instituição do Estado novo
representou a derrota dos liberais e a vitória dos ideais autoritários, defendidos,
entre outros nomes, por Oliveira Viana, Francisco Campos e Azevedo Amaral.
Os intelectuais autoritários identificaram-se com o regime por suas caracterís-
ticas mais evidentes: o carisma presidencial, a supressão da democracia repre-
sentativa e do sistema de partidos e a ênfase na hierarquia, em detrimento de
mobilizações sociais, ainda que controladas.
A ênfase do discurso do pensamento autoritário, como sublinha Fausto
(2001, p. 58), voltava-se à figura carismática do presidente, que assumira o
papel de encarnar a nação e de ligar os fios do tecido social, de baixo para
cima. O ideal do Estado Novo é ter um chefe de Estado que, em vez de liderar
um partido, seja uma autoridade que se ponha acima de grupos de qualquer
natureza, “de modo a poder dirigir a nação do alto, agindo como uma força
de agregação e unificação e não como uma força de desagregação e luta”. Tais
ideias, de Oliveira Viana (apud Fausto, 2001, p. 59-60), expressam, com clare-
za, o culto do Estado como a única instituição capaz de elevar o país ao nível
de uma verdadeira nação:
A subordinação dos interesses dos indivíduos, do grupo, do clã, do partido ou
da seita ao interesse supremo da coletividade nacional – da Nacionalidade –
exprime-se, para cada cidadão, na vida de todos os dias, pela capacidade de
obediência e disciplina, pelo culto do Estado e de sua autoridade. Há lugar aqui
para este raciocínio: o sentimento nacional forte gera a subordinação do indiví-

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duo ao grupo; esta subordinação gera a obediência ao Estado; a obediência ao
Estado gera a força, a grandeza, o domínio. (grifos do autor)

A figura de Francisco Campos, como antecipado, foi de suma importân-


cia para a formação do ideal autoritário, que, frise-se, privilegiava o Estado em
detrimento dos direitos e garantias individuais. Na sua obra Estado Nacional,
Campos (2005, on-line) sustenta que o já concluído projeto de Código de Pro-
cesso Penal resultava de um imperativo da Constituição de 1937, existente na
de 1934, porém não realizado pelos tumultuosos legisladores da segunda Repú-
blica. Segundo ele, impunha-se o afeiçoamento do processo penal “ao objetivo
de maior facilidade e energia da ação repressiva do Estado”, pois as leis então
vigentes de processo penal asseguravam aos réus, ainda que presos em flagrante
ou confundidos pela evidência das provas, “um tão extenso catálogo de garan-
tias e favores, que a repressão terá de ser deficiente, decorrendo daí um indireto
estímulo à criminalidade”. Dessa sorte, fazia-se necessário “abolir semelhante
critério de primado do interesse do indivíduo sobre o da tutela social”, pois
não se podia “continuar a transigir com direitos individuais em antagonismo ou
sem coincidência com o bem comum”. O indivíduo, arremata o citado autor,
“principalmente quando se mostra rebelde à disciplina jurídico-penal da vida
em sociedade, não pode invocar outras franquias ou imunidades além daquelas
que o garantem contra o exercício do Poder Público fora da medida reclamada
pelo interesse social”.
Em suma, como revelam as palavras de Campos, eram essas as ideias –
de inteira subordinação do indivíduo ao Estado, que estava autorizado a usurpar
sua liberdade em nome do “bem comum” – que nortearam a criação do Código
de Processo Penal de 1941, inclusive quanto à prisão preventiva para a garantia
da ordem pública.

3 A ORDEM PÚBLICA NO ATUAL CENÁRIO DA LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL PÁTRIA


Como explicitado nos itens anteriores, a expressão “garantia da ordem
pública” é dotada de considerável vagueza e indeterminação, provocando con-
trovérsias na doutrina e na jurisprudência no que alude ao seu real significado
– o que ficará ainda mais claro na seção 4 deste trabalho. Apesar disso, parecia
natural, à época de sua elaboração, que o legislador a inserisse no texto do
Código de Processo Penal, tendo em vista a sua inspiração nos regimes nazi-
fascistas de viés autoritário10. Ocorre que, após a entrada em vigor do Estatuto

10 “Diversos autores apontam que a ausência de significado para a expressão garantia da ordem pública no
Brasil não se trata de um lapso inocente do legislador de 1941. Segundo afirmam, o Código brasileiro,
elaborado por Francisco Campos durante o período o Estado Novo (Era Vargas), tem profunda influência da
legislação italiana de 1930, vigente durante o fascismo (Código Rocco). Concluem que foi medida intencional
do legislador brasileiro (inspirado pelo fascismo italiano) ter deixado a expressão garantia da ordem pública

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Processual Penal de 1941, nada mudou desde então no que tange à permissão
para a decretação da prisão provisória para a garantia da ordem pública.
Convém salientar, nesse sentido, que, embora prevista desde 1941 no
processo penal brasileiro a possibilidade de se determinar a custódia cautelar
para assegurar a ordem pública, não existe uma indicação legislativa no CPP
sobre o que esta é ou quando se encontra ameaçada. Isso sem mencionar que,
mesmo se valendo da divisão proposta por Moreira Neto em “ordem pública
material” e “ordem pública formal”, tampouco existe no CPP apenas um uso da
expressão. Embora, nos arts. 312 e 42411, a ordem pública aproxime-se da sua
utilização pelo direito administrativo, enquanto situação de convivência pací-
fica (material), o art. 781 – segundo o qual “as sentenças estrangeiras não serão
homologadas, nem as cartas rogatórias cumpridas, se contrárias à ordem públi-
ca e aos bons costumes” – aproxima-se do seu emprego pelo direito internacio-
nal, enquanto conjunto de princípios fundamentais de certa sociedade (formal).
A única definição legal que se tem para o conceito de ordem pública está
contida no art. 2º do Decreto nº 88.777/1983, o qual regulamenta as Polícias
Militares e o Corpo de Bombeiros Militares, aprovado pelo então Presidente
João Figueiredo. No entanto, como se pode observar a seguir, não se foi muito
além da já explicitada e insuficiente noção de ordem pública como convivência
harmoniosa e pacífica:
Art. 2º Para efeito do Decreto-Lei nº 667, de 2 de julho de 1969, modificado
pelo Decreto-Lei nº 1.406, de 24 de junho de 1975, e pelo Decreto-Lei nº 2.010,
de 12 de janeiro de 1983, e deste Regulamento, são estabelecidos os seguintes
conceitos:
[...]
19) Manutenção da Ordem Pública – É o exercício dinâmico do poder de polícia,
no campo da segurança pública, manifestado por atuações predominantemente
ostensivas, visando a prevenir, dissuadir, coibir ou reprimir eventos que violem
a ordem pública.
[...]
21) Ordem Pública – Conjunto de regras formais, que emanam do ordenamento
jurídico da Nação, tendo por escopo regular as relações sociais de todos os ní-
veis, do interesse público, estabelecendo um clima de convivência harmoniosa
e pacífica, fiscalizado pelo poder de polícia, e constituindo uma situação ou
condição que conduza ao bem comum.

‘em aberto’, pois isto possibilitaria (e ainda possibilita) maior intervenção do poder público na liberdade de ir
e vir dos indivíduos.” (Pereira, 2010, on-line)
11 “Art. 424. Quando a lei local de organização judiciária não atribuir ao presidente do Tribunal do Júri o preparo
para julgamento, o juiz competente remeter-lhe-á os autos do processo preparado até 5 (cinco) dias antes do
sorteio a que se refere o art. 433 deste Código.”

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Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e a reabertura de-
mocrática, com a consequente superação do período de ditadura militar no
Brasil, muito se debateu, entre os estudiosos do processo penal, sobre uma re-
leitura do CPP à luz dos princípios consagrados na mencionada Carta, em es-
pecial quanto às exigências constitucionais a respeito da prisão e da liberdade
provisória.
Como um dos frutos desse debate, o Projeto de Lei nº 4.208/2001, que
deu origem à ainda recente Lei nº 12.403/2011 – a qual, como se sabe, re-
formulou a sistemática da prisão cautelar – propôs uma nova redação para o
art. 312 do Código de Processo Penal, nos termos seguintes:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada quando verificados a existên-
cia de crime e indícios suficientes de autoria e ocorrerem fundadas razões de que
o indiciado ou acusado venha a criar obstáculos à instrução do processo ou à
execução da sentença ou venha a praticar infrações penais relativas ao crime or-
ganizado, à probidade administrativa ou à ordem econômica ou financeira consi-
deradas graves, ou mediante violência ou grave ameaça à pessoa. (grifos nossos)

Muito embora essa redação definisse de forma mais precisa a natureza da


prisão preventiva na hipótese que hoje se chama “garantia da ordem pública”,
pois delimitava o seu significado, o Congresso Nacional optou por não alterar
a redação do art. 312 do Código de Processo Penal, mantendo a possibilidade
de decretação da preventiva com fundamento na garantia da ordem pública e
da ordem econômica.
Antes mesmo da aprovação da pontual reforma no sistema cautelar, em
2008, o Senado Federal designou uma Comissão de Juristas como responsável
pela elaboração de um anteprojeto de reforma do Código de Processo Penal12,
o qual já foi entregue e aprovado no Senado Federal, tendo sido encaminhado
à Câmara dos Deputados, onde aguarda a tramitação legislativa. O texto apre-
sentado revelou a preocupação com uma (re)leitura do processo penal brasi-
leiro à luz da Constituição, conforme os seguintes trechos de sua Exposição de
Motivos:
Se em qualquer ambiente jurídico há divergências quanto ao sentido, ao alcance
e, enfim, quanto à aplicação de suas normas, há, no processo penal brasileiro,
uma convergência quase absoluta: a necessidade de elaboração de um novo Có-
digo, sobretudo a partir da ordem constitucional da Carta da República de 1988.
E sobram razões: históricas, quanto às determinações e condicionamentos mate-
riais de cada época; teóricas, no que se refere à estruturação principiológica da
legislação codificada; e práticas, já em atenção aos proveitos esperados de toda
intervenção estatal. O Código de Processo Penal atualmente em vigor – Decreto-

12 Como Coordenador da Comissão, figurou o Ministro Hamilton Carvalhido, e, como Relator, Eugênio Pacelli de
Oliveira.

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-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 –, em todas essas perspectivas, encontra-
-se definitivamente superado.
A incompatibilidade entre os modelos normativos do citado Decreto-Lei nº 3.689,
de 1941, e da Constituição de 1988 é manifesta e inquestionável. E essencial. A
configuração política do Brasil de 1940 apontava em direção totalmente oposta
ao cenário das liberdades públicas abrigadas no atual texto constitucional. E isso,
em processo penal, não só não é pouco, como também pode ser tudo. O Código
de 1941 anunciava, em sua Exposição de Motivos, que “[...] as nossas vigentes
leis de processo penal asseguram aos réus, ainda que colhidos em flagrante ou
confundidos pela evidência das provas, um tão extenso catálogo de garantias
e favores, que a repressão se torna, necessariamente, defeituosa e retardatária,
decorrendo daí um indireto estímulo à expansão da criminalidade...”. Ora, para
além de qualquer debate acerca de suposta identidade de sentido entre garantias
e favores, o que foi insinuado no texto que acabamos de transcrever parece fora
de dúvidas que a Constituição da República de 1988 também estabeleceu um
seguro catálogo de garantias e direitos individuais (art. 5º).

Ao contrário do que se poderia pensar, embora reconhecida por tal Co-


missão a incompatibilidade entre a Constituição Federal de 1988 e o atual Códi-
go de Processo Penal, em razão de sua origem autoritária, a reforma do código
manteve a permissão para se decretar a prisão preventiva para fins de garantir a
ordem pública13. Dessa maneira, caminhou-se em sentido contrário ao percor-
rido, por exemplo, na Espanha, onde a utilização da ordem pública para prisão
preventiva foi declarada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional, restan-
do consignado no voto de Manuel Jiménez de Parga que o uso deste conceito
indeterminado por parte dos juízes e tribunais conduz a que “seguramente um
desconhecido ‘navarejo’ produza mais alarma social em um pequeno povoa-
do que um famoso ladrão de colarinho branco em uma grande cidade” (apud
Gomes, 2013, p. 42-43).
Diante do exposto, cabe indagar: se uma expressão “em aberto” como a
garantia da ordem pública, reconhecidamente inspirada num contexto histórico
e político de matiz autoritária e, assim, prima facie incompatível com os precei-
tos da Constituição de 1988, continua hoje – e tende a permanecer amanhã –
no ordenamento jurídico brasileiro como um dos fundamentos mais frequentes
na decretação de prisões preventivas, é possível aplicá-la de forma constitucio-
nalmente válida, isto é, sem violar os direitos e garantias fundamentais? O que a

13 Eis o teor do anteprojeto de reforma do Código de Processo Penal acerca da decretação da prisão preventiva:
“Art. 544. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica,
por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da
existência do crime e indício suficiente de autoria. § 1º A prisão preventiva jamais será utilizada como forma
de antecipação da pena. § 2º A gravidade do fato não justifica, por si só, a decretação da prisão preventiva.
§ 3º A prisão preventiva somente será imposta se outras medidas cautelares pessoais revelarem-se
inadequadas ou insuficientes, ainda que aplicadas cumulativamente”.

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doutrina e a jurisprudência pátrias têm entendido por “garantia da ordem públi-
ca” em tal caso? São basicamente essas as questões de que se ocupará adiante.

4 A PRISÃO PREVENTIVA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA NA DOUTRINA E NA


JURISPRUDÊNCIA
Para Lima (2011, p. 235), há três correntes, na doutrina e na jurisprudên-
cia, acerca do conceito e da possibilidade de se decretar a prisão preventiva
com fundamento na garantia da ordem pública.
A primeira corrente – segundo o citado autor, é minoritária – defende
que a prisão preventiva decretada com base na garantia da ordem pública não
é dotada de fundamentação cautelar, figurando como modalidade de cumpri-
mento antecipado de pena. Para os adeptos dessa primeira corrente, “medidas
cautelares de natureza pessoal só podem ser aplicadas para garantir a realiza-
ção do processo ou de seus efeitos (finalidade endoprocessual), e nunca para
proteger outros interesses, como o de evitar a prática de novas infrações penais
(finalidade extraprocessual” (Lima, 2011, p. 236).
Para uma segunda corrente, de caráter restritivo, que empresta natureza
cautelar à prisão preventiva decretada para a garantia da ordem pública, esta é
entendida como risco considerável de reiteração delitiva por parte do acusado
caso permaneça solto, “seja porque se trata de pessoa propensa à prática deli­
tuosa, seja porque, se solto, teria os mesmos estímulos relacionados com o deli-
to cometido, inclusive pela possibilidade de voltar ao convívio com os parceiros
do crime” (Lima, 2011, p. 236).
Por derradeiro, a terceira corrente, de caráter ampliativo, considera que a
prisão preventiva com alicerce na garantia da ordem pública pode ser decretada
com a finalidade de impedir que o agente, caso solto, continue a delinquir, “e
também nos casos em que o cárcere ad custodiam for necessário para acautelar
o meio social, garantindo a credibilidade da justiça em crimes que provoquem
clamor público” (Lima, 2011, p. 240). Como se verá, são feitas duras críticas
ao clamor público e à credibilidade da Justiça enquanto critérios para fins de
decretação da custódia cautelar.
A seguir, abordar-se-á cada uma dessas correntes da seguinte maneira:
em primeiro lugar, serão apresentadas as críticas doutrinárias à prisão preven-
tiva para a garantia da ordem pública, em especial no que tange à ausência
da natureza cautelar; em segundo lugar, expor-se-ão os casos em que o STF
e o STJ – e também a maior parte da doutrina – não admitem a decretação da
prisão preventiva para a garantia da ordem pública; por fim, serão analisados
os critérios aceitos pelos Tribunais Superiores (o risco de reiteração delitiva e a
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periculosidade social do agente), os seus principais argumentos e as críticas que
lhes são dirigidas.

4.1 A crítica doutrinária quanto à ausência de natureza cautelar


Segundo Ferrajoli (1995, p. 555-559), toda prisão antes do trânsito em
julgado de sentença condenatória é radicalmente ilegítima e capaz de provo-
car o desvanecimento não só da presunção de inocência, mas de todas as de-
mais garantias penais e processuais14. A despeito disso, a captura ante iudicium
torna-se, em casos excepcionais, instrumento necessário para o processo, vale
dizer, para a conveniência da instrução (perigo de alteração das provas) e para
a garantia da aplicação da lei penal (perigo de fuga do imputado).
O problema se dá quando a prisão preventiva é decretada para a garan-
tia da ordem pública, esta entendida em quaisquer de suas acepções, seja a
partir clamor público, do grave abalo social, da gravidade do crime, do risco
de reiteração delitiva ou da periculosidade do agente. Isso porque, em todos
esses casos, a prisão perde a sua função puramente processual (cautelar), para
se transformar numa medida de defesa social contra os acusados socialmente
perigosos (Ferrajoli, 1995, p. 740).
Nessa linha de raciocínio, Delmanto Junior (2001, p. 183) sustenta que,
embora seja inegável que a manutenção em liberdade daquele contra o qual
pesem sérios indícios de autoria de crimes que provoquem um grave abalo so-
cial – com traços de maldade, sadismo, humilhação, uso gratuito de violência
física ou psíquica etc. – ocasione forte insegurança, a prisão preventiva, nesses
casos, afigura-se como “um mal necessário” ou “uma injustiça necessária do
Estado contra o indivíduo”. E, assim, distancia-se “de seu caráter instrumental
– de tutela do bom andamento do processo e da eficácia de seu resultado – ín-
sito a toda e qualquer medida cautelar, servindo de inaceitável instrumento de
justiça sumária” (grifos no original). Ademais, “ao se aceitar a prisão provisória
de alguém, para que a sociedade não se sinta perturbada, amedrontada, despro-
tegida etc., estar-se-á presumindo a culpabilidade do acusado [...]”.
Também argumentando que as prisões preventivas para garantia da
ordem pública não são cautelares e, portanto, são substancialmente inconsti-
tucionais, Lopes Junior (2011, p. 83) afirma que “as medidas cautelares não
se destinam a ‘fazer justiça’, mas sim [a] garantir o normal funcionamento da

14 Cumpre esclarecer, no entanto, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal há muito consolidou posição
“no sentido de que a prisão cautelar não viola o princípio constitucional da presunção de inocência, conclusão
essa que decorre da conjugação dos incisos LVII, LXI e LXVI do art. 5º da CF” (HC 71.169, 1ª T., Rel. Min.
Moreira Alves, J. 26.04.1994, DJ 16.09.1994). No mesmo sentido no âmbito do STF: HC 68.037, 2ª T., Rel.
Min. Aldir Passarinho, J. 10.05.1990, DJ 21.05.1993; HC 68.499, 2ª T., Rel. p/o Ac. Min. Néri da Silveira,
J. 18.06.1991, DJ 02.04.1993; HC 71.402, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, J. 19.05.1994,
DJ 23.09.1994; STF, RHC 108.440, 1ª T., Relª Min. Rosa Weber, J. 03.04.2012, DJe 17.04.2012.

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justiça através do respectivo processo (penal) de conhecimento. Logo, são ins-
trumentos a serviço do instrumento processo”. Se essa característica básica – a
instrumentalidade “qualificada” ou ao “quadrado” (servir ao processo) – desa-
parece, a prisão não é cautelar nem constitucional. Assim, a prisão preventiva
para garantia da ordem pública nada tem a ver com os fins puramente cautela-
res e processuais que marcam e legitimam esses provimentos: “Trata-se de grave
degeneração transformar uma medida processual em atividade tipicamente de
polícia, utilizando-as indevidamente como medidas de segurança pública”.
Lima (2003, p. 155), por sua vez, entende que, quando decretada para
a garantia da ordem pública, a prisão preventiva deixa de ser uma medida de
natureza cautelar, recaindo sobre o imputado uma presunção de periculosida-
de baseada unicamente na suspeita do delito cometido, o que equivale a uma
presunção de culpabilidade. As prisões preventivas, portanto, “mostram-se ile-
gítimas, representando uma execução provisória (ou antecipada da pena), cuja
principal finalidade seria a prevenção frente aos sujeitos perigosos ou suspeitos,
contrariando o princípio da nulla poena sine iudicio”.
A referida autora vai mais além, para sustentar que, além de ser um me-
canismo meramente punitivo, a custódia preventiva para a garantia da ordem
pública perde os seus objetivos na medida em que, enquanto na teoria é tida
como excepcional e de curta duração, na prática passa a ser uma medida au-
tomática, adquirindo, inclusive, feição administrativa em virtude do abuso de
sua decretação pelos julgadores. São mitigados, por conseguinte, “direitos e
garantias constitucionais em nome de um sistema penal que prima pelo repres-
sivismo”. Os seus pressupostos “têm um caráter arbitrário, potestativo e não
cognoscitivo; não suscetíveis de refutação, referindo frequentemente algo ima-
ginário e não concreto” (Lima, 2003, p. 155).
Nessa mesma esteira, Tourinho Filho, (2010, p. 849-850) afirma que a
decretação da custódia preventiva como garantia da ordem pública “é ines-
gotável fonte de excesso e de iniquidade”. E mesmo que, às vezes, seja tolerá-
vel, como na hipótese em que o indiciado ou o acusado continuam com sua
atividade criminosa, a medida coercitiva perde, nesse caso, às escâncaras, o
seu caráter cautelar, transmudando-se numa espécie de medida de segurança
sem respaldo constitucional. Para o citado autor, a ordem pública nada tem a
ver com o processo: “Há cem léguas de distância entre ela e a garantia de um
processo justo”, e a prisão preventiva em seu nome era admitida numa época
totalitária, ao tempo em que a presunção de inocência não havia sido guindada
à posição de cláusula pétrea da nossa Lei Fundamental15.

15 “Se o criminoso demonstrou profunda insensibilidade moral, por que prendê-lo preventivamente? Se toda
prisão provisória há de apresentar, necessariamente, caráter cautelar, se a cautela está em prevenir possíveis
danos que a liberdade do imputado possa causar ao processo condenatório, indaga-se: que reflexo poderá

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Dessa maneira, saliente-se, ainda, que defender que a segregação pre-
ventiva para garantia da ordem pública não tem caráter cautelar significa reco-
nhecer sua incompatibilidade com a ordem constitucional, por violar os direitos
e garantias individuais. Além de unânimes nesse ponto, os autores que se filiam
a tal posição também criticam o caráter polissêmico da expressão “garantia da
ordem pública” e a consequente inexistência de critérios racionais para contro-
lar o seu uso por parte dos juízes e tribunais.
Apenas para ilustrar, Mendes e Branco (2013, p. 559) afirmam que o con-
ceito de garantia da ordem pública é demasiado impreciso e provoca grande
insegurança na doutrina e na jurisprudência, “tendo em vista a possibilidade
de se exercer, com esse fundamento, um certo e indevido controle da vida
social”. Igualmente, Lopes Junior (2011, p. 70 e 82) assevera que a garantia da
ordem pública, “por ser um conceito vago, indeterminado, presta-se a qualquer
senhor, diante de uma maleabilidade conceitual apavorante”. Segundo ele, o
grande problema é que, diante da “anemia semântica” do art. 312, “uma vez
decretada a prisão, os argumentos ‘falsificados’ pela construção linguística são
inverificáveis e, portanto, irrefutáveis”.
No mesmo passo, Tourinho Filho (2010, p. 847) diz o seguinte:
“Comoção social”, periculosidade do réu”, “crime perverso”, “insensibilidade
moral”, “os espalhafatos da mídia”, “reiteradas divulgações pelo rádio ou televi-
são”, “credibilidade da Justiça”, “idiossincrasia do juiz por este ou aquele crime”,
tudo absolutamente tudo, se ajusta àquela expressão genérica “ordem pública”.
[...] E a prisão preventiva, nesses casos, não passará de uma execução sumária.
Decisão dessa natureza é eminentemente bastarda, malferindo a Constituição da
República. O réu é condenado antes de ser julgado. E se for absolvido? Ainda que
haja alguma indenização, o anátema cruel da prisão injusta ficará indelével para
ele, sua família e o círculo de sua amizade.

Na jurisprudência, a situação da garantia da ordem pública é ainda pior.


Porque, embora se reconheça a extrema dificuldade de conceituá-la16, as au-

recair sobre o processo o fato de o réu haver cometido crime grave, gravíssimo, de grande repercussão? Não
se pode falar em prisão preventiva sem estar com as vistas voltadas ao princípio da presunção de inocência.
Do contrário, para que serviria esse princípio? Se é dogma constitucional, todos devem respeitá-lo. Se houver
desejo de encher as nossas cadeias, o problema não é difícil, é facílimo: basta rasgar a Magna Carta ou
mandá-las às favas... Na hipótese de ‘preservação da ordem pública’, a prisão preventiva não tem nenhum
caráter cautelar. Ela não acautela ‘o processo condenatório a que está instrumentalmente conexa’. Que espécie
de dano a liberdade do réu pode causar ao processo se o crime foi cometido com requintes de perversidade? O
que ela tutela não é o processo condenatório, diz Romeu Pires de Campos Barros: é a própria ordem pública.”
(Tourinho Filho, 2010, p. 850)
16 Emblemática é a manifestação do Ministro Ayres Britto no seguinte julgamento: “[...] segundo ressaltei
em julgamentos anteriores, tenho buscado, a partir da Constituição Federal, um conceito seguro de ordem
pública. Minha âncora, de longa data, tem sido o art. 144 da Constituição, e nem assim consigo sentir-
-me absolutamente tranquilo quanto a uma tentativa de formulação conceitual da matéria. [...] Avanço no
raciocínio para dizer que a expressão ‘ordem pública’, justamente, é a que me parece de mais difícil formulação
conceitual. Como a Constituição fala de ‘preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do

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toridades judiciais têm se valido cotidianamente dessa expressão para justificar
as mais diferentes situações de prisão preventiva, como, por exemplo: em vista
da repercussão social provocada pelo delito (clamor público); para tutelar a
credibilidade do Poder Judiciário; para proteger a integridade física do próprio
agente; a fim de evitar o perigo de reiteração criminosa; e diante da periculo-
sidade do agente17. Apesar disso, pode-se estabelecer, pelo menos no âmbito
dos Tribunais Superiores, o atual entendimento sobre o que não se deve e o que
se deve entender por garantia da ordem pública. Essa tarefa, a ser realizada a
seguir, além de fornecer critérios para uma interpretação da referida hipótese
autorizadora, pode evidenciar em que casos e sob que condições, segundo o
STF e o STJ, ela não violaria os direitos e garantias fundamentais.

4.2 Casos que não justificam a prisão preventiva segundo o STF e o STJ
Basicamente, observam-se três hipóteses em que o STF e o STJ nega,
reiterada e veementemente, a possibilidade de decretação da prisão preventiva
para a garantia da ordem pública, a saber: quando ela estiver lastreada somente
(1) na gravidade em abstrato do crime; (2) no clamor público e/ou na credibili-
dade da Justiça; e (3) na proteção do próprio agente.
(1) Em relação à gravidade em abstrato do delito, ressalte-se que a nova
redação dada pela Lei nº 12.403/2011 ao art. 315 do Código de Processo Penal
dispõe que a decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva
será sempre motivada. Parece não haver dúvidas, aliás, de que esse dispositivo
é uma exigência do art. 5º, LXI, e do art. 93, IX, da Constituição Federal, no
sentido de que as decisões do Poder Judiciário devem ser fundamentadas, o que
se mostra especificamente claro em se tratando de medidas extremas.
Além do mais, de acordo com os arts. 282, § 6º, 310, II, e 312 do CPP,
as prisões preventivas são medidas excepcionais que só se justificam em casos
extremos, apenas podendo ser impostas quando existir prova da existência do
crime, indícios suficientes de autoria, e para garantir a ordem pública e econô-
mica, a aplicação da lei penal e a conveniência da instrução criminal, e quando
não houver outros instrumentos menos radicais, que, no caso brasileiro, são as
medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP. Portanto, além da existência

patrimônio’, fico a pensar que ordem pública é algo diferente da incolumidade do patrimônio, como é algo
diferente da incolumidade das pessoas. É um tertium genus. Mas o máximo que consegui até agora foi este
conceito negativo: ‘ordem pública’ é bem jurídico distinto da incolumidade das pessoas e do patrimônio” (STF,
HC 101.300/SP, 2ª T., Rel. Min. Ayres Britto, J. 05.10.2010, DJe 18.11.2010). No Tribunal de Justiça do
Rio Grande do Sul, lê-se trecho de decisão no mesmo sentido: “‘Ordem pública’ é um requisito legal amplo,
aberto e carente de sólidos critérios de constatação, facilmente enquadrável em qualquer situação” (TJRS,
RSE 70006880447, 5ª C., Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho, J. 29.10.2003).
17 A título de exemplo, Pereira (2010, on-line) apresenta diversas decisões das Cortes brasileiras nesse sentido.

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do delito e da convergência dos indícios em direção ao acusado, é preciso de-
monstrar concretamente a necessidade premente da custódia antecipada.
Nessa perspectiva, a jurisprudência do STF e do STJ é pacífica no sentido
de que a mera gravidade abstrata do delito não é suficiente para concluir pela
periculosidade social do agente18. O juiz precisa respaldar-se em fatos con-
cretos para afirmar que o status libertatis do agente implica um risco efetivo à
sociedade, nunca em conjecturas ou ilações abstratas.
(2) Quanto ao clamor público e/ou credibilidade da Justiça, a jurisprudên-
cia dos Tribunais Superiores vem rechaçando categoricamente a possibilidade
de decretação de prisão preventiva com base exclusivamente nessas hipóteses.
Nesse passo, o Ministro Carlos Ayres Brito diz que o STF já firmou o entendi-
mento de não se prestam para preencher o conteúdo da “ordem pública” o uso
de expressões fortemente retóricas ou emocionais, além do apelo à credibilida-
de da justiça ou ao clamor público, “seja porque não ultrapassam o campo da
mera ornamentação linguística, seja porque desbordam da instrumentalidade
inerente a toda e qualquer prisão provisória, antecipando, não raras vezes, o
juízo sobre a culpa do acusado”19.
Acerca do clamor público, Delmanto Junior (2001, p. 184-188) chama a
atenção para o fato de que, numerosas vezes, “não é o crime, em tese cometido,
que gera a chamada ‘vigorosa reação social’, mas sim a desmedida dramatiza-
ção e até mesmo alteração da versão dos fatos pela imprensa”. Segundo ele, tal
dramatização – que visa mais a aumentar a audiência televisiva ou radiofônica,
ou, ainda, o número de leitores de periódicos com a finalidade de valorizar
o espaço para a propaganda, do que realmente informar, de forma isenta, o
ocorrido – é o que leva, muitas vezes, ao clamor público, que não se verificaria
na sua ausência. Além disso, ressalta que, embora a opinião publicada possa
identificar-se com a opinião pública, é demasiado difícil a tarefa do juiz de
distinguir se a revolta da sociedade decorre do choque que o crime causou no
meio social, por si só, ou se essa vingança do inconsciente popular é conse­
quência da exploração e da distorção dos fatos pela mídia20.

18 No STF, por exemplo, cf. HC 121.183/SP, 2ª T., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, J. 13.05.2014, DJe
05.06.2014; e HC 115.434/SP, 1ª T., Rel. Min. Roberto Barroso, J. 10.12.2013, DJe 14.02.2014. No STJ,
cf. HC 243.717/BA, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, J. 28.08.2012, DJe 05.09.2012; AgRg-HC 127.876/MG,
6ª T., Relª Min. Assusete Magalhães, J. 04.12.2012, DJe 18.12.2012; e HC 281.226/SP, 5ª T., Rel. Min.
Jorge Mussi, Rel. p/o Ac. Min. Moura Ribeiro, J. 06.05.2014, DJe 15.05.2014.
19 HC 111.244/SP, 2ª T., Rel. Min. Ayres Britto, J. 10.04.2012, DJe 26.06.2012. No mesmo sentido no âmbito
do STF, cf. HC 111.244/SP, 2ª T., Rel. Min. Ayres Britto, J. 10.04.2012, DJe 26.06.2012; e HC 100.012/PE,
1ª T., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, J. 15.12.2009, DJ 26.02.2010. No STJ, cf. HC 284.887/MG, 6ª T.,
Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, J. 19.08.2014, DJe 02.09.2014; e HC 281.226/SP, 5ª T., Rel. Min. Jorge
Mussi, Rel. p/o Ac. Min. Moura Ribeiro, J. 06.05.2014, DJe 15.05.2014.
20 Vale advertir que, apesar de prevalecer na jurisprudência que a repercussão social intensa (clamor público)
provocada pela gravidade do crime não pode, por si só, autorizar a privação cautelar da liberdade sob o
manto da garantia da ordem pública, há quem discorde dessa posição, não para sustentar que o juiz possa,

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Já acerca da credibilidade da Justiça e das instituições, Lopes Junior
(2011, p. 89) argumenta que se trata de uma falácia, pois “nem as instituições
são tão frágeis a ponto de se verem ameaçadas por um delito, nem a prisão é um
instrumento apto para esse fim”. Nesse caso, ademais, trata-se de uma função
metaprocessual, incompatível com a natureza cautelar da medida. Ressalta, de
outro lado, com alicerce nas palavras de Eros Grau no voto proferido no Habeas
Corpus nº 95.009-4/SP, que
o combate à criminalidade é missão típica e privativa da Administração (não do
Judiciário), seja através da polícia, como se lê nos incisos do art. 144 da Consti-
tuição, quanto do Ministério Público, a quem compete, privativamente, promo-
ver a ação penal pública (art. 129, I).

(3) Relativamente à proteção do próprio agente, a prisão preventiva para


garantia da ordem pública visaria a evitar o risco de linchamento ao suposto
autor do crime. A respeito do assunto, Delmanto Junior (2001, p. 180) considera
não ser acertada a orientação de que o requisito da ordem pública verifica-se
no caso de salvaguarda da integridade física do próprio imputado, em face de
eventual vingança da vítima, dos seus familiares (ou de populares). Isso porque,
se o criminoso é quem é ameaçado de represálias, não se justifica a sua prisão,
sendo dever da autoridade garanti-lo contra qualquer violência, e não lhe tirar
a liberdade, a pretexto de favorecê-lo.
Para Pereira (2011, p. 154), a decretação da prisão preventiva para a
proteção do próprio agente é a mais bizarra das justificativas dadas para garan-
tir a ordem pública, pois o Estado, “que deveria garantir a segurança pública
da comunidade, bem como a incolumidade corpórea do acusado, termina por
determinar a segregação deste último a fim de protegê-lo de eventual violência
contra sua pessoa (!?)”.
Conquanto com uma visão diversa sobre o papel do Estado, Nucci (2012,
p. 664) sustenta que a alegação de que o agente estará melhor sob a custódia

simplesmente com base no anseio da população por justiça ou a partir de notícias sensacionalistas veiculadas
em jornais e em revistas, determinar a custódia provisória, “mas sim no sentido de que deve ser admitida
a prisão preventiva em hipóteses de real e inequívoco abalo social provocado pela prática de crimes de
extrema gravidade, visando-se, destarte, não apenas ao restabelecimento do sossego social, como também
à própria credibilidade das instituições, sobretudo do Judiciário” (Avena, 2012, p. 928). Nesse mesmo
passo, Nucci (2012, p. 660) afirma o seguinte: “Crimes que ganham destaque na mídia podem comover
multidões e provocar, de certo modo, abalo à credibilidade da Justiça e do sistema penal. Não se pode,
naturalmente, considerar que publicações feitas pela imprensa sirvam de base exclusiva para a decretação da
prisão preventiva. Entretanto, não menos verdadeiro é o fato de que o abalo emocional pode dissipar-se pela
sociedade, quando o agente ou a vítima é pessoa conhecida, fazendo com que os olhos se voltem ao destino
dado ao autor do crime. Nesse aspecto, a decretação da prisão preventiva pode ser uma necessidade para a
garantia da ordem pública, pois se aguarda uma providência do Judiciário como resposta a um delito grave,
envolvendo pessoa conhecida (autor ou vítima). Se a prisão não for decretada, o recado à sociedade poderá ser
o de que a lei penal é falha e vacilante, funcionando apenas contra réu e vítimas anônimas. O clamor público
não é o fator determinante para a decretação da prisão preventiva, embora não possa ser, singelamente,
desprezado, como se não existisse”.

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do Estado do que solto nas ruas, onde pode ser objeto de vingança de terceiros,
não autoriza a decretação da custódia preventiva: “Cabe ao indiciado ou ao
réu procurar a melhor maneira de se proteger, se for o caso, mas não se pode
utilizar da custódia cautelar para esse mister”.
Da mesma forma, os Tribunais Superiores entendem que a prisão pre-
ventiva não se presta a tutelar a integridade física do acusado, inclusive porque
protegê-la é dever da atividade não jurisdicional de segurança pública. No STF,
o Ministro Joaquim Barbosa já asseverou que a necessidade de preservar a inte-
gridade física do agente em face da revolta popular que o crime ocasionou não
é capaz de sustentar a prisão preventiva, pois “ninguém pode ser preso para sua
própria proteção”21. A posição do STJ caminha na mesma linha: “A invocação
da necessidade de se assegurar a integridade física do próprio acusado não
constitui fundamentação idônea”22.

4.3 O risco de reiteração delitiva e a periculosidade do agente


Pode-se dizer que há dois critérios admitidos pelas Cortes Superiores
para invocar a garantia da ordem pública para decretação da preventiva, a sa-
ber: (1) quando há o perigo de reiteração criminosa e (2) diante da acentuada
periculosidade do agente. Cumpre esclarecer, no entanto, que este último crité-
rio confunde-se com o primeiro, já que uma das formas de se avaliar a pericu-
losidade do agente é, justamente, por meio do risco de este voltar a delinquir,
da mesma forma que tal risco evidencia a sua periculosidade. Assim, pode-se
afirmar que são critérios que, não raro, se confundem (Pereira, 2011, p. 152).
Trata-se da posição majoritária no Brasil, segundo a qual a prisão preven-
tiva pode “ser decretada com o objetivo de resguardar a sociedade da reiteração
de crimes em virtude da periculosidade do agente” (Lima, 2011, p. 236). Vale
destacar que, para os seus defensores, a custódia preventiva decretada para a
garantia da ordem pública possui natureza cautelar, como “forma de assegurar
o resultado útil do processo”, uma vez que, com a sentença e com a pena priva-
tiva de liberdade, pretende-se, além de outros objetivos, proteger a sociedade,
impedindo o acusado de continuar a cometer delitos (Fernandes, 2005, p. 302).
Aliás, um dos adeptos da mencionada corrente é Garcia (1945,
p. 169-170), cuja clássica lição segue inspirando a doutrina e a jurisprudência
hodiernas:
Para a garantia da ordem pública, visará o magistrado, ao decretar a prisão pre-
ventiva, evitar que o delinquente volte a cometer delitos, ou porque é acentua-
damente propenso a práticas delituosas, ou porque, em liberdade, encontraria

21 HC 100.863/SP, 2ª T., Rel. Min. Joaquim Barbosa, J. 04.12.2009, DJe 05.02.2010.


22 RHC 25.753/AM, 6ª T., Rel. Min. Og Fernandes, J. 04.06.2009, DJe 29.06.2009.

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os mesmos estímulos relacionados. Trata-se, por vezes, de criminosos habituais,
indivíduos cuja vida é uma sucessão interminável de ofensas à lei penal: con-
tumazes assaltantes da propriedade, por exemplo. Quando outros motivos não
ocorressem, o intuito de impedir novas violações determinaria a providência.

No âmbito do STF e do STJ, é possível encontrar um longo rol de prece-


dentes no sentido de que o risco de reiteração delitiva e a periculosidade do
agente são motivos idôneos para justificar a decretação da prisão preventiva
com fundamento na garantia da ordem pública. Apenas para ilustrar, confira-se
o teor de algumas dessas decisões, a fim de verificar como os Tribunais Superio-
res argumentam ao se valerem da hipótese autorizadora em análise.
No já citado HC 111.244/SP (STF), o Relator Ministro Ayres Britto afirma
que, no caso, a custódia preventiva não foi decretada em meras suposições de
risco à garantia da ordem pública ou na gravidade em abstrato do crime de-
bitado ao paciente, já que “a decisão indicou objetivamente dados concretos
quanto à premente necessidade de acautelamento do meio social, notadamente
quanto ao modus operandi brutalmente incomum”. Assim, quando o modo de
execução do crime aponta a extrema periculosidade do agente, o decreto pri-
sional ganha a possibilidade de estabelecer um vínculo funcional entre modus
operandi e garantia da ordem pública, “isso na linha de que a liberdade do
paciente implicará a insegurança objetiva de outras pessoas, com sérios reflexos
no seio da própria comunidade”23.
No mesmo diapasão, no HC 256.699/RJ (STJ), o Ministro Og Fernandes
sustenta que, na espécie, a prisão preventiva encontra-se suficientemente fun-
damentada na necessidade de resguardo da ordem pública. Com efeito, destaca
que não a gravidade abstrata, mas sim o modus operandi dos delitos evidencia
a periculosidade social da acusada, a qual, segundo a peça delatória, “estaria
envolvida em quadrilha dedicada à obtenção de vantagem econômica indevida
em detrimento de turistas na cidade do Rio de Janeiro por meio do golpe co-
nhecido como ‘boa noite cinderela’”24. Já no RHC 42.177/ES (STJ), a Ministra
Regina Helena Costa diz que a necessidade de garantia da ordem pública, no
caso, está devidamente fundamentada na periculosidade social do recorrente,
demonstrada no modus operandi da prática criminosa, consistente na tentativa
de homicídio duplamente qualificado, em que os acusados efetuaram diversos
disparos de arma de fogo contra a vítima, dentro de um ônibus coletivo e em
horário extremamente movimentado, vindo a ferir um terceiro, e, com a fuga

23 STF, HC 111.244/SP, 2ª T., Rel. Min. Ayres Britto, J. 10.04.2012, DJe 26.06.2012. No mesmo sentido no
STF: HC 118.955/PR, 2ª T., Relª Min. Cármen Lúcia, J. 11.03.2014, DJe 20.03.2014; HC 90.398/SP, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, DJ 18.05.2007.
24 STJ, HC 256.699/RJ, 6ª T., Rel. Min. Og Fernandes, J. 04.04.2013, DJe 16.04.2013.

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da vítima, continuaram a efetuar disparos de arma de fogo em sua direção, bem
como pela reiteração delitiva25.
Além do modus operandi, também se costuma recorrer à folha de ante-
cedentes criminais do imputado para avaliar a sua periculosidade. Nesse sen-
tido, no HC 103-330/MG (STF), o Ministro Luiz Fux, após relatar o cenário
fático do caso (de estelionato), sustenta que a folha de antecedentes criminais
do acusado “indica que há diversas investigações, antigas e recentes, além de
uma condenação por crime da mesma espécie, havendo risco ponderável de
reiteração delitiva”. Isso, somado ao fato de que, apesar de citado por edital – o
que acarretou a suspensão do processo e do prazo prescricional –, o acusado
permanece em local incerto e não sabido por mais de seis anos, torna o decreto
prisional idôneo26. Também recorrendo à folha de antecedentes criminais, a
Ministra Laurita Vaz, no HC 280.563/RS (STJ), argumenta que, no caso, a prisão
cautelar do paciente encontra-se devidamente fundamentada na garantia da
ordem pública ante a possibilidade concreta de reiteração delitiva, “porque é
reincidente e possui antecedentes, tendo condenação definitiva por crime de
roubo e três registros de condenação por delitos de furto”27.
Diante disso, perceba-se que a necessidade de garantia da ordem pública
só pode ser verificada quando as circunstâncias do caso concreto, refletidas
no modus operandi empregado na prática criminosa – ou, também, pela fo-
lha de antecedentes –, demonstram a periculosidade do agente e/ou o risco de
reiteração delitiva. Desse modo, a gravidade abstrata do delito não basta para
concluir pela necessidade da prisão. É imperioso, frise-se, amparar-se em ele-
mentos concretos para se sustentar a periculosidade do agente e/ou o risco de
reiteração delitiva.
Uma vez apontados os dados concretos capazes de evidenciar um desses
critérios, segundo o STF e o STJ, nada impede que a medida extrema de constri-
ção da liberdade venha a ser imposta ao indiciado ou ao acusado, e isso mes-
mo que este possua condições subjetivas favoráveis, como bons antecedentes,
primariedade, profissão definida e residência fixa28. Nesses casos e sob essas
condições, inexistiria violação a direitos e garantias fundamentais.

25 STJ, RHC 42.177/ES, 5ª T., Relª Min. Regina Helena Costa, J. 27.05.2014, DJe 02.06.2014.
26 STF, HC 103-330/MG, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, J. 21.06.2011, DJe 09.08.2011.
27 STJ, HC 280.563/RS, 5ª T., Relª Min. Laurita Vaz, J. 25.03.2014, DJe 31.03.2014.
28 “A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a primariedade, a residência fixa e a ocupação
lícita não possuem o condão de impedir a prisão cautelar, quando presentes os requisitos do art. 312 do
Código de Processo Penal, como ocorre no caso” (STF, RHC 116.469/MT, 2ª T., Rel. Min. Teori Zavascki,
J. 19.11.2013, DJe 03.12.2013). Em igual sentido no STJ: “É cediço o entendimento desta Corte no sentido
de que a existência de condições pessoais favoráveis não impede a manutenção da segregação cautelar,
quando presentes os requisitos legais, como se dá na hipótese dos autos” (RHC 47.255/MG, 5ª T., Rel. Min.
Marco Aurélio Bellizze, J. 27.05.2014, DJe 09.06.2014).

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É importante destacar, por fim, que parte da doutrina critica duramente o
decreto de prisão preventiva com fundamento nos critérios acima explicitados.
Lopes Junior (2011, p. 90), nesse sentido, afirma que a prisão sob o argumento
do risco de reiteração delitiva atende não ao processo penal, mas sim a uma
função de polícia do Estado, completamente alheia ao objeto e ao fundamento
daquele. Ironiza que, além de um diagnóstico impossível de ser feito, “salvo
para os casos de vidência e bola de cristal”, é flagrantemente inconstitucional,
porque “a única presunção que a Constituição permite é a de inocência e ela
permanece intacta em relação a fatos futuros”. E desenvolve a mesma crítica
em seguida:
A prisão para garantia da ordem pública sob o argumento de “perigo de reitera-
ção” bem reflete o anseio mítico por um direito penal do futuro, que nos proteja
do que pode (ou não) vir a ocorrer. Nem o direito penal, menos ainda o processo,
está legitimado à pseudotutela do futuro (que é aberto, indeterminado, imprevisí-
vel). Além de inexistir um periculosômetro (tomando emprestada a expressão de
Zaffaroni), é um argumento inquisitório, pois irrefutável. Como provar que ama-
nhã, se permanecer solto, não cometerei um crime? Uma prova impossível de ser
feita, tão impossível como a afirmação de que amanhã eu o praticarei. Trata-se de
recursar o papel de juízes videntes, pois ainda não equiparam os foros brasileiros
com bolas de cristal. (grifo no original)

Na mesma esteira, Delmanto Junior (2001, p. 178-179) pondera que a


decretação da prisão preventiva com fundamento de que o réu poderá cometer
novos delitos baseia-se em dupla presunção: “A primeira, de que o imputado
realmente cometeu um delito; a segunda, de que, em liberdade e sujeito aos
mesmos estímulos, praticará outro crime ou, ainda, envidará esforços para con-
sumar o delito tentado”. Diante dessa presunção de reiteração, o mencionado
autor conclui que restariam violadas as garantias constitucionais da desconsi-
deração prévia da culpabilidade e da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da
CF/1988; art. 5º, § 2º, da CF/1988 c/c arts. 14, 2, do Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Políticos, e 8º, 2, 1ª parte, da Convenção Americana sobre Di-
reitos Humanos).

CONCLUSÃO
Apesar de todas as críticas, a prisão preventiva para a garantia da ordem
pública permanecerá existindo no ordenamento jurídico brasileiro sem critérios
legais definidos sobre o seu significado e sobre o seu alcance, até porque, como
dito, na oportunidade que se teve de extirpá-la ou de precisá-la nas reformas
legislativas, optou-se por não fazê-lo.
Isso não significa, contudo, que se deve aceitar acriticamente a falta de
um critério seguro para se saber quando um indivíduo pode ser preso preven-
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tivamente com alicerce nessa hipótese autorizadora. Ao contrário, conferindo
tamanho poder ao juiz, com um fundamento “em aberto” para a prisão preven-
tiva, a lei abre margem para a promoção de prisões ilegais e arbitrárias e, por
consequência, para graves violações a direitos e garantias fundamentais. Aliás,
não se pode olvidar que a garantia da ordem pública como fundamento da pri-
são preventiva é uma herança do Código Rocco, de viés claramente autoritário,
elaborado num período em que os interesses individuais subordinavam-se aos
de tutela da coletividade, justificando-se uma série de intervenções do Poder
Público na liberdade de ir e vir dos indivíduos.
Não obstante, revela-se precipitado abandonar a “garantia da ordem pú-
blica” sem substituí-la por um fundamento melhor e que se proponha ao mesmo
fim29. E isso não só porque se concorda com a correção da maioria das decisões
proferidas com base nela, mas, sobretudo, porque não é necessária uma bola
de cristal nem um periculosômetro para se inferir, com razoável grau de confia-
bilidade, que, em situações extremas, capazes de provocar profunda intranqui-
lidade social – seja pelo modus operandi (ousado, reprovável, repugnante etc.),
seja pela extensa folha de antecedentes, por exemplo, no caso de o indivíduo já
ter sido condenado ou responder por vários crimes da mesma espécie –, torna-
-se indispensável a prisão antes do trânsito em julgado da condenação criminal.
Com efeito, faz-se um juízo de periculosidade (e não de culpabilidade) sobre o
futuro, mas com base em fatos pretéritos – jamais com base em meras ilações ou
conjecturas, desprovidas de base empírica – que indiquem a probabilidade real,
iminente, de que, caso seja solto, o indiciado ou o acusado voltará a delinquir.
Ainda que não se concorde com todas as críticas doutrinárias, elas cer-
tamente são de grande importância para chamar a atenção dos Magistrados
– e também da sociedade – para o terreno nebuloso e delicado em que entra
quando entende ser o caso de se decretar uma prisão em face de perigo à ordem
pública, impondo, de certa forma, um “dever de vigilância”, para que se evite a
banalização e o uso desarrazoado dessa hipótese autorizadora.
Em outras palavras, para decretarem uma prisão com fundamento na ga-
rantia da ordem pública, os juízes e os tribunais devem tomar muita cautela e

29 É importante ressaltar que a prisão provisória sob o argumento do “risco de reiteração delitiva” é admitida
no direito comparado. A título ilustrativo, o art. 503.2 da Ley de Enjuiciamiento Criminal (Espanha) autoriza
a prisão cautelar, “para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos. Para valorar la
existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos
que se pudieran cometer”; o art. 274 do Codice di Procedura Penale (Itália), por sua vez, admite a prisão
“quando, per specifiche modalità e circostanze del fatto e per la personalità della persona sottoposta alle
indagini o dell’imputato, desunta da comportamenti o atti concreti o dai suoi precedenti penali, sussiste il
concreto pericolo che questi commetta gravi delitti con uso di armi o di altri mezzi di violenza personale o
diretti contro l’ordine costituzionale ovvero delitti di criminalità organizzata o della stessa specie di quello
per cui si procede”; o art. 204 do Código de Processo Penal Português autoriza a custódia quando houver
“perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este
continue a actividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a tranquilidade públicas”.

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apontar, com franqueza e robustez argumentativa, em que elementos baseiam
sua convicção sobre o risco de reiteração delitiva e/ou sobre a periculosidade
do agente, nunca desviando o olhar do caso concreto, pois é essa exigência
que permite o necessário controle sobre a legalidade da medida. Somente à luz
dessa análise voltada para as circunstâncias de cada caso é que se torna possível
impor limites ao arbítrio do julgador e, por conseguinte, pensar uma interpreta-
ção e uma aplicação do instituto compatível com a Constituição.

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RDU, Porto Alegre, Volume 13, n. 70, 2016, 104-132, jul-ago 2016
Parte Geral – Jurisprudência
3386

Tribunal Regional Federal da 1ª Região


Poder Judiciário
Numeração Única: 0004001-13.2008.4.01.3806
Apelação Criminal nº 2008.38.06.004004-0/MG
Relator: Desembargador Federal Olindo Menezes
Apelante: Antonio Humberto Ferreira
Advogado Dativo: MG00086255 – Oabi Gebrim Junior
Apelado: Ministério Público Federal
Procurador: Athayde Ribeiro Costa

EMENTA
PENAL E PROCESSUAL PENAL – ATIVIDADE CLANDESTINA DE RADIODIFUSÃO –
DESCLASSIFICAÇÃO DA DENÚNCIA – INVIABILIDADE – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
– INAPLICABILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS – VALOR DO DIA-
MULTA – MÍNIMO LEGAL
1. Os fatos descritos na denúncia, consistentes em manter em fun-
cionamento a estação clandestina Rádio Aliança, sem a licença da
Anatel, correspondem ao tipo do art. 183 da Lei nº 9.472/1997.
Não procede a pretensão de desclassificação para o art. 70 da Lei
nº 4.117/1962, ocorrente quando, existindo licença de funcionamen-
to, o exercício da outorga se dá de modo irregular.
2. O art. 183 da Lei nº 9.472/1997 define crime de perigo abstrato,
cujo bem jurídico tutelado é a segurança dos meios de comunicação.
A instalação e a utilização de aparelhagem em desacordo com as
exigências legais, ou de forma clandestina, podem causar sérios dis-
túrbios por interferência em serviços regulares de comunicações e em
navegação aérea ou marítima.
3. A certeza da materialidade do delito foi demonstrada pela sen-
tença, com a representação da Anatel, o termo de qualificação de
atividade clandestina, o auto de apreensão e o parecer técnico de
estação não outorgada. A autoria também ficou evidenciada, afirman-
do ainda o apelante, em inquérito policial, que era o proprietário da
rádio clandestina.
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4. O valor do dia-multa, todavia, deve ser reduzido de 1/10 para 1/30
SM do tempo do fato, para guardar coerência com os parâmetros da
pena, postos no mínimo legal.
5. Provimento parcial da apelação.

ACÓRDÃO
Decide a Turma dar parcial provimento à apelação, à unanimidade.
4ª Turma do TRF da 1ª Região.
Brasília, 17 de maio de 2016.

Desembargador Federal Olindo Menezes,


Relator

RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Desembargador Federal Olindo Menezes (Relator): –
Antônio Humberto Ferreira apela de sentença da Vara Federal de Patos de
Minas/MG, que o condenou a 2 (dois) anos de detenção, em regime aberto,
com substituição, e 10 dias-multa, na razão de 1/10 (um décimo) – SM vigente à
época dos fatos, pela prática do delito previsto no art. 183 da Lei nº 9.472/1997.
Pugna pela absolvição, alegando inexistência da materialidade por au-
sência de laudo pericial e porque não foi comprovado o dano causado pelo
aparelho de radiodifusão.
Pede a desclassificação da conduta para o art. 70, caput, da Lei
nº 4.117/1962, e sustenta também a não comprovação da autoria, ao argu-
mento de que não há prova de que o aparelho de radiodifusão lhe pertencesse,
requerendo, ainda, a aplicação dos princípios da insignificância e do in dubio
pro reo (Cf. peça de fls. 372-386).
O órgão do Ministério Público Federal, nesta instância, em parecer fir-
mado pelo Procurador da República Luiz Francisco F. de Souza (fls. 426-437),
opina pelo provimento do recurso.

VOTO
O Exmo. Sr. Desembargador Federal Olindo Menezes (Relator): – Não
procede a pretensão de desclassificação da conduta para o tipo previsto no
DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 135
art. 70 da Lei nº 4.117/1962, ocorrente quando, existindo licença de funciona-
mento, o exercício da outorga se dá de forma irregular.
A imputação dá conta de que o apelante manteve em funcionamento a
estação clandestina Rádio Aliança, sem a licença da Anatel, o que corresponde
à conduta descrita ao tipo previsto no art. 183 da Lei nº 9.472/1997, no que
andou bem a sentença em emendatio libelli. O preceito típico-incriminador
assim estabelece:
Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação:

Pena – detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a


terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

O parágrafo único do art. 184 define que é “clandestina a atividade de-


senvolvida sem a competente concessão, permissão ou autorização de serviço,
de uso de radiofrequência e de exploração de satélite”, tal como a hipótese dos
presentes autos.
Trata-se de crime de perigo abstrato – grave risco ao sistema de comuni-
cações –, cujo bem jurídico tutelado é a segurança dos meios de comunicação,
por isso que a instalação e a utilização de aparelhagem em desacordo com as
exigências legais, ou de forma clandestina, podem causar sérios distúrbios por
interferência em serviços regulares de rádio, TV e até em navegação aérea ou
marítima.
Basta, para a sua consumação, que alguém desenvolva atividades de te-
lecomunicações e radiocomunicação de forma irregular, ou clandestinamente,
ainda que não se concretize, ou não se apure prejuízo concreto para as teleco-
municações, para terceiros ou para a segurança em geral.
O fim visado pela lei consiste em evitar o perigo de serem utilizadas
as instalações irregulares ou clandestinas contra interesses nacionais, além dos
inconvenientes decorrentes do uso de frequências, sistemas ou processos não
autorizados.
A certeza da materialidade do delito foi demonstrada pela sentença, com
a representação da Anatel (fl. 8), o termo de qualificação de atividade clandes-
tina (fls. 9/10), o auto de apreensão (fl. 15) e o parecer técnico de estação não
outorgada (fls. 22/24).
A autoria também ficou evidenciada: “o réu Antônio Humberto Ferreira
figura na documentação acima referida como representante da 107, 9 FM 107,9
MHz; motivo porque é o sujeito ativo do crime. O apelante ainda informou, em
inquérito policial, que seria o proprietário da Rádio Aliança (fl. 16)”.
136 P����������������������������������������������������������������������������������������������������DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA
Foram descritos pela denúncia fatos que traduzem, na conduta do acusa-
do, o elemento subjetivo do tipo (dolo genérico), por ter desenvolvido de forma
livre e voluntária atividades clandestinas de telecomunicação.
O princípio da insignificância não se aplica à hipótese de exploração
clandestina da atividade de radiodifusão. A tese de que os equipamentos de bai-
xa potência não são capazes de provocar danos é inservível para a finalidade,
tendo em vista que a Lei nº 9.612/1998 estabeleceu que o serviço de radiodifu-
são comunitária, mesmo com baixa potência, assim considerada a inferior a 25
watts, está sujeito ao disposto no art. 223 da CF/1988 e à autorização do poder
concedente, nos termos do art. 6º da Lei nº 9.612/1998.
Neste sentido é a jurisprudência deste Tribunal e do Superior Tribunal
de Justiça:
EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – DESENVOLVIMENTO DE ATIVIDA-
DE DE TELECOMUNICAÇÃO, SEM AUTORIZAÇÃO DO PODER PÚBLICO –
OPERAÇÃO CLANDESTINA DE ESTAÇÃO DE RADIOFUSÃO – ART. 183 DA LEI
Nº 9.472/1997 – EXIGÊNCIA PREVISTA NOS ARTS. 21, XI, E 223 DA CF/1988
E NOS ARTS. 157 E 163 DA LEI Nº 9.472/1997 – BAIXA POTÊNCIA DO EQUI-
PAMENTO E FINALIDADE NÃO LUCRATIVA DO SERVIÇO – IRRELEVÂNCIA
– APTIDÃO PARA INTERFERIR NAS TELECOMUNICAÇÕES – INDÍCIOS SUFI-
CIENTES DA AUTORIA E DEMONSTRAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELI-
TO – REJEIÇÃO DA DENÚNCIA – DESCABIMENTO – RECURSO EM SENTIDO
ESTRITO PARCIALMENTE PROVIDO
I – A utilização de serviços de telecomunicação, sem autorização do Poder Pú-
blico, amolda-se ao tipo penal do art. 183 da Lei nº 9.472/1997, consoante a
jurisprudência do egrégio STJ: HABEAS CORPUS – USO CLANDESTINO DE SER-
VIÇO DE RADIODIFUSÃO – ART. 183 DA LEI Nº 9.472/1967 – COMPETÊNCIA
– VARA FEDERAL CRIMINAL – ORDEM DENEGADA – 1. Aquele que instala ou
utiliza de serviços de telecomunicações sem prévia autorização do órgão regula-
dor está sujeito às penas cominadas no art. 183 da Lei nº 9.472/1997. 2. Ordem
denegada” (HC 77.887/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª T., unânime, DJU
de 07.02.2008, p. 1).
II – A operação de estação de radiofusão sujeita-se à outorga pela Anatel,
na forma do art. 21, XI, da CF/1988 e dos arts. 157 e 163, §§ 1º e 2º, da Lei
nº 9.472/1997.
III – Ainda que a emissora opere em sistema de baixa frequência, sem fins lucrati-
vos, e com programação cultural, não é possível a instalação e o funcionamento
de rádio, sem a autorização prevista constitucionalmente. A Lei nº 9.612/1998
estabelece que o serviço de radiofusão comunitária, com baixa potência, assim
considerada a inferior a 25 watts, está sujeito à obediência do disposto no art. 223
da CF/1988 e à autorização do poder concedente (art. 6º da Lei nº 9.612/1998).
Precedentes do STJ e do TRF/1ª Região.
DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 137
IV – O crime do art. 183 da Lei nº 9.472/1997 é formal, de perigo abstrato, e tem,
como bem jurídico tutelado, a segurança dos meios de comunicação, pelo que
não incide, em relação a ele, o princípio da insignificância. Aliás, nos termos do
art. 183 da Lei nº 9.472/1997, o efetivo dano a terceiro não é exigido para a tipi-
cidade penal, representando ele causa de aumento de pena em 1/2 (metade). Pre-
cedentes. Ademais, in casu, a Nota Técnica da Anatel esclarece ser o transmissor
examinado uma possível fonte de interferência sobre o Serviço de Radiofusão
Sonora em Frequência Modulada.
V – Demonstrados, com a denúncia, suficientes indícios de autoria e a mate-
rialidade do delito, com preenchimento dos requisitos constantes do art. 41 do
Código de Processo Penal, impõe-se o seu recebimento, mormente em face da
prevalência, nessa fase processual, do princípio in dubio pro societate.
VI – Recurso provido, para receber a denúncia.
(RSE 0020708-17.2011.4.01.3300/BA, Relª Desª Fed. Assusete Magalhães, 3ª T.
do TRF1, unânime, e-DJF1 de 06.07.2012 p. 142)

EMENTA: PROCESSUAL PENAL – RÁDIO CLANDESTINA – LEI Nº 9.472/1997


– PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – DENÚNCIA – REJEIÇÃO – RECURSO CRI-
MINAL – PROVIMENTO
1. Existindo lei que descreve fato tipificado penalmente como crime, não deve o
Juiz negar a sua validade, não recebendo a denúncia, ao fundamento de que a
hipótese caracteriza mera “infração administrativa, sem incursão pelos domínios
do direito penal”.
2. O princípio da insignificância não é aplicável aos crimes contra os serviços de
telecomunicações.
3. Recurso criminal provido.
(RSE 0000046-91.2010.4.01.4100 (2010.41.00.000065-3)/RO, Rel. Des. Fed.
Mário César Ribeiro, 4ª T. do TRF1, unânime, e-DFF1 de 26.11.2012 p. 61)

EMENTA: HABEAS CORPUS – PENAL – RADIODIFUSÃO CLANDESTINA – PRE-


TENSÃO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBI-
LIDADE – CONDUTA PERFEITAMENTE ADEQUADA À NORMA – BAIXA PO-
TÊNCIA OU PEQUENO ALCANCE DO RADIOTRANSMISSOR – INDIFERENÇA
– ORDEM DENEGADA
1. A instalação de estação clandestina de radiofrequência, sem autorização do
órgão e do ente com atribuições para tanto – o Ministério das Comunicações e a
Anatel –, já é, por si, suficiente a comprometer a regularidade e a operabilidade
do sistema de telecomunicações, o que basta à movimentação do sistema repres-
sivo penal e faz impossível a aplicação do princípio da insignificância.
2. O fato de os equipamentos radiotransmissores terem baixa potência ou peque-
no alcance é indiferente para a adequação típica da conduta.
138 P����������������������������������������������������������������������������������������������������DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA
3. Ordem denegada, em conformidade com parecer ministerial.
(HC 184.053/BA, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5ª T., Julgado em 10.04.2012,
DJe 08.05.2012)

As razões do recurso, no plano de fundo, são insuficientes para afastar


as da sentença, que demonstrou de forma suficiente a materialidade e a autoria
do crime, fixando a pena-base no mínimo legal, estabilizada no mesmo pata-
mar em razão da inexistência de atenuantes e agravantes ou causas de redu-
ção ou aumento de pena, suficiente para a prevenção e reprovação do crime
(art. 59, CP).
O valor do dia-multa, todavia, deve ser reduzido para 1/30 SM do tempo
do fato, para guardar coerência com os parâmetros da pena, postos no mínimo
legal.
Por todo o exposto, dou parcial provimento à apelação, para reduzir o
valor do dia-mula para o mínimo legal de 1/30 SM do tempo do fato, mantidos
os demais termos do julgado.
É o voto.

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO


SECRETARIA JUDICIÁRIA
24ª Sessão Ordinária do(a) Quarta Turma
Pauta de: 17.05.2016 Julgado em: 17.05.2016
Ap 0004001-13.2008.4.01.3806/MG
Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Olindo Menezes
Revisor: Exmo(a). Sr(a).
Presidente da Sessão: Exmo(a). Sr(a). Desembargador Federal Olindo
Menezes
Proc. Reg. da República: Exmo(a). Sr(a). Dr(a). Raquel Branquinho
Pimenta Mamede Nascimento
Secretário(a): Lúcia Helena Barros
Apte.: Antonio Humberto Ferreira
Adv. Dativ.: Oabi Gebrim Junior
Apdo.: Justiça Pública
Procur.: Athayde Ribeiro Costa
Nº de Origem: 40011320084013806 Vara: 1ª
Justiça de Origem: Justiça Federal Estado/Com.: MG
DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 139
SUSTENTAÇÃO ORAL
CERTIDÃO
Certifico que a(o) egrégia(o) Quarta Turma, ao apreciar o processo em
epígrafe, em Sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma, à unanimidade, deu parcial provimento à apelação, nos termos do voto
do relator.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Desembargador Federal


Cândido Ribeiro e Juiz Federal Klaus Kuschel (Conv.).
Brasília, 17 de maio de 2016.

Lúcia Helena Barros


Secretário(a)
Parte Geral – Jurisprudência
3387

Tribunal Regional Federal da 2ª Região


Agravo de Instrumento – Turma Espec. III – Administrativo e Cível
Nº CNJ: 0005596-45.2015.4.02.0000 (2015.00.00.005596-2)
Relator: Desembargador Federal Guilherme Calmon Nogueira da Gama
Agravante: Valdomiro Pires da Silva e outro
Advogado: Herberth Medeiros Sampaio
Agravado: CEF – Caixa Econômica Federal
Advogado: Lisette Maria Farina Bianchi
Origem: 08ª Vara Federal do Rio de Janeiro (00220152320024025101)

EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO – CEF – CONCILIAÇÃO –
EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO DE QUITAÇÃO – DOCUMENTO QUE SE RETIRA NA AGÊNCIA – ÔNUS
DO MUTUÁRIO – HIPÓTESE DE ASTREINTES NÃO CONFIGURADA – IMPROVIMENTO
1. Cuida-se de agravo de instrumento objetivando a reforma da deci-
são que indeferiu o requerimento de aplicação de multa processual
relativamente à CEF, por supostamente não ter fornecido o ofício de
quitação do financiamento imobiliário.
2. Após a homologação da conciliação realizada no âmbito do Nú-
cleo Permanente de Solução Consensual de Conflitos desta Corte, o
agravante se comprometeu a pagar determinado valor pecuniário e,
em seguida, a CEF iria expedir ofício de quitação de modo a permitir
a baixa da hipoteca incidente sobre o imóvel.
3. Pelo o que se pode aferir nas contrarrazões, o procedimento de en-
trega do ofício em questão não é feita nos autos, tampouco é enviado
direto ao Cartório, mas o mutuário deve se dirigir à agência e buscar
seu documento de quitação.
4. De fato, a agravada providenciou a expedição do ofício, sendo que
provavelmente, por motivo de falha na comunicação, o agravante
não conseguiu receber o referido documento de modo a apresentá-lo
no Cartório de Registro de Imóveis.
5. Não se pode imputar à recorrida a demora no recebimento do
ofício para o fim de liberação do gravame incidente sobre o imóvel,
DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 141
não restando configurado que a hipótese seria de exigibilidade das
astreintes estabelecidas no acordo celebrado.
6. Agravo de instrumento conhecido e improvido.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas,
decide a Sexta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região,
por unanimidade, conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento, nos
termos do voto do Relator.
Rio de Janeiro, 27.04.2016 (data do Julgamento).

Guilherme Calmon Nogueira da Gama


Relator

RELATÓRIO
1. Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Valdomiro Pires da
Silva, em ação de rito ordinário, objetivando a reforma da decisão exarada pelo
Juiz da 8ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que indeferiu o requerimento de apli-
cação de multa processual relativamente à Caixa Econômica Federal.
2. Em sede recursal, o agravante narra que, em março de 2013, foi rea-
lizada audiência no Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução
de Conflitos desta Corte, ocasião em que houve conciliação entre as partes.
Alega que a CEF se comprometeu a entregar o ofício de quitação para baixa da
hipoteca no RGI a partir da efetiva quitação, sendo certo que, com auxílio de
familiares, quitou o valor do financiamento do imóvel em abril de 2013. Aduz
que a Caixa tinha até 15 de julho de 2013 para expedir o referido ofício, o que
não ocorreu. Sustenta que, em 09.08.2013, compareceu à CEF e solicitou, por
escrito, a baixa da hipoteca, o que novamente não ocorreu. Argumenta que,
diversamente do que sustenta a agravada, não houve a expedição do ofício de
baixa de hipoteca. Ao final, requer a reforma da decisão para o fim de reconhe-
cer a multa processual contra a CEF.
3. Apresentada as contrarrazões, o Ministério Público Federal, na quali-
dade de custos legis, manifestou-se pela sua não intervenção.
4. Não houve necessidade de solicitar as informações ao Juízo de origem.
É o relatório. Peço dia.
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Guilherme Calmon Nogueira da Gama
Relator

VOTO
1. Conheço do agravo de instrumento porque presentes seus pressupos-
tos de admissibilidade.
2. A decisão guerreada foi exarada antes da entrada em vigor do novo
Código de Processo Civil.
3. Como relatado, cuida-se de agravo de instrumento objetivando a refor-
ma da decisão que indeferiu o requerimento de aplicação de multa processual
relativamente à Caixa Econômica Federal, por supostamente não ter fornecido
o ofício de quitação do financiamento imobiliário.
4. A decisão combatida foi assim exarada:
“Indefiro o pedido de aplicação de multa requerido pelo Autor às fls. 561/562 e
578, uma vez que o documento trazido aos autos pela CEF foi extraído de seus re-
gistros oficiais, razão pela qual tal documento goza da presunção de veracidade
própria dos documentos públicos, não tendo o exequente em qualquer momento
apresentado provas que comprovem o contrário.
Deste modo, tais documentos são prova suficiente do cumprimento do acordo
avençado.
[...]”

5. Esta Corte tem deliberado que apenas em casos de decisão teratoló-


gica, com abuso de poder ou em flagrante descompasso com a Constituição,
a lei ou com a orientação consolidada de Tribunal Superior ou deste Tribunal
justificaria a reforma pelo órgão ad quem, em agravo de instrumento, sendo cer-
to que o pronunciamento judicial impugnado não se encontra inserido nessas
exceções. Sobre o tema, confira-se:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL –
CONTRATO DE CONCESSÃO – SUSPENSÃO DE PROCEDIMENTO ARBITRAL
DEFERIDA – PODER GERAL DO JUIZ – INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU
ABUSO DE PODER – DESPROVIMENTO DO RECURSO – 1. Trata-se de Agravo
de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, a fim de reformar decisão que
deferiu o pedido de antecipação de tutela, determinando a suspensão do procedi-
mento arbitral instaurado pela parte Ré. 2. Esta Corte tem deliberado que apenas
em casos de decisão teratológica, fora da razoabilidade jurídica, ou quando o
ato se apresenta flagrantemente ilegal, ilegítimo e abusivo, justificaria a reforma
pelo órgão ad quem, em sede de Agravo de Instrumento. Nesse contexto, a ilega-
lidade da decisão deve ficar clara e inequívoca, pois, do contrário, tudo deve ser
DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 143
resolvido ao final, no bojo da sentença, podendo ser examinado pelo Tribunal
competente em grau de recurso. 3. O decisum guerreado está fundamentado
na presença da verossimilhança das alegações autorais, bem como no receio
de dano de difícil reparação, requisitos exigidos para o deferimento da tutela
antecipada (art. 273 e inciso I, CPC), tendo, ainda, reconhecido a plena reversi-
bilidade da medida, havendo, portanto, razoabilidade suficiente, que não pode
ser caracterizada como teratológica, ilegal ou abusiva, pelo que não resta cabível
sua substituição por outra decisão, ainda que prolatada por Órgão Colegiado.
4. Recurso desprovido. (TRF 2ª R., Ag 201400001011767, 8ª T.Esp., Des. Fed.
Guilherme Diefenthaeler, e-DJF2R – Data: 18.12.2014) Grifei.

6. Realmente não há motivo para reformar, ainda que parcialmente, a de-


cisão agravada que indeferiu o requerimento de cobrança de multa processual.
7. Constata-se que, após a homologação da conciliação realizada no âm-
bito do Núcleo Permanente de Solução Consensual de Conflitos desta Corte, o
agravante se comprometeu a pagar determinado valor pecuniário e, em segui-
da, a CEF iria expedir ofício de quitação de modo a permitir a baixa da hipoteca
incidente sobre o imóvel.
8. Todavia, pelo o que se pode aferir nas contrarrazões, o procedimento
de entrega do ofício em questão não é feita nos autos, tampouco é enviado
direto ao Cartório. Segundo a ré, o mutuário deve se dirigir à agência e buscar
seu documento de quitação, “não podendo transferir para a Caixa os ônus de
sua própria inércia”.
9. Assim, de fato, a agravada providenciou a expedição do ofício, sendo
que provavelmente, por motivo de falha na comunicação, o agravante não con-
seguiu receber o referido ofício de modo a apresentá-lo no Cartório de Registro
de Imóveis. De todo modo, não se pode imputar à recorrida a demora no rece-
bimento do documento para o fim de liberação do gravame incidente sobre o
imóvel.
10. Não restou configurado que a hipótese seria de exigibilidade das
astreintes estabelecidas no acordo celebrado.
11. Assim, conheço do agravo de instrumento contudo nego-lhe provi-
mento.
É o voto.

Guilherme Calmon Nogueira da Gama


Relator
Parte Geral – Jurisprudência
3388

Tribunal Regional Federal da 3ª Região


Apelação/Reexame Necessário nº 0002635-30.2013.4.03.6126/SP
2013.61.26.002635-5/SP
Relator: Juiz Convocado Márcio Mesquita
Apelante: União Federal (Fazenda Nacional)
Advogado: SP000001 Marly Miloca da Camara Gouveia e Afonso Grisi Neto
Apelado(a): Projecto Gestão Assessoria e Serviços Ltda.
Advogado: SP203799 Kleber Del Rio e outro(a)
Remetente: Juízo Federal da 3ª Vara de Santo André > 26ª SSJ > SP
Nº Orig.: 00026353020134036126 3ª Vr. Santo André/SP

EMENTA
PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – JULGAMENTO MONOCRÁTICO – AUTORIZADO PELO
ART. 557 DO CPC – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – NÃO INCIDÊNCIA – TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – AVISO-PRÉVIO INDENIZADO – OFENSA AO ART. 103-A DA
CF/1988 E OFENSA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO – INOCORRÊNCIA – RECURSO
IMPROVIDO
1. Tratando-se de matéria julgada pelo STF, viável o julgamento mo-
nocrático, conforme autoriza o art. 557 do CPC.
2. Não procede a alegação de ofensa ao art. 103-A do Constituição
Federal. Descabida, também, a alegação de que houve ofensa à cláu-
sula de reserva de plenário, insculpida no art. 97 da Constituição,
uma vez que a decisão ora atacada baseou-se em jurisprudência pa-
cificada do Superior Tribunal de Justiça, que por sua vez apoia-se em
precedentes do Supremo Tribunal Federal.
3. Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento do avi-
so-prévio indenizado e o terço constitucional de férias gozadas ou
indenizadas. O STJ pacificou o entendimento, no REsp 1230957/RS,
em julgamento sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.
4. Inexistindo fundamentos hábeis a alterar a decisão monocrática,
nega-se provimento aos agravos legais.
DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 145
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, de-
cide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por
unanimidade, negar provimento ao agravo legal, nos termos do relatório e voto
que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
São Paulo, 12 de abril de 2016.

Hélio Nogueira
Desembargador Federal

RELATÓRIO
Trata-se de agravo legal interposto pela União Federal, contra deci-
são monocrática proferida que, nos termos do art. 557 do CPC e da Súmula
nº 253/STJ c/c o art. 33 do RI/TRF-3ª Região, integrada aos declaratórios de
fls. 454/456, deu parcial provimento à apelação fazendária para anular a sen-
tença na parte referente ao abono pecuniário de férias e o 13º salário proporcio-
nal sobre ao aviso-prévio indenizado, ante seu caráter extra petita. Deu parcial
provimento ao reexame necessário para declarar a incidência da contribuição
previdenciária sobre os valores pagos a título de décimo terceiro salário e ho-
ras extras e declarar a não incidência da contribuição previdenciária sobre os
valores pagos nos primeiros 15 dias antecedentes ao auxílio-doença e a título
de aviso-prévio indenizado, férias indenizadas, terço constitucional de férias e
auxílio-creche, bem como, para que eventual compensação, sujeita à apuração
da administração fazendária, seja realizada somente com contribuições pos-
teriores de mesma destinação e espécie, observados a prescrição quinquenal,
o trânsito em julgado, as instruções normativas da Receita Federal do Brasil e
o demais disposto aqui. Pela sucumbência recíproca, os honorários e despe-
sas devem ser proporcionalmente distribuídos e compensados, nos termos do
art. 21 do Código de Processo Civil.
A agravante, em síntese, sustenta a impossibilidade do julgamento mono-
crático, nos termos do art. 557 do CPC. Pugna pelo reconhecimento da incidên-
cia da contribuição social previdenciária incidente sobre o terço constitucional
de férias e o aviso-prévio indenizado, ante seu nítido caráter remuneratório.
Alega ainda ofensa aos arts. 97 e 103-A da CF/1988.
Postula a reconsideração da decisão agravada ou, em caso de não aco-
lhimento, a apresentação dos recursos em mesa para a apreciação da Primeira
Turma.
É o relatório.
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Apresento o feito em mesa.

VOTO
Depreende-se da atual redação do art. 557 do CPC, que o critério para se
efetuar o julgamento monocrático é, tão somente, a existência de jurisprudência
dominante, não exigindo, para tanto, jurisprudência pacífica ou, muito menos,
decisão de Tribunal Superior pela sistemática do art. 543 do mesmo Código.
Ainda que assim não se entenda, a apresentação do recurso em mesa,
submetendo-se a decisão monocrática ao crivo do órgão colegiado supre even-
tual desconformidade do julgamento singular com o art. 557 do Código de
Processo Civil, restando, portanto, superada esta questão. Nesse sentido: (STJ,
AgRg-REsp 1222313/SC, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª T., Julgado em 16.05.2013,
DJe 21.05.2013); (STJ, AgRg-AREsp 276.388/RS, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, 2ª T., Julgado em 11.06.2013, DJe 17.06.2013); (STJ, AgRg-REsp
1359965/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª T., Julgado em 16.05.2013,
DJe 31.05.2013); (STJ, AgRg-REsp 1317368/DF, Rel. Min. Antonio Carlos
Ferreira, 4ª T., Julgado em 18.06.2013, DJe 26.06.2013).
Desse modo, não procede a alegação da agravante quanto à ofensa ao
disposto no art. 103-A do Constituição Federal.
Descabida, também, a alegação de que houve ofensa à cláusula de re-
serva de plenário, insculpida no art. 97 da Constituição, uma vez que a decisão
ora atacada baseou-se em jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de
Justiça, que por sua vez apoia-se em precedentes do Supremo Tribunal Federal.
No mais, não vislumbro nos argumentos trazidos pela agravante motivos
que infirmem a decisão monocrática ora atacada, razão pela qual retomo seus
fundamentos nos pontos agravados:
“Trata-se de apelação e remessa oficial em face de sentença de fls. 354/356-v.
que julgou extinto o processo, nos termos do art. 267, inciso VI, do Código de
Processo Civil, em face da falta de interesse de agir, no tocante ao pedido de não
incidência da contribuição previdenciárias sobre os valores recolhidos a título de
auxílio-acidente e auxílio-doença. Por isso, julgou improcedente o pedido dedu-
zido, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, I, do Código de Processo
Civil, com relação a não incidência da contribuição previdenciária sobre auxílio-
-creche, décimo terceiro salário proporcional sobre o aviso-prévio indenizado,
adicional de hora extra. Noutro giro, julgou procedente o pedido deduzido, nos
termos do art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para afastar a incidência
da contribuição previdenciária sobre os valores pagos pela impetrante, a título
de abono pecuniário de férias, férias indenizadas, terço constitucional de férias,
aviso-prévio indenizado e o auxílio-doença pago pela empresa nos primeiros
DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 147
quinze dias de afastamento do empregado, aos empregados, reconhecendo-se o
direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco
anos, em face da prescrição, corrigidos monetariamente pela taxa Selic, com
parcelas vincendas da contribuição sobre a folha de salários, após o trânsito em
julgado, sem prejuízo da fiscalização do procedimento de compensação pela
Receita Federal. Custas na forma da lei. Indevida a verba honorária. Sentença
sujeita ao reexame necessário.
Apela a União/Fazenda Nacional. Inicialmente, requer o reconhecimento de que
a sentença extrapolou o pedido no que se refere ao abono pecuniário de fé-
rias e o 13º salário proporcional sobre o aviso-prévio indenizado, nos termos do
art. 128 do CPC. Sustenta a incidência da contribuição previdenciária sobre o
terço constitucional de férias, nos primeiros quinze dias de afastamento por mo-
tivo de doença, aviso-prévio indenizado. Busca o reconhecimento da falta de
interesse de agir com relação às férias indenizadas.
A impetrante apresenta contrarrazões do recurso de apelação às fls. 390/406.
Sem interposição de recurso de apelação pela impetrante, subiram os autos ao
TRF 3ª Região.
O Ministério Público Federal manifesta-se nos autos, opinando pelo afastamen-
to da preliminar suscitada nas razões de apelação, bem como o desprovimento
do recurso da União e do reexame necessário, para a confirmação da sentença
(fls. 411/416).
Dispensada a revisão, por ser matéria predominantemente de direito, na forma
regimental.
É, no essencial, o relatório. Decido.
Nos termos do caput e § 1º-A do art. 557 do CPC e da Súmula nº 253/STJ, o re-
lator está autorizado, por meio de decisão monocrática, a negar seguimento ou
dar provimento ao recurso voluntário e à remessa oficial, nas hipóteses de pedido
inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com a jurisprudência
dominante da respectiva Corte Regional ou de Tribunal Superior.
O caso comporta decisão na forma do art. 557 do CPC.
[...]
Da contribuição social sobre a folha de salários
O art. 195, inciso I, alínea a, da Constituição Federal, estabelece, dentre as fontes
de financiamento da Seguridade Social, a contribuição social do empregador, da
empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre a folha
de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer
título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.
Na redação original do dispositivo, anterior à EC 20/1998, a contribuição em tela
podia incidir apenas sobre a folha de salários. Vê-se, pois, que a ideia que per-
meia a hipótese de incidência constitucionalmente delimitada para a contribui-
148 P����������������������������������������������������������������������������������������������������DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA
ção social em exame é a abrangência daquelas verbas de caráter remuneratório
pagas àqueles que, a qualquer título, prestem serviços à empresa.
O contorno legal da hipótese de incidência da contribuição é dado pelo art. 22,
inciso I, da Lei nº 8.212/1991:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social,
além do disposto no art. 23, é de: I – vinte por cento sobre o total das remu-
nerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos
segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, des-
tinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gor-
jetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decor-
rentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer
pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos
da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho
ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.1999).
Claramente, portanto, busca-se excluir a possibilidade de incidência da contri-
buição sobre verbas de natureza indenizatória. Tanto é assim, que a tentativa de
impor a tributação das parcelas indenizatórias, levada a cabo com a edição da
MP 1.523-7 e da MP 1.596-14, restou completamente afastada pelo STF no jul-
gamento da ADIn 1.659-6/DF, bem como pelo veto ao § 2º do art. 22 e ao item
b do § 8º do art. 28, ambos da Lei nº 8.212/1991, dispositivos incluídos pela Lei
nº 9.528/1997.
Contudo, a definição do caráter salarial ou indenizatório das verbas pagas aos
empregados não pode ser livremente atribuída ao empregador, o que impõe a
análise acerca da natureza jurídica de cada uma delas, de modo a permitir ou
não sua exclusão da base de cálculo da contribuição social em causa.
Do aviso-prévio indenizado e o terço constitucional de férias indenizadas
Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento do aviso-prévio inde-
nizado e o terço constitucional de férias gozadas ou indenizadas.
O STJ pacificou o entendimento, no REsp 1230957/RS, em julgamento sujeito ao
regime do art. 543-C do CPC:
‘PROCESSUAL CIVIL – RECURSOS ESPECIAIS – TRIBUTÁRIO – CONTRIBUI-
ÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA – REGIME GERAL DA PRE-
VIDÊNCIA SOCIAL – DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO
SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS;
SALÁRIO-MATERNIDADE; SALÁRIO-PATERNIDADE; AVISO-PRÉVIO INDE-
NIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O
AUXÍLIO-DOENÇA – 1. Recurso especial de Hidro Jet Equipamentos Hidráu-
licos Ltda. 1.1 Prescrição. O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE
566.621/RS, Tribunal Pleno, Relª Min. Ellen Gracie, DJe de 11.10.2011), no
regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou enten-
dimento no sentido de que, “reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, se-
gunda parte, da LC 118/2005, considerando-se válida a aplicação do novo
DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 149
prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio
legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005”. No âmbito desta
Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª S., Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 04.06.2012), submetido ao regime do
art. 543-C do CPC, ficando consignado que, “para as ações ajuizadas a partir
de 09.06.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar nº 118/2005, con-
tando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homo-
logação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o
art. 150, § 1º, do CTN”. 1.2 Terço constitucional de férias. No que se refere
ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de con-
tribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, d, da
Lei nº 8.212/1991 – redação dada pela Lei nº 9.528/1997). Em relação ao
adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui na-
tureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do em-
pregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribui-
ção previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento
do AgRg-EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010),
ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, ado-
tou a seguinte orientação: “Jurisprudência das Turmas que compõem a Pri-
meira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição
previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contrata-
dos por empresas privadas”. 1.3 Salário-maternidade. O salário-maternidade
tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela
Lei nº 6.136/1974) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do
art. 3º da Lei nº 8.212/1991, “a Previdência Social tem por fim assegurar aos
seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de inca-
pacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, en-
cargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam econo-
micamente”. O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de
afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a materni-
dade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão
no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compen-
satória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à se-
gurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário,
possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que,
atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei nº 8.212/1991 dispõe expressamente que o
salário-maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a
incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no
Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Sem
embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibili-
dade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-mater-
nidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, as-
segura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º,
I). O art. 7º, XX, da CF/1988 assegura proteção do mercado de trabalho da
mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere
ao salário-maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transfe-
150 P����������������������������������������������������������������������������������������������������DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA
rência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de
afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mer-
cado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de inter-
pretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva
mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à
contribuição previdenciária incidente sobre o salário-maternidade, quando
não foi esta a política legislativa. A incidência de contribuição previdenciária
sobre salário-maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tri-
bunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA,
1ª T., Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.09.2004; REsp 641.227/SC, 1ª T., Rel.
Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª T., Relª Min. Eliana
Calmon, DJ de 02.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª T., Relª Min. Denise Arruda,
DJ de 29.6.2007; AgRg-REsp 901.398/SC, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin,
DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki,
DJe de 21.8.2008; AgRg-REsp 1.115.172/RS, 2ª T., Rel. Min. Humberto
Martins, DJe de 25.09.2009; AgRg-Ag 1.424.039/DF, 2ª T., Rel. Min. Castro
Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg-EDcl-REsp 1.040.653/SC, 1ª T., Rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.09.2011; AgRg-REsp 1.107.898/PR, 1ª T.,
Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.03.2010. 1.4 Salário-paternidade.
O salário-paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os
cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da
CF/1988, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT). Ao contrário
do que ocorre com o salário-maternidade, o salário-paternidade constitui
ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse
modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de
contribuição previdenciária sobre o salário-paternidade. Ressalte-se que “o
salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada
prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previ-
denciários” (AgRg-EDcl-REsp 1.098.218/SP, 2ª T., Rel. Min. Herman
Benjamin, DJe de 9.11.2009). 2. Recurso especial da Fazenda Nacional.
2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC. Não havendo no acórdão recor-
rido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao
art. 535 do CPC. 2.2 Aviso-prévio indenizado. A despeito da atual moldura
legislativa (Lei nº 9.528/1997 e Decreto nº 6.727/2009), as importâncias pa-
gas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem
a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribui-
ção previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de tra-
balho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua
rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedên-
cia. Não concedido o aviso-prévio pelo empregador, nasce para o empregado
o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a
integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT).
Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso-prévio, isto é, o aviso-
-prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não
fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima
estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei
DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 151
nº 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter
remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o traba-
lho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, “se o aviso-prévio é indeniza-
do, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho al-
gum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à
hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão
legal de isenção em relação a tal verba” (REsp 1.221.665/PR, 1ª T., Rel. Min.
Teori Albino Zavascki, DJe de 23.02.2011). A corroborar a tese sobre a natu-
reza indenizatória do aviso-prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as
lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Prece-
dentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de
04.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJe de
01.12.2010; AgRg-REsp 1.205.593/PR, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin,
DJe de 04.02.2011; AgRg-REsp 1.218.883/SC, 1ª T., Rel. Min. Benedito Gon-
çalves, DJe de 22.02.2011; AgRg-REsp 1.220.119/RS, 2ª T., Rel. Min. Cesar
Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011. 2.3 Importância paga nos quinze dias que
antecedem o auxílio-doença. No que se refere ao segurado empregado, du-
rante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade
por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu
salário integral (art. 60, § 3º, da Lei nº 8.213/1991 – com redação dada pela
Lei nº 9.876/1999). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado
pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho,
sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a inter-
rupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo
empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primei-
ra Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo em-
pregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por
motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se en-
quadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza
remuneratória. Nesse sentido: AgRg-REsp 1.100.424/PR, 2ª T., Rel. Min. Her-
man Benjamin, DJe 18.03.2010; AgRg-REsp 1074103/SP, 2ª T., Rel. Min. Cas-
tro Meira, DJe 16.04.2009; AgRg-REsp 957.719/SC, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux,
DJe 02.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki,
DJ de 17.08.2006. 2.4 Terço constitucional de férias. O tema foi exaustiva-
mente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em
consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas
as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso
especial da Fazenda Nacional. 3. Conclusão. Recurso especial de Hidro Jet
Equipamentos Hidráulicos Ltda. parcialmente provido, apenas para afastar a
incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço
constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda
Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do
CPC, c/c a Resolução nº 8/2008 – Presidência/STJ.’ (REsp 1.230.957, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18.03.2014)
[...]
152 P����������������������������������������������������������������������������������������������������DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA
Dispositivo
Ante o exposto, com fulcro no art. 557 do CPC e na Súmula nº 253/STJ c/c o
art. 33 do RI/TRF 3ª Região, dou parcial provimento à apelação fazendária para
anular a sentença na parte referente ao abono pecuniário de férias e o 13º salá-
rio proporcional sobre ao aviso-prévio indenizado, ante seu caráter extra petita.
Dou parcial provimento ao reexame necessário para declarar a incidência da
contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de décimo terceiro
salário e horas extras e declarar a não incidência da contribuição previdenciária
sobre os valores pagos nos primeiros 15 dias antecedentes ao auxílio-doença e
a título de aviso-prévio indenizado, férias indenizadas, terço constitucional de
férias e auxílio-creche, bem como, para que eventual compensação, sujeita à
apuração da administração fazendária, seja realizada somente com contribuições
posteriores de mesma destinação e espécie, observados a prescrição quinquenal,
o trânsito em julgado, as instruções normativas da Receita Federal do Brasil e o
demais disposto aqui.
Pela sucumbência recíproca, os honorários e despesas devem ser proporcional-
mente distribuídos e compensados, nos termos do art. 21 do Código de Processo
Civil.
Publique-se. Intimem-se. Decorrido o prazo legal, baixem os autos ao Juízo de
origem.”

Como se observa, a decisão agravada foi fartamente motivada, com exa-


me de aspectos fáticos do caso concreto e aplicação da legislação específica,
sendo que o agravo apenas reiterou o que já havia sido antes deduzido e já en-
frentado e vencido no julgamento monocrático, não restando, portanto, espaço
para a reforma postulada.
Nesse sentido já se pronunciou a jurisprudência: TRF 3ª R., 3ª T.,
Ag-AI 201003000374845/SP, Rel. Des. Fed. Márcio Moraes, J. 14.06.2012,
DE 25.06.2012; TRF 3ª R., 5ª T., AC 200861140032915, Relª Desª Fed.
Ramza Tartuce, J. 04.08.2009; STJ, 2ª T., AgRg-REsp 1109792/SP, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, J. 18.06.2009; STF, 2ª T., AgRg-AI 754086, Rel. Min.
Celso de Mello, J. 25.08.2009.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo legal.

Hélio Nogueira
Desembargador Federal
Parte Geral – Jurisprudência
3389

Tribunal Regional Federal da 4ª Região


Apelação Cível nº 0008033-78.2015.4.04.9999/RS
Relator: Juiz Federal Osni Cardoso Filho
Apelante: Lucia Becker Kretschmer
Advogado: A ndre Luis Anschau Mielke
Fernanda Kohl Krewer
Apelado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS
Advogado: Procuradoria Regional da PFE-INSS

EMENTA
PREVIDENCIÁRIO – ADICIONAL DE 25% PREVISTO NO ART. 45 DA LEI Nº 8.213/1991
EXCLUSIVAMENTE PARA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – EXTENSÃO A OUTROS
BENEFÍCIOS – IMPOSSIBILIDADE
1. O que se pretende com o acréscimo percentual previsto art. 45 da
Lei nº 8.213/1991 é auxiliar financeiramente o segurado que, em face
da sua condição de inválido, não seja capaz de, por si só, realizar as
mais simples tarefas ordinárias sem o auxílio permanente de terceira
pessoa.
2. Desigualdade alguma há quando a legislação previdenciária trata
de majorar a aposentadoria por invalidez a todos os que, inativados
à conta deste evento (invalidez), necessitarem do auxílio de terceira
pessoa.
3. Inviável equiparar situações totalmente distintas, em que a necessi-
dade do amparo de terceira pessoa advém de causas dissociadas das
que motivaram a inativação, razão pela qual estender o percentual
a outros benefícios caracteriza indevida atuação do Poder Judiciário
como legislador positivo e viola o princípio da legalidade (arts. 5º, II,
e 37, caput, da Constituição Federal).

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, de-
cide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unani-
midade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de
julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
154 P����������������������������������������������������������������������������������������������������DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA
Porto Alegre (RS), 27 de janeiro de 2016.

Juiz Federal Osni Cardoso Filho


Relator

RELATÓRIO
Lucia Becker Kretschmer interpôs recurso de apelação em face da sen-
tença na qual julgado improcedente o pedido de acréscimo de 25% (vinte e
cinco por cento) ao benefício de aposentadoria por idade que percebe, e que
está previsto no art. 45 da Lei nº 8.213, exclusivamente, para o valor da aposen-
tadoria por invalidez.
Com contrarrazões, subiram os autos para julgamento.

VOTO
A disciplina legal da matéria controvertida se encontra no art. 45 da Lei
nº 8.213, de 24 de julho de 1991, in verbis:
Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da
assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por
cento).
Parágrafo único. O acréscimo de que trata este artigo:
a) será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal;
b) será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado;
c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da
pensão.

O que se pretende, com a concessão do acréscimo percentual é auxiliar


financeiramente o segurado que, em face da sua condição de inválido, não seja
capaz de, por si só, realizar as mais simples tarefas ordinárias sem o auxílio per-
manente de terceira pessoa. Esta circunstância, de extrema dependência física,
ocasiona gastos adicionais, a que o segurado em contrapartida poderá enfrentar
apenas com seus próprios proventos. Possui natureza personalíssima, eis que
previsto este acréscimo para atender um risco social determinado do beneficiá-
rio, não se transferindo à pensão por morte.
Este incremento na renda mensal dos proventos de aposentadoria por in-
validez possui, portanto, caráter assistencial, e para ele, destaque-se, não existe
qualquer previsão de contribuição específica, pois o segurado não contribui
especificamente para fazer-lhe jus, de modo que não se pode associar fonte
DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 155
prévia de custeio para a sua concessão, razão pela qual não há ofensa ao que
dispõe o art. 195, § 5º, da Constituição Federal de 1988.
Ocorre que qualquer debate acerca da possível extensão do acréscimo
a benefícios diversos (que não tenham a invalidez como origem) implica re-
conhecer, também, que o legislador disse menos do que deveria dizer, o que,
de fato, caracterizaria indevida atuação do Poder Judiciário como legislador
positivo.
A criação do adicional decorre de mera opção legislativa, não de man-
damento explícito da Constituição Federal. Seu sentido é unívoco: conceder o
adicional apenas aos que estiverem na condição de aposentados por invalidez,
o que afasta, em princípio, qualquer vício de inconstitucionalidade.
Essa foi, em síntese, a compreensão que prevaleceu na Terceira Seção
do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que prestigiou o voto minoritário
do Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, e o principal ar-
gumento que aqui se está utilizando, da violação ao princípio da legalidade,
conforme ementa abaixo reproduzida:
“PROCESSUAL CIVIL – PREVIDENCIÁRIO – EMBARGOS INFRINGENTES – ADI-
CIONAL DE 25% PREVISTO NO ART. 45 DA LEI Nº 8.213/1991 – APOSENTA-
DORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO – INAPLICABILIDADE
1. O acréscimo de 25% ao valor da aposentadoria, nos casos em que o titular
necessita de assistência permanente de outra pessoa, é devido apenas nos casos
de benefício por invalidez. Inteligência do art. 45 da Lei nº 8.213/1991. 2. A
extensão do benefício a casos outros que não a aposentadoria por invalidez viola
os princípios da legalidade (art. 5º, II e 37, caput, da Constituição Federal) e da
contrapartida (art. 195, § 5º, da Constituição Federal). 3. A falta de igual prote-
ção a outros beneficiários com igual necessidade de assistência não constitui
necessária lacuna ou violação da igualdade, pela razoável compreensão de que
ao inválido o grau de dependência é diretamente decorrente da doença motiva-
dora do benefício – isto não se dando automaticamente nos demais benefícios
previdenciários. 4. A extensão do auxílio financeiro pela assistência ao inválido
para outros benefícios previdenciários é critério político, de alteração legislativa,
e não efeito de inconstitucionalidade legal. 5. Embargos infringentes aos quais se
dá provimento.” (Embargos Infringentes nº 0019056-55.2014.404.9999/SC, Rel.
Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, por maioria, DE 01.06.2015, publicação em
02.06.2015)

Nessa mesma linha, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,


cassando, inclusive, julgado da Quinta Turma deste Tribunal:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC –
NÃO OCORRÊNCIA – ADICIONAL DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) DE
156 P����������������������������������������������������������������������������������������������������DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA
QUE TRATA O ART. 45 DA LEI Nº 8.213/1991 – INCIDÊNCIA EM BENEFÍCIO
DIVERSO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – IMPOSSIBILIDADE
1. Não ocorre ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem dirime,
fundamentadamente, as questões que lhe são submetidas, apreciando integral-
mente a controvérsia posta nos autos, não se podendo, ademais, confundir julga-
mento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação
jurisdicional. 2. O art. 45 da Lei nº 8.213/1991, ao tratar do adicional de 25%
(vinte e cinco por cento), restringiu sua incidência ao benefício da aposentadoria
por invalidez, na hipótese de o segurado necessitar de assistência permanente
de outra pessoa, cujo acréscimo, entretanto, não poderá ser estendido a outras
espécies de benefícios. 3. Recurso especial provido.
(REsp 1533402/SC, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª T., J. 01.09.2015, DJe 14.09.2015)

No excelente artigo Igualdade perante a Lei e Due Process of Law –


Contribuição ao estudo da limitação constitucional do Poder Legislativo (In:
________. Problemas de direito positivo: estudos e pareceres. Rio de Janeiro
1953. p. 38-64), F.C. de San Tiago Dantas dá bem a noção do que me parece
aplicável à solução da situação jurídica posta em questão.
A primeira distinção que limita constitucionalmente a função legislativa,
afirma este autor, é a generalidade da lei. A lei é geral, sempre que o seu pre-
ceito se aplica a qualquer indivíduo que se venha a encontrar na situação típica
nela considerada.
Assim, desigualdade alguma há, quando a legislação previdenciária trata
de majorar a aposentadoria por invalidez quando, a todos os que, inativados à
conta deste evento (invalidez), necessitarem do auxílio de terceira pessoa.
Não há aí, para ficar ainda na expressão do doutrinador referido, distin-
ção arbitrária, porque a renda do benefício passa a ser maior por força de uma
situação específica associada à acentuação da invalidez originária.
Neste contexto, a saber, de que somente é devido o acréscimo a quem
tem seu estado de saúde agravado por conta de um evento inicial ou simultâneo
que lhe causou a invalidez, não há como equiparar-lhe situações totalmente
distintas em que a necessidade do amparo de terceira pessoa advém de causas
dissociadas das que motivaram a inativação (idade e tempo de contribuição,
por exemplo).
Para lembrar pela derradeira vez o estudo mencionado acima: Sempre
que a diferenciação feita (na lei) corresponde, no nosso sentir, a um reajusta-
mento proporcional de situações desiguais, a lei satisfaz os requisitos de uma
lei justa.
DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 157
Logo, não deve o percentual ser estendido a outros benefícios, sob pena
de violação ao princípio da legalidade.
Mantidos os ônus sucumbenciais conforme fixados em sentença, cuja
exigibilidade permanece suspensa em razão da parte autora ser beneficiária da
assistência judiciária gratuita.

Prequestionamento
Para fins de possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, con-
sideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos
recursos oferecidos pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando
de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencio-
nados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em
sentido diverso do que está declarado.
Em face do que foi dito, voto por negar provimento à apelação.

Juiz Federal Osni Cardoso Filho


Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27.01.2016


Apelação Cível nº 0008033-78.2015.4.04.9999/RS
Origem: RS 00011292720148210119
Relator: Juiz Federal Osni Cardoso Filho
Presidente: Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida
Procurador: Procurador Regional da República Cláudio Dutra Fontella
Apelante: Lucia Becker Kretschmer
Advogado: Andre Luis Anschau Mielke
Fernanda Kohl Krewer
Apelado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS
Advogado: Procuradoria Regional da PFE-INSS

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27.01.2016, na


sequência 925, disponibilizada no DE de 15.01.2016, da qual foi intimado(a)
Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, o Ministério Público Federal e as
demais Procuradorias Federais.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígra-
fe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
158 P����������������������������������������������������������������������������������������������������DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA
A turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação.

Relator Acórdão: Juiz Federal Osni Cardoso Filho


Votante(s): Juiz Federal Osni Cardoso Filho
Des. Federal João Batista Pinto Silveira
Des. Federal Vânia Hack de Almeida

Gilberto Flores do Nascimento


Diretor de Secretaria
Parte Geral – Jurisprudência
3390

Tribunal Regional Federal da 5ª Região


Poder Judiciário
Gabinete do Desembargador Federal Paulo Machado Cordeiro
AC 505469 – PE (0009506-77.2005.4.05.8300)
Apelante(s): União
Apelado(s): Bartolomeu Acioly Maciel
Curador Esp.: Defensoria Pública da União
Origem: Juízo da 6ª Vara Federal de Pernambuco
(Sentenciante: Dr. Hélio Silvio Ourém Campos)
Relator: Des. Federal Paulo Machado Cordeiro

EMENTA
CIVIL E ADMINISTRATIVO – BEM PÚBLICO – OCUPAÇÃO POR PARTICULAR – NÃO
DEMONSTRAÇÃO – INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS – DESCABIMENTO
1. Versam os autos sobre pedido da União em desfavor do particular
no sentido de obter a resolução do contrato particular de cessão e
transferência de posse de imóvel, o pagamento das prestações venci-
das até o ajuizamento da ação e de indenização por perdas danos, em
razão dos prejuízos sofridos ante a ocupação ilegal do imóvel.
2. Sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial,
para rescindir o contrato particular de cessão e transferência de direi-
tos de posse pactuado, bem como para condenar o réu ao pagamento
das prestações vencidas desde maio de 2000, no total de R$ 470,63
(quatrocentos e setenta reais e sessenta e três centavos), acrescidos de
juros e correção monetária.
3. Apelo da União pugnando a reforma da sentença apenas quanto ao
pedido de indenização por perdas e danos.
4. Sem a demonstração do dano provocado pela conduta do apela-
do (ocupação irregular de imóvel público), não há que se falar em
dever de ressarcimento. Precedente desta 3ª Turma (PJE 0800005-
42.2014.4.05.8303, J. em 26.11.2015).
5. Hipótese em que a União não logrou demonstrar os prejuízos (lu-
cros cessantes e danos emergentes) ocasionados por ocupação irre-
160 P����������������������������������������������������������������������������������������������������DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA
gular de bem público, não tendo esta sequer sido comprovada, pois
nem mesmo o imóvel fora localizado para se fazer tal constatação.
6. Inaplicabilidade do disposto nos arts. 402, 884 e 885, todos do
Código Civil; no art. 1º, do Decreto-Lei nº 1.561/1977 e no art. 10,
da Lei nº 9.636/1998, diante da ausência de suporte probatório apto
a demonstrar o referido dever de indenizar.
7. Apelação desprovida.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que figuram como partes as
acima identificadas,
Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por una-
nimidade, negar provimento à apelação, nos termos do Relatório, do Voto do
Relator e das Notas Taquigráficas constantes dos autos, que passam a integrar o
presente julgado.

Recife, 18 de fevereiro de 2016 (data de Julgamento).

Paulo Machado Cordeiro


Desembargador Federal
Relator

RELATÓRIO
Desembargador Federal Paulo Machado Cordeiro (Relator):
Cuida-se de apelação interposta pela União contra sentença que julgou
parcialmente procedente o pedido inicial da presente ação ordinária, para res-
cindir o contrato particular de promessa de cessão e transferência de direitos de
posse pactuado, bem como para condenar o réu ao pagamento das prestações
vencidas desde maio de 2000, no total de R$ 470,63 (quatrocentos e setenta
reais e sessenta e três centavos), acrescidos de juros de mora e correção mone-
tária.
A sentença deferiu, ainda, o pedido liminar de imissão na posse do imó-
vel indicado nos autos e julgou improcedente o pedido de indenização a título
de perdas e danos, condenando a parte demandada ao pagamento de honorá-
rios advocatícios fixados em R$ 1.000,00 (mil reais).
Em seu recurso, sustenta a União: a) a ocorrência de lucro cessante devi-
do à ocupação irregular do imóvel há mais de 14 anos, que, por ser tão patente,
chega a dispensar a produção de outras provas além das que constam nos au-
DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 161
tos; b) que a utilização arbitrária importou enriquecimento ilícito do apelado,
o que, nos termos do art. 884, do Código Civil, obriga à restituição do ganho
fraudulento.
Pugna pela reforma da sentença apenas quanto ao pedido de indeniza-
ção relativa às perdas e aos danos sofridos.
Contrarrazões às fls. 278/282.
É o relatório.

VOTO
Desembargador Federal Paulo Machado Cordeiro (Relator):
A matéria aqui devolvida diz respeito à pretensão de ressarcimento da
União em face de Bartolomeu Acioly Maciel, pelas perdas e danos sofridos, em
virtude de ocupação irregular de bem público cuja posse fora objeto de contrato
particular de cessão, que restou inadimplido pelo particular.
A sentença não merece retoques.
Inicialmente, verifico que, como registrado na sentença, a União não
logrou demonstrar os prejuízos (lucros cessantes e danos emergentes) ocasiona-
dos pela conduta de ocupação irregular de bem público imputada ao particular.
O que, por si só, já afasta a possibilidade de acolher o pleito indenizatório.
Nesse sentido, já decidiu este eg. Tribunal Regional Federal:
PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – CONSTRUÇÃO IRRE-
GULAR EM IMÓVEL DA UNIÃO – AUSÊNCIA DE PROVA DE PREJUÍZO MATE-
RIAL – INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE PERDAS E DANOS EM FAVOR DA UNIÃO
– NÃO CABIMENTO – QUESTÃO JÁ EXAMINADA PELO ACÓRDÃO EMBAR-
GADO – INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE
NA DECISÃO RECORRIDA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE
– HIPÓTESES LEGAIS NÃO CARACTERIZADAS (ARTS. 535 USQUE 538 DO
CPC) – PRETENSÃO DE PREQUESTIONAMENTO – EMBARGOS IMPROVIDOS
1. Hipótese em que a parte embargante aponta suposta omissão no acórdão re-
corrido, em virtude de não haver se pronunciado explicitamente sobre os arts.
286 e 475-C do Código de Processo Civil, no que pertine à quantificação da
obrigação decorrente de ocupação irregular de imóvel de propriedade da União,
requerendo manifestação sobre os aludidos dispositivos legais para fins de pre-
questionar a matéria.
2. A questão abordada já foi examinada e resolvida pelo acórdão vergastado, o
qual reconheceu que o imóvel onde foram erguidas as barracas de praia são de
propriedade da União, sujeitando-se à prévia autorização do titular do domínio,
por meio da Secretaria do Patrimônio da União – SPU, o que não ocorreu no
caso dos autos.
162 P����������������������������������������������������������������������������������������������������DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA
3. Conforme consta da decisão recorrida, não é cabível a indenização pleiteada
pela União em seu apelo, a título de perdas e danos, tendo em vista que não se
comprovou “efetivo prejuízo material em desfavor do ente público, decorrente
da ocupação ilegal, capaz de autorizar o reconhecimento da referida condena-
ção”. Desta feita, não há que se falar em omissão em face do não pronunciamen-
to sobre dispositivos legais que tratam da quantificação da obrigação.
4. O Magistrado não está obrigado a julgar a questão a ele apresentada de acordo
com a interpretação normativa pretendida pelas partes, mas formará seu livre
convencimento fundamentando-o nos aspectos pertinentes ao tema e na legis-
lação que entender aplicável ao caso concreto, segundo a sua interpretação.
Assim, não configura omissão do julgado a alegada ausência de pronunciamen-
to expresso da Turma acerca dos dispositivos legais mencionados pelas partes,
quando se verifica que a decisão atacada enfrentou com precisão e clareza a
questão abordada.
5. “O intuito de prequestionamento da matéria, por si mesmo, não acarreta a ad-
missibilidade dos embargos declaratórios. Seria necessária a presença dos requi-
sitos específicos do recurso processual, inexistentes no caso em exame”. (EDAC
253232/CE, Rel. Des. Fed. Paulo Machado Cordeiro (Conv.), J. 28.11.2002, publ.
DJ de 01.02.2003, p. 538)
6. Inexiste omissão no julgado embargado, nos termos apontados pela embargan-
te, razão por que não merecem acolhida os presentes aclaratórios.
7. Embargos de declaração improvidos. (TRF 5ª R., 2ª T., EDAC 519048/01/CE,
Rel. Des. Fed. Francisco Barros Dias, DJe 08.08.2013) (grifei)

Tampouco é digna de acolhimento a alegação constante à fl. 250, do


recurso interposto, de que o particular usufrui gratuitamente do imóvel há mais
de 14 (quatorze) anos, fato que daria a dimensão do prejuízo causado ao Erário
Público. Isso porque a União sequer sabe se o referido imóvel continua em
posse do apelado, uma vez que nem mesmo o imóvel fora localizado, tal como
demonstram as certidões de fls. 68/v. e 275/276, relativas a mandados cumpri-
dos negativamente por oficiais de justiça.
Assim, sem comprovação nos autos, não é possível presumir a veracida-
de de tal alegação para imputar ao demandado penalidade por fato (ocupação
irregular e gratuita) supostamente cometido por ele.
Por essas razões, há de ser afastada a aplicação do disposto nos arts. 402,
884 e 885, todos do Código Civil; no art. 1º, do Decreto-Lei nº 1.561/1977 e no
art. 10, da Lei nº 9.636/1998 ao caso sub examine.
Com essas considerações, nego provimento à apelação, mantendo a sen-
tença vergastada em sua integralidade.
É como voto.
Parte Geral – Ementário
Administrativo
3391 – Agente político – gratificação natalina – pagamento – previsão legislativa – au­
sência
“Apelação cível. Direito administrativo. Agente político. Secretário municipal. 13º subsídio. Ine-
xistência de lei municipal autorizativa. Impossibilidade. Precedentes. Sentença mantida. A teor
da orientação do c. Tribunal da Cidadania, ainda que possível estabelecer a gratificação natalina
aos agentes políticos, isto deve necessariamente se dar mediante legislação que expressamente o
autorize, sendo, portanto, vedado, apenas sob o fundamento de isonomia, estender imediatamente
ao agente político, ocupante de cargo de Secretário Municipal, o recebimento do 13º subsídio.”
(TJMG – AC 1.0290.12.003439-9/001 – 7ª C.Cív. – Rel. Peixoto Henriques – DJe 11.04.2016)

3392 – Ato administrativo – mérito – intervenção do Poder Judiciário – impedimento


“Apelação cível. Ação ordinária de nulidade de ato administrativo disciplinar, com pedido de
tutela. Ausência de ilegalidade. Inexistência de dúvidas na participação do apelante na conduta
ilícita. Análise do mérito. Impossibilidade. Controle administrativo restrito. 1. Foram observados
pelo Conselho Administrativo Disciplinar, os princípios do devido processo legal, do contraditório
e da ampla defesa, havendo proporcionalidade entre o fato cometido e a punição aplicada, a qual
condiz com a gravidade da ofensa ao bem jurídico. 2. Os depoimentos prestados pelas testemu-
nhas nos autos do Conselho de Disciplina não deixaram dúvidas quanto à participação do apelante
no fato objeto da acusação. 3. O Poder Judiciário é impedido de intervir na análise do mérito do
ato administrativo, sob pena de afronta ao Princípio da Separação de Poderes, previsto no art. 2º da
CF, podendo apenas manifestar-se no tocante ao atendimento pelo ato impugnado dos princípios
constitucionais e administrativos aplicáveis ao caso. 4. Sentença mantida. Recurso desprovido.”
(TJPA – Ap 00004104320108140200 – (157988) – 1ª C.Cív.Isol. – Rel. Leonardo de Noronha
Tavares – DJe 13.04.2016 – p. 856)

3393 – Bem público – box de feira municipal – mudança de local – reforma de prédio –
interesse público – prevalência
“Uso de bem público. Box em feira municipal. Reforma do prédio. Prevalência do interesse pú-
blico. 1. O uso de bem público, como ocorre no caso de espaços em mercados públicos, é fei-
to mediante autorização ou permissão, ato precário, unilateral e discricionário, que não confere
ao particular direitos perante a administração. 2. Havendo premente necessidade de reforma do
prédio onde funciona a feira municipal, a administração pode determinar, mediante prévia noti-
ficação, a transferência dos feirantes para outro local durante o período de execução das obras,
concedendo-lhes prazo razoável para a mudança. 3. Agravo conhecido e parcialmente provido.
Unanimidade.” (TJMA – Proc. 0002287-58.2015.8.10.0000 – (179770/2016) – Rel. Paulo Sérgio
Velten Pereira – DJe 29.03.2016 – p. 141)

3394 – Contrato administrativo – revisão – aumento de tributos – desequilíbrio econômi-


co – comprovação – ausência
“Apelação cível. Administrativo. Contrato administrativo. Revisão. Aumento de tributos. Ausên-
cia de prova do desequilíbrio econômico-financeiro. 1. Não se conhece do agravo retido quan-
do a parte não reitera o pedido de apreciação na apelação ou nas contrarrazões (art. 523, § 1º,
CPC/1973). 2. A juntada de um relatório contábil elaborado por empresa de auditoria não é pro-
va suficiente para reconhecer o direito de revisão contratual, com base no art. 65, § 5º, da Lei
nº 8.666/1993, sobretudo porque a empresa demandada identificou a necessidade de uniformizar
os critérios e interpretações utilizados pelas auditorias, a fim de que houvesse isonomia em relação
às demais contratadas. 3. O direito de revisão não pode ser considerado incontroverso quando a
164 P�������������������������������������������������������������������������������������������������������������DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO
empresa demandada apenas reconhece a possibilidade de estabelecer procedimentos para aferi-
ção do eventual impacto da majoração dos tributos, o que deveria ser verificado individualmente
em cada contrato, por intermédio de auditorias independentes. 4. Não é possível a revisão do
contrato, com base no art. 65, § 5º, da Lei nº 8.666/1993, quando não há provas de que a alteração
na legislação tributária gerou ônus excessivo e desequilibrou a cláusula econômico-financeira,
principalmente quando a demandante se opõe expressamente à realização da prova pericial con-
tábil que poderia evidenciar o seu direito. 5. Apelação não provida. Agravo retido não conhecido.”
(TRF 2ª R. – AC 0027419-50.2005.4.02.5101 – 5ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Ricardo Perlingeiro –
DJe 26.04.2016 – p. 408)

Comentário Editorial SÍNTESE


Acerca da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro e a alteração da carga tributária,
respaldada no art. 65, § 5º da Lei nº 8.666/1993, assim ensina Marçal Justen Filho:
“O equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo significa a relação (de fato) exis-
tente entre o conjunto dos encargos impostos ao particular e a remuneração correspondente.
13.1 Configuração do equilíbrio econômico-financeiro
O equilíbrio econômico-financeiro abrange todos os encargos impostos à parte, ainda quando
não se configurem como ‘deveres jurídicos’ propriamente ditos. São relevantes os prazos de
início, execução, recebimento provisório e definitivo previsto no ato convocatório; os processos
tecnológicos a serem aplicados; as matérias-primas a serem utilizadas; as distâncias para entre-
ga dos bens; o prazo para pagamento etc.
O mesmo se passa quanto à remuneração. Todas as circunstâncias atinentes à remuneração
são relevantes, tais como prazo e forma de pagamento. Não se considera apenas o valor que o
contratante receberá, mas também as épocas previstas para sua liquidação.
É possível (à semelhança de um balanço contábil) figurar os encargos como contrabalançados
pela remuneração. Por isso se alude a ‘equilíbrio’. Os encargos equivalem à remuneração, na
acepção de que se assegura que aquele plêiade de encargos corresponderá precisamente à
remuneração prevista. Pode-se afirmar, em outra figuração, que os encargos matematicamente
iguais às vantagens. Daí a utilização da expressão ‘equação econômico-financeira’.
[...]
13.14.1 Alteração da carga tributária (§ 5º)
Uma das manifestações mais usuais de quebra da equação econômico-financeira relaciona-se à
alteração da carga tributária incidente diretamente sobre a execução da prestação objeto do con-
trato. A questão apresenta relevância tamanha que um dos parágrafos do art. 65 explicitamente
previu que a variação da carga configura-se como causa apta a gerar efeitos jurídicos sobre o
equilíbrio econômico-financeiro da contratação. No entanto, a jurisprudência do TCU tem igno-
rado os fundamentos da disciplina legal e o texto expresso do art. 65, § 5º, da Lei nº 8.666.
Jurisprudência do STF
‘1. A lei estadual afeta o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de obra pu-
blica, celebrado pela Administração capixaba, ao conceder descontos e isenções sem qualquer
forma de compensação.
2. Afronta evidente ao princípio da harmonia entre os poderes, harmonia e não separação, na
medida em que o Poder Legislativo pretende substituir o Executivo na gestão dos contratos
administrativos celebrados.
3. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente’ (ADI 2.733/ES, Tribunal
Pleno, Rel. Min. Eros Grau, J. em 26.10.2005)
13.14.1.1 A disciplina legislativa adotada
O § 5º alude, expressamente, à instituição ou supressão de tributos ou encargos legais como
causa da revisão dos valores contratuais. O dispositivo seria desnecessário, mas é interessante a
expressa determinação legal. O fato causador do rompimento do equilíbrio econômico-financeiro
pode ser a instituição de exações fiscais que onerem, de modo específico, o cumprimento da
prestação pelo particular. Assim, por exemplo, imagine-se a criação de contribuição previden-
ciária sobre o preço de comercialização de um certo produto agrícola. O fornecedor da Admi-
nistração pública terá de arcar com o pagamento de uma nova contribuição, a qual inexistia no
DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO.................................................................................................................. 165
momento da formulação da proposta. É necessário, porém, um vínculo direto entre o encargo e
a prestação. Por isso, a lei que aumentar a alíquota do imposto de renda não justificará alteração
do valor contratual. O imposto de renda incide sobre o resultado das atividades empresárias,
consideradas globalmente (lucro tributável). O valor percebido pelo particular será sujeito, jun-
tamente com o resultado de suas outras atividades, à incidência tributária. Se a alíquota for
elevada, o lucro final poderá ser inferior. Mas não haverá relação direta de causalidade que
caracterize rompimento do equilíbrio econômico-financeiro.
A forma pratica de avaliar se a modificação da carga tributária propicia desequilíbrio da equação
econômico-financeira reside em investigar a etapa do processo econômico sobre o qual recai a
incidência. Ou seja, a materialidade da hipótese de incidência tributária consiste em certo fato
signo-presuntivo de riqueza. Cabe examinar a situação desse fato signo-presuntivo no processo
econômico. Haverá quebra da equação econômico-financeira quando o tributo (instituído ou
majorado) recair sobre atividade desenvolvida pelo particular ou por terceiro necessária à exe-
cução do objeto da contratação. Mais precisamente, cabe investigar se a incidência tributária
configura-se como um ‘custo’ para o particular executar sua pretensão. A reposta positiva a
esse exame impõe o reconhecimento da quebra do equilíbrio econômico-financeiro. Diversa
é a situação quando a incidência recai sobre a riqueza já apropriada pelo particular, incidindo
economicamente sobre os resultados extraídos da exploração.
Assim, a elevação do ICMS produz desequilíbrio sobre contratos que imponham ao particular,
como requisito de execução de sua prestação, a necessidade de participar de operações relativas
à circulação de mercadorias. O mesmo se diga quando eleva o IPVA se a execução da prestação
envolver necessariamente a utilização de veículos automotores. Mas a instituição de imposto
sobre a renda apresenta como outro contorno, eis que a incidência se dá sobre os resultados
obtidos pelo particular na exploração de um empreendimento.
Deve evitar-se, de todo o modo, a tentativa de soluções formais rigorosas. A identificação dos
efeitos da alteração da carga fiscal somente pode fazer-se em face da situação concreta. Tem de
examinar-se o custo original assumido pelo particular e os efeitos da modificação da carga tributá-
ria. Caracterizando-se elevação dos custos, há direito à recomposição.” (JUSTEN FILHO, Marçal.
Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética,
2008. p. 716; 723 e 724)

3395 – Desapropriação – utilidade pública – laudo pericial – justo preço – juros compen-
satórios – observância
“Direito administrativo. Apelação. CPC/1973. Desapropriação por utilidade pública. Laudo pe-
ricial. Justo preço. Juros compensatórios. MP 700/2015. Doze por cento ao ano. 1. A sentença,
em ação de desapropriação por utilidade pública visando às obras no contorno de Cachoeiro de
Itapemirim/ES, declarou incorporada à propriedade do Departamento Nacional de Infraestrutura
de Transportes (DNIT) área de 15.551,58 m² da rodovia BR-482/ES, trecho Safra, mediante inde-
nização de R$ 318.377,54 (trezentos e dezoito mil, trezentos e setenta e sete reais e cinquenta e
quatro centavos) a sociedade empresaria do ramo de marmoraria, com juros compensatórios de
12% ao ano, a partir da imissão provisória na posse do imóvel, em 06.05.2008. 2. Acolhem-se as
conclusões de laudo pericial equilibrado e com metodologia clara para alcançar o justo preço na
desapropriação. Ao contrário da análise feita pelo DNIT, que encontrou valor muito baixo para o
metro quadrado, R$ 1,72, o laudo oficial considerou que a propriedade, conquanto rural, está em
perímetro urbano, próximo a um terminal intermodal e dentro de região que concentra importante
parque industrial, daí a estimativa de R$ 17,00/m². 3. ‘Segundo a jurisprudência assentada no STJ,
a Medida Provisória nº 1.577/1997, que reduziu a taxa dos juros compensatórios em desapropria-
ção de 12% para 6% ao ano, é aplicável no período compreendido entre 11.06.1997, quando foi
editada, até 13.09.2001, quando foi publicada a decisão liminar do STF na ADIn 2.332/DF, sus-
pendendo a eficácia da expressão ‘de até seis por cento ao ano’, do caput do art. 15-A do Decreto-
-Lei nº 3.365/1941, introduzida pela referida MP. Nos demais períodos, a taxa dos juros compen-
satórios é de 12% (doze por cento) ao ano, como prevê a Súmula nº 618/STF’ (REsp 1.111.829/SP,
Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 25.05.2009, submetido ao regime dos recursos repetitivos do
art. 543C do CPC e da Resolução STJ nº 08/2008). 4. O próprio Poder Executivo, expropriante por
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excelência, consagrou os juros compensatórios de 12% nas desapropriações por utilidade pública,
ao editar a Medida Provisória nº 700, de 08.12.2015 – com prazo de vigência atualmente prorro-
gado para 17.05.2016 –, novamente alterando, para esse fim, a redação o art. 15-A do Decreto-Lei
nº 3.365/1941. 5. Não se aplica à hipótese a sistemática estabelecida pelo CPC/2015, art. 85, que
não vigorava na data da publicação da sentença, força dos arts. 14 e 1.046 e orientação adotada
no Enunciado Administrativo nº 7, do STJ. 6. Apelação desprovida.” (TRF 2ª R. – AC-RN 0001296-
50.2007.4.02.5002 – 6ª T.Esp. – Rel. Antonio Henrique Correa da Silva – DJe 03.05.2016 – p. 619)

3396 – Empregado público – retorno ao serviço – Lei nº 8.878/1994 – efeitos


“Empregado público. Retorno ao serviço. Lei nº 8.878/1994. Efeitos. A intenção do legislador, com
a edição da Lei nº 8.878/1994, foi reparar a dispensa ou exoneração ilegal dos servidores civis
e empregados da Administração Pública Federal, direta e indireta, no período de 16.03.1990 a
30.09.1992. Logo, é correto que os anistiados não recebam vantagens pecuniárias relativas ao tem-
po em que permaneceram afastados, já que não houve prestação de serviços. Todavia, de acordo
com o princípio da isonomia que rege o Direito do Trabalho, o salário devido a partir do efetivo
retorno deve ser recomposto, como se em atividade estivessem durante todo o período de afasta-
mento por ato ilegal da Administração Pública. Entendimento em sentido contrário acabaria por
manter a discriminação da qual empregado público foi vítima quando da sua dispensa arbitrária,
sendo sonegados direitos trabalhistas básicos.” (TRT 3ª R. – RO 0010938-72.2015.5.03.0114 – Rel.
Anemar Pereira Amaral – DJe 04.05.2016 – p. 244)

Ambiental
3397 – Área de preservação – dano ao patrimônio público – terreno – tombamento – con-
flito de competência
“Conflito negativo de competência. Ação penal. Dano ao patrimônio público. Escavações em
terreno localizado em unidade de preservação histórica. Área de entorno de bem tombado pelo
Iphan. Tombamento realizado em data posterior à prática do delito. Competência da Justiça Esta-
dual. 1. Compete à Justiça Estadual, caso não haja lesão a bens, serviços ou interesses da União,
processar e julgar o delito de escavações em terreno localizado em área de entorno de bem tom-
bado pelo Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional – Iphan, mormente quando a prá-
tica do delito antecede a data do tombamento. 2. Conflito conhecido para declarar competente o
Juízo de Direito da Vara Especializada do Meio Ambiente e de Questões Agrárias de Manaus/AM,
ora suscitado.” (STJ – CC 145.337 – AM – (2016/0035578-4) – 3ª S – Rel. Min. Nefi Cordeiro –
DJe 19.04.2016)

Comentário Editorial SÍNTESE


Trata-se de conflito negativo de competência entre o Juízo Federal da 7ª Vara da Seção Judiciária
do Amazonas, suscitante, e o Juízo de Direito da Vara Especializada do Meio Ambiente e de
Questões Agrárias de Manaus/AM, suscitado.
O juízo suscitado declarou-se incompetente por entender que, como o imóvel objeto da lide
encontra-se tombado pelo Iphan, é inequívoco o interesse da União, o que atrai a competência
da Justiça Federal.
O conflito negativo de competência foi suscitado por afirmar, o Juízo Federal do Amazonas,
que à época das demolições, a região ainda não estava inserida na poligonal de entorno E2 do
Centro Histórico de Manaus, estando o imóvel inserido na área do Centro Antigo da Cidade de
Manaus, por determinação do art. 342 da Lei Orgânica do Município de Manaus, e classificado
como unidade histórica de preservação do 2º grau, consoante estabelecido no art. 9º e Anexo II
do Decreto Municipal nº 7.176/2004 (fl. 614), o que demonstra que os danos afetaram apenas
interesses do Município de Manaus/AM.
DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO.................................................................................................................. 167
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do conflito para declarar a com-
petência do Juízo Federal da 7ª Vara da Seção Judiciária do Amazonas/AM, o suscitante.
O STJ conheceu do conflito para declarar competente o Juízo de Direito da Vara Especializada
do Meio Ambiente e de Questões Agrárias de Manaus/AM, ora suscitado.
Vale trazer trecho do voto do Relator:
“Destarte, tem-se que eventual interesse reflexo e secundário da União não é apto a ensejar o
deslocamento da competência da Justiça Estadual para a Federal, mormente quando a autarquia
federal responsável pela proteção do patrimônio histórico nacional manifesta no sentido de que
o imóvel à época da sua demolição apenas possuía Proteção Municipal, devendo os posiciona-
mentos acerca da área serem realizados por aquela instância de poder.
Dessa forma, se os bens estavam tombados, a época dos fatos, apenas pelo Município de
Manaus, tem-se que eventual demolição praticadas na área de preservação ocasionou danos a
interesses restritos do município, não ensejando, assim, a competência da Justiça Federal para
processar e julgar o caso.
Com efeito, a Constituição da República, no art. 216, cunhou o conceito de patrimônio cultural
brasileiro e criou, ao lado do tombamento – até então o único instituto de proteção aos bens
culturais –, um leque de instrumentos de proteção, dentre eles o inventário:
“Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial,
tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à me-
mória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
I – as formas de expressão;
II – os modos de criar, fazer e viver;
III – as criações científicas, artísticas e tecnológicas;
IV – as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações
artístico-culturais;
V – os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleon-
tológico, ecológico e científico.
§ 1º O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio
cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação,
e de outras formas de acautelamento e preservação.
[...]”
A propósito, cito Marcos Paulo de Souza Miranda:
“Independentemente da ausência de Lei regulamentadora acima referida, entendemos que os
órgãos públicos responsáveis pela preservação do patrimônio cultural brasileiro podem realizar o
inventário de bens de valor cultural e que, com a inventariação, consequências jurídicas advêm
para o proprietário do bem (desde que cabalmente cientificado do ato) e para o próprio ente
responsável pelo trabalho técnico.
[...]
Em assomo e uma vez que a Carta Magna reconheceu expressamente (art. 216, § 1º) o inventá-
rio como instrumento de preservação do patrimônio cultural, não se concebe que os bens inven-
tariados possam ser destruídos, inutilizados, deteriorados ou alterados sem prévia autorização
do órgão responsável pelo ato protetivo. Por isso, entendemos que surgem ainda em decorrência
do ato de inventariação pelo menos mais dois efeitos jurídicos imediatos:
a) A submissão do bem inventariado ao regime jurídico específico dos bens culturais protegidos;
b) A qualificação do bem inventariado como objeto material dos crimes previstos nos arts. 262
e 63 da Lei nº 9.605/1998.” (MIRANDA, Marcos Paulo de Souza. Tutela do patrimônio cultural
brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 103-104)

3398 – Área de preservação permanente – dano ambiental – descumprimento de obriga-


ção – multa – redução – indeferimento
“Constitucional. Processo civil. Ambiental. Ação civil pública. Agravo retido. Reiteração. Inocor-
rência. Requerimento de prova pericial. Preclusão consumativa. Cerceamento de defesa. Não ocor-
rência. Área de Preservação Permanente (APP). UHE de Água Vermelha. Dano ambiental. Novo
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Código Florestal. Retroatividade. Impossibilidade. Multas por descumprimento das obrigações im-
postas. Respeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Suspensão da ação até
decisão final pelo STF ou concessão de prazo para cumprimento da sentença. Impossibilidade. 1.
Agravo retido não conhecido, uma vez que a parte deixou de reiterá-lo expressamente nas razões
ou na resposta de apelação, conforme o disposto no art. 523, § 1º, do Código de Processo Civil. 2.
Muito embora a ré AES Tietê S/A tenha requerido, em sua contestação, a produção de prova peri-
cial, ao ser devidamente intimada a especificar as provas que pretendia produzir, justificando-as,
apresentou manifestação protestando tão somente pela oitiva de testemunhas e juntada de novos
documentos, razão pela qual não se vislumbra qualquer cerceamento de defesa, face à ocorrência
de indubitável preclusão consumativa. 3. A Ação Civil Pública constitui importante instrumento
processual que visa a apurar e coibir os danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens
e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, a qualquer outro interesse
difuso ou coletivo, por infração da ordem econômica e da economia popular, assim como à ordem
urbanística, conforme prevê a Lei nº 7.347/1985. 4. Pretende a apelante a extinção do feito, ante
a falta de interesse de agir superveniente em razão da revogação do conceito de área de preser-
vação permanente com o advento do novo Código Florestal (Lei nº 12.651/2012), alegando que,
tendo em vista que a cota máxima normal de operação e a cota máxima maximorum na UHE de
Água Vermelha coincidem no valor de 383,30 metros, a faixa da Área de Preservação Ambiental
Permanente no referido reservatório seria igual a zero, nos moldes do art. 62 da supracitada Lei.
5. Contudo, é entendimento assente que o novo Código Florestal não pode retroagir a fim de re-
duzir a proteção de ecossistemas frágeis, a ponto de transgredir o limite constitucional intocável e
intransponível da ‘incumbência’ do Estado de garantir a preservação e restauração dos processos
ecológicos essenciais. 6. Também não prospera a alegação da apelante de que não se verificou
falta no cumprimento de suas obrigações legais e contratuais, nem nexo causal entre a sua condu-
ta e as ocupações havidas na área em comento, porquanto foi justamente o descumprimento de
obrigações legais e contratuais o fator determinante para a degradação das áreas de preservação
permanente no entorno do reservatório da Usina Hidrelétrica UHE de Água Vermelha. 7. Não
assiste razão à apelante quanto ao pedido de redução das multas fixadas na r. sentença nos mon-
tantes de R$ 5.000,00 e R$ 1.000,00 em caso de descumprimento das obrigações impostas, haja
vista que, diante da condição econômica da apelante, os montantes fixados se mostram adequados
à finalidade de induzir ao cumprimento da obrigação, não caracterizando valor irrisório, nem
abusivo, tendo havido claro respeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade apli-
cáveis ao caso concreto. 8. Não há que se falar, igualmente, em suspensão do trâmite da presente
ação até decisão final pelo Supremo nas ADIs 4.901, 4.902 e 4.903 acerca da constitucionalidade
de dispositivos da Nova Lei Florestal, uma vez que inexiste determinação expressa de sobresta-
mento e vige em nosso ordenamento jurídico o Princípio da Presunção da Constitucionalidade
das Leis, segundo o qual, toda norma jurídica presume-se constitucional até que seja declarada
sua incompatibilidade com a Carta Magna. 9. Não prospera o pedido subsidiário de concessão
do prazo de 180 (cento e oitenta) dias para cumprimento das determinações impostas na r. sen-
tença, porquanto a presente demanda tem como objeto não apenas a responsabilização dos réus
por dano ambiental em área de preservação permanente como também a cessação do dano e a
recomposição ambiental, situação que inibiria a eficaz proteção ao meio ambiente. 10. Agra-
vo retido não conhecido. Apelação improvida.” (TRF 3ª R. – AC 0005072-80.2008.4.03.6106/SP
– 6ª T. – Relª Desª Fed. Consuelo Yoshida – DJe 01.04.2016)

Transcrição Editorial SÍNTESE


Lei nº 12.651/2012:
“Art. 62. Para os reservatórios artificiais de água destinados à geração de energia ou abaste-
cimento público que foram registrados ou tiveram seus contratos de concessão ou autorização
assinados anteriormente à Medida Provisória nº 2.166-67, de 24 de agosto de 2001, a faixa
da Área de Preservação Permanente será a distância entre o nível máximo operativo normal e a
cota máxima maximorum.”
DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO.................................................................................................................. 169
3399 – Área de segurança – usina – reintegração de posse – acordo – possibilidade
“Administrativo. Processual civil. Reintegração de posse. Área de segurança da usina Salto Santia-
go. Esbulho. Acordo. Competência da Justiça Federal. 1. Os elementos dos autos demonstram a
efetiva ocorrência do esbulho possessório indicado, restando a acessão construída pelo réu dentro
da área de segurança da Usina de Salto Santiago, caracterizada como bem público, de propriedade
da União, cuja posse direta foi transferida à concessionária de energia. Por isso, como esbulho
possessório a bem da União, é absolutamente irrelevante que tal fato não represente prejuízo ao
meio ambiente e tão pouco que não comprometa a geração de energia elétrica da usina, tratando-
-se de discussão incabível em sede de ação possessória. Nesse contexto, ponderando os interesses
envolvidos, deve prevalecer o interesse público na produção de energia e na garantia da seguran-
ça de um modo geral, em detrimento dos interesses individuais dos particulares que utilizam os
referidos trapiches flutuantes. 2. Relativamente ao acordo homologado na justiça estadual com a
Eletrosul, antecessora da concessionária, o mesmo não tem qualquer validade porquanto, tratan-
do-se de bem da União, cabe à Justiça Federal o exame da questão.” (TRF 4ª R. – AC 5000412-
34.2014.4.04.7006 – 3ª T. – Relª Desª Fed. Marga Inge Barth Tessler – J. 03.05.2016)

Comentário Editorial SÍNTESE


O vertente acórdão trata de recurso de apelação contra sentença que julgou procedente o pedido
de reintegração do apelado, condenando a parte ré a remover as acessões (trapiches flutuantes)
por ela erigidas na área de abrangência da Usina Hidrelétrica de Salto Santiago.
Decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região obrigada clube Iguaçu Náutico, lo-
calizado em Candói, no sul do Paraná, a retirar dois trapiches (estruturas utilizadas para o acesso
a pequenas embarcações e jet ski) construídos na bacia da Usina Hidrelétrica de Salto Santiago.
A reintegração de posse refere-se à área declarada de utilidade pública, situada abaixo da cota
508 (cota de segurança), que faz parte da bacia de alagamento da Usina Hidrelétrica de Salto
Santiago, situada no Município de Candói/PR.
A área pertence à Eletrosul, empresa pública vinculada ao Ministério de Minas e Energia, mas foi
cedida para o uso da concessionária, que ingressou com a ação em 2009.
Em sua defesa, o apelante alega que houve acordo homologado na justiça estadual, em que a
antecessora, a Eletrosul S/A, comprometeu-se em viabilizar a celebração de Termo de Permissão
de Uso para a utilização da área delimitada entre as cotas 506 e 508, local onde se situam os
trapiches em questão.
Mencionou ainda, que os trapiches não representam prejuízo ao meio ambiente e não com-
prometem a geração de energia elétrica da usina. Pede, por fim, o afastamento da multa pelos
embargos de declaração considerados protelatórios.
O apelante argumentou que teria, na Justiça Estadual, homologado um acordo com a Eletrosul
para utilizar a área. Além disso, disse que as plataformas não estão causando prejuízos ambien-
tais nem prejudicando a geração de energia.
A relatora negou o apelo, destacando que a utilização das estruturas serve somente para o lazer
dos associados ao clube, em detrimento do bem comum.
Vale trazer trecho do voto da relatora:
“Com efeito, os elementos dos autos demonstram a efetiva ocorrência do esbulho possessório
indicado, restando a acessão construída pelo réu dentro da área de segurança da Usina de
Salto Santiago, caracterizada como bem público, de propriedade da União, cuja posse direta foi
transferida à concessionária de energia. Por isso, como esbulho possessório a bem da União,
é absolutamente irrelevante que tal fato não represente prejuízo ao meio ambiente e tão pouco
que não comprometa a geração de energia elétrica da usina, tratando-se de discussão incabível
em sede de ação possessória.
Nesse contexto, ponderando os interesses envolvidos, deve prevalecer o interesse público na
produção de energia e na garantia da segurança de um modo geral, em detrimento dos interesses
individuais dos particulares que utilizam os referidos trapiches flutuantes.
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Outrossim, relativamente ao acordo homologado na justiça estadual com a Eletrosul, anteces-
sora da concessionária, o mesmo não tem qualquer validade porquanto tratando-se de bem da
União, cabe à justiça federal o exame da questão.
No ponto, bem asseverou a sentença:
‘Demais disso, não socorre a parte ré a alegação de que teria entabulado acordo com Centrais
Elétricas do Sul do Brasil S/A nos autos nº 420/1994, movidos perante o Juízo Estadual de
Guarapuava/PR, o qual envolvia, dentre outras avenças, as acessões em discussão, havendo
compromisso da Eletrosul em viabilizar a celebração de termo que disciplinasse a utilização
do imóvel de sua propriedade delimitado entre as cotas 506 e 508 (local onde se situam os
trapiches) porque, face o inquestionável interesse da União em intervir no feito, apenas o Juízo
Federal detém competência para decidir questões relacionadas empresa concessionária de ser-
viço público federal, como era a hipótese.’
No que diz com a multa do parágrafo único do art. 538 do CPC, imposta pela sentença, tenho
que deve ser mantida haja vista que a apelante tão somente repetiu, nos embargos de declara-
ção, alegação que já havia sido feita na sua apelação e respondida expressamente na sentença,
revelando inequívoca pretensão manifestamente protelatória.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.”
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região negou o recurso.

3400 – Aterro sanitário – área urbana – saúde pública – aeronaves – risco – extinção de
atividades – transferência de operação – configuração
“Administrativo e processual civil. Agravo de instrumento em ação civil pública. Aterro sanitário
localizado em área urbana. Município de Teresina/PI. Demonstração de risco à saúde pública e à
segurança do trânsito de aeronaves. Determinação de extinção das atividades. Legalidade. Necessi-
dade de transferência das operações para local diverso configurada nos autos. 1. Demonstrado nos
autos, pela agravante, que a manutenção e a continuidade de Aterro Sanitário (‘lixão’) localizado
em área urbana do Município de Teresina/PI, configura fator de degradação do meio ambiente, ris-
co efetivo e potencial à preservação da saúde pública e agente catalisador do risco aviário (risco de
colisão de aves – no caso, principalmente urubus com aviões) que ocorre na Área de Gerenciamen-
to de Risco Aviário – Agra do Aeroporto Senador Petrônio Portella, principal do Estado do Piauí, o
provimento do pedido recursal é medida processual que se impõe. 2. Na espécie, a ocorrência de
‘risco aviário’ na área de operação aeroportuária é objeto de reconhecimento técnico pela Infraero
(Memorando nº 256/SBTE/2014), Anac (conforme informações de fls. 117/123, que refere o Ofício
nº 3120/2011/DRUM/Saianac, de 16.12.2011), Funasa (Parecer Técnico de fl. 146) e Comando
da Aeronáutica (Ofício nº 324/AJUR2/19269, de 21 de agosto de 2014 – fls. 368/369), elementos
de convicção que, na forma processual aplicável, recomenda a pronta oferta da jurisdição com
o escopo de preservar o resultado útil da Ação Civil Pública em curso no juízo de origem. 3. Por
Decisão de 30.12.2014, na SLS (Suspensão de Liminar e Sentença) nº 1972 (2014/0345374-6)/PI,
confirmada em AgRg-SLS (em 29.04.2015), foram suspensos pelo Superior Tribunal de Justiça os
efeitos da Decisão concessiva de tutela recursal antecipada que proferi nos autos. 4. Agravo de
instrumento a que se dá provimento, nos termos estabelecidos no voto condutor, cujos efeitos, no
entanto, ficam sobrestados até ulterior manifestação do Superior Tribunal de Justiça, em razão do
quanto decidido por esta Corte Superior no AgRg-SLS 1972 (2014/0345374-6)/PI.” (TRF 1ª R. –
AI 0065259-83.2014.4.01.0000 – Rel. Des. Fed. Kassio Nunes Marques – DJe 29.03.2016)

Destaque Editorial SÍNTESE


Destacamos trecho do voto do relator:
“Em face do exposto, ad cautelam, para assegurar o resultado útil buscado na ação civil pú-
blica em curso na origem, que é a vedação dos danos ambientais noticiados e indicados nos
autos e a prevenção de potenciais acidentes aéreos causados pela existência de numerosos
passeriformes (em particular, urubus) em área de tráfego de aeronaves em operação de pouso e
de decolagem, determino, no prazo de até 5 (cinco) dias, a contar da intimação dessa Decisão
(i) a paralisação das atividades de destinação de lixo realizada pelo Município de Teresina na
DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO.................................................................................................................. 171
área indicada na ação de origem e no Agravo em apreciação, bem assim, concomitantemente,
(ii) a adoção de providências que eliminem os efeitos prejudiciais, ao risco viário e ao meio
ambiente, provenientes dos resíduos que já estão depositados nessa área, a (iii) imediata sus-
pensão de apontado procedimento licitatório que possui por objeto a exploração, com a mesma
finalidade que se busca vedar, da mesma área objeto do presente litígio (iv), a reintegração
ao pólo passivo da Ação Civil Pública das autoridades municipais originalmente demandadas,
para preservação do integral exame do direito em discussão na origem, que alcança pretendida
reparação de dano ambiental.”

3401 – Crime ambiental – nexo causal – responsabilidade penal objetiva – configuração


“Habeas corpus. Crime ambiental. Pretensão de reconhecimento de inépcia da denúncia. Inicial
que não demonstrou o mínimo nexo causal entre os acusados e a conduta a eles imputada. Consi-
deração, apenas, da condição dos pacientes dentro da empresa. Ausência de menção à competên-
cia funcional dos imputados. Configuração de responsabilidade penal objetiva. Constrangimento
ilegal evidenciado. 1. Cumpre salientar, de início, que esta Corte pacificou o entendimento de que
o trancamento de ação penal pela via eleita é medida excepcional, cabível apenas quando de-
monstrada, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a manifesta ausência
de provas da existência do crime e de indícios de autoria. 2. No caso dos autos, observa-se que
não se demonstrou de que forma os pacientes concorreram para o fato delituoso a eles imputado
na acusação, tendo-lhes sido atribuída a conduta criminosa exclusivamente pelo fato de serem
diretores da empresa. 3. O Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido ser inepta a
denúncia que, mesmo em crimes societários e de autoria coletiva, atribui responsabilidade penal
à pessoa física, levando em consideração apenas a qualidade dela dentro da empresa, deixando
de demonstrar o vínculo desta com a conduta delituosa, por configurar, além de ofensa à ampla
defesa, ao contraditório e ao devido processo legal, responsabilidade penal objetiva, repudiada
pelo ordenamento jurídico pátrio. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício,
para trancar a ação penal proposta contra os pacientes, sem prejuízo de que outra denúncia seja
oferecida, desde que preenchidas as exigências legais.” (STJ – HC 349.073 – (2016/0036818-0) –
6ª T. – Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 04.05.2016)

3402 – Dano ambiental – águas fluviais – lançamento de águas residuais – tarifa de esgoto
– adequação
“Ambiental. Processual civil. Violação do art. 535 do CPC. Fundamentação deficiente. Ausência
de prequestionamento. Súmula nº 211/STJ. Ação civil pública. Danos causados ao meio ambiente.
Cumulação de obrigação de fazer e de pagar quantia certa. Possibilidade. Precedentes. Súmula
nº 83/STJ. Equilíbrio econômico-financeiro. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Súmu-
la nº 7/STJ. Sucumbência mínima. Necessidade de reexame de prova. Súmula nº 7/STJ. Dissídio
jurisprudencial. Ausência de cotejo analítico. 1. Cuida-se de Ação Civil Pública, proposta pelo
Ministério Público do Estado do Paraná, objetivando à condenação da Companhia de Saneamento
do Paraná – Sanepar a pagar indenização por danos ambientais em decorrência de lançamento de
águas residuais (esgotos) no Rio Paraná, bem como à adequação da tarifa de esgoto. 2. Da análise
detida dos autos, observa-se ainda que a Corte de origem não analisou, nem sequer implicitamen-
te, os arts. 6º da LICC, 21 do Decreto nº 82.587/1978 e 2º e 4º da Lei nº 6.528/1978. Logo, não foi
cumprido o necessário e indispensável exame da questão pela decisão atacada, apto a viabilizar a
pretensão recursal da recorrente, a despeito da oposição dos embargos de declaração. Incidência
da Súmula nº 211/STJ. Precedentes. 3. Em Ação Civil Pública ambiental é admitida a possibilida-
de de condenação do réu à obrigação de fazer ou não fazer cumulada com a de indenizar. Tal
orientação fundamenta-se na eventual possibilidade de que a restauração in natura não se mostre
suficiente à recomposição integral do dano causado. 4. Dessa forma, ao interpretar o art. 3º da Lei
nº 7.347/1985, deve ser dada à conjunção ‘ou’ valor aditivo, e não alternativo. Consequentemen-
te, deve-se reconhecer a possibilidade abstrata de cumulação da obrigação de fazer, consisten-
te na reparação do dano ambiental causado, com indenização pecuniária. Precedentes. Súmula
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nº 83/STJ. 5. Em sede de recurso especial, é vedada a apreciação do quantitativo em que autor
e réu saíram vencedores ou vencidos na demanda, bem como da proporção em que cada parte
ficou sucumbente em relação ao pedido inicial, por ensejar o revolvimento de matéria eminente-
mente fática, a provocar o óbice da Súmula nº 7/STJ. 6. O Tribunal de origem, soberano na análise
das circunstâncias fáticas e probatórias da causa, ao negar provimento à apelação, entendeu que
ficou comprovado o dano ambiental. Rever o fundamento adotado pelo tribunal de origem, para
desconsiderar a existência de dano ambiental, demandaria, necessariamente, revisão de matéria
fático-probatória, o que é vedado em sede de recurso especial. Incidência da Súmula nº 7/STJ.
7. O Tribunal de origem, com base em elementos fáticos concluiu a existência de desequilíbrio
econômico financeiro, que possibilite a cobrança do percentual de 80% dos valores das tarifas. Re-
ver este fundamento demandaria análise de matéria fático-probatória, inviável em sede de recurso
especial, ante o óbice da Súmula nº 7 desta Corte. 8. Não se pode conhecer do recurso pela alínea
c do permissivo constitucional, quando o recorrente não realiza o necessário cotejo analítico, bem
como não apresenta, adequadamente, o dissídio jurisprudencial. Apesar da transcrição de ementa,
não foram demonstradas as circunstâncias identificadoras da divergência entre o caso confrontado
e o aresto paradigma. Recurso especial conhecido em parte e improvido.” (STJ – REsp 1.212.723 –
(2010/0176549-0) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 28.03.2016)

3403 – Licenciamento ambiental – cana-de-açúcar – cultivo – julgamento – extra petita –


configuração – dano moral coletivo – inocorrência
“Direito ambiental. Processual civil. Ação civil pública. Licenciamento ambiental. Cultivo de ca-
na-de-açúcar em área de preservação permanente. Recurso tempestivo. Nulidade da sentença.
Inocorrência. Julgamento extra petita configurado. Dano ambiental. Menção genérica. Dano moral
coletivo. Inexistência. Enriquecimento ilegal não comprovado. 1. Apelações interpostas pela Usina
Pumaty S/A e pelo Ibama, em face da sentença que condenou a Ré a recuperar o meio ambiente,
as Áreas de Preservação Permanente – APP e de reserva legal degradados em face do cultivo de
cana-de-açúcar e, em caso de impossibilidade de restauração ecológica ao status quo ante, ao
pagamento de uma indenização em dinheiro pelo dano patrimonial causado ao meio ambiente,
bem assim a requerer o licenciamento da atividade de cultivo da cana de açúcar, junto ao CPRH,
devendo o procedimento ser realizado segundo Termo de Referência constante, com posterior
manifestação do Ibama acerca da sua regularidade. 2. A sentença dos Declaratórios opostos pela
parte Ré foi disponibilizada em 27.02.2015 (sexta-feira). O prazo para a interposição do Apelo
teve início em 03.03.2015 e o recurso foi interposto em 17.03.2015, no prazo recursal previsto no
art. 508, do CPC/1973. Preliminar de intempestividade afastada. 3. A CPRH não estará vinculada
à sentença, nem sofrerá os efeitos desta, razão pela qual se torna dispensável a sua inclusão na
relação processual. Precedente (TRF 5ª R., Ag 140169/PE, Rel. Des. Fed. Paulo Machado Cordeiro
(Convocado), 3ª T., J. 26.02.2015, Pub. DJe 09.03.2015, p. 80). Preliminar de nulidade da senten-
ça afastada, em virtude da necessidade do litisconsórcio passivo necessário da CPRH. 4. A senten-
ça proferiu decisão extra petita, ao declarar a nulidade da licença ambiental da Ré, uma vez que o
Ibama, em nenhum momento pleiteou tal nulidade. 5. A jurisprudência Pátria firmou-se no sentido
da desconstituição, apenas, da parte do acórdão que desbordou dos limites do pedido, de sorte que
se o reduza ao âmbito do pleito formulado na petição inicial da Ação Ordinária, em observância
aos princípios da economia e da celeridade processual. 6. Sentença parcialmente nula, apenas no
que tange ao tópico da invalidade da(s) licença(s) ambiental(is) concedida(s) pela CPRH. 7. A pre-
tensão do Ibama de imputar à ré a degradação ambiental pelo cultivo de cana-de-açúcar em área
onde, antes da vigência do Código Florestal, inexistia floresta ou vegetação natural não se sustenta,
em razão da ausência de indicação, concreta, na fundamentação das suas pretensões, quais os
atos lesivos praticados pela Usina Pumaty S/A, que atua desde 1888, explorando a atividade de
plantio de cana-de-açúcar, que ocasionaram a degradação ambiental decorrente da atividade da
citada empresa, bem assim em que consistiria o dano ambiental a ser recuperado, tampouco qual
a data a ser observada. 8. Incumbe à Agência estadual do Meio Ambiente e dos Recursos Hídri-
DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO.................................................................................................................. 173
cos – CPRH, e não ao Ibama, o licenciamento, em razão de que o impacto ambiental da atividade
desempenhada pela parte ré não é nacional, nem regional, bem assim porque não houve a omissão
da CPRH, de modo que não é possível a atuação supletiva do Ibama. 9. A Licença de Operação
expedida pelo CPRH constitui o respaldo adequado para a usina no tocante à questão ambiental.
10. Descabido o pedido de indenização por dano moral coletivo. Não restou comprovado pelo
Ibama de que modo a atividade da Usina Pumaty S/A atingiu a coletividade, como bem registrado
na sentença. 11. Ausente a comprovação dos alegados fatos que ensejaram a degradação ambien-
tal, o pedido de ressarcimento por enriquecimento ilícito da Empresa Ré não procede. Apelação
do Ibama improvida. Apelação da Usina Pumaty S/A provida (itens 6, 7, 8 e 9).” (TRF 5ª R. –
AC 2008.83.00.012468-0 – (586728/PE) – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Cid Marconi – DJe 12.05.2016)

Constitucional
3404 – Ação direta de inconstitucionalidade – edição de texto normativo – Lei de Licita-
ções – possibilidade
“Constitucional. Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Preliminar de ilegitimidade
ativa de prefeito. Rejeitada. Edição de texto normativo que complemente a Lei de Licitações e con-
tratos pelo ente federativo. Possibilidade. Desde que não atentem contra a Constituição Federal.
1. O Prefeito Municipal consta entre os legitimados do art. 142 da Constituição Estadual, para pro-
posição de Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. É possível que entes federativos editem nor-
mas complementares à Lei de Licitação, contudo não podem contrariar os ditames constitucionais,
como a separação dos poderes. 3. Ação julgada procedente. 4. Liminar concedida para suspender
a vigência da Lei Municipal objeto da ADI.” (TJAP – Proc. 0001096-70.2015.8.03.0000 – TP – Rel.
Des. Carlos Tork – DJe 24.05.2016 – p. 25)

3405 – Direito à educação – vaga em creche – direito individual indisponível – Ministério


Público – legitimidade
“Direito processual civil, constitucional e administrativo. Vaga em creche. Ação civil pública.
Direito individual indisponível. Cabimento. Ministério Público. Legitimidade ativa. Ação coletiva
com o mesmo objeto. Litispendência. Inexistência. Direito à educação infantil. Exigibilidade judi-
cial. Reserva do possível. Alegação genérica. Inadmissibilidade. 1. O Ministério Público possui le-
gitimidade para promover ação, visando assegurar o direito de criança à recepção de atendimento
em creche ou pré-escola. Inteligência do art. 127 da CF, arts. 1º e 2º da Lomp, art. 201, V, do ECA
e art. 42, VI, a, da LCE 291/2014. 2. Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
a Ação Civil Pública proposta pelo parquet é instrumento processual apto à tutela de interesse
individual indisponível de criança, mesmo quando vise à proteção de pessoa individualmente con-
siderada. 3. De igual forma, o magistério jurisprudencial do Tribunal da Cidadania é no sentido de
que ‘a demanda coletiva para defesa de interesses de uma categoria convive de forma harmônica
com ação individual para defesa desses mesmos interesses de forma particularizada, consoante
o disposto no art. 104 do CDC’ (AgRg-REsp 1360502/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves). Inexis-
tência de litispendência entre ação coletiva genérica e ação de natureza individual, mesmo que
esta seja proposta pelo Ministério Público, na qualidade de substituto processual (ECA, art. 201,
V), e com o nomen juris ‘Ação Civil Pública’. 3. Consoante pacífico entendimento do Supremo
Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça: ‘é legítima a determinação de obrigação de
fazer pelo Judiciário, com o objetivo de tutelar direito subjetivo de menor à assistência educa-
cional, não havendo que se falar em discricionariedade da Administração Pública. Tanto a Lei de
Diretrizes e Bases da Educação (Lei nº 9.394/1996, art. 4º, II e IV) quanto o Estatuto da Criança e
do Adolescente (Lei nº 8.069/1990, arts. 53, V, 54, IV), impõem que o Estado ofereça às crianças
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[...] atendimento público educacional em creche e pré-escola. Estando o Estado subsumido ao
princípio da legalidade, é seu dever assegurar que os serviços supramencionados sejam prestados
[...] A determinação judicial desse dever pelo Estado, não encerra suposta ingerência do Judiciário
na esfera da administração’ (STJ, AgRg-AREsp 587.140/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
2ª T., Julgado em 09.12.2014, DJe 15.12.2014). 4. Inadmissibilidade de alegação genérica da tese
da reserva do possível em detrimento da garantia do núcleo essencial do direito à educação infan-
til que assiste a criança substituída. Inexistência de interesse público prevalecente. Reconhecida
a inconstitucionalidade da omissão estatal à luz da proibição de proteção insuficiente. 5. Apelo
desprovido.” (TJAC – Ap 0800041-56.2015.8.01.0081 – (16.492) – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Laudivon
Nogueira – DJe 13.04.2016 – p. 7)

3406 – Habeas corpus – furto – multirreincidência – princípio da insignificância – inapli-


cabilidade
“Constitucional e penal. Habeas corpus substitutivo de recurso. Furto. Multirreincidência. Princí-
pio da insignificância. Inaplicabilidade. Valor da res furtivae superior a 10% (dez por cento) do
salário mínimo. Relevante lesão ao bem jurídico. Flagrante ilegalidade não evidenciada. Writ não
conhecido. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que
não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se
o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade
no ato judicial impugnado, o que não ocorre na espécie. 2. O ‘princípio da insignificância – que
deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima
do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal,
examinada na perspectiva de seu caráter material. [...] Tal postulado – que considera necessá-
ria, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como
(a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação,
(c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, e (d) a inexpressividade da lesão
jurídica provocada. Apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de
que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por
ele visados, a intervenção mínima do Poder Público’ (HC 84.412-0/SP, STF, Rel. Min. Celso de
Mello, DJU 19.11.2004). 3. A jurisprudência desta Quinta Turma reconhece que o princípio da
insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, salvo excepcio-
nalmente, quando as instâncias ordinárias entenderem ser tal medida recomendável diante das cir-
cunstâncias concretas. 4. In casu, verifica-se contumácia delitiva do réu, pois é multirreincidente,
como constatado no acórdão recorrido, o que demonstra desprezo sistemático pelo cumprimento
do ordenamento jurídico. Nesse passo, de rigor a inviabilização do reconhecimento da atipicidade
material, por não restarem demonstradas as exigidas mínima ofensividade da conduta e ausência
de periculosidade social da ação. 5. O princípio da insignificância baseia-se na necessidade de
lesão jurídica expressiva para a incidência do Direito Penal, afastando a tipicidade do delito em
certas hipóteses em que, apesar de típica a conduta, ausente dano juridicamente relevante. Sobre
o tema, de maneira meramente indicativa e não vinculante, a jurisprudência desta Corte, dentre
outros critérios, aponta o parâmetro da décima parte do salário mínimo vigente ao tempo da infra-
ção penal, para aferição da relevância da lesão patrimonial. 6. O caso concreto, entrementes, apre-
senta expressivo valor da res furtivae, avaliada em R$ 119,00 (cento e dezenove reais), porquanto
equivalente a 17,5 % do salário-mínimo à época do fato, em 2013, portanto, bastante superior ao
critério informado jurisprudencialmente. Por conseguinte, não se verifica a inexpressividade da
lesão ao bem jurídico. 7. Habeas corpus não conhecido.” (STJ – HC 337.749 – (2015/0249185-0)
– 5ª T. – Rel. Min. Ribeiro Dantas – DJe 27.04.2016 – p. 684)

3407 – Habeas data – acesso a prontuário – informações pessoais – cabimento


“Apelação. Habeas data. Pretensão do apelante em obter acesso aos seus dados que constam no
prontuário nº 188.014/DER/1984, posto que referido pedido foi negado administrativamente. Pos-
DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO.................................................................................................................. 175
sibilidade. Coerente a tese trazida pelo apelante de que como o mesmo nunca obteve acesso ao
prontuário descrito, impossível auferir-se quais documentos com o seu nome constam dentro de
referido prontuário. Inteligência do art. 7º, inciso I III da Lei nº 9.507/1997. Sentença reformada.
Recurso Provido.” (TJSP – Ap 1007935-85.2014.8.26.0066 – Barretos – 3ª CDPúb. – Rel. Maurício
Fiorito – DJe 27.04.2016)

Destaque Editorial SÍNTESE


Do voto do relator destacamos:
“[...] A questão trazida aos autos cinge-se à possibilidade do impetrante obter acesso aos seus
dados que constam no Prontuário nº 188.014/DER/1984, posto que referido pedido foi negado
administrativamente.”
Estabelece o art. 5º, inciso LXXII, da Constituição Federal:
“Art. 5º [...]
LXXII – conceder-se-á habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes
de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou
administrativo;”
Não obstante, o art. 7º, incisos I, II e III, da Lei nº 9.507/1997, que regula o direito de acesso
a informações e disciplina o rito processual do habeas data, dispõe que:
“Art. 7º Conceder-se-á habeas data:
I – para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes
de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
II – para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou
administrativo;
III – para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre
dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.”
Destarte, da leitura de citados dispositivos conclui-se que o pedido do ora apelante se enquadra
com a pretensão aqui deduzida, que não se volta ao conhecimento de informações relativas ao
prontuário todo, mas sim apenas com relação aos documentos referentes aos seus dados no
Prontuário nº 188.014/DER/1984.
Nesta ordem de ideias, coerente a tese trazida pelo apelante de que como o mesmo nunca ob-
teve acesso ao Prontuário nº 188.014/DER/A984, impossível auferir-se quais documentos com
o seu nome que constam dentro de referido prontuário.
[...]
Mais não é preciso dizer, sendo caso de provimento do recurso, para que o apelante obtenha
acesso apenas e tão somente aos dados referentes a si próprio no Prontuário nº 188.014/
DER/1984, e não de terceiros. [...]”

3408 – Mandado de injunção coletivo – omissão legislativa – inexistência


“Mandado de injunção coletivo. Pleito visando a regulamentação da Lei Estadual nº 10.365/1999,
sob a alegação de omissão do Poder Executivo, a fim de viabilizar o exercício do direito de inser-
ção, especialmente de pessoas idosas e de baixa renda, em Programa de Locação Social até que
seja editada regulamentação pertinente. Inexistência de omissão legislativa. Direito social à mo-
radia digna que está assegurado nos termos da Lei Estadual nº 12.801/2008, regulamentada pelo
Decreto nº 53.823/2008, a qual possibilita a toda e qualquer pessoa de baixa renda, inclusive ao
idoso, o direito à moradia. Lei Estadual nº 13.816/2009 que também disciplina a implementação
do Programa de Moradia ao Idoso. Injunção denegada.” (TJSP – MI 2216566-84.2015.8.26.0000
– São Paulo – O.Esp. – Rel. Salles Rossi – DJe 26.04.2016)
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Penal/Processo Penal
3409 – Contrabando – cigarro – favorecimento real – desclassificação
“Direito penal. Contrabando. Cigarro. Art. 334, § 1º, b, do Código Penal, c/c art. 3º do Decreto-Lei
nº 399/1968. Desclassificação para o delito de favorecimento real (art. 349 do CP). Descabimento.
Corrupção de menor. Constituição definitiva do crédito tributário. Desnecessidade. Dosimetria da
pena. Circunstâncias do crime. Tipicidade. Prescrição retroativa pela pena concretizada. Extinção
da punibilidade. 1. A conduta do réu se subsume, com clareza, à forma assimilada de contraban-
do, prevista no § 1º, alínea b, do art. 334 do Código Penal, c/c art. 3º do Decreto-Lei nº 399/1968.
Inviável, portanto, a reclassificação para o delito capitulado no art. 349 do Código Penal. 2. A
constituição definitiva do crédito tributário não é condição objetiva de punibilidade para o de
contrabando. 3. A vetorial ‘circunstâncias’ do crime merece maior reprimenda, tendo em vista
a expressiva quantidade de cigarros apreendida em poder do réu, produto cuja comercialização
representa grave violação ao controle das importações e potencial prejuízo à saúde pública. 4. A
configuração do crime do art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente independe da prova
da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal (Súmula nº 500/STJ). 5. Caso concreto
em que o prazo extintivo da pretensão punitiva restou integralmente consumado para os crimes
de contrabando e corrupção de menores, motivo pelo qual deve ser reconhecida a aplicabilidade
do art. 107, IV, do Código Penal.” (TRF 4ª R. – ACr 0001099-15.2008.4.04.7004/PR – 8ª T. – Rel.
Des. Fed. Leandro Paulsen – DJe 01.04.2016)

3410 – Crime contra a ordem tributária – prescrição da pretensão punitiva – inocor­


rência
“Penal e processo penal. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Crime contra a or-
dem tributária. Prescrição da pretensão punitiva. Inocorrência. Constituição definitiva do crédito
tributário. Quebra de sigilo fiscal sem prévia autorização judicial. Prova ilícita. Não configura-
ção. Lei nº 8.021/1990 e Lei Complementar nº 105/2001. Dosimetria. Teses genéricas. Súmula
nº 284/STF. I – a jurisprudência do superior tribunal de justiça é uníssona no sentido de que ‘para
os crimes tributários, o prazo prescricional tem como termo a quo o momento em que definitiva-
mente constituído o crédito, pois apenas aí se terá preenchido condição objetiva de punibilidade’
(HC 118.060/RS, 5ª T., Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 06.04.2009). II – In casu, os
dados obtidos com a quebra do sigilo bancário foram usados para constituir o crédito tributário, o
que, segundo entendimento desta Corte, é autorizado pela Lei nº 8.021/1990 e pela Lei Comple-
mentar nº 105/2001. III – Deduzida ofensa à lei federal de forma genérica, sem a indicação precisa
acerca do modo como o dispositivo foi supostamente violado, incide a Súmula nº 284 do STF.
Agravo regimental desprovido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 553.296 – (2014/0182848-4) – 5ª T. – Rel.
Min. Felix Fischer – DJe 02.05.2016)

3411 – Crime contra o sistema financeiro – gestão fraudulenta de instituição financeira –


má-fé – caracterização
“Habeas corpus. Crime contra o sistema financeiro. Gestão fraudulenta de instituição financeira.
Má-fé. Caracterização. Correlação entre a denúncia e o acórdão condenatório. Atos de gestão.
Ordem denegada. 1. A compreensão que se exige do sistema financeiro, que mereceu relevante
destaque na Constituição Federal, ao lhe conferir capítulo próprio (Capítulo VI), ganha um viés
peculiar quando se analisam possíveis práticas ou condutas de pessoas que possam resvalar (ou
que resvalem) na credibilidade desse sistema, constituindo-se, por isso mesmo, objeto de tutela pe-
nal. 2. A complexidade do sistema financeiro implica a atuação de diversos entes especializados,
direcionados a proporcionar o desenvolvimento equilibrado do País (art. 192 da CF). A ideia de
sistema financeiro, portanto, perpassa pela necessária concordância de que é com a atuação ética,
DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO.................................................................................................................. 177
proba e responsável de todo esse segmento (conjunto dessas instituições e do mercado) que se pro-
piciam condições satisfatórias para a manutenção de um consistente fluxo de recursos no mercado
financeiro. 3. A proteção penal visa resguardar a inter-relação existente nesse complexo sistema
e é sob tal perspectiva que tipos penais previstos na Lei nº 7.492/1986 devem ser interpretados. A
referida lei objetiva repelir, por conseguinte, eventual agressão ou ameaça de agressão perpetrada
contra o sistema financeiro nacional, caracterizada pela conduta do agente que coloca em risco a
credibilidade do sistema e que produz ou tenha o potencial de produzir real ameaça à sua estabi-
lidade. 4. A Suprema Corte forneceu diretrizes importantes para a correta interpretação do art. 4º
da Lei nº 7.492/1986, podendo-se afirmar que a configuração do delito ali previsto necessita que,
na conduta do agente, haja a utilização de ardil ou de astúcia, imbricada com a má-fé, no intuito
de dissimular o real objetivo de um ato ou negócio jurídico, cujo propósito seja o de ludibriar as
autoridades monetárias ou mesmo aquelas com quem mantém eventual relação jurídica. A má-fé,
nesse contexto, é elemento essencial para a configuração da fraude. 5. A realização do crime de
gestão fraudulenta de instituição financeira não possui relação de dependência com o delito de
oferecimento ou negociação de títulos fraudulentos, previsto no art. 7º da Lei nº 7.492/1986. Logo,
o fato de um agente ser absolvido do crime de oferecimento ou negociação de títulos fraudulentos
não ilide a possibilidade de ser condenado por gestão fraudulenta, nos moldes do que ocorreu no
caso, notadamente porque este último delito, não se relaciona, necessariamente, com a colocação
de títulos eivados de irregularidades no mercado. 6. Habeas corpus denegado.” (STJ – HC 285.587
– SP – (2013/0420423-0) – 6ª T. – Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz – DJe 28.03.2016)

Comentário Editorial SÍNTESE


O vertente acórdão trata da suposta prática dos crimes tipificados nos arts. 4º, caput, e 7º, II,
da Lei nº 7.492/1986, c/c os arts. 69 e 288 do Código Penal.
Consta da denúncia, os pacientes teriam obtido, de maneira ilícita, vultosas quantias em dinhei-
ro, ao participar de operações day trade de títulos da dívida pública do Estado de Alagoas que
teriam sido irregularmente emitidos ou até mesmo com títulos inexistentes. A negociação desses
títulos envolveu instituições financeiras em escândalo de ampla repercussão, conhecida como
“escândalo dos precatórios”, em virtude do elevado montante negociado.
Os pacientes foram denunciados pelo Ministério Público Federal pelo crime de gestão fraudulen-
ta e pelo crime de negociação de títulos irregulares emitidos pelo Estado de Alagoas.
Foram absolvidos em primeiro grau e condenados em segundo grau.
Inconformados com a condenação, ingressaram com recurso de apelação, perante o Tribunal
Regional Federal da 3ª Região.
No julgamento dos embargos infringentes, o Tribunal a quo, absolveu os três empresários da
prática do crime de emissão fraudulenta de títulos, mantendo, contudo, a condenação pelo delito
de gestão fraudulenta.
Para todos foi imposta a pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, além de 11
dias multa, substituída por pena restritiva de direitos.
Perante o Superior Tribunal de Justiça, a defesa dos dirigentes afirmou que, para que a gestão
de determinada instituição financeira possa ser considerada fraudulenta, é fundamental que se
impute fraude e que a única fraude apontada na denúncia residia justamente na emissão de
precatórios sem lastro pelo Estado de Alagoas.
Assim, se os três réus foram absolvidos da imputação, ficaria insustentável qualquer alegação
de que a gestão é fraudulenta, especialmente quando se omite a indicação de qual fraude dá
ensejo à afirmação.
Vale trazer trecho do voto do relator:
“No caso, extrai-se do acórdão impugnado, de um lado, a afirmação de que ‘não há nos autos
prova concreta e cabal do envolvimento dos acusados, ora embargantes, com a emissão das
Letras do Tesouro do Estado de Alagoas’ e que ‘não restou demonstrado que o Banco Interfi-
nance, por intermédio de seus representantes legais, teria participado da emissão irregular dos
papéis’ (fl. 69, destaquei). De outro lado, o próprio acórdão incorporou em sua fundamentação
o relatório do Banco Central, no qual se destacou o seguinte (fl. 64):
178 P�������������������������������������������������������������������������������������������������������������DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO
[...] 2. Participação do Banco Interfinance S.A. 2.1 Aquisições de LFTEAls efetuadas junto ao
Fundo de Liquidez de Alagoas. Conforme se mencionou na Parte 1 – Capítulo 3, no processo
de emissão e colocação de suas Letras, o Estado de Alagoas contratou os serviços de asses-
soramento do Banco Divisa S.A. que substabeleceu algumas tarefas dos serviços de colocação
dos papéis. A Mercado, por sua vez, substabeleceu essa tarefa à Astra Corretora Mercantil e
de Futuros Ltda. Todos esses contratos foram efetuados com a interveniência da Secretaria da
Fazenda do Estado de Alagoas (fls. 14J/l50).
Por ocasião da venda dos títulos, constam diversas cartas endereçadas pela Astra à Mercado,
onde são prestadas algumas informações a respeito do fechamento das operações, tais como:
nome do comprador; quantidade e valor dos papéis negociados (fls. J5J/J66). Entre os com-
pradores indicados, consta o Interfinance, que, no esquema montado para o desvio de recursos
públicos, atuou na compra e simultânea venda de titulo emitidos pelo Estado de Alagoas, atra-
vés de participações em cadeias de operações day trade, onde obteve lucros no montante de
R$ 1,515 (mil) [...]
Os resultados mais expressivos, num total de R$ 1.464 mil, foram obtidos justamente nos dias
em que atuou no mercado primário, comprando as Letras diretamente do Fundo de Liquidez, No
mesmo dia dessas compras iniciais, o Interfinance efetuou a venda imediata dos títulos, realizan-
do seus ganhos e dando Inicio às denominadas ‘cadelas da felicidade’, através das quais alguns
participantes apuraram lucros fáceis, com lastro nos deságios concedidos pelo Estado, conforme
se demonstra a seguir e se comprova em planilhas anexas e extratos da Cetip (fls. 168/184):
[...]
Logo, o fato de os pacientes haverem sido absolvidos em relação ao crime de emissão de títulos
fraudulentos não significa, a rigor, que não devessem ser condenados por gestão fraudulenta,
haja vista que a emissão, a negociação ou o oferecimento de títulos irregulares não necessaria-
mente parte da mesma instituição que promove a gestão fraudulenta (v.g., a emissão ocorre no
mercado primário e a gestão pode ocorrer no secundário, a despeito de também poder se dar
no mercado primário).
Ademais, não se pode olvidar que a denúncia descreveu elementos que se amoldam ao crime
de gestão fraudulenta, a justificar, por conseguinte, o édito condenatório, tal como se vê dos
seguintes trechos (fls. 82-93):
No período compreendido entre o 2º semestre de 1995 e o 1º semestre de 1996, fiscalização
realizada pelo Bacen detectou, na análise das negociações realizadas por algumas instituições
financeiras com títulos destinados ao pagamento de precatórios do Estado de Alagoas, existência
de estreito relacionamento entre as empresas, que chegaram a lucrar R$ 13.134.651,91 (treze
milhões, cento e trinta e quatro mil, seiscentos e cinqüenta e um reais e noventa e um centavos),
com as operações do tipo day trade conforme quadro demonstrativo à fl. 171.
Com relação ao Banco Interfinance S/A, apurou-se que a instituição, por meio de seus represen-
tantes legais, atuava, precipuamente, no início das cadeias de negociação day trade, obtendo,
desta forma seus resultados mais expressivos. Do total de lucros no valor de R$ 1.515.000,00
(um milhão, quatrocentos e sessenta e quatro mil reais) nos dias em que atuou no mercado pri-
mário, comprando as Letras diretamente do Fundo de Liquidez e mais R$ 50.816,04 (cinquenta
mil, oitocentos e dezesseis reais e quatro centavos) em mais nove participações, negociando
com diversas instituições financeiras envolvidas no ‘escândalo dos precatórios’, sendo que em
duas operações realizadas em 02.05.1996 e 23.09.1996, não obteve lucro Extra Selic, confor-
me demonstrativo constante à fl. 173.
[...]
Constata-se que os acusados, responsáveis legais pelo Banco Interfinance S/A, realizaram ope-
rações cujos valores à instituição não poderia suportar pela falta de condição financeira. Apenas
para exemplificar, o valor da operação realizada no dia 21.12.95 foi de R$ 29.681.741,97,
enquanto que o patrimônio líquido da instituição, em 31.12.95 era de R$ 9.108.017,50. Prova
disso é que efetuava a sua venda imediata a terceiros, que, na maioria das vezes, também não
possuíam tais condições, sucedendo-se diversas operações de compra e venda simultâneas,
até que, ao final do dia, os papéis chegassem ao efetivo comprador, que fornecia sustentação
financeira para a concretização da série de transações, fato de conhecimento dos intermediários
da cadeia.
[...]
DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO.................................................................................................................. 179
Os acusados, na qualidade de responsáveis legais pelo Banco Interfinance S/A, realizaram diver-
sas negociações de títulos públicos emitidos para o pagamento de precatórios de forma irregular,
porquanto estavam eivados de fraude em sua origem, uma vez que a emissão especial foi auto-
rizada com base em precatórios irrisórios ou totalmente inexistentes, obtendo, com a negociação
dos mesmos, lucros indevidos da ordem de RS 1.515.000,00 (um milhão, quinhentos e quinze
mil reais).
[...]
Além dos fatos descritos no item anterior, os acusados, a frente do Banco Interfinance S/A,
assumiram outros riscos incompatíveis com a situação econômico-financeira da instituição, pra-
ticando, conscientemente, atos ilícitos com o emprego de fraudes, obtendo vantagens indevidas
com a aquisição dos títulos, incorporando-as a seu patrimônio. Na condução dos negócios da
sociedade, os acusados contrataram operações de alto risco com pessoas jurídicas não financei-
ras cuja situação econômica era incompatível com o risco assumido. Verificaram-se, portanto,
as seguintes irregularidades perpetradas pelos acusados, responsáveis legais pelo Banco Interfi-
nance S/A: a) realização dc negociações com títulos irregularmente registrados, pois a obtenção
da autorização para sua emissão foi fraudulenta por terem sido forjadas as condições que a
possibilitaram; b) gestão fraudulenta, decorrente de graves infrações na condução dos interesses
da instituição.”
O Superior Tribunal de Justiça negou ordem.

3412 – Crime de moeda falsa – guarda e introdução na circulação – autoria e materiali-


dade – comprovação
“Penal. Processo penal. Moeda falsa. Guarda e introdução na circulação. Art. 289, § 1º, Código
Penal. Materialidade e autoria comprovadas. Pena. Circunstâncias normais do tipo. Apelação par-
cialmente provida. 1. A apreensão de treze notas falsas em poder do réu com a mesma numeração
de série de outras duas introduzidas na circulação, aliada às demais provas dos autos, não deixa
dúvidas acerca da autoria do crime. 2. Não há falar em condenação baseada em depoimento co-
lhido somente na fase policial, quando há outros elementos probatórios produzidos em juízo em
sentido convergente. 3. Caso em que a culpabilidade, as circunstâncias e os motivos do crime não
traduzem uma reprovabilidade adicional, além daquela já prevista no tipo penal incriminador, de
modo a justificar a exasperação da pena-base. 4. Apelação parcialmente provida.” (TRF 1ª R. –
ACr 0015268-22.2011.4.01.3500/GO – Rel. Juiz Fed. Conv. Klaus Kuschel – DJe 05.04.2016)

3413 – Desvios de recursos públicos – Programa Saúde da Família (PSF) – investigação –


pena – dosimetria – possibilidade
“Penal. Desvio de recursos públicos. Art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/1967. Pagamento simulado
como se a médico que não mais integrante do Programa Saúde da Família (PSF). Preliminar de
nulidade processual. Investigação pelo Ministério Público em afronta à competência originária do
tribunal. Ausência de descrição da relação de causa e efeito entre a conduta e o crime imputado.
Questões apreciadas, pelo tribunal em sua competência originária, quando do recebimento da
denúncia do agente quando no exercício de mandato com prerrogativa de foro. Dosimetria da
pena. Ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Continuidade delitiva.
Adoção de critérios objetivos. Patamar de acréscimo baseado no número de infrações. Apelações
parcialmente providas. I – Noticia a denúncia que no período de 24 de fevereiro a 12 de junho de
2006 o acusado, na qualidade de prefeito do Município de Monte Horebe/PB, desviou verbas fe-
derais provenientes do Programa Saúde da Família (PSF), em proveito próprio, utilizando-se de
pagamentos simulados em favor da médica Clóris de Araújo Córdula, a qual prestou serviços no
PSF de Monte Horebe apenas no ano de 2005, acrescentando que, por meio de laudos de exame
documentoscópico (grafoscópico) a que foram submetidas cinco folhas de frequência e um recibo,
supostamente assinados pela antes nominada médica, constatou-se não partir do seu punho as
rubricas ali apostas, concluindo pela falsidade dos documentos, incidindo nas sanções do art. 1º,
I, do Decreto-Lei nº 201/1967, vindo a sentença, ao final, condenar Erivan Dias Guarita à pena de
180 P�������������������������������������������������������������������������������������������������������������DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO
5 (cinco) anos de reclusão, em regime de cumprimento inicialmente semiaberto, além da inabilita-
ção para o exercício de cargo ou função pública, na forma prevista no art. 1º, § 2º, do mesmo di-
ploma legal. II – Em suas razões de apelo, o órgão acusador aduz a necessidade de se exasperar a
pena-base, por entender em desfavor do réu, além das assim firmadas na sentença (motivo e con-
sequências), a culpabilidade, a personalidade e as circunstâncias do crime, enquanto que a defesa,
em preliminar, a nulidade da sentença por ausência de manifestação sobre matéria suscitada em
alegações finais e, no mérito, a atipicidade do fato, ausência de provas suficientes à condenação,
mostrar-se exacerbada a pena-base fixada e, por fim, pretender a aplicação da continuidade deli-
tiva no seu patamar mínimo. III – A defesa, em preliminar, pretende a anulação da sentença por
ausência de manifestação quanto ao modo de investigação, feita pelo próprio Ministério Público
Federal, em afronta à competência originária deste eg. Tribunal para processar e julgar o feito, em
razão da prerrogativa de foro por ocupante de mandato de prefeito municipal (art. 29, X, da Cons-
tituição da República), bem como ausente descrição da relação de causa efeito entre a conduta e
o crime imputado, caracterizando pretensa responsabilidade objetiva, a tornar a denúncia inepta.
IV – Este eg. Regional, competente à época para processar e julgar a questão, quando do recebi-
mento da denúncia, já analisou e rejeitou a preliminar de nulidade por suposta usurpação da sua
competência, bem como entendeu que a denúncia descreve suficientemente a conduta do denun-
ciado. V – O conjunto probatório demonstra a materialidade da conduta, de desvio de valores,
bem como do dolo e de prova de práticas delituosas, notadamente quando se coteja o depoimen-
to da médica Clóris Araújo de Córdula afirmando categoricamente ter avisado com antecedência
ao acusado, o Prefeito, de seu desligamento do Programa Saúde da Família, para viajar à cidade de
Campinas/SP, além de declarar que o último salário percebido foi o do mês de dezembro de 2005
(fls. 29/31) e que não partiram de seu punho as assinaturas constantes da folha do recibo de fl. 16.
A referida médica veio a óbito no curso do processo (fls. 590/592), o que tornou prejudicada a sua
inquirição em juízo; o laudo pericial da Polícia Federal, o qual confirmou que as assinaturas apos-
tas nas folhas de frequência de fls. 149/155, relativas aos meses de Janeiro a Maio de 2006, não
tinham partido do punho da médica Clóris de Araújo Córdula (fls. 264/268); o depoimento do
médico Eduarto Mariani Fernandes Barbosa, sucessor da referida médica no trabalho do PSF do
município, a partir de janeiro de 2006. Esclareceu também que não chegou a conhecê-la, estra-
nhando a existência da folha de frequência em nome dela, pois lá não mais se encontrava traba-
lhando (fl. 237), conforme também sustentou em juízo, em depoimento gravado em mídia digital
à fl. 595/601; o laudo pericial de análise grafoscópica do recibo supostamente assinado pela Dra.
Clóris de Araújo Córdula (fl. 287), realizado pela Polícia Federal, em que são demonstradas diver-
gências entre a suposta assinatura dela e o material efetivamente colhido de seu punho, além de
apresentar rasuras quanto à data (fls. 348/353); e, por fim, o Tribunal de Contas do Estado da Para-
íba (TCE-PB) e o Tribunal de Contas da União (TCU) confirmaram as denúncias de desvio de verbas
do PSF, por parte do acusado, imputando-lhe a responsabilidade pelo desvio total de R$ 22.614,29,
consoante acórdão de fls. 322/324 e fls. 331/336), respectivamente. VI – Ausente qualquer ato
formal de delegação de competência do prefeito como ordenador de despesa do município, firma-
-se ele como o responsável pelo pagamento e fiscalização do cumprimento do Programa Saúde da
Família no âmbito daquela municipalidade e, mesmo que houvesse tal ato, esse não o eximiria de
exercer o controle adequado sobre seus subordinados incumbidos da fiscalização da execução do
programa, sendo obrigação do ordenador de despesas supervisionar todos os atos praticados pelos
membros da sua equipe, a fim de assegurar a legalidade e a regularidade das despesas pelas quais
é sempre, naquilo que estiver ao seu alcance, o responsável inafastável, eis que o prefeito não pode
simplesmente substabelecer seus poderes sem controlar, de alguma maneira, o substabelecido,
sendo responsável, sim, comissivo ou omissivo, mas sempre titular da responsabilidade que lhe foi
atribuída pela vontade popular, mediante o voto. VII – A culpabilidade, como aquilatada na sen-
tença, mostra-se dentro dos parâmetros de normalidade para o tipo penal, pelo que não há que ser
entendida em desfavor do réu. VIII – A personalidade, no entanto, é de ser desvalorada, diante da
presença de mais de dezena de julgados pelas Cortes de Contas com a constatação de irregulari-
DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO.................................................................................................................. 181
dades em contas públicas, ou seja, em situações que muito dizem a ver com a presente persecução
penal, sendo vedada sua utilização, assim como inquéritos e ações penais em curso, tão somente,
aos se ponderar os antecedentes do agente. IX – As circunstâncias do crime não se mostram dentro
do tipo penal, padecendo de uma maior censura a conduta delitiva diante da utilização de docu-
mentos onde constavam assinaturas que se mostraram não partir do punho da suposta beneficiária,
que já não mais integrava o Programa Saúde da Família, no caso as folhas de frequência e os reci-
bos que, em tese, justificariam os cheques emitidos para o apontado desvio dos recursos públicos
federais. X – A intenção de apropriar-se de valores públicos, para proveito próprio ou alheio, por
elementar ao tipo, não é de ser valorada em prejuízo ao agente. XI – Adotando-se um critério ob-
jetivo diretamente proporcional ao total de circunstâncias favoráveis e desfavoráveis ao acusado,
mostra-se pertinente conduzir a pena-base a um patamar intermediário entre o mínimo e o médio,
contudo sem maior elastério ao já adotado na sentença, no caso em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses
de reclusão que, ao meu sentir, guarda perfeita consonância com a necessária reprimenda.
XII – Este eg. Regional vem adotando critério objetivo adotado pelo Supremo Tribunal Federal e
pelo Superior Tribunal de Justiça para fixar o acréscimo pela continuidade delitiva, baseado no
número de infrações, sendo pertinente, no caso concreto, onde se apresentam 5 (cinco) crimes,
representados pelos 5 (cinco) cheques simulados, é de se aplicar o patamar de 1/3 para a majora-
ção da pena, como aplicado na sentença, de sorte a conduzir, como já fixado na sentença, a pena
privativa de liberdade em 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão. XIII – Apelações manejadas
por ambas as partes parcialmente providas, para, na dosimetria da pena-base, firmar em desfavor
do réu a personalidade e as circunstâncias do crime e, em seu favor, os motivos do crime para, ao
final, após ponderadas todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, e aplicada o
acréscimo pela continuidade delitiva, fixar a pena privativa de liberdade em 5 (cinco) anos e 3
(três) meses de reclusão, como na sentença, mantidos todos os demais termos.” (TRF 5ª R. –
ACr 2008.05.00.035246-0 – (12028/PB) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Conv. Ivan Lira de Carvalho –
DJe 29.04.2016)

3414 – Estatuto da Criança e do Adolescente – fotografar menor – pornografia infantil –


definição incompleta – condenação – configuração
“Recurso especial. Penal e processo penal. Sessão de julgamento. Participação de desembargador
que não esteve presente no início do julgamento e se declarou apto para proferir o voto. Possi-
bilidade. Legitimidade ativa do Ministério Público. Ação pública condicionada à representação.
Ausência de impugnação de todos os fundamentos do acórdão. Incidência da Súmula nº 283/STF.
Atentado violento ao pudor contra criança. Palavra da vítima. Alto valor probatório. Reexame de
fatos e provas. Impossibilidade. Súmula nº 7/STJ. Crime de fotografar cena pornográfica envol-
vendo criança ou adolescente (art. 240 da Lei nº 8.069/1990). Crime de armazenar fotografias de
conteúdo pornográfico envolvendo criança ou adolescente (art. 241-B do Estatuto da Criança e do
Adolescente). Pornografia infantil. Art. 241-E do Estatuto da Criança e do Adolescente. Definição
incompleta. Tipos penais abertos. Enfoque nos órgãos genitais, ainda que cobertos, e poses sen-
suais. Sexualidade explorada. Conotação obscena e finalidade sexual e libidinosa. Materialidade
dos delitos. 1. De acordo com entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, não há falar em
nulidade se o Desembargador que não esteve presente no início do julgamento, quando da sessão
de leitura do relatório e sustentação oral, declara sua aptidão para proferir o voto com respaldo
em previsão do próprio Regimento Interno do Tribunal local. 2. Em não havendo a impugnação de
todos os fundamentos autônomos contidos no acórdão recorrido, considerados suficientes, por si
só, para manter o julgado impugnado, tem incidência o óbice da Súmula nº 283/STF. 3. A jurispru-
dência deste Superior Tribunal de Justiça há muito se consolidou no sentido de que, em se tratando
de crimes contra a liberdade sexual, a palavra da vítima tem alto valor probatório, considerando
que delitos dessa natureza geralmente não deixam vestígios e, em regra, tampouco contam com
testemunhas. 4. A reforma do aresto impugnado, que concluiu pela efetiva comprovação da práti-
ca de atos libidinosos diversos da conjunção carnal descritos na exordial acusatória, demandaria
182 P�������������������������������������������������������������������������������������������������������������DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO
o necessário reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado no julgamento do recurso
especial por esta Corte Superior de Justiça, que não pode ser considerada uma terceira instância
revisora ou tribunal de apelação reiterada, a teor do Enunciado nº 7 da súmula deste Sodalício.
5. A definição legal de pornografia infantil apresentada pelo art. 241-E do Estatuto da Criança e
do Adolescente não é completa e deve ser interpretada com vistas à proteção da criança e do
adolescente em condição peculiar de pessoas em desenvolvimento (art. 6º do ECA), tratando-se de
norma penal explicativa que contribui para a interpretação dos tipos penais abertos criados pela
Lei nº 11.829/2008, sem contudo restringir-lhes o alcance. 6. É típica a conduta de fotografar cena
pornográfica (art. 241-B do ECA) e de armazenar fotografias de conteúdo pornográfico envolvendo
criança ou adolescente (art. 240 do ECA) na hipótese em que restar incontroversa a finalidade
sexual e libidinosa das fotografias, com enfoque nos órgãos genitais das vítimas – ainda que co-
bertos por peças de roupas –, e de poses nitidamente sensuais, em que explorada sua sexualidade
com conotação obscena e pornográfica. 7. Recurso especial improvido.” (STJ – REsp 1.543.267 –
(2015/0169043-1) – 6ª T. – Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 16.02.2016)

Comentário Editorial SÍNTESE


O vertente acórdão trata de recurso especial, interposto com fundamento nas alíneas a e c do
permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.
Consta dos autos, que o recorrente foi denunciado, em 08.02.2012, como incurso nas sanções
do art. 217-A, caput, c/c art. 71, ambos do Código Penal; art. 240 da Lei nº 8.069/1990 c/c
art. 71 do Código Penal; art. 241-B da Lei nº 8.069/1990 (crimes de estupro de vulnerável, de
fotografar cena pornográfica e de armazenar fotografias de conteúdo pornográfico).
Inconformado, o recorrente interpôs recurso ao STJ, alegando que não poderia ser condenado
pelos crimes previstos nos arts. 240 e 241-B do ECA, pois as fotografias mostravam modelos em
poses sensuais, porém sem qualquer cena de sexo explícito ou pornográfica. Afirmou também
que não havia nas imagens nudez ou exposição dos órgãos genitais.
A relatora mencionou em seu voto que a definição legal de pornografia infantil apresentada pelo
art. 241-E do Estatuto da Criança e do Adolescente não é completa e deve ser interpretada com
vistas à proteção da criança e do adolescente em condição peculiar de pessoas em desenvolvi-
mento (art. 6º do ECA).
O Superior Tribunal de Justiça considera crime fotografar ou armazenar foto de criança ou ado-
lescente em poses nitidamente sensuais, com a incontroversa finalidade sexual e libidinosa,
mesmo se não houver nudez.
A previsão legal está embasada no art. 240 do Estatuto da Criança e Adolescente, cuja pena é
de 4 a 8 anos, para aquele que “produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por
qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente”.
Sendo assim, o ECA incide não só no caso de fotografias de crianças nuas, mas também quando
a nudez não é expressa, desde que incontroversa a finalidade sexual e libidinosa das imagens.
Vale trazer trecho do voto do relator:
“A título de ilustração, confira-se a ementa do acórdão:
‘APELAÇÕES CRIMINAIS – CRIME DE FOTOGRAFAR CENA DE SEXO EXPLÍCITO OU POR-
NOGRÁFICA ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE EM CONTINUIDADE DELITIVA
(ART. 240 DA LEI Nº 8.069/1990 C/C ART. 71 DO CP) – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
RECURSO MINISTERIAL – IRRESIGNAÇÃO CONTRA SENTENÇA QUE EXTINGUIU O FEITO
POR ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO QUANTO AO ANTIGO DELITO DE ATENTADO
VIOLENTO AO PUDOR – DATA DO FIM DA SÉRIE DELITIVA NÃO PRECISA – LEI VIGENTE AO
TEMPO DOS FATOS – ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL PRATICADOS
PELO AGENTE – AÇÃO PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO – SITUAÇÃO DE MI-
SERABILIDADE DA GENITORA DA VÍTIMA COMPROVADA – AUSÊNCIA DE FORMALIDADE
– REPRESENTAÇÃO ACOSTADA AOS AUTOS – CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DA AÇÃO
PREENCHIDA – PRECEDENTES DO STJ – MÉRITO – MATERIALIDADE DO FATO QUE MUITO
NÃO SE PODE EXIGIR, EM RAZÃO DE NÃO DEIXAR VESTÍGIO – CONTATO FÍSICO DIRETO
COMPROVADO – AUTORIA PACIFICADA – DECLARAÇÕES DA VÍTIMA FIRMES E COERENTES,
CORROBORADOS PELA FALA DE SUA GENITORA E AVÓ MATERNA – VERSÃO DEFENSIVA
DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO.................................................................................................................. 183
ANÊMICA – CRIMES DESTE JAEZ NORMALMENTE COMETIDOS NA CLANDESTINIDADE –
PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO INAPLICÁVEL À ESPÉCIE – CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE
– SENTENÇA REFORMADA – PLEITO CONDENATÓRIO NAS SANÇÕES DO ART. 241-B DO
ECA (ARMAZENAMENTO DE FOTOGRAFIAS PORNOGRÁFICAS ENVOLVENDO CRIANÇAS OU
ADOLESCENTES) – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO COMPROVADAS – CONTEXTO
DOS FATOS – ENFOQUE DAS FOTOGRAFIAS À REGIÃO GENITAL – CONOTAÇÃO OBSCENA
– EXPLORAÇÃO DA SEXUALIDADE DAS INFANTES – CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE – SEN-
TENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO POR MAIORIA DE VOTOS NESTE PONTO – PLEI-
TO DEFENSIVO PELA ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO PREVISTO NO ART. 240 DO ECA
(FOTOGRAFAR CENA DE SEXO EXPLÍCITO OU PORNOGRÁFICA ENVOLVENDO CRIANÇA OU
ADOLESCENTE), EM RAZÃO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA – NÃO ACOLHIMENTO – FOTO-
GRAFIAS COM ÓRGÃO SEXUAL EXPLICITAMENTE VISÍVEL – DECLARAÇÕES DA OFENDIDA
TAXATIVAS NA DELEGACIA E EM JUÍZO, CORROBORADAS PELOS DEMAIS ELEMENTOS DOS
AUTOS – ADEQUAÇÃO DA CONDUTA AO TIPO PENAL – DELITO COMETIDO NA CLANDESTI-
NIDADE – PALAVRA DA VÍTIMA QUE DETÉM ESPECIAL RELEVÂNCIA – ABSOLVIÇÃO INVIÁ-
VEL – MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.’
A relatora concluiu que não é uma conduta típica fotografar cena pornográfica (art. 241-B do
ECA) e de armazenar fotografias de conteúdo pornográfico envolvendo criança ou adolescente
(art. 240 do ECA) na hipótese em que restar incontroversa a finalidade sexual e libidinosa das
fotografias, com enfoque nos órgãos genitais das vítimas, ainda que cobertos por peças de
roupas, e de poses nitidamente sensuais, em que explorada sua sexualidade com conotação
obscena e pornográfica.”
O Superior Tribunal de Justiça manteve a condenação do recorrente.

3415 – Exercício arbitrário das próprias razões – queixa-crime – extinção da punibilidade


– não configuração
“Agravo regimental na reclamação. Criminal. Alegado desrespeito à eficácia vinculante decorrente
do julgamento da ADI 4.424 e da ADC 19. Queixa-crime. Exercício arbitrário das próprias razões.
Art. 345 do Código Penal. Extinção da punibilidade. Substrato fático e jurídico diverso. Não con-
figuração das hipóteses de cabimento da reclamação. 1. O ato reclamado não é abrangido pelo
entendimento adotado por esta Corte Suprema nos autos da ADI 4.424 e da ADC 19, uma vez
que o delito, objeto da queixa-crime, diz com o art. 345 do Código Penal. Exercício arbitrário das
próprias razões, matéria estranha ao que se discutiu nos paradigmas invocados. 2. A jurisprudência
desta Suprema Corte se consolidou no sentido de que a reclamação não se apresenta como suce-
dâneo de recursos ou ações cabíveis, sendo inviável o seu manejo como um atalho processual.
Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (STF – AgRg-RCL 15.162 – Distrito
Federal – 1ª T. – Relª Min. Rosa Weber – J. 15.03.2016)

Processo Civil e Civil


3416 – Ação cominatória – sentença – tutela antecipada
“Ação cominatória. Sentença. Tutela antecipada deferida. Decisão que recebeu apelação apenas
no efeito devolutivo. Insurgência. Arts. 520, VII do CPC de 1973. Decisão mantida. Recurso des-
provido.” (TJSP – AI 2214247-46.2015.8.26.0000 – São Paulo – 29ª CDPriv. – Rel. Fortes Barbosa
– DJe 19.04.2016)

3417 – Ação de adjudicação compulsória – decisão monocrática – irresignação da ré


“Agravo regimental no agravo (art. 544 do CPC). Ação de adjudicação compulsória. Decisão mo-
nocrática do Ministro Presidente desta Corte não conhecendo do agravo, ante a incidência do
óbice da Súmula nº 182/STJ. Irresignação da ré. 1. Razões do agravo que não impugnaram espe-
cificamente os fundamentos invocados na decisão de inadmissão do recurso especial. Em razão
184 P�������������������������������������������������������������������������������������������������������������DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO
do princípio da dialeticidade, deve o agravante demonstrar, de modo fundamentado, o desacerto
da decisão agravada. Correta aplicação analógica da Súmula nº 182/STJ: ‘É inviável o agravo do
art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada’.
2. Agravo regimental desprovido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 741.936 – (2015/0167256-0) – 4ª T. – Rel.
Min. Marco Buzzi – DJe 09.03.2016 – p. 1292)

3418 – Ação monitória – gratuidade de justiça – pessoa física – possibilidade – compro-


vação documental
“Apelação. Ação monitória. Gratuidade de justiça. Pessoa física. Possibilidade. Comprovação do-
cumental da hipossuficiência econômica. Restou provado nos autos que a Apelante se adequa ao
espírito da lei garantidora do benefício da gratuidade de justiça. A Apelante informa que está de-
sempregada e que é isenta da entrega da declaração de imposto de renda, demonstrando assim que,
mesmo momentaneamente, encontra-se impossibilitada de arcar com o pagamento das custas e
despesas processuais. Atendimento dos requisitos do art. 4º da Lei nº 1.060/1950 e do art. 5º, inciso
LXXIV da CF. Recurso provido neste ponto. Apelação. Ação monitória. Cheque sem força executi-
va. Prescrição. Ocorrência. Prazo prescricional quinquenal. Incidência do disposto no art. 206, §
5º, do Código Civil. Súmula nº 18, deste tribunal justiça. Súmula nº 503, do STJ. REsp 1101412/SP,
do Superior Tribunal de Justiça, julgado nos termos do art. 543-C, do Código de Processo Civil:
‘O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de cheque sem força executiva
é quinquenal, a contar do dia seguinte à data de emissão estampada na cártula’. Ação monitória
proposta após o decurso do prazo prescricional. Recurso improvido neste ponto. Sentença par-
cialmente reformada. Recurso parcialmente provido.” (TJSP – Ap 1034244-10.2015.8.26.0002 –
São Paulo – 38ª CDPriv. – Rel. Eduardo Siqueira – DJe 19.04.2016)

Comentário Editorial SÍNTESE


A apelante nos autos da “Ação Monitória”, que move e cuja petição inicial foi indeferida, ante a
ocorrência da prescrição, nos moldes da sentença alegou, em síntese, que devem ser concedidos
os benefícios da gratuidade de justiça porque não possui condições de arcar com o pagamento
das custas e despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família, e que a ação
monitória deve prosseguir.
O TJSP deu parcial provimento ao recurso, apenas para conceder a gratuidade de justiça à Ape-
lante e, no mais, manteve a sentença tal como lançada.
A Dra. Mariângela Guerreiro Milhoranza, discorrendo sobre a ação monitória, assim disciplina:
“A Lei nº 9.079/1995 trouxe a ação monitória para o nosso sistema de direito processual ao
inserir os arts. 1.102-A, 1.102-B e 1.102-C ao CPC. ‘O adjetivo monitório, que qualifica a ação,
significa aquilo que avisa, admoesta, exorta. Procede do latim monere, advertir, lembrar, exortar.’
A ação monitória é uma forma de procedimento especial que tem por fito proporcionar ao autor
um título executivo em que será balizado o cumprimento da obrigação. Theodoro Júnior diz
que, ‘abreviando o caminho para alcançar o título executivo, funciona, enfim, o procedimento
monitório como um inteligente meio de definir, na abertura do processo, a natureza da lide,
evidenciando se é caso de pretensão contestada ou simplesmente de pretensão insatisfeita’.
Mas, para conseguir o título executivo, o autor deve possuir prova escrita, sem eficácia de título
executivo, que comprove a existência de obrigação de pagamento de soma em dinheiro, entrega
de coisa fungível ou de determinado bem imóvel. Quanto à natureza jurídica da ação monitória,
o processo monitório tem cognição sumária, somente nos embargos monitórios versará cognição
plena. Pois bem, ingressada em juízo determinada ação monitória, haverá o prazo de quinze dias
para que o réu ou faça o pagamento, ou ofereça embargos ou quede silente. Sendo oferecidos os
embargos monitórios, seria suspensa a eficácia do mandado como título executivo. Mas, mesmo
que suspensa a ação monitória até julgamento dos embargos, caberia execução provisória? Sus-
tenta Dinamarco que sim, afirmando: ‘Embora a Lei nada disponha sobre uma possível execução
provisória, a sua admissibilidade é uma imposição do sistema, que quer ser ágil e valorizar pro-
babilidades’. Elaine Harzheim Macedo, já em 1997, defendia que a possibilidade da execução
provisória ‘[...] reclama uma efetividade procedimental adequada, que certamente não é alcan-
çada pelo sistema convencional das apelações recebidas em ambos os efeitos’. Hermes Zaneti
DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO.................................................................................................................. 185
Júnior e Rodrigo Mazzei entendem que ‘[...] não parece possível a execução provisória em título
decorrente de procedimento monitório, caso a decisão que rejeitar os embargos seja impugnada
via recurso de apelação’. Ora, o inciso V do art. 520 do Código de Processo Civil, por analogia,
antes do advento da Lei nº 11.232/2005, era aplicável aos embargos em mandado monitório.
Entrementes, após a vigência da Lei nº 11.232/2005, a decisão que afasta os embargos mo-
nitórios passou a ter caráter incidental. Sendo decisão de caráter incidental, não há como ser
atacada via apelação. Portanto, não cabe execução provisória, eis que restou impossível aplicar
o inciso V do art. 520 porque não se trata de decisão judicial atacável via apelação.
Nesse sentido, o art. 1.102-C, caput, e seu respectivo § 3º apenas sofreram um proces-
so de adaptação do procedimento da ação monitória ao novo rito estabelecido pela Lei
nº 11.232/2005 no que toca ao cumprimento da sentença condenatória. Assim, a conversão do
mandado inicial de citação gera, inevitavelmente, um título executivo judicial, mesmo que não
esteja arrolado entre as hipóteses do art. 475-N.” (Algumas observações sobre a ação monitória.
Disponível em: online.sintese.com)

3419 – Agravo regimental – inscrição em cadastro de inadimplente – dívida existente –


ausência de impugnação específica
“Agravo regimental no agravo em recurso especial. Inscrição em cadastro de inadimplente. Dívida
existente. Ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada. Incidência
da Súmula nº 182/STJ. Agravo não conhecido. 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte no senti-
do de que a parte agravante deve infirmar os fundamentos da decisão impugnada, mostrando-se
inadmissível o agravo que não se insurge contra todos eles. 2. A agravante impugna genericamente
os óbices da Súmula nº 211, do STJ e da ausência de demonstração do dissídio jurisprudencial,
não cuidando, entretanto, de proceder à devida impugnação no tocante à incidência da Súmula
nº 7/STJ. Limita-se, no mais, a reiterar as razões meritórias e a insistir na necessidade de apreciação
e provimento de seu recurso, o que atrai, sabemos todos, a incidência do Enunciado nº 182 da Sú-
mula do Superior Tribunal de Justiça. 3. Agravo regimental não conhecido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp
849.111 – (2016/0015427-7) – 3ª T. – Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze – DJe 29.04.2016 – p. 200)

3420 – Alienação judicial de imóvel – hasta pública – intimação do devedor por edital –
esgotamento das tentativas de localização
“Agravo regimental. Embargos de divergência. Alienação judicial de imóvel. Hasta pública, intima-
ção do devedor por edital. Esgotamento das tentativas de localização. Circunstância não verificada
na espécie. Acórdão embargado em consonância com a orientação da jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça. Incidência da Súmula nº 168/STJ. Agravo regimental desprovido. 1. Consoante
entendimento pacificado no âmbito da eg. Segunda Seção, somente é válida a intimação do deve-
dor por edital, para ciência da alienação judicial de imóvel em hasta pública, nas hipóteses em que
tenham sido esgotadas as tentativas de sua localização, circunstância não verificada na espécie,
nos termos do acórdão proferido pelo Tribunal de origem. 2. Nos moldes da Súmula nº 168/STJ,
‘não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo
sentido do acórdão embargado’. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-ED-
-REsp 1.279.151 – (2014/0258632-6) – 2ª S. – Rel. Min. Raul Araújo – DJe 18.03.2016 – p. 459)

3421 – Direito autoral – programa televisivo – inexistência de plágio


“Agravo interno no agravo em recurso especial. Direito autoral. Programa televisivo. Inexistência
de plágio. Violação aos arts. 128, 165, 458, II, e 535, I e II, do CPC. Inexistência. Ausência de
impugnação dos fundamentos da sentença. Ofensa ao art. 515 do CPC. Não ocorrência. Laudo pe-
ricial. Não adstrição do juiz às suas conclusões. Violação à lei federal. Deficiência na fundamen-
tação do recurso especial. Súmula nº 284/STF. Agravo não provido. 1. A Corte de origem dirimiu a
matéria submetida à sua apreciação, manifestando-se expressamente acerca dos temas necessários
à integral solução da lide. Dessa forma, à míngua de qualquer omissão, contradição ou obscurida-
de no aresto recorrido, não se verifica a ofensa aos arts. 128, 165, 458, II, e 535, I e II, do Código
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de Processo Civil. 2. Nos termos da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de justiça,
‘havendo impugnação específica dos fundamentos que motivaram a sentença, contendo a apela-
ção os nomes e a qualificação das partes, os fundamentos de fato e de direito e o pedido de nova
decisão, ficam preenchidos os requisitos previstos no art. 514 do CPC’ (AgRg-AREsp 694.714/AM,
Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., Julgado em 27.10.2015, DJe de 06.11.2015). 3. O juiz
não está adstrito a nenhum laudo pericial, podendo, inclusive, formar a sua convicção com outros
elementos ou fatos provados nos autos, desde que dê a devida fundamentação, a teor do disposto
no art. 436 do Código de Processo Civil. 4. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de
que a violação genérica de lei federal não enseja a abertura da via especial, aplicando-se, por
analogia, a Súmula nº 284 do STF. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-
Ag-REsp 851.533 – (2016/0020667-7) – 4ª T. – Rel. Min. Raul Araújo – DJe 29.04.2016 – p. 243)

3422 – Herança – renúncia – fraude à execução – inocorrência – revisão


“Agravo regimental no agravo regimental no recurso especial. Civil e processual civil. Renúncia à
herança. Fraude à execução. Inocorrência. Revisão. Óbice da Súmula nº 7/STJ. Honorários advo-
catícios de sucumbência. Arbitramento. Forma equitativa. Revisão. Reexame do conjunto fático-
-probatório. Ausência de fundamentos que justifiquem a alteração da decisão recorrida. Agravo
regimental desprovido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 781.813 – (2015/0235616-0) – 3ª T. – Rel. Min.
Paulo de Tarso Sanseverino – DJe 02.05.2016 – p. 1675)

Trabalhista/Previdenciário
3423 – Ação acidentária – fratura da tíbia e da fíbula da perna esquerda decorrente de
uma partida de futebol – acidente do trabalho – não configuração – efeitos
“Apelação. Ação acidentária. Fratura da tíbia e da fíbula da perna esquerda decorrente de uma par-
tida de futebol, não resultante de acidente de trabalho. Infortúnio que não possui qualquer relação
com a atividade laboral. Prestação de natureza previdenciária. Sentença prolatada por magistrado
no exercício de competência federal delegada. Art. 108, inc. II e do art. 109, § 3º, ambos da CF.
Faculdade concedida ao Tribunal Regional Federal da 4ª região para apreciar e julgar a questão.
Não conhecimento. Declínio da competência. ‘[...] Inexistindo na comarca vara da Justiça Federal,
o juiz estadual é competente para conhecer e julgar os feitos que se refiram a benefício de natureza
previdenciária. No entanto, o recurso cabível será sempre para o Tribunal Regional Federal na área
de jurisdição do juiz de primeiro grau [...]’ (AC 2011.034584-3, de Curitibanos, Rel. Des. Luiz
Cézar Medeiros, J. 01.11.2011) (TJSC, Apelação Cível nº 2013.058537-1, de Forquilhinha, Rel.
Des. Carlos Adilson Silva, J. 23.06.2015).” (TJSC – AC 2015.038635-3 – Rel. Des. Luiz Fernando
Boller – DJe 18.12.2015)

Comentário Editorial SÍNTESE


Cuida a ementa em destaque da não configuração do acidente do trabalho sofrido pelo atleta.
Ocorre que, o autor não apresentou os documentos que comprovassem o acidente sofrido, entre
eles a CAT – Comunicado de Acidente do Trabalho, entendo assim, o Tribunal, pelo não reco-
nhecimento do acidente.
Acerca do acidente do trabalho, destacamos o seguinte trecho de autoria da Dra. Cristiane
Ribeiro da Silva:
“O exercício de qualquer atividade profissional provoca riscos, por isso, em quase todos os países
a preocupação com a proteção do trabalhador vem prevista nas próprias Constituições, como é
o caso das Constituições do México, Portugal, Cuba, Espanha, da extinta União Soviética e Peru.
DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO.................................................................................................................. 187
No Brasil, a higiene e segurança do trabalho passou a ser prevista na Constituição Federal
apenas em 1946 (art. 154, VIII), o que permaneceu na Constituição de 1967, reformulada em
1969 (art. 165, IX), e foi reforçada na Magna Carta de 1988.
A Constituição de 1988, por meio de seu art. 7º, XXII, inclui entre os direitos sociais do trabalha-
dor a ‘redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e seguran-
ça’, determina, ainda, o pagamento de ‘adicionais de remuneração’ ao empregado que executa
‘atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei’. Preceitua também o mencionado
artigo, em seu inciso XXVIII, o ‘seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do empregador, sem
excluir a indenização a que está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa’.
Desde o advento da Lei nº 5.316/1967, o acidente do trabalho passou a ser uma prestação pre-
videnciária, cuidando-se de forma de seguro social de responsabilidade do INSS, sendo mantida
pelas legislações posteriores, incluindo as Leis nºs 6.367/1976 e 8.213/1991.
No nível hierárquico da norma ordinária, a Constituição Federal de 1988 está regulamentada
pelas Leis nºs 8.212/1991 e 8.213/1991, que correspondem, respectivamente, ao custeio e
aos benefícios. Portanto, no âmbito destas duas leis figuram o custeio e os benefícios do progra-
ma de acidentes do trabalho.
O acidente do trabalho, em significação estrita, é o chamado acidente-tipo, ou seja, o que
acarreta perturbação funcional – física ou mental – ou lesão corporal, ou ainda, resulta em
morte ou incapacidade laborativa – temporária ou permanente, total ou parcial, sendo que, em
sentido amplo e por extensão, são considerados acidentes do trabalho outros infortúnios, como a
doença profissional, também referida como doença profissional típica (moléstias características
de certas ocupações ou inerentes à peculiaridade da profissão e não ao trabalho), e, finalmente,
a doença do trabalho (moléstias profissionais atípicas, adquiridas ou desencadeadas, ou ainda,
agravadas por condições especiais de trabalho).
Apesar do adequado sistema legal vigente no Brasil acerca do acidente do trabalho e medidas
preventivas, ainda é alarmante o número de infortúnios verificados, sendo as principais causas
de sua ocorrência:
a) falta de conscientização de empregadores e empregados para a importância quanto à preven-
ção dos acidentes de trabalho, sendo que muitos empregados não aceitam usar os equipamentos
de proteção individual e preferem receber os adicionais sobre o salário ao invés de insistir junto
às Comissões Internas de Prevenção de Acidentes (Cipas) e aos sindicatos para que a empresa
elimine ou neutralize os riscos de acidente e doenças profissionais. Os empregadores, por sua
vez, não procedem a reforma de seus estabelecimentos no sentido de eliminar ou reduzir os
riscos de acidentes e doenças;
b) formação profissional inadequada, quase sempre sem transmitir ao trabalhador noções funda-
mentais de prevenção de acidentes correlacionadas com o ofício ensinado;
c) jornadas de trabalho com horas extraordinárias, o que se agrava nas grandes cidades face aos
longos períodos de transporte incômodo e fatigante;
d) alimentação insuficiente e imprópria para o trabalhador;
e) prestação de serviços insalubres em jornadas de trabalho concernentes às atividades normais,
quando o recomendável é o encurtamento do período de trabalho, e não o adicional de salário, a
fim de limitar a agressão dos agentes físicos e químicos a níveis de tolerância.
Os principais reflexos quanto às ocorrências de acidentes do trabalho, das doenças profissionais
e doenças do trabalho são, basicamente:
a) a estabilidade no emprego;
b) outras reparações, consistentes em danos materiais e danos morais;
c) por vezes as cumulações de ações, com pedidos decorrentes do mesmo fato, propiciando
reclamações trabalhistas e reclamações na Justiça Comum (pedido de reintegração num foro
e pensão vitalícia em outro, por exemplo), e, ainda, a propositura de ação acidentária contra o
INSS, consoante art. 7º, XVIII, da Constituição Federal.
[...]
Consultando-se o dicionário jurídico, Angher (2002, p. 18) conceitua acidente do trabalho como
o ‘Sinistro sofrido pelo empregado, decorrente da relação de emprego, causando lesão corporal
ou perturbação funcional causadora de morte, perda ou redução, permanente ou temporária, da
capacidade de trabalho’.
188 P�������������������������������������������������������������������������������������������������������������DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO
No Brasil, o acidente do trabalho foi disciplinado pelo Decreto Legislativo nº 3.724/1919,
Decreto nº 24.637/1934, Decreto-Lei nº 7.036/1944, Decreto-Lei nº 293/1967, Lei
nº 5.316/1967, Lei nº 6.367/1976 e, finalmente, pela Lei nº 8.213/1991, a qual encontra-se
em vigor e traz, em seu art. 19, o conceito de acidente do trabalho:
‘[...] é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do tra-
balho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou
perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária,
da capacidade para o trabalho.’” (Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador.
Disponível em: http://online.sintese.com. Acesso em: 04 fev. 2016)

3424 – Adicional de insalubridade – uso de headset – pagamento devido


“Adicional de insalubridade. Uso de headset. O magistrado não está adstrito ao laudo pericial,
podendo formar o seu entendimento conforme os demais elementos probatórios trazidos aos au-
tos e de acordo com a legislação de regência, com base no livre convencimento motivado, nos
termos do art. 131 do CPC, aplicado supletivamente, consoante alegação recursal. Saliente-se que
o Anexo 13 da NR-15 determina que as atividades de recepção de sinais em fones são insalubres
somente quando relacionadas à telegrafia e radiotelegrafia, bem como manipulação de aparelhos
do tipo Morse, atividades não desenvolvidas pela reclamante. Os fones de ouvido tipo headset,
dotados de controle de volume com ajuste pelo próprio operador, são utilizados exclusivamente
para conversações telefônicas, de forma similar a qualquer aparelho telefônico doméstico comum.
Assim, o texto do Anexo 13 da NR-15 não se aplica ao trabalho da reclamante, que está relaciona-
do com a voz humana.” (TRT 2ª R. – Proc. 0001036-47.2014.5.02.0021 – (20151061046) – Relª
Wilma Gomes da Silva Hernandes – DJe 15.12.2015)

3425 – Atleta profissional – luvas – pagamento devido


“Luvas. Nos termos do art. 12, da Lei nº 6.354/1976, luvas são valores pagos ao empregado-atleta,
pelo empregador, por ocasião da assinatura do contrato, independentemente da forma de paga-
mento convencionada. O acolhimento do pedido de rescisão indireta a partir de 05.05.2014 resol-
ve a questão, antecipando o pagamento da parcela designada para 20.07.2014, uma vez que o par-
celamento trata-se de mera liberalidade das partes.” (TRT 1ª R. – RO 0010544-57.2014.5.01.0049
– 7ª T. – Rel. Alvaro Luiz Carvalho Moreira – DOERJ 19.01.2016)

Comentário Editorial SÍNTESE


A vertente tem por escopo cuidar do instituto das luvas.
O Mestre Fábio Menezes de Sá Filho assim contribui:
“Sobre as luvas, primeiramente, é importante salientar que o termo tem a sua origem no Direi-
to Civil graças ao antigo e já revogado Decreto nº 24.150, de 20 de abril de 1934, também
conhecido por Lei de Luvas. Silva explica que este termo, de existência polêmica no direito de
locação atual, advém do fato de que o pretendente ou locatário sempre estava obrigado a dar
uma importância em dinheiro, além do aluguel pactuado, para ter a preferência da locação.
A natureza jurídica das luvas, tal qual a dos bichos, é de gratificação, uma vez que visa a pre-
miar o atleta que está aceitando mudar de empregador, cuja mudança enseja, muitas vezes, a
necessidade de se transferir de um Município, Estado ou, até mesmo, país, para outro, assim,
devendo se adaptar a uma nova cultura, condição climática, entre outras situações. A própria
mudança de clube pode ser salientada, visto que as estruturas financeira e administrativa de
cada agremiação desportiva são bastante díspares. Além da mudança de ambiente de trabalho,
esse prêmio serve também para recompensá-lo pelos serviços prestados ao longo da carreira.
Quanto mais importante for o jogador, para os meios futebolísticos, quantias relevantes serão
pagas a título de luvas.
Antes de o art. 12 da Lei nº 6.354/1976 ser revogado pela Lei nº 12.395/2011, as luvas
eram entendidas como sendo a quantia paga ao atleta pelo seu clube, na forma do que fosse
convencionado, pela assinatura do pacto laboral. Isso não tem prejudicado bastante a sua atual
convenção entre atletas e clubes por se tratar de um costume antigo na seara desportiva. No
DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO.................................................................................................................. 189
entanto, é notório que a ausência de disposição legal já está resultando em uma permuta dos
valores antes pagos a título de luvas para uma verba de natureza civil, que é o direito de imagem,
o que muitas vezes pode supostamente apontar indícios de fraude.
Também conhecido por prêmio de assinatura, Catharino, citado por Barros, afirma que as luvas
podem ser pagas tanto em dinheiro quanto em títulos ou bens, ou, ainda, em automóveis, mas
é possível afirmar também que poderiam ser adimplidas sob a forma de prestação de serviços.
Quando em dinheiro, podem ser pagas em sua totalidade no ato da contratação, ou em parcelas
sucessivas, havendo de ser levados em consideração a eficiência e os atributos do atleta antes
de firmar o pacto laboral com o clube.
Contudo, além do caso de mora contumaz do empregador apenas o pagamento parcelado suces-
sivamente em meses é que poderia caracterizar essa gratificação como parcela salarial, pois há
clubes que ofertam contratos de trabalho aos jogadores de futebol, atribuindo parte do pagamen-
to da contraprestação fixa mensal no valor das luvas, no intuito de desvirtuar o adimplemento
do salário. Trata-se de uma prática semelhante à do pagamento da verba a título de direito de
imagem, conforme mencionado.
Assim, além da punição para os casos de mora contumaz, apenas se houvesse tal desvirtua-
mento no pagamento mensal das luvas é que estas poderiam ter natureza salarial, para todos os
efeitos legais, uma vez que estariam repetindo um ato que deveria ser espontâneo, mas passaria
a ser obrigatório, em virtude da fraude. No que tange ao adimplemento das gratificações em
que há comprovada reiteração no pagamento destas, Nascimento, com uma ressalva ao final
da lição, afirma que:
Por influência dos usos e costumes, as gratificações tornaram-se uma tradição. Os emprega-
dores repetiram o ato espontâneo que passou, assim, a entrar nos quadros normais da relação
de emprego. Essa reiteração criou, para o empregado, uma expectativa de contar com o valor
correspondente nos seus ingressos econômicos. Desse modo, a gratificação, gradativamente,
transformou-se. O empregado passou a exigi-la, sempre que habitual. Sensível ao aspecto eco-
nômico, a legislação trabalhista passou a considerar o que era antes uma liberalidade, uma
verdadeira obrigação do empregador. Assim, as gratificações constituem uma modalidade de
salário. Porém, ainda há controvérsias quanto à exata caracterização das gratificações salariais.
As controvérsias existem, pois não é em todos os casos que ocorrem fraudes à legislação tra-
balhista. Portanto, o atleta deve tomar alguns cuidados quando da negociação das luvas de
maneira parcelada.
Primeiramente, deve ficar atento para que o período escolhido a título de parcelamento mensal
das luvas não seja superior ao estipulado relativamente à duração do seu contrato de trabalho. A
precaução, nesse caso, é em virtude da prática de alguns empregadores de incluir no montante
desse prêmio de assinatura, o que seria devido no valor da importância fixa mensal, reduzindo
este valor, substancialmente.
Portanto, se as luvas forem convencionadas por um período superior ao da vigência do pacto
laboral, o prejuízo só será notado, por exemplo, quando o empregado futebolista necessitar ir
ao Poder Judiciário para buscar a resolução deste pacto, por mora contumaz do empregador,
conforme dispõe o art. 31, caput e §§ 1º e 2º, combinado com o art. 28, II, §§ 3º e 5º, III
e IV, ambos da Lei dos Desportos. Essa preocupação é relevante, pois, conforme previsto no
art. 28, II, da Lei dos Desportos, ao ocorrer a rescisão contratual em decorrência da mora contu-
maz do empregador, será devido, como indenização ao atleta, o valor da cláusula compensatória
desportiva (CCD), calculada com base no que foi pactuado no contrato, conforme o disposto no
mesmo art. 28, no seu § 3º. Levando-se em consideração que foi a CCD pactuada no seu valor
mínimo, a indenização ao empregado devida será o valor total de salários mensais a que teria
direito o atleta até o término do seu contrato. E já que o § 1º do art. 31 da Lei dos Desportos
dispõe que as gratificações e os prêmios são entendidos como salário para os fins previstos no
caput do mesmo artigo, então o jogador só poderia cobrar em juízo a incidência do valor das
luvas na CCD relativamente às parcelas mensais sucessivas, que coincidissem com o período da
vigência do contrato de trabalho.
Quanto a outro cuidado que o atleta deve tomar, destaca-se a necessidade de se precaver tam-
bém para que o valor das luvas não seja estipulado de maneira excessiva, em detrimento do seu
salário, pelos mesmos motivos expostos anteriormente. Nesse sentido, invoca-se, mais uma vez,
a lição de Catharino, pois:
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Quando o salário propriamente dito é pequeno e a ‘gratificação’ é elevada, fica fortalecida a con-
vicção que esta deriva de obrigação assumida pelo patrão, embora a ela queira se furtar. Quando
isto se dá, muitas vezes é até flagrante a fraude grosseira ao salário.
Portanto, a gratificação conhecida por luvas terá natureza salarial quando pactuada mensal-
mente e em fraude à legislação trabalhista, integrando o salário para todos os efeitos legais, ou
quando da aplicação do art. 31, § 1º, da Lei dos Desportos.
No entanto, as decisões dos órgãos da Justiça do Trabalho, quando atribuem natureza salarial
às luvas, não costumam fazer essa distinção entre pagamento mensal, em parcela única e em
poucas parcelas [...].” (Análise sobre a legalidade dos bichos e das luvas dos atletas profissio-
nais de futebol após as alterações na legislação laboral desportiva. Disponível em: http://online.
sintese.com. Acesso em: 04 fev. 2016)

3426 – Auxílio-doença – alta previdenciária – retorno do empregado – inaptidão para o


trabalho declarada pelo médico da empresa – limbo previdenciário – pagamento
de salários – obrigatoriedade
“Auxílio-doença. Alta previdenciária. Retorno do empregado. Inaptidão para o trabalho declarada
pelo médico da empresa. Limbo previdenciário. Pagamento de salários. Com a concessão da alta
previdenciária, e a consequente cessação do pagamento do benefício, o contrato de trabalho não
mais se encontra suspenso, restabelecendo-se todos os seus efeitos. Assim, não é lícito ao empre-
gador manter em vigor o contrato de trabalho e impedir que o empregado reassuma sua função ou
outra mais adequada após a alta pelo INSS, em razão da inaptidão declarada pelo médico da em-
presa. A legislação trabalhista e previdenciária não confere ao empregador o direito de suspender o
contrato de trabalho em caso de doença do empregado. Para tanto, é necessário que a Previdência
Social conceda ou restabeleça o benefício (art. 75 do Decreto nº 3.048/1999 e art. 476 da CLT).
Portanto, após a alta previdenciária, cabe ao empregador providenciar a recolocação da empre-
gada em função compatível com o seu estado de saúde e lhe pagar os salários correspondentes.
Não o fazendo, considera-se a situação da obreira como à disposição do empregador (art. 4º da
CLT), restando devido o pagamento dos salários desde a alta previdenciária até a data do retorno
ao trabalho.” (TRT 17ª R. – RO 0000196-31.2015.5.17.0006 – Rel. Marcello Maciel Mancilha –
DJe 28.01.2016 – p. 193)

3427 – Dano moral coletivo – descumprimento de normas trabalhistas – efeitos


“Recurso da reclamada. Dano moral coletivo. Inexistência. O Juízo de origem entendeu pela exis-
tência de dano moral coletivo e fixou a indenização no importe de R$ 40.000,00. A ré nega que
venha descumprindo normas trabalhistas desde o ano de 2009, uma vez que a fiscalização in loco
feita pelo Oficial de Justiça relatou o cumprimento fiel do que determina a legislação trabalhista,
prejudicando a tese autoral de reincidência, ‘descaso’. Ademais, atenta para o fato de que o in-
fortúnio ocorrido em seu estabelecimento (falecimento de um trabalhador) não se relaciona com
acidente de trabalho, mas sim com suicídio. Xisto Tiago Medeiros Neto conceitua dano moral
coletivo como a ‘lesão injusta e intolerável a interesses ou direitos titularizados pela coletividade
(considerada em seu todo ou em qualquer de suas expressões – grupo, classe ou categorias de
pessoas), os quais possuem natureza extrapatrimonial, refletindo valores e bens fundamentais para
a sociedade’. Ocorre que o dano moral coletivo não se confunde com a mera ilegalidade, sendo
necessária a demonstração de alguma consequência negativa para a sociedade, analisando-se a
gravidade da violação cometida frente à ordem jurídica, sendo prescindível a demonstração da
repercussão de eventual violação na consciência coletiva do grupo social. Além da gravidade da
conduta, apurada diante de um ilícito que enseje imediata repulsa social, o dano moral coletivo
também não se dos pressupostos gerais da responsabilidade civil, devendo existir a demonstração
do nexo causal entre a conduta empresarial no cumprimento da norma e a lesão à coletividade,
nos termos dos arts. 186 e 927 do Código Civil Brasileiro. Após análise exaustiva das provas dos
autos, conclui-se que não há comprovação do nexo de causalidade entre a morte do trabalhador e
as condições do meio ambiente de trabalho da ré. Quanto aos autos de infração, constata-se terem
DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO.................................................................................................................. 191
sido lavrados em sua maioria em 30.05.2011 (somente o AI de fl. 14 foi lavrado em 13.06.2011).
Não obstante, a ré procurou regularizar sua conduta, não havendo qualquer indício de reiteração
de conduta. Não se observa, assim, uma intensa gravidade da violação cometida frente à ordem
jurídica, ou melhor, não se identifica uma prática deliberada ou o descaso do empregador no que
respeita à higidez dos trabalhadores. Tutela inibitória. Manutenção das astreintes. A multa fixada
por descumprimento de obrigação de fazer, chamada de astreintes, tem por fim coagir econômica
e psicologicamente o réu a cumprir o comando judicial referente à obrigação imposta e encontra
amparo legal no art. 11 da Lei nº 7.347/1985. A eventual adequação da conduta da empresa ao
comando legal não afasta a penalidade imposta, porquanto tal penalidade é mecanismo útil para
que esta situação regular perdure, ou seja, é instrumento para que a ré não volte a violar o co-
mando judicial. Ora, a penalidade somente irá incidir caso descumprida as obrigações de fazer e
não fazer. Recurso da reclamada conhecido e parcialmente provido.” (TRT 11ª R. – RO 0000716-
24.2013.5.11.0201 – Relª Ruth Barbosa Sampaio – DJe 03.12.2015 – p. 3)

3428 – Pensão por morte – menor sob guarda – dependência econômica – não compro-
vação – pagamento indevido
“Embargos infringentes. Previdenciário. Pensão por morte. Menor sob guarda. Não comprovação
da dependência econômica. Recurso provido. Prevalência do voto vencido. I – A controvérsia nos
presentes autos recai sobre a possibilidade de concessão da pensão ao menor sob guarda. II – O
benefício de pensão por morte encontra-se disciplinado pelos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/1991 e
é devido ao conjunto de dependentes do segurado que falecer ou tiver morte presumida declarada.
III – O autor juntou: certidão da ação de guarda (Processo nº 689/2008), constando que foi dada
a guarda definitiva do autor, nascido em 09.06.2005, ao avô Waldomiro Gonçalves, por sentença
com trânsito em J. 21.01.2009; Certidão de casamento dos avós Waldomiro Gonçalves e Irraide
Voms Stein Gonçalves; Certidão de óbito da avó Irraide Voms Stein Gonçalves, em 01.01.2011;
Carta de concessão de pensão por morte ao avô Waldomiro Gonçalves, a partir de 01.01.2011.
IV – Em audiência houve a oitiva somente do avô, sendo que a parte autora abriu mão de produzir
outras provas. Em seu depoimento pessoal declarou que: ‘Em 1º de janeiro vai fazer dois anos que
a minha mulher faleceu. Estou recebendo a pensão por morte desde o falecimento dela no valor
de um salário mínimo. Cuidamos de João Gabriel desde o seu nascimento há cerca de sete anos.
A minha falecida mulher cuidava dele como filho. O marido da minha filha está preso e o menino
sempre ficou em casa desde pequeno’. V – Não há controvérsia sobre a qualidade de segurada da
falecida avó, tendo em vista a concessão da pensão por morte ao avô. VI – Em que pese a alteração
legislativa, inexistem óbices substanciais à inclusão do menor sob guarda como dependente do
guardião segurado, em face dos mandamentos constitucionais de proteção integral e prioritária à
criança e ao adolescente, inclusive com a garantia de direitos previdenciários (art. 227, § 3º, II, da
CF). Além disso, há de se prestigiar o acolhimento do menor, sob a forma de guarda, nos termos
do art. 227, § 3º, VI, da Magna Carta. VII – O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 33,
§ 3º, dispõe que ‘a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos
os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários’. VIII – Similitude entre os institutos da tutela
e da guarda, por se destinarem à proteção da criança ou adolescente que, por alguma das razões
legais, não tem, em sua família originária, a garantia dos direitos à vida e desenvolvimento plenos.
A finalidade protetiva permite incluir o menor sob guarda na expressão ‘menor tutelado’ do § 2º do
art. 16 da Lei nº 8.213/1991. IX – A possibilidade de inscrição do menor sob guarda, contudo, não
afasta a necessária comprovação da dependência econômica, em relação ao segurado guardião,
nas relações estabelecidas sob a égide da Medida Provisória nº 1.523, de 11.10.1996, e suas pos-
teriores reedições, que culminaram na Lei nº 9.528/1997. X – Extrai-se da inicial da ação de guarda
proposta pelo avô Sr. Waldomiro, em face do pai e da mãe do menor, que a genitora do autor
residia no mesmo endereço dos pais e do filho, podendo-se concluir que era a responsável pelos
seus cuidados. XI – Consulta ao Sistema CNIS da Previdência informa que a mãe do requerente
sempre exerceu atividade econômica e não há indícios de que possua qualquer incapacidade para
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o trabalho. XII – Com a juntada da certidão de nascimento do autor, em nova consulta ao Sistema
Dataprev, verifica-se que o pai do requerente também sempre laborou, estando empregado até os
dias atuais, não havendo informação de que não contribua para a manutenção do filho menor.
XIII – O conjunto probatório não demonstra a dependência econômica do autor em relação à
falecida avó guardiã. XIV – Não comprovado o preenchimento dos requisitos legais para a con-
cessão de pensão por morte, o direito que persegue o requerente não merece ser reconhecido.
XV – Embargos infringentes providos. Prevalência do voto vencido. Tutela antecipada cassa-
da.” (TRF 3ª R. – EI 0021265-24.2014.4.03.9999/SP – 3ª S. – Relª Desª Fed. Tania Marangoni –
DJe 28.01.2016 – p. 165)

3429 – Tempo de serviço – professor – reconhecimento


“Previdenciário. Tempo de serviço em atividade de professor. Aposentadoria de professor. Requisi-
tos cumpridos. 1. Desde a Emenda Constitucional nº 18/1981, o labor como professor passou a ser
considerado como de tempo comum, ensejando apenas aposentadoria por tempo de contribuição,
ainda que com redução no número mínimo de anos exigido, sendo-lhe aplicável, portanto, o fator
previdenciário, a teor do art. 29, I, da Lei nº 8.213/1991. 2. No caso dos autos, a parte autora tem
direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, porquanto implementados os requisitos
para sua concessão.” (TRF 4ª R. – Ap-RN 0011351-69.2015.4.04.9999/RS – 6ª T. – Relª Desª Fed.
Vânia Hack de Almeida – DJe 02.12.2015 – p. 277)

Tributário
3430 – Contribuição previdenciária – auxílio-doença – terço constitucional de férias –
não incidência
“Tributário. Agravo regimental no recurso especial. Contribuição previdenciária sobre auxílio-
-doença e terço constitucional de férias. Não incidência. Matéria apreciada sob o rito dos recursos
especiais repetitivos (1.230.957/CE e 1.358.281/SP). Agravo regimental desprovido. 1. É pacífica
a jurisprudência desta Corte pela não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores
recebidos a título de auxílio-doença nos 15 primeiros dias de afastamento do segurado, bem como
sobre os valores recebidos como adicional de 1/3 de férias, uma vez que possuem caráter indeni-
zatório (REsps 1.230.957/CE e 1.358.281/SP julgados sobre o art. 543-C do CPC ). 2. Agravo Re-
gimental da Fazenda Nacional desprovido.” (STJ – AgRg-REsp 1.295.380 – (2011/0283059-3) – 1ª
T. – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – DJe 04.03.2016)

Comentário Editorial SÍNTESE


O acórdão em epígrafe trata de agravo regimental interposto pela Fazenda Nacional contra deci-
são que negou seguimento ao Recurso Especial, assim ementada:
“TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AUXÍLIO-DOENÇA E TERÇO CONS-
TITUCIONAL DE FÉRIAS – NÃO INCIDÊNCIA – MATÉRIA APRECIADA SOB O RITO DOS RE-
CURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS (1.230.957/CE E 1.358.281/SP) – RECURSO ESPECIAL A
QUE SE NEGA SEGUIMENTO, CONFORME O PARECER DO MPF.”
O agravante alega que incide contribuição previdenciária sobre o terço de férias do empregado
vinculado ao RGPS, tendo em vista a natureza remuneratória do adicional, que não repõe o
patrimônio do empregado, mas aumenta.
Finalmente aduz que “o órgão fracionário deste Tribunal não pode afastar todo o regramento nor-
mativo contido na Lei nº 8.212/1991 (arts. 22 e 28), sem declarar a sua inconstitucionalidade
sob o rito previsto no art. 97 da CF/1988, o que implica violação a tal preceito, bem como à
Súmula Vinculante nº 10 do STF (fl. 1.362)”.
Dessa forma, o nobre Relator em seu voto entendeu:
“[...]
DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO.................................................................................................................. 193
2. A 1ª Seção desta Corte Superior, ao julgar os Recursos Especiais nºs 1.230.957/CE e
1.358.281/SP, no rito do art. 543-C do CPC, consolidou o entendimento pela não incidência
da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias e sobre o auxílio-doença.
3. Por outro lado, resta sublinhar que se afigura despropositada a argumentação relacionada à
observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CRFB) e do Enunciado nº 10 da Sú-
mula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, pois não houve declaração de inconstitucionalida-
de dos dispositivos legais suscitados, tampouco o afastamento destes, tão somente interpretação
do direito infraconstitucional aplicável à espécie. Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – PAGAMENTO DE PARCELAS – ERRO DA ADMI-
NISTRAÇÃO – BOA-FÉ OBJETIVA – DEVOLUÇÃO – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO DE DISPO-
SITIVO CONSTITUCIONAL – COMPETÊNCIA DO STF – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA SÚMULA
VINCULANTE Nº 10/STF
[...].
5. Não cabe a esta Corte Superior analisar a violação do art. 97 da CF, nem a título de preques-
tionamento, pois se trata de matéria cuja competência é do Supremo Tribunal Federal. Ademais,
é completamente descabida a alegação de violação da cláusula de reserva de plenário, pois em
nenhum momento a decisão se valeu de argumentos constitucionais para afastar a validade do
art. 46 da Lei nº 8.112/1990. [...]
7. Sabe-se que, nos termos em que foi editada a Súmula Vinculante nº 10/STF, a violação de
cláusula de reserva de plenário só ocorre quando a decisão, embora sem explicitar, afasta a
incidência da norma ordinária pertinente à lide, para decidi-la sob critérios diversos alegadamen-
te extraídos da Constituição (RE 482.090/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Pleno, Julgado em
18.06.2008). Agravo regimental improvido (AgRg-REsp 1.264.924/RS, Rel. Min. Humberto
Martins, DJe 09.09.2011).
***
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMEN-
TAL NO RECURSO ESPECIAL – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – AVISO-PRÉVIO INDE-
NIZADO – NÃO INCIDÊNCIA – ACÓRDÃO FUNDADO EM JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS
TURMAS QUE COMPÕEM A PRIMEIRA SEÇÃO DESTE TRIBUNAL – EXAME DE MATÉRIA
CONSTITUCIONAL PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO – REJEIÇÃO – OFENSA AO PRIN-
CÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO – INOCORRÊNCIA
[...].
3. Não prospera a alegação de que foi afastada a incidência dos arts. 457, § 1º, da CLT e 28,
§ 9º, da Lei nº 8.212/1991), sem observância do procedimento previsto no art. 97, da CF de
1988, porquanto o julgado embargado, conferindo obediência à regra de competência estabele-
cida pela Carta Magna ao Recurso Especial, apenas interpretou a legislação infraconstitucional
que rege a matéria controvertida, adotando-se, de forma conclusiva, a orientação jurisprudencial
de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça.
4. Evidenciado pelo acórdão embargado que o entendimento assumido não implicou na decla-
ração de inconstitucionalidade das normas em destaque, pelo que é despicienda a observância
da cláusula de reversa de plenário.
5. Sobre o tema: ademais, não procede a alegação de que esta Turma teria violado os arts. 97
e 103-A da Constituição da República e o teor da Súmula Vinculante nº 10/STF. Conforme já
proclamou a Quinta Turma desta Corte ao julgar os EDcl-REsp 622.724/SC (REVJMG, v. 174,
p. 385), não há que se falar em violação ao princípio constitucional da reserva de plenário
(art. 97 da Lex Fundamentalis) se, nem ao menos implicitamente, foi declarada a incons-
titucionalidade de qualquer lei (EDcl-REsp 1.067.988/PR, Relª Min. Denise Arruda, DJ
de 26.11.2009).
6. Embargos de declaração rejeitados (EDcl-AgRg-REsp 1.232.712/RS, Rel. Min. Benedito
Gonçalves, DJe 26.09.2011).
4. Ante o exposto, nega-se provimento ao Agravo Regimental da Fazenda Nacional.”
Assim, o Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental.

3431 – Contribuição previdenciária – incidência sobre férias gozadas, salário-maternida-


de e adicionais de horas extras e transferência – direito à compensação – Súmula
nº 211/STJ – configuração
“Processual civil. Agravo regimental no recurso especial. Tributário. Contribuição previdenciária a
cargo da empresa. Regime geral da previdência social. Incidência sobre as seguintes verbas. Férias
194 P�������������������������������������������������������������������������������������������������������������DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO
gozadas, salário-maternidade e adicionais de horas extras e transferência. Direito à compensação
com outros tributos administrados pela SRF. Ausência de prequestionamento. Súmula nº 211/STJ.
1. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do
art. 148 da CLT, e integra o salário-de-contribuição (AgRg-EAREsp 138.628/AC, 1ª S., Rel. Min.
Sérgio Kukina, DJe de 18.08.2014; AgRg-EREsp 1.355.594/PB, 1ª S., Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, DJe de 17.09.2014). 2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.230.957/RS (Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, DJe de 18.03.2014), aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do
CPC, pacificou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre o
salário-maternidade. 3. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.358.281/SP (Rel. Min. Herman
Benjamin, Sessão Ordinária de 23.04.2014), aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do
CPC, pacificou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre as
horas extras (Informativo nº 540/STJ). 4. A orientação do Superior Tribunal de Justiça, em casos
análogos, firmou-se no sentido de que o adicional de transferência possui natureza salarial, con-
forme firme jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, pois, da leitura do § 3º do art. 463
da CLT, extrai-se que a transferência do empregado é um direito do empregador, sendo que do
exercício regular desse direito decorre para o empregado transferido, em contrapartida, o direito de
receber o correspondente adicional de transferência (REsp 1.217.238/MG, 2ª T., Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, DJe de 03.02.2011; AgRg-REsp 1.432.886/RS, 2ª T., Rel. Min. Og Fernan-
des, DJe de 11.04.2014). 5. ‘Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da
oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo’ (Súmula nº 211/STJ).
6. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.566.395 – (2015/0287290-0) – 2ª T. – Rel.
Min. Mauro Campbell Marques – DJe 18.12.2015)

Comentário Editorial SÍNTESE


O caso em tela trata de agravo regimental contra decisão monocrática assim ementada:
“PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDEN-
CIÁRIA A CARGO DA EMPRESA – REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL – INCIDÊNCIA
SOBRE AS SEGUINTES VERBAS – FÉRIAS GOZADAS, SALÁRIO-MATERNIDADE E ADICIONAIS
DE HORAS EXTRAS E TRANSFERÊNCIA – DIREITO À COMPENSAÇÃO COM OUTROS TRI-
BUTOS ADMINISTRADOS PELA SRF – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA
Nº 211/STJ – RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.”
O agravante, por sua vez, pugna pelo reconhecimento do prequestionamento da matéria relativa
ao direito à compensação do valor pago a título de contribuição previdenciária indevidamente
exigida sobre as verbas de natureza indenizatória.
Afirmou que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de salário-
-maternidade, férias gozadas e adicionais de horas extras e transferência.
Requer a reconsideração da decisão ou apreciação colegiada da controvérsia.
Assim, em seu voto, o nobre Relator entendeu:
“[...]
Quanto à alegação de que não incide contribuição previdenciária sobre o valor correspondente
às férias gozadas, cumpre esclarecer que o acórdão proferido nos autos do REsp 1.322.945/DF
(1ª S., Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 08.03.2013) foi objeto de sucessivos
embargos de declaração, sendo os segundos embargos apresentados pela Fazenda Nacional
acolhidos para determinar a incidência de contribuição previdenciária sobre as férias gozadas,
nos termos do voto apresentado pelo Ministro Mauro Campbell Marques (que foi designado Re-
lator para acórdão, em Sessão Ordinária de 25.02.2015), do qual se destaca o seguinte excerto:
[...] 2. Embargos opostos pela Fazenda Nacional.
De início, cumpre registrar que pende de discussão no presente feito apenas a incidência de
contribuição previdenciária sobre as férias gozadas. Como bem observado pelo Ministro Relator,
é certo que a orientação desta Corte é pacífica no sentido de que ‘os Embargos Declaratórios não
constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito, tampouco, ante a
ausência de omissão, obscuridade ou contradição, para o prequestionamento com vista à inter-
DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO.................................................................................................................. 195
posição de Recurso Extraordinário’ (EDcl-EREsp 878.579/RS, Corte Especial, Rel. Min. Herman
Benjamin, DJe de 26.09.2014).
Contudo, no presente caso, entendo haver razões que justificam o acolhimento dos presentes
embargos.
De início, destaco que o julgamento (colegiado) do recurso especial da empresa ocorreu em 27
de fevereiro de 2013. Entretanto, na Sessão Ordinária anterior (ocorrida em 4 de fevereiro),
houve cancelamento do pregão, tendo o Ministro Presidente da Primeira Seção/STJ (na ocasião,
o Ministro Castro Meira) se pronunciado nos seguintes termos:
O Sr. Ministro Castro Meira (Presidente): Fica cancelado o pregão. O feito fica adiado até o final
do julgamento do recurso repetitivo. Isso seria na sessão seguinte ao final do julgamento, porque
não podemos prever, e o advogado não pode ficar em dúvida quando irá fazer a sustentação oral.
[...] O Sr. Ministro Castro Meira (Presidente): Srs. Ministros, fica adiado o julgamento deste
processo, por indicação do Sr. Ministro Relator, até o final do julgamento do recurso repetitivo.
O ‘recurso repetitivo’ mencionado é o REsp 1.230.957/RS, cujo julgamento foi com a venia do
Ministro Relator, em razão do que foi proclamado na Sessão Ordinária ocorrida em 4 de fevereiro
de 2013, não era possível o julgamento do presente recurso especial no dia 27 seguinte, ocasião
em que compareceu para fazer sustentação oral apenas o advogado da empresa. Ressalte-se
que, nos termos em que foi proclamado o adiamento, não se mostrava adequado exigir o com-
parecimento dos patronos das partes na Sessão de 27 de fevereiro de 2013, pois, como bem
observado pela Fazenda Nacional nos embargos de declaração de fls. 739/756:
E no que isso importa? Importa, Ministros, que a União (Fazenda Nacional) tinha a legítima
expectativa de ver esse presente feito julgado apenas depois de julgado o Recurso Especial
nº 1.230.957/RS. E por que?
Primeiro porque o citado REsp 1.230.957/RS foi afetado à sistemática do art. 543-C, o que
significa, por imposição da Resolução STJ nº 8/2008, que todos os feitos cuja discussão seja a
mesma lá enfrentada devem ficar suspensos.
[...] Não bastasse isso, e mesmo que a despeito disso, a própria Primeira Seção do STJ registrou,
em sessão pública realizada no dia 04.02.2013, após apregoar e iniciar a discussão do presente
Recurso Especial, o adiamento deste feito até que se ultimasse o julgamento do mencionado
recurso repetitivo. Esse pronunciamento, cioso da importância do art. 543-C do CPC e da Re-
solução STJ nº 08/2008, foi feito na mesma sessão em que a Primeira Seção iniciou, mas não
finalizou, o julgamento do citado repetitivo.
Diante do pronunciamento do órgão julgador em 04.02.2013, tinha a União (Fazenda Nacional)
a legítima expectativa de ver este Recurso Especial julgado apenas após o repetitivo. No entanto,
apesar de ainda não julgado o repetitivo, a Primeira Seção julgou o presente recurso especial.
Por tais razões, em princípio, a anulação do julgamento do recurso especial caracteriza-se como
medida necessária ao restabelecimento da regularidade do presente feito. Contudo, como a
questão não foi suscitada (no presente momento) em nenhum dos embargos, passo ao exame
da questão de mérito.
Por outro lado, entendo que é necessária a reforma do acórdão embargado para que a contri-
buição previdenciária incida sobre as férias gozadas, sobretudo para se preservar a segurança
jurídica.
A despeito do acórdão proferido quando do julgamento do presente recurso especial, verifica-se
que ambas as Turmas que integram a Primeira Seção/STJ mantiveram firme o entendimento
acerca da incidência de contribuição previdenciária no caso.
Assim, não obstante o precedente, em recentes julgados – que ratificam o entendimento clássico
desta Corte –, ambas as Turmas da Primeira Seção/STJ têm entendido que o pagamento de
férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra
o salário-de-contribuição. Nesse sentido: AgRg-EREsp 1.355.594/PB, 1ª S., Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, DJe de 17.09.2014; EAREsp 138.628/AC, 1ª S., Rel. Min. Sérgio Kukina,
DJe de 18.08.2014.
O próprio Ministro Relator pronunciou-se, recentemente, no sentido de que: Pacífico o enten-
dimento no sentido da incidência da referida contribuição sobre férias gozadas (EDcl-REsp
1.238.789/CE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª T., DJe 11.06.2014, AgRg-REsp
1.437.562/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., concluído em 5 de março de 2014,
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DJe 11.06.2014 e AgRg-REsp 1.441.572/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 24.06.2014).
(AgRg-EDcl-REsp 1.202.553/PR, 1ª T., Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de
03.09.2014)
Neste último precedente, observo, em consulta ao sistema de informações processuais desta
Corte, que houve a interposição de embargos de divergência (ainda não distribuídos), cujo aresto
paradigma é o acórdão proferido no julgamento do presente recurso especial.
Nesse contexto, com a venia do Ministro Relator, não me parece razoável obstar a reforma do
julgado, em razão da ‘natureza recursal dos Declaratórios’, em flagrante ofensa ao princípio da
segurança jurídica. Impende destacar que esta Corte autoriza, excepcionalmente, o acolhimento
de embargos de declaração para novo pronunciamento sobre o mérito da controvérsia.
A título meramente exemplificativo, registro a existência de precedentes no sentido de que
‘mesmo quando não estão presentes as hipóteses previstas no art. 535 do CPC, é possível,
excepcionalmente, acolher os embargos de declaratórios com efeitos modificativos, a fim de
se adequar o julgamento da matéria ao que restou definido pela Corte no âmbito dos recursos
repetitivos’, tendo em vista que ‘o precedente jurisprudencial submetido ao rito do art. 543-C é
dotado de carga valorativa qualificada’ (EDcl-EDcl-EDcl-EDcl-REsp 790.318/RS, 2ª T., Rel. Min.
Castro Meira, DJe de 25.05.02010; EDcl-EDcl-AgRg-Ag 1.106.395/RS, 2ª T., Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, DJe de 13.06.2012).
No caso, embora não haja recurso repetitivo determinando a incidência de contribuição previden-
ciária sobre as férias gozadas, mostra-se necessário preservar a segurança jurídica, evitando-se
a manutenção de um único precedente desta Seção, cujo entendimento está em descompasso
com os inúmeros precedentes das Turmas que a compõem, bem como em flagrante divergência
com o entendimento prevalente entre os Ministros que atualmente a integram.
[...]
Ressalte-se que tal entendimento – no sentido de que o pagamento de férias gozadas possui
natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário-de-con-
tribuição – está em consonância com a orientação da Primeira Seção/STJ e das Turmas que a
integram.
[...]
Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto.”
Dessa forma, o Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental.

3432 – IPI – pessoa física – importação de veículo – uso próprio – princípio da não cumu-
latividade – aplicabilidade
“Constitucional e tributário. IPI. Pessoa física. Importação de veículo para uso próprio. Princípio da
não cumulatividade. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido da inexigibilida-
de de IPI na importação de veículo automotor, por pessoa física, para uso próprio, e da aplicabi-
lidade do princípio da não cumulatividade (RE 550.170-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
1ª T., J. 07.06.2011, DJe 04.08.2011, entre outros). 2. Precedentes deste Tribunal. 3. Apelação a
que se dá provimento para conceder a segurança.” (TRF 3ª R. – AC 0009064-45.2014.4.03.6104/SP
– 4ª T. – Relª Desª Fed. Marli Ferreira – DJe 26.01.2016)

3433 – IPTU – prescrição quinquenal – afastada – Súmula nº 106/STJ – incidência


“Tributário. Execução fiscal. Cobrança de IPTU. Prescrição quinquenal afastada. Incidência da
Súmula nº 106/STJ. Recurso provido. 1. O Município de Petrópolis propôs ação executiva fiscal
em face da União (sucessora da RFFSA – Rede Ferroviária Federal S.A.) para cobrança de créditos
relativos ao IPTU, que foi julgada extinta diante do reconhecimento da prescrição. 2. O art. 174 do
CTN dispõe que a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados
da data da sua constituição definitiva. 3. Nos casos em que o próprio Fisco constitui o crédito tri-
butário, inexistindo qualquer causa de suspensão da exigibilidade ou de interrupção da prescrição,
o prazo de prescrição será contado da data em que o contribuinte for regularmente notificado do
lançamento. Isso se extrai da interpretação conjunta dos arts. 145 e 174 do CTN. Destaque-se que
a notificação do lançamento de ofício do crédito de IPTU é presumida, cabendo ao contribuinte
DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO.................................................................................................................. 197
provar que não foi dele notificado. 4. O E. Superior Tribunal de Justiça já manifestou entendi-
mento, sob a sistemática do art. 543-C, quando do julgamento do REsp 1.111.124, no sentido da
legitimidade da notificação do lançamento ao proprietário de imóvel mediante a simples remessa
do carnê para pagamento do imposto (REsp 1.111.124/PR, 1ª S., Rel. Min. Teori Zavascki, acórdão
submetido ao regime do art. 543C do CPC, DJe 04.05.2009). 5. Na hipótese, a cobrança é relativa
ao exercício de 2008, tendo havido distribuição originária do feito executivo à Justiça Estadual em
29.11.2012 e a redistribuição à Justiça Federal, diante da sucessão da União Federal nos direitos
e deveres da executada, em 16.09.2014, com despacho citatório exarado em 23.09.2014. Assim,
entre a constituição definitiva do crédito e o ajuizamento da presente execução fiscal não trans-
correu o lapso temporal superior ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos. 6. Apesar de a demanda
ter sido ajuizada dentro do prazo legal, não se determinou, como deveria, a citação do executado,
o que interromperia o curso do prazo prescricional, nos termos do disposto na LC 118/2005 que
modificou a redação do art. 174, I, do CTN. 7. Incidência, no presente caso, da Súmula nº 106/STJ,
segundo a qual, ‘proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por
motivos inerentes aos mecanismos da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescri-
ção ou decadência’. 8. Recurso provido.” (TRF 2ª R. – AC 0001372-09.2014.4.02.5106 – 3ª T.Esp.
– Rel. Des. Fed. Marcus Abraham – DJe 15.03.2016)

Transcrição Editorial SÍNTESE


Súmula do Superior Tribunal de Justiça:
“106 – Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos
inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou
decadência.”

3434 – Parcelamento – suspensão do feito – requisitos da CDA – art. 2º, § 5º, da Lei
nº 6.830/1980 – observância
“Tributário e processual civil. Agravo de instrumento. Execução fiscal. Exceção de pré-executivi-
dade. Indeferimento. Parcelamento. Suspensão do feito. Requisitos da CDA (art. 2º, § 5º, da Lei
nº 6.830/1980). Observância. Manutenção in totum da decisão. 1. Agravo de instrumento mane-
jado contra decisão que indeferiu a Exceção de Pré-Executividade oposta nos autos de execução
fiscal, e que rejeitou o pedido de extinção processual fundamentado no parcelamento da dívida,
ratificando a validade da CDA. 2. A adesão a parcelamento é causa de suspensão da exigibilidade
do crédito e, em consequência, de suspensão do curso da execução – e não de sua extinção (art.
151, VI, do CTN). O executivo fiscal permanece suspenso até a satisfação integral do crédito (extin-
guindo-se a obrigação e a ação) ou até que haja descumprimento do parcelamento. Este é o enten-
dimento consolidado no STJ e nesta Corte Regional. 3. Analisando os autos, observa-se que a Exe-
cução Fiscal foi ajuizada em 15.02.2011 e que o pedido de parcelamento apenas foi recepcionado
em 30.12.2013, não havendo que se falar em extinção do feito. 4. A CDA regularmente constituída
é título que goza de presunção juris tantum de certeza, liquidez e exigibilidade. Presunção que
pode ser elidida apenas mediante apresentação de prova inequívoca pelo sujeito passivo ou por
terceiro a que aproveite (art. 204, caput e parágrafo único, do CTN). 5. In casu, estão presentes na
CDA todos os requisitos legais elencados no art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/1980. Ademais, o crédito
foi apurado e constituído a partir da declaração de rendimentos confeccionada pelo próprio exe-
cutado. 6. Agravo de instrumento desprovido.” (TRF 5ª R. – AGTR 0003099-74.2015.4.05.0000
– (143430/PE) – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Paulo Machado Cordeiro – DJe 14.03.2016)

Transcrição Editorial SÍNTESE


Lei nº 6.830/1980:
“Art. 2º Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não-
-tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui
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normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da
União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
[...]
§ 5º O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I – o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência
de um e de outros;
II – o valor originário da dívida, bem como o terno inicial e a forma de calcular os juros de mora
e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III – a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV – a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o
respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V – a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI – o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o
valor da dívida.”

3435 – Penhora – Bacen-Jud – nomeação de bens – princípio da menor onerosidade para


o devedor – cabimento
“Processual civil. Tributário. Agravo de instrumento. Bacen-Jud. Nomeação de bem à penhora.
Princípio da menor onerosidade para o devedor. Art. 11 da LEF. Ordem relativa. 1. A observância
da ordem de penhora ou arresto de bens disposta no art. 11 da Lei nº 6.830/1980 deve estar em
harmonia com o princípio do meio menos gravoso ao devedor, bem como adequar-se à realidade
fática de cada situação. 2. A orientação consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamen-
to do REsp 1.112.943/MA (recurso representativo da controvérsia, DJ de 23.11.2010) não deve ser
aplicada quando houver nomeação de bens suficientes à penhora. 3. Agravo de instrumento a que
se dá provimento.” (TRF 1ª R. – AI 0028776-88.2013.4.01.0000 – Relª Desª Fed. Maria do Carmo
Cardoso – DJe 21.01.2016)
Seção Especial – Doutrina Estrangeira
Notes for an Economy of Moral Disagreements in Unequal Societies
Jairo Neia Lima
Doutorando em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo.

Fernando de Brito Alves


Pós-Doutor (Universidade de Coimbra), Professor e Coordenador do Programa de Pós-
-Graduação, Mestrado e Doutorado (Universidade Estadual do Norte do Paraná).

Submissão: 21.03.2016
Decisão Editorial: 30.05.2016
Comunicação ao Autor: 30.05.2016

ABSTRACT: Traditionally, in political philosophy the main prerequisites for the construction of a
fair political community are related to a reasonable consensus on the conceptions of justice and
to the solutions of problems in moral disagreements. This paper aims to address issues related
to the economy of moral disagreement in unequal societies and it argues how consensus, while
a pre-modern ideal elevated to the condition of political dogma by political liberalism and public
choice, is insufficient as a structuring political category of a fair political community, since it excludes
dissent, and threatens democracy. The neoconstractualist model suggested by John Rawls or Jürgen
Habermas can reasonably explain how consensus and public debate are fundamental to choose
principles of justice in equal circumstances. On the other hand, in unequal societies, there are
previous issues related to the establishment of public spaces that turn consensus, in some cases,
impossible. By criticising the liberal tradition, this article concludes that an adequate formulation of a
radical democratic project informed by pluralism depends on the interpretation of the “difference” as
a condition of possibility of being.

KEYWORDS: consensus; dissensus; democracy.

INTRODUCTION
One of the main issues of the contemporary political philosophy is
related to the “sense of politics”. In the Western world, the understanding on
the meaning of politics has been traditionally reduced to the description or
statement for the validity of the democratic institutions and its capability on
offering an operative support to the Rule of Law for the production of substantive
consensus on fair means of organization1.

1 LAUVAUX, Philippe. Les grandes démocraties contemporaines. Paris: Press Universitaires de France, 1990,
p. 17.

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Some basic postulates present in this theoretical common sense can be
excerpted in the following statements: I) the connection between politics and
democracy in the Western world; II) the legitimation of the Rule of Law through
the existence of democratic institutions; III) the existing relationship between
substantive consensus and justice in the State organization.
Recently in Latin America, the “sense of politics” issue has been
reintroduced from experiences that antagonize the classical premises presented
above, mainly by conditions related: I) to the extinction of solidarity; II) to the
attribution of new meaning for democracy and its legitimating role in political
institutions; and III) to the acknowledgment of existence from unsurpassed limits
for consensus.
In this way, this paper approaches some issues related to the economy of
moral discordances in unequal societies and exposes how consensus, while pre-
modern ideal elevated to a condition of political dogma by the public liberalism
and the public choice, is insufficient as a political structuring category in a fair
community, as it excludes dissensus and threatens democracy.

1 ATOMISM AND POLITICS


According to Jeremy Waldron, the existence of disagreements and the
need for a common action are conditions for politics2, and this discordance
separates politics from justice.
However, Waldron is far from the most contemporary thinkers3, as he
denies any value consensus may have in itself. The concept of disagreement in
Waldron is ambiguous4, in the same way as he does not worry about providing
a detailed analysis on the origin of the disagreements, since this task would
implicate in discussions with meta-ethical nature from which he intends to
deviate himself5.
In philosophical terms, the conflict has been elevated to the structuring
category of politics in the beginning of the Modern Age by authors such
as Hobbes6. In either way, the rehabilitation of the disagreement in the

2 WALDRON, Jeremy. Derecho y desacuerdos. Barcelona: Marcial Pons, 2005.


3 In general, Waldron’s view tends to be relatively more pessimist than the communitarians regarding consensus
(WALZER, Michael. Spheres of justice: A defense of pluralism and equality. Basic Books, 1983; and SANDEL,
Michael J. Liberalism and the Limits of Justice. Cambridge University Press, 1998); and even from the
agonist model of Chantal Mouffe (LACLAU, Ernesto; MOUFFE, Chantal. Hegemony and socialist strategy:
Towards a radical democratic politics. Verso, 2001; MOUFFE, Chantal. The return of the political. Verso,
2005; MOUFFE, Chantal. The democratic paradox. Verso, 2000).
4 ESTLUND, David. Jeremy Waldron on law and disagreement. Philosophical Studies, v. 99, n. 1, p. 111-128,
2000.
5 GARGARELLA, Roberto, MARTÍ, José Luis. La filosofia del derecho de Jeremy Waldron: convivir entre
desacuerdos. In WALDRON, Jeremy. Derecho y desacuerdos. Barcelona: Marcial Pons, 2005, p. XVI.
6 MARCONE, Julieta. Tres conceptos de “sociedad civil”: Aristóteles, Hobbes y Hegel. Estudios Políticos, n. 22,
p. 147 and later.

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contemporaneity – and consequently of the conflict – brought to light a sort of
anthropological pessimism and the need for a new proposition for the pluralism.
Both the anthropological pessimism and the perspective that understand
conflicts as internal in the civil society raise a series of issues, ranging from the
possibility of common action to the impossibility of a substantive concept for
justice.
Moreover, the emphasis on differences and divergence has been fomenting
the extinction of solidarity. It also propitiated the progress of individualism, the
dissolution of forms of life (specially in the industrial society as class, gender,
status and family) and its replacement for even more inconsistent ones that are
yet to be invented.
Ulrich Beck7 considers the extinction of solidarity as an “anti-political
regression to the private matter”, “regression to the interiority” or “perplexity”
may be seen as a struggle for the political.
The system of individualism’s values contains an ethical proposal based
on the principle of duty to himself. The ethical principle of individualism is
totally conflicting with the traditional ethics, which regulates the duties and
ethical values in the social scope. Frequently, it induces the reduction of the
individualism to some sort of egotism. From the biopolitical point of view, the
innate conditions for the existence of humanity are threatened by this anti-
political regression to the private area.
The debility of the States is compensated by the strengthening of other
social agents (media, class associations, and social movements), competing with
the State itself. Consequently, the politicization of society converts the State into
a negotiating agent in which both the intern conflicts and political decisions are
permanently submitted to public discussion.
The regeneration of the political8 as a request from contemporary pluralist
democracies becomes evident by the increasing awareness that democracy is at
risk not only when the values embodied by it are insufficient but mostly when
the “[...] excess of consensus [...] masks a disquieting apathy”9.
In this way, politics would be characterized by dissolution of the
certainty indexes, a moment in which the people would experience a type of
indecisiveness related to the foundations of power, law, knowledge and the
relations between the self and the other10.

7 BECK, Ulrich. La democracia y sus enemigos: textos escogidos. Barcelona, Paidós, 2006.
8 MOUFFE, C. 2005.
9 Id., Ibid., p. 17.
10 LEFORT, Claude. Democracy and political theory. Minneapolis: University of Minnesota Press, 1988, p. 19.

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This description, although appropriate to explain the context of unequal
and complex societies, inflicts more difficulties for the solution of core political
issues related to the need for common action and for distribution of assets and
roles.

2 HOW TO MAKE DECISIONS WITHIN CONTEXTS OF INEQUALITY?


In egalitarian contexts, by a series of circumstances there are no serious
difficulties in the decision-making process. From the existence of a common
civic culture to a set of pre-political agreements based on social dynamics for
knowledge and approximation. However, as they face inequality, the differences
between social actors may constitute real obstacles to the progress of decision-
-making and political activity in general.
According to Ulrich Beck11, very often the politics (which can be understood
much more as the decision-making than as the production of consensus) in
unequal societies is resumed in a game of losers or, more precisely, between
losers whom do not want to be aware of their losses. This description, which has
a lot in common with the tragedy of the common ones, may be more related to
the sense of “endgame”12 by Samuel Beckett, where our achievements, as well
as the advantages we fight for, are always threatened by the denial of dangers
and by the dissimulation of responsibilities.
In this way, solving conflicts of interest implies on considering values,
their utilities and the satisfaction they induce, as well as their connection to
ideas of justice that can be reasonably universalized.
According to Jon Elster13, the rational choice theory comes from two
basic premises: the first one establishes that on a given society, the structural
restrictions are not able to determine completely the actions of individuals, and
the second one believes that the individuals are capable to select restrictions
that are able to ensure the best possible results. The two premises may be denied
in a way that the denial of the first one leads to structuralism (in its full meaning)
and with the denial of the second one we only have the theories about social
roles.
The basic distinction [succinct game typology] is between games of two people
and games of n people, both significant to Marxism. The struggle between capital
and labor is a game of two people; the struggle between members of the capitalist
class is a game of n people. Oftentimes, complex games of n people may be
reduced to games of two people without losing too much its generality, becoming

11 BECK, Ulrich. A política na sociedade de risco. Ideias. Campinas (SP), n. 1, 2010, p. 232.
12 ADORNO, Theodor W.; JONES, Michael T. Trying to understand Endgame. New German Critique, p. 119-150,
1982.
13 ELSTER, Jon. Marxismo, funcionalismo e teoria dos jogos: argumentos em favor do individualismo
metodológico. Lua Nova, São Paulo, june, 1989, n. 17, p. 163-204.

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simpler like games between “I” and the “others”. The simplest games of two
people are games with zero result, in which the gain of one is exactly the loss of
the other. This is the game category that always has a solution.14

Games that involve equality (in any meaning: equity, fair measurement,
distribution or assurance, etc.) are always games with zero result (the gain of one
is exactly the loss of the other).
Elster15 considers that, in (artificial) games, there are four different
possibilities of rational choices between two conflict-solving strategies, solids
in the solidary and selfish strategies: (A) universal cooperation – everybody uses
solidary strategies; (B) universal selfishness – everybody uses selfish strategies;
(C) free-rider – “I” use selfish strategies and the “others” use solidary strategies;
(D) sucker – “I” use solidary strategies and the “others” use selfish strategies.
In any possible combination between A, B, C, and D, excerpt repetitions, the
equality as a value has been presenting itself in a very efficient way in solving
the conflicts, both in the objective results achieved in real situations as in the
feeling of satisfaction that provokes in all individuals in situations of conflict.
Besides, equalitarian solutions are also more efficient in the decrease of violence
and revenge.
In other words, the utility of equality for democracy is bigger than other
values (political economists would phrase as follows: µ(I) > µ(x), also being
possible to establish a quanta for axiological equivalence of equality with other
values, although equality always has precedence over them in situations of
conflict)16. The value “equality” not only speaks about motivations or adopted
strategies (solidary or selfish ones) but, primarily, regarding the achieved results.
The ideal and rational individual is the one that chooses (justice values,
and even the “fair inequalities”) in the liberal egalitarianism and utilitarianism.
In the world of life, real individuals make the choice. They live in specific
contexts and are characterized by the absence of equality, democracy, justice,
etc., as in Brazil.
How do we choose in the “absence”? Boaventura de Sousa Santos,
when referring to the idea of philosophy of absence (more properly the absence
epistemology as premise of an absence sociology), states that
To identify what is missing and why it is missing, we shall fall back on a way of
knowledge that does not reduce the reality to what exists. What I mean is a way
of knowledge that aspires to a widened conception of realism, which included

14 Id., Ibid., p. 185.


15 Id., Ibid., p. 187.
16 According to Stephen Holmes, “Cuando los recursos son escasos, todas las decisiones políticas producen
perdedores resentidos cuya cooperación se necesita igualmente si se quiere implementar exitosamente una
política.” (HOLMES, S. El constitucionalismo, la democracia y la desintegración del Estado. In: KOH, Harold
Hongju, SLYE, Ronald C. (Orgs.) Democracia deliberative y derechos humanos. Barcelona: 2004. p. 158)

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suppressed, silenced or marginalized realities as well as emergent or imagined
realities. Once more, we can ask in a self-reflective manner if the knowledge
that identifies the absences is not after all the same that legitimated before the
conditions which lead to the suppression of the possibility for alternate realities,
which are now identified as absences. My answer is dual sided. First of all, we
will not know it until the consequences of this knowledge are not being evaluated
according to the capital of solidarity that they can create. Second, there will
always be unnoticed absences. These are the ones constituting the emptiness that
instead of being stigmatized by our horror vacui, should be faced with our full
benevolence.17

The philosophy of absence comes from a specific need of “destabilizing


subjectivities, [...] which rebel against conformist, uneventful, repetitive social
practices, and they get stimulated by threshold experiences; in other words, by
eccentric or marginal forms of sociability”18.
This reflection on democracy, in its substantive aspects and appropriate
to marginal contexts, occurs in the border, where the subjectivities, which claim
rights, take place.

3 THE PRIORITY OF DEMOCRACY


Democracy as a value designed beyond polarization “deliberation
versus aggregation” may be capable to provide the axiological legitimation
for the procedures of decision making within unequal contexts. The priority of
democracy19 would come from a contemporary conception that emerges from
civic republicanism, which recognizes the predominance of the right above the
good, but keeping in mind that this is the result of hegemonic practices which
defines what is reasonable for democratic contexts.
In other words, the priority for the right exists because democratic
societies are constituted by institutions that determine individuals as subjects of
rights. In great measure, these societies build some consensus over the very own
idea of good and justice20.
Without reducing political life to an unit (Rosseau or Rawls style), politics
should be understood in its operative aspect of symbolic construction for social
relations, or as Roland Barthes stated21, the politics in its deep meaning as an

17 SANTOS, Boaventura Souza. A crítica da razão indolente: contra o desperdício da experiência. São Paulo:
Cortez, 2001. p. 247.
18 Id., Ibid., p. 249.
19 We do not intend to quote the text from Knight and Johnson, although he is a reference in the contemporary
debate regarding democracy. See KNIGHT, Jack; JOHNSON, James. The Priority of Democracy: Political
Consequences of Pragmatism. Princeton University Press, 2011.
20 MOUFFE, C, 2005, p. 66 ss.
21 BARTHES, Roland. Mitologias. Translation by Hector Schmucler. Siglo Veintiuno Editores. México, DF/Madrid:
1980. p. 129.

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aptitude for the construction of the world to give meaning to a democratic
revolution.
Furthermore, a question remains: What is the meaning and value
of democracy? How much should democracy abdicate when facing other
constitutional values? Or even more, why democracy? Responding these
questions corresponds to present a thesis on fair outcomes of a political process,
because the constitutional democracy indicates a government subjected to
democratic conditions of equality in a way that collective decisions are taken by
structures or institutions which composition, procedure, etc. treat all members
of political community with the same objective conditions22.
There are many conceptions about democracy and each democratic
order organizes itself according to these particularities. In the same way, many
objections are placed to it, and from the nature of those exceptions, we can
deduce the mandatory disposition of democracy23.
Although democracy may be considered as an omnipresent ideal, “en
la medida que modela la persecución de todos los objetivos en los que hay
implicadas relaciones de poder”24, it cannot be considered as omnipotent, as
there are limitations of procedural and substantive natures that may be opposite
to it. Therefore, contemporary democracies have been developing a series of
mechanisms that can be able to ensure the control of public agenda directly by
the interested ones.
Far away from being a finished process, the increment of popular
participation techniques constitute a type of pulverization or pluralization of
the public sphere (to which Nancy Fraser25 calls “subordinated counter-public
spaces”), which are able to generate and reverberate the demands in more
general political spaces or forums, such as the Congress26.
In this way, the culture of contestation, the broadening of demands and
the hiperpolitization of masses cannot be seen as vices or inconveniences of
democratic regime. These characteristics are actually its virtues.
The main institutional difficulty of democracy is aggregating the individual
wishes (preferences) in a fair manner, either for majorities or minorities. This issue
involves the organization of an appropriate election system, the development

22 DWORKIN, Ronald. La lectura moral y la premise mayoritarista. In: KOH, Harold Hongju, SLYE, Ronald C.
(Orgs.) Democracia deliberative y derechos humanos. Barcelona: 2004. p. 115-117 (passim).
23 SHAPIRO, Ian. Aspiraciones grupales y política democrática. In: KOH, Harold Hongju, SLYE, Ronald C. (Orgs.)
Democracia deliberative y derechos humanos. Barcelona: 2004. p. 174.
24 Id., Ibid., p. 175.
25 FRASER, Nancy. Rethinking the public sphere: a contribution to the critique of actually existing democracy, in
CALHOUN, Craig (ed.). Habermas and the public sphere. Cambridge: The MIT Press, 1992. p. 123.
26 MIGUEL, Luis Felipe. Representação Política em 3-D: elementos para uma teoria ampliada da representação
política. Revista Brasileira de Ciências Sociais, v. 18, n. 51, 2003, p. 135.

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and increment of institutional ways of direct popular participation, besides the
culture of transparency and accountability.
Another argument, now with political nature, defending the representative
democracy, consists of the idea that this technique may correct the “dictatorship
of majorities”.
As there is no strict transitivity between the will of electorate and the
performance from the representative body, the Congress may legitimately resist
to the “force irrésistible au point de vue de la majorité”27. The classical theory
assumes that an Assembly tends to be more reasonable and less demagogic
regarding the interests and liberties of minorities than the eventual and specific
aggregation of the electorate.
We cannot agree with the argument in totum. As the main decision
techniques on Assemblies consist in the appliance (sort of incremented,
depending on the matter to be discussed) of the majority principle, is not
unusual that political majorities and minorities are formed in theirs decision-
-making processes.
The formation of majorities and minorities in the democratic system is
reasonable. The question is whether the consolidation of stable majorities will
produce spurious political monopolies. In this case, would be fairly reasonable
to have an external control of assembly decisions. In either way, in mature
democracies, the external control of the Legislative, including the legislative
process, is in the hands of Constitutional Courts, which the main task consist of
protecting the Constitution, the fundamental rights and the minorities.
According to Pietro Costa “the democracy of the modern ones indicates a
new political anthropology, a new view of the human being and its relation with
the political order”28 and finally indicates the individual has the main role (which
is at the same time origin and functional destination of the political order).

CONCLUSION
In political philosophy, is traditionally accepted that amongst the main
prerequisites to the construction of a fair political community there is a certain
consensus on the conceptions of justice and the solutions for coordination,
efficiency and stability of moral dissensus.
The fairness of a social organization will fundamentally depend on the
way the social positions, rights and fundamental duties are distributed, as well
as on the economic conditions from the several segments in society.

27 ARDANT, Philippe. Institutions politiques e droit constitutionnel. 11. ed. Paris, Librairie générale de droit et
de jurisprudence (L.G.D.J.), 1999. p. 172.
28 COSTA, Pietro. Soberania, representação, democracia: ensaios de história do pensamento jurídico. Curitiba:
Juruá, 2010. p. 240.

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We approached some issues related to the economy of moral discordances
in unequal societies, and how consensus, while pre-modern ideal elevated to
the condition of political dogma by the public liberalism and the public choice,
is insufficient as a political structuring category in a fair political community, as
it excludes the dissensus and threatens democracy.
If the neocontractualistic model suggested by John Rawls or by Habermas
may explain in a reasonably satisfactory manner how consensus and public
debate are essential for choosing the principles of justice in equal contexts. On
the other hand, in unequal societies issues from before the installation of public
space are placed, and which in some cases even preclude consensus itself.
Moreover, the main forms of liberal pluralism become involved to what
they call “the fact of pluralism”, and posteriorly they find the procedures to deal
with differences, which objective is really making those differences irrelevant
and relegate the pluralism to the private sphere, denying it.
In conclusion, by criticising the liberal tradition, an adequate formulation
of a radical democratic project informed by pluralism depends on the
interpretation of the “difference” as a condition of possibility of being.

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Seção Especial – Teoria e Estudos Científicos
Embates Federativos pelas Participações nas Rendas de Petróleo*
LIvia Amorim
Bacharel em Direito pela Universidade de Brasília, LLM em Tributação e Finanças de Petróleo
e Gás pelo CEPMLP – University of Dundee, Advogada e Pesquisadora no Centro de Estudos
em Regulação e Infraestrutura da FGV.

José Roberto R. Afonso


Economista, Contabilista, Doutor em Economia pela Unicamp, Mestre pela UFRJ, Professor do
IDP, Pesquisador do IBRE/FGV.

Submissão: 29.02.2016
Decisão Editorial: 07.04.2016
Comunicação ao Autor: 07.04.2016
Origem do texto: IDP – Brasília

RESUMO: Descobertas as reservas de petróleo na camada do pré-sal, desencadeou-se uma enorme


disputa federativa em torno das respectivas participações governamentais contando que se tornas‑
sem receitas públicas cada vez maiores e mais expressivas. Na ausência de uma harmonização,
o Congresso aprovou uma redistribuição dos recursos, atualmente concentrados em dois grandes
Estados de regiões produtoras, em favor dos governos estaduais e municipais das demais unidades
federadas consumidores, que seria aplicada inclusive aos campos já concedidos antes da vigência
da nova lei. A justiça sustou temporariamente a mudança. Enquanto isso, os preços internacionais
de petróleo despencaram e arrastaram também os montantes das referidas receitas de participação.
Simulações básicas que contam o menor bolo menor e ainda suas fatias redistribuídas demonstram
prejuízos financeiros insuportáveis aos raros governos de regiões produtoras para gerar ganhos dimi‑
nutos aos demais governos. A Federação brasileira carece de visão e estratégia mais abrangente e
ousada de suas questões estruturais, pois estas não serão equacionadas com mudanças em apenas
uma de suas receitas, e ainda mais decrescente e que assim menor deverá permanecer por muito
tempo.

PALAVRAS-CHAVE: Petróleo; royalties; finanças públicas; federalismo fiscal; governos subnacionais.

ABSTRACT: After discovered oil reserves in the pre-salt, a huge federal dispute was triggered around
their government participation, assuming that would become public revenues bigger and more ex‑
pressive. In the absence of harmonization, Congress approved a reallocation of resources, currently
concentrated in two major states producing regions in favor of the state and municipal governments

* As opiniões aqui expressas são dos autores e não das instituições a que pertencem. Este artigo foi elaborado
com base em informações disponíveis até 20.02.2016. William Figueiro e Juliana Damasceno deram apoio
às pesquisas.

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210 P����������������������������������������������������������������������� DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – SEÇÃO ESPECIAL – TEORIAS E ESTUDOS CIENTÍFICOS
of the other units federated consumers, which would be applied even to the fields already granted
prior to the enactment of the new law. Justice temporarily halted the change. Meanwhile, internatio‑
nal oil prices plummeted and also dragged the amounts of such revenue share. Basic simulations that
have the lowest smaller cake and even your redistributed slices demonstrate unbearable financial
losses to rare governments of producing regions to generate tiny gains to other governments. The
Brazilian federation lacks vision and comprehensive strategy and daring of its structural issues, as
these will not be equated with changes in one of its revenues, and further decreasing and thus less
likely to remain for long.

KEYWORDS: Oil; royalties; public finances; fiscal federalism; subnational governments.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Aspectos institucionais da disputa federativa pelos royalties do petróleo;


2 Arcabouço constitucional da distribuição federativa de rendas de petróleo: o artigo 20, § 1º; 3 Atual
distribuição federativa das receitas não tributárias do petróleo (regime de concessão vs. regime de
partilha); 4 Breve histórico do imbróglio jurídico envolvendo a partilha federativa dos royalties; 5 Da
promulgação da Lei nº 12.734/2012 à MC na ADIn 4917; 6 Impactos fiscais da redistribuição; Con‑
clusões; Anexos estatísticos.

Introdução
A agenda federativa no Brasil tem sido marcada por grandes polêmicas e
conflitos entre entes federados em torno da distribuição das rendas oriundas da
extração de petróleo e gás.
Há poucos anos, basicamente entre 2011 e 2013, embates intensos fo-
ram travados no Congresso Nacional, opondo, de um lado, a imensa maioria
dos representantes parlamentares eleitos pelos Estados que nada ou pouco pro-
duzem e, de outro, a minoria oriunda dos dois Estados que concentram a atual
extração (sendo fácil supor quem teria levado vantagem no voto).
O Executivo Federal preferiu se manter à margem dos debates parlamen-
tares, alegando ser uma questão federativa (como se a União não fizesse parte
da Federação). Quando muito, aquele Poder se empenhou mais junto ao Le-
gislativo para vincular recursos para áreas que considerava como prioritárias.
Nas disputas federativas, quando vetou a redistribuição de recursos em favor da
maioria não produtora, também optou por assistiu a tal veto ser derrubado pela
mesma maioria.
Mais uma vez, um impasse federativo foi parar no Poder Judiciário. Os
Estados produtores logo conseguiram uma liminar no Supremo Tribunal Federal
(STF) que manteve a fórmula anterior de distribuição de recursos entre entes
federativos e relativamente aos campos concedidos antes da edição da nova
lei. Na prática, nada mudou na divisão federativa dessa receita, porque até hoje
aquela Corte não julgou o mérito da matéria.
Um mero “cessar fogo” resultou das decisões provisórias da justiça, e a
“guerra” federativa só foi postergada. É possível que essa feroz disputa no Con-
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gresso para redividir as rendas de petróleo seja apenas uma ponta do iceberg
das questões ou polêmicas em torno do federalismo fiscal e que se avolumam
no País, embora não ganhe maior visibilidade ou consistência.
A drástica queda dos preços internacionais de petróleo desde meados de
2014 e, consequentemente, também das receitas a eles vinculados, bem assim
a dura recessão que também passou a assolar a economia brasileira na mesma
época, mudaram sensivelmente o cenário das disputas federativas. O tão espe-
rado e sonhado eldorado de receitas foi frustrado e retrocedeu a volumes arre-
cadados há quase uma década. Isso mudou o ímpeto de muitos consumidores,
mas também jogou Estados produtores em uma terrível crise em suas finanças,
porque, ainda que tenham preservado sua fatia de bolo por conta de liminar
judicial, por outro lado, viram esse bolo de recursos públicos encolher rápida
e drasticamente.
Neste contexto, o objetivo deste artigo é apontar alguns aspectos ins-
titucionais e fiscais dos debates federativos como forma de prestar subsídios
técnicos às decisões a serem tomadas em breve em torno das ações judiciais.
A estrutura do artigo é simples e envolve uma distinção entre as respectivas
considerações.
A questão básica a ser aqui analisada respeita: à luz da Carta Magna, o
pagamento da compensação financeira pela exploração do petróleo, que, por
doutrina, é um bem público, deveria ser revertido em benefício para a coletivi-
dade, sendo este o papel fundamental dos royalties?
Para tanto, este artigo foi divido nas seguintes seções: (i) aspectos insti-
tucionais da disputa federativas pelos royalties; (ii) arcabouço institucional da
distribuição federativa de rendas do petróleo – o art. 20, § 1º, da Constituição
Federal (CF); (iii) atual distribuição federativa das receitas não tributárias do pe-
tróleo; (iv) histórico do imbróglio jurídico envolvendo a partilha federativa dos
royalties; e (v) impactos fiscais da queda da arrecadação de participações e de
sua eventual redistribuição federativa.

1 Aspectos institucionais da disputa federativa pelos Royalties do Petróleo


Um bom retrato do desconhecimento dos projetos marcou o debate ou
embate recente em torno das rendas de petróleo. Quando se propôs mudar o
regime de exploração de concessão para partilha da produção, por princípio,
se acabou com o pagamento pelos concessionários das participações gover-
namentais especiais, uma figura que, no regime antes vigente, implicava mais
repasses para governos locais do que os próprios royalties, pois foi transformado
em lucro excedente e que caberá exclusivamente à União no novo regime. Isto
para não falar que, no novo regime, se boa parte do óleo pertencerá à União,
significa que esta parcela não mais deverá Imposto de Renda (IRPJ), Contri-
buição Social sobre o Lucro (CSLL) e sobre faturamento (Cofins/PIS/Cide), tal-
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212 P����������������������������������������������������������������������� DPU Nº 70 – Jul-Ago/2016 – SEÇÃO ESPECIAL – TEORIAS E ESTUDOS CIENTÍFICOS
vez nem mesmo imposto sobre mercadorias (ICMS), logo, os ganhos do pré-sal
não se transformarão em muito maiores repasses dos fundos de participação
(FPE/FPM) e aplicações na Seguridade Social, saúde e mesmo no ensino. Tais
detalhes, que envolvem a reestruturação da exploração de petróleo, indireta-
mente terão repercussões importantes sobre a Federação, mas foram ignorados
ou deixados para segundo plano no embate promovido no Senado voltado ape-
nas para redistribuir receitas, inclusive as que já são pagas aos governos em que
estão localizados campos já em produção.
O impasse resultante em torno da redivisão das rendas de petróleo reme-
te a outras e mais abrangentes questões em torno da agenda federativa brasilei-
ra. É forçoso antecipar e reconhecer que não faltam questões e polêmicas na
Federação brasileira, com inquietações crescentes e desafios a serem enfrenta-
dos. As perspectivas são as mais confusas e incertas.
Entre outras matérias que pontuam nesses impasses federativos, é pos-
sível citar que segue sem aprovação de qualquer proposta no Congresso para
pacificar a guerra fiscal do ICMS, em que pese o STF já ter condenado repetida-
mente a concessão irregular de incentivos e sinalizado que pode adotar súmula
vinculante. Por outro lado, várias leis que pressionaram os gastos dos governos
regionais, sobretudo a folha salarial, foram adotadas sem que houvesse com-
pensação simultânea em termos de aumento de receita. Os maiores Estados e
prefeituras do País reclamam cada vez mais que o serviço da dívida refinancia-
da junto ao Tesouro consome parcela expressiva de seus orçamentos, em espe-
cial quando suas receitas encolhem fortemente ao sabor da atual crise recessiva.
Como alternativa emergencial de financiamento, os mesmos governos passaram
a sacar depósitos judiciais, até mesmo de ações que envolvem terceiros e sem
vincular tais recursos ao pagamento de precatórios.
Não há sinais de mudanças institucionais para melhor enfrentar ou tentar
solucionar tais impasses.
Do lado dos governos estaduais, estes nunca tiveram uma tradição de se
juntaram, por conta própria, para promoverem uma articulação institucional
organizada e sistemática. Quando muito, os governadores mais se reúnem em
torno de regiões e sem uma ação formalizada. Já no caso dos prefeitos, até já
funcionam há tempo diferentes entidades (frente, associação, confederação, na-
cionais, e muitas estaduais), porém, raramente seguem uma pauta unificada de
ações, e o mais comum são ações isoladas.
A profunda diversidade econômica, cultural e institucional entre gover-
nos estaduais e municipais e a multiplicidade destes últimos dificultam que
façam um esforço coletivo ou majoritário para reflexão e para formulação de
propostas, inclusive legislativas. Mesmo considerando apenas os Estados, se o
espaço natural para articulação de matéria fiscal é o Conselho de Secretários
Estaduais de Fazenda – o Confaz, este tem se limitado a tratar do ICMS e, mes-
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mo aí, acaba debilitado pelos seus próprios membros – que movem a chamada
guerra fiscal de incentivos à revelia desse Colegiado.
Já no campo dos Poderes, não há como se esperar que, em um regime
de forte presidencialismo, com uma prática voltada para a coalizão partidária,
o Congresso Nacional tome a iniciativa de definir uma pauta de prioridades
para grandes alterações legislativas e a destrinche à revelia do Poder Executivo
Federal. Outro é o caso do Poder Judiciário, que se tornou muito ativo, inclusive
em torno das principais questões federativas, deliberando sobre pontos os mais
polêmicos e com decisões fortes (quando não surpreendentes), como a derru-
bada, por inconstitucionalidade, da distribuição regional congelada do FPE e da
guerra fiscal do ICMS por meio de atos internos dos Estados.
Se não se sabe quem mudará de posição e tomará a iniciativa de en-
frentar a agenda federativa, é inevitável que as mudanças ocorram, mais dia
ou menos dia. Para tanto, é premente buscar entre os membros federados uma
“consertação” – palavra que tanto usam os vizinhos latinos, mas ignorada no
português e pelos brasileiros. Bons exemplos de reformas profundas e bem-
-sucedidas foram as Leis Kandir (ICMS), de 1996, e de Responsabilidade Fiscal,
de 2000, que partiram de projetos defendidos pelo Executivo Federal, mas ela-
borados conjuntamente com os Executivos estaduais e levados ao Congresso
como fruto de um acordo mínimo entre tais partes. Outras reformas e iniciativas
também poderiam ser listadas, mas importa dizer apenas que é possível pactuar
mudanças e profundas entre os entes federados, porém, é preciso sempre partir
de uma estratégia e de um Executivo Federal que tome a dianteira do processo.
Não há dúvida de que um pacto federativo deveria ter um caráter abran-
gente e consistente. Isto é, que fossem acordadas respostas para as diferentes
questões que inquietam a Federação brasileira de forma consistente e, na medi-
da do possível, com atos editados em datas as mais próximas. Por certo, é muito
mais difícil e complexo encarar diferentes questões ao mesmo tempo, porém,
esse caminho é inevitável diante das diferentes e importantes tensões que estão
esgarçando o equilíbrio federativo brasileiro.
Para avançar um pouco mais na discussão, antes de passar aos impactos
arrecadatórios em disputa nesse caso, as próximas seções serão dedicadas a
analisar qual o arcabouço jurídico subjacente a essa disputa e qual o estado
atual da disputa em curso.

2 Arcabouço Constitucional da Distribuição Federativa de Rendas de Petróleo: o


artIGO 20, § 1º
Se, por um lado, a expectativa de grandes retornos associados à explo-
ração do pré-sal acirrava os ânimos dos parlamentares e governantes em torno
da disputa pela partilha de seus resultados, por outro lado, a falta de clareza
do Texto Constitucional quanto ao critério de divisão das participações gover-
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namentais arrecadas na plataforma continental não dava segurança quanto ao
rumo dessas disputas.
A cobrança de royalties – na conformação que atualmente conhecemos
– pela produção de petróleo no Brasil não é recente, pois já estava prevista na
Lei nº 2.004/1953. No entanto, a constitucionalização dessa cobrança vem so-
mente na Constituição de 1988, mais especificamente em seu art. 20, § 1º, que,
ao tratar dos bens da União Federal, dispõe:
§ 1º É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Mu-
nicípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no
resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para
fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo
território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva,
ou compensação financeira por essa exploração.

Pela literalidade do dispositivo, é assegurado aos Estados, aos Municípios


e à União Federal participação no resultado da exploração de petróleo e gás
natural nos termos a serem regulamentados pela lei. A segunda parte do dispo-
sitivo, no entanto, diz respeito ao local onde são desenvolvidas essas atividades,
e o correspondente beneficiário da “participação no resultado” gera um sem-
-número de interpretações e, como consequência, de conflitos.
Essa disputa se dá tanto no âmbito de uma interpretação gramatical do
dispositivo quanto em uma perspectiva macroconstitucional, holística, no âm-
bito de uma interpretação autêntica do sistema constitucional.
No âmbito da disputa “gramatical”, o cerne da questão consiste em sa-
ber se, na sentença “participação no resultado da exploração de petróleo ou
gás natural [...] no respectivo território, plataforma continental, mar territorial
ou zona econômica exclusiva”, “respectivo” se refere apenas a “território” ou
se também se estende a “plataforma continental”, a “mar territorial” e a “zona
econômica exclusiva”.
A interpretação mais restritiva, de que “respectivo” se refere apenas a
território, limitaria a participação direta às hipóteses de lavra em terra ou em
lagos, rios, ilhas fluviais e lacustres, não existindo, portanto, uma pretensão
originária dos Estados e Municípios à participação nos resultados da lavra feita
na plataforma continental. Essa interpretação favoreceria uma concentração da
arrecadação resultante de atividades na plataforma continental na União e seria
partilhada segundo critérios federativos mais abrangentes (a exemplo das regras
dos Fundos de Participação dos Estados e dos Municípios), não necessariamente
coincidente com a lógica de maior destinação aos entes confrontantes.
Do outro lado, os que pleiteiam uma interpretação mais extensiva enten-
dem que o dispositivo deveria ser lido como “respectivo território”, “respectiva
plataforma continental”, “respectivo mar territorial” e “respectiva zona econô-
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mica exclusiva”. Essa interpretação favorece o pleito dos Estados confrontan-
tes, pois lhes assegura participação direta no resultado não apenas sobre o que
ocorre em seu território, mas também na projeção do território sobre a costa.
A disputa em torno dessas interpretações é ainda reforçada em função do
estabelecido pela norma de direito internacional, a Convenção da ONU sobre
Direito do Mar (United Nations Convention on the Law of the Sea – UNCLOS):
a possibilidade de exercício de direitos de soberania na plataforma continental
e na zona econômica exclusiva seria exclusividade do Poder Público Central,
da União, portanto. Dessa forma, não se aplicaria a divisão entre Estados e
Municípios – para fins de reconhecimento de projeção territorial sobre essas
zonas e consequente exercício de jurisdição – na plataforma continental e zona
econômica exclusiva.
Para além dessa disputa sobre o alcance da literalidade do Texto Cons-
titucional, os favoráveis à manutenção dos critérios de partilha associados à
existência de atividade produtiva no Estado/Município defendem que esse ar-
ranjo remonta à Constituinte que, ao fazer o desenho institucional da partilha
de rendas e competências arrecadatórias na Federação, estabeleceu em favor
dos Estados e Municípios produtores a arrecadação diferenciada de royalties (ou
de outras parcelas estabelecidas com fundamento no art. 20, § 1º, da CF/1988)
para fazer frente à perda arrecadatória resultante da alteração do critério de des-
tinação do ICMS (da origem para o destino) previsto no art. 155, II, § 2º, X, b1.
Esse é o cenário constitucional de fundo da disputa pela participação
nos resultados da exploração comercial dos recursos naturais do País. Com o
anúncio do enorme potencial produtivo das reservas do pré-sal, o debate públi-

1 Sobre as razões que levaram à alteração do critério de destinação da arrecadação do ICMS, um dos autores já
teve a oportunidade de se debruçar sobre o assunto em trabalho anterior:
“A articulação política da sucessão do IULC pelo ICMS na Assembleia Nacional Constituinte em 1988 causou
uma série de conflitos, especialmente em relação a perdas arrecadatórias da União e dos Estados – com
participação dos Municípios na arrecadação –, a tributação de fatos geradores atinentes aos lubrificantes,
combustíveis líquidos ou gasosos, a produção, importação, circulação, distribuição ou consumo. Emenda
apresentada pelo então parlamentar José Serra tornou conflituosa – situação que se projeta até hoje – a
sucessão em relação aos Estados produtores, vez que propunha sistemática arrecadatória diferenciada para
operações interestaduais que envolvessem lubrificantes e combustíveis: os recursos obtidos nessa operação
ficariam a cargo do Estado de destino e não do Estado de origem, como acontece nas demais operações.
As justificativas para essa mutação do critério de destinação dos recursos do ICMS não são claras e são
especialmente mistificadas em torno de declaração de voto do à época da constituinte Nelson Jobim no
julgamento do MS 24.312, que a associou à maior arrecadação dos Estados produtores em virtude do
recebimento das participações governamentais incidentes sobre a indústria do petróleo e gás. Nos debates da
Constituinte de 1987, o que se encontra registrado (e inclusive é mencionado no voto do Ministro Sepúlveda
Pertence no mesmo julgamento) como fundamento da alteração do critério da destinação é o fato de os
Estados produtores, em virtude da mobilização necessária à criação de infraestrutura para recebimento da
indústria, já receber investimentos maciços – de ordem pública e privada. Por essa razão, os Estados não
produtores ficariam alijados tanto dos investimentos quanto da arrecadação tributária gerada pela circulação
da riqueza natural, considerada como mercadoria para fins de incidência do ICMS” (AMORIM, Lívia. Histórico
da tributação do setor de petróleo e gás: da primeira República aos tempos atuais. Considerações sobre
arranjos federativos das receitas tributárias do setor. Universidade de Brasília, 2011. Disponível em: <http://
bdm.unb.br/bitstream/10483/3077/1/2011_LiviaMedeirosAmorim.pdf>. Acesso em: 27 out. 2015).

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co se voltou à discussão política de como deveriam ser partilhados os resulta-
dos e, dados os múltiplos interesses envolvidos e suas divergências essenciais,
não conseguiu alcançar um grau razoável de consenso, portanto, não sendo
capaz de chegar a um arranjo efetivo. Por outro lado, como já dito, o Texto
Constitucional não trazia clareza o suficiente para precocemente estabilizar as
pretensões em disputa. Dessa forma, o STF foi chamado, em dois momentos
distintos, para exercer o seu papel institucional de guardião da Constituição e
se pronunciar sobre o alcance interpretativo do art. 20, § 1º.
A questão ainda está pendente de julgamento no STF e a vigência dos
artigos alterados pela Lei nº 12.734/2012 está suspensa por uma liminar con-
cedida monocraticamente pela Ministra Cármen Lúcia. As alterações recentes
na conjuntura internacional do mercado de petróleo (com queda significativa
no preço do barril e uma previsão de estabilização do preço a longo prazo em
patamares substancialmente menores ao observado na época do anúncio das
descobertas do pré-sal – na casa dos US$ 90) e a crise que atravessa o setor de
petróleo e gás no País potencializaram as incertezas em torno dos resultados
dessa disputa.
Para uma melhor compreensão do estágio atual da disputa, o próximo
capítulo se dedicará a fazer um panorama das mudanças legislativas ocorri-
das em função da descoberta do pré-sal no que diz respeito à distribuição das
participações governamentais previstas com fundamento no art. 20, § 1º, da
Constituição