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Garrido Falla define las fuentes del Derecho Administrativo como “aquellas formas o
actos en que el Derecho Administrativo se manifiesta en su vigencia”.
Las fuentes del Derecho Administrativo son las mismas que las del resto del
ordenamiento jurídico español, que, según el artículo 1 del Código Civil, son:
1. La ley
2. La costumbre
3. Los principios generales del derecho
Podemos clasificar estas fuentes como fuentes directas, si bien, también se pueden
establecer como fuentes indirectas:
Una vez enumeradas las fuentes, se trata de determinar ahora su jerarquía, es decir,
el orden en que han de aplicarse al caso concreto.
1.3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea
contraria a la moral o al orden público, y que resulte probada.
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Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de
voluntad, tendrán la consideración de costumbre.
1.4. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o
costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.
Por aplicación del artículo 1.3, las fuentes no escritas van a quedar relegadas en el
Derecho administrativo a la categoría de fuentes subsidiarias criterio de primacia
del derecho escrito
Por otro lado, a la hora de establecer el orden de aplicación de las fuentes, podemos
aplicar también el criterio de la jerarquía del órgano de que emana la regla escrita
del derecho, así nos encontramos con la primacía de la Constitución, así como la
subordinación de las disposiciones administrativas respecto a las normas emanadas
del poder legislativo y dentro del poder ejecutivo, la clasificación ha de efectuarse en
función del órgano del que emanan.
Enumeración
Teniendo en cuenta todo lo anterior, y dentro de cada uno de los subsistemas a los
que nos hemos referido, se puede establecer el siguiente orden jerárquico de las
fuentes del Derecho Administrativo:
a) Fuentes directas.
1.º La Constitución
2.º Los Tratados Internacionales ratificados por las Cortes Generales y
publicados en el Boletín Oficial del Estado.
3.º La Leyes, tanto formales como materiales.
4.º Los Reglamentos.
b) Fuentes indirectas.
1.º La costumbre
2.º Los principios generales del derecho
3.º La jurisprudencia
Las fuentes directas pueden aplicarse sin ningún tipo de intermediación para decidir
sobre la cuestión planteada. Sin embargo, las fuentes indirectas sólo podrán
aplicarse en el supuesto de ausencia de fuente directa y siempre que con la misma
no se violente ninguna de las normas que componen las fuentes directas.
3. LA CONSTITUCIÓN
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4. LA LEY: CONCEPTO Y CLASES
El término ley tiene vulgarmente una doble acepción: a veces se habla de ley (en
minúscula) refiriéndose a cualquier norma jurídica y otras se emplea en sentido
estricto (en mayúscula), refiriéndose a la norma que tiene tal carácter en el sistema
jerárquico de fuentes, que es al que nos referimos ahora. En este sentido, la ley se
puede definir como “la norma jurídica dictada por los órganos estatales a los que el
ordenamiento jurídico atribuye el poder legislativo”.
III.2.-Clases de leyes.
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a) Leyes de Bases, que constituyen una delegación legislativa que las Cortes
hacen al Gobierno para la formación de textos articulados en las materias y
con los requisitos expresamente fijados por la Constitución (art. 82).
b) Leyes Marco, que son aquellas en que por atribución de las Cortes
Generales, las Comunidades Autónomas reciben la facultad de dictar, en
materias de competencia estatal y para sí mismas, normas legislativas en el
“marco de los principios, bases y directrices que fije la ley (art. 150.1)
e) Legislación Básica, que son las leyes que contienen los principios y
aspectos fundamentales de la regulación de una determinada materia sobre
la que tienen competencia legislativa tanto el Estado como las
Comunidades Autónomas. A diferencia de la las Leyes de Bases que no son
directamente aplicables, la legislación básica se aplica directamente. La
materia regulada por la legislación básica puede ser desarrollada por las
Comunidades Autónomas, pero con respeto a lo establecido en aquella.
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Desde el punto de vista material, las leyes orgánicas deben referirse necesariamente
a las materias expresamente previstas en el art. 81 de la Constitución, en el que se
establece que “son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos
fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de
Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución”.
Este precepto diseña lo que podríamos llamar el ámbito necesario de actuación de
las leyes orgánicas: dichas Leyes han de regular necesariamente estas materias, de
tal forma que su regulación no puede ser llevada a cabo mediante leyes ordinarias;
pero, a la inversa, las leyes orgánicas, no pueden operar fuera de estas materias,
siendo inválidas en la medida en que regulen cuestiones no comprendidas en la
enumeración del articulo 81 o materias en las que otros preceptos de la Constitución
las exigen, salvo que se trate de temas conexos con la regulación principal.
Por otro lado, las leyes orgánicas se caracterizan por un dato formal, cual es el
procedimiento exigido específicamente para su aprobación. De acuerdo con el
apartado segundo del articulo 81 Constitución, la aprobación, modificación o
derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una
votación final sobre el conjunto del proyecto”. Este es el único requisito que
caracteriza a las leyes orgánicas: el texto de la misma deberá ser votado
globalmente en el Congreso por la mayoría cualificada citada; la ley orgánica no
precisa ser aprobada por mayoría especial alguna en el Senado, siguiendo en esta
Cámara el procedimiento normal de elaboración de las Leyes.
Existen dos categorías de disposiciones dictadas por el ejecutivo con fuerza de ley,
que son las únicas posibles en nuestro país: las que el Gobierno dicta como
consecuencia de una expresa delegación del poder legislativo y las dictadas por
razones de extraordinaria y urgente necesidad, que reciben respectivamente el
nombre de legislación delegada o Decretos-Legislativos y Decretos-leyes. De estas
dos clases de disposiciones normativas, los órganos de gobierno de las
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Comunidades Autónomas únicamente tienen atribuido la facultad para aprobar
Decretos-Legislativos, pero no Decretos-leyes, los cuales quedan reservados al
Gobierno de la Nación.
Se entiende por Decreto-ley, dice García de Enterría, toda norma con rango de Ley
que emana, por vía de excepción, de un órgano que no tiene el poder legislativo,
concretamente del Gobierno o Consejo de Ministros.
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Las Leyes de Bases no son directamente aplicables y una vez aprobado el texto
articulado agotan su función en servir de criterio de interpretación jurisprudencial del
mismo.
Otro tipo de Decretos-Legislativos son los que constituyen los textos refundidos. A
diferencia de los textos que desarrollan las Leyes de Bases, no innovan el
ordenamiento, es decir, la labor que se confía al Gobierno es puramente técnica:
sistematizar y articular en un texto único una pluralidad de leyes que inciden sobre
un mismo objeto, sin alterar la regulación material que de esa pluralidad de normas
resulta, si bien esta autorización también puede incluir la de regularizar, aclarar y
armonizar los textos legales que han de ser refundidos.
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Según el órgano del que emanan, los reglamentos pueden clasificarse en estatales,
autonómicos, locales e institucionales.
En función de los efectos que de los mismos se derivan, los reglamentos pueden
denominarse jurídicos o propiamente normativos, que son los que regulan las
llamadas relaciones de supremacía general y organizativos o administrativos, que o
bien son de carácter orgánico, o bien, si se refieren a los administrados, lo hacen en
cuanto éstos están incursos en las llamadas relaciones de supremacía especial.
Según la relación que los reglamentos pueden tener con la ley, éstos se clasifican en
reglamentos ejecutivos o secundum legem, reglamentos independientes o extra
legem, y los reglamentos de necesidad o contra legem.
a) Reglamentos ejecutivos.
b) Reglamentos independientes.
Se trata de un concepto difícil, por cuanto alude a dos hechos diversos. En sentido
estricto, se entiende por reglamento independiente aquel que no viene a desarrollar
de ninguna forma los preceptos de una ley; es, por tanto, un reglamento dictado por
la Administración en uso libérrimo de su potestad reglamentaria, y sin recibir para
ello previa habilitación de ley formal alguna.
c) Reglamentos de necesidad.
Este concepto responde a una teoría clásica, conocida con el nombre de teoría de
las circunstancias excepcionales. De acuerdo con ella, cuando en la vida de una
comunidad se producen estados de alteración o gravedad considerable, que ponen
en cuestión el funcionamiento normal de las instituciones (así, por ejemplo, los
supuestos de catástrofes o de situaciones revolucionarias), se entiende que dicha
alteración produce un apoderamiento excepcional y especialmente enérgico en favor
de las autoridades gubernativas para adoptar todo tipo de medidas, in cluso normas,
dirigidas a evitar la producción de mayores daños o a corregir los ya causados.
Estas normas, dictadas por las autoridades gubernativas con motivo de la
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producción de estas circunstancias excepcionales, son las conocidas como
reglamentos de necesidad.
V.1.- La costumbre.
La costumbre puede definirse como la expresión del sentir popular expresado por la
repetición de una serie de actos sobre un orden determinado de derecho. Se trata,
por tanto, como observa De Castro, de una norma creada e impuesta por el uso
social.
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Los principios generales del derecho, dice el art. 1 del Código Civil, "se aplicarán en
defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento
jurídico". En este sentido, el Tribunal Constitucional declaró en su sentencia de 2 de
febrero de 1981 que “Los principios generales del Derecho incluidos en la
Constitución tienen carácter informador de todo el ordenamiento jurídico -como
afirma el art. 1.4 del Título Preliminar CC- , que debe así ser interpretado de acuerdo
con los mismos.
V.3.- La jurisprudencia.
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