Análisis jurisprudencial sobre el Derecho a la salud

Elaborado por:
Adriana Cecilia Martínez Gómez
Dina Paola Heredia Montoya
Juan Fernando Londoño Jiménez
Lucy del Carmen Hernández De Hoyos

Presentado a:
xxxx

Fundación Universitaria del Área Andina

Especialización en Gerencia en Seguridad y Salud en el Trabajo
Legislación en Salud y Sistema de Seguridad Social
Septiembre de 2019
 Introducción

Este trabajo tiene como fin identificar el bloque de constitucionalidad al sistema de protección
del derecho a la salud dentro de un caso específico de vulneración. Por el cual se analizaron
fundamentos constitucionales de protección del derecho a la salud como la acción de tutela,
historia clínica, consentimiento informado entre otros.

El derecho a la salud es fundamental, comprende en acceder a servicios de salud de manera

oportuna, eficaz y con calidad; para ello existen unos mecanismos que garantizan este derecho
como lo son afiliación al régimen contributivo, subsidiado, Atención directa en hospitales -
Empresas Sociales del Estado cuando no están afiliados y Eventos especiales cubiertos por el
Fondo de Solidaridad y Garantía a través de la Subcuenta para Eventos Catastróficos y
Accidentes de Tránsito ECAT.

También abordaremos la naturaleza dual del derecho a la salud la cual nos permite conocer el
derecho a la salud no solo como un derecho fundamental sino como un servicio público regido
por el estado.
 Revisión Jurisprudencial

1. ¿Explique en qué consiste la naturaleza dual del derecho a la salud

La naturaleza dual de derecho en salud consiste en que no solo es un derecho fundamental

orientado a garantizar que las habitantes de nuestra nación tengan acceso a la salud sin ningún
obstáculo, también se puede hablar del derecho a la salud como un servicio público esencial a
cargo del estado.
Estas son dos aristas que naturalmente se complementan entre sí dando garantía que los
habitantes disfruten la mejor calidad de salud posible, tal y como lo dispone el artículo 12 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Dada la naturaleza dual del derecho de la salud es importante citar el principio de
continuidad del servicio de salud:
La continuidad en su prestación supone que, una vez iniciado un tratamiento o suministrado
un servicio de salud, el mismo no pueda ser interrumpido o suspendido por parte de la entidad
responsable de su prestación por razones administrativas, presupuestales o de cualquier índole,
salvo que exista una causa legal que lo justifique y siempre que la misma se encuentre ajustada a
los principios y derechos constitucionales. Lo anterior, como garantía del derecho al disfrute del
nivel más alto posible de salud, tal y como lo dispone el artículo 12 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Desde esa perspectiva, ha señalado la Corte que la
afiliación de los ciudadanos a las EPS, en el contexto del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, implica que dichas entidades adquieren posición de garante respecto de la prestación de
los servicios de salud que estos requieran. Por tal razón, no pueden desatender sus obligaciones
de origen constitucional y legal de procurar el mantenimiento y mejoramiento de las condiciones
de salud de sus pacientes, y el seguimiento de los tratamientos ya iniciados para obtener su
pronta mejoría o recuperación, pues de esta manera se estaría vulnerando el derecho fundamental
a la salud. (Corte constitucional, 2013).
2. ¿De acuerdo a lo analizado por parte del grupo de trabajo, exponga el concepto
actual del derecho a la salud?

La salud es de vital importancia para el ser humano por tanto el derecho a la salud se convierte
en un derecho fundamental para todos los habitantes, el cual debe ser respetado y protegido.
Debe existir una garantía para acceder a los servicios de salud, de forma oportuna y sin costos
asociados, se deben prestar libremente sin ningún tipo de inconveniente ni obstáculo para
garantizar una salud óptima que le permita vivir a los habitantes dignamente y así poder
desarrollarse de manera normal en todos los ámbitos de una sociedad.

El derecho a la salud se encuentra muy ligado con el derecho a la vida y a la integridad

personal, así que todo acto que ponga en riesgo la vida o integridad de una persona se verá
amenazado directamente el derecho a la salud y tendrá que ser sancionado conforme a nuestra
constitución política.

3. ¿Determine en que eventos procede la acción de tutela para la salvaguarda del derecho a
la salud?

“Uno de los mecanismos constitucionales de protección del derecho a la salud es la acción de

tutela; está a su vez se encuentra regulada por la constitución política de Colombia en el artículo
86 y reglamentada por el decreto 2591 de 1991. Fue creada con el fin de la protección inmediata
y eficaz de los derechos fundamentales que se hayan vulnerado o se encuentren en vía de
vulneración por acción u omisión de una autoridad.” (Alvarado Rosa Cecilia, 2019, Pág. 9,10)

Los criterios que según la corte constitucional, para la efectiva protección del derecho
fundamental de la salud son:

Suministro de medicamentos no registrados ante el Invima y no POS: En el caso de que el

medicamento excluido no pueda ser sustituido o remplazado por otro con la misma efectividad y
el paciente no puede financiar su costo y que este haya sido prescrito por un médico adscrito a la
EPS.
 Medicina prepagada: Conjunto de beneficios contratados de manera voluntaria que garantizan
todas las actividades y procedimientos no incluidos en el POS. Para que una entidad de medicina
prepagada no está obligada a prestar un servicio en salud debe estar argumentado con
anticipación en cláusulas antes de firmar el contrato con conocimiento al usuario y su aceptación,
de lo contrario debe responder por su cubrimiento.

Servicio de transporte: la corte constitucional ha manifestado que a pesar de que el transporte

no es catalogado como una prestación asistencial de salud, su cubrimiento se hace indispensable
cuando depende de la recuperación médica, la vida y la dignidad humana de los pacientes. En el
acuerdo 29 del 2011, que actualizo el POS, estableció que las EPS deben prestar este servicio: En
ambulancias para el traslado de pacientes remitidos entre IPS que requieren atención de un
servicio no disponible en la institución remisora y medio de transporte diferente ambulancia
cuando sea necesario para acceder a un servicio incluido en el POS no disponible en el municipio
de residencia del paciente.

Allanamiento a la mora en el caso de incapacidades: La acción de tutela procede cuando hay

una amenaza o vulneración a derechos fundamentales, como cuando se demuestra que el pago
requerido por concepto de incapacidad es la única fuente de recursos que le permite al implicado
cubrir sus necesidades básicas.

Los fines funcionales de las cirugías estéticas: Las cirugías estéticas no están incluidas en el
POS, pero de manera justificada a través del médico tratante, si la misma es requerida por
razones funcionales, reconstructivas y terapéutica, se deben autorizar, pues de lo contrario se
estaría vulnerando los derechos fundamentales Del servicio de auxiliar de enfermería y su
diferencia con el cuidador: La atención domiciliaria está incluida dentro del plan de beneficios y
es un servicio de salud no hospitalario con el fin de brindar una solución al problema de salud del
paciente en su domicilio contando con el apoyo de profesionales y de su familia. Este servicio se
brinda a personas que necesiten compañía de otra para el desenvolvimiento de sus actividades
básicas cotidianas y que sea una carga soportable para los familiares.

Derecho de los miembros de las fuerzas militares y de la policía nacional a obtener una nueva
valoración médica: cuando exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una
condición patológica atribuible al servicio; y dicha condición recaiga sobre la patología
susceptible de evolucionar progresivamente y la misma refiera un desarrollo no previsto en el
momento del retiro.

El sistema de pagos moderadoras y las enfermedades de alto costo: Exoneración a la

obligación de pagos de cuotas, copagos entre otros cuando los recursos económicos del afiliado
no le permitan cubrir el mínimo vital.

Derecho a la salud de la población reclusa: se debe continuar con los servicios de salud así
estén recluidos de su libertad y deben continuar con la afiliación de salud ya sea subsidiada o
contributivo.

Pagos de subsidios por incapacidad temporal: Este subsidio es para proteger al trabajador y a
su familia cuando por cuestiones de salud, no puedan ejercer su profesión u oficio.

Suspensión de los servicios de salud por mora en pago de aportes: En caso de que el usuario
no pague o se retire de la empresa donde trabajaba la EPS tiene la obligación de acompañar al
usuario en el proceso de afiliación a una entidad de aseguramiento régimen subsidiado y debe
continuar con la prestación de los servicios que se requieran hasta que dicho traslado se haga
efectivo.

La esterilización quirúrgica en mujeres en condición de discapacidad: El estado debe adoptar

medidas necesarias para reconocer la capacidad de las personas en condición de discapacidad
para tomar sus propias decisiones, así como otorgar todos los apoyos necesarios para poder
emitirlas.

Traslado de restos de pacientes fallecidos: Según lo establecido en el decreto 1333 de 1986;

cuando las familias no cuentan con los recursos económicos para asumir los costos del traslado,
exhumación de cadáveres, es obligación de los entes municipales su cubrimiento. (Defensoría del
pueblo Colombia ,2014, p.19 a 36)

Pero antes se debe verificar las condiciones de los pacientes o usuarios para proceder a la
acción de tutela deben cumplir con requisitos como, no tener las condiciones económicas,
incapacidad o condiciones de incapacidad que no le permiten cumplir con las obligaciones
diarias y condiciones de salud. En conclusión, la falta de prestaciones incluidas en los planes
obligatorios, siempre que su negativa no se fundamente con un criterio médico y la falta de
prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en situaciones que se necesite garantizar de
manera urgente y las personas no accedan a ellas a causa de la incapacidad económica para
asumirlas.

4. ¿Cuáles son las consideraciones de la Corte Constitucional frente a Historia Clínica?

La historia clínica es un documento privado sometido a reserva; a la vez se considera que la

historia clínica tenga organización, manejo y custodia. En relación a su organización y manejo se
determina que todos los prestadores de servicios de salud, deben tener un archivo único de
historias clínicas en las etapas de archivo de gestión central e histórico. En cuanto a la
conservación se estableció un periodo mínimo de 20 años a partir de la fecha de la última
atención. En la custodia, se determinó que esta es una obligación a cargo del prestador del
servicio de salud que genero la historia clínica, la entidad podrá entregar copia al usuario o
representante legal cuando este lo solicite. (Expediente T-6.418.361)

Acceso a historia clínica por parte de familiares de pacientes fallecidos o en grave estado de
salud - Radicado Minsalud 201942300032082: Aquí el interesado hace una serie de preguntas
como:

a) Toda persona discapacitada que tenga imposibilidad de dar autorización expresa

(demente) a un tercero para solicitar historia clínica ¿deberá tener una declaración de
interdicción? ¿O en su defecto, un documento legal que pruebe el estado de discapacidad
del paciente?
b) Si un paciente se encuentra en estado vegetativo, bien sea parcial o permanente,
¿cualquier familiar en primer grado de consanguinidad puede solicitar la historia clínica?
c) Dichas sentencias ofrecen un concepto para todos los casos en los que una persona
solicite la historia clínica de un familiar fallecido? ¿O la institución debe hacer
prevalecer la reserva legal del documento?
d) ¿Puede un familiar en primer grado de consanguinidad autorizar a un tercero, para
solicitar y reclamar la historia clínica de un paciente fallecido?
e) A la pregunta 1 expresan que se debe revisar cada caso por separado, para determinar el
nivel de discapacidad del paciente y saber si este puede o no pedir su propia historia
 clínica ya que es documento privado; se debe analizar el nivel de discapacidad con
exámenes médicos con un equipo interdisciplinario para que den un dictamen y así poder
terminar si autorizar o negar a sus familiares la copia de la historia clínica.

Para los otros interrogantes aluden a la Corte Constitucional previó en Sentencia T-837/08:
donde determinaron que los familiares tienen derecho a consultar la historia clínica de su familiar
fallecido o gravemente enfermo cuando exista un interés iusfundamental en la solicitud. En
segundo término, señaló que sólo son titulares de este derecho los familiares más cercanos
(padres, hijos, hermanos, cónyuge y compañero o compañera permanente) y de ninguna manera
otras personas que no reúnan estas calidades. Mencionan 4 requisitos que se deben tener para
entregar historia clínica a familiares: demostrar paciente ha fallecido, demostrar la relación de
parentesco a través de un documento legal como copia registro civil o de matrimonio según sea
caso ,expresar las razones por el cual necesita el documento historia clínica deberá ser
responsable de dicha información para proteger la intimidad de toda la familia, y por último se
expresa al familiar que pide la historia de no hacerla pública y que la mantenga en reserva alejada
del conocimientos de los demás familiares. Es importante resaltar que hacen responsable al
familiar solicitante de hacer de esa historia clínica como propia y solo para su conocimiento para
así respetar la dignidad e intimidad de su familiar. (Minsalud, 2019, p. 1-7)

5. ¿Qué visión tiene el grupo de trabajo respecto a la interpretación que la Corte

Constitucional propone sobre Consentimiento Informado?

Para la Corte Constitucional el Consentimiento Informado hace parte del derecho que tiene el
paciente en conocer las consecuencias y desenlaces que algún procedimiento médico acarree
sobre su salud, de igual manera cobija y protege el proceder médico pues es el paciente quien
escoge, si a pesar de lo explicado y consignado en el consentimiento, quiere exponerse a la
balanza de riesgo-beneficio. Pensamos que es una manera que permite, tanto al paciente como al
profesional de la salud, estar tranquilo sobre la decisión que se toma en realizar o no el acto
médico. Esto hace además que el paciente se empodere y controle las decisiones que toma sobre
su salud y lo hace autónomo para cuidar de sí mismo (Mendoza & Herrera, 2017)
 Existen situaciones donde el consentimiento informado es menos estricto porque se expone la
vida del paciente y el médico o el profesional de la salud debe tomar la decisión por él. Pensando
así que el derecho a la vida está por encima del poder de decisión de la persona en ciertas
circunstancias, quedando en segundo plano el consentimiento informado.

Según la Sentencia T – 401 de 1994, Corte Constitucional, (1994) nos habla del derecho del
paciente para rehusar el procedimiento o tratamiento que el médico le está indicando, pues siendo
autónomo tiene derecho a decidir sobre su propio cuerpo, así la no aplicación de dicho proceder
ponga en riesgo su salud. De esta manera el médico queda maniatado así sepa que sería la mejor
solución al deterioro del estado de salud de la persona que tiene a su cargo. Del mismo modo, el
médico tiene derecho a rechazar la voluntad del paciente de seguir otro tratamiento distinto si
éticamente no lo ve correcto. Finalmente, cualquiera de las dos partes tiene la alternativa de
retirarse de la relación médico – paciente si alguno de los dos lo ve conveniente, ya sea porque el
médico no considere adecuado el tratamiento que pide dicho paciente o porque, el paciente no
está de acuerdo con el tratamiento a realizar.

El consentimiento informado puede afianzar la relación médico-paciente pues ambos pueden

actuar de manera consensuada, siendo personas libres, capaces de juzgar y valorar su actuar.
Esta es una relación de confianza, mas no de autoridad, regida por los principios de la
competencia científica del médico y de consentimiento del paciente.

La Sentencia T – 1229 de 2005, Corte Constitucional (2005) indica que el paciente debe
conocer su enfermedad y cuáles opciones tiene para el mejoramiento del estado de salud dándole
el poder de escoger de manera libre si desea aceptar el procedimiento propuesto. Esta sentencia
nuevamente hace al paciente autónomo y dueño de su salud y de su vida.

A nuestro pensar es importante que dicho derecho de conocer y aceptar los riesgos y
beneficios que se plantean en el consentimiento informado debería ser en un lenguaje claro
usando vocabulario simple y cotidiano para que el paciente entienda a cabalidad el procedimiento
que se le realizará.
6. ¿Cuál ha sido el impacto de la tutela en materia de Derecho a Salud?

El uso de la acción de tutela para mejorar y/o garantizar el derecho a la salud ha presentado un
incremento considerable debido a la deficiencia y las grandes falencias que presenta el Sistema
de Seguridad Social en Salud en Colombia. Debido a que el derecho a la Salud no es considerado
por la Constitución de 1991 como un derecho fundamental, sino esencial, la Corte Constitucional
ha obviado esta naturaleza y lo ha reconocido como un derecho fundamental en ciertos casos (por
ejemplo: por conexidad con otro derecho fundamental), motivando a los ciudadanos a recurrir a
esta acción para exigir que se les garantice su derecho lo que ha generado problemas de
financiación y desorden en la estructura del Sistema de Seguridad Social, ya que por medio de la
acción de tutela el gobierno se ha visto obligado a cubrir muchos de los servicios que
anteriormente no cubría.

A pesar de que se ha incrementado el presupuesto para el sector salud, no es suficiente para

atender todos los requerimientos solicitados por los demandantes.

Con la Sentencia T – 760 de 2008, que tiene como objetivo “analizar diferentes facetas del
derecho a la salud y valorar sus implicaciones siempre con la finalidad de garantizar el goce
universal, equitativo y efectivo de este derecho” (Corte Constitucional, 2008), se han realizado
algunas reformas, pero no ha habido ningún cambio, el total de las tutelas interpuestas no
disminuye, lo cual indica que continúa el déficit en la calidad de los servicios de salud. El Doctor
Molina (2013) expresa que:

El balance realizado en materia de tutela hasta el 2012 sigue siendo preocupante en materia de
salud. Del total de las tutelas interpuestas en el país en 2010: 403.380, con aumento
considerable del 8,83%, representan en salud 94.502 tutelas, que equivale al 23,4%. Esto es
considerable si se tiene en cuenta que desde la Sentencia T – 760 de 2008, considerada una
verdadera política pública en la materia, se han realizado correctivos y se han implementado
nuevas legislaciones, pero la situación sigue igual de preocupante y la solución parece no
existir. Una nueva reforma se anuncia y las expectativas no son las mejores en materia de
protección. (p.157)
 Por otra parte, la Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2015, Congreso de Colombia, (2015), ha
intentado fortalecer la “fundamentalidad” de la Salud, tomando medidas como el control de
medicamentos, la eliminación del POS y el No POS, entre otros, pero al parecer no ha habido
buena respuesta ni compromiso por parte del Estado, lo cual frena el proceso que se ha llevado
durante tantos años, siendo las poblaciones más vulnerables las más afectadas.
 LISTADO DE REFERENCIAS

Acceso a historia clínica por parte de familiares de pacientes fallecidos o en grave estado de
salud ,Radicado Minsalud 201942300032082 ,Documento recuperado de
https://www.minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/Concepto%20Jur%C3%ADdico%202
01911600183461%20de%202019.pdf (pág. 1 a 7) [Accessed 07 Sep 2019].

Alvarado rosa Cecilia (2019), legislación en salud y sistema de seguridad social eje 2, Fundación
Universitaria del Área Andina, Colombia. (pág. 9,10)

Congreso de Colombia. Ley Estatutaria En Salud 1751 de 2015 (2015). Recuperado de

https://www.minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/Ley%201751%20de%202015.pdf

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http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2015/t-760-08.htm

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http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/t-837-08.htm [online]

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2014, Bogotá D.C, Recuperado de
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[Accessed 07 Sep 2019].

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http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/qfullhit.htw?CiWebHitsFile=/relatoria/201
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Molina Betancur, C. (2013). La tutela y reforma en salud: desencanto de un juez soñador.

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