Contratos Mercantiles - (Libro 2)

Libro 2
Copyright © 2012. Universidad de Ibagué. All rights reserved.
Álvarez, Didyme-dòme, Manuel José. Contratos mercantiles, Universidad de Ibagué, 2012. ProQuest Ebook Central,
http://ebookcentral.proquest.com/lib/bibliocorposucresp/detail.action?docID=3201945.
Created from bibliocorposucresp on 2019-05-31 12:36:25.
Álvarez, Didyme-dòme, Manuel José. Contratos mercantiles, Universidad de Ibagué, 2012. ProQuest Ebook Central,
5. El Crédito
5.1. Qué es el crédito

El conocimiento actual de las características de la humanidad nos permite evi-
denciar el surgimiento de un nuevo tipo de sociedad, en la que el crédito funge
como vínculo integrador y centro de gestión de todo el sistema social; hecho que
es fácil de advertir si se observa como a través suyo se multiplican y desarrollan
los capitales y se llevan a cabo las actividades productivas y de consumo.
La actividad crediticia, inherente desde los primeros tiempos a la gestión
comercial del hombre, solo inicia su desenvolvimiento, con algún grado de
racionalidad, en la antigüedad griega, a través de los trapezita (Greco, 1954)
y tarda hasta finales del siglo diecisiete, con la creación del Banco de Inglate-
rra126, para descubrir que ella puede ser mecanismo generador de riqueza.
De ahí en adelante el alcance y significación del crédito crecen de mane-
ra permanente, hasta convertirse en el motor fundamental e insustituible del
desarrollo económico de nuestro tiempo, a tal punto que hoy el concepto de

riqueza no se vincula con la propiedad como antaño se hacía, sino con el cré-
dito, y puede afirmarse, sin temor a equivocaciones, que la verdadera riqueza
en la actualidad es la crediticia.
El término crédito, del latín creditum, credere, significa creer, confiar.
Se afirma que es digna de crédito “la persona cuya palabra solemne inspira
126 El Banco de Inglaterra, al igual que el banco de Francia y Alemania, no comenzó, como usualmente se
piensa, como banco estatal ni como empresa de la Corona, sino como banco privado, controlado en buena
medida por la dinastía banquera europea que se había instalado en Inglaterra, Francia, Alemania, Austria
153
e Italia: los Rotschild y sus asociadas Khun, Loeb, Lehman, Warburg, etc. El Banco, fundado en 1694, fue
nacionalizado el 1 de marzo de 1946 a consecuencia de la Segunda Guerra Mundial. Es el primer Banco
Central creado en la historia.
Contratos
Álvarez, Didyme-dòme, Manuel José. Contratos mercantiles, Universidad Mercantiles
de Ibagué, 2012. ProQuest Ebook Central,
confianza o cuando la opinión de la que goza, permite esperar que satisfará
puntualmente los compromisos contraídos o las promesas formuladas” (Ca-
banellas, 1979, p. 449). No obstante, desde el punto de vista del derecho no
siempre que existe confianza se puede hablar de crédito, pues incluso pueden
presentarse ocasiones en las que el crédito se otorga en ausencia de confianza,
como cuando se le brinda dinero al comerciante, concordado o en acuerdo
de recuperación para ayudarle a salir de sus dificultades económicas, bajo la
vigilante mirada de una junta de acreedores y un contralor. Leyes 222 de 1995,
550 de 1999 y 1116 de 2006, ya que no se confía plenamente en él.
Jurídicamente, el término crédito se aplica por igual al derecho que tiene
el acreedor, acreditante, para exigir del deudor, acreditado, lo prestado y los
intereses pactados en virtud de un negocio jurídico de crédito, como al docu-
mento con el cual se acredita o justifica ese derecho. Este concepto igual com-
prende la traslación de propiedad de un bien tangible, como en el contrato de
mutuo comercial, que la transmisión de un valor económico intangible, como
en el aval o en la asunción de una obligación por cuenta del acreditado.
5.1.1. Operaciones de crédito y operaciones bancarias

No podemos afirmar que en todo negocio jurídico que realice una institución
bancaria se presenta el fenómeno del crédito, para ello nos bastaría mirar los
casos del depósito regular bancario, el depósito en almacenes generales, las
cajillas de seguridad, etc., los cuales no tienen por objeto el crédito; de tal
manera que solo podremos expresar que constituye operación de crédito el ne-
gocio jurídico en el que este tiene existencia como elemento fundamental, tal
y como acaece con el depósito irregular, el aval, el mutuo comercial, etc.
No obstante estas precisiones, la costumbre comercial127 ha incorporado
impropiamente al lenguaje jurídico el término operación de crédito para de-
nominar aquellas que si bien no son estrictamente crediticias, si dicen tener
relación con los negocios de crédito de alguno de los sujetos que en ellos inter-
vienen, sobre todo a los de variado orden que realizan en forma permanente
los bancos, compañías de financiamiento y demás establecimientos que ope-
ran en el sector financiero o de crédito.
154
127 De acuerdo con la famosa definición de Ulpiano (Tiro 170 - Roma, 228): “el consentimiento tácito del
pueblo, inveterado por un largo uso” (Derechomx.blogspot, 2008, s. p.).
Manuel
Álvarez, Didyme-dòme, Manuel José. Contratos mercantiles, José Álvarez
Universidad Didyme-dôme
Esta misma impropiedad (Cabanellas, 1979) ha llevado a confundir el
término operación de crédito con operación bancaria128, pese a que en estricto
sentido jurídico no existen operaciones bancarias como tales, puesto que la
totalidad de las que realiza la banca son simples negocios jurídicos, trátese de
operaciones de crédito o no, que se califican de bancarios solo por el sujeto que
los lleva a cabo, aun cuando bien pudieran ser efectuados, casi todos ellos, por
cualquier persona, como acaece con los contratos de depósito regular o de
mutuo, entre muchos otros.
5.1.2. Negocios jurídicos bancarios

Para la realización de su función de intermediación en los flujos comerciales
del dinero y del crédito, los bancos celebran pluralidad de negocios u opera-
ciones, que la doctrina tradicionalmente ha dividido para su clasificación en
operaciones activas, pasivas y neutras, o de simples servicios bancarios.
Designa como operaciones activas aquellas por medio de las cuales el
banco concede crédito a sus clientes, préstamos, descuentos, apertura de cré-
ditos, etc., en tanto denomina operaciones pasivas a aquellas por medio de las
cuales el banco capta recursos para su inversión lucrativa de acuerdo con la
Ley, depósitos irregulares, apertura de Certificados de Depósito a Término,
etc., para calificar finalmente como neutras o servicios bancarios a aquellas en
las que la entidad bancaria no desempeña su típica función de intermediación
en el crédito, sino las de mediación en pagos y cobros, o en las que el banco
cumple comisiones y presta servicios en general, intervención en la creación
de obligaciones y su colocación, etc., y las tareas de simple custodia como de-

pósitos regulares, in sacculo clauso pecuniae129 , en cajillas de seguridad, etc…
5.2. Sistema financiero

En toda economía quienes tienen déficit de recursos para desarrollar sus pro-
yectos, los procuran entre las personas que con base en sus ahorros tienen
superávit de estos y no los usan. Sin embargo, el acuerdo de unos y otros es di-
ficultoso, dada la poca probabilidad de que coincida el monto de los recursos
155
128 El tratadista mexicano Raúl Cervantes Ahumada (1979) sugiere para evitarla que debería decirse con
mayor precisión negocio de crédito.
129 Dinero en saco o en recipiente cerrado.
Contratos
disponibles con el de los requeridos, tanto en su cantidad como en los plazos
necesarios para su uso.
De tal suerte que si la economía no brindase otras opciones, solo aquellos
que tuviesen el capital requerido podrían llevar a cabo proyectos de consumo
o inversión, lo cual limita la producción de bienes y servicios y el comercio,
tornándose harto improbable el crecimiento económico, pues, como se sabe,
financiar es proveer los recursos necesarios para el cabal desenvolvimiento de
toda actividad económica, cada vez que los agentes económicos los demandan
para la realización de sus proyectos.
Por ello, tal función, conocida como función bancaria, es asumida y de-
sarrollada por el sistema financiero, el cual se encarga de concentrar y regular
las operaciones monetarias y de crédito, de manera profesional; es decir, habi-
tual y permanentemente, mediante el proceso conocido como intermediación
financiera, con los mayores niveles de eficiencia y seguridad.
5.3. En qué consiste la función bancaria

Es la función de la empresa bancaria como tal, primordialmente consisten-
te en concentrar y regular profesionalmente las operaciones monetarias y de
crédito. Las instituciones que operan en los mercados financieros se centran
en colectar los recursos de los agentes superavitarios de la economía que no
los invierten directamente en el consumo, la producción o la especulación,
para dedicarlos a la inversión lucrativa o colocarlos en manos de los agentes
deficitarios que carecen de ellos. En este proceso de intermediación financiera
están implícitas las funciones económicas del sistema: canalizar y proveer los
recursos que demanda la economía con los mayores niveles de eficiencia y
seguridad. “El banco da dinero a interés, descuenta obligaciones, letras, etc.,
recibe depósitos a interés, por término fijo y a la orden. Abre cuentas corrien-
tes, bajo bases convencionales; y se encarga por comisión de todo negocio que
esté en relación con el carácter del establecimiento” (Greco, 1954, p. 123).
Para captar, recibir, el ahorro del público y mantenerlo por un período, las
instituciones pagan un precio por el dinero: la tasa de interés de captación, tic;
así mismo, colocan los recursos, los entregan a quien necesita crédito, a cambio
de una tasa de interés de colocación, Tic. Así el sistema financiero obtiene sus
156
utilidades al restar la tasa de captación y todos los costos administrativos y lega-

les generados en la intermediación, de la tasa de interés de colocación.
Manuel
Utilidad= Tic - (tic + Costos Administrativos y Legales)
Al depositar su dinero, los depositantes conceden crédito a la institución

bancaria y esta, a su vez, lo otorga a sus prestatarios. Ante ello, podemos afir-
mar que realizan la función bancaria, no quienes se limitan a prestar su pro-
pio capital, sino aquellos que de manera profesional, habitual y permanente,
prestan el dinero propio y el de terceros. Es tal la transcendencia de la función
bancaria en el seno del grupo social, que en la misma forma como se la con-
sideraba en la antigua Roma, hoy y cada vez con más acento, se estima como
función de interés público, merecedora de la tutela estatal.
5.4. Transformación de plazos y riesgos

El sistema financiero creó depósitos a diferentes plazos, ajustándolos a las ne-
cesidades de sus ahorradores, quienes precisan dinero por períodos de tiempo
que varían según sus requerimientos. Así mismo, los usuarios del crédito que
otorga el sistema requieren pluralidad de alternativas de plazo, para solucionar
sus obligaciones de conformidad con sus ingresos.
Acorde con todo ello, el sistema financiero soluciona estas diferencias
entre oferentes y demandantes de recursos, mediante un proceso de transfor-
mación de plazos y riesgos, por el cual capta y presta recursos por periodos de
tiempo variables, plazos, y diversifica el portafolio de colocaciones, al destinar
recursos a diferentes proyectos y clientes, con diversos niveles de riesgo y ren-
tabilidad. Financiar es suministrar los recursos necesarios para una actividad
económica.
La confianza, cum fide, que es la base de la actividad financiera, hace que
el público que deposita sus ahorros confíe en que podrá disponer de ellos en la
oportunidad que decida utilizarlos, en tanto las entidades financieras esperan
confiados que los prestatarios respondan por los compromisos que adquieren.
Así los prestatarios mantienen su confianza en que las entidades les entreguen
los recursos oportunamente y estas esperan el respeto de aquellos, por las con-
diciones acordadas para el pago de sus obligaciones.
Tal confianza debe asegurarse a través de mecanismos idóneos que con-
trolen la calidad de los ahorradores, de los usuarios del crédito y de las ins-
157
tituciones financieras, pues cualquier pérdida de confianza del público en el

sistema conduciría al conocido pánico financiero, el cual se materializa en re-
Contratos
tiros masivos por parte de los ahorradores, con sus consecuencias de escasez
de recursos, elevación de los costos operativos y del crédito a otorgar. Circuns-
tancias como estas condujeron a Colombia, en el pasado reciente, a la disolu-
ción y liquidación de algunas entidades financieras, o a la desaceleración de
la actividad productiva o a la caída de las operaciones comerciales en otras, y
signaron la crisis que atravesó la economía mundial al finalizar el año 2008.
5.5. Sistema de pagos

La totalidad de los mecanismos operativos, técnicos y normativos con los que
se efectúan las transacciones, conforman en economía el denominado Sistema
de Pagos. Si este es eficiente, el sistema financiero dispondrá de una cantidad
de ahorro suficiente para los clientes, el cual será facilitado a estos mediante la
transformación de plazos y riesgos. La eficiencia del sistema de pagos se mide
por la capacidad para garantizar la estabilidad del dinero del público como
unidad de valor y medio de intercambio, y por la seguridad y rapidez con las
que se realicen los pagos a sus clientes.
El sistema financiero cuenta con medios de pago que reemplazan el dine-
ro en efectivo, como los cheques, las tarjetas débito, las transferencias electró-
nicas y otros de menor liquidez como los bonos, los certificados a término u
otros activos financieros. Así, en la medida en que el uso de estos productos se
incremente, mayor será el número de transacciones que se efectúen.
5.6. Funciones económicas de un sistema financiero

1. Función de captación de dinero, crédito y concentración de recursos: La

diferencia entre el interés que cobra el banco a quien deposita el dinero y
el que paga aquel a quien el banco le otorga el crédito, constituye la utili-
dad o el beneficio para el banco.
2. Función de transformación de riesgos: Como profesional de interme-
diación que es, el banco reduce los riesgos en el manejo del dinero y
los créditos. Financiar es suministrar los recursos necesarios para una
actividad económica.
3. Función de transformación de plazos y multiplicación de plazos de dife-
rente índole; el banco intermedia y transforma los plazos.
158
A mayor plazo, mayor riesgo y, por ende, mayor interés: existe mayor
riesgo porque a mayor plazo se pueden presentar mayores vicisitudes que pue-
Manuel
den llegar a afectar el cumplimiento. Contrario sensu, a menor plazo, menor
riesgo y en consecuencia, menor interés.
Banco ¡ entidad de naturaleza mercantil
Persona jurídica que tiene por objeto el lucro
Por tanto, de acuerdo con su naturaleza, el banco realiza una intermedia-

ción de dinero y crédito con fines lucrativos. Para poder realizar la interme-
diación de recursos como objetivo básico de la actividad financiera, el sistema
debe cumplir con las siguientes funciones, a través de las cuales perfecciona el
proceso de transformación de plazos y riesgos.
5.6.1. Movilización de recursos

Las instituciones financieras: 1) Captan los recursos de los agentes económi-
cos superavitarios. 2) Identifican a los agentes con recursos deficitarios para el
consumo de bienes y servicios o para el desarrollo de proyectos de inversión,
y que tengan respaldo para cubrir sus potenciales deudas, para convertirlos en
clientes. 3) Movilizan recursos entre unos y otros, al conceder los plazos sobre
la base de los ahorros existentes, de tal manera que respondan a la demanda.
5.6.2. Evaluación de firmas, gerentes y proyectos

El sistema financiero debe ofrecer a sus ahorradores la mayor rentabilidad y
seguridad posibles, al colocar los recursos disponibles en los proyectos que

ofrezcan mayores probabilidades de éxito. Para ello, deben calificar el desem-
peño previo de las personas y las empresas, su calidad gerencial y las posibili-
dades de buen suceso de los proyectos a los cuales se destinarán los recursos.
5.6.3. Control del desarrollo de los proyectos

Los intermediarios financieros deben estar en permanente contacto con el
mercado para identificar la forma en que son usados los recursos, identificar
los riesgos y tomar las medidas necesarias para preservar el ahorro del público.
159
5.6.4. Agilización del comercio

El sistema financiero ofrece a sus ahorradores los servicios necesarios para ob-
Contratos
tener recursos en el momento en que estos los requieran mediante un sistema
de pagos eficiente, seguro y de bajos costos, que facilite la realización de las
operaciones mercantiles. Las diferentes alternativas deben permitir la ejecu-
ción de las transacciones en forma rápida y con la liquidez requerida; con esto,
se logra la dinamización de la demanda y se estimula la producción de bienes
demandados, oferta.
5.6.5. Cobertura de los riesgos

El sistema financiero debe garantizar, de manera prioritaria, a los ahorradores
la seguridad de sus recursos; por ello las instituciones financieras deben colo-
car los dineros captados del público con el menor riesgo de pérdida posible y
entre una gran cantidad de solicitantes de crédito, a efecto de reducir la posi-
bilidad de pérdida e incrementar la de utilidad o ganancia.
5.7. Sistema financiero y crecimiento económico

El sistema financiero cumple tres actividades principales: captar recursos,
ofrecer créditos y proveer a la economía de un eficiente sistema de pagos. El
desarrollo de esas actividades tiene importantes efectos sobre la economía en
su conjunto, en cuanto promueve o limita la inversión, desarrolla o no la oferta
y estimula o desestimula el consumo. Un sistema financiero que logre per-
mear positivamente las actividades comerciales de un país, está en posibilidad
de incentivar el crecimiento de la producción del sector real de la economía,
industria, agricultura y comercio, porque ofrece los recursos necesarios para
viabilizar los proyectos de inversión dirigidos a aumentar la capacidad pro-

ductiva, planta física, insumos, capacitación de empleados, tecnología etc., o
para incrementar el consumo de los bienes producidos.
160
Manuel
6. Desarrollo de la empresa bancaria
6.1. Antecedentes históricos

Las actividades de intermediación en los flujos del comercio, dinero y cré-
dito, que hoy se conocen como función bancaria, han sido realizadas desde
la antigüedad por personas dedicadas de manera permanente y profesional
a su ejercicio. Se puede afirmar que los primigenios banqueros surgen en los
tiempos en que se inventa la moneda, ya que los inconvenientes de transporte
de numerario dieron lugar a que se recurriera a estos, para efectuar las opera-
ciones de pago y cobro.
Como se mencionó, en Grecia fue famosa la función de los entonces de-
nominados trapezitas130, primeros en desempeñar esta clase de tareas, verda-
deros banqueros que recibían dinero del público en general, para prestarlo de
manera selectiva a sus clientes; por su parte, en Roma, las primeras formas
de intermediación fueron desarrolladas por dos categorías de intermediarios
claramente distinguidas entre sí: la de los argentarii o cambistas, objeto de fre-

cuentes alusiones en las leyes del Digesto y cuyo nombre deriva de la palabra
argenta, plata, ya que su símbolo químico es Ag, y que aparecen en la historia
como antecedente remoto de la bolsa de valores; la otra categoría era la de los
numularii131 o banqueros propiamente dichos, cuya función estaba sometida
al control y vigilancia del praefectus urbi.132 Sin embargo, fue en Egipto donde
130 Los trapezitas eran los banqueros en la antigua Grecia. Su nombre proviene del griego antiguo τράπεζα,
trapeza, que eran los ocupantes de la mesa que estaba en la parte de atrás en las tiendas, destinadas a las
transacciones bancarias. Los trapezitas podían ser sociedades privadas, o simples particulares que utilizaban
161
como capital sus propios fondos.

131 De numen dinero, el que trafica con dinero.
132 Ulpiano, Digesto, Libro i, Título xii.
Contratos
esta actividad alcanzó su mayor grado de desarrollo, al punto de llegar a ope-
rar una forma embrionaria de Banco, si bien rudimentaria, es la primera de la
que se haya tenido noticia, solo que de naturaleza puramente estatal (Greco,
1954).
Pero es solo con el desenvolvimiento medieval del comercio a través del
Mediterráneo, mare nostrum de los romanos, y con la prosperidad de las gran-
des ciudades comerciales, que nacen establecimientos que podríamos descri-
bir como verdaderas empresas mercantiles con funciones bancarias, casi todas
de origen en las ferias133 tales como el Monte Vecchio de Venecia, que data del
año de 1157 y que se denominó posteriormente, Banco di Rialto; la Taula di
Canvi, de Barcelona, en el siglo xv, año de 1401; el Banco de Valencia, en 1407;
el Banco de San Jorge, de Génova, en 1409; y el Banco de Ámsterdam, en 1609,
para mencionar algunos.134
Por su parte, el descubrimiento del Nuevo Mundo junto al descubri-
miento de grandes cantidades de oro y plata que fueron trasladadas a Europa,
le dio a esta naciente banca un vigoroso impulso económico a partir del cual se
fortaleció, al originar nuevas casas especializadas por todo el viejo continente.
Una de ellas, la de los Fúcar o Fugger, llegó a ser la principal, en España. Dicho
banco mantuvo en deuda constante al emperador Carlos V, el monarca más
poderoso de la tierra en cuyos dominios no se ponía el sol, y quien jamás hubiera
llegado al trono de Alemania de no ser por el dinero suministrado por aquella
y por las casas de Grelterrouth, Formary, Virvaldis y de Welser (Archivo de
Augsburgo, p. 139, citado por Volodia Teitelboim, 1963).
Si bien estas organizaciones fueron creadas fundamentalmente para co-

merciar, ejerciendo la actividad bancaria como labor accesoria o suplementaria,
poco a poco la convirtieron en su principal renglón, dando origen a empresas
133 Según algunos, el término banco es la traducción al alemán, bank, de la palabra italiana Monte que se
usó para designar al más antiguo banco veneciano, el Monte Vecchio. Según otros, banca se origina en el
banco o banca, que junto con la mesa utilizaban los banqueros trashumantes para desempeñar su actividad
en las ferias, el mismo que estos quebraban contra la mesa en señal de fracaso en sus negocios, dando origen
al concepto de bancarrota como sinónimo de insolvencia o quiebra.
134 Sarabia de la Calle (1545, citado por Jesús Huerta de Soto, 2002), autor español del siglo xvi, describe
las actividades de los banqueros en la siguiente forma: “andan de feria en feria y de lugar en lugar, tras la
Corte, con sus mesas y cajas y libros...; a las claras emprestan su dinero y llevan intereses de feria en feria,
162
o de tiempo en tiempo...; salen a la plaza y rúa con su mesa y silla y caja y libro...; dan fiadores y buscan
dinero, aunque sea con interés...; los mercaderes que vienen a comprar a las ferias la primera cosa que hacen
es poner sus dineros en poder de éstos” (s.p.).
Manuel
dedicadas a ella de manera preferente. No obstante, es solo hasta el período co-
nocido como la Alta Edad Media, cuando vuelven a aparecer los numularii o
banqueros propiamente dichos, esta vez con el nombre de campsores, que es la
denominación con la que llegan hasta nuestra América hispana en el período
colonial, pasando de las primitivas actividades de simple depósito y giro, a las de
circulación con la emisión de billetes de banco, equivalentes a la moneda.
Ello ha permitido afirmar que la organización de la banca, bajo el mo-
derno concepto que de ella se tiene, solo se consolida e inicia con la fundación
del Banco de Inglaterra, por William Patterson135, considerado históricamente
como el primer Banco Central y de Emisión, en virtud de su gran aporte al de-
sarrollo de la banca contemporánea y del comercio: la creación de los billetes
de banco para sustituir el dinero en metálico, medio de pago por excelencia
utilizado hasta entonces. Igualmente se considera a esta entidad como la pio-
nera de muchas de las instituciones que hoy se utilizan en la función bancaria,
como el cheque, las notas de caja, las letras de cambio, los pagarés, los de-
bentures, obligaciones, etc. Vale destacar que desde sus primigenios orígenes
hasta nuestros días, siempre que este tipo de labores se ha llevado a cabo de
manera profesional, ha sido considerado de orden público y, en virtud de ello,
sometido al control y vigilancia de los praefectus urbi de todos los tiempos, tal
como se advierte desde un texto de Ulpiano136, que constituye la más remota
referencia a la naturaleza especial de la función bancaria y al interés del Estado
de intervenir su desempeño.
6.2. La banca moderna. El Banco Central

Como se advirtió en el acápite del desenvolvimiento evolutivo de la función
bancaria y se ratificó en el precedente numeral, es solo a partir del surgimiento
del Banco de Inglaterra cuando se desarrollan los principios sobre los que hoy
descansa la banca moderna, en casi todos los países del orbe. Así, el banco
contemporáneo continúe como en el pasado, siendo el intermediario profe-
sional en el comercio del dinero y del crédito, sus funciones se especializan
cada vez más y se le acentúa su carácter de interés público, por la complejidad
de la vida actual.
163
135 Su nombre preciso fue The Governor and Company of the Bank of England. Ver pie de página 202.
136 Ulpiano, Digesto, Libro i, Título xii.
Contratos
Por razones diversas para cada uno de los países, el intervencionismo
del Estado se aguza en la función bancaria. En los Estados de economía más o
menos desarrollada, el sistema bancario nacional, bajo la inspiración técnica
e histórica del referido Banco de Inglaterra, se organiza sobre el esquema del
Banco Central, ya que como afirma De Kock (1941):
Dentro de las condiciones bancarias y comerciales modernas es muy ventajoso que todo
país, independientemente del grado de su evolución económica, tenga centralizadas sus
reservas en efectivo y tenga confiado el control de la moneda y del crédito a un banco que
cuente con el apoyo del Estado y esté sujeto a alguna forma de vigilancia y participación
estatal directa o indirecta. Otro factor es el convencimiento de que el banco central ofre-
ce el mejor medio de comunicación y cooperación con los sistemas bancarios de otros
países (p. 25).
Estas razones explican el porqué se ha generalizado la institución del

banco central, al punto que puede afirmarse que es el sistema universalmente
adoptado. De esta manera, veamos de acuerdo con este autor y de manera sin-
tética, las diversas funciones que tipifican el instituto del banco central:
1. La creación y la emisión de los billetes de banco, así como el control del
medio monetario circulante.
2. Los diferentes servicios al Estado, tales como los de tesorería, custodia de
las reservas nacionales, etc.
3. La custodia de las reservas en efectivo de los bancos comerciales.
4. El redescuento a los bancos comerciales.
5. La liquidación de la compensación de saldos entre los diferentes bancos
comerciales.
6. El control del crédito.
7. La intervención en el comercio mediante sus relaciones con la banca in-
ternacional, principalmente, en el manejo del crédito documentario.
164
Manuel
7. La banca en Colombia
7.1. Orígenes
El primer hito histórico de la banca en nuestro país nos remite a la Cons-
titución de Cúcuta de 1821 que, a través del numeral 5º de su Artículo 55,
señaló precisas atribuciones al Congreso de la República para que promoviera
la creación de un banco nacional, disposición que fue desacatada en su mo-
mento por el Legislativo. De forma semejante se procedió con las atribuciones
conferidas a las entonces existentes Cámaras Seccionales, mediante la Ley 1ª
de 1834, para promover la creación de bancos en cada una de sus respecti-
vas provincias. Esto explica por qué no se fundó un banco en Colombia sino
hasta 1839. La sede de dicho banco fue Cartagena. Así haya sido de efímera
vida comercial, se logró por iniciativa privada y se denominó Banco Colonial
Británico.
Así las cosas, si quisiéramos hallar los orígenes más precisos del sistema
bancario de la nación, tendríamos que remitirnos a los gobiernos del general

Tomás Cipriano de Mosquera, en especial, a su segunda presidencia, 1861-
1863, con la fundación del Banco Nacional, el 24 de agosto de 1861137. Poste-
riormente, aparecen los Bancos de Colombia, 1875, de Bogotá y del Estado,
cuarto en antigüedad, que asumió desde su creación, el carácter de Banco
Emisor.138 Si bien entre 1871 y 1923 se crearon cerca de noventa bancos co-
137 Durante el primer gobierno del general Tomás C. de Mosquera (1845-1849), cuando se eliminó la
macuquina y se estableció el peso.
138 En 1886, el Banco del Estado lanzó su primera emisión con billetes de varias denominaciones. Entre
165
ellos, los de diez pesos en papel seguridad de 85 por 180 milímetros con la leyenda “Estados Unidos de
Colombia, Estado Soberano del Cauca, Banco del Estado pagará al portador, a la vista, diez pesos en
moneda corriente, Popayán”.
Contratos
merciales de actividad y presencia regionales139, para la década de los años
xx, solo tres alcanzaron cobertura nacional: Colombia, Bogotá y Comercial
Antioqueño.
Desafortunadamente, de manera coincidente con ese período, sucedie-
ron hechos de suma gravedad para la patria, como los levantamientos arma-
dos de 1895 y, posteriormente, en 1899, la Revolución de los Mil Días140, que
dejaron como secuela la segregación de Panamá y la construcción del canal en
el istmo por los Estados Unidos, sin intervención de Colombia. Estos hechos
causaron un cambio profundo en la estructura económica del hemisferio y
una grave conmoción en el frágil sistema bancario colombiano, que llevaron al
entonces emisor, Banco del Estado, a reducir sus ámbitos de acción y rectificar
sus políticas iniciales de expansión.
Así, en el Decreto 244 de 1897 se consignaron medidas de defensa de este
Banco. Se suprimieron las sucursales de Cali, Buga, Palmira y Supía, la de Pas-
to nunca operó, y se lanzaron nuevas emisiones de billetes papel moneda para
tratar de equilibrar las exigencias que demandaba la atención de la revolución
y, posteriormente, para enjugar en alguna forma la crisis total en la que se de-
batía el Tesoro Público. Entre 1899 y 1903 se hicieron emisiones sin respaldo
alguno por el banco, al parecer necesarias en cuanto solventaron la dramática
circunstancia monetaria. De esta emisión aparecen billetes desde diez, veinte
y cincuenta centavos, hasta de uno, cinco y diez pesos, todos fechados el 1 de
octubre de 1900 y firmados por el general José María Payán como gerente y
don Gonzalo Mejía como tesorero.
Además sobrevino la disolución del Gran Cauca, como una consecuen-

cia irremediable de la depresión causada por el cambio de la ruta comercial
que antes tomaban los productos del exterior por el Magdalena y el camino de
Guanacas con destino al Sur de Colombia y al Ecuador por Popayán, sustitui-
da ahora por la de Colón, Panamá, Buenaventura y Cali, acentuada por efecto
de la crisis de la navegación por el Río Magdalena, la construcción del ferroca-
rril de Panamá, y más tarde el Canal, y la apertura del camino y el ferrocarril
de Buenaventura. Todo ello desplazó la importancia de Popayán hacia Cali,
139 Entre ellos, el denominado Banco Social del Tolima, de efímera existencia, fundado por Monseñor
166
Ismael Perdomo Borrero, en 1916.

140 Guerra que se extendió por mil días o tres años entre 1899 y 1902 en Colombia, bajo el gobierno del
presidente conservador Manuel Antonio Sanclemente.
Manuel
ciudad que comenzó a prepararse para disfrutar de los beneficios económicos
que esta circunstancia le deparaba, fundando en 1903 un primer Banco del
Comercio, del cual, incluso, se estableció en 1905 una sucursal en Popayán.
La situación monetaria había llegado a tal grado de deterioro con un pa-
pel moneda que iba en constante descenso, que en 1903 el Gobierno, mediante
el Decreto Legislativo 217 del 13 de febrero, ordenó suspender las emisiones
como recurso fiscal y dispuso que se destruyeran las planchas litográficas con
las que imprimían, medida que provino, además, del carácter exclusivo de
Emisor asumido por el Banco Nacional, a cuya estructura debió amoldarse la
banca del país.
7.2. Evolución del sistema financiero en Colombia de 1923 a

2000
La inexistencia de un banco central que cumpliera las funciones de prestamis-
ta de última instancia, no permitió, antes de 1924, que en el país se diera un
sistema organizado de banca; no existía autoridad que regulara y ordenara esta
actividad, pues el Banco Nacional y el Banco del Estado, facultados en diferen-
tes épocas para emitir dinero de curso forzoso, se limitaron a servir de agentes
financieros del gobierno pero no gobernaron el sector. No obstante y pese a
que la emisión de dinero y el manejo de los recursos se hicieron de manera
anárquica, hubo un relativo orden en la banca, sin que se presentaran estados
severos de pánico bancario. Igualmente, los casos de quiebra de instituciones
financieras fueron pocos y de exclusivo carácter regional, sin llegar a ocasionar
pérdidas a los depositantes.
7.2.1. Primer modelo bancario institucional: los años veinte

Dado que las guerras civiles y las emisiones gubernamentales eran permanen-
tes fuentes de inestabilidad en nuestra economía, el Estado decidió organizar
un sistema financiero con sólido marco institucional, normas de regulación y
entidades públicas encargadas de hacerlas cumplir. En 1923, a instancias de la
Misión Kemmerer141, se expidieron las Leyes 25 y 45 para organizar legalmen-
141 Después de la crisis comercial y financiera de 1920-1921, el Congreso resolvió por una Ley de 1922,
167
crear el Banco de la República y facultar al gobierno para traer una misión de técnicos extranjeros para
estructurar nuestro sector bancario, encabezada por el profesor Edwin Walker Kemmere y los expertos H.
M. Jefferson, Fred Rogers Fairchaild, Thomas Russell Lill y Frederick Bliss Luquiens, la cual se conoce como
Contratos
te el sistema bancario, al crear el Banco de la República y la Superintendencia
Bancaria, como entes reguladores. Al primero de ellos, conocido desde esa
fecha como Banco Central, se le asignaron entonces las siguientes funciones
principales: 1) Servir de prestamista de última instancia a todos los bancos. 2)
Unificar la base monetaria, dado que por aquellas calendas, como se afirmó,
circulaban billetes emitidos tanto por los bancos privados regionales como
por los bancos estatales. 3) Regular la cantidad del dinero en circulación.
Por su parte, la Ley 45 de 1923 determinó la existencia de solo dos tipos
de banco: 1) Los comerciales, que captaban recursos nacionales a corto plazo y
otorgaban créditos de capital de trabajo con plazos equivalentes al tiempo que
los empresarios de la industria manufacturera y del comercio necesitaran para
vender sus mercancías. 2) Los hipotecarios, encargados de captar recursos na-
cionales e internacionales con plazos superiores a un año, para prestarlos a largo
plazo y fomentar la inversión productiva en diferentes sectores de la economía.
No obstante, el esfuerzo organizativo, al coincidir en el tiempo con la
Gran Depresión ocurrida entre 1929 y 1934, el modelo bancario institucional
entró en crisis. Desde 1923 y hasta 1932 los billetes emitidos por el Banco de
la República se pudieron cambiar por oro. Esto se conoció como sistema de
emisión con patrón oro, Gold bullion estándar142, y en él, la cantidad de dinero
que circulaba dependía de la variación de las reservas internacionales de oro
de la nación.
El Banco de la República disponía de pocas herramientas para evitar una
disminución de la oferta monetaria en caso de que dejaran de ingresar al país
divisas por concepto de exportaciones, crédito externo e inversión extranjera,

así que, a partir de 1929, a raíz de la crisis de la economía mundial, se suspen-
dió la convertibilidad del billete en oro y el libre comercio de este metal, al em-
pezar a disminuir la cantidad de dinero que circulaba en el territorio nacional
porque no ingresaban divisas.
Los bancos afrontaron una aguda crisis de liquidez que rápidamente oca-
sionó la disminución de sus patrimonios. Ya no hubo más crédito externo
para los bancos y la recesión de la economía nacional impidió colocar nuevos
préstamos, la cartera vencida aumentó y disminuyó el valor de los activos. La
168
Misión Kemmerer. Ver adelante Banca Central y Banca Independiente.

142 Fue reemplazado por el Gold Exchange Standard.
Manuel
división del sistema financiero en mercados de corto y largo plazo desapareció
por la parálisis total de las operaciones de largo plazo.
7.2.2. Especialización y control del sistema bancario

En 1930 y 1931, después de una larga prosperidad, el Producto Interno Bru-
to, pib, cayó en 0,9% y 1,6% respectivamente, y el desempleo afectó a un alto
porcentaje de los trabajadores del país. En Colombia, se presenta la primera
gran crisis del recientemente institucionalizado sector bancario, que dura has-
ta 1934: la reducción de circulante ocasionada por la baja de las exportaciones,
la falta de crédito externo y la generalizada recesión interna, erosionaron el
patrimonio de las entidades financieras, disminuyeron el valor de sus activos,
limitaron sus posibilidades de colocar nuevos créditos e incrementaron des-
proporcionadamente la cartera vencida.
La única referencia que tienen la mayoría de los colombianos de la gran
depresión de los años treinta se refleja en la serie de televisión Los Waltons143;
por ello, muchos piensan que Estados Unidos fue el único país afectado por la
crisis. La realidad, sin embargo, es bien distinta ya que el problema fue mun-
dial, y Colombia no fue la excepción.
Para rescatar de la crisis al sistema financiero colombiano, durante la dé-
cada del treinta, el Estado optó por un sistema de banca especializada en el
que sobresalieron tres tipos de entidades: comerciales, industriales y agrarias
e hipotecarias. La banca comercial, como antaño se había concebido, atendía
las necesidades financieras del comercio en general y todo lo relacionado con
el corto plazo; la industrial y la agraria servían a los sectores industriales y

agropecuarios; en ese marco, se creó la Caja Agraria. La hipotecaria estuvo
orientada hacia el fomento de la construcción, propósito con el cual se creó el
Banco Central Hipotecario.
Para entonces, se fortaleció la capacidad del Banco de la República con
miras a regular la moneda y el crédito. Este Banco actuando ya como rector
del sector, estableció topes a las tasas de interés, en especial a las de captación,
y emitió dinero para comprar la cartera bancaria vencida. Por otra parte, el
gobierno extendió los plazos de pago de los préstamos y permitió que los deu-
dores solucionaran sus pasivos financieros con títulos de ahorro depreciados.
169
143 Serie de televisión norteamericana de amplia sintonía continental.
Contratos
Con miras a fortalecer el crédito de fomento, el Estado intervino en gran
medida la actividad financiera desde finales de los años treinta y hasta co-
mienzos de la década del setenta. Fue así como durante los años cuarenta se
crearon nuevas entidades financieras públicas, con funciones específicas de fo-
mento y apoyo al sector productivo. Se amplió el campo de acción a diferentes
Bancos como el Central Hipotecario, bch,144 y a la Caja Agraria145, al utilizar
recursos internacionales de crédito, especialmente los provenientes del Banco
de Importaciones y Exportaciones de los Estados Unidos; el Estado financió la
ampliación de las operaciones de largo plazo de estas dos entidades y suminis-
tró el capital inicial para la creación del Instituto de Fomento Industrial, ifi.
A esta institución, además de canalizar recursos de crédito hacia actividades
industriales, le correspondió la tarea de aportar capital de riesgo para fundar
empresas e investigar las posibilidades de creación de nuevas industrias en el
país.
También se capitalizó al Instituto de Crédito Territorial, ict,146, creado
para impulsar la vivienda rural y promover la vivienda urbana para gentes
de escasos recursos. Finalizada la década de los años cuarenta se permitió la
creación de un nuevo tipo de entidades financieras privadas, complementarias
de la banca pública de fomento, las denominadas sociedades de capitalización,
dedicadas a promover la formación de capitales con destino a la inversión
productiva. Fue un período durante el cual el país optó por un modelo de
desarrollo de sustitución de importaciones que exigía apoyo real financiero en
forma de crédito barato a mediano y largo plazo.
Como aún no existía un mercado de capitales bien desarrollado se acu-

dió al Banco de la República, para canalizar recursos de crédito a través de un
sistema financiero especializado por la fuerza de mandatos legales. En el mar-
co de esta política, al Banco de la República, banco emisor desde su creación,
le fueron asignadas labores específicas de desenvolvimiento económico, a tra-
144 El Banco Central Hipotecario fue fundado el 15 de julio de 1932.

145 La Caja Agraria, hoy Banco Agrario, fue creada por la Ley 57 de 1931.
146 El Instituto de Crédito Territorial (ict), fue creado mediante el Decreto Ley 200 de 1939 para ejecutar
la construcción y financiación de programas de vivienda de interés social, hasta la expedición de la Ley 3
170
de 1991, a través de la cual se transformó en el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma
Urbana, inurbe, cuya función principal es la adjudicación de subsidios a familias de escasos recursos para
mejoramiento, construcción o adquisición de vivienda de interés social.
Manuel
vés del manejo de líneas especiales de crédito administradas por las entidades
financieras, los encajes y las tasas de interés.
Para entonces, el Estado creó nuevas entidades financieras orientadas al
fomento de diversos sectores, como el Banco Popular, encargado de apoyar la
pequeña y mediana industria, y los bancos Cafetero y Ganadero. Con el ánimo
de reforzar la canalización de recursos de largo plazo y fomentar la creación
y organización de nuevas empresas; en 1957, se autorizó el funcionamiento
de las corporaciones financieras, las cuales debían atender exclusivamente al
sector comercial. El cambio de modelo de desarrollo en 1963 condujo a la
creación de la Junta Monetaria. Como esta, en su mayoría, estaba integrada
por funcionarios gubernamentales, el control de la moneda, el crédito y la
capacidad del Banco de la República para emitir dinero, quedaron en manos
del Gobierno.
En 1963, se creó el Fondo de Inversiones Privadas, fip, dirigido a contri-
buir al fortalecimiento de la balanza de pagos, otorgando créditos a los em-
presarios dedicados a exportar productos diferentes al café. Con esta medida
comenzó un modelo de desarrollo que buscaba diversificar las exportaciones
del país, concentradas hasta entonces en el grano.
El fip fue el primero de una serie de fondos financieros privados crea-
dos para que los empresarios recibieran créditos subsidiados por el Estado. La
fuente de liquidez de los fondos la constituían los créditos externos, la coloca-
ción de títulos en el mercado abierto, préstamos del Emisor y recursos que los
bancos debían transferirles por Ley, con tasas de interés inferiores a la infla-
ción. La mayor parte de sus recursos provenían de los dos últimos, el Emisor
y los bancos, lo cual permitió que los fondos otorgaran préstamos a otras en-
tidades. Además del fip, en esta época fueron creados el Fondo de Promoción
de Exportaciones, Proexpo, en 1967, y el Fondo Financiero Agrario, en 1966,
para promover las exportaciones y el agro respectivamente.
7.2.3. La década de los setenta. Inicio de la liberación financiera

La estructura del sistema financiero sufrió importantes cambios en los años
setenta. En la primera mitad de este período fueron creadas las Corporacio-
nes de Ahorro y Vivienda, cav147, que ampliaron la participación del sector
171
147 Las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, cav, nacieron a la vida legal el 2 de mayo de 1972, con el
Contratos
privado en el sistema financiero y cuyo fin era canalizar un gran flujo de re-
cursos del ahorro nacional privado hacia la financiación de proyectos masivos
de construcción, en especial, de vivienda urbana, como parte del plan de desa-
rrollo gubernamental denominado Las Cuatro Estrategias.148 Resultado de esta
política fue la creación del fondo de Ahorro y Vivienda, favi, en el Banco de la
República, para apoyar a las cav en momentos de dificultad.
En la segunda mitad de los años setenta se inició un proceso de dismi-
nución de las limitaciones legales a las operaciones financieras. Esta política
buscaba que las leyes del mercado y la iniciativa privada fueran los principales
orientadores de los recursos de crédito. Con su aplicación comenzó a desmon-
tarse el esquema que desde los años treinta limitaba la autonomía gerencial
en las entidades financieras, en el que la mayoría de las operaciones bancarias
eran previamente determinadas por los mandatos legales, hasta tal punto que
los bancos no podían decidir la tasa de interés para captar recursos de ahorro
nacional ni las tasas de interés aplicables a los préstamos que efectuaban.
Además, existían poderosos impedimentos legales para crear, fusionar y
liquidar entidades financieras, así como para la inversión extranjera en el sec-
tor. Las normas determinaban los porcentajes de destinación de su cartera por
sectores económicos y por niveles de ingreso, que dependía, muchas veces, de
las decisiones políticas del Legislativo. Todo lo anterior restringía la libertad
para competir.
Para otorgar autonomía, la primera medida que se tomó fue la de elimi-
nar los controles sobre las tasas de interés que cobraban las entidades financie-
ras y, posteriormente, se les permitió a los bancos comerciales captar recursos

a través de cuentas de ahorro y certificados a término. Así mismo se autorizó
a las corporaciones para operar en el corto plazo mediante certificados a tér-
mino. No obstante, la competencia siguió limitada porque se continuó impi-
diendo que los extranjeros fueran propietarios mayoritarios de instituciones
financieras colombianas.
advenimiento del upac como método de captación de ahorro y otorgamiento de créditos hipotecarios para
vivienda; y desaparecieron del sector financiero colombiano con la Ley 549 de 1999, a raíz de la crisis del
172
año 1997.
148 Diseñado por la Misión Currie durante el gobierno de Misael Pastrana Borrero, junto con el sistema
upac.
Manuel
Entre 1976 y 1979, la bonanza cafetera149 causó problemas monetarios
al interior del sistema que detuvieron las reformas, las que solo prosiguieron
en 1979 con la autorización para crear las compañías de financiamiento co-
mercial, encargadas principalmente de las operaciones encauzadas a adquirir
bienes de consumo durable, las cuales eran realizadas por intermediarios no
autorizados y al margen de la regulación vigente.
7.2.4. Los años ochenta. Una nueva crisis

Una nueva crisis sobrevino en este decenio que se inicia en 1980 y se prolon-
ga hasta 1985. Después de un período de auge, la economía del país se había
deteriorado; poderosos grupos financieros se enfrentaban por el dominio de
empresas industriales y comerciales en un escenario caracterizado por la au-
sencia de regulación estatal adecuada. El sistema financiero local carecía de
controles para limitar la excesiva especulación de las entidades nacionales en
el sistema financiero internacional. Se presentaron graves problemas de liqui-
dez y disminución del patrimonio de varias entidades, que terminaron por
quebrantar la cum fide pública. Afortunadamente, la oportuna intervención
del Estado, entre 1982 y 1984150, evitó que la crisis prosperara.
Fue así como, para recuperar la confianza del público, se tomaron las si-
guientes medidas: 1) Se usó dinero avalado por el presupuesto nacional para
garantizar a los ahorradores y acreedores la integridad de sus derechos patrimo-
niales. 2) Se expidieron normas para fortalecer el patrimonio de las entidades y
evitar que su propiedad quedara concentrada en pocas manos, se liberaron las
tasas de interés de colocación y se estimularon las negociaciones directas entre

deudores y acreedores, se nacionalizaron varias instituciones financieras y se
creó el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, fogafin, para atender
los problemas de liquidez y solvencia de las entidades en crisis. 3) La segunda
mitad de los ochenta se consagró al saneamiento del sector financiero y a la
construcción de sólidas bases para establecer un sistema de regulación capaz
de prevenir futuras crisis. Este proceso fue liderado por fogafin, que aportó
capital y prestó asesoría técnica a las entidades intervenidas.
173
149 Se denominó así al precio alcanzado por el café colombiano en los mercados internacionales en abril de
1977, equivalente a 3 dólares por libra.
150 Gobierno del Presidente Belisario Betancur Cuartas.
Contratos
Las medidas adoptadas fueron en alto grado responsables de que el sis-
tema financiero colombiano hoy, sea uno de los más estables de América La-
tina, básicamente por la institucionalización de un seguro de depósito que
garantiza una indemnización, si las instituciones en las que los ahorradores
han colocado su dinero entran en estado de disolución y liquidación. Además,
un sistema unificado de contabilidad y normas que permiten evaluar en for-
ma permanente la eficacia de la operación financiera y establecer oportunas
provisiones en caso de deterioro de esta. A finales de la década de los ochenta
se flexibilizaron las inversiones forzosas y se redujeron los controles sobre las
tasas de interés.
7.2.5. La década de los noventa

A principios de la década del noventa, el Banco de la República intervino
en alto grado la administración e intermediación de recursos de los sectores
público y privado. Simultáneamente, efectuaba movimientos expansionistas
y contraccionistas de la economía, emitía moneda para cubrir los faltantes
fiscales del gobierno central y de las empresas públicas y financiaba procesos
de reactivación económica, entre otros. Además, canalizaba ahorro interno, al
que sumaba emisiones hacia los fondos de fomento de actividades producti-
vas. Los movimientos contraccionistas se originaban, en especial, en la emi-
sión de títulos para pagar la deuda externa y en la sustitución de deuda exter-
na por interna. La contracción monetaria se realizaba a través de inversiones
sustitutivas y del encaje, títulos nominales de crédito y títulos agroindustriales,
inversiones forzosas sobre captaciones mediante cdt y títulos de desarrollo

agropecuario.
La diversidad de objetivos del banco conducía a que sus acciones en el
campo monetario fueran contradictorias, a favorecer la ineficacia de las em-
presas públicas que se acostumbraron a que el banco cubriera sus necesidades
financieras, y a distorsionar la estructura de las tasas de interés que adminis-
traba, por un lado controlaba el mercado y, por otro, administraba los fondos
que concedían créditos de fomento con tasas inferiores a las del mercado. Esa
política monetaria privilegiaba el uso de instrumentos de intervención directa
a través de: 1) El mantenimiento de una estructura de tasas de interés. 2) El
174
direccionamiento del crédito que ofrecía el sistema financiero, alto nivel de

intervención en el balance de las entidades financieras. 3) La aplicación de un
Manuel
rígido esquema de inversiones forzosas y encajes, los cuales se aplicaban con
una orden directa de las autoridades monetarias a los administradores de las
entidades financieras.
Entretanto, la evolución de la política monetaria internacional recomen-
daba, por el contrario, que los mecanismos de intervención fuesen indirectos;
es decir, que la autoridad monetaria orientara el comportamiento de los agre-
gados y las variables monetarias a través de los mecanismos que brindaba el
mercado.
7.2.5.1. La banca especializada y banca múltiple. Los diferentes modelos
de un sistema financiero se pueden encuadrar en dos grandes categorías: los
de banca especializada y los de banca múltiple. Conforman la banca especia-
lizada todas aquellas entidades que solo pueden realizar operaciones en los
segmentos del mercado que la autoridad reguladora, Superintendencia Finan-
ciera, les autorice. Contrario sensu, cuando una misma entidad pueda operar
realizando toda suerte de operaciones financieras, bancarias o no bancarias,
financieras y de inversión, se alude a la banca múltiple.
El sistema financiero colombiano evolucionó al posibilitar la constitu-
ción de conglomerados económicos: la multibanca o banca múltiple. En Co-
lombia no existía una reforma legislativa que afectara el sector económico tan
profundamente desde 1923, cuando se expidieron las Leyes 25 y 45 de aquel
año. La ley 45 de 1990 originó una estructura financiera basada en matrices y
filiales pero conservó la relativa especialización de cada tipo de establecimien-
to crediticio. No obstante, este nuevo modelo bancario permitió que las enti-
dades de crédito crearan filiales para expandir su accionar hacia actividades

financieras no bancarias.
Consecuente con el modelo financiero adoptado, la Ley 45 estableció
nuevas reglas de juego destinadas a promover la competencia entre los inter-
mediarios, flexibilizó la banca al orientarla hacia nuevos negocios, eliminó las
barreras para el ingreso de nuevas entidades al sector, permitió la participación
de la inversión extranjera, agilizó la privatización de las entidades financieras
en poder del Estado y fortaleció los instrumentos de control y supervisión.
A partir de la Ley 45, los bancos, las corporaciones financieras y las com-
pañías de financiamiento comercial pudieron participar en el capital de los al-
175
macenes generales de depósito, las fiduciarias, las compañías de leasing, los co-
misionistas de bolsa y las sociedades administradoras de fondos de pensiones y
Contratos
cesantías. Esta sentó las bases para que se redujera el campo de acción de las cor-
poraciones de ahorro y vivienda a participar solo en el capital de los fondos de
pensiones y cesantías y de las fiduciarias; también estableció que las sociedades
filiales no pudieran adquirir acciones de la matriz ni de otra clase de sociedades.
Hubo modificaciones posteriores de la legislación para ajustar la estruc-
tura del sistema. A partir de las Leyes 31 de 1992 y 35 de 1993, y de otras
normas emitidas en los años subsiguientes, se empezaron a quitar las barreras
a la especialización de las entidades financieras. Solo se mantuvieron vigentes
aquellas consideradas indispensables para diferenciar un grupo de entidades
de otras. De igual modo se ampliaron los servicios que los establecimientos de
crédito podrían prestar, exempli gratia:
1. A las conocidas hasta entonces como corporaciones de ahorro y vivienda,
que en un comienzo únicamente podían operar con unidades de poder
adquisitivo constante, se autorizó también para que trabajaran con pesos
y otorgaran créditos de consumo.
2. Se les aprobó a las corporaciones financieras que captaran dinero me-
diante cuentas de ahorro, para que actuaran en el mercado cambiario y
realizaran operaciones de comercio exterior.
3. Se le permitió a las compañías de financiamiento comercial combinar la
prestación de servicios de leasing con intermediación y otorgamiento de
crédito.
4. Así mismo, se reglamentaron y facilitaron los procesos de adquisición y
fusión de instituciones financieras.
De esta manera se condujo el sistema económico hacia el esquema de la

multibanca, con argumentos de búsqueda de eficiencia, en el que una misma
institución pudiera prestar una pluralidad de servicios financieros.
Con la adopción de la Constitución de 1991 y el advenimiento de la aper-
tura económica151, el banco dejó de administrar fondos financieros, conservan-
do la administración de las líneas de crédito externo para el sector privado, sin
asumir el riesgo cambiario. Dejó de operar como agente fiscal del gobierno o
del sector privado para evitar la contradicción de sus funciones monetarias y
en la actualidad, su responsabilidad fundamental es el control de la inflación.
176
151 La apertura económica que vivió Colombia a principios de los años noventa del pasado siglo, fue un
intento de integración del país a la economía global.
Manuel
La nueva política monetaria privilegia la intervención del Banco Central
en operaciones de mercado abierto, open market, a través de las cuales coloca,
recompra y permite la redención de títulos de participación; de esta forma,
controla los flujos de dinero en circulación, de acuerdo con sus metas de infla-
ción. Los últimos años de la década del noventa la Junta Directiva del Banco,
en ejercicio de sus nuevas funciones, modernizó la estructura de encajes y los
redujo; de esta forma complementó el control monetario anterior.
7.2.6. El año 2000. Banca en crisis

El sistema financiero terminó el último año de la pasada centuria acumulando
bienes recibidos en pago por más de dos billones de pesos. El incremento de
tales bienes así recibidos, trajo como consecuencia su deterioro económico,
ya que casi todas las deudas eran más altas que el precio real del bien, casas,
carros, fincas, etc., lo cual generó la denominada burbuja inmobiliaria respon-
sable de la crisis financiera de ese momento de la economía.
7.3. Banca central y banca central independiente

7.3.1. Creación y evolución del Banco de la República (1923-1991)
Dentro de la historia financiera del país, merecen capítulo aparte la creación y
evolución del Banco de la República hasta nuestros días (Revista Credencial,
2005). Al respecto, y sobre la razón por la cual se creó el Banco de la República
en 1923, encontramos varias hipótesis. La primera sostiene que fue la cul-
minación de un proceso de racionalización financiera que se venía gestando
desde hacía ocho décadas; la segunda, que este surgió para responder a una
escasez monetaria que requería la instauración de un banco de emisión que
proveyera a la economía la moneda indispensable para funcionar; la tercera,
al parecer más correspondiente con la realidad, indica que el banco fue creado
como respuesta al requerimiento de un grupo de banqueros estadounidenses
que veían en el desorden monetario y financiero de Colombia, un impedimen-
to para adelantar negocios con ella.
Para su institucionalización, el presidente Pedro Nel Ospina152 contrató
177
152 Fue presidente durante el cuatrienio 1922-1926. Su principal preocupación fue modernizar e
industrializar el país. Impulsó los ferrocarriles, los cultivos de café y el transporte aéreo e inició la
explotación petrolera. Bajo su mandato se creó el Banco de la República.
Contratos
una misión norteamericana de expertos financieros que llegó al país en 1923,
liderada por el profesor Edwin Walter Kemmerer, de la Universidad de Har-
vard. La finalidad de esta misión que tomó el nombre de su líder y que contó
con la asesoría de nuestro gran hacendista Esteban Jaramillo, era recomendar
un nuevo ordenamiento financiero para el país y, en especial, poner en funcio-
namiento el Banco de la República como banco central y de emisión, Ley 25 de
1923, cuya creación había sido autorizada anticipadamente por el Congreso,
mediante las Leyes 30 y 117 de 1922. Además de las recomendaciones para
el manejo de una banca central, Kemmerer diseñó la Ley que dio origen a la
Superintendencia Bancaria, entidad que desde entonces y hasta ser sustituida
por la Superintendencia Financiera, se encargó de la vigilancia y control del
sistema financiero nacional.
Pese a que el Estado tuvo participación accionaria dentro del banco, este
se creó como una institución de naturaleza privada, dirigida por una junta
directiva en la que tuvieron asiento tanto el sector privado como el gobierno.
Durante los primeros tiempos, el banco cumplió funciones de redescuento
con la banca privada y actuó como prestamista del gobierno; su autonomía
monetaria era poca, dadas las restricciones que les imponían las reglas del pa-
trón oro que por entonces regían. Según estas, la cantidad de oro que ingresa-
ba al país o salía de él determinaba la cantidad de moneda que podía circular.
Pasada la crisis de los años treinta, algunos autores han destacado cómo
el Banco de la República, al igual que otros bancos centrales en el mundo, se
apartó del Gold bullion Standar o patrón oro. El 1951 el capital del banco fue
privatizado en su totalidad; no obstante, el Estado, a pesar de haber dejado de

ser su copropietario, mantuvo la facultad de manejar la institución desde su
junta directiva. En ese mismo año se le asignó al banco la dirección monetaria,
crediticia y cambiaria del país.
Como afirmamos, en 1963 se creó la Junta Monetaria como rectora de
la moneda y el crédito, conformada por los ministros de Hacienda, Fomento,
hoy Desarrollo Económico, y Agricultura, por el Jefe del Departamento Admi-
nistrativo de Planeación y Servicios Técnicos y por el Gerente del Banco de la
República. Así las cosas, entre 1963 y 1973 rigió un esquema en el que el Banco
de la República, de carácter privado, ejecutaba las decisiones que se tomaban
178
en la Junta Monetaria, de naturaleza pública.

Para 1973 el banco fue nacionalizado mediante la adquisición del 99% de
Manuel
las acciones, con lo cual el Estado volvió a ejercer control directo de la emisión
monetaria. En 1979, mediante el Acto Legislativo N°1 de Reforma Constitu-
cional, se intentó devolver al Congreso la posibilidad de emitir normas gene-
rales sobre el funcionamiento del banco, pero la Honorable Corte Suprema lo
declaró inexequible, de tal manera que el Presidente de la República continuó
con su poder de intervención en el banco emisor, a pesar de que se le reco-
nociera explícitamente su naturaleza jurídica especial. El intervencionismo
estatal fue la característica principal del funcionamiento de la banca central
colombiana hasta el año de 1991, pues como se advierte en lo hasta aquí ex-
puesto, entre 1923 y 1991, el gobierno utilizó al banco como instrumento fiscal
y de fomento.
7.3.2. La banca central independiente

El esquema de banca central, dominante hasta 1991, favorecía la estabilidad de
precios, como un objetivo de primera línea de la política económica, siendo
la emisión monetaria con fines fiscales y el otorgamiento de crédito al sector
privado, los principales obstáculos para que el Banco de la República pudiera
enfrentar decididamente el problema de la inflación, que era un imperativo
del momento, dados los beneficios económicos que la reducción de la infla-
ción conlleva. Entre estos últimos pueden citarse: 1) Potenciar la capacidad del
mecanismo del control de precios como orientador en la asignación eficiente
de los recursos. 2) Favorecer el crecimiento sostenido en el largo plazo. 3) Es-
timular al ahorro y la formación de capitales de inversión.
Reconocidos tales beneficios, globalmente se ha incrementado la tenden-

cia a proporcionarle independencia a los bancos centrales, ya que la experiencia
parece indicar que entre mayor sea la autonomía a ellos concedida, menor es la
inflación. Dicha autonomía o independencia consiste en que el banco pueda fi-
jar autárquicamente sus objetivos y utilizar discrecionalmente los instrumentos
necesarios para alcanzarlos, sin que para ello medie la intervención del gobierno
o del sector privado. Bajo un esquema como este, la política monetaria, crediti-
cia o cambiaria, queda fuera del alcance del gobierno o de algún sector económi-
co particular, pudiendo orientarse a obtener el bienestar general del país.
179
7.3.3. Marco legal institucional

El Artículo 371 de la Constitución de 1991 consagró al Banco de la Repúbli-
Contratos
ca como el Banco Central de Colombia, con naturaleza jurídica de derecho
público, dotado de total autonomía administrativa, patrimonial y técnica, y
sujeto a un régimen legal propio. Ese mismo Artículo definió como funciones
del banco las siguientes:
1. Regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito.
2. Emitir la moneda legal.
3. Administrar las reservas internacionales.
4. Ser prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos
de crédito.
5. Servir como agente fiscal del gobierno.
Por su parte, el Artículo 372 de la Carta dispuso que la Junta Directiva

del Banco de la República fuera la autoridad monetaria, cambiaria y credi-
ticia, conformada por siete miembros: el ministro de Hacienda, quien será
su presidente; el gerente del banco, elegido por la Junta; y cinco miembros
más, elegidos por el Presidente de la República para períodos de cuatro años
prorrogables, dos de los cuales son reemplazados cada cuatro años. Pero, sin
duda, la principal disposición en materia de banca central independiente que-
dó consagrada en el Artículo 373 que señala que el Estado, por medio del
Banco de la República, deberá velar por el mantenimiento de la capacidad
adquisitiva de la moneda.
7.3.4. Junta directiva y política monetaria

La Constitución de 1991, Artículo 371, dispuso que las funciones de la referida

junta deberán ejercerse en coordinación con la política económica general. La
Ley 31 de 1992, reglamentaria del funcionamiento del Banco de la República,
adicionó que dicha coordinación se podría presentar siempre y cuando esta
no pusiera en peligro el objetivo constitucional de reducir la inflación. La pre-
sencia del ministro de Hacienda en la junta directiva del Banco de la República
tiende a diluir las responsabilidades atribuibles a nuestra autoridad monetaria
e impone restricciones a la forma en que debe ser coordinado el arreglo de la
política monetaria de corto plazo; no obstante, para los ciudadanos del común
no es claro cuándo las declaraciones del ministro son hechas como presidente
de la junta directiva del Banco de la República o como cabeza del equipo eco-
180
nómico del gobierno.
Manuel
7.3.5. Metas y resultados
El objetivo prioritario constitucional del Banco de la República es velar por
el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda, que no es otra
cosa que cuidar y vigilar el crecimiento de los precios. Para ello cuenta con
instrumentos propios de la política monetaria, tales como las operaciones de
mercado abierto, oma, y el encaje. La Ley 31 de 1992 exageró tal mandato de
la Constitución y obligó al banco a fijar, anualmente, una meta específica de
inflación inferior a la última obtenida; esto limita a la junta sobre la forma en
la que debe proyectar sus objetivos en el largo plazo.
7.4. La intervención estatal en el sistema financiero

La intervención estatal en la operación del sistema financiero es mucho más
profunda que en otro tipo de actividades económicas, debido a su importante
papel en el funcionamiento general de la economía. El sistema financiero es
un administrador profesional de los recursos del público. Mediante el manejo
de la información y de los riesgos canaliza los recursos del ahorro hacia la in-
versión, de manera más eficiente que el mercado por sí mismo, sin entidades
financieras. Por esas características, la estabilidad del sistema financiero es un
tema de importancia pública y, por tanto, el Estado la salvaguarda al interve-
nirla con mecanismos de regulación y supervisión.
La crisis del sistema financiero durante la primera mitad de la década de
los años ochenta del siglo pasado y las tendencias internacionales de interven-
ción estatal, ocasionaron que los criterios de la intervención fueran revaluados
a partir de la segunda mitad de esa década. Hasta entonces no había un claro

orden institucional al respecto; tal responsabilidad recaía legalmente en cabe-
za del poder Ejecutivo, que regulaba y supervisaba la operación de las entida-
des financieras a través de la Superintendencia Bancaria. Esa intervención era
extremadamente minuciosa y poco eficiente; sometía el desarrollo del sistema
financiero a criterios discrecionales del Ejecutivo y del superintendente del
momento.
La Junta Monetaria tenía elevada injerencia sobre la definición del ba-
lance de las entidades financieras, las obligaba a destinar importantes recursos
a diversos sectores, con tasas de interés inferiores a las del mercado, también
181
les imponía elevados niveles de encaje para controlar la cantidad de dinero en

circulación.
Contratos
Después de la crisis de los años ochenta, los criterios de intervención
empezaron a desplazarse hacia la desregulación y la autorregulación. En el
primer caso, se inició una tendencia dentro de la cual la injerencia estatal en
la operación financiera se reduciría en intensidad pero aumentaría en eficien-
cia, al controlar variables esenciales para asegurar la estabilidad del sistema.
El criterio fundamental de la desregulación es racionalizar la intervención.
Pretende lograr un equilibrio entre el beneficio resultante de administrar las
empresas financieras bajo condiciones de mercado y el costo de eventuales
problemas económicos que atenten contra la estabilidad del sistema.
La tendencia hacia la autorregulación consiste en que la gerencia de las
entidades financieras se encargue del espacio ocupado por el Estado cuando
intervenía en mayor medida. Así, esas entidades asumen un verdadero con-
trol interno de ellas mismas. Los administradores de las empresas financieras
deben diseñar sus propios mecanismos de control de los diversos riesgos que
enfrentan, dado que solo ellos conocen verdaderamente la dimensión y natu-
raleza de los mismos.
Desde el punto de vista de las instituciones que deben ejercer la inter-
vención, la Constitución de 1991 introdujo un esquema de equilibrio de po-
deres, en contraposición con el esquema anterior, en el cual el ejercicio de
la intervención estaba en cabeza del Ejecutivo. En este nuevo escenario, las
decisiones del Ejecutivo están condicionadas a la aprobación del Congreso,
que resulta indispensable para la estabilidad de las normas estructurales del
sistema financiero. A partir de la nueva legislación también se diferenciaron
más las responsabilidades de supervisión y regulación: la primera debe ser

ejercida por la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera,
y la segunda, por el Viceministro Técnico de Hacienda. Con esto se intenta
eliminar la coadministración o intervención exagerada, y así ganar espacio
para la gestión y autonomía empresarial en la administración de las empresas
financieras.
Por último, las normas de carácter monetario han cambiado en forma
importante con la creación del Banco de la República como banco central in-
dependiente y su actuación a través de mecanismos de mercado, preferente-
mente.
182
Manuel
8. Contratos de naturaleza bancaria
Son aquellos en los cuales una de las partes que se vincula al contrato es un
establecimiento bancario, entendiéndose por banco la denominación dada a
las entidades de naturaleza mercantil que realizan labores de intermediación
financiera. Por su parte, banca en sentido genérico, es el conjunto de bancos o
instituciones dedicadas a realizar dichas actividades de intermediación finan-
ciera. En el otro extremo están los usuarios, quienes son el contratante débil
para la mayoría de los efectos negociales.
La contratación bancaria ha adquirido tal importancia y magnitud que
podemos identificarla a través de los principios en los que se sustenta, sin
apartarnos en su estudio de la teoría general del negocio jurídico ni del régi-
men ordinario de las obligaciones y de los contratos, contenido en los códigos
Civil y del Comercio:
1. La operación bancaria, por definición de los ordinales 3° y 7° del Artículo
20 del Código de Comercio, es un acto de comercio.

2. Los bancos realizan operaciones de crédito de manera profesional y en
masa, por ello, entran, además, dentro de la definición del Artículo 10 del
Código de Comercio, según la cual son comerciantes aquellos empresa-
rios que realizan profesionalmente alguna de las actividades que la Ley
considera como mercantiles.
3. El Artículo 208, ordinal 3, del Decreto 633 de 1993, conocido como Es-
tatuto Financiero, los define como intermediarios financieros y dispone
que su operación deba ser autorizada por el Estado, Artículo 335 de la
Constitución Nacional.
183
4. Para que se pueda hablar de contrato bancario, una de las partes que en
él intervienen debe ser una empresa que realice operaciones bancarias
Contratos
en masa.
5. La mayoría de sus contratos son de adhesión o estándar y contienen con-
diciones generales de contratación, formularios, o cláusulas generales de
contratación.
6. Casi todas las relaciones negociales que se llevan a cabo con los bancos,
se instrumentan dentro de contratos marco o normativos que, como se
afirmó, son los que establecen el régimen al que las partes se someterán
en el futuro, los cuales, al decir de Messineo (1971), no son verdaderos
contratos, pues de ellos no nace ipso facto una relación jurídica patrimo-
nial.
7. Las operaciones negociales de los bancos están bajo control, Artículo
189, ordinal 24 de la Constitución Nacional, y algunas de sus prácticas
requieren autorización.
8.1. Principios generales de la contratación bancaria

1. Las operaciones bancarias y crediticias indican relación con las más va-
riadas actividades de la vida económica del país y afectan a todos los
estamentos sociales sin excepción.
2. La operación bancaria se caracteriza por ser una operación de crédito
realizada por los establecimientos crediticios de manera profesional; es
decir, de modo habitual y permanente. Las operaciones individualmente
consideradas no se tienen como bancarias.
3. La actividad bancaria es mercantil, pues de acuerdo con el Artículo10°
del Código de Comercio, las personas que se ocupan profesionalmente

de alguna de las actividades que la Ley considera mercantiles, son co-
merciantes, y según los ordinales 3º y 7º el Artículo 20 del Código de
Comercio, la intermediación de dinero en mutuo a interés llevada a cabo
habitualmente, constituye acto u operación mercantil, al igual que la
operación bancaria.
4. La contratación bancaria está constituida por los denominados actos en
masa, de acuerdo con la doctrina del alemán Heck, que data de 1902,
caracterizados por la profesionalidad y la generalización.
5. Esta corriente doctrinaria entiende que aquello que caracteriza a la ma-
184
teria mercantil, y en este caso a la bancaria, es la realización de actos en

masa de una manera profesional. Tal tendencia se funda en la aprecia-
Manuel
ción de que la especialidad de esta rama del Derecho se advierte cuando
las operaciones que se realizan son de naturaleza reiterada.
6. Lo característico de los actos mercantiles, ateniéndose a su esencia ín-
tima, es la forma en la que se realizan: repetida, acomodándose a es-
quemas predeterminados. Se concluye, entonces, que cuando hay actos
masivamente realizados, se está frente a la actividad comercial, objeto de
este tipo del Derecho.
De acuerdo con el ordinal 3°, del Artículo 208, del Decreto 663 de 1993,
se entiende por intermediación financiera la actividad habitual y per-
manente de captar dinero del público y prestarlo, la cual solo puede ser
realizada por una institución financiera debidamente autorizada y vigi-
lada por la Superintendencia Financiera, so pena de incurrir en el delito
de captación masiva y habitual, conducta predicable tanto de personas
naturales como jurídicas y sancionado por años, en concordancia con el
Artículo 1° del Decreto 1981 de 1988.
Es una operación propia, exclusiva y excluyente de las instituciones fi-
nancieras, entendida como captación profesional de recursos del públi-
co mediante operaciones pasivas, recepción de depósitos, y a su vez, la
transferencia de dichos recursos mediante la realización de operaciones
activas, concesión de créditos, gestión que por su naturaleza, como se
afirmó, requiere de previa autorización administrativa por ser la inter-
mediación un servicio público153 sujeto a concesión y sometido a un
régimen de derecho público. Por tanto, una de las características de la
intermediación financiera es la relación íntima o nexo causal existente

entre la captación de recursos del público y la colocación de los mismos
a terceros
7. La contratación en masa impulsó el surgimiento de una corriente de opi-
nión protectora del contratante débil o adherente en los contratos banca-
rios de adhesión, cuya base se encuentra en los incisos 1º y 2º del Artícu-
lo 1624 del Código Civil, que consagran los principios de interpretación
conocidos como el favor debitoris y el in dubio contra stipulatorem, o sea
aquellas reglas que establecen la interpretación de las cláusulas ambiguas
185
153 Este criterio lo sostienen algunos autores, tanto franceses como belgas, según lo afirma Enrique Díaz
Ramírez (p. 22).
Contratos
en favor del deudor y en contra de aquel que estipuló o acordó las condi-
ciones del contrato.
8. Las cláusulas generales del contrato, o sea aquellas que impone el empre-
sario a sus clientes en virtud de un contrato de adhesión o de un contrato
normativo y las condiciones generales de contratación, o aquellas impues-
tas a los consumidores por un grupo o asociación de empresarios que
atienden una misma industria, surgen como consecuencia de la masifica-
ción de los contratos, en este caso de la masificación contractual banca-
ria. Suelen orientarse a la exclusión de la responsabilidad bancaria. Estas
últimas, en Alemania, como se mencionó, son fuente formal de derecho
positivo. En España, los doctrinantes les asignan fuerza contractual, o sea
fuente de facto de derecho positivo no de iure, en cuanto falta opinio iu-
ris vel necessitatis o consciencia general de su existencia y obligatoriedad
(Broseta, citado por Díaz Ramírez, 1993).
El contrato marco o normativo, al que nos referimos, es el tipo de con-
tratos que establece el régimen al que las partes someterán sus relaciones en el
futuro, que directamente no dan lugar al nacimiento de una relación jurídica
patrimonial. De esta manera, mediante este tipo de contratos el banco estable-
ce un mecanismo para regir sus futuros nexos, cualquiera que ellos sean, sin
que importen lo numerosos y reiterados que sean.
186
Manuel
9. Principales contratos bancarios154
9.1. Contrato de Mutuo

El pacto de intereses y la denominada estipulatio usurae o estipulatio usura-
rum155 romana, son los antecedentes más antiguos que se registran del con-
trato de mutuo o de préstamo de dinero, con pago de intereses acorde a su
duración en el tiempo. En la antigua Roma, la Ley de las Doce Tablas estable-
ció las tasas máximas a cobrar por los intereses en los mutuos o préstamos de
consumo, pudiendo reclamar intereses moratorios en caso de tardanza en la
restitución, debiendo cumplir con los convencionales en caso de que se pac-
taran. En Roma, al convenio de intereses se le designó usura y se le vinculó
con el mutuo, con la posibilidad de hacerse exigibles mediante una acción que
derivaba de dicho contrato, denominada condictio certi, hasta cuando la Lex
Genucia del año 342 a.C. prohibió el préstamo a interés.
Según lo preceptuado por los Artículos 2221 y 2222 de nuestra codifica-
ción Civil, el mutuo o préstamo de consumo es un contrato por el que una de

las partes entrega a la otra una cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de
restituir otras tantas del mismo género y calidad, el cual no se perfecciona sino
por la tradición, la cual transfiere el dominio. El Código de Comercio de 1971,
que no definió el mutuo, se limitó a destacar su carácter oneroso y estableció
algunas normas especiales para su regulación. La naturaleza eminentemente
mercantil de este contrato reitera su consensualidad, pese a que jurispruden-
cialmente (Sentencias de marzo 27 de 1998 y marzo 22 de 2000) se le ha con-
187
154 Debido a la extensión de temas como los contratos de apertura de crédito, las cartas de crédito y las
cajillas de seguridad no se incluyen en este capítulo,
155 Era un contrato separado cuyo nombre significaba: estipulación de los intereses.
Contratos
siderado real que se perfeccione en el momento de entrega de la cosa y como
tal, fuente de obligaciones para una sola de las partes, pues en principio solo
surgen obligaciones para el mutuario, tal como la de restituir la cosa.
No obstante lo anterior, un amplio sector de la doctrina, aún sostiene que
el mutuo en materia comercial tiene como característica, aparte de su onero-
sidad, la consensualidad. Dicha tesis se soporta en los principios generales
del Derecho Comercial, fundamentalmente en el Artículo 2º, en concordancia
con el Artículo 822 del Código de Comercio, que disponen que la aplicación
del Derecho Civil en el ámbito mercantil tendrá un carácter meramente sub-
sidiario y que la remisión al régimen civil se hará “a menos que la ley establez-
ca otra cosa”, es decir, que en materia contractual no puede hablarse de nada
diferente a la consensualidad, consagrada por el Artículo 824 como principio
tutelar del régimen mercantil
Para ratificar lo anterior, dentro de tales principios generales que gobier-
nan el Derecho Mercantil y en armonía con las normas precitadas, sobresale el
Principio de la informalidad en la expresión del consentimiento consignado en
el Artículo 824 del Código de Comercio colombiano que prescribe que: “los
comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbal-
mente, por escrito o por cualquier modo inequívoco. Y que cuando una nor-
ma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio
jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad”.
Tal como se afirmó, el régimen mercantil consagró la consensualidad
como principio en la formación del consentimiento, en procura de la agilidad
demandada por el mercado, con miras a obtener la mayor eficacia de este, lo

cual conlleva a la supresión de toda suerte de ritos y formalidades. Sin em-
bargo, la Honorable Corte Suprema de Justicia no ceja en sus argumentos en
contra de la tesis consensualista como lo ratificó el Honorable Magistrado José
Fernando Ramírez (Sentencia de marzo 27 de 1998), al afirmar que si bien es
cierto e interesante el argumento según el cual, al Derecho Mercantil lo cobija
el principio de la consensualidad, esta no debe aplicarse en todas sus campos,
puesto que existen limitaciones, y que se debe acudir al efecto, para determi-
nar si en el caso concreto en estudio, el mutuo aparece como un contrato real,
o es un contrato consensual.
188
En consecuencia, es menester, afirma, interpretar adecuadamente el

principio de la consensualidad consagrado en el Artículo 824 del Código de
Manuel
Comercio, pues este no solamente es aplicable en materia mercantil, sino que
es aplicable a todo el derecho privado, que incluye el ordenamiento civil. Así,
pues, no se puede analizar ni interpretar aisladamente el Artículo 824 del
Artículo 822 del Estatuto Mercantil. Amén de ello y dado que el Código de
Comercio omitió definir el mutuo, y sus características, se debe hacer una re-
misión a la legislación civil por vía del Artículo 822 del Código de Comercio.
Esto traduce que, como la legislación mercantil guardó silencio respecto de la
definición y de la forma en que se perfecciona el contrato de mutuo, las dispo-
siciones del Código Civil en esta materia adquirirían linaje de Ley Mercantil
por la denominada mercantilización de la Ley Civil, haciéndose aplicable de
manera directa; por lo tanto, como en materia civil el contrato es real porque
se perfecciona una vez se entregue materialmente el bien, objeto del negocio:
en materia mercantil, pese al principio de consensualidad, se aplicaría la dis-
posición civil. Y se agrega:
[…] si en dichos textos legales se notara el silencio normativo, este más que constituir
una aplicación práctica del principio de la consensualidad que impera en la formación
de los contratos mercantiles, lo que reflejaría seria una laguna, un vacío del Legislador,
que debiera llenarse con la reglas señaladas en el párrafo anterior, reglas que, agotadas en
el orden establecido conducirán de manera ineludible a las normas del derecho común,
contenidas en el Código Civil, por conducto de las cuales se establecería el contenido
esencial de tal especie de relación, el cual conllevaría ineluctablemente a la caracteri-
zación real que antes indicaba (Rodríguez Azuero, 2004 y Bonivento Fernández, 1995).
9.2. Cuenta Corriente Bancaria

Este contrato deviene de la antigua Roma, en donde ya se evidenciaba la com-

pensación como uno de sus principales efectos; en la Edad Media se encuentra
como contrato vinculado a la contabilidad, aun cuando la denominación de
cuenta corriente solo aparece en el siglo xviii acuñada por “el famoso banque-
ro John Law, quien denominó así uno de los servicios que ofrecía a sus clien-
tes” (Moll de Miguel, 1977, citado por Díaz Ramírez, 1993, p. 62) y no vino a
adquirir consagración jurídica sino hasta 1865 con el Código del Comercio de
Chile. Durante este espacio de tiempo el contrato fue de elaboración doctrinal
y sufrió cambios en su conceptualización.
El mecanismo de anotar en cuenta débitos y créditos, por sí solo no origina
189
un contrato de cuenta corriente ni es exclusivo de este. La cuenta corriente se

caracteriza por un elemento intencional o voluntario de someter sus créditos
Contratos
recíprocos, reciprocidad y alternancia, a un régimen jurídico único, en cuanto a
su pago, compensación. Lo anterior implica que se suspenda la exigibilidad de
créditos y débitos durante la vigencia del contrato hasta el establecimiento del
saldo final o liquidación definitiva: compensación de ambas masas y liquidación
al cierre. Suspendida la exigibilidad de créditos y débitos durante la vida del
contrato, al no liquidarse su saldo final, se renueva por tácita reconducción156, y
dicho saldo pasa a considerarse como la primera remesa de una cuenta nueva.
La indivisibilidad se predica de las dos masas del debe y haber, que se
consideran como partidas indivisibles de abono o de cargo en la cuenta de
cada cuentacorrentista. La indivisibilidad garantiza el funcionamiento de la
compensación.
9.2.1. Definición
El Código de Comercio definió la cuenta corriente bancaria por el depósi-
to, asignándole al cuentacorrentista, con ocasión del contrato de Depósito en
Cuenta Corriente bancaria, la facultad de consignar sumas de dinero, cheques
u otros títulos o documentos representativos de dinero distintos de estos en
el banco, que, a su vez, se compromete a su restitución, según la voluntad de
aquel de disponer, total o parcialmente, de sus saldos mediante el giro de che-
ques, retiros con tarjeta débito, débito automático o en cualquier otra forma
previamente ofrecida y autorizada por el banco.
Es así como en el Artículo 1382, el Código de Comercio al calificar la
cuenta corriente bancaria como un depósito, le hace perder su autonomía ne-
gocial convirtiéndola en cuenta unilateral o simple, pues el contrato de cuenta

corriente se superpone, como pacto accesorio, a un contrato de depósito a la
vista o a una apertura de crédito. No obstante, el Artículo1385 del Código de
Comercio al plantear la posibilidad de incluir en el contrato el instituto de la
compensación157, corrigió este error al consagrar para Colombia dos tipos de
cuenta corriente con dos niveles distintos158:
156 Renovación tácita del contrato.

157 En Sentencia del 9 de septiembre de 1980 la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Civil, ponencia del Honorable magistrado Humberto Murcia Ballen, ratificó la facultad otorgada a la banca
190
por el Artículo 1385 del Código de Comercio, de anotar en cuenta corriente y obtener así la compensación.
158 A más de lo establecido en el Código de Comercio, la Cuenta Corriente Bancaria se rige por las
prescripciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y los acuerdos interbancarios.
Manuel
1. Cuenta corriente bancaria simple o cuenta de depósitos o simple servicio
de caja, que le niega a esta su carácter de contrato normativo al conce-
birlo como unilateral, pues al no permitirle remesas recíprocas no puede
operar la compensación.
2. Una verdadera cuenta corriente, Artículo 1385 del Código de Comercio,
en que se otorga la compensación, habida cuenta que de compensación
solo puede hablarse en sentido técnico cuando en la cuenta se anotan
partidas extrañas al simple servicio de caja. Por ejemplo, cuando por un
contrato de mandato el banco asume pagos a terceros y realiza varios
servicios, igualmente dándose la alternancia posible, así no sea efectiva,
es decir, que no esté excluida por estipulación contractual. La decisión
del banco de compensar es irrevocable.159
9.2.2. Características
1. Se afirma que la cuenta corriente es un contrato normativo, pues en él sub-
sisten los negocios de base, y las obligaciones derivadas de estos se someten
al régimen de compensación progresiva y saldos diarios o provisionales. Así,
este contrato tiene por objeto establecer la disciplina de futuras relaciones
que se derivan de otros contratos, ver Artículos 1403 y 1407 del Código
de Comercio. Dado su carácter normativo, este contrato se desnaturaliza
como contrato de crédito, puesto que, en tal virtud, no originará directa-
mente las transacciones, a pesar de ser el instrumento jurídico de las ope-
raciones de crédito (Díaz Ramírez, 1993), se limita a regular el régimen de
las eventuales remesas futuras nacidas de los negocios de los que surgen
aquellas, y las facilita al establecer un régimen de pago especial por la vía de
la compensación progresiva. Es de resaltar que la cuenta corriente bancaria
no tiene por finalidad directa la concesión de crédito.
2. La reciprocidad de las remesas eventuales reflejan los cambios que se
operan en el saldo de la cuenta por efecto de la compensación, según las
partes las hayan efectuado, al mostrarlas como acreedora o deudora; es
decir, con saldo favorable o desfavorable: esto se denomina alternancia,
la cual no requiere que sea efectiva sino posible, es decir, que no sea ex-
cluida por el contrato.
191
159 Ver el Artículo1714 del Código de Civil.
Contratos
3. La anotación en la cuenta no es pago, pero equivale a este, dado que las
partes aceptan los débitos o créditos que surjan del saldo.160
4. El contrato de cuenta corriente tiene un efecto compensatorio como se
afirmó en la parte inicial de este tema, que ocurre progresivamente en
el momento en que se anota la remesa sin esperar al cierre de la cuenta.
El Artículo 1385 del Código de Comercio consagra el mecanismo de la
compensación en cuenta corriente bancaria.
5. En la cuenta corriente bancaria se predica la indivisibilidad de las dos
masas del debe y haber, que se consideran como partidas indivisibles de
abono o de cargo en la cuenta de cada cuentacorrentista. La indivisibili-
dad garantiza el funcionamiento de la compensación.
9.2.3. Naturaleza jurídica

Es un contrato consensual, bilateral, intuito personae, de forma libre, aunque
los usos bancarios lo han convertido en contrato escrito o de empresa con
condiciones generales de contratación; es un contrato marco o normativo,
pues tiene por objeto establecer la disciplina de futuras relaciones que se de-
riven de otros contratos; es de tracto sucesivo, en cuenta y giro de cheques es
oneroso por razón de las comisiones que se cobran por los servicios prestados
en cuenta y al decir de Garrigues (citado por Broseta Pont, 2003), es un con-
trato de gestión.
9.2.4. Obligaciones del banco

1. Atender oportunamente las órdenes de pago que le haga el titular de la

cuenta.
2. Recibir los depósitos que se efectúen en la cuenta respectiva.
3. Suministrar la chequera o talonario de cheques al cuentacorrentista.
4. Mantener fondos suficientes para el pago161.
160 Es la figura del Crisol de Thaller (citada por Enrique Díaz Ramírez, p. 65), según la cual las operaciones
en cuenta corriente pierden su condición primera como si hubiesen sido fundidas en un crisol, pues ellas se
combinan y forman un nuevo contrato.
161 El banco solamente se encuentra obligado a pagar cheques hasta por el valor que el depositario tenga
192
en su cuenta. No obstante podrá conceder sobregiro o sea la facultad de pago de cheques por valor superior
al saldo de la cuenta corriente, evento en el cual el excedente se hace exigible a partir del día siguiente al
otorgamiento del descubierto, salvo pacto en contrario.
Manuel
5. Anular extractos.
6. Comunicar la terminación del contrato.
7. Atender órdenes de no pago que le dé oportunamente el cuentacorrentista.
9.2.5. Facultades del banco

1. Cobrar intereses.
2. Abstenerse de pagar cheques que considere falsificados.
3. Todas las relacionadas con el manejo y suministro de cheques.
4. Compensar.
9.2.6. Obligaciones del cuentacorrentista

1. Mantener fondos suficientes.
2. Custodia y buen manejo de la chequera.
3. Devolver los cheques que le queden una vez se termine el contrato.
4. Mantener actualizados sus datos.
9.2.7. Facultades del cuentacorrentista

1. Revocar sus propios cheques.
2. Girar o endosar cheques.
3. Disponer de sus fondos.
4. Solicitar al banco cualquier tipo de modificaciones contractuales.
9.3. Cuenta de Ahorro o Contrato de Ahorro


Acorde con nuestra legislación, no existe un tipo contractual autónomo deno-
minado cuenta de ahorro o contrato de ahorro, ya que los Artículos 2246 del
Código Civil y 1396 del Código de Comercio que consagran el depósito de aho-
rros162, lo realizan a través del depósito irregular de dinero. De manera análoga
a aquello que ocurre con la cuenta corriente bancaria, a partir de sus cláusulas
generales de contratación, los bancos han convertido la cuenta de ahorros en un
contrato marco163, dentro del cual se regulan relaciones y situaciones jurídicas,
162 Al igual que el contrato de Cuenta Corriente Bancaria, el depósito de ahorro se rige por lo establecido
193
en el Código de Comercio, las prescripciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (eosf) y los
acuerdos interbancarios.
163 Es contrato marco cuando tales servicios los presta el banco al cuenta ahorrista en virtud de la existencia
Contratos
como transferencias, pago a terceros, expedición y manejo de tarjetas débito y
crédito, etcétera, y no solo depósitos irregulares de dinero y retiros.
Difiere de la cuenta corriente bancaria en que en esta, existe la posibili-
dad de utilizar cheques para el retiro de los fondos existentes lo mismo que el
denominado sobregiro. Por otra parte, los depósitos de la cuenta de ahorros
son inembargables hasta un monto determinado y sus saldos pueden ser en-
tregados a los sucesores del cuenta ahorrista, dentro de los topes establecidos,
sin que tengan que recurrir a trámite sucesorial, como lo dispone el Decreto
Legislativo 2349 de 1965. Por lo demás, tradicionalmente la cuenta corriente
ha sido utilizada para fines comerciales, mientras que la cuenta de ahorros
promueve, en especial, la capitalización. No obstante, en la actualidad, estos
propósitos negociales varían en una y otra figura gracias al trato igualitario
que les viene dando la institución bancaria.
El Artículo 1396 del Código de Comercio, acorde con los nuevos tiem-
pos, permite que el movimiento de los depósitos en cuenta de ahorros, se re-
presenten en un documento idóneo que, como antes afirmamos, puede ser un
medio magnético, tarjetas débito, en los términos de los Artículos 175 y 251
del Código de Procedimiento Civil; así se reemplaza la libreta o la constancia
de depósito y pago, que expresaba la Ley 45 de 1923. Otra de las diferencias
que subsiste es la obligatoriedad, impuesta a los bancos en busca de liquidez, a
invertir los dineros captados por ahorros únicamente en inversiones u opera-
ciones de crédito ordinario y de fomento, y en los valores de renta fija.
Con la advertencia hecha, podría afirmarse que son contratos bilaterales,
onerosos, consensuales, no obstante su forma escrita, realizada con fines ex-
clusivamente probatorios; de empresa y como tal, estándar y de adhesión, de
duración e intuito personae, que, como se mencionó, se desarrollan a través de
condiciones generales de contratación en virtud de las cuales se convierten en
contratos marco o normativos.
Al igual que la cuenta corriente bancaria, en términos de los Artículos
1397 del Código de Comercio y 127, ordinal 4°, del Decreto 663 de 1993, co-
194
y vigencia de una cuenta de ahorros. De esta forma, las entidades financieras reducen riesgos, al establecer
la apertura de cuentas de ahorro o de cdt para respaldar los créditos otorgados mediante la tarjeta.
Manuel
nocido como Estatuto Financiero, la cuenta de ahorros puede ser conjunta o
con pluralidad de depositantes, en la que uno de ellos, previamente designado,
o todos de consuno, o cualquiera de ellos puede retirar las sumas depositadas,
acorde con lo que se haya pactado previamente.
Como ya se señaló con anterioridad, la Ley, Decretos 2349 de 1965 y 663
de 1993, dispuso por una parte, la inembargabilidad de estas cuentas hasta
una cierta cantidad que se indexa año a año; por otra, la posibilidad de que
el cónyuge del cuenta ahorrista o sus herederos, y uno y otro conjuntamente,
puedan retirar los saldos en cuenta sin necesidad de juicio de sucesión, hasta
una cierta suma que, igualmente, es reajustada de manera regular cada año. Lo
anterior obedece a la necesidad de estimular la generación del ahorro.
9.4. Tarjeta de Crédito

El origen de las tarjetas de crédito proviene de los Estados Unidos de Nor-
teamérica. A principios del siglo xx, los grandes hoteles las suministraban a
sus clientes para que efectuaran sus pagos y realizaran compras dentro de sus
propios establecimientos. En 1949, se fundó la primera organización para su
uso masivo, el Diners Club; con ella, se realizaban pagos en restaurantes y de
allí, se extendió a toda clase de consumos.
Responden a la tendencia global de eliminar de las operaciones comercia-
les todo signo monetario, al cual sustituyen. No llevar dinero en efectivo sino
una tarjeta, dinero plástico y electrónico, que posibilite las transacciones, parece
ser lo más acorde con el actual desenvolvimiento tecnológico y social. En Co-
lombia, este proceso comenzó con las tarjetas de crédito en la década de los años
setenta; hacia 1992 con las tarjetas débito, y desde 1996 con las tarjetas cono-
cidas como inteligentes o monederos, a las que se les incorpora un microchip164.
9.4.1. Concepto
Vicent Chuliá y Beltrán Alandete (1999) definen la tarjeta de crédito como
“Un documento de material plástico165 resistente que le permite al titular ad-
164 La única norma en Colombia que alude a este tipo de bienes se expidió el 5 de enero de 2009: la Ley 1273
“Por medio del cual se modifica el Código Penal, se crea un nuevo bien jurídico tutelado – denominado “De
195
la Protección de la información y de los datos”- y se preservan integralmente los sistemas que utilicen las
tecnologías de la información y las comunicaciones, entre otras disposiciones”.
165 El elemento de importancia en la tarjeta es la banda magnética, ya que el plástico es simple material
Contratos
quirir bienes y servicios, no dinero como en el cheque166, sin efectuar el pago
inmediato” (p. 140). De Marchi (citado por Chuliá & Beltrán, p. 140) la define
como el documento que legitima al poseedor, previa la simple imposición de
una firma sobre la factura o documento contable, similar a la adquisición de
mercancías y servicios a crédito, en los establecimientos asociados cuyo pago
es obligatorio para el remitente de la carta.
Son de acceso restringido, pese a que su uso se extiende a un mayor
número de personas y, generalmente, se destinan a compras o adquisiciones
suntuarias. Pueden ser bilaterales cuando vinculan a su emisor y al usuario;
o plurimiembros cuando liga al emisor, distribuidor, usuario y al estableci-
miento proveedor de las ventas o los servicios y, eventualmente, a la empresa
de franquicia, franquiciante, de la tarjeta. Debe advertirse que no son título
valor; apenas si constituyen un título de legitimación de la persona o personas
cuyos consumos se obliga a pagar el banco emisor, por tanto son de carácter
nominativo, personalísimo, es decir, personales e intransferibles.
Según algunos doctrinantes, al usar la tarjeta, entre el usuario y el banco
se tipifica un contrato de crédito y de arrendamiento de servicios, respecto a
los establecimientos vendedores. El contrato que las origina es oneroso, con-
sensual, atípico, normativo, intuito personae, de empresa y como tal, de adhe-
sión y de ejecución continúa.
9.4.2. Elementos personales

1. En las tarjetas bilaterales: emisor y titular.
2. En las plurimiembros: emisor, distribuidor, usuario y establecimiento

proveedor de las compras o los servicios y, eventualmente, la empresa de
franquicia o franquiciante.
9.4.3. Elementos formales

1. La solicitud.
2. Contrato entre el emisor y el titular.
3. Contrato entre el emisor y los establecimientos proveedores de los bienes
que se venden o los servicios.
196
de soporte.
166 Debe advertirse que hoy estas tarjetas permiten adquirir dinero a través de anticipos a título de crédito.
Manuel
4. Las notas de cargo167.
5. La nota cargo del emisor al titular.
Además de las tarjetas de crédito, hoy existen otro tipo de tarjetas:
1. Las tarjetas débito, que son las que actualmente cuentan con el mayor
número de personas que las usan para llevar a cabo transacciones en lí-
nea, contra una cuenta corriente con fondos a su disposición.
2. Las prepagadas o de pago anticipado, que se usan para realizar algunos
pagos especializados como el de combustible, teléfono, celulares, mercado,
etc. Las entidades financieras propician el uso de tarjetas para solventar las
necesidades de los usuarios del sistema, agilizar las transacciones, hacerlas
más seguras y administrar el dinero de manera más eficiente.
Las tarjetas inteligentes, de reciente aparición en nuestros mercados,

brindan mayor seguridad a los usuarios del sistema, porque, a diferencia de las
otras, almacenan la información crediticia del usuario y generan rasgos que
las hacen irrepetibles disminuyendo la posibilidad de su falsificación. Existen
dos grandes tipos de tarjetas inteligentes: las que pueden ser leídas mediante
el contacto directo entre el microchip y la máquina lectora, y las que usan sis-
temas de radiación para transmitir los datos.
El desarrollo de las tarjetas inteligentes corresponde a la multitarjeta, la
secure card y la tarjeta empresarial:
1. La multitarjeta es un proyecto que fusiona las tarjetas crédito, débito y
multitarjeta en un solo documento portátil, seguro y eficiente que tiende
a evitar el uso de dinero en efectivo.

2. La secure card, o tarjeta garantizada, es un producto dirigido a la pobla-
ción que carece de historial crediticio. Reduce el riesgo para las entidades
financieras, al establecer la apertura de cuentas de ahorro o de cdt para
respaldar los créditos otorgados mediante la tarjeta.
3. La tarjeta empresarial brinda la posibilidad de que las empresas realicen
sus compras de materias primas e insumos industriales; es una carta de
crédito abierta. Agiliza el proceso de intercambio al posibilitar las com-
pras por catálogo y a través de la Internet.
197
167 La tarjeta inteligente debe ser cargada con dinero previo a su uso, y todo cargo o uso que se haga de ella,
se descarga o descuenta del saldo existente.
Contratos
9.5. El Contrato de Depósito
De acuerdo con el Artículo 2236 del Código Civil, el depósito es un contrato
en el que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guar-
darla y restituirla en especie. Dicha definición corresponde al tipo normal de
depósito o al denominado depósito regular, que es un contrato de prestación
de servicios que otorga el derecho a una acción real, unilateral, oneroso por
naturaleza al decir del Artículo 1170 Código de Comercio, consensual, de
adhesión, intuito personae y de crédito. El contrato de Depósito está do-
blemente regulado por los Artículos 2236 a 2281 del Código Civil y 1170
a 1191 del Código de Comercio, estos últimos específicos para el depósito
comercial.
9.5.1. El depósito irregular

La Ley tipifica un tipo contractual diverso del depósito regular, derivado de
este, pero denominado como irregular en cuanto responde al concepto que se
tiene de los contratos irregulares, respecto de los cuales debemos formularnos
dos preguntas y tratar de responderlas para su cabal conocimiento: ¿En qué
consiste la irregularidad que presenta este contrato? ¿Tal irregularidad permi-
te conservar las características típicas del contrato regular, o por el contrario,
lo convierten en un tipo negocial diverso?
Al respecto, se puede afirmar que no puede ser que la irregularidad
derive del hecho de que al negocio le falte uno de los elementos esenciales
del tipo normal, pues de ser así, este se tornaría nulo o se convertiría en otro
tipo contractual distinto. Si aquello que ocurre es que al negocio le está fal-
tando uno de los elementos de la naturaleza del correlativo tipo regular por
haberlo excluido contractualmente, al decir de Mulhauser (1956, citado por
Díaz Ramírez, 1993): “podrían salir tantos tipos irregulares como elementos
de la naturaleza tuviere aquel negocio” (p.56-57). Al coincidir con la Teoría
Orgánica de Mario de Simone (citado Díaz Ramírez, 1993) respecto de los
negocios irregulares, podríamos señalar que estos contratos siendo negocios
que por su naturaleza no son traslativos de dominio, se tornan irregulares al
llegar a presentar disconformidad con las características de la figura jurídica
normal manifestada por la transmisión de la propiedad del bien de quien lo
198
entrega al que lo recibe.

Como tal falta de conformidad se presenta cada vez que el objeto negocial
Manuel
es un bien de naturaleza fungible o consumible por acuerdo de las partes168,
estos contratos se califican de irregulares. Así, la consecuencia de tal irregu-
laridad se concreta en que la restitución del bien trasmitido se debe hacer en
cosas de la misma especie o calidad, o sea para el caso del depósito irregular
bancario, con el equivalente en especie o dinero constitutivo del otro tanto o
tamtum dem, que denominaron los romanos.
Ante esto, en parte de la doctrina surge la inquietud de si tales contratos
por virtud de su irregularidad se convierten en contratos de mutuo, que ya
fue respondida en forma negativa por las jurisprudencias de mayo 5 de 1890
y marzo 11 de 1897, en las que la Honorable Corte Suprema de Justicia mani-
festó radicalmente que tal evento, la conversión en mutuo, “no puede darse”,
por cuanto en estos contratos el interés de las partes no varía, se mantiene en
la conservación y en la función de custodia, que son propias del depósito169,
destacando, en consecuencia, que el tipo irregular tiene la misma causa que el
regular.
A lo anterior debe agregarse, para superar esta opinión, que el plazo en el
mutuo se establece en favor del deudor, mutuario, mientras que en el depósito,
como en este caso, el plazo se establece en favor del acreedor depositante. Este
tipo de depósitos, para efectos financieros, tiene importancia en la medida en
que esté compuesto por contratos en masa y de adhesión, ya que el depósito
individual tiene poco relieve en el ámbito mercantil y sobre todo en el banca-
rio.
Para algunos es un contrato real, en cuanto supone la entrega del bien; no obs-
tante, debe considerarse que hoy, los medios virtuales permiten celebrar con-
tratos de depósito sin que se entregue o circule dinero, valor o cosa material
alguna, exempli gratia: la transferencia electrónica de fondos. Es unilateral170,
de empresa y como tal, de adhesión, oneroso, aun cuando algunos autores
hablan erróneamente de su gratuidad en el derecho bancario, por cuanto el
depositario aparentemente no paga suma alguna por los valores recibidos, sin
168 Ver Artículo 1179 del Código de Comercio citado sobre el depósito de bienes fungibles.
199
169 Jurisprudencias citadas por Díaz Ramírez (pp. 58 y 59).

170 La mayoría de los autores piensan en la unilateralidad de este contrato, no obstante en el cdt y en el
cdat, hay bilateralidad y sus características los tipifican como depósitos regulares.
Contratos
advertir los múltiples costos que tal contrato conlleva para el depositante; con-
sensual, de crédito en virtud de lo cual, su naturaleza crediticia, hay quienes,
como advertimos, insisten en confundirlo con el contrato de mutuo.
Los depósitos irregulares según su exigibilidad se clasifican en: 1) De-
pósitos a la vista, en los cuales se puede exigir la restitución de los efectos
entregados en cualquier momento posterior a partir de su constitución. 2)
Depósitos a término, en el que se establece un plazo o un preaviso a favor del
banco para la restitución, a cuyo vencimiento el reembolso podrá ser deman-
dado por su titular.
9.5.3. El depósito en cuenta corriente171

El Artículo 1382 del Código de Comercio, en concordancia con el 1179 de la
misma codificación, define el contrato de Depósito en Cuenta Corriente Ban-
caria como depósito irregular, gobernado por principios diversos de los del
depósito regular y distinto al contrato de depósito común, dado que a través
suyo el banco adquiere la propiedad de la suma o sumas depositadas, debién-
dose comprometer a devolver igual cantidad de dinero o el tamtum dem.
9.5.4. Obligaciones de las partes

Las principales obligaciones del depositante son: 1) Pagar la retribución, tari-
fas. 2) Los gastos y costos de conservación. 3) Los perjuicios. Del banco de-
positario, que es un profesional financiero, sus obligaciones son: 1) Recibir los
bienes fungibles depositados. 2) Custodiarlos. 3) Restituirlos, salvo los casos
en que opere el derecho de retención.
9.5.5. Depósito de ahorro

A este subtipo contractual denominado Depósito de ahorro o recibido en
cuenta de ahorros172 se le considera igualmente como depósito irregular, por
las razones atrás expresadas. A él se refieren los Artículos 1396 y siguientes
del Código de Comercio y los Artículos 125 a 128 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero.
200
171 El contrato de Cuenta Corriente se trata como contrato autónomo a partir de la página.
172 Al igual que la Cuenta Corriente, la Cuenta de Ahorros se trata separadamente.
Manuel
9.5.6. Depósito en garantía
Es un contrato accesorio de garantía o dependiente de otro contrato. De con-
formidad con el Artículo1173 del Código de Comercio, el depósito de dinero
en garantía es el contrato por medio del cual una persona, depositante, hace
entrega de una suma de dinero en garantía del cumplimiento de una obliga-
ción a otra (en este caso, una entidad financiera) denominada depositario,
para que esta la guarde y custodie por un determinado período de tiempo. El
depositario únicamente queda obligado a efectuar la restitución del exceso del
depósito sobre aquello que el deudor debe pagar en relación con el crédito ga-
rantizado. Como es fácil de advertir, este depósito requiere una relación credi-
ticia previa y otorga el derecho al depositario a una compensación automática.
Como características se pueden mencionar: Es un contrato oneroso, real,
dado que requiere la entrega el bien; no obstante, los medios virtuales hoy
permiten celebrar este tipo de contratos sin entregar dinero: exempli gratia, la
transferencia electrónica. Es unilateral, generalmente accesorio o dependiente
de otro contrato de crédito y estándar o de adhesión.
9.5.7. Depósito a Término - cdt173

Los Certificados de Depósito a Término, conocidos en el sector financiero o
bancario por las iniciales de su nombre como cdt o cdt’s, son títulos emiti-
dos por bancos comerciales, corporaciones financieras y compañías de finan-
ciamiento comercial a un cliente que ha hecho un depósito de dinero por un
periodo de tiempo fijo en aquellas entidades, con el objetivo claro de obtener
un rendimiento económico. Tales depósitos, como se advierte en su nombre, se

constituyen por un plazo o término de tiempo determinado, mínimo de treinta
(30) días; no obstante, los plazos más comunes son de 30, 60, 90, 180 y 360 días.
Los intereses con los que se remunera este depósito están en relación
con la cantidad de dinero depositada, el tiempo del depósito y las condiciones
del mercado en el momento de su realización, es decir, el nivel de las tasas de
interés en el mercado en ese instante.
De conformidad con el Artículo 1393 del Código de Comercio, son de-
pósitos a término “aquellos en que se haya estipulado, a favor del banco un
preaviso o término para exigir su restitución”. Con esta norma, se entiende
201
173 Sobre cdt se puede consultar http://www.gerencie.com/cdt.html
Contratos
que antes del vencimiento de dicho término cuyo mínimo hoy es de treinta
días (Decreto 2423 de 1993), el depositante no puede exigir la devolución de
lo depositado, pudiendo darse, contrario sensu y si el banco así lo estima, su
tácita reconducción por un término igual al inicialmente pactado, en caso de
no solicitarse su terminación y entrega.
Los Artículos 1395 y 884 del Código de Comercio determinan que la
naturaleza de esta clase de depósitos es remunerada, con las siguientes carac-
terísticas: 1) Nominativos. 2) De libre negociación. 3) Irredimibles antes de
su vencimiento, o sea redimibles o reembolsables únicamente en los plazos y
términos pactados.
Según el Título iii, libro iii del Código de Comercio, los Certificados
de Depósito a Término son títulos valor nominativos, en cuanto cumplen los
requisitos del Artículo 621 de dicha codificación, emitidos por un banco a un
cliente que ha hecho previamente un depósito de dinero con el propósito de
constituirlos. Como se expresó anteriormente, “El cdt es redimible o reem-
bolsable solo en los plazos y términos pactados…”, al momento de su aper-
tura, lo cual significa que si este se constituyó con un plazo predeterminado,
el banco no lo redimirá ni se le podrá obligar a pagarlo, hasta que no venza
dicho plazo o término. Al efecto vale destacar que aun cuando se preestablece
el plazo de su vencimiento, podrá ser renovado automáticamente.
Por lo demás, debemos señalar que los cdt’s son negociados por el ban-
co sin cortapisa o limitación alguna en virtud de la libertad que toda entidad
financiera tiene de fijar el monto o valor mínimo para el plazo y la apertura
de esta clase de títulos, puesto que tales conceptos, así como la tasa de interés
que se paga por él, la determinan el mercado, el plazo acordado y su cuantía.
Dado que corrientemente en dichos títulos, los intereses o rendimientos
financieros se solucionan a su vencimiento conjuntamente con el capital, su
remuneración supera un poco a los que se pagan en los depósitos en cuenta
de ahorros, en razón de que el plazo predeterminado le asegura a la entidad
financiera, la libre disponibilidad de una cantidad cierta de efectivo para que
pueda utilizarla en su función de intermediación sin preocuparse por su even-
tual devolución antes de la fecha de su maduración174. En la cuenta de ahorros,
el cliente puede retirar lo depositado en el momento que lo desee, debiendo
202
174 Término utilizado en el argot bancario para aludir al vencimiento de los depósitos a término.
Manuel
el banco restituirlo de forma inmediata y sin dilación, ante lo cual la entidad
debe mantener recursos por igual cuantía a lo depositado, inmovilizados y en
disponibilidad permanente para atender dicha eventualidad.
Los efectos del Régimen tributario vigente hoy, en Colombia, ocasionan
disminución de los rendimientos financieros de estos certificados mediante la
llamada retención en la fuente, hecho que les ha mermado atractivo para el in-
versionista que persigue rentabilidad para su dinero, dado que lo que se paga por
ellos, si bien es mayor que lo que remuneran las cuentas de ahorros, no lo excede
por mucho. Así mismo, la mayor desventaja para quien establece o abre un cdt,
la constituye la imposibilidad de convertirlo en recursos presentes en cualquier
momento antes del vencimiento, evento que se puede solucionar precariamente,
mediante su negociación y transferencia por la vía del endoso, sacrificando parte
del rendimiento esperado ya que, en tal operación, se debe perder rentabilidad
en aras de obtener liquidez y disponibilidad inmediata de efectivo175.
9.6. Contrato de Fiducia

Figura traída del Derecho anglosajón por el grupo de expertos norteamerica-
nos integrantes de la Misión Kemmerer, citados con anterioridad a propósito
de su papel en la creación del Banco de la República, la Contraloría General
de la República y la reestructuración del sistema financiero colombiano, in-
corporada en nuestra legislación por la Ley 45 de 1923. No obstante, que fue
tipificada desde entonces, la Superintendencia Bancaria, creada igualmente
en aquella fecha, se negó a entender la Fiducia Mercantil como una figura

negocial autónoma, y la definió mediante una curiosa figura, como una nueva
forma de propiedad pero restringida.
De esta manera, esta institución de la fiducia solo vino a alcanzar su ver-
dadero desarrollo en fecha más reciente, con la expedición del Código de Co-
mercio de 1971, que asignó la facultad de operar con tal contrato, únicamente
a las entidades reconocidas por Ley como financieras. En los nuevos tiempos
y a partir de los años noventa, esta figura ha venido a cobrar gran utilidad.
203
175 Los Certificados de Depósito a Término están reglamentados en el literal a) del artículo 24 del Decreto
663 de 1993 conocido como Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (eosf).
Contratos
Sus raíces están en el trust176, respecto a cuya naturaleza jurídica encon-
tramos dos teorías (Díaz Ramírez, 1993): 1) Aquella que opina que el trust es
un derecho personal del denominado cestui que trust, beneficiario, respecto
del trustee, fiduciario, consignado en un vínculo obligatorio que los liga, ha-
ciendo de aquel, el propietario de los bienes frente a terceros y quien los admi-
nistra, un acreedor de este. 2) Y otros que sostienen que el trust es una división
del derecho de propiedad, coexistencia de copropietarios, entre el cestui que
trust y el trustee. Es la creación para el primero de un derecho real principal de
propiedad con todas sus ventajas pero con una restricción respecto del dere-
cho de administrar, sin cargas ni responsabilidades.
En el Artículo107 de la Ley 45 de 1923, la fiducia fue erróneamente en-
focada bajo la figura del mandato, textualmente considerada como encargo o
comisión de confianza, sobre tenencia, manejo y disposición de bienes raíces
o muebles, conferido a las autoridades (Díaz Ramírez, 1993).
A partir de 1971, el Código de Comercio la definió en su Artículo 1226
como un negocio jurídico en virtud del cual, una persona denominada fidu-
ciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, de-
nominado fiduciario177, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para
cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o
de un tercero conocido como beneficiario o fideicomisario.
Así mismo, el Artículo 1233 de la misma codificación, libro iv, Título xi,
la consagró como un negocio jurídico autónomo que se integra en dos nego-
cios, uno real y uno obligatorio: por el primero, se hace una transferencia real
y efectiva del dominio de los bienes fideicomitidos, medio técnico, del cons-
tituyente al fiduciario; por el segundo u obligatorio, se le limitan al fiduciario
las facultades, de acuerdo con el fin perseguido o determinado en virtud de la
existencia de la relación fiduciaria.
Los bienes fideicomitidos, como lo prescribe dicho Artículo 1233 del
176 En el derecho sajón no existe el trust como contrato, ya que el trust se desarrolló al margen del common
law y por consiguiente del derecho de los contratos. Comentario del Profesor Christian Larroumet, citado
por Fabricio Mantilla y Carlos Pizarro Wilson (2008, p. 475).
204
177 De conformidad con el Artículo 1226 del Código de Comercio y normas concordantes, solo pueden
ser fiduciarios los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, sujetas a la ley, al igual que las
personas jurídicas expresamente autorizadas a tal fin, por la Comisión Nacional de Valores.
Manuel
Código de Comercio, forman un patrimonio autónomo o reservado178, y se
mantienen apartados contablemente del resto del activo del fiduciario y de
aquellos que correspondan a otros negocios fiduciarios, el cual constituye, sin
ambages, el elemento esencial sobre el cual se edifica la fiducia mercantil en
Colombia. El concepto de patrimonio autónomo deriva de la idea de patrimo-
nio separado, la cual se remonta al Derecho Romano. Aquel y el separado, son
patrimonios con titular actual y difieren del patrimonio sin sujeto, el cual se
reduce a la herencia yacente.
En la fiducia existe una discrepancia entre el fin perseguido y el medio
elegido para realizarlo (Rodríguez, 1982, p. 125). En estos negocios fiduciarios
existe un aspecto real, traslativo de dominio fiduciario frente a terceros, y un
aspecto interno, interpartes, ya que el fiduciario es quien ejerce las facultades
dominicales179, pero en provecho ajeno. La fiducia crea una nueva estructura
en el derecho de propiedad.
En el contrato de fiducia no se traspasa la propiedad plena, sino una pro-
piedad restringida180, y se constituyen en patrimonio autónomo los bienes fi-
deicomitidos, con el fin de evitar que el bien que se entrega en fiducia corra
riesgo; por ende, los únicos que lo pueden perseguir, una vez constituido, son
los acreedores de ese patrimonio autónomo.
9.6.2. Elementos del contrato

De acuerdo con los Artículos 1226 y 1233 del Código de Comercio, los ele-
mentos del contrato de fiducia son:
1. El constituyente o fideicomitente, que es la persona que trasfiere uno o

más bienes de su patrimonio al fiduciario y le determina a este la finali-
dad de la fiducia.
2. El fiduciario, aquella entidad181 o sociedad fiduciaria autorizada por la
178 Figura de origen germánico, también denominado Separate Fund, Patrimonio de Afectación o afectado,
afecto a una finalidad, patrimonio reglamentado, reservado, independiente.
179 Adjetivo alusivo al derecho de dominio o propiedad que alguien (el domine o propietario) tiene sobre
las cosas.
180 Como se expresó con anterioridad, la propiedad de los bienes fideicomitidos, se halla afecta a las
disposiciones del fiduciante.
205
181 Las sociedades fiduciarias, como sociedades de servicios financieros que son, ejercen su actividad de
acuerdo con lo previsto expresamente en las disposiciones normativas que las rigen, motivo por el cual, sólo
pueden realizar las actividades que taxativamente aquellas les señalan. El Artículo 29 del Estatuto Orgánico
Contratos
Superintendencia Financiera, antiguamente Superintendencia Bancaria,
que se obliga a administrar o enajenar los bienes para cumplir con la fi-
nalidad determinada por el constituyente. El fiduciario, como se afirmó,
es vero propietario182 en cuanto ejerce las facultades dominicales, pero en
provecho ajeno.
3. El beneficiario o fideicomisario es la persona en cuyo beneficio se esta-
blece la finalidad de la fiducia, pudiendo ser el mismo constituyente o un
tercero. Según el Artículo1229 del Código de Comercio, la existencia del
fideicomisario no es necesaria en el acto de constitución del fideicomiso.
4. El patrimonio autónomo, conocido también como patrimonio de afec-
tación, se forma por uno o más bienes del constituyente transferidos
al fiduciario, los cuales no hacen parte integral de la prenda general de
los acreedores del constituyente o fideicomitente con posterioridad a su
constitución, ni del beneficiario, ni del fiduciario. Esta figura permite que
el fiduciario funja como dueño de los bienes fideicomitidos solamente
durante la vigencia de la fiducia. El fideicomitente no puede revocar la
fiducia salvo que se haya reservado tal derecho. La individualización de
los bienes que lo conforman, deroga la garantía genérica e ilimitada del
patrimonio frente a los acreedores y el principio de su libre utilización
por su titular. Es de destacar que el patrimonio autónomo no es persona
natural ni jurídica (Sentencia de agosto 3 de 2005) y pese a su autonomía,
carece de personería jurídica. Las normas que establecen la separación
son dictadas ad rem183, no ad personam184.
Su destino es eficaz cuando es oponible a todos, incluso al propio titular del

patrimonio. No es comisión a pesar de que en apariencia son iguales185, dado su
estrecho parentesco como afirma Garrigues (1975) y como por años, lo afirmó
del Sistema Financiero prevé qué operaciones conforman el objeto social exclusivo de las sociedades
fiduciarias, y el Artículo 119 No. 1º literal a) ibídem, prescribe que estas empresas, deberán organizarse
acordes con las normas de los establecimientos bancarios, tener un objeto exclusivo y adoptar la forma de
sociedad anónima o de cooperativa cuando sea filial de entidades de esa misma naturaleza.
182 Arcaísmo de uso común en el mundo del Derecho para designar al que ejerce las facultades de señor
y dueño.
183 La figura proviene del Derecho Romano ius in re o derecho sobre la cosa. Es un término que se utiliza
206
en contraposición a los derechos personales o de crédito.

184 Para una persona determinada.
185 Ver Artículo 1287 del Código de Comercio.
Manuel
la Superintendencia Bancaria, según lo señala Díaz Ramírez (1993)186, ya que la
comisión se presenta para comprar o vender, no para administrar.
Es un contrato mercantil de naturaleza financiera, luego oneroso, intuito per-
sonae, bilateral, consensual o de forma libre, Artículos 146 del Decreto 663
de 1993 y 1° del Decreto 847 de 1993, pese a lo prescrito por el Artículo 1228
del Código de Comercio, no obstante, que los usos bancarios insisten en con-
vertirlo en contrato escrito; de duración, es contrato marco o normativo, pues
tiene por objeto establecer la disciplina de futuras relaciones que se deriven de
otros contratos y contrato de gestión.
9.6.4. Extinción de la fiducia

Acorde con el artículo 1240 del Código de Comercio, la fiducia se extingue
por:
1. Por la realización de sus fines.
2. Por la imposibilidad absoluta de realizarlos.
3. Por expiración del plazo o por haber transcurrido el término máximo
señalado por la ley.
4. Por el cumplimiento de la condición resolutoria a la que cual esté some-
tido.
5. Por hacerse imposible, o no cumplirse dentro del término señalado, la con-
dición suspensiva de cuyo acaecimiento pende la existencia de la fiducia.
6. Por la muerte del fiduciante o del beneficiario cuando tal suceso haya
sido señalado en el acto de constitución como causa de extinción.
7. Por disolución de la entidad fiduciaria.
8. Por acción de los acreedores anteriores al negocio fiduciario.
9. Por la declaración de nulidad del acto constitutivo.
10.Por mutuo acuerdo del fiduciante y del beneficiario, sin perjuicio de los
derechos del fiduciario.
186 Desde la expedición de la Ley 45 de 1923, la Superintendencia Bancaria conceptuó la Fiducia a la luz
del Mandato y la Comisión, desconociéndole su carácter de negocio jurídico autónomo, “que se caracteriza
207
por el traspaso efectivo del derecho de propiedad, de manos del constituyente al fiduciario… limitando las
facultades concedidas al fiduciario, encausándolas al fin perseguido a través de un encargo o comisión de
confianza”. Esta tesis la sostuvo invariada hasta la expedición del Código de Comercio en 1971.
Contratos
11.Por revocación del fiduciante, cuando expresamente se haya reservado
ese derecho.
12.Por renuncia del fiduciario, Artículo 1232 del Código de Comercio.
9.7. El Reporto o Venta de Cartera con Pacto de Recompra

En Colombia, el llamado Reporto u “Operaciones Repo”, fue regulado inicial-
mente por el Decreto 1782 de 2001 y posteriormente, por la Ley 964 de 2005 y
los Decretos 4708 de 2005 hoy derogado, 4432 de 2006, 2555 de 2010 y 4871 de
2011. Este contrato está constituido por las operaciones de naturaleza pasiva,
unitaria y pro tempore, realizadas por las entidades financieras que poseen tí-
tulos de crédito para subsanar problemas transitorios de tesorería o iliquidez,
que, en la actualidad, son de mucha utilidad en los mercados financieros.
Se pueden definir como el contrato por el cual una persona transfiere a
otra, títulos, generalmente títulos valores, a cambio de un precio, al compro-
meterse esta a restituir a aquella los mismos títulos, o de la misma clase, contra
el pago de un nuevo precio acordado por las partes.
Según anota Nieto Olivar (2010)187, algunos doctrinantes creen ver en
este contrato un doble contrato de compraventa, acompañado de un pacto
accesorio de retroventa, Artículos 1939 y siguientes del Código Civil, que se
realiza en los mercados financiero y bursátil, cuyo objeto está constituido por
títulos valores por que se paga un precio. No obstante, es de advertir, que esta
clase de pactos son optativos, mientras que en el Reporto la recompra es de
naturaleza obligatoria.
Su objeto, como se dijo, está constituido por títulos de créditos masi-

vos, fungibles, sustituibles y no solo pagarés de cartera, ya que no se trata de
reintegrar el mismo título recibido sino cualquier otro de su clase o género.
El banco puede enajenar los pagarés en los que ha incorporado los créditos
por él otorgados. En el reporto activo se invierten los papeles. En el lenguaje
bancario este contrato se ha denominado como Venta de Cartera con Pacto de
Recompra.188
Consiste en una operación unitaria de venta de títulos masivos de crédito
208
187 Tal opinión expresó la antigua Superintendencia Bancaria en los Conceptos N°1998028620-2 de julio
31 de 1998 y 20011027667-1 de junio 29 de 2001. Ver Nieto Olivar (2010).
188 Coincide con la denominación que, a dicho pacto accesorio, le atribuye Nieto Olivar (p. 601).
Manuel
de determinada especie pro tempore, de corto plazo, entre quien tiene títu-
los de crédito, (reportado), y quien tiene un capital, (reportante). Mediante
ella, el banco reportado obtiene liquidez, y el reportante un rendimiento, aun
cuando no constituye fuente estable de captación de recursos, para subsanar
problemas de tesorería. No obstante, que se trata de un contrato unitario, su
análisis debe realizarse en los dos momentos de su iter negocial: la primera
transferencia que el reportado hace de los títulos y su reversión, denominada
usualmente como recompra.
Las operaciones de reporto o repo, de acuerdo con el Decreto 4432 de
2006 en su Artículo 1º “[…] son aquellas en las que una parte (el “Enajenan-
te”), transfiere la propiedad a la otra (el “Adquirente”) sobre valores a cambio
del pago de una suma de dinero (el “Monto Inicial”) y en las que el Adquirente
al mismo tiempo se compromete a transferir al Enajenante valores de la mis-
ma especie y características a cambio del pago de una suma de dinero (“Monto
Final”) en la misma fecha o en una fecha posterior previamente acordada.”
Estas operaciones son un género próximo que solo difiere mínimamente
de las que se conocen en el ámbito financiero como operaciones simultáneas y
de transferencia temporal de valores, por la gran similitud que guardan entre
sí, ante lo cual resulta pertinente referirnos a ellas coetáneamente, destacando
cómo, cada una de ellas, se cumple en un solo proceso, en el que se acuerdan,
de modo concomitante, dos operaciones de signo contrario, para ser cumpli-
das en diferentes momentos.
Cada operación de estas se desenvuelve y concluye en una única opera-
ción bajo un mismo iter negocial a través del cual se acuerda, como ya se se-
ñaló. Una parte transferirá la propiedad que tiene radicada sobre unos valores
determinados, a cambio de un pago (el cual difiere, dependiendo de si se trata
de una repo, una operación simultánea o una transferencia temporal de valo-
res189), acordando, a la vez, que el que reciba el precio de tales valores, deberá
volver a adquirir estos, a cambio de su pago en una fecha determinada de un
precio diverso. El riesgo que se corre en estas operaciones es que el precio que
se acuerde en la segunda operación u operación de regreso, no corresponda al
del mercado, en la fecha prevista para este último cumplimiento.
Como se ve, las operaciones descritas podrían tratar de entenderse ju-
209
189 Diferencia fundamental entre las varias operaciones.
Contratos
rídicamente como dos compraventas, que se perfeccionan simultáneamente,
pero con momentos de cumplimiento diversos y supeditadas a precios distin-
tos, a pesar que no les son aplicables la totalidad de las características de dicho
contrato, pues, en aquello que se refiere a los riesgos en los casos de pérdida
por fuerza mayor o caso fortuito en cada una de ellas, se debe decir que corres-
ponden siempre al vendedor hasta el momento mismo de la formalización del
pacto, ya que antes de dicho registro no se entienden perfeccionadas. Así, para
todos los efectos legales, debe estimarse que tanto el reporto, como las opera-
ciones simultáneas y las operaciones de transferencia temporal de valores, co-
rresponden a una única operación entre las partes, compuesta por dos etapas.
Como se advierte, su objeto está constituido por títulos de créditos ma-
sivos, fungibles, sustituibles y no solo pagarés de cartera, ya que no se trata de
reintegrar el mismo título recibido sino cualquier otro de su clase o género.
El banco puede enajenar los pagarés en los que ha incorporado los créditos
por él otorgados. En el reporto activo se invierten los papeles. En el lenguaje
bancario, este contrato se ha denominado como Venta de Cartera con Pacto
de Recompra.190
Consiste en una operación unitaria, Repo, de venta de títulos masivos de
crédito de determinada especie pro tempore, de corto plazo, entre quien tiene
títulos de crédito, reportado, y quien tiene un capital, reportante. Mediante
ella, el banco reportado obtiene liquidez, y el reportante un rendimiento, aun
cuando no constituye fuente estable de captación de recursos, para subsanar
problemas de tesorería. No obstante, que se trata de un contrato unitario, su
análisis debe realizarse en los dos momentos de su iter negocial: la primera

transferencia que el reportado hace de los títulos y su reversión, denominada
usualmente como recompra.
9.7.1. Elementos del contrato

1. El reportado, o sea aquel que tiene títulos de crédito y actúa como enaje-
nante inicial de los mismos y adquirente en la segunda parte del contrato.
2. El reportante o reportador, o sea aquel que tiene un capital con el cual
adquiere inicialmente los títulos que luego retrovende al reportado.
3. Los títulos de crédito, objeto del contrato, masivos, fungibles y sustituibles.
210
190 Coincide con la denominación que a dicho pacto accesorio le atribuye Nieto Olivar (p. 601).
Manuel
9.7.2. Características del reporto
1. Cumple una finalidad económica.
2. Es una operación unitaria de venta masiva de títulos de crédito pro tem-
pore, entre quien tiene títulos de crédito, reportado, y quien tiene un ca-
pital, reportante.
3. Requiere pago del precio y entrega de los títulos.
4. Mediante ella el banco reportado obtiene liquidez y el reportante rendi-
miento.
5. El plazo puede ser determinado o a la vista, a voluntad del reportante.
6. El reportado transfiere títulos de crédito de una determinada especie,
fungibles, y el reportador o reportante se obliga a transferir otros tantos
títulos de la misma especie. Son dos compraventas de signo contrario.
7. Es un contrato real, se perfecciona con la entrega de los títulos reporta-
dos. Requiere pago del precio y entrega de los títulos. Se materializa me-
diante el endoso, en propiedad, de los pagarés enajenados con exclusión
de responsabilidad del banco.
8. No constituye fuente estable de captación de recursos.
9. Ha sido definida como operación de captación masiva y habitual de di-
neros del público.
10.Es un contrato típico, autónomo, consensual, bilateral, de tracto sucesivo,
debe cumplir con la ley de circulación de los respectivos títulos.
9.7.3. Contenido del contrato

El contrato debe identificar:

1. El objeto, títulos, o la especie a la que pertenecen.
2. El precio de recompra.
3. El plazo.
4. La forma de pago.
5. La forma de entrega.
6. El beneficiario de los derechos accesorios a los títulos.
7. Ley 45 de 1923, Artículo 7º, Decreto 633 de 1993.
9.7.4. Otras características

211
1. En la transferencia de los títulos debe cumplirse con su ley de circulación.

2. Es una operación de corto plazo.
Contratos
3. En el sector bancario es considerado práctica insegura.
9.8. Contrato de Descuento

Para la actividad crediticia, el descuento bancario constituye una importante
acción negocial. Compone una de las operaciones bancarias más frecuentes y
uno de los principales contratos de financiación, de crédito y de liquidez, ya
que su finalidad es esencialmente crediticia.
Afirmamos que es un contrato autónomo, a pesar de que algunos doctri-
nantes han querido identificarlo con la cesión de créditos y con el préstamo.
Es unilateral, ya que solo genera la obligación al descontatario de devolver su
importe, en caso de impago. Es nominado por el Artículo 1407 del Código
de Comercio más no tipificado legalmente, como sí lo está en el Código Civil
italiano, a través de su Artículo 1858.
Para Esperanza López Cereceda (citada por Alberto Bercowitz Rodrí-
guez, et al, 2001), en resumida, pero descriptiva definición, es el “cambio de
un activo financiero por un activo monetario” (p. 415). Por su parte, Angelo
Aldrighetti (1966) lo define como “la adquisición al contado de un crédito a
plazo” (p. 116). “Permite a los acreedores a plazo percibir anticipadamente el
importe de sus créditos mediante su cesión onerosa al banco sin esperar al
transcurso del plazo, con el fin de invertir inmediatamente su importe en la
explotación de sus negocios” (Broseta Pont, 2003, p. 541). Por ello se afirma
que el contrato de descuento es un instrumento eficaz que le permite al comer-
cio incrementar las ventas a crédito.
Es una operación de beneficio para las partes que en él intervienen: el

banco descontante y el comerciante descontatario. El primero, porque además
de recibir el interés que descuenta puede obtener fondos de su cartera median-
te el mecanismo del redescuento, a fin de resolver problemas de liquidez tran-
sitoria191 y el cliente del banco, por recibir dinero de contado por operaciones
aplazadas y obtener liquidez mediante la realización anticipada de un crédito.
Por medio de este negocio bancario, el banco descontante, previa de-
ducción del interés, descuento, concede crédito a un cliente descontatario,
mediante el anticipo del importe de un crédito de vencimiento posterior, con-
tenido en letras, pagarés u otros valores de comercio, que el cliente desconta-
212
191 Se utiliza como instrumento de política monetaria para regular la liquidez del sistema bancario.
Manuel
tario tiene frente a un tercero. A su vez, el banco puede redescontar los títulos
descontados en el Banco de la República, redescuento, del que obtiene una
utilidad, dado que la tasa de redescuento siempre es inferior al tipo o tasa de
descuento.
La operación del Daus o cliente descontatario del crédito o créditos se
concierta salvo buen fin, de esta forma, queda subordinada a la condición de
que no se realice el pago por el deudor del título.
9.8.1. Elementos constitutivos del contrato

9.8.1.1. Personales
t Un banco.
t Un cliente que descuenta.
t Un tercero que es deudor a plazo del descontatario.
9.8.1.2. Formales
t Un crédito frente a un tercero, aún no vencido.
t El anticipo efectuado por el banco al cliente descontatario del impor-
te de ese crédito, previa deducción de los intereses, descuento, por el
tiempo que falta hasta el vencimiento.
t La cesión se realiza con garantía de solvencia del deudor, pro solvendo
y no pro soluto192 del crédito contra el tercero efectuada por su titular
al banco.
9.8.2. Descuento comercial y descuento financiero

El descuento comercial se origina en una operación comercial real entre li-
brador y librado, negocio subyacente. En el descuento financiero o de letras
financieras, también denominado Préstamo Cambiario, la letra descontada no
tiene su origen en una operación comercial preexistente, sino que se crea ad
hoc, para obtener dinero del banco por medio del descuento.
9.8.3. Formalización del contrato de descuento

Puede ser una operación aislada crédito a crédito, o una línea de descuento a
través del contrato de crédito de descuento: por esta última, el banco se obliga
213
192 Para pago y no en pago.
Contratos
a descontar en las condiciones pactadas los efectos que le entregue el cliente
hasta una cifra tope. Se instrumenta a través de una cuenta corriente.
9.8.4. Obligaciones derivadas del contrato de descuento

1. Del cliente:
t Dar información veraz sobre el crédito descontado, sobre los contratos
que dan origen a las letras y sobre estas.
t Transmitir al banco, en forma plena, el crédito contra tercero.
t Pagar los intereses, gastos y comisiones que genere el descuento.
t Reintegrar al banco su importe cuando el deudor cedido no pague.
2. Del banco:
t Una vez producido el impago, devolver las letras al descontatario.
9.9. El Redescuento bancario

Esta figura se incorpora a continuación del descuento bancario habida cuenta
de su correspondencia con esta figura negocial, con la cual está íntimamen-
te vinculada, pues su concepto y operación son los mismos de aquella, dado
que se presenta cuando una entidad bancaria tenedora de créditos aplazados
contra terceros, al no poder o no convenirle esperar el vencimiento del plazo
acordado para obtener su valor, acude a otro banco o al banco central —Banco
de la República en el caso colombiano—, para que previa entrega de dichos
créditos, este le anticipe el monto de su importe. De esta manera los bancos
descontatarios incrementan la liquidez de la que estaban precisados, tempo-
ralmente. Esta operación paga a la entidad redescontante un menor valor que

el que paga el particular al descontar en la institución bancaria.
En Colombia, la banca de segundo piso193 se conoce como banca de re-
descuento o banca de fomento. Las instituciones que la conforman gozan, den-
tro del sistema financiero, de un régimen que las hace diferentes a las demás,
debido a que su creación tuvo por objeto suministrar financiación a empresas
de diversos sectores de la economía, mediante operaciones llamadas de redes-
cuento y a través de intermediarios financieros previamente autorizados.
214
193 Bancos de segundo piso son aquellos que canalizan recursos financieros hacia el mercado a través de
otras entidades financieras que actúan como intermediarios. Exempli gratia: icetex o bancoldex.
Manuel
9.10. Anticipo bancario
El anticipo sobre recibo bancario es una modalidad de financiación de corto
plazo de similares características al descuento comercial; se diferencia de este
último, porque en aquel no se endosan los efectos comerciales a la entidad
bancaria. Para muchos se trata simplemente de un mutuo pignoraticio194, en
cuanto es un medio de obtención de liquidez para los comerciantes, mediante
la pignoración a la entidad crediticia de recibos o de títulos valores.
Se trata de un producto bancario conformado por la unión de dos servi-
cios o productos: de un lado, la gestión de cobro de recibos y de otro, una póli-
za de crédito. Teóricamente esta operación permite ceder en gestión de cobro
todos los recibos creados por una empresa, de tal modo que esta, tan solo anti-
cipa la remesa o la parte de ella que le interesa en el momento. El anticipo está
en relación de interdependencia con el valor de la garantía. El hecho de que
no exista una cesión de los títulos o los efectos a la entidad bancaria, hace que
de cara a esta última, el único garante de la operación sea el cedente. Con ello,
el nivel de garantías exigido frente a un descuento comercial se torna superior.
Una vez firmada la póliza de garantías y abierta la línea de gestión de
recibos, se entra en la dinámica de la operación, la entidad procesa los docu-
mentos recibidos y los pone en circulación para su compensación en las co-
rrespondientes fechas de vencimiento. Dependiendo del sistema que se utilice
para entregar la remesa de recibos al banco, los costos de su gestión y puesta
en circulación varían sustancialmente.
A su vencimiento, los distintos recibos van cubriendo las disposiciones
de crédito realizadas, de modo que cuando se han abonado la totalidad de

estos, si hemos dispuesto de la totalidad del crédito establecido, este queda
cancelado; o bien, en caso de que no hayamos dispuesto del total de la remesa
compensada, el excedente se abona en una cuenta corriente preestablecida por
el comerciante. En ese momento, se realiza la liquidación y el pago de intereses
correspondiente a las distintas disposiciones realizadas.
9.11. Apertura de crédito

Según el Artículo 1400 del Código de Comercio, se entiende por apertura de
215
194 Es el mutuo que se otorga sobre prenda, es decir, el contrato de mutuo que se realiza para asegurar la
restitución de lo dado al mutuario sobre un bien mueble o raíz.
Contratos
crédito el acuerdo en virtud del cual, una entidad bancaria se obliga a mante-
ner a disposición de una persona una suma de dinero, dentro de un límite de
tiempo determinado o indeterminado, a término fijo o de duración indefini-
da, al decir del mismo artículo. Su función es satisfacer la necesidad crediticia
de un comerciante, no obstante se ignore la cuantía y la fecha en la que este
lo requerirá. La doctrina francesa lo concibe como una promesa unilateral de
contrato. La italiana lo considera como mutuo seguido del depósito del mu-
tuante al mutuario.
Universalmente, el contrato de apertura de crédito es aquel en virtud del
cual un sujeto, denominado acreditante, se obliga a poner a disposición de
otro, denominado acreditado, una determinada cantidad de dinero, o bien,
a contraer durante ese tiempo, una obligación a su nombre; por su parte, el
acreditado se obliga a restituir ese dinero o a pagar la obligación contratada,
en el término pactado.
Es un contrato complejo, que en su iter se estructura en dos etapas suce-
sivas claramente definidas: una en la que la entidad financiera se obliga a tener
a disposición del acreditado la suma de dinero o su respaldo hasta la cantidad
acordada, por un tiempo previamente convenido, es decir, una disponibilidad
a favor del comerciante requerido de recursos; otra, la eventual utilización por
parte del acreditado a su orden de los recursos puestos a su disposición por
el acreditante (Garrigues, 1975). En él, la disponibilidad constituye el objeto
primordial.
La apertura de crédito le posibilita al banco el cobro de intereses y comi-
siones. Cuando se habla coloquialmente de un préstamo comercial, se refiere,

en términos generales, al contrato de apertura de crédito. Según el Artículo
1401 del Código de Comercio, la apertura de crédito se divide en dos tipos
contractuales diversos: el contrato de crédito simple o de disponibilidad sim-
ple y el contrato de crédito en cuenta corriente y de disponibilidad rotatoria.
El de crédito simple tiene como principal característica su extinción cuan-
do se agote la cantidad disponible o expire el tiempo durante el cual aquella se
encontraba a su disposición: lo que primero ocurra. El objeto de este contrato es
permitir al acreditado disponer de su crédito, no de una sola vez, sino de manera
diferida y exacta, en las cantidades y los momentos en los cuales este estimó que
216
las iba a necesitar, a fin de no pagar más intereses de los necesarios.

Por su parte, el contrato de crédito en cuenta corriente se caracteriza por-
Manuel
que su término, pese a que permanece invariado, le permite al acreditado, en
la medida que utilice el dinero puesto a su disposición, que lo pueda reintegrar
de manera parcial, de modo que siempre disponga de parte del monto dispo-
nible y el límite máximo del crédito nunca se agote. Este tipo de apertura de
crédito, como se afirmó, también se denomina rotatorio. La garantía dentro de
este tipo contractual de crédito tiene gran importancia: puede ser real o per-
sonal, y extenderse para cubrir las cantidades que el acreditado utilice dentro
de los límites de su crédito.
Si en el contrato no se fija un límite específico al monto del crédito a
disposición del acreditado, el banco acreditante quedará facultado para fijarlo
en cualquier tiempo o en defecto de tal limitación, el acreditado dispondrá
del crédito sin más límite que el determinado por su capacidad de endeuda-
miento. En caso de no pactarse un plazo específico, se entenderá terminado
seis meses después de su celebración, salvo pacto o uso en contrario. Cuando
no se pacte un plazo para la devolución de las sumas dispuestas por el acredi-
tado, deberá hacer la restitución al expirar el término señalado para el uso del
crédito, o en su defecto, dentro del mes que siga a la extinción de este último.
El término del contrato será el estipulado, pero de no haberse señalado
este, cualquiera de las partes lo puede concluir en cualquier tiempo, notifican-
do al respecto a la otra, tras lo cual se extingue el crédito en la cantidad que
no se hubiere utilizado. Sin embargo, el acreditado debe pagar, salvo pacto
distinto o en contrario, los intereses, comisiones y los demás gastos corres-
pondientes a las sumas sobre las cuales, incluso, no haya dispuesto, porque
el contrato le permitió potencialmente haberlas utilizado. Cuando se hubiere

pactado de modo expreso el término del contrato, este se extinguirá con su
simple advenimiento.
La utilidad del contrato de apertura de crédito es innumerable: el ejemplo
más claro está en la operación de la tarjeta de crédito, que, casi siempre, está
soportada en un contrato de apertura de crédito con modalidad de cuenta co-
rriente y operada a través de una cuenta corriente bancaria, como lo prescribe
el Artículo 1403 del Código de Comercio. En el sector privado, este contrato
también ha tenido un importante uso, en los créditos concedidos a los clientes
por empresas que venden artículos muebles al detal, tales como automóviles,
217
electrodomésticos, viajes o asistencia médica.
Contratos
9.12. Aceptaciones bancarias
La Ley 45 de 1923, hoy Artículo 7º del Decreto 633 de 1993, autoriza a los
bancos a aceptar para su pago, en fecha futura, letras de cambio originadas
en transacciones de bienes correspondientes a importaciones o exportacio-
nes o compraventas nacionales, negocio base. Es un mecanismo de financia-
ción de materias primas en procesos de producción con un plazo no supe-
rior a seis meses. Mediante este, el girador, cliente, solicita la aceptación al
banco, girado y, una vez aceptada, es entregada al beneficiario quien proce-
de a descontarla. Existen dos tipos de aceptaciones bancarias: Las privadas,
que son emitidas y negociadas directamente por los bancos con el público
inversionista; no se operan a través de la Bolsa. Las públicas, emitidas por
sociedades anónimas, avaladas por bancos. Se trata de un mecanismo de
financiación de corto y mediano plazo, de gran difusión en la década de los
años setenta, que ha resurgido como alternativa para financiar capital de
trabajo a las empresas.
9.12.1. Origen y operación

Las aceptaciones bancarias se originan en operaciones de comercio exterior
que involucran ventas a crédito. Surgen de la necesidad del exportador de ob-
tener recursos antes del vencimiento del plazo o crédito que ha concedido al
importador. Cuando esto ocurre, una de las alternativas que tiene el vendedor
es negociar con un banco el título de crédito que documenta la venta. De esta
manera, el banco suministra o acredita fondos al vendedor, ya sea con sus
propios recursos o los que obtiene en el mercado secundario de aceptaciones

bancarias, recuperando la entidad el crédito al exportador con el pago del im-
portador, y en el caso de que los recursos provengan del mercado secundario,
la entidad financiera avala el pago del documento195.
En el caso del financiamiento a empresas en relación con operaciones en
el mercado local, el mecanismo comienza cuando una empresa tiene una ne-
cesidad concreta de fondos. La demanda se materializa en la entidad bancaria,
quien tratará de captar ahorros de particulares que tienen disponibilidad de
recursos. Cuando el banco logra juntar a los inversionistas, la empresa emitirá
218
195 Mercado en el que se intercambian títulos previamente emitidos (en este caso aceptaciones bancarias)
que ya figuran en posesión de los inversionistas. Un ejemplo de tal mercado son las bolsas de valores.
Manuel
una letra de cambio a favor de los mismos, que será amortizada en un plazo y
a una tasa de interés preestablecida.
En este caso, los bancos se limitan a intermediar entre los oferentes y
demandantes de dinero, por la certificación de las letras de cambio, por la
evaluación de la capacidad de repago de la empresa y por establecer la tasa de
descuento a la que se hará la transacción, cobrando una comisión por prestar
el servicio. A diferencia de las operaciones de exportación, en esta última no
existe aval por parte de la entidad bancaria.
9.12.2. Características de las aceptaciones bancarias

Los plazos de pago son de 30, 60 y 90 días, prorrogables hasta un máximo de un
año. Las aceptaciones bancarias están íntimamente relacionadas con los proyec-
tos de las empresas; por tal motivo, su rendimiento se basa en el descuento que
se aplique al momento de la negociación. No generan intereses y la ganancia se
calcula por la diferencia entre el precio pagado por la compra de la aceptación
y el monto de la cancelación de la misma. Se constituyen en una alternativa de
financiación de capital de trabajo para las empresas, en el corto plazo.
Seguramente el proceso se iniciará con las empresas de renombre, ya que
los ahorristas prefieren invertir inicialmente en empresas con mayor trayecto-
ria comercial. La garantía la constituye el patrimonio de las empresas.
9.13. Crédito Documentario, Cartas de Crédito

El crédito documentario conocido en los Estados Unidos como letter of credit196,
nace para facilitar y asegurar el pago de transacciones de plaza a plaza, nego-

ciación subyacente, en especial, en los negocios internacionales que no pueden
cumplirse simultáneamente y en situaciones de poca confianza entre las partes.
Como a instancias de la Cámara de Comercio Internacional se ha buscado
armonizar las prácticas seguidas por los bancos en los negocios internacionales,
en el Congreso de Viena de 1933, se expidió el primer texto de Reglas y Usos
Uniformes para los créditos documentarios, ruu, más condiciones generales de
contratación, consideración hecha de que su uso se presenta fundamentalmen-
te entre comerciantes de diversas naciones. Su última revisión, en virtud de los
219
196 Carta de Crédito, está regulada en el Artículo 5° del Uniform Commercial Code, y entre nosotros en los
Artículos 1409 y siguientes del Código de Comercio y el Artículo 1° del Decreto 923 de 1997.
Contratos
cambios operados en su utilización, se llevó a cabo en el año de 1998 y es la que
actualmente está vigente y opera como condiciones generales de contratación para
este tipo de contratos, en la mayoría de los países, y forma parte de la denomi-
nada nueva lex mercatoria197 internacional, universalmente acogida. De acuerdo
con nuestro Artículo 1408 del Código de Comercio, el Crédito Documentario es:
El acuerdo, mediante el cual, a petición y de conformidad con las instrucciones del clien-
te, el banco se compromete directamente o por intermedio de un banco corresponsal a
pagar a un beneficiario hasta una suma determinada de dinero, o a pagar, aceptar o nego-
ciar letras de cambio giradas por el beneficiario contra la presentación de los documentos
estipulados y de conformidad con los términos y condiciones establecidos.
Es una operación bancaria en el ámbito negocial, en la que el banco par-

ticipa como un tercero, en quien confían las dos partes; le aporta al deudor
mayor solvencia patrimonial y seriedad profesional, y garantiza, por igual, que
las mercancías del vendedor sí corresponden a las ofertadas y que serán remi-
tidas, transportadas y recibidas en buen estado.
Así, crédito documentario y cartas de crédito stand-by198, lo constituye
cualquier acuerdo mediante el cual un banco, emisor, actuando a petición de un
cliente, ordenante, y previo un contrato fundamental o subyacente al decir del H.
Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Pedro Lafont, (Sentencia de junio 13
de 1991), originalmente de compraventa, o de fletes o de prestación de servicios:
1. Realiza, de acuerdo con las instrucciones del cliente, un pago, banco pa-
gador, a un tercero, o a la orden de un tercero, beneficiario, o se obliga a
pagar, aceptar o negociar letras de cambio, giros.

2. Autoriza a otro banco para que haga efectivo el pago o pague, acepte o
negocie tales letras de cambio, intermediación en el pago.
3. Contra determinados documentos estipulados, siempre y cuando los tér-
minos y condiciones del crédito se cumplan.
El ordenante delega el pago de la deuda en el banco emisor, delegado,
quien asume la obligación como propia, frente al beneficiario, tercero dele-
197 La antigua Lex Mercatoria remonta sus orígenes a comienzos del siglo xii de nuestra era y su desarrollo
se prolongó por más de cuatro siglos. Su surgimiento coincidió con el nacimiento de una nueva capa social
integrada por artesanos y comerciantes, quienes se organizaron en corporaciones y gremios y que era
220
conocida como la Societas Mercatorum. La nueva Lex Mercatoria o nuevo Ius Mercatorum fue un concepto
identificado y desarrollado de manera pionera por Berthold Goldman y otros, a partir de 1950.
198 Estar preparado para…
Manuel
gatario. No hay novación porque el ordenante no queda liberado de la deuda
derivada de la negociación genital o subyacente.
La carta de crédito debe contener, además de la información relacionada
en el Artículo 1409 del Código de Comercio, únicamente la esencial para la
realización y ejecución del negocio:
1. El nombre del banco emisor y del corresponsal, si lo hubiere.
2. El nombre del tomador u ordenante de la carta.
3. El nombre del beneficiario.
4. La cantidad que debe entregarse, o por la cual pueden girarse letras de
cambio a cargo del banco emisor o del acreditante.
5. La moneda en la que se va a realizar la operación; exempli gratia: dólares,
euros, pesos.
6. El tiempo dentro del cual puede hacerse uso del crédito.
7. El momento del pago.
8. El lugar de entrega de la mercadería.
El mayor uso de la carta de crédito está en la compra y venta de merca-
derías, pero, en general, se presenta en los contratos en los que existen obli-
gaciones recíprocas. La carta de crédito se expide en varias copias, no es un
título valor, no se endosa sino que se transfiere o se cede y se le hace llegar una
copia a cada uno de los intervinientes, ordenador, beneficiario, banco emisor.
Debe precisarse si la carta de crédito es o no revocable. Una carta revocable
no ofrece credibilidad, puesto que está sometida a condición resolutoria; solo
las irrevocables ofrecen una garantía fiable al beneficiario. La revocabilidad debe
darse antes del perfeccionamiento del contrato, pues si se hace con posterioridad,
se entiende irrevocable; para que sea revocable se debe decir de manera expresa.
Entre más reducido sea el texto de la carta habrá menor posibilidad de error.
Como se mencionó, en nuestra legislación existe a manera de tipo con-
tractual autónomo, en el Artículo 1408 del Código de Comercio, de estructura
triangular, en la que se identifican tres relaciones bilaterales diferenciadas:
1. La que une al ordenante con el beneficiario, negociación subyacente.
2. La que une al ordenante con el banco emisor, reembolso y comisión, pues
el banco, emisor, actúa a petición de un cliente, ordenante.
3. La que une al banco emisor con el beneficiario, o sea el crédito docu-
221
mentario propiamente dicho, pagar el crédito contra entrega de los do-

cumentos.
Contratos
Además se desarrolla en tres momentos:
1. Solicitud de apertura del cliente ordenante al banco emisor.
2. Examen de documentos por el banco.
3. Pago del banco emisor al beneficiario.
9.13.1. Concepto
El crédito documentario es la operación mediante la cual un banco emisor, y
confirmador, asume por cuenta de su cliente ordenante la obligación de efec-
tuar un pago a un beneficiario, contra la entrega de una serie de documentos
por parte de este.
1. En la relación subyacente, la del ordenante con el beneficiario, se estipula
que el pago debe instrumentarse por medio de un crédito documentario.
2. El deudor ordenante le ordena al banco emisor la apertura del crédito,
fijando las condiciones para su realización.
3. El banco emisor abre el crédito y lo comunica al beneficiario.
4. Recibida la notificación, el beneficiario da cumplimiento a su obligación
dimanante de un contrato anterior, relación subyacente, y remite los do-
cumentos pertinentes.
5. El banco comprueba la regularidad formal de los documentos y efectúa
el pago.
6. El banco reclama al ordenante el reembolso de lo pagado por aquel y le
entregará a este los documentos.
7. Con los documentos, el ordenante reclamará las mercancías en el puerto
de destino.
9.13.2. Funciones del crédito documentario

1. Una función esencial de la intermediación en el pago.
2. Una función natural de garantía.
3. Una función accidental de eventual concesión de crédito, diferimiento de
la obligación de reembolso.
En conclusión, existen tres relaciones identificables:

1. La contractual subyacente.
2. La del ordenante con el banco de abrir el crédito documentario, la cual
222
constituye una comisión mercantil indirecta.
Manuel
3. La del emisor, o confirmador del crédito, con el beneficiario, que se for-
maliza a través de una carta de crédito.
9.13.3. Obligaciones
1. Del ordenante: Trasmitir las instrucciones precisas. Pagar una comisión
por la intermediación y reembolsar los desembolsos del emisor.
2. Del emisor, estrict compliance: Notificar al beneficiario la apertura del
crédito. Recoger los documentos, estudiarlos. Realizar el pago en la for-
ma estipulada. Poner los documentos a disposición del ordenante.
3. Del beneficiario: La entrega de los documentos para reclamar el pago del
importe del crédito.
9.13.4. Responsabilidad del banco

1. Por incumplimiento.
2. Por cumplimiento defectuoso. La necesidad de asegurar el cumplimien-
to de las obligaciones emanadas del contrato es la que lleva a recurrir al
banco, ya que este ofrece la confiabilidad que no se tiene en el otro con-
tratante, pues en el negocio subyacente falta la confianza.
La carta de crédito únicamente contiene la información para la realización y

ejecución del negocio, tal como la clase de moneda en la que se va a realizar, dóla-
res, balboas, yenes, el lugar de la entrega de la mercadería y el momento del pago.
9.13.5. Tipos de Carta de Crédito

1. A la vista, por aceptación o diferida. La carta de crédito podrá ser a la
vista cuando su pago se vaya a realizar contra la presentación de los do-
cumentos correspondientes; por aceptación, cuando este se produzca
por la aceptación del banco pagador de una letra de cambio librada a
plazo cierto, y por pago diferido, cuando se haya determinado un pla-
zo determinado para el pago, posterior a la utilización del instrumento.
2. Domésticas. Son las cartas de crédito abiertas en favor de un beneficiario
que tiene su domicilio en el mismo lugar de la entidad financiera, razón
por la cual no requiere la intervención de otra institución financiera. A
través suyo, se establece una relación entre el ordenante del instrumento,
223
el banco emisor y el vendedor beneficiario.
Contratos
3. Revocables o irrevocables. Acorde con el Artículo 1410 del Código de
Comercio, el crédito documentario podrá ser revocable o irrevocable.
4. Comerciales o Financieras. Según la naturaleza de la obligación que ase-
gura, la carta de crédito puede ser comercial, cuando la transacción que
la origina es una operación de compraventa de importación o de expor-
tación; o financiera, cuando garantiza una obligación de esta índole.
5. Nominativas o negociables. Son nominativas las que expresan cuál es el
banco facultado para confirmar, avisar y negociar el instrumento; conta-
rio sensu, serán negociables libremente aquellas que no lo indican.
6. Transferibles son aquellas le permiten a su beneficiario disponer del cré-
dito total o parcialmente, a favor de un tercero, en los mismos términos
y condiciones del negocio original. La posibilidad de transferirse debe
indicarse expresamente.
7. Rotativas. Este tipo de carta permite su reutilización en las mismas con-
diciones originales, durante un tiempo predeterminado.
8. De Anticipo. Pueden ser: De Cláusula Roja cuando permiten el pago an-
ticipado total o parcial contra el simple recibo y la presentación de los
documentos; o de Cláusula Verde cuando el pago anticipado se realiza
contra un certificado de depósito en almacén autorizado, facturas u otros
comprobantes previamente convenidos e identificados.
9. Back to Back, se presentan cuando el banco garante abre un crédito res-
paldado por otro crédito de mayor entidad o más importancia a favor del
ordenante.
10.Carta de crédito Stand by es una especie de garantía bancaria que se uti-

liza para cubrir obligaciones financieras insolutas. Esta carta de crédito
generalmente se expide con una vigencia de de doce meses.
9.14. Cesión de Contratos de Crédito, Cesión de Crédito199

La cesión por sí misma no es un tipo contractual sino un acuerdo genérico
en el que se hacen una serie de concesiones y por el cual se ceden diferentes
contratos. No es un negocio independiente. Los principios que lo rigen son
los de autonomía e interdependencia. Parte del concepto de que, en principio,
todos los derechos son transmisibles y por consiguiente, todos los contratos
224
199 Ver Artículos 1959 y ss. del Código Civil y 887 y ss. del Código de Comercio.
Manuel
son susceptibles de cesión en cuanto a que los derechos de crédito adquiridos
en virtud de una obligación son transmisibles. Para la viabilidad de su realiza-
ción, el bien objeto de la cesión que es el crédito que se trasmite, debe: 1) Tener
existencia real, es decir, haber nacido a la vida jurídica. 2) Ser trasmisible. 3)
Ser fundado en un título válido, legitimidad ex veritas nominis200. Aquello que
establece la legitimidad es que esté fundado en un título válido.
La cesión de crédito puede ser ocasional entre particulares, pero si se
efectúa de manera habitual, profesional y permanente se debe realizar en el
ámbito bancario dentro de un contrato marco denominado cesión de crédito,
que es autónomo, a pesar de que algunos doctrinantes han querido identifi-
carlo con el descuento. Es un acto por el cual un acreedor, que para este caso
adopta el nombre de cedente, transfiere voluntariamente el crédito o derecho
personal, del cual es titular, contra su deudor, a un tercero que acepta y toma
el nombre de cesionario. Tiene las siguientes características:
1. En la cesión de derechos personales hay que considerar tres personas: el
cedente, el cesionario y el deudor.
2. La cesión de un crédito a cualquier título que se haga no tendrá efecto
entre el cedente y el cesionario, sino en virtud de la entrega del título; por
tanto, aun cuando el crédito no conste en título alguno, se puede realizar
la cesión otorgándose uno por el cedente al cesionario.
3. La tradición de los créditos personales se verifica por medio de la entrega
del título que debe hacer, ad hoc, el cedente al cesionario.
4. Al hacer la entrega del título del cedente al cesionario, se deberá anotar
en el mismo documento el traspaso del derecho con la designación del

cesionario y bajo la firma del cedente, para que después el cesionario
pueda efectuar la notificación al deudor.
La cesión de créditos, por naturaleza, en el ámbito bancario se refiere a
la transmisión de un crédito no vencido aún, que se realiza a título oneroso
con el fin de procurarle al cedente una suma de dinero de manera inmedia-
ta. También puede utilizarse como un instrumento de pago, lo cual supone,
necesariamente, la existencia de una obligación preexistente entre cedente y
cesionario. En estos casos, la cesión de créditos tendrá por causa la obligación
preexistente.
225
200 La verdad del crédito.
Contratos
Para extinguir la obligación como consecuencia del pago, las partes pue-
den convenir la extinción inmediata de la obligación, con la mera cesión del
crédito o pueden condicionarla al momento en que el cedido pague al cesio-
nario: en el primer caso, estaríamos ante una cesión a título de dación en pago;
y en el segundo, a título de pago diferido, advirtiendo que en la cesión a título
de pago diferido, el cedente no se libera de la obligación anterior hasta cuando
el cedido efectué el pago al cesionario. La cesión a título de pago diferido pre-
senta menos riesgos al cesionario, ante la eventual insolvencia del cedido y el
cesionario tendrá un recurso contra el cedente.
La cesión de créditos nominativos, que es la tradición por medio de la cual
el titular del derecho personal lo transfiere al cesionario, que pasa a ocupar el
lugar del acreedor en virtud de un acuerdo entre ellos, se cumple y se perfeccio-
na por efecto de la entrega del crédito con anotación del traspaso del derecho,
la designación del cesionario y bajo la firma del cedente. Realizada la entrega
del título, de dicha forma queda radicado el crédito en manos del cesionario, y
concluye la primera etapa de la cesión entre el cedente y el cesionario.
La segunda etapa se presenta en virtud de la relación entre el deudor y el
acreedor; en ella, este último le hará saber al primero del cambio del extremo
negocial. Se lleva a cabo por la notificación de la cesión o por la aceptación
que de ella haga el deudor. En esta operación entre el cedente y el cesionario,
el deudor cedido apenas si es un tercero.
9.15. Contrato de Leasing

El nombre de esta figura negocial deriva del verbo inglés To lease, el cual equi-
vale a alquilar o arrendar; se le conoce como Crédit-bail en Francia, Loca-
tion-financement en Bélgica, arrendamiento financiero en España o compra-
arriendo en México. En Colombia se le ha denominado indistintamente como
leasing o arrendamiento con opción de compra.
Su origen, indudablemente anglosajón, lo precisan algunos en 1936, a
través de una operación de la cadena californiana Safeway Stores Inc. Para
otros, su nacimiento se dio en 1952 con la fundación de la United States Lea-
sing Corporation201. Francia lo incorporó a su legislación el 2 de julio de 1966,
226
201 Creada para suministrar alimentos enlatados con destino a las tropas norteamericanas en la Guerra
de Corea.
Manuel
complementada con una Ley del 10 de enero de 1978; en tanto, en nuestro
país, apenas si aparece tímidamente entre los años 1977 y 1978.202
La Ley 45 de 1990 reconoció el leasing como actividad de naturaleza finan-
ciera para ser desarrollada, muy posteriormente, por el Decreto Reglamentario
913 de 1993. Este decreto se ocupó de describirlo como operación bancaria re-
servada a establecimientos de crédito vigilados por la antigua Superintendencia
Bancaria203; así mismo, le reconoció su nomen iuris. Su auge se inicio con la ex-
pedición de la Ley 36 de 1993, que doto a estas entidades de herramientas esen-
ciales para su crecimiento, desarrollo y competitividad en el mercado financiero.
La Ley 35 de 1993 dispuso la disolución de las sociedades leasing204.
Su génesis es consecuencia de la acción de los operadores económicos
para atender necesidades de financiación de la economía moderna, dada su
utilidad en el mundo del comercio, tanto para las empresas como para las
instituciones crediticias.
9.15.1. Definición
De acuerdo con el Artículo 2° del Decreto 913 de 1993, se entiende por Leasing
o arrendamiento financiero “La entrega a título de arrendamiento de bienes ad-
quiridos para el efecto, financiando su uso y goce a cambio del pago de cánones
que recibirá durante un plazo determinado, pactándose para el arrendatario la
facultad de ejercer al final del período una opción de compra”. De esta manera, el
bien o bienes serán inicialmente de propiedad de la arrendadora, la cual conser-
vará su dominio hasta tanto el arrendatario no haga uso de la opción de compra.
En España los contratos de Leasing o arrendamiento financiero, son

“Contratos que tienen por objeto la cesión del uso de bienes muebles o in-
202 Actualmente ocurre una globalización del Derecho, cuya complejidad y velocidad con las que se
vienen produciendo son tales, que van a suponer la absoluta reconstrucción de esta ciencia. Esta nueva
era globalizada exige la formación de un Derecho global, distinto al viejo Derecho de gentes romano, del
ius commune medieval, del Derecho internacional moderno y de la denominada Jurisprudentia Universalis
alemana que, apoyada sólidamente en unos principios jurídicos comunes, logre afrontar con éxito los
grandes retos jurídicos del siglo xxi. Este ius universale será fruto del fomento de una cultura jurídica
global, así como de la formación de excelentes juristas en el ámbito de esta nueva cultura.
203 Hoy Superintendencia Financiera.
204 Estas entidades fueron reemplazadas por las Compañías de Financiamiento Comercial, hoy
227
denominadas simplemente Compañías de Financiamiento, por disposición de la Ley 1323 de 2009. A más
de ello, esta Ley le facilitó a los bancos comerciales realizar operaciones de Leasing, así como arrendamientos
sin opción de compra.
Contratos
muebles, adquiridos para dicha finalidad según las especificaciones del futuro
usuario, a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico
de las cuotas” (Bercowitz Rodríguez-Cano, 2001, p. 509).
Los bienes objeto de dicha cesión de uso habrán de quedar afectados por
el usuario únicamente a sus explotaciones agrícolas, pesqueras, industriales,
comerciales, artesanales, de servicios o profesionales, y el contrato de arrenda-
miento financiero incluirá necesariamente una opción de compra a su térmi-
no, en favor del usuario.
Entre nosotros, el tratadista Sergio Rodríguez Azuero (2004) se refiere al
Leasing como aquel contrato “por virtud del cual una sociedad especializada
adquiere, a petición de su cliente, determinados bienes que entrega a título de
alquiler, mediante el pago de una remuneración y con la opción para el arren-
datario, al vencimiento del plazo, de continuar el contrato en nuevas condi-
ciones o de adquirir los bienes en su poder” (p. 488). En gracia de resumir,
podemos definir con García-Cruces (2002) el Leasing:
Como el contrato por el que una parte, sociedad leasing, cede a otra, usuario, el uso por
un tiempo determinado, de un bien o unos bienes a cambio del abono de cuotas perió-
dicas, siendo estos bienes previamente adquiridos a un tercero, proveedor o fabricante,
por expresa indicación y de acuerdo con las indicaciones recibidas del futuro usuario el
cual podrá, a la finalización del plazo, optar entre devolver los bienes, otorgar un nuevo
contrato o adquirir la propiedad por el importe del valor residual pactado (p. 259).

Frente a la naturaleza jurídica de este contrato no existe unanimidad: para

algunos, es una combinación de venta y arrendamiento, que conduce a una
remisión a las normas de dichos contratos; no obstante, nos apartamos de
tal opinión al estimar que se trata de un negocio dotado de individualidad y
autonomía, creado por los operadores negociales, que responde a claras nece-
sidades económicas y financieras del nuevo mundo del comercio, que si bien
permite evocar el arrendamiento o la compraventa, encuentra su razón de ser
en su operación integral.
Una variante de la anterior concepción es la visualización del leasing
como una compraventa a plazos, tal como la percibe el tratadista Manuel Bro-
228
seta Pont (2003), sin advertir que en la compraventa la adquisición del bien
es imperativa, mientras en el leasing al término del plazo, la adquisición es
Manuel
opcional. Realmente se trata de una operación integral y autónoma, así sus
elementos, que se subsumen en la totalidad de su iter, lleven a evocar caracte-
rísticas de los contratos de venta y arrendamiento.
Otros creen ver en él un contrato de préstamo, al advertir que su obje-
to esencial es el otorgamiento de crédito, argumento primordial que permite
considerarlo como un contrato de crédito de uso exclusivo de las entidades cre-
diticias. De igual manera el leasing se estima como una garantía, en cuanto al
incumplimiento del deudor del pago de los cánones a los que está obligado; la
entidad leasing, que conserva la propiedad del bien, se apropia materialmente
de él y despoja a aquel de su tenencia.
En conclusión, el leasing es un contrato autónomo, de naturaleza finan-
ciera, típico, nominado, consensual, de libertad de forma, bilateral, aun cuan-
do conjuga tres intereses subjetivos, oneroso, conmutativo y de tracto sucesivo
y algunas veces, marco. No obstante, en tratándose de Leasing habitacional
destinado a vivienda familiar, de acuerdo con el Decreto 1787 del 3 de junio
de 2004, se celebra por escrito.
9.15.3. Sujetos
1. La entidad leasing es la persona jurídica, banco o compañía de financia-
miento, autorizada por la Superintendencia Financiera, que desarrolla de
manera profesional, es decir, habitual y permanentemente, la operación
de leasing financiero.
2. El usuario o locatario es la persona natural o jurídica, necesitada de adquirir
un bien determinado para su uso, durante un periodo de tiempo establecido.

1. De la entidad leasing, Banco o compañía de financiamiento:
t Adquirir del proveedor indicado por el cliente, el bien requerido por este.
t No se obliga a la entrega de la cosa sino a la simple transmisión del
derecho de uso.
t El usuario recibe el bien directamente del suministrador y la entidad se
exonera de la responsabilidad por la obligación de entrega, lo mismo
que por la obligación de saneamiento.
229
t Debe garantizar y mantener al usuario en el goce quieto y pacífico de

la cosa.
Contratos
2. Del usuario o locatario:
t Debe pagar las cuotas o cánones pactados, en el lugar, tiempo y modo
convenidos.
t Conservar el bien cedido con la debida diligencia.
t Usar el bien según su naturaleza.
t El riesgo de destrucción se traslada al usuario.
t Asegurar el bien contra todo riesgo.
t Restituir el bien al término del contrato, si no hace uso de la opción de
compra.
9.15.5. Clases de leasing

1. Leasing internacional. Se rige por las normas Unidroit sobre leasing fi-
nanciero, de Ottawa de mayo 28 de 1988.205
2. Leasing del fabricante, aun cuando para muchos es una venta a plazos o
un leasing de promoción de ventas.
3. Leasing operativo o renting es un contrato por el cual, una arrendadora,
entrega a otra, llamada arrendataria, un bien para su uso y goce, a cambio
del pago de un canon o renta periódica.206 En consecuencia sus elemen-
tos esenciales son:
t La entrega del bien.
t El pago de un canon.
t La aptitud del bien para producir renta.
4. Lease-back o retroarriendo, mediante el cual una persona vende a la enti-
dad leasing un bien de su propiedad, para tomarlo enseguida en arriendo

con la opción de compra.
5. Leasing financiero es un contrato por el cual, una Compañía de Financia-
miento Comercial denominada Leasing, entrega a una persona natural o
jurídica llamada Locatario, un activo207 adquirido para el efecto y que este
ha escogido para su uso y goce, a cambio del pago periódico de un canon
205 Ver Artículo 2° del Decreto 1799 de 1994.

206 En ocasiones, en la operación no interviene una entidad financiera sino el propio fabricante del bien
que es quien financia al eventual comprador. De tal manera, los fabricantes pueden vender sus bienes a
230
aquellos que no puedan o no quieran adquirir el bien al contado o a plazos pues consideran que les resultan
más ventajoso obtener los beneficios tributarios que se dan para el Leasing.
207 Activo es un bien o derecho productivos que genera renta.
Manuel
durante el plazo acordado. A su vencimiento, el locatario tiene el derecho
de adquirirlo por el valor señalado en la opción de adquisición.
6. Leasing de exportación, se da cuando el bien objeto de arrendamiento
se encuentra en territorio colombiano y se exporta al exterior. En este
caso, habrá que cumplir con la normas de exportación de bienes y con la
normativa de introducción de los recursos correspondientes a cuotas de
pago que se realizan desde el exterior. 208
7. Sub-leasing, se presenta cuando el bien que va a ser objeto de leasing, no
es de propiedad de la entidad que lo otorga, sino de otra empresa leasing.
8. Leasing en copropiedad. De acuerdo con el Artículo 5º del Decreto 1799
de 1994 esta figura se presenta cuando varias compañías de financia-
miento comercial convienen entregar conjuntamente en arrendamiento
financiero, bienes de los cuales son copropietarias.
9. Level raged leasing, se utilizan para grandes proyectos, en los que se re-
quieren ingentes capitales y múltiples inversiones.
10.Cross border leasing, cuando la entidad leasing y el locatario tienen domi-
cilio en diferentes países. Fundamentalmente se presenta para la adqui-
sición de aviones.
11.Leasing en sindicación, es un consorcio209 para adquirir en proindivisión
un bien; esta modalidad consiste en que varias compañías de leasing se
asocian para adquirir en proindiviso uno o más equipos, para darlos en
arrendamiento con opción de compra.
12.Leasing habitacional.210 El Decreto 1787 de junio 3 de 2004, derogatorio
del Decreto 777 de 2003, reglamentó las operaciones de leasing habitacio-

nal estableciendo dos modalidades de este: el que se destina para adquisi-
ción de vivienda familiar y el destinado a vivienda no familiar.
9.16. Contrato de Factoring

Actualmente es uno de los contratos que más trascendencia han adquirido en
la evolución sufrida por la financiación de comerciantes requeridos de liqui-
208 Ver Artículo 3° del Decreto 1799 de 1994.

209 Consorcio se denomina a la agrupación de dos o más empresas con el objetivo común de desarrollar
231
una actividad que genere beneficio para todas y cada una de ellas.
210 Lo reglamentan la Ley 795 de 2003 y el Decreto 777 del 2003, este último derogado parcialmente por el
Decreto 1787 de junio 3 de 2004.
Contratos
dez y transformación de costos, derivadas de su política de concesión de crédi-
tos, y una consecuencia de la tendencia de especialización y descentralización
de funciones empresariales.
Su nomen iuris deviene del verbo latino facere, hacer, el cual se tornó en
el gerundio inglés factoring, hacer algo por cuenta de otro. Deriva de un anti-
guo uso mercantil de la antigua Babilonia, que adquirió utilidad práctica e im-
portancia en el desenvolvimiento comercial de las colonias británicas a través
de los llamados factors, en la Baja Edad Media. En el mundo del comercio, en
los tiempos modernos, se expande globalmente, debido a su utilidad práctica,
porque permite el movimiento de la cartera de la empresa mediante su venta,
específicamente en aquellas de pequeño y mediano tamaño, que tienen como
práctica habitual el otorgamiento de crédito en sus operaciones de venta u
otras, concertadas con terceros.
En el contrato de factoring se persigue que el empresario-cliente conti-
núe su política crediticia pero trasladando a un tercero especializado, enti-
dad factor, la gestión de contabilización y cobranza, para obtener un beneficio
económico a cambio de sus prestaciones. Es otro de los contratos de reciente
aparición entre nosotros, procedente del Common Law211, que no corresponde
en su estructura a uno de nuestros tipos contractuales en concreto: sus pres-
taciones típicas son plurales y se fusionan al partir de una única causa. Es una
expresión de la moderna tendencia caracterizada por la especialización y la
descentralización de la empresa, en el sentido de que esta tiende a reducirse a
sus funciones específicas y traslada sus tareas a un tercero, para centrarse en
su actividad primordial.
Podemos definirlo como el contrato mediante el cual un empresario
transmite, en exclusiva, la totalidad o buena parte de los créditos, de los cuales
es acreedor, generados como consecuencia de su actividad mercantil, a una
entidad factor que adquiere la cartera de su empresa para encargarse de su
contabilización y gestión, que puede, incluso, asumir la insolvencia de los deu-
dores y reembolsar su valor al cliente-empresario a cambio de una prestación
económica, comisión e intereses, que este ha de satisfacer, Artículo 108, nu-
232
211 Como se sabe, el sistema del Common Law, al que tanto nos hemos referido, es hoy el sistema que rige
entre los anglosajones. Este tuvo su origen en el Reino Unido y se extendió a territorios británicos como
India, ee.uu y Australia.
Manuel
meral 2° del Decreto 663 de 1993. La estabilidad de este contrato se obtiene
a través de un pacto de cuenta corriente, old line factoring212, entre las partes,
incorporado al mismo con indicaciones de su forma de liquidación y los me-
canismos de compensación.
Es una forma alternativa de financiación para obtener capital de trabajo,
mediante el cual, las empresas pueden transformar en recursos en efectivo las
cuentas por cobrar de sus negocios o reducir los días de su cartera. Constituye
un modo de obtener capital de giro para las empresas, pues el poder lograr
anticipadamente la satisfacción de los créditos, se convierte en una posibilidad
de ayuda en momentos de crisis.
El factoring opera como herramienta financiera, cada vez más utilizada
para suministrarles liquidez a los proveedores de las grandes empresas. Los
libra de dispendiosos y onerosos trámites de gestión y cobranza, al dotarlos
de mayor flexibilidad en sus créditos y convierte sus ventas de corto plazo en
ventas de contado; lo más importante, es que les abre nuevas posibilidades de
crédito, que se traducen en mejores alternativas de precio.
Por otra parte, brinda seguridad al cliente factorado frente al posible in-
cumplimiento de sus deudores. Permite dedicarse plenamente a la actividad
comercial o industrial específica, que se presenta no solo por la financiación
anticipada que adquiere sino, también, porque desentiende al factorado de la
actividad de cobranza de los créditos que concedió. Además de facturas comer-
ciales, las compañías de financiamiento comercial operan con otros títulos va-
lores como cheques, pagarés y letras de cambio. Ante esto, muchos perciben al
factoring como un modo de prevenir la morosidad en la cartera de las empresas

proveedoras, al tornarse de gran utilidad, básicamente en aquellas cuya situa-
ción financiera les tiene restringida la obtención de líneas de crédito ordinario.
9.16.1. Las partes

Es de destacar que en el factoring se conjugan tres intereses distintos de ca-
rácter subjetivo: El de la entidad financiera Factor; el del usuario proveedor a
terceros y el de los terceros compradores del anterior, así:
212 Mediante esta modalidad, la actividad de las empresas factoras se limitaba a comprar los créditos de
233
las factoradas, asumiendo el riesgo del incumplimiento o insolvencia de los deudores de esos títulos. El
fundamento jurídico de esta operación reside en una cesión crediticia por la que la entidad factora renuncia
a todo recurso contra las empresas cedentes.
Contratos
1. El Factor, el que hace, obra o actúa, es una entidad financiera especializa-
da en el desarrollo de prestaciones de gestión, contabilización y cobran-
za, seguridad, garantía, y liquidez, financiación, la cual tiene las faculta-
des de aceptar o no la cartera del empresario-cliente y determinarle los
plafonds o techos de crédito.
2. El Empresario-cliente obtiene así seguridad en el cobro de sus créditos a
terceros y su importe anticipado, al trasmitirle los créditos al Factor para
que este, al asumir o no el riesgo de la insolvencia de los deudores, los
gestione, contabilice y cobre.
3. El Empresario-cliente trasmite los créditos que tiene como una conse-
cuencia de su actividad mercantil a una entidad de factoring, a cambio
de una prestación económica. En la praxis comercial, el mecanismo uti-
lizado para la negociación de los títulos valores es el de la de cesión de
créditos213, Artículo 887 del Código de Comercio, mediante el cual el
cliente los cede o se obliga a cederlos, aun cuando debe advertirse que el
Factoring no es equivalente a cesión de créditos.
Los servicios que prestan los factores son:
1. De gestión de créditos, de contabilización y cobro, colaboración, incluida
la reclamación judicial de los mismos, en los cuales actúa en su propio
interés, debido a la cesión realizada pro soluto.214
2. De servicio de garantía o asunción del riesgo derivado de la insolvencia
de los deudores del crédito cedido. Es una función de gestión de garantía
de carácter aseguratorio.
3. De servicio financiero y gestión de financiación; o sea, la movilización

de los créditos mediante la concesión de su anticipo, sin necesidad de
recurrir a los instrumentos cambiarios.
4. Información de mercados.
Así, el Empresario-cliente actúa por la prestación de la compleja gama de
servicios que le brinda la entidad Factor, enriquecidos por la permanencia de
la relación contractual, todo a cambio de un precio.
Los servicios que prestan las entidades de factoring conforman un com-
234
213 Como se sabe, el endoso transmite la posición cambiaria.

214 El crédito se da en pago para la cancelación de la obligación preexistente. El riesgo de la obligación del
deudor cedido es soportado y asumido por el cesionario voluntariamente.
Manuel
plejo articulado y variable de prestaciones, dentro de los Principios de Exclu-
sividad y Globalidad, grupo de deudores o grupo homogéneo de créditos. En
virtud del primero, la actuación del empresario no puede llevarlo a celebrar
durante la vigencia del contrato, otro u otros negocios de la misma naturaleza
a favor de otras entidades; y del segundo, de globalidad, que implica que el
cliente ha de ceder a favor del Factor todos los créditos, grupo de deudores
o grupo homogéneo de créditos, frente a terceros derivados de su actividad
mercantil.
Este contrato, en su complejidad, permite a los empresarios que acuden
a él, obtener la seguridad en el cobro de sus créditos y su importe anticipado,
al transformar costos fijos en variables, en cuanto estos estarán representados
por las comisiones e intereses que se deben satisfacer en favor del factor, el
cual, también, se ocupará de la gestión, contabilización y cobro de esos crédi-
tos que le han sido trasmitidos.

1. Del empresario-cliente cedente de los créditos:
t Obligación de remitir al Factor la totalidad de los documentos de la
operación, cuyo crédito se ha cedido.
t Obligación de colaboración e información sobre todos los aspectos de
interés sobre los deudores y los créditos cedidos.
t Notificar a los deudores las cesiones operadas, bien sea mediante la
notificación del contrato o individualmente de cada crédito cedido.
2. Del Factor:
t Realizar una promesa de contrato, pactum de contrahendo215, en la que
se exprese el correlativo derecho de aceptación.
t Aprobación de los créditos y establecimiento del techo o límite al con-
junto de estos.
t Cesión global de créditos futuros, con una condición suspensiva, poder
de revocación de la aceptación a la venida a la existencia del crédito.
9.16.3. Poder de control del Factor

1. Levantar el secreto contable de su cliente.
235
215 Oferta de contrato futuro.
Contratos
2. Prohibición al factorado de concesión de descuentos, bonificaciones o
aplazamientos.
3. Casos de devolución de mercancía.
4. Declaración de la ajenidad del factoring, del contrato base.
Reiteramos que el factoring no es una mixtura de elementos de negocios tí-
picos y atípicos por superposición contractual, tales como la cesión de crédito, el
descuento o el mutuo, el seguro de crédito, el mandato de cobro, etc., pues con-
trario a los que piensan tal cosa, tiene elementos fusionados en una unicidad216
causal y permite lograr resultados propios de la cual deriva su bondad como
negocio: la financiación por parte de un factor de situaciones empresariales ne-
cesitadas de liquidez ante la concesión de crédito que tales empresas han llevado
a cabo, descuento o mutuo, seguro de crédito, mandato de cobro.
El aplazamiento del pago tiene como consecuencias para el empresario:
1. Necesidad de soportar los costes de la gestión, cobro y contabilización.
2. Aumento del nivel de riesgos.
3. Costos de provisiones.
4. Iliquidez y su impacto en el flujo de caja.
9.16.4. Ventajas que presenta el factoring

Las operaciones de factoring pueden ser realizadas por compañías financieras
o por entidades de crédito, como son los bancos y las compañías de financia-
miento con las siguientes ventajas:
1. Le brinda seguridad al cliente factorado frente al posible incumplimiento
de sus deudores.
2. Le permite dedicarse plenamente a su específica actividad comercial o
industrial, no solo por la financiación anticipada obtenida, sino porque
libera al factorado de la actividad de cobranza de los créditos que con-
cedió.
3. Le facilita financiación inmediata.
4. Le simplifica al cliente factorado su contabilidad, al poder sustituir un
gran volumen de cuentas de cada uno de sus clientes, por una única
cuenta a nombre del factor.
5. Le optimiza el flujo de caja, al incrementarle el efectivo y aumentar su
236
216 Cualidad de único
Manuel
liquidez, que se traduce en la obtención de precios más ventajosos por
pronto pago.
6. Le amplía sus límites de crédito comerciales para aumentar las ventas.
7. Le mejora sus indicadores de gestión, retorno sobre activos y capital.
Para el factor, el factoring también presenta algunas ventajas, además del
ingreso económico: Por un lado, el factoring le resulta útil como medio de dis-
persión de créditos, ya que facilita créditos de menor importe a favor de mu-
chas personas. Además, el factor se beneficia con un nuevo servicio que ofrece
a sus clientes que determina una mayor rentabilidad a través de las comisiones
e intereses cobrados.
9.16.5. Clases de factoring

1. Al vencimiento.
2. A la vista.
3. Con notificación.
4. Sin notificación.
9.16.6. New style factoring

El new style factoring adiciona, a los ya conocidos servicios del factoring old
line, otros que lo constituyen más útil y atractivo. En esta modalidad, la em-
presa factoring o factora, además de asumir la gestión y los riesgos de incum-
plimiento e insolvencia de los deudores, se obliga a prestar a las empresas ce-
dentes una amplia gama de servicios financieros, que las acerca a las institu-
ciones bancarias.
9.17. Contrato de Underwriting

Como lo advierte su nomen iuris217, es otro de los contratos de origen anglo-
sajón que han llegado hasta nosotros. Su nombre proviene del inglés, el cual
traduce: escribir debajo de, suscribir, suscribir una emisión de valores o garan-
tizar o asegurar contra riesgos.
No corresponde tampoco, en su estructura, a uno de los tipos contrac-
tuales en concreto de nuestro ordenamiento jurídico. Su origen se encuentra
en el Derecho Anglosajón. Entre nosotros es de reciente aparición; no obstante
237
217 Del inglés Underwrite, escribir debajo de, o bajo, o al pie. Podría traducirse como suscribir.
Contratos
ha venido a prestar gran utilidad en los casos de declinación del movimiento
accionario para la capitalización de empresas que procuran financiamiento de
fuentes diversas a las convencionales, pues este instrumento resulta eficaz para
obtener recursos de mediano o largo plazo y estables en el mercado de valores.
A través de este contrato una entidad financiera autorizada para el efec-
218
to , se obliga para con una sociedad comercial requerida de recursos a subsa-
nar sus necesidades de capital, mediante la prefinanciación de títulos valores
que esta emite para su colocación en el mercado. Esta operación financiera es
una modalidad de investments219, consistente en un negocio en el que una ins-
titución financiera asume el riesgo de comprar en el mercado títulos o valores,
con el fin de revenderlos a los inversionistas, procurando la obtención de una
utilidad derivada de la diferencia de precio entre la compra y la venta. Esta
diferencia se conoce como underwriting spread220.
En su iter o desarrollo, este contrato comprende las siguientes etapas:
1. Estudio de la necesidad finaciera del emisor.
2. Estructura de la emisión.
3. Prefinanciamiento de ésta.
4. Colocación de la emisión.
Como se ve, el underwriting es un contrato de crédito que le facilita a las

empresas su acceso al mercado de capitales, y a través de este su crecimiento y
desenvolvimiento, reduciéndoles, además, el riesgo que implica salir a colocar los
valores en el mercado, pues éste se traslada al underwriter. El objeto de este con-
trato lo constituyen las acciones emitidas por sociedades –anónimas o en coman-

dita por acciones-, los llamados Boceas o Bonos, obligatoriamente convertible en
acciones221 u otros valores. La Superintendencia de Valores (Concepto 9701026-1
de enero 28 de 1997, citado por Peña Nossa, 2003) lo denomina “un mecanismo
de emisión indirecta”, contrario a las “emisiones directas” que son aquellas “que
efectúa un emisor asumiendo en su totalidad el riesgo de la colocación” (p. 280).
218 Tales como las Corporaciones Financieras y Sociedades Comisionistas de bolsa.

219 Inversiones.
220 Diferencia existente entre el precio que paga el colocador por los títulos valores y el precio al que los
vende al público.
238
221 La acción es un título valor o título de crédito similar a un bono emitido por una sociedad anónima o en
comandita por acciones, con el objeto de captar recursos del público para financiar proyectos de inversión
o para cubrir compromisos financieros adquiridos o por adquirir.
Manuel
9.17.1. Partes del contrato
Son partes de este contrato:
1. La empresa emisora, sociedad anónima o en comandita por acciones,
debidamente autorizada por la Superintendencia Financiera y con ca-
pacidad para emitir títulos que serán ofertados públicamente, acciones,
bonos obligatorios convertibles en acciones, etc.
2. El Underwriter, bancos o fondos mutuos de inversión, compañías de se-
guros o comisionistas de bolsa autorizados, que realizan una labor de
colocación en el mercado primario222 o intermediación entre la emisora
y los inversionistas.
3. El suscriptor, o sea la persona que adquiere los, valores que ofrece el Un-
derwriter.
Es un contrato atípico, consensual, oneroso, marco o normativo, bilateral, de
tracto sucesivo o de ejecución instantánea, según el caso.
9.17.3. Modalidades
1. Underwriting en firme. Aquel en que el Underwriter suscribe la totali-
dad o parte de una emisión de valores, obligándose a ofrecer al público
inversionista los títulos así suscritos o adquiridos, en las condiciones de
precio que se hubieren establecido en el contrato respectivo (Supervalo-
res. Concepto 9714130 de septiembre 23 de 1997, citado por Peña Nossa,
2003).
2. Underwriting con garantía de suscripción o colocación garantizada. Aquel
en que el comisionista se compromete a colocar total o parcialmente una
emisión de valores dentro de un plazo determinado, con la obligación de
suscribir el remanente no colocado en dichos plazos.
3. Underwriting de mejor esfuerzo (Supervalores. Concepto 9714130 de sep-
tiembre 23 de 1997, citado por Peña Nossa, 2003). En él, el Underwriter
se obliga con el emisor a emplear su mayor diligencia y cuidado para
222 Se entiende por “mercado primario” la forma en la que las entidades captan dinero en los mercados,
239
mediante la emisión de nuevos valores (bonos o acciones). Es decir, los inversores o inversionistas obtienen
títulos, que adquieren directamente de la entidad emisora. Tomado de http://www.finanzasparatodos.es/es/
secciones/glosario/...
Contratos
colocar la emisión de títulos entre el público inversionista, a un precio
fijo y en un plazo determinado.
4. Underwriting todo o nada. Es un contrato condicional, mediante el cual
el Underwriter se obliga a colocar el total de la emisión entre los inversio-
nistas en un plazo preestablecido o si no, a devolver los valores al emisor,
y a los suscriptores los pagos recibidos.
240
Manuel

Contratos Mercantiles - (Libro 2)

Hochgeladen von

Dokumentinformationen

Originaltitel

Copyright

Verfügbare Formate

Dieses Dokument teilen

Dokument teilen oder einbetten

Freigabeoptionen

Stufen Sie dieses Dokument als nützlich ein?

Sind diese Inhalte unangemessen?

Copyright:

Verfügbare Formate

Contratos Mercantiles - (Libro 2)

Hochgeladen von

Copyright:

Verfügbare Formate

Libro 2

Copyright © 2012. Universidad de Ibagué. All rights reserved.

5.1. Qué es el crédito

desarrollo económico de nuestro tiempo, a tal punto que hoy el concepto de

5.1.1. Operaciones de crédito y operaciones bancarias

5.1.2. Negocios jurídicos bancarios

de obligaciones y su colocación, etc., y las tareas de simple custodia como de-

5.2. Sistema financiero

5.3. En qué consiste la función bancaria

utilidades al restar la tasa de captación y todos los costos administrativos y lega-

Al depositar su dinero, los depositantes conceden crédito a la institución

5.4. Transformación de plazos y riesgos

tituciones financieras, pues cualquier pérdida de confianza del público en el

5.5. Sistema de pagos

5.6. Funciones económicas de un sistema financiero

1. Función de captación de dinero, crédito y concentración de recursos: La

Banco ¡ entidad de naturaleza mercantil

Persona jurídica que tiene por objeto el lucro

Por tanto, de acuerdo con su naturaleza, el banco realiza una intermedia-

5.6.1. Movilización de recursos

5.6.2. Evaluación de firmas, gerentes y proyectos

seguridad posibles, al colocar los recursos disponibles en los proyectos que

5.6.3. Control del desarrollo de los proyectos

5.6.4. Agilización del comercio

5.6.5. Cobertura de los riesgos

5.7. Sistema financiero y crecimiento económico

viabilizar los proyectos de inversión dirigidos a aumentar la capacidad pro-

6.1. Antecedentes históricos

claramente distinguidas entre sí: la de los argentarii o cambistas, objeto de fre-

como capital sus propios fondos.

Si bien estas organizaciones fueron creadas fundamentalmente para co-

6.2. La banca moderna. El Banco Central

Estas razones explican el porqué se ha generalizado la institución del

bancario de la nación, tendríamos que remitirnos a los gobiernos del general

Además sobrevino la disolución del Gran Cauca, como una consecuen-

Ismael Perdomo Borrero, en 1916.

7.2. Evolución del sistema financiero en Colombia de 1923 a

pérdidas a los depositantes.

7.2.1. Primer modelo bancario institucional: los años veinte

divisas por concepto de exportaciones, crédito externo e inversión extranjera,

Misión Kemmerer. Ver adelante Banca Central y Banca Independiente.

7.2.2. Especialización y control del sistema bancario

el corto plazo; la industrial y la agraria servían a los sectores industriales y

143 Serie de televisión norteamericana de amplia sintonía continental.

Como aún no existía un mercado de capitales bien desarrollado se acu-

144 El Banco Central Hipotecario fue fundado el 15 de julio de 1932.

7.2.3. La década de los setenta. Inicio de la liberación financiera

ras y, posteriormente, se les permitió a los bancos comerciales captar recursos

7.2.4. Los años ochenta. Una nueva crisis

tasas de interés de colocación y se estimularon las negociaciones directas entre

7.2.5. La década de los noventa

inversiones forzosas sobre captaciones mediante cdt y títulos de desarrollo

direccionamiento del crédito que ofrecía el sistema financiero, alto nivel de

dades de crédito crearan filiales para expandir su accionar hacia actividades

De esta manera se condujo el sistema económico hacia el esquema de la

7.2.6. El año 2000. Banca en crisis

7.3. Banca central y banca central independiente

privatizado en su totalidad; no obstante, el Estado, a pesar de haber dejado de

en la Junta Monetaria, de naturaleza pública.

7.3.2. La banca central independiente

Reconocidos tales beneficios, globalmente se ha incrementado la tenden-

7.3.3. Marco legal institucional

Por su parte, el Artículo 372 de la Carta dispuso que la Junta Directiva