UFPR – Direito Processual Civil A – Prof.

Clayton Maranhão

Mauro CAPPELLETTI. Problemas de reforma do processo civil nas

sociedades contemporâneas. Revista de Processo 65/127.
______. Una Carriera al servizio della giutizia. Exame di coscienza di un
processualcomparatista. “In” Dimensione della giustizia nelle società
contemporanee. Bologna: Il Mulino, 1994, p. 157.

1. Aspectos da crise da justiça: morosidade e duração insuportável

dos processos; insuficiência da atuação da oralidade processual;
excesso de recursos e outros aspectos da inadequação da
organização judiciária; deficiência da assistência judiciária.
2. Primeira fase dos estudos cappellettianos. Sistema da oralidade.
Conexão com a busca da verdade real e com o sistema da livre
convicção judicial motivada e superação do sistema das provas
legais. Reducionismo a priori da probabilidade dos fatos
(artificialmente transformada em verdades absolutas) e da
exclusão de meios de prova, notadamente do testemunho de
terceiros e das partes. Busca a posteriori pelo juiz segundo o
método de Galileo do teste e renovação do teste. Ressalva que o
sistema escrito visou proteger o litigante inocente do juiz arbitrário
num processo destituído de garantias fundamentais.
Interrogatório livre das partes passou a ser acolhido no direito
comparado.
2.1 O processo civil é o espelho da cultura de sua época (Franz Klein). O
sistema da prova legal foi o espelho de uma cultura escolástica e
dogmatica. O sistema da valoração crítica do juiz (livre
convencimento motivado) é o espelho de uma cultura concreta,
indutiva, experimental, empírica (método de Galileo do trial and
error).
2.2 Imediação do juiz com as testemunhas
2.3 Concentração dos atos processuais numa ou poucas audiências
2.3 Análise crítica da subsistência dessas ideias: hodiernamente,
estudos antropológicos do processo civil demonstram a falência do
sistema da oralidade, pois nenhum juiz, tampouco as partes, tem
tempo para presidir longas audiências de instrução, tamanho é o
volume de processos aguardando despacho no gabinete; ademais,
o processo eletrônico está naturalmente destituindo a oralidade e
os atos presenciais e ocupando um espaço virtual cada vez mais
prevalecente nos sistemas de justiça; a sociedade está se
virtualizando progressivamente.
3. Segunda fase dos estudos cappellettianos. Garantias constitucionais do
processo.
3.1 Direito fundamental à imparcialidade do juiz. Garantia de
independência da magistratura. Princípio dispositivo em sentido
substancial ou próprio, onde cabe às partes as alegações dos fatos.
Princípio inquisitório em sentido processual, onde cabe ao juiz ter
iniciativas probatórias e a direção formal do processo, impondo
prazos e sanções.
3.2 Direitos fundamentais das partes. Devido processo legal. Direito
de ambas as partes serem ouvidas pelo juiz (audiatur et altera pars) e
seus corolários. Direito de ser citado, de oferecer defesa num prazo
razoável, de produzir prova de suas alegações e contraprova das
alegações da parte adversa; de ter decisões fundamentadas e de
recorrer das decisões do juiz, controlando o ofício jurisdicional;
3.3 Audiatur et altera pars? E se a parte não pode ser ouvida por razões
econômicas, sociais, culturais? Das garantias formais para as
garantias sociais do processo do nosso tempo, onde se clama por
igualdade real, não meramente formal, tornando-se o processo do
nosso tempo também uma arena de lutas por igualdade, como
espelho da cultura vigente. Na teoria dos direitos humanos, os
direitos sociais são direitos fundamentais de segunda geração. A
efetividade dos direitos implica acesso à Justiça para todos,
inclusive os mais fracos e vulneráveis. As garantias constitucionais
do processo, enquanto direito fundamental de primeira geração,
avança para as garantias sociais do processo, enquanto direito
fundamental de segunda geração. A igualdade de acesso ao processo
e no processo.
3.4 Análise crítica: ainda estamos em busca dessa igualdade de
acesso à Justiça? Código de Defesa do Consumidor, Lei da Ação
Civil Pública e o Processo Civil Coletivo, Defensoria Pública,
assistência jurídica e judiciária gratuita, Juizados Especiais, varas e
juízos especializados, ênfase aos meios alternativos de resolução
dos conflitos (conciliação, mediação e arbitragem). São garantias
sociais do processo conquistadas de 1950 em diante, com ênfase a
partir da CF/88. Vejamos nais atentamente as conquistas da
garantia de acesso à Justiça e o surgimento de novos problemas a
serem enfrentados pelo sistema jurídico-processual no século XXI.
4. Terceira fase dos estudos cappellettianos. Movimento pelo Acesso à
Justiça. Revolução copernicana. Dimensão social do processo.
Visão tridimensional do direito. O direito passa a ser visto não
somente do prisma (interno) das normas gerais e especiais, mas
antes de tudo do prisma (externo) dos consumidores ou usuários
da prestação do direito e dos serviços jurisdicionais.
4.1 Necessidade ou problema social
4.2 Resposta normativa às exigências sociais (institutos e
procedimentos legais)
4.3 Eficácia social dessas respostas normativas (duração, custo e
outros obstáculos econômicos [pobreza], sociais, culturais postos
entre o cidadão e o processo civil)
4.4 Análise crítica das consequências do movimento pelo acesso à Justiça.
Indubitavelmente, houve avanços nas respostas normativas às
exigências sociais, num primento momento. No direito brasileiro, agora
temos assistência judiciária gratuita (sempre ineficiente, a
demandar a direção material do processo pelo juiz em prol dos
hipossuficientes), juizados especiais, normas processuais coletivas,
proteção normativa do consumidor, processo eletrônico, súmulas
vinculantes, súmulas persuasivas, técnicas processuais de
aceleração dos julgamentos (poderes do relator, tutela antecipada,
julgamentos de recursos repetitivos, jurisprudência dominante e
uniformização de jurisprudência; precedentes obrigatórios) e,
assim, maior celeridade processual. Contudo, num segundo momento,
surgiu naturalmente um novo problema, decorrente da sociedade
de consumo, qual seja a massificação processual, lentificando
novamente os processos de julgamento acelerado (serao justos
esses julgamentos acelerados? Ou serao julgamentos açodados?).
Em outros termos, temos julgamentos demorados e com
significativa perda de de qualidade das decisões por conta do
açodamento e sumariedade de muitas delas. Antes tínhamos
significativo número de processos mas poucos juízes, o que
tornava demorado um julgamento. Agora, embora tenhamos
incrementado o número de juízes e modificado as técnicas
processuais de aceleração dos julgamentos, houve aumento
superlativo dos processos judicializados, de maneira que há perda
de qualidade das decisões produzidas em massa e, ainda assim,
entregues com duração ainda excessive. O problema da demora e
do tempo do processo não se resolveu, apesar do movimento pelo
acesso à Justiça, e em certa medida em razão desse mesmo acesso,
agora sob nova roupagem, precisamente das demandas repetitivas
e dos litigantes habituais, que terceirizam soluções de problemas
privados à Justiça, servindo-se da demora da solução dos litígios
como meio de alocação econômica de recursos, litígios nem
sempre reais, ao contrrio, muita vez aparentes.
4.5 Em grande parte, o problema dos litigantes habituais do
sistema: em primeiro lugar os entes públicos da administração
pública direta (União, Estados, Municípios e Autarquias) e indireta
(CEF, INSS e Banco do Brasil); em segundo lugar, os prestadores
de serviços bancários e as concessionárias de serviços públicos,
especialmente de telecomunicações, por completa omissão dos
órgãos concedentes (poder público) e de fiscalização (Banco
Central e Agências Reguladoras).
4.6 Por outro lado, o sistema judiciário ainda não incorporou
adequadamente às suas práticas forenses todo o domínio das
técnicas do processo coletivo. Trata-se de um processo civil
complexo, com centenas ou milhares de partes substituídas, com
interesse jurídico na causa coletiva, de elevado custo por conta da
prova pericial por vezes exigida, assim como com complexas
questões jurídicas a serem enfrentadas em cada decisão no curso
do procedimento, a demandar análise de volumosos processos e
centenas de documentos, cujo tempo não dispõe um juiz, envolto
por centenas e milhares de outros processos e liminares
diariamente requeridas pelo cidadão (moradia, despejo, posse,
penhora online medicamentos, vagas em hospitais, vagas na
escola, alimentos, pensão, benefício previdenciário, aposentadoria,
auxílios, alvarás para levantamento de quantias em dinheiro ou
para autorizar vendas de bens, guarda de incapazes, curatela de
idosos e doentes, violência intrafamiliar, drogadição, internamento
psiquiátrico, abrigamento de crianças, orfandade, abandono de
incapazes e outras tantas mazelas da pobreza e miserabilidade).
Cada um na fila de espera para ser ouvido pela Justiça, como se
tudo fosse um problema judiciário. O Poder Judiciário passou a ser
o gestor na sociedade de risco. Consequência: quase cem milhões
de processos em andamento, num percentual de um processo para
cada dois habitantes no Brasil. Acesso à Justiça carece revisitação
científico-doutrinária, pois a resposta legislativa até agora dada
não conseguiu atingir a eficácia social exigida. O excesso
legislativo (overregulation) demanda maior responsabilidade
(jurídica, civil e social) do juiz na interpretação do direito para
fazer frente à estagnação de soluções normativas rígidas
invariavelmente inefetivas diante da velocidade das
transformações da sociedade, atualizando e flexibilizando o
direito.
4.7 Falando de problemas de reforma, as propostas feitas por
Mauro Cappelletti não continham nada de novo, muito pelo
contrario. Todas tinham origem milenar (oralidade, juiz leigo,
independência e imparcialidade do juiz, direito das partes serem
ouvidas em juízo; procedimentos simplificados e rápidos). De
novo, contudo, na oralidade, foi o escopo de tornar o processo civil
acessível; nas garantias fundamentais do processo civil, a
circunstância de passarem a ter previsão na Constituição e de
terem uma dimensão social, exigidas constantemente pela
sociedade (pela academia e pela imprensa livre); a semplificação
da jurisdição e do devido processo legal implica menos
formalidades (fim da era do sono dogmático), realismo na
prestação jurisdicional, mediante o balanceamento dos múltiplos
valores conflitantes e responsabilidade judicial, repudiando-se as
cômodas soluções estabelecidas aprioristicamente na lei. Devemos,
pois, refundar o que já existe e superar as dificuldades do tempo
presente com um novo perfil do juiz, do advogado e do jurista do
século XXI.