LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

Y DONACIONES ENTRE VIVOS 1

1En su gran mayoría, este apunte está confeccionado a partir de las clases del Prof.
Eduardo Figueroa A.
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 CAPÍTULO I. GENERALIDADES.
I. IDEAS GENERALES Y DEFINICIONES.
1. DIVERSAS ACEPCIONES DEL TÉRMINO SUCESIÓN.
A. Sucesión como modo de adquirir.
Esta forma de entender la palabra sucesión es aplicable a
todos los modos de adquirir derivativos.
B. Sucesión en sentido estricto.
La expresión evoca la idea de muerte, teniendo un doble
significado:
i. Los bienes que quedaron al fallecimiento de
alguien: esto es, el objeto de la transmisión.
En este contexto se estudia lo que se conoce como
“acervos”; es muy parecido a los haberes en la
sociedad conyugal.
ii. Las Personas: p. ej.: “Sucesión de Pedro o de Juan”; es
decir, quiénes son los herederos.
3. EL PROBLEMA DE LA LIBERTAD DE TESTAR.
Aquí en sonde se estudian los llamados “Órdenes
Sucesorios”.
2. INTERESES QUE CONCURREN EN LA SUCESIÓN DE UNA
PERSONA FALLECIDA.
Mientras vive una persona convergen sobre su patrimonio una
serie de intereses que se hallan en estado latente, y que a su
fallecimiento se hacen efectivos y adquieren personalidad. Son
ellos:
A. El interés individual del titular del patrimonio: en
mérito al cual, éste puede disponer de sus bienes para
después de sus días.
B. El interés familiar: dado que en la adquisición del conjunto
de derechos y obligaciones dejados por una persona al morir
ha tenido una parte importante la familia del causante y el
ambiente en que éste ha vivido. Incluso en esa masa de
bienes, pueden encontrarse comprendidas herencias que el
difunto recibió de otras personas, principalmente parientes
suyos.
¿Cómo está representado el interés familiar?
El interés familiar está representado en la herencia por las
asignaciones forzosas, que son aquellas que el testador
está obligado a efectuar, y que el legislador suple aun
con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.
Son los derechos de los herederos forzosos,
principalmente hijos legítimos, que el testador no puede
violar al disponer de sus bienes; el causante, salvo las
excepciones legales, no puede privarlos de sus derechos
en la sucesión.
C. El interés social: el causante, al acumular una masa de
bienes y formar su patrimonio, necesitó del concurso de
la sociedad, por lo que, comprometido en dicho conjunto
de derechos y obligaciones, existe un evidente interés
general, el cual se manifiesta en dos aspectos principales:
i. En la sucesión intestada, la ley establece las
personas que van a suceder. A falta de los demás
herederos abintestato, el Fisco, como representante
económico del Estado y de la sociedad, pasa a
heredar al causante.
ii. Se manifiesta este interés social, también, en el
impuesto de herencia que deben pagar herederos y
legatarios.
Dijimos en el número anterior que el primer interés existente
en una sucesión es el del propio causante, y es por este interés
que el causante puede disponer, con mayor o menor libertad,
del patrimonio que formó. Y es lógico que así sea, porque si él
con su esfuerzo lo creó, debe poder señalar a las personas a
quienes desea beneficiar.
Respecto a esta facultad del causante, se presenta el problema
de la libertad de testar; las opiniones aquí se dividen en favor
de uno de estos dos sistemas:
A. El de la libertad absoluta de testar, en que el causante
sin limitaciones de ninguna especie puede disponer de sus
bienes en la forma que estime conveniente;
B. El de la libertad restringida de testar o de los herederos
forzosos, en que el testador debe respetar los derechos de
determinados asignatarios, los legitimarios de que
hablábamos en el número anterior, a una porción de la
herencia, pudiendo el testador disponer libremente del
resto.
En doctrina se discute cuál de los sistemas es el mejor.
Se dice que es preferible el de la libertad absoluta de testar,
porque el de los herederos forzosos tiene el inconveniente
de que los hijos, con la seguridad de que tarde o temprano
van a heredar a sus padres, pueden perder todo incentivo
de trabajar para formarse su propio patrimonio.
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Bajo el sistema de la libertad de testar, como esos hijos no
tienen la absoluta seguridad de heredar, se dice que se
esforzarán en formarse por sí solos una sólida situación.
Sin embargo, se puede contraargumentar que el sistema de la
libertad absoluta de testar es igualmente peligroso, pues el
causante, en muchos casos, puede ser un hombre
desapegado de su familia y falto de cariño por ella, y llegar
a prescindir en su testamento de sus hijos, dejando sus
bienes a personas extrañas, no obstante que sus parientes
sean personas meritorias y dignas de ayuda.
En Chile no existe libertad absoluta para testar, pues el
causante debe respetar las asignaciones forzosas que
establece la ley, y que más adelante estudiaremos, así como la
importante evolución que ha tenido nuestro Código en esta
materia, hasta llegar a la situación actual en que ellas son
tres, y de las cuales las más importantes son las legítimas y
mejoras. En las legítimas, que corresponden a la mitad de la
herencia, es la ley la que determina la concurrencia de los
legitimarios en cuanto al orden y proporción en que lo hacen.
Los legitimarios son actualmente los descendientes, el
cónyuge sobreviviente y los ascendientes.
En la cuarta de mejoras el testador tiene una mayor libertad
porque puede disponer de ella como lo estime conveniente
siempre que lo haga dentro de los posibles beneficiarios
que señala la ley. Como ambas porciones abarcan las tres
cuartas partes de la herencia, la conclusión es obviamente que
en Chile el testador se encuentra muy restringido, a menos
que carezca de esos tres familiares, esto es, no tenga
ascendientes, descendientes ni cónyuge sobreviviente.
En consecuencia, la excepción la constituirá el testador que
pueda disponer libremente de todos sus bienes. Lo normal
va a ser que sólo disponga de la cuarta parte de sus bienes,
llamada precisamente “cuarta de libre disposición”, donde
tiene libertad absoluta para señalar a las personas a las que
beneficie. De ahí la poca difusión del testamento entre
nosotros, mientras en los países que tienen absoluta libertad
para testar, es regla, casi general, que las sucesiones sean
testadas.
El testador está, en principio, obligado a respetar las
asignaciones forzosas. Sin embargo, hay situaciones en que
el beneficiario pierde su asignación forzosa. Ellas son las
incapacidades e indignidades para suceder, y en el caso
específico de las legítimas y mejoras, el causante puede
desheredar a un legitimario, pero fundado en algunas de las
causales que establece la ley.
4. FORMA DE SUCEDER A UNA PERSONA.
Se puede suceder a una persona por testamento o por la ley.
El Art. 952, en su inciso primero, dispone que “si se sucede
en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria,
y si en virtud de la ley, intestada o abintestato”.
En consecuencia, la sucesión por causa de muerte puede ser
tanto testamentaria como abintestato.
 En la sucesión testamentaria es el causante el que, al
otorgar testamento, distribuye sus bienes y designa a sus
herederos y legatarios.
 En la intestada o abintestato, es el legislador quien
indica a las personas que van a suceder al causante. Por
eso se la llama también sucesión legal. Al reglamentar la
sucesión intestada, el legislador trata de interpretar la
voluntad del causante, se pone en el caso de que éste
hubiere hecho testamento. Los herederos en la sucesión
intestada se llaman legítimos; los órdenes de sucesión
de los herederos legítimos comienzan con los parientes
más próximos del causante, y terminan con los más
alejados; se inician con los hijos legítimos y concluyen
con los colaterales hasta el sexto grado inclusive.
En conformidad al inciso final del Art. 952, la sucesión puede
ser parte testada y parte intestada; ello ocurrirá en el caso
de que el causante en el testamento no haya dispuesto de
todos sus bienes. Dice el precepto que la “sucesión en los
bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria y
parte intestada”.
Cronológicamente es indiscutible que primero hizo su
aparición en la humanidad la sucesión intestada y, con
posterioridad, bastante tiempo después, la testamentaria. En
efecto, en los comienzos de las sociedades humanas no existió
la propiedad privada, sino que cierta forma de propiedad
colectiva, que pertenecía a la tribu o a la familia y administraba
el jefe de este grupo étnico–social. Al fallecer el jefe, sus
sucesores pasaban a administrar esta propiedad colectiva.
Posteriormente nace la sucesión testamentaria como
consecuencia de dos hechos:
1º El aparecimiento de la propiedad privada como una
reacción del individualismo en contra del grupo social, y
2º Un mayor desarrollo jurídico de los pueblos; en efecto,
la sucesión intestada es primaria, de modo que aun los
pueblos primitivos estaban en situación de captarla y
entenderla.
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 El testamento supone mayores conceptos jurídicos para ser
comprendido, y por ello aparece con posterioridad. En cambio,
jurídicamente tiene primacía la sucesión testamentaria, ya que
la intestada se aplica precisamente cuando por cualquier
motivo no existe testamento, es decir, se recurre a las reglas
de la sucesión intestada a falta de testamento.
5. MODOS DE TRANSMITIR EL DOMINIO POR CAUSA DE MUERTE.
Históricamente, ha habido tres modos:
A. Sucesión Testamentaria: regulada por el causante de
modo “libre” (se debe tener presente, eso sí, que en Chile
no hay libertad total para testar).
B. Sucesión Legal: la ley determina quienes son los llamados
a suceder al causante y en qué cuota (no hay legados).
C. Sucesión Contractual: la asignación que se hace de una
persona a otra, se establece de modo convencional.
En nuestro país, la asignación puede ser legal,
testamentaria o mixta (mezcla de estas dos últimas); la
sucesión convencional, según nuestra legislación,
adolece de objeto ilícito (Art. 1463 inc. 1°).
Art. 1463: “El derecho de suceder por causa de muerte a
una persona viva no puede ser objeto de una donación o
contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la
misma persona”.
Es un tema importante el determinar la forma en que
se produce la transmisión de los bienes que eran de
propiedad del causante a sus herederos, pues de esta
determinación se siguen importantes consecuencias;
los sistemas existentes son dos:
i. Sucesión en los Bienes.
En este sistema no existe continuidad de la
personalidad del causante, lo único que se
transmite a los herederos son los bienes que
conforman el patrimonio del causante, con la única
carga de pagar las deudas que él hubiere tenido,
pero sin gravar su patrimonio; es decir, el heredero
asume el rol de liquidador del patrimonio del
difunto, y en definitiva, recibe el remanente que
eventualmente pudiera quedar luego de pagar las
deudas hereditarias con el patrimonio del
causante. Consecuencia de ello, no se justifican en
este sistema los beneficios de inventario o de
separación, propios del sistema de sucesión en la
persona.
ii. Sucesión en la Persona.
Es el sistema clásico, siendo el heredero un
continuador de la personalidad del causante y, por
lo tanto, se sucede al causante en su activo y
pasivo.
En consecuencia, se confunden sus patrimonios,
pudiendo beneficiar o perjudicar no tan solo al
heredero, sino que también a los acreedores del
difunto y del heredero.
Se critica este sistema porque la idea de
continuación es irreal:
a) Por la existencia de derechos y obligaciones que
por su naturaleza son intransmisibles;
b) Por la existencia de ciertos beneficios y
acciones que sólo le pertenecen al heredero y
no al difunto (beneficio de inventario, impugnar
donaciones o legados que dañen la legitima); y
c) Este sistema puede resultar altamente injusto
tanto para el heredero como para los acreedores
del difunto.
En Chile se sigue el sistema de sucesión en la
persona, siendo considerados los herederos como
continuadores de la persona del difunto, esto se
refleja en lo dispuesto en los Arts. 951 y 1097.
Art. 951 inc. 2°: “El título es universal cuando se
sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y
obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos,
como la mitad, tercio o quinto.
Art. 1097: “Los asignatarios a título universal, con
cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de legatarios, son
herederos: representan la persona del testador para
sucederle en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles.”
Por el Art. 1097, el heredero representa la persona
del causante y le sucede en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles. Con ello no se quiere
significar que el heredero sea, en realidad y
técnicamente, un representante, es decir, una
persona que actúa en lugar y a nombre de otro. Lo que
se ha querido expresar es que el heredero sucede más
bien en la personalidad jurídica del de cujus que en
sus bienes.
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En otros términos, los bienes llega al sucesor como
consecuencia de ser el continuador en la
personalidad jurídica del causante. Ello explica la
responsabilidad personal e ilimitada del heredero
por las obligaciones hereditarias y testamentarias
del autor. En efecto, aquél responde de las deudas
que tenía el causante en vida, y por las que
imponga en su testamento por medio de los
legados y disposiciones testamentarias, aunque el
total de esas deudas sobrepase el monto de lo que se
recibe. Salvo que el heredero acepte con beneficio
de inventario (Art. 1247), es obligado al pago de
todas las deudas del difunto, hereditarias y
testamentarias (Arts. 1097 y 1354); no solamente
con los bienes que recibe por herencia (cum viribus),
sino (ultra vires hereditatis) más allá de las fuerzas
de la herencia, con su propio patrimonio.
Ámbito de aplicación de este sistema.
a) En Materia Contractual.
Por regla general, nuestro legislador no acepta la
sucesión contractual, esto es, que se suceda a
una persona en virtud de una convención
celebrada con ella o sus herederos antes de su
fallecimiento. Son los llamados pactos sobre
sucesión futura.
Art. 1463: “El derecho de suceder por causa de
muerte a una persona viva no puede ser objeto de
una donación o contrato, aun cuando intervenga
el consentimiento de la misma persona.
Las convenciones entre la persona que debe
una legítima y el legitimario, relativas a la misma
legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas
especiales contenidas en el título De las
asignaciones forzosas.”
De llegar a celebrarse tales pactos, la ley les
señala como sanción la nulidad absoluta por
objeto ilícito.
El precepto transcrito habla de donación o
contrato, siendo que en realidad la donación no
es sino una especie de contrato; lo que quiso
decir el legislador es que la prohibición abarca
tanto a los actos onerosos como a los
gratuitos, relativos al derecho de suceder por
causa de muerte a una persona que aún vive.
Una vez fallecido el causante, pueden celebrarse
respecto a su sucesión toda clase de actos. Así,
por ejemplo, Pedro, hijo de Juan, no puede ceder
a Antonio sus derechos hereditarios mientras viva
su padre; fallecido éste, puede ya hacerlo
libremente.
Excepción.
El inc. 2° del precepto en estudio da paso al
único caso de excepción en que el legislador
acepta la celebración de un pacto sobre
sucesión futura, contemplado en el Art. 1204:
“Si el difunto hubiere prometido por escritura
pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de
sus descendientes o ascendientes, que a la sazón
era legitimario, no donar, ni asignar por
testamento parte alguna de la cuarta de
mejoras, y después contraviniere a su promesa, el
favorecido con ésta tendrá derecho a que los
asignatarios de esa cuarta le enteren lo que
le habría valido el cumplimiento de la
promesa, a prorrata de lo que su infracción les
aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la
sucesión futura, entre un legitimario y el que le
debe la legítima, serán nulas y de ningún valor.”
Consiste en que el causante se compromete con
un legitimario a no disponer de la cuarta de
mejoras.”
El objeto de este pacto es privar al testador de
la facultad de efectuar asignaciones en la
cuarta de mejoras. Al señalar las personas a
quienes favorece con dicha asignación forzosa, el
causante podría prescindir de aquel legitimario;
en cambio, si el testador no dispone de la cuarta
de mejoras, ella se reparte entre todos los
legitimarios que tengan derecho a concurrir a ella.
Este pacto, entonces, viene a asegurarle –al
legitimario que lo celebra– una parte en la
cuarta de mejoras.
¿Cuál es el fundamento por el que nuestro
legislador no acepta la sucesión contractual?
La prohibición de otorgar estos pactos sobre
sucesión futura obedece a razones de carácter
histórico; tuvo su origen en el Derecho Romano;
de ahí pasó al Código francés, y de éste al nuestro.
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 Se le da un doble fundamento; se dice que tales
pactos son inmorales y peligrosos:
 Inmorales: porque en ellos se especula con
la muerte de una persona, y
 Peligrosos: dado que pueden impulsar al
interesado a atentar contra la vida del
causante.
Estos argumentos, en verdad, no son muy
decisivos, porque son muchos los contratos e
instituciones jurídicas en que está en juego la
vida de una persona y, sin embargo, el
legislador los acepta expresamente:
 Usufructo: se extingue por la muerte del
usufructuario;
 Renta Vitalicia: depende de la vida de las
personas.
Entre nosotros se ha resuelto que es pacto de
sucesión futura y nulo aquel en que una persona
se compromete a designar a otra partidor y
administrador proindiviso en la herencia de una
persona viva, obligándose a pagarle como
honorario la mitad de lo que herede.
b) En Materia Extra–Contractual.
Este sistema es perfectamente aplicable en sede
extracontractual; ello desprende de lo previsto en
el Art. 2316 inc. 1°, según el cual “Es obligado a
la indemnización el que hizo el daño, y sus
herederos”.
Excepciones al Principio de Continuidad.
En materia posesoria, el Código ha detenido la
eficacia de este principio. Siguiendo los precedentes
romanos, Andrés Bello estableció que la posesión del
sucesor principia en él.
Art. 717 inc. 1°: “Sea que se suceda a título universal
o singular, la posesión del sucesor, principia en él; a
menos que quiera añadir la de su antecesor a la
suya; pero en tal caso se la apropia con sus
calidades y vicios.”
6. LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE ES UN MODO DE
ADQUIRIR EL DOMINIO.
Es un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una
persona difunta; es decir, el conjunto de sus derechos y
obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho
patrimonio, y/o especies o cuerpos ciertos (Art. 951).
Art. 951: “Se sucede a una persona difunta a título universal
o a título singular.
El título es universal cuando se sucede al difunto en
todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o
en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El título es singular cuando se sucede en una o más
especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una
o más especies indeterminadas de cierto género, como un
caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas
de trigo.
Características de la Sucesión como Modo de Adquirir.
A. Es un modo de adquirir señalado en el Art. 588 del
Código Civil.
Art. 588: “Los modos de adquirir el dominio son la
ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por
causa de muerte, y la prescripción.
De la adquisición de dominio por estos dos últimos
medios se tratará en el Libro De la sucesión por causa de
muerte, y al fin de este Código. Título III DE LOS BIENES
NACIONALES”.
B. Es un modo de adquirir derivativo.
El derecho del sucesor emana o procede del que tenía
su antecesor (“causante”).
Como una lógica consecuencia, el sucesor no adquirirá
más derechos que los que pertenecían al causante
(NEMO PLUS IURIS AD ALIUM TRANSFERRE POTEST QUAM IPSE
HABET). Si el causante era propietario, transmite la
propiedad al causahabiente. Si no tenía el dominio, no
transmite sino sus derechos transmisibles. Para estos
efectos, la única forma de acreditar el dominio es llegar a
la prescripción, evitando así la llamada prueba diabólica.
En resumen, la transmisión que opera la sucesión por
causa de muerte no modifica el contenido ni la
extensión del derecho: éste no sufre alteraciones ni en
su naturaleza ni en sus efectos.
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C. Es el único modo de adquirir por causa de muerte.
Es el fallecimiento de la persona el hecho que trae
consigo la transmisión del patrimonio.
D. Es siempre un modo de adquirir a título gratuito.
Reporta un beneficio que el sucesor puede aceptar o
rechazar libremente, sin que le imponga el gravamen de
una contraprestación.
Sin embargo, al estar el heredero obligado a soportar el
pago de las deudas hereditarias, si tales deudas son
superiores a los bienes y derechos adquiridos, el heredero
no obtendrá ventaja económica alguna. Ello significa, en
otras palabras, que, si el asignatario acepta, no
necesariamente se enriquecerá con ello.
E. Por regla general, es un modo de adquirir a título
universal.
En la medida de que se adquiera una universalidad
jurídica (Arts. 951, 1097 y 1104).
Art. 951 inc. 2°: “El título es universal cuando se sucede
al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad,
tercio o quinto.”
Art. 1097: “Los asignatarios a título universal, con
cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de legatarios, son herederos:
representan la persona del testador para sucederle en
todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Los herederos son también obligados a las cargas
testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el
testamento mismo, y que no se imponen a determinadas
personas”.
F. Excepcionalmente es un modo de adquirir a título
singular.
Cuando se adquiere una cosa determinada.
Art. 951 inc. 3°: “El título es singular cuando se sucede
en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo,
tal casa; o en una o más especies indeterminadas de
cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos
pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.”
Art 1104: “Los asignatarios a título singular, con
cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de herederos, son legatarios: no
representan al testador; no tienen más derechos ni cargas
que los que expresamente se les confieran o impongan.
Lo cual, sin embargo, se entenderá sin perjuicio de su
responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la que
pueda sobrevenirles en el caso de la acción de reforma”.
7. DERECHOS QUE SE ADQUIEREN POR SUCESIÓN POR CAUSA DE
MUERTE.
Sirve para adquirir derechos reales y derechos personales
transmisibles. No pasan al sucesor los derechos reales y
personales que la ley declara intransmisibles.
Se transmiten los derechos personales activa y pasivamente.
El traspaso de las obligaciones por acto entre vivos es
sustancialmente diferente del que se verifica por causa de
muerte, ya que por acto entre vivos se traspasa el crédito,
pero no la deuda.
8. DERECHOS INTRASMISIBLES.
La transmisibilidad es la regla general, y los derechos
intransmisibles son la excepción. Dado su carácter
personalísimo, se extinguen por la muerte de su titular.
A. Usufructo (Art. 773 inc. 2°).
Se extingue con la muerte del usufructuario (Art 806).
Puede transferirse entre vivos (Art. 793), pero los
derechos que el usufructuario hubiere transferido se
extinguen con su muerte (Art. 794). No se trata de un
derecho personalísimo, pero es intransmisible.
Art. 773 inc. 2°: “El usufructo es intransmisible por
testamento o abintestato”.
Art. 806: “El usufructo se extingue también:
Por la muerte del usufructuario, aunque ocurra antes del
día o condición prefijada para su terminación;
Por la resolución del derecho del constituyente, como
cuando se ha constituido sobre una propiedad fiduciaria, y
llega el caso de la restitución;
Por consolidación del usufructo con la propiedad;
Por prescripción;
Por la renuncia del usufructuario”.
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 Art. 793: “El usufructuario puede dar en arriendo el
usufructo y cederlo a quien quiera a título oneroso o gratuito.
Cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece
siempre directamente responsable al propietario.
Pero no podrá el usufructuario arrendar ni ceder su
usufructo, si se lo hubiese prohibido el constituyente; a
menos que el propietario le releve de la prohibición.
El usufructuario que contraviniere a esta disposición,
perderá el derecho de usufructo”.
Art. 794: “Aun cuando el usufructuario tenga la facultad de
dar el usufructo en arriendo o cederlo a cualquier título,
todos los contratos que al efecto haya celebrado se
resolverán al fin del usufructo.
El propietario, sin embargo, concederá al arrendatario
o cesionario el tiempo que necesite para la próxima
percepción de frutos; y por ese tiempo quedará substituido
al usufructuario en el contrato”.
B. Uso y Habitación.
Son intransmisibles; tampoco son susceptibles de
transferirse por acto entre vivos (Art. 819);
Art. 819: “Los derechos de uso y habitación son
intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse a
ningún título, prestarse ni arrendarse.
Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar, prestar
o enajenar objeto alguno de aquellos a que se extiende el
ejercicio de su derecho.
Pero bien pueden dar los frutos que les es lícito
consumir en sus necesidades personales. Título XI DE LAS
SERVIDUMBRES”.
C. La Expectativa del Fideicomisario (propiedad fiduciaria).
Los derechos, o mejor dicho las expectativas del
fideicomisario, cuando fallece antes de la restitución, no
son transmisibles por testamento ni abintestato.
Art. 761: “El fideicomisario, mientras pende la condición, no
tiene derecho ninguno sobre el fideicomiso, sino la simple
expectativa de adquirirlo”.
Art. 762: “El fideicomisario que fallece antes de la
restitución, no transmite por testamento o abintestato
derecho alguno sobre el fideicomiso, ni aun la simple
expectativa, que pasa ipso jure al substituto o substitutos
designados por el constituyente, si los hubiere”.
D. El Derecho de Alimentos.
Art. 334: "El derecho de pedir alimentos no puede
transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de
modo alguno, ni renunciarse".
Con todo, la regla no es tan absoluta porque no rige para
las pensiones alimenticias atrasadas (Art. 336: “[…] las
pensiones alimenticias atrasadas podrán renunciarse o
compensarse; y el derecho de demandarlas transmitirse por
causa de muerte, venderse y cederse; sin perjuicio de la
prescripción que competa al deudor”).
E. La Expectativa del Asignatario Condicional.
Si fallece estando pendiente la condición suspensiva.
Art. 1078: “Las asignaciones testamentarias bajo condición
suspensiva, no confieren al asignatario derecho alguno,
mientras pende la condición, sino el de implorar las
providencias conservativas necesarias.
Si el asignatario muere antes de cumplirse la condición,
no transmite derecho alguno.
Cumplida la condición, no tendrá derecho a los frutos
percibidos en el tiempo intermedio, si el testador no se los
hubiere expresamente concedido”.
Art. 1492: “El derecho del acreedor que fallece en el
intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de
la condición, se transmite a sus herederos; y lo mismo
sucede con la obligación del deudor.
Esta regla no se aplica a las asignaciones
testamentarias, ni a las donaciones entre vivos.
El acreedor podrá impetrar durante dicho intervalo las
providencias conservativas necesarias”.
F. Acción Revocatoria de las Donaciones por Causa de
Ingratitud.
Salvo cuando haya sido intentada en vida del donante,
que el hecho ofensivo haya producido su muerte, o se
haya ejecutado después de ella (Art. 1430). En tales
casos se transmite a los herederos.
Art. 1430: “La acción revocatoria termina en cuatro años
contados desde que el donante tuvo conocimiento del hecho
ofensivo, y se extingue por su muerte, a menos que haya
sido intentada judicialmente durante su vida, o que el hecho
ofensivo haya producido la muerte del donante, o
ejecutándose después de ella.
En estos casos la acción revocatoria se transmitirá a los
herederos”.
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G. Derecho del Comodatario.
No se transmite a los herederos el derecho del comodatario
para gozar de la cosa prestada, salvo que el préstamo se
haya hecho para un servicio particular que no puede
suspenderse o diferirse (Arts. 2180 N° 1 y 2186).
Art. 2180: “El comodatario es obligado a restituir la cosa
prestada en el tiempo convenido; o a falta de convención,
después del uso para que ha sido prestada.
Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo
estipulado, en tres casos:
1.º Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya
sido prestada para un servicio particular que no pueda
diferirse o suspenderse;
2.º Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista
y urgente de la cosa;
3.º Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el
cual se ha prestado la cosa”.
Art. 2186: “Las obligaciones y derechos que nacen del
comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes,
pero los del comodatario no tendrán derecho a continuar en
el uso de la cosa prestada, sino en el caso excepcional del
artículo 2180, número 1.º”.
H. Derechos que por su naturaleza tienen fijado como
término la muerte de la persona que los goza.
Al respecto, podemos mencionar, como ejemplos, el censo
vitalicio y la renta vitalicia (Arts. 2264 y 2279).
Art. 2264: “La constitución de renta vitalicia es un contrato
aleatorio en que una persona se obliga, a título oneroso, a
pagar a otra una renta o pensión periódica, durante la vida
natural de cualquiera de estas dos personas o de un
tercero”.
J. El mandato que termina con la muerte del mandante o
Art. 2279: “La renta vitalicia se llama censo vitalicio,
cuando se constituye sobre una finca dada que haya de
pasar con esta carga a todo el que la posea.
Se aplicarán al censo vitalicio las reglas del censo
ordinario en cuanto le fueren aplicables”.
I. Generalmente los derechos derivados del Contrato de
Sociedad.
Por regla general se disuelve por la muerte de uno de los
socios, a menos que se haya convenido expresamente
continuarla con sus herederos (Art. 2103).
Art. 2103: “Disuélvese asimismo la sociedad por la muerte
de cualquiera de los socios, menos cuando por disposición
de la ley o por el acto constitutivo haya de continuar entre
los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin
ellos.
Pero aun fuera de este caso se entenderá continuar la
sociedad, mientras los socios administradores no reciban
noticia de la muerte.
Aun después de recibida por éstos la noticia, las
operaciones iniciadas por el difunto que no supongan una
aptitud peculiar en éste deberán llevarse a cabo”.
Se transmiten los derechos que tenía el causante según el
estado de los negocios sociales al tiempo de saberse la
muerte. Los sucesores no tienen parte alguna en las
ganancias y en las pérdidas posteriores sino cuando
provengan de operaciones pendientes (Art. 2105).
Art. 2105: “Los herederos del socio difunto que no hayan
de entrar en sociedad con los sobrevivientes, no podrán
reclamar sino lo que tocare a su autor, según el estado de
los negocios sociales al tiempo de saberse la muerte; y no
participarán de los emolumentos o pérdidas posteriores sino
en cuanto fueren consecuencia de las operaciones que al
tiempo de saberse la muerte estaban ya iniciadas.
Si la sociedad ha de continuar con los herederos del
difunto, tendrán derecho para entrar en ella todos,
exceptuados solamente aquellos que por su edad o por otra
calidad hayan sido expresamente excluidos en la ley o el
contrato.
Fuera de este caso los que no tengan la administración
de sus bienes concurrirán a los actos sociales por medio de
sus representantes legales o por medio de quien tenga la
administración de sus bienes”.
del mandatario (Art. 2163 N° 5).
Art. 2163 N° 5: “El mandato termina:
5° Por la muerte del mandante o del mandatario;”
Se exceptúa el mandato destinado a ejecutarse después
de la muerte del mandante (Art. 2169).
Art. 2169: “No se extingue por la muerte del mandante el
mandato destinado a ejecutarse después de ella. Los
herederos suceden en este caso en los derechos y
obligaciones del mandante”.
9
II. LOS ASIGNATARIOS.
Tengamos presente que la expresión “asignatarios” es la palabra
genérica para referirse a los herederos. Siendo un modo de
adquirir derivativo, al igual que la tradición, la sucesión por
causa de muerte requiere un título, que puede ser el testamento
o la ley.
Art. 952 inc. 1°: “Si se sucede en virtud de un testamento, la
sucesión se llama testamentaria, y si en virtud ley, intestada o
abintestato”.
El Código se ha mantenido fiel a la tradición romana y española.
 La Sucesión Testada es obra de la voluntad del difunto,
expresada en el testamento.
 La Sucesión Intestada es obra de la ley, que a falta de
testamento, designa a las personas llamadas a suceder.
La voluntad del testador prevalece para regular la suerte de
sus bienes, siempre que se ajuste a las reglas mínimas que
establece la ley, que son las asignaciones forzosas,
principalmente.
1. SUCESIÓN PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA.
Art. 952 inc. 2º: “La sucesión en los bienes de una persona
difunta puede ser parte testamentaria, y parte intestada”.
Es lógico pensar que, si el testador dispone parcialmente de
sus bienes, ha de querer que el resto pertenezca a sus
herederos abintestato.
2. ASIGNACIONES POR CAUSA DE MUERTE.
Las disposiciones de bienes que hace el testador o la ley, en
su caso, reciben la denominación genérica de asignaciones.
Art. 953 inc. 1°: “Se llaman asignaciones por causa de muerte
las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para
suceder en sus bienes.
El término asignaciones, sin más calificativo, designa las
asignaciones por causa de muerte, ya las haga el hombre o la
ley.
Art. 953 inc. 2°: “Con la palabra asignaciones se significan en
este Libro las asignaciones por causa de muerte, ya las haga el
hombre o la ley”.
La persona a quien se hace la asignación se denomina
asignatario.
Art. 953 inc. 3°: “Asignatario es la persona a quien se hace
la asignación.
Al difunto se le llama causante, porque produce la causa de
la adquisición; también se le llama de CUIUS que deriva de la
frase de CUIUS SUCCESSIONE AGITUR (“aquél de cuya sucesión se
trata”).
Art. 953 inc. 4°: “Al difunto se le llama causante, porque
produce la causa de la adquisición”.
3. SUCESIÓN A TÍTULO UNIVERSAL Y A TÍTULO SINGULAR.
Art. 951: “Se sucede a una persona difunta a título universal o
a título singular.
El título es universal cuando se sucede al difunto en todos
sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en
una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El título es singular cuando se sucede en una o más
especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en
una o más especies indeterminadas de cierto género, como
un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta
fanegas de trigo”.
A. La sucesión es a título UNIVERSAL, cuando:
i. Se sucede en la totalidad de los bienes, derechos y
obligaciones transmisibles del difunto; o
ii. Se sucede en una cuota de la totalidad.
B. Será a título SINGULAR, cuando:
i. Se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos;
ii. Se sucede en una o más especies indeterminadas de
cierto género.
4. ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL O SINGULAR (Art. 954).
A. Las asignaciones por causa de muerte a título universal
se llaman herencias.
B. Las asignaciones a título singular se llaman legados.
C. Las asignaciones testamentarias pueden ser a título
universal o singular.
D. Las asignaciones que hace la ley siempre son a título
universal.
5. ASIGNATARIOS A TÍTULO UNIVERSAL O SINGULAR.
El asignatario de herencia o a título universal se denomina
heredero; el asignatario de legado o a título singular, se
llama legatario.
10
¿Qué se debe atender para calificar a una persona de
heredero o legatario?
Para calificar a una persona de heredero o legatario se
atiende exclusivamente al contenido u objeto de la
asignación, con prescindencia de la denominación que el
testador le haya atribuido en el testamento.
Los herederos pueden ser testamentarios o abintestato;
como la ley no instituye legados, no existen legatarios
abintestato.
¿Cuál es la importancia de esta clasificación?
La importancia de esta clasificación se fundamenta en que el
heredero, por ley representa a la persona del causante; y lo
sucede en todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles.
A. Asignatario a Título Universal: heredero.
Existen, según lo dispuesto en el Art. 951, herederos
universales y herederos de cuota.
i. Pueden existir pluralidad de herederos universales.
La denominación de estos sucesores puede dar la
equivocada impresión de que al heredero universal le
deberá corresponder todo el patrimonio del causante,
y que, en consecuencia, en una misma sucesión no
puede existir más de un heredero universal. Sin
embargo, ello no es así, y pueden existir varios
herederos universales. Así, puede decir el testador:
dejo todos mis bienes a Pedro, quien en tal caso será
el único heredero universal; pero también podrá
disponer que deja todos sus bienes a Pedro, Juan,
Diego y Antonio; todas estas personas serán herederos
universales, porque son llamadas a la herencia sin
designación de cuota.
ii. No debe confundirse al heredero universal con el
asignatario universal.
El asignatario universal es el género; el heredero
universal es la especie. Todo heredero universal es
asignatario a título universal, pero no todo asignatario
a título universal será necesariamente heredero
universal, ya que puede ser un heredero de cuota.
iii. Puede ser mayor el beneficio en la herencia del
heredero de cuota que del universal.
Hemos visto que los herederos universales dividen
entre sí por partes iguales la herencia, de modo que en
definitiva puede ser mayor el beneficio en la sucesión
de un heredero de cuota que de uno universal, porque
si en las respectivas sucesiones concurre un
número mayor de herederos universales que de
cuota, a aquéllos les corresponderá una parte menor.
Por ejemplo, dice el testador: dejo mis bienes a Pedro,
Juan y Diego; en definitiva a estos herederos
universales les corresponderá un tercio de la herencia.
En cambio, si el testador deja la mitad de sus bienes
a Pedro y la otra mitad a Juan, cada uno de estos
herederos de cuota llevará en definitiva la mitad de la
herencia.
En conclusión, la calificación de un heredero como
universal o de cuota, depende únicamente de la
forma en que son llamados, y no del beneficio que
llevan en definitiva en la herencia.
B. Asignatario a Título Singular: legatario.
Hemos dicho que los asignatarios a título singular se
llaman legatarios y la asignación, legado. Lo que
caracteriza esencialmente a los legatarios es que no
suceden como los herederos en la universalidad del
patrimonio, sino que en bienes determinados, en bienes
individuales, como un inmueble, un automóvil, tanto
dinero, etc.
El Art. 1104 dispone que “los asignatarios a título singular,
con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testa-mento se les califique de herederos, son legatarios: no
representan al testador; no tienen más derechos ni cargas
que los que expresamente se les confieran o impongan. Lo
cual, sin embargo, se entenderá, sin perjuicio de su
responsabilidad, en subsidio de los herederos, y de la que
pueda sobrevenirles en el caso de la acción de reforma”.
O sea, que en primer lugar, los legatarios, a diferencia de
los herederos, no representan la persona del difunto.
No tienen otros derechos que los que expresamente se
les confieren, como en los ejemplos citados, al automóvil
y al inmueble, ni otras obligaciones que las impuestas en
el testamento. Tal acontecerá si el testador, por ejemplo,
deja $100.000 a Juan con la obligación de entregar
$10.000 a Diego. El legatario Juan tendrá entonces esta
carga que le impuso el causante en su testamento.
11
En principio, y como veremos más adelante, el legatario
no tiene responsabilidad alguna por las deudas
hereditarias, con dos excepciones:
1º El legatario responde en subsidio del heredero.
De modo que el acreedor hereditario debe entablar
su acción primero en contra del heredero y, a falta
de éste, podrá perseguir al legatario.
2º También puede sobrevenirle responsabilidad por el
ejercicio de la acción de reforma.
Esto requiere de una explicación. El testador efectúa
sus legados con cargo a la parte de sus bienes de que
puede disponer libremente, es decir, con cargo a la
mitad o cuarta de libre disposición, según los casos;
es muy posible que el testador, al efectuar tales
legados, exceda la parte de libre disposición, con
perjuicio de la mitad legitimaria o de la cuarta de
mejoras. Como el testador estaba en la obligación de
respetar dichas asignaciones forzosas, los herederos
en el caso propuesto pueden reclamar contra los
legatarios mediante la acción de reforma del
testamento.
i. Explicación histórica de las expresiones con que
comienzan los artículos 1097 y 1104.
El Art. 1097 empieza diciendo que “los asignatarios a
título universal, con cualesquiera palabra, que se les
llame, y aunque en el testamento se les califique de
legatarios, son herederos”, y el Art. 1104 contiene la
misma idea, al decir que “los asignatarios a título
singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y
aunque en el testamento se les califique de herederos,
son legatarios”.
Estas advertencias –más propias de la cátedra que de
un Código– tienen una explicación histórica.
En efecto, en la legislación española, vigente en Chile
antes de la dictación del Código Civil, se daba mayor
importancia a la designación que se hacía en el
testamento del asignatario como heredero o
legatario, que a su verdadero carácter de tal.
En dicho derecho no se admitía que una sucesión
fuera parte testada y parte intestada, y así, si se decía
en un testamento: dejo en herencia a Pedro mi
inmueble ubicado en la calle del Rey, número tanto,
Pedro era heredero.
En cambio, en el Código Civil, Pedro sería un legatario,
a pesar de que en el testamento se le califique de
heredero, y en el resto de los bienes se aplicarían las
reglas de la sucesión intestada.
Los Arts. 1097 y 1104 fueron redactados en la forma
indicada para no dejar ninguna duda respecto al
cambio de criterio en la legislación.
ii. Clasificación más importante de los legados.
Es importante señalar que los legados se adquieren
sólo por testamento. En nuestro Código Civil existen
alrededor de 30 tipos de legados, pero la más
importante o esencial es la que señalaremos a
continuación, y su importancia radica en la
determinación de la forma en que se adquiere el
legado:
a) Legado de Especie o Cuerpo Cierto.
Este se adquiere por sucesión por causa de
muerte.
b) Legado de Género.
Por sucesión por causa de muerte, lo que se
adquiere es un crédito en contra de los
herederos, un derecho personal; por ende, el
dominio se adquiere por tradición. En este
caso, opera otro modo de adquirir.
iii. ¿Cuál es el título que se debe llevar al C.B.R. para
poder inscribir un bien raíz a nombre del legatario?
a) Necesariamente debe acompañarse el
testamento; el legado no existe sin él.
b) Por otro lado, aunque el testamento como título
no sirve de nada, –pues lo único que éste hace es
dejar constancia de que se ha instituido a una
persona en carácter de legatario–, el título que
debe acompañarse para poder efectuar
finalmente la inscripción del bien en el C.B.R. es
la escritura pública en la cual consta la
tradición del bien, que es un instrumento
público denominado “Escritura Pública de
Cumplimiento de Legado”.
c) En ella se reconoce que en una cierta fecha los
herederos procedieron a entregar al legatario un
determinado bien raíz.
12
6. EXISTEN TRES TIPOS DE HEREDEROS.
El elemento que tienen en común los tres es el hecho de que,
por ley, todos representan a la persona del causante, y lo
suceden en todos sus bienes y obligaciones transmisibles.
B. Heredero Universal.
Sucede al causante en todos los derechos y obligaciones
transmisibles. Es propio de la sucesión intestada; sin
perjuicio de que el causante puede, en un testamento,
instituir herederos universales.
C. Heredero de Cuota.
Solo existe en la sucesión testada (debe haber
testamento). Cuando el causante otorga el testamento, la
cuota queda determinada de manera específica.
Técnicamente, la cuota se debe expresar en número de
partes (1/4, 1/3, etc.), pero no se debe expresar en
porcentajes.
Una de las razones de la importancia de la determinación
de este tipo de herederos, dice relación con la designación
de cuota, pues esta debe especificarse en números
matemáticos, ya que de lo contrario, se entenderá que el
testamento ha sido otorgado sin designación de cuota.
D. Heredero de Remanente.
Solo existe en la sucesión testada (debe haber
testamento). Equivale a que el causante establece una
cláusula en que expresa que “lo que quede” después de la
distribución es para tal o cual heredero.
¿Cuál es la principal diferencia entre ellos?
El heredero universal sucede al causante en todo. El heredero
de cuota y el heredero de remanente sólo existen en la sucesión
testada. Si la sucesión es intestada, el único heredero que
puede existir es el heredero universal.
Importante.
Si al otorgar el testamento, el causante ha utilizado alguna
frase mediante la cual determine que “la herencia se reparte
por partes iguales”, equivale a que las asignaciones han sido
asignadas sin designación de cuotas. La razón está en que
las asignaciones no fueron especificadas en forma
matemática, en cuyo caso los herederos se entenderán
como asignatarios universales.
7. DIFERENCIAS ENTRE EL HEREDERO Y EL LEGATARIO.
A. Objeto y contenido de la asignación que les
corresponde.
i. El heredero recibe:
a) Una universalidad de bienes, constituida por
todos los del causante; o
b) Una cuota de ellos;
ii. El legatario recibe:
a) Una o más especies o cuerpos ciertos; o
b) Una o más especies indeterminadas de cierto
género.
B. Representación de la persona del difunto.
i. El Heredero: representa la persona del difunto.
Jurídicamente se identifican; de hecho sus
patrimonios se confunden, salvo que se impetren
los beneficios de inventario o de separación;
ii. El Legatario: no representa al difunto, no se
confunden sus patrimonios, no es un continuador
de la persona del causante.
C. Responsabilidad.
i. El Heredero: es responsable de las deudas del
difunto, tanto de las que tenía en vida (hereditarias)
como de las que resultan del testamento mismo
(testamentarias).
La responsabilidad del heredero se extiende “ULTRA
VIRES HEREDITATIS”, aunque le resulte un gravamen
superior al valor de los bienes que hereda.
ii. El Legatario: no responde de las deudas sino solo
cuando la obligación le haya sido expresamente
impuesta.
Excepcionalmente el legatario responde:
a) De las deudas hereditarias, en subsidio de los
herederos, limitándose su responsabilidad, en todo
caso, al monto del legado.
b) Por el ejercicio de la acción de reforma.
13
 D. Adquisición del Dominio. Art. 722: “La posesión de la herencia se adquiere
desde el momento en que es deferida, aunque el
i. El Heredero: adquiere el dominio desde el
heredero lo ignore.
fallecimiento del causante.
El que válidamente repudia una herencia se
ii. El Legatario: hay que distinguir: entiende no haberla poseído jamás”.
a) Si el legado es de especie o cuerpo cierto, ii. El Legatario: aunque sea de especie o cuerpo cierto,
adquiere el dominio en el mismo momento. no adquiere la posesión de la cosa legada por el solo
b) Si el legado es de género, por la muerte del hecho de la muerte del testador.
testador sólo adquiere un crédito contra los Dicha posesión continúa radicada en el heredero;
obligados a cumplirlo y únicamente se hace el legatario adquiere la posesión con la entrega del
dueño cuando se efectúa la entrega de los bienes legado, cuando reúne los elementos de la posesión,
legados2. esto es, el corpus y el animus.
E. Posesión de los bienes. F. En lo relativo a la institución de la posesión efectiva.
i. El Heredero: juntamente con el dominio, adquiere la i. La del heredero es típica; y
posesión legal de la herencia desde el momento en
ii. No se concede al legatario.
que se le defiere, aunque ignore que le ha sido
deferida (Arts. 688 inc. 1° y 722). G. En cuanto a cómo se instituye cada uno de ellos.
Art. 688: “En el momento de deferirse la herencia, la i. Los herederos: son instituidos por el testamento o la
posesión efectiva de ella se confiere por el ley;
ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión ii. Los legatarios: son instituidos solo por el
legal no habilita al heredero para disponer en manera testamento.
alguna de un inmueble, mientras no preceda: […[”.
1º La inscripción del decreto judicial o la
resolución administrativa que otorgue la posesión
efectiva: el primero ante el conservador de bienes
raíces de la comuna o agrupación de comunas en que
haya sido pronunciado, junto con el correspondiente
testamento, y la segunda en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas;
2º Las inscripciones especiales prevenidas en
los incisos primero y segundo del artículo
precedente: en virtud de ellas podrán los herederos
disponer de consuno de los inmuebles hereditarios, y
3º La inscripción prevenida en el inciso
tercero: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí
solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le
hayan cabido”.

2Una diferencia entre el legatario de especie o cuerpo cierto y el legatario de género es legatarios de género sólo se harán dueño de los frutos desde que se les haga la tradición
que el primero se hace dueño de los frutos desde el fallecimiento del causante. Los o los herederos estén en mora de cumplir el legado.
14
III. EFECTOS JURÍDICOS DE LA MUERTE.
Somarriva señala que, sucesoralmente, deben distinguirse
tres:
1) La apertura de la sucesión;
2) La delación de las asignaciones; y
3) La facultad de los asignatarios, en orden a aceptar o repudiar
la herencia.
Estos efectos se encuentran, necesariamente en este mismo
orden, separados por un espacio de tiempo inmedible.
1. Se abre la sucesión de una persona.
La apertura de la sucesión es un hecho que da cuenta de que
alguien ha fallecido. Genera dos cosas:
 Operó la Sucesión por Causa de Muerte como Modo de
Adquirir, lo que significa que alguien ya es dueño; y
 Al mismo tiempo, con la sola apertura, opera la llamada
“Posesión legal”. La ley dice que esta posesión legal la
tienen todos los herederos.
i. Aunque lo ignoren;
ii. Incluso en contra de su voluntad.
Art. 955: “La sucesión en los bienes de una persona se abre
al momento de su muerte en su último domicilio; salvos los
casos expresamente exceptuados.”
En ese momento, se conceden las asignaciones hereditarias
o testamentarias, salvo que fueren condicionales.
A. Causas de la Apertura de la Sucesión.
El Art. 955, en su parte pertinente, dispone que “la
sucesión en los bienes de una persona se abre en el
momento de su muerte”. O sea, que la apertura de la
sucesión se produce al fallecimiento del causante.
Tanto la muerte real como la presunta dan lugar a la
apertura de la sucesión. En el caso de la muerte
presunta, la apertura de la sucesión se produce al dictarse
el decreto de posesión provisional de los bienes (Art. 84
inc. 1°); si no ha existido posesión provisional, al dictarse
el decreto de posesión definitiva (Art. 90 inc. 3°).
B. Concepto.
La apertura de la sucesión es un hecho jurídico en virtud
del cual se produce la transmisión en propiedad de todos
los bienes, derechos y obligaciones transmisibles del
causante a sus herederos y se les concede a estos la
posesión legal de todos los bienes hereditarios.
POSESIÓN DE LA HERENCIA.
La sucesión por causa de muerte otorga al heredero el
dominio de la herencia, de los bienes hereditarios.
¿Qué ocurre, en cambio, con la posesión de la
herencia?
Al respecto, es menester realizar una triple distinción
entre la posesión legal, lo que podríamos denominar
posesión real y la posesión efectiva de la herencia.
i. POSESIÓN LEGAL.
El heredero adquiere, por el ministerio de la ley, la
posesión de la herencia, aunque lo ignore e incluso
en contra de su voluntad. Así lo dispone el Art. 722.
Art. 722: “La posesión de la herencia se adquiere
desde el momento en que es deferida, aunque el
heredero lo ignore”.
El Art. 688 inc. 1° añade: “En el momento de deferirse
la herencia, la posesión de ella se confiere por el
ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión
legal…”.
Al tener la posesión legal, nace el derecho para
aceptar o repudiar la herencia, teniendo
trascendencia fundamental en lo que dice relación
con el Derecho de Transmisión.
Es una posesión distinta a la posesión material.
En efecto, aun cuando es la ley la que la otorga,
tiene caracteres distintos a los requeridos por el
Art. 700.
La posesión legal se caracteriza porque la otorga el
legislador presumiendo la concurrencia de los
elementos que, en conformidad al Art. 700,
integran la posesión; vale decir, el elemento
material, es decir, la tenencia de la cosa o corpus, y
el elemento intelectual, esto es, el ánimo de señor o
dueño, llamado simplemente animus.
Se trata de una posesión singularísima, desde que es
posible que el heredero no tenga el corpus e ignore que
la herencia le ha sido deferida, esto es, que carezca del
animus. Es, entonces, una ficción del legislador.
Como vemos, a pesar de carecer de corpus y animus,
el heredero puede tener la posesión legal de la
herencia.
15
Si analizamos más en detalle esta situación, veremos
que, cuando se verifica el fallecimiento del causante,
habrá operado la sucesión por causa de muerte como
modo de adquirir el dominio y, en consecuencia, en el
caso de que el heredero acepte la herencia, se entiende
que él es dueño. Y es dueño, precisamente, desde la
fecha de la apertura de la sucesión, ya que, como
hemos dicho, tanto los efectos de la aceptación como
los de la repudiación de la herencia se retrotraen al día
de la muerte del causante. Por otro lado, opera al
mismo tiempo la posesión legal, lo que es, como ya
dijimos, una ficción legal que además constituye, por
cierto, una imposición para el heredero, que la tendrá
aunque lo ignore e incluso contra su voluntad.
¿A quién le sirve la Posesión Legal?
Al heredero no le sirve, porque no es titular; además,
no le sirve porque la posesión legal no tiene corpus
ni animus. Según lo señalado por el Prof. Figueroa,
técnicamente la posesión legal le sirve al causante,
a quien por lógica le interesa que sus herederos
acepten la herencia, y la finalidad de la posesión legal
es, en efecto, evitar que cualquier persona pudiere
tomar posesión de esa herencia, y desde esta
perspectiva, la posesión legal busca resguardar el
patrimonio del causante.
Recordemos que, –atendido que nuestro Código Civil
recogió la teoría clásica del patrimonio–, no es posible,
en consecuencia, que haya un patrimonio sin titular.
El mejor ejemplo que existe de ello es, precisamente,
el caso de la herencia yacente, que técnicamente se
halla vinculada con esto debido a que esta institución
parte del supuesto de que dentro de los primeros
quince días desde la muerte del causante nadie ha
aceptado o repudiado la herencia, lo que significa que
ningún heredero es en realidad titular de ella, pues el
hecho de que tengan la posesión legal (que no tiene
corpus ni animus) no implica necesariamente que sean
titulares de la herencia. En efecto, cuando se pide la
declaración de la herencia yacente, lo que en definitiva
se pide es el nombramiento de un curador, que es un
tercero ajeno.
El heredero nunca podrá adquirir la herencia por
prescripción basado en posesión legal.
Si bien se puede poseer por varios títulos, no se puede
adquirir por más de un modo, y el modo de adquirir
que ha operado es, precisamente, la sucesión por
causa de muerte.
¿Cuál es el fundamento de que la posesión de los
herederos sea distinta a la del causante?
Que la posesión de los herederos sea distinta de la del
causante, se funda en que la posesión no se
transmite, ni se transfiere, principiando en el
sucesor (Art. 717).
Art. 717: “Sea que se suceda a título universal o
singular, la posesión del sucesor, principia en él; a
menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya;
pero en tal caso se la apropia con sus calidades y
vicios.
Podrá agregarse en los mismos términos a la
posesión propia la de una serie no interrumpida de
antecesores”.
Se ha fallado que la posesión legal de la herencia
sólo corresponde al heredero verdadero, y no al
putativo.
¿Qué consecuencias trae la posesión legal?
De la posesión legal, adquirida por el ministerio de la
ley, se derivan dos consecuencias:
 El heredero puede tomar la posesión material
inmediata de todos los bienes sucesorios; y
 Puede ejercitar toda suerte de acciones
posesorias relativamente a bienes que nunca
ha poseído de hecho.
16
ii. POSESIÓN MATERIAL.
Abeliuk la llama así para diferenciarla de la legal, que
es una presunción del legislador. Equivale a la
posesión definida por el Art. 700; vale decir:
 Requiere la concurrencia de CORPUS y ANIMUS, y
 Puede encontrarse radicada tanto en el
verdadero heredero como en uno falso.
Art. 700: “La posesión es la tenencia de una cosa
determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el
dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo,
o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de
él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra
persona no justifica serlo”.
Lo corriente será que esta posesión se radique
conjuntamente con la legal en manos del verdadero
heredero, pero bien puede ocurrir que junto a la
posesión teórica del heredero exista un falso
heredero, que posea materialmente la herencia con
ánimo de señor y dueño, y se comporte respecto de
ella como verdadero sucesor del causante.
La importancia de esta posesión estriba en que habilita
al falso heredero para adquirir la herencia por
prescripción (10 años).
iii. POSESIÓN EFECTIVA.
Se trata de un mecanismo de orden procesal que
busca organizar la sucesión. Sufrió una importante
modificación, por Ley N° 19.903 de 2003. Se
distingue entre sucesiones testadas e intestadas. Las
testadas se dejaron en sede jurisdiccional, ya que
se podrían presentar más problemas con las
asignaciones forzosas y con los márgenes de
disposición.
a) La tramitación de las sucesiones intestadas se
radica en el Registro Civil (sede
administrativa).
b) Las testadas abiertas en Chile y las testadas e
intestadas abiertas en el extranjero, cuando
afecten a chilenos, o sea, sobre bienes situados
en Chile, se radican en sede judicial.
Somarriva la define como aquella que se otorga por
resolución judicial o administrativa a quien tiene la
apariencia de ser heredero.
Requiere de una sentencia judicial o de una
resolución de la Dirección Regional respectiva del
Registro Civil.
El decreto de posesión efectiva no confiere la
calidad de heredero, sino sólo la de heredero
putativo.
La persona a cuyo nombre se otorga se considera
heredero putativo, pudiendo realizar una serie de
gestiones (por ejemplo, solicitar inscripciones) y
estando beneficiado por un plazo menor de
prescripción adquisitiva: 5 años y no 10, que es la
regla general.
La afirmación de que la posesión efectiva no otorga
la calidad de heredero se infiere de los siguientes
artículos:
a) Art. 877 CPC: “Se dará la posesión efectiva de la
herencia al que la pida exhibiendo un testamento
aparentemente válido en que se le instituya
heredero”.
b) El falso heredero que está en posesión efectiva
puede adquirir por prescripción de 5 años y si
la tiene que adquirir por este medio, es porque
no tiene la calidad definitiva.
Sin embargo, en las herencias intestadas abiertas
en Chile hay normas que buscan obtener que la
posesión efectiva se otorgue a todos los que tengan
la calidad de herederos.
Art. 6 Ley N° 19.903: se otorga a todos los que, en
conformidad a los registros del Registro Civil posean
la calidad de herederos, aun cuando no hayan sido
incluidos en la solicitud y sin perjuicio de su
derecho a repudiar la herencia de acuerdo con las
reglas generales.
También se aplica a los que acrediten esa calidad, si
no se encuentran inscritos en Chile.
17
Art. 688. “En el momento de deferirse la herencia, la
posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio de
la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita
al heredero para disponer en manera alguna de un
inmueble, mientras no preceda:
1º La inscripción del decreto judicial o la
resolución administrativa que otorgue la posesión
efectiva: el primero ante el conservador de bienes
raíces de la comuna o agrupación de comunas en que
haya sido pronunciado, junto con el correspondiente
testamento, y la segunda en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas;
2º Las inscripciones especiales prevenidas
en los incisos primero y segundo del artículo
precedente: en virtud de ellas podrán los herederos
disponer de consuno de los inmuebles hereditarios, y
3º La inscripción prevenida en el inciso
tercero: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí
solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le
hayan cabido”.
Las inscripciones que señala este artículo no tienen
más objeto que mantener la historia de la propiedad
y jamás deben ser consideradas como tradición.
Sólo se puede adquirir por un modo, y en este caso
ya operó la sucesión por causa de muerte.
La importancia de la posesión efectiva radica en su
función en torno a:
a) Mantención de la historia de la propiedad raíz.
b) Validez del pago (Art. 1576).
c) Da origen a una prescripción más breve para
adquirir.
d) Desde un punto de vista tributario, sirve para
determinar quiénes son herederos y, por ende, a
quienes se le aplicará el impuesto a la herencia.
De acuerdo con la Ley N° 19.903, es preciso
distinguir:
a) Posesiones efectivas intestadas abiertas en
Chile: se sujetan a las disposiciones de la
mencionada ley, tramitándose y otorgándose en el
Registro Civil;
b) Posesiones efectivas correspondientes a
sucesiones testamentarias y abiertas en el
extranjero: se siguen tramitando en la justicia
ordinaria.
Posesiones efectivas otorgadas por la justicia (ver
normas del CPC).
a) Solicitud.
Ante el juez del último domicilio del causante.
b) ¿Quiénes la solicitan?
No es necesario que la pidan todos y cada uno
de los herederos. Pero debe pedirse para todos.
El Tribunal, en virtud del Art. 881 inc. 1º,
solicitará informe al Registro Civil respecto de
las personas que posean presuntamente la
calidad de herederos y de los testamentos que
aparezcan otorgados por el causante en el
REGISTRO NACIONAL DE TESTAMENTOS.
c) Inventario y Valorización de los Bienes.
Art. 880 CPC: Se confecciona un inventario y se
valorizan las partidas del mismo.
Puede no ser solemne si todos los herederos –
siendo capaces de administrar sus bienes–, lo
determinan unánimemente (Art. 1284).
d) El auto de posesión efectiva y trámites
posteriores a su concesión (Publicación del
auto).
Se denomina generalmente auto, pero se trata de
una sentencia definitiva.
Art. 882 inc. 1°CPC: “La resolución que
concede la posesión efectiva de la herencia se
publicará en extracto por 3 veces en un diario
de la comuna, de la capital de la provincia o de
la capital de la región cuando allí no lo haya”.
18
e) Inscripción de la Posesión Efectiva.
Dictado el auto, publicados los avisos y
protocolizado el inventario simple o solemne, el
peticionario solicita al tribunal que ordene la
inscripción de la resolución que concedió la
posesión efectiva en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Raíces del territorio
jurisdiccional en que haya sido pronunciada la
resolución de posesión efectiva, con indicación
de la notaría en que se protocolizó el inventario y
la enumeración de los bienes raíces que en él se
comprenden. Si existen inmuebles en la masa
hereditaria, el auto de posesión efectiva también
debe inscribirse en el territorio jurisdiccional en
que éstos se ubiquen.
f) Oposición a la Posesión Efectiva.
La gestión de posesión efectiva es de carácter no
contencioso, pudiendo aplicársele el Art. 823
del CPC: un legítimo contradictor puede
oponerse a que se conceda la posesión efectiva
a quien la está solicitando, en cuyo caso el
asunto pasa a ser contencioso y se sujeta a los
trámites del juicio correspondiente, que
generalmente será el ordinario.
Si la oposición la hace quién no es legítimo
contradictor, el tribunal rechazará de plano.
¿Quién es el legítimo contradictor?
El legítimo contradictor es aquel cuyo derecho a
la herencia es de tal naturaleza que le permite
obtener en forma exclusiva o por lo menos en
igualdad de condiciones con el solicitante la
posesión efectiva de la herencia que pretende.
Deducida la oposición, se paraliza la gestión de
posesión efectiva y transforma el asunto en
contencioso.
Al hacerse contencioso el asunto termina toda
actuación no contenciosa y deben entablarse
los juicios controvertidos correspondientes,
sin que la oposición obre como demanda.
g) Revocación de la Posesión Efectiva.
En materia no contenciosa las sentencias son
revocables o modificables a petición del
interesado, y siempre que hayan variado las
circunstancias que la motivaron (Art. 821
CPC).
 Si la posesión efectiva fue denegada, el
auto puede modificarse o revocarse en
cualquier momento, variando las
circunstancias.
 Si la posesión efectiva fue concedida, sólo
puede modificarse o revocarse si está
pendiente su ejecución.
Para entender que está pendiente la ejecución
de la resolución, la jurisprudencia ha hecho un
distingo:
 Si el auto no está inscrito en el C.B.R., se
puede pedir su modificación o revocación.
 Si el auto está inscrito, se requerirá de un
nuevo juicio, pues la ejecución ya no se
encuentra pendiente.
La Corte Suprema dictó un fallo que está en
contradicción con lo mencionado:
Autorizó la ampliación de la posesión efectiva
ejecutoriada a otros herederos de igual derecho
que aquellos a los que se les había concedido.
Según Somarriva, hasta la inscripción se puede
oponer. Luego de ella, sólo cabe hacer efectivas
las acciones de petición de herencia, reforma
de testamento, nulidad, etc.
19
h) Posesiones Efectivas ante el Registro Civil.
Debe tratarse de:
 Sucesiones intestadas; y
 Abiertas en Chile.
Tramitación ante el Registro Civil.
 Solicitud.
En formulario confeccionado por el Registro
Civil en el que deberán individualizarse los
herederos, nombre, apellidos, R.U.N.,
domicilio, calidad en que heredan.
 Inventario y Valorización.
Art. 4 Ley N° 19.903: El inventario se
considerará solemne, pero para entender
que el solicitante acepta con beneficio de
inventario, debe declararlo así en el
formulario de solicitud, sin perjuicio de lo
dispuesto en los Arts. 1252 y 1256 del Código
Civil.
Art. 1252: “Todo heredero conserva la facultad
de aceptar con beneficio de inventario
mientras no haya hecho acto de heredero”.
Art. 1256: “El heredero que en la confección del
inventario omitiere de mala fe hacer
mención de cualquiera parte de los bienes,
por pequeña que sea, o supusiere deudas que
no existen, no gozará del beneficio de
inventario”.
 Resolución que otorga la Posesión Efectiva.
La posesión efectiva es otorgada por
resolución fundada del Director Regional
respectivo, y contiene las mismas menciones
requeridas para la solicitud.
Asimismo contendrá el inventario y
valorización de los bienes presentados y
dispondrá la publicación.
Estas resoluciones se encontrarán exentas
del trámite de la toma de razón.
 Publicaciones.
La resolución que concede la posesión
efectiva será publicada en extracto por el
Servicio en un diario regional
correspondiente a la región en que se inició
el trámite de la posesión efectiva, el día 1º o
15º de cada mes o el día hábil siguiente, si
cae en sábado o feriado.
 Inscripciones.
Efectuada la publicación, el Director Regional
competente ordenará inmediatamente la
inscripción de la resolución en el Registro
Nacional de Posesiones Efectivas.
 Aranceles.
El trámite de la posesión efectiva no es
gratuito y está sujeto a un arancel, cuyo pago
es un ingreso para el Servicio.
 Oposiciones y Rectificaciones.
No está reglamentada la oposición por
legítimo contradictor, porque se trata de
una tramitación administrativa, y no de una
gestión no contenciosa. Sin embargo, de
acuerdo con las normas del Derecho
Administrativo, cualquier interesado puede
hacerse presente antes de la inscripción de
la posesión efectiva, invocando, por
ejemplo, que la herencia es testada, o que
se le ha omitido u otorgado a herederos que
no corresponden.
 Revocación de la Posesión Efectiva.
No es posible hacerla una vez inscrita la
resolución que se pronuncie sobre la
solicitud. En tal caso, sólo quedará accionar
con las correspondientes acciones de
nulidad y de petición de herencia.
20
C. Importancia que tiene determinar el momento preciso
del fallecimiento del causante.
Es el fallecimiento del causante lo que da origen a la
apertura de la sucesión y a la sucesión por causa de
muerte. De ahí que pueda tener gran importancia
determinar el momento preciso en que se produjo el
deceso de una persona, y por ello se lleva en el Registro
Civil un libro de defunciones, en que se anota incluso la
hora del fallecimiento de las personas.
Determinar el momento preciso de la muerte puede
tener importancia en varios aspectos:
i. La sucesión se rige por la ley vigente al momento
en que se abre.
En este sentido, es necesario tener presente que no es
lo mismo:
a) Que el causante hubiere fallecido antes o después
de que haya entrado a regir la Ley N° 18.802, que
es la ley que le otorgo la plena capacidad a la
mujer casada en sociedad conyugal.
b) Que el causante hubiere fallecido antes o después
de la entrada en rigor de la Ley N° 19.585 (Ley de
Filiación). Esto es importante para efectos de los
órdenes de sucesión.
c) Que el causante haya fallecido entes o después de
que haya entrado en vigencia la Ley N° 19.620
(Ley de Adopción).
d) Que el causante haya fallecido entes o después de
la vigencia de la Ley N° 19.947 (Ley de
Matrimonio Civil).
ii. Al día de la apertura se define si se aplica o no la
Teoría de los Comurientes (Arts. 79 y 958).
Se habla de comurientes en el caso de que dos o más
personas fallezcan en un mismo acontecimiento,
como un naufragio, incendio, ruina o batalla, sin que
pueda determinarse quién murió primero.
En este aspecto nuestro Código se aparta de la
solución generalmente aceptada por las legislaciones;
en el Código francés, por ejemplo, existen una serie de
presunciones basadas en la edad, sexo, etc.,
suponiéndose que la mujer muere antes que el
hombre, y el viejo después del joven, etc.
En cambio, el Art. 79 del Código Civil chileno
dispone que en el caso de los comurientes, se
procederá siempre como si estas personas
hubieren perecido en un mismo momento, y
ninguna de ellas hubiere sobrevivido a las otras. Por
expresa disposición del precepto, la misma regla se
aplica en el caso en que, por cualquier causa, no
pueda saberse el orden en que han fallecido dos o más
personas.
Esto va a tener importancia precisamente en la
sucesión por causa de muerte; por ello es que el Art.
958 establece que “si dos o más personas llamadas a
suceder una a otra se hallan en el caso del artículo 79,
ninguna de ellas sucederá en los bienes de las otras”.
La disposición no es sino un corolario lógico del Art.
79; como se entiende que fallecen al mismo tiempo,
ninguna hereda a la otra.
Art. 84 inc. 1°: “En virtud del decreto de posesión
provisoria, quedará disuelta la sociedad conyugal o
terminará la participación en los gananciales, según
cual hubiera habido con el desaparecido; se procederá
a la apertura y publicación del testamento, si el
desaparecido hubiere dejado alguno, y se dará
posesión provisoria a los herederos presuntivos.”
Art. 90 inc. 3°: “Si no hubiere precedido posesión
provisoria, por el decreto de posesión definitiva se
abrirá la sucesión del desaparecido según las reglas
generales.”
¿Cuál será la fecha de la muerte presunta?
Art. 81 N° 6: “El juez fijará como día presuntivo de
la muerte el último del primer bienio contado
desde la fecha de las últimas noticias; y
transcurridos cinco años desde la misma fecha,
concederá la posesión provisoria de los bienes del
desaparecido.”
iii. El asignatario debe ser capaz y digno de suceder al
momento de fallecer el causante.
El momento preciso de la muerte del causante
determina cuáles son sus herederos; las
incapacidades e indignidades para suceder, de que
hablaremos más adelante, deben ser entendidas en
relación con el momento del fallecimiento. Dicho
de otra manera, el asignatario debe ser capaz y digno
de suceder al producirse la muerte del causante.
21
 iv. La validez de las asignaciones testamentarias se
determina en relación con la legislación vigente al
momento de la apertura de la sucesión.
Como se desprende de los Arts. 18 y 19 de la Ley de
Efecto Retroactivo del año 1861, la validez de las
disposiciones testamentarias debe ser examinada en
relación con la ley vigente en el momento en que se
abre la sucesión. De modo que si entre la época en
que el testador hace su testamento y su
fallecimiento se produce un cambio de legislación,
se aplica la ley vigente al momento de abrirse la
sucesión, o sea, al fallecer el causante.
v. Los efectos de la aceptación y de la repudiación de
una herencia o legado de especie o cuerpo cierto se
retrotraen al momento de la apertura.
El momento de la delación será –generalmente–, el
momento en que la sucesión se abre. En otras
palabras, tanto la aceptación como la repudiación
operan siempre con efecto retroactivo.
Art. 1239: “Los efectos de la aceptación o repudiación
de una herencia se retrotraen al momento en que ésta
haya sido deferida.
Otro tanto se aplica a los legados de especies”.
vi. El día de la apertura de la sucesión determina si
tienen validez o no los pactos sobre una sucesión
futura.
Esto significa relacionar los artículos del Código Civil:
el Art. 1463, estudiado en objeto ilícito, vinculado al
Art. 1204.
Art. 1463: “El derecho de suceder por causa de muerte
a una persona viva no puede ser objeto de una
donación o contrato, aun cuando intervenga el
consentimiento de la misma persona.
Las convenciones entre la persona que debe una
legítima y el legitimario, relativas a la misma legítima o
a mejoras, están sujetas a las reglas especiales
contenidas en el título De las asignaciones forzosas.”
Ahora bien, no obstante la prohibición que el
legislador contempla en cuanto a los pactos sobre
sucesión futura, el Art. 1204 contiene una clara
excepción a esta regla general.
Art. 1204: “Si el difunto hubiere prometido por
escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno
de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón
era legitimario, no donar, ni asignar por testamento
parte alguna de la cuarta de mejoras, y después
contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta
tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le
enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la
promesa, a prorrata de lo que su infracción les
aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la
sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la
legítima, serán nulas y de ningún valor.”
En el instante mismo en que el causante fallece, pasa
a ser perfectamente lícito celebrar toda clase de actos
y contratos relacionados con la sucesión; ya no se
trata de un pacto sobre sucesión futura, que prohíbe
el Art. 1463, sino que de un pacto sobre sucesión
actual, que el Código acepta expresamente en la
cesión de derechos (Arts. 1909 y 1910).
Art. 1909: “El que cede a título oneroso un derecho de
herencia o legado sin especificar los efectos de que se
compone, no se hace responsable sino de su calidad de
heredero o de legatario.”
Art. 1910: “Si el heredero se hubiere aprovechado de
los frutos o percibido créditos o vendido efectos
hereditarios, será obligado a reembolsar su valor al
cesionario.
El cesionario por su parte será obligado a
indemnizar al cedente de los costos necesarios o
prudenciales que haya hecho el cedente en razón de
la herencia.
Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá
cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por
el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se
haya estipulado otra cosa.
Se aplicarán las mismas reglas al legatario.”
vii. El día del fallecimiento nace la comunidad
hereditaria.
Comienza el estado de indivisión; y los efectos
declarativos del acto de partición se remontarán a
dicho momento.
22
 Los actos de los sucesores, ejecutados entre la
apertura de la sucesión y la partición, se validarán
si las cosas sobre que recaen le son más tarde
adjudicadas. Si existe pluralidad de herederos, al
fallecer el causante se forma entre ellos una
comunidad; el patrimonio del causante pasa a
pertenecer en común, pero indiviso, a los herederos.
Es lo que se llama indivisión hereditaria.
A ella se pone fin mediante la partición, o sea, la
liquidación de la comunidad en la forma que
veremos más adelante. Pues bien, la adjudicación de
los bienes hecha en la partición opera
retroactivamente al momento en que nació la
indivisión, o sea, al fallecimiento del causante. Así lo
señala el Art. 1344, que consagra el efecto
declarativo de la partición de que hablaremos con
posterioridad.
viii. Se determinan los derechos en que ha de
sucederse, siendo los que tenía el causante a ese
momento;
D. ¿Dónde se abre la Sucesión?
Art. 955: “La sucesión en los bienes de una persona se
abre al momento de su muerte, en su último domicilio;
salvos los casos expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que
se abre; salvas las excepciones legales”.
Por ello, se exige como requisito esencial, que al inscribir
la defunción, se exprese la fecha del fallecimiento (Art.
50 Ley del Registro Civil).
En el caso de la muerte presunta hay normas especiales
relativas al momento de la muerte.
Cabe señalar que el último domicilio del causante no
coincide necesariamente con el lugar del fallecimiento.
Asimismo debe expresarse que esta norma es de orden
público y por ende no puede ser modificada por el
testador.
La voz “domicilio” debe tomarse en su sentido legal (Art.
59).
Art. 59: “El domicilio consiste en la residencia,
acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de
permanecer en ella”.
Art. 68: “La mera residencia hará las veces de domicilio
civil respecto de las personas que no tuvieren domicilio
civil en otra parte”.
Regirán las reglas que imponen a ciertas personas un
domicilio legal.
De este modo, el domicilio de las personas sujetas a
patria potestad, tutela o curaduría será el de su padre,
madre, tutor o curador según corresponda.
Art. 72: “El que vive bajo patria potestad sigue el domicilio
paterno o materno, según el caso, y el que se halla bajo
tutela o curaduría, el de su tutor o curador”.
Reglas de Excepción en cuanto al Domicilio del
Causante.
La única excepción se refiere a la apertura de la sucesión
del desaparecido, declarado muerto presuntivamente.
En tal caso, se abre la sucesión en el último domicilio
que el desaparecido haya tenido en Chile.
Importancia del Lugar de la Apertura de la Sucesión.
i. Fija la competencia de los tribunales.
La apertura y publicación del testamento deben
hacerse ante el juez del último domicilio del
testador (Art. 1009). El mismo juez será
competente para conocer de las cuestiones sobre
formación de inventarios, tasaciones, partición de
bienes, petición de herencia, desheredamientos,
validez o nulidad de disposiciones testamentarias.
Art. 148 COT: “Será juez competente para conocer del
juicio de petición de herencia, del de desheredamiento
y del de validez o nulidad de disposiciones
testamentarias, el del lugar donde se hubiere abierto la
sucesión del difunto con arreglo a lo dispuesto por el
artículo 955 del Código Civil”.
Esta regla tiene una importante excepción:
Art. 149 COT: “Cuando una sucesión se abra en el
extranjero y comprenda bienes situados dentro del
territorio chileno, la posesión efectiva de la herencia
deberá pedirse en el lugar en que tuvo el causante
su último domicilio en Chile, o en el domicilio del
que la pida si aquél no lo hubiere tenido”.
Se trata del caso de:
a) Una sucesión abierta en el extranjero y
b) Que comprenda bienes situados en Chile.
23
 Para pedir la posesión efectiva habrá que distinguir:
a) Si el causante tuvo domicilio en Chile: se pide en
el último domicilio del causante en la República; o
b) Si el causante no tuvo domicilio en Chile: deberá
pedirse en el domicilio del solicitante.
ii. Fija la ley que regirá la sucesión.
Art. 955 inc. 2°: “La sucesión se regla por la ley del
domicilio en que se abre; salvas las excepciones
legales”.
Con esta regla, el Código se apartó de la regla LEX
REI SITAE del Art. 16, según el cual “Los bienes
situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas,
aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en
Chile”.
Sin la regla del Art. 955 inc. 2°, se habría aplicado la
ley chilena respecto de los bienes situados en Chile,
aun cuando la sucesión se hubiere abierto en país
extranjero.
Sin embargo, no sucede así, y nuestra ley, salvas
algunas excepciones, reconoce imperio en Chile a
las leyes extranjeras que rigen la sucesión. Esto
ocurrirá si el difunto tuvo su último domicilio en
el país en que regían esas leyes o, en otras palabras,
cuando la sucesión se ha abierto en el extranjero.
¿Cuál es la ventaja de esta normativa?
Esta fórmula ofrece la ventaja que somete la sucesión
a una ley única, evitando los conflictos resultantes
de una pluralidad de legislaciones.
Desde un punto de vista del Derecho Internacional
Privado, es una norma de conflicto (en oposición a
las normas de policía y a las normas materiales),
debido a que si bien reconoce el elemento
internacional del caso, no lo soluciona
directamente, entregando la decisión de fondo
acerca del mismo al derecho que aparece más
vinculado con la situación planteada.
Excepciones a la Regla del Art. 955 inc. 2° que
somete la Sucesión a la Ley del Último Domicilio.
a) Art. 15 N° 2: “A las leyes patrias que reglan las
obligaciones y derechos civiles, permanecerán
sujetos los chilenos, no obstante su residencia o
domicilio en país extranjero.
2º En las obligaciones y derechos que nacen
de las relaciones de familia; pero sólo respecto
de sus cónyuges y parientes chilenos”.
Como el derecho de suceder es una de las más
importantes consecuencias del parentesco o
relación de familia, el chileno queda obligado a
observar las leyes sucesorias de este país.
La excepción se refiere solamente a los parientes
chilenos; de esta manera, la sucesión del chileno
que deja solamente parientes extranjeros se
regirá por completo por la ley extranjera. En
otros términos, se aplicará la regla general del Art.
955, inc. 2°.
Naturalmente que la aplicación práctica de esta
norma está subordinada a la existencia de bienes
en Chile.
Si los bienes están situados en el extranjero, por la
fuerza de las cosas, y a pesar de la regla del N° 2
del Art. 15, nada probablemente podrán reclamar
los parientes chilenos.
b) El sistema legal habría quedado incompleto si el
legislador no hubiera previsto el caso del
causante extranjero que fallece dejando
herederos chilenos. Por este motivo, el Art. 998
complementa el Art. 15.
Art. 998: “En la sucesión abintestato de un
extranjero que fallezca dentro o fuera del
territorio de la República, tendrán los chilenos a
título de herencia o de alimentos, los mismos
derechos que según las leyes chilenas les
corresponderían sobre la sucesión intestada de un
chileno.
Los chilenos interesados podrán pedir que se
les adjudique en los bienes del extranjero existentes
en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión
del extranjero.
Esto mismo se aplicará en caso necesario a la
sucesión de un chileno que deja bienes en país
extranjero”.
24
Es el caso del causante extranjero cuya sucesión
se abre fuera de Chile. Sus parientes chilenos
tendrán, a título de herencia o de alimentos, los
mismos derechos que según las leyes chilenas
les corresponderían en la sucesión intestada de
un chileno.
Críticas a la norma.
La disposición es, por muchos motivos, defectuosa:
 Alude al lugar de fallecimiento del extranjero
(“dentro o fuera del territorio […]”), lo que en
verdad no tiene ninguna importancia para
determinar las leyes que rigen la sucesión.
Importa el domicilio que el extranjero tenía
al fallecer;
 Tampoco es atinado que se refiera al extranjero
que fallece "dentro o fuera" del territorio
nacional, puesto que si la sucesión se abre
"dentro" de Chile no puede caber la menor
duda acerca de la competencia de la ley
chilena. La disposición, en suma, debió
referirse, simplemente, al extranjero "cuya
sucesión se abre fuera del territorio de la
República".
La regla es aplicable únicamente si el
extranjero deja parientes chilenos. A "los
chilenos", y no a los parientes extranjeros,
corresponderán los derechos que les cabrían
en la sucesión de un chileno, o mejor dicho,
como si la sucesión se hubiera abierto en
Chile.
Nótese que la disposición otorga a los chilenos
lo que les corresponda "en la sucesión del
extranjero".
De este modo, el derecho no se calcula sobre
los bienes situados en Chile, sino sobre la
totalidad de los bienes dejados por el
extranjero.
Si el causante es chileno, deben aplicarse las
mismas reglas.
Abierta la sucesión en el extranjero, sus
parientes chilenos tendrán los derechos que la
ley chilena les acuerda, como si la sucesión se
hubiere abierto en Chile.
El Art. 998, inc. 3° previene: "Esto mismo se
aplicará en caso necesario a la sucesión de un
chileno que deja bienes en país extranjero".
c) Finalmente cabe señalar que en doctrina se han
suscitado discusiones acerca de si la norma en
estudio es o no aplicable a las sucesiones
testamentarias.
A continuación se señalan las principales corrientes
de opinión con sus respectivos fundamentos:
c.1) Hay quienes opinan que en el caso de las
sucesiones testadas siempre se aplicará el
Art. 955, esto es la ley del último domicilio
del causante.
c.2) Algunos autores, como Claro Solar,
entienden la norma no es aplicable a la
sucesión testada, señalando al efecto que
los parientes chilenos deberán ejercer la
acción de reforma de testamento;
c.3) La mayoría piensa que pese a la omisión
del Art. 998, igual se aplicaría a las
sucesiones testamentarias debido a que
este vacío legal debe ser llenado por la
equidad natural y el espíritu general de
la legislación, que precisamente estaría
contenido en el Art. 998.
d) Otras Excepciones.
Las demás excepciones legales son de menor
importancia.
d.1) En el caso de muerte presunta, la
situación habrá de regirla la ley del último
domicilio que el desaparecido haya
tenido en Chile (Art. 81, N° 1);
d.2) Aunque la sucesión se rija por la ley del
domicilio en que se abre y, en
consecuencia, se aplique una ley
extranjera, habrá de pedirse en Chile la
posesión efectiva de la herencia, respecto
de los bienes situados en el país. El
impuesto se pagará tomando en
consideración estos bienes (Art. 27 de la
Ley N° 16.271).
25
En resumen, en cuanto a la ley que rige la sucesión,
podemos explicarlo de la siguiente manera:
1º Caso del chileno que fallece en el extranjero.
Art. 15: “A las leyes patrias que reglan las
obligaciones y derechos civiles, permanecerán
sujetos los chilenos, no obstante su residencia o
domicilio en país extranjero.
1º En lo relativo al estado de las personas y
a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que
hayan de tener efecto en Chile;
2º En las obligaciones y derechos que nacen
de las relaciones de familia; pero sólo respecto
de sus cónyuges y parientes chilenos.”
Del Art. 15 se deduce que si fallece un chileno
teniendo su último domicilio en el extranjero, los
parientes chilenos tienen en esa sucesión que
se va a regir por una ley extranjera los
derechos que les otorga la ley patria.
En efecto, el precepto citado establece que los
chilenos, no obstante su residencia en el
extranjero, quedan sujetos a la ley chilena
respecto de los derechos y obligaciones civiles con
su cónyuge y parientes de igual nacionalidad.
El Art. 15 no obsta, entonces, a que la sucesión
en conformidad al Art. 955 se rija por la ley
extranjera, pero hace excepción a este precepto en
el sentido de que en una parte de ella, la relativa
a los derechos del cónyuge y parientes
chilenos, se va a aplicar la legislación nacional,
no obstante que el último domicilio del causante
haya estado en el extranjero.
2º Caso del extranjero que fallece dejando
herederos chilenos.
Se refiere a esta materia el Art. 998, ubicado en
las reglas de la sucesión intestada.
Art. 998: “En la sucesión abintestato de un
extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio
de la República, tendrán los chilenos a título de
herencia o de alimentos, los mismos derechos que
según las leyes chilenas les corresponderían sobre
la sucesión intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrán pedir que se
les adjudique en los bienes del extranjero
existentes en Chile todo lo que les corresponda en
la sucesión del extranjero.
Esto mismo se aplicará en caso necesario a la
sucesión de un chileno que deja bienes en país
extranjero.”
En síntesis dispone este precepto que los
chilenos tienen en las sucesiones abintestato
de extranjeros abiertas en el extranjero los
derechos que señala la ley chilena, pudiendo
pagarse preferentemente de esos derechos en
los bienes dejados por el causante en Chile. O
sea, la sucesión se rige por la ley extranjera
competente por haber tenido el causante su
último domicilio en el extranjero, pero no
obstante esto, los chilenos tendrán en su
sucesión los mismos derechos que si se
hubiera abierto en Chile, pues se aplica la ley
chilena. En ello consiste la excepción al Art. 955,
pues en una parte de la herencia no se aplica la
ley del último domicilio, sino que la chilena: la
relativa a los derechos de los herederos chilenos.
3º Caso en que una persona fallece dejando
bienes en Chile, y su sucesión se abre en el
extranjero.
Hay que tener a la vista, para estos efectos, lo
previsto en el Art. 16 del Código Civil.
Art. 16: “Los bienes situados en Chile están
sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños
sean extranjeros y no residan en Chile.
Esta disposición se entenderá sin perjuicio de
las estipulaciones contenidas en los contratos
otorgados válidamente en país extraño.
Pero los efectos de los contratos otorgados en
país extraño para cumplirse en Chile, se
arreglarán a las leyes chilenas.”
De acuerdo con el Art. 27 de la Ley Nº 16.271 de
Impuestos a las Herencias, Donaciones y
Asignaciones, si una sucesión se abre en el
extranjero, pero el difunto deja bienes en
territorio chileno, debe pedirse la posesión
efectiva de esa herencia en Chile respecto de
los bienes ubicados en nuestro país. Este
trámite tiene por objeto cobrar el impuesto de
herencia de esos bienes dejados en Chile.
26
 El Art. 149 del C.O.T. señala ante quién debe
solicitarse la posesión efectiva: es competente el
juez del último domicilio del causante en
Chile, y si no lo ha tenido, el del domicilio del que
solicita la posesión efectiva. Así lo reitera el inciso
2º del Art. 27 de la Ley N° 16.271 de Impuesto
a las Herencias. En relación con esto creemos
que aunque la sucesión se abra en el extranjero,
deben practicarse en nuestro país las
inscripciones del Art. 688 en el C.B.R., pues ellas
son esenciales para conservar la historia de la
propiedad raíz, como veremos en seguida.
4º Caso de la muerte presunta.
Según el Art. 81, debe ser declarada por el juez
del último domicilio que el desaparecido tuvo
en Chile, de lo cual se deduce que la declaración
de muerte presunta se hace en Chile, no
obstante que conste que el difunto presunto
tuvo su último domicilio fuera del país. Como
la muerte presunta se declara en Chile, la
sucesión se abre aquí y se rige por la ley
chilena.
2. La Delación.
La delación es el actual llamamiento que hace la ley o el
testador a aceptar o repudiar la herencia.
Art. 956: “La delación de una asignación es el actual
llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla.
La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en
el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si
el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el
momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es
condicional.
Salvo si la condición es de no hacer algo que dependa de
la sola voluntad del asignatario, pues en este caso la asignación
se defiere en el momento de la muerte del testador, dándose por
el asignatario caución suficiente de restituir la cosa asignada
con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la
condición.
Lo cual, sin embargo, no tendrá lugar cuando el testador
hubiere dispuesto que mientras penda la condición de no hacer
algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada.”
Sólo pueden suceder los que existan en el momento en que
se abre la sucesión, excepto los que ya están concebidos o
aquellos que no existen pero se espera que existan.
Art. 77: “Los derechos que se deferirían a la criatura que está
en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán
suspensos hasta que el nacimiento se efectúe.
Y si el nacimiento constituye un principio de existencia,
entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si
hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del
artículo 74, inciso 2º, pasarán estos derechos a otras personas,
como si la criatura no hubiese jamás existido.”
Art. 962: “Para ser capaz de suceder es necesario existir al
tiempo de abrirse la sucesión; salvo que se suceda por derecho
de transmisión, según el artículo 957, pues entonces bastará
existir al abrirse la sucesión de la persona por quien se
transmite la herencia o legado.
Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva,
será también preciso existir en el momento de cumplirse la
condición.
Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de
abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan, no se
invalidarán por esta causa si existieren dichas personas antes
de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la
sucesión.
Valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas
en premio a los que presten un servicio importante, aunque el
que lo presta no haya existido al momento de la muerte del
testador.”
Abierta la sucesión tiene lugar, por regla general, como
segundo efecto jurídico de la muerte de una persona, la
delación de las asignaciones.
Art. 956 inc. 1°: “La delación de una asignación es el actual
llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla”.
“Delación” proviene verbo latino “deferir”, que significa “poner
delante de una persona para que diga si quiere o no”. La
herencia o el legado son ofrecidos a los asignatarios,
surgiendo para ellos la opción de aceptar o de repudiar.
Art. 1225 inc. 1°: “Todo asignatario puede aceptar o repudiar
libremente”.
De este modo nace un ofrecimiento a un asignatario
determinado y específico a fin de que manifieste su
voluntad de aceptar o repudiar la asignación. En otras
palabras, nace un derecho potestativo de opción, que en
doctrina se denomina “IUS DELATIONIS”, el cual pasa a formar
parte del patrimonio del llamado y puede ser objeto de
transmisión.
27
Esto se explica por una razón histórica: en Roma existían
herederos necesarios que adquirían la herencia y sus
responsabilidades aún contra su voluntad.
No se debe confundir la delación con la apertura de la
sucesión. La delación es una consecuencia de la apertura
de la sucesión.
Plazos que la ley señala con relación a la aceptación o
repudiación de la herencia.
A. El Plazo de Deliberación.
Por regla general, no existe plazo para aceptar o
repudiar la herencia. El único caso real en que la ley
establece un plazo para ejercer esta facultad es al que se
refieren los Arts. 1232 y 1233 del Código Civil.
Art. 1233: “El asignatario constituido en mora de declarar
si acepta o repudia, se entenderá que repudia”.
Esta disposición hace referencia a la mora y, en este
sentido, debemos recordar que la mora implica la
necesaria existencia de un plazo, pero ¿a qué plazo se
refiere?, La respuesta a esta interrogante se encuentra en
el Art. 1232.
Art. 1232: “Todo asignatario será obligado, en virtud de
demanda de cualquier persona interesada en ello, a
declarar si acepta o repudia; y hará esta declaración dentro
de los cuarenta días subsiguientes al de la demanda.
En caso de ausencia del asignatario o de estar situados
los bienes en lugares distantes, o de otro grave motivo,
podrá el juez prorrogar este plazo; pero nunca por más
de un año.
Durante este plazo tendrá todo asignatario la facultad
de inspeccionar el objeto asignado; podrá implorar las
providencias conservativas que le conciernan; y no será
obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o
testamentaria; pero podrá serlo el albacea o curador de la
herencia yacente en sus casos.
El heredero, durante el plazo, podrá también
inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesión.
Si el asignatario ausente no compareciere por sí o por
legítimo representante en tiempo oportuno, se le nombrará
curador de bienes que le represente, y acepte por él con
beneficio de inventario”.
Existen críticas con respecto a la exagerada extensión
de este plazo por parte del legislador.
Estas críticas se fundamentan en que, atendida la
regulación del término de emplazamiento, regulado por
el Código de Procedimiento Civil (Arts. 258, 259 y 260),
y que fija los plazos para contestar demandas, y dentro
de los cuales el más amplio que se conoce es de 60 días,
efectivamente hay una gran diferencia entre éste (que es
el más amplio de acuerdo a la Tabla de Emplazamiento) y
el plazo máximo establecido en el Art. 1232 para que el
heredero acepte o repudie la herencia.
B. Plazo de la Acción de Petición de Herencia y la figura
del “Heredero Putativo”.
Otro caso en el que la ley fija plazos es aquél en que se
consagra la figura del “heredero putativo”, al cual hace
alusión en el Art. 1269, que se refiere, además, a la acción
de petición de herencia.
Art. 1269: “El derecho de petición de herencia expira en
diez años. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso
final del artículo 704, podrá oponer a esta acción la
prescripción de cinco años.”
En este sentido, cabe destacar que estos plazos de 5 y 10
años a que se refiere el Art. 1269, parecieran ser una
suerte de plazos tácitos; no obstante, esta afirmación no es
correcta.
Dejemos en claro, en primer lugar, que el heredero putativo
es, para la ley, un falso heredero.
El problema radica en que, en virtud de la aplicación de la
teoría de la apariencia, él ostentará la calidad de
heredero mientras no haya resolución judicial que
demuestre lo contrario.
En consecuencia, teniendo como premisa lo establecido en
el Art. 1269, en términos de que “el derecho de petición de
herencia expira en diez años”, si quien no siendo heredero
ha entrado en posesión de los bienes que ha dejado el
causante –y obtenido mediante decreto judicial o
resolución administrativa la posesión efectiva de los
mismos–, es posteriormente demandado mediante la
interposición de la acción de petición de herencia, podrá
oponer en su favor un plazo de prescripción adquisitiva
de 5 años.
28
 Así lo previene el inciso final del Art. 704 al cual se remite
el Art. 1269, y que señala: “Sin embargo, al heredero
putativo a quien por decreto judicial o resolución
administrativa se haya otorgado la posesión efectiva,
servirá de justo título el decreto o resolución; como al
legatario putativo el correspondiente acto
testamentario que haya sido legalmente ejecutado.”
En definitiva, los plazos de 5 y 10 años que reconoce el
Art. 1269 no son plazos para aceptar o repudiar la
herencia, sino que son los plazos en que puede
prescribir la acción de petición de herencia. Por lo tanto,
debemos entender que, como regla general, o al menos en
principio, el verdadero heredero podrá interponer dicha
acción hasta dentro de 10 años. Pero excepcionalmente
deberá hacerlo dentro de un plazo menor (5 años) en el
caso de que alguna otra persona que no sea heredero se
encuentre en la tenencia de los bienes hereditarios, pues
en dichas circunstancias, si el verdadero heredero decide
interponer la acción después de hayan transcurrido 5 años,
el demandado tendrá el derecho a oponer la prescripción
como una excepción perentoria a la demanda, y adquirirá,
en consecuencia, el dominio a través de la prescripción
adquisitiva.
Por otro lado, no está demás hacer presente que, en virtud
de la teoría del mandato tácito y recíproco, no es necesario
que todos los herederos interpongan la acción de
petición de herencia, bastando con que al menos uno de
ellos lo haga para que todos los demás entren a estar en la
misma posición del demandante, transcurriendo, en su
favor o en su contra, dependiendo del caso, los plazos ya
señalados.
C. Plazo del Art. 1240.
Es de gran importancia tener presente que lo dispuesto por
el Art. 1240 del Código Civil, no se refiere precisamente
a un otro plazo que el heredero tendría para aceptar o
repudiar la herencia, puesto que dicha norma hace
referencia a lo que se conoce como “Herencia Yacente”,
por lo que es recomendable tener en consideración, como
ya hemos dicho, que la única situación en la que la ley
ha fijado un plazo para que el heredero acepte o repudie
la herencia es la del Art. 1232, relacionada con lo
previsto en el Art. 1233.
Art. 1240: “Si dentro de quince días de abrirse la sucesión
no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni
hubiere albacea a quien el testador haya conferido la
tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, el
juez, a instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera
de los parientes o dependientes del difunto, o de otra
persona interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la
herencia; se insertará esta declaración en un diario de la
comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la
región, si en aquélla no lo hubiere; y se procederá al
nombramiento de curador de la herencia yacente.
Si hubiere dos o más herederos y aceptare uno de
ellos, tendrá la administración de todos los bienes
hereditarios proindiviso, previo inventario solemne; y
aceptando sucesivamente sus coherederos, y subscribiendo
el inventario, tomarán parte en la administración.
Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del
heredero o herederos que administren serán las mismas de
los curadores de la herencia yacente, pero no serán
obligados a prestar caución, salvo que haya motivo de temer
que bajo su administración peligren los bienes”.
Este plazo, establecido en el Art. 1240, se refiere a la
institución de la “Herencia Yacente”, que es aquella que
no ha sido aceptada en el plazo de 15 días por algún
heredero, siempre que no exista albacea con tenencia
de bienes designado en el testamento, o si lo hay, no ha
aceptado el albacea el cargo.
El objeto de declarar yacente una herencia es darle un
representante a la sucesión, y si existe albacea con
tenencia de bienes, éste cumple dicho cometido.
En definitiva, el plazo establecido en el Art. 1240 no está
destinado a que el heredero acepte o repudie la
herencia, sino a la declaración de la yacencia de la
misma.
29
La Delación Opera Normalmente al Momento de la Muerte
del Causante.
A. Regla General: Asignaciones no sujetas a condición.
Por regla general, la delación coincide con la apertura de
la sucesión; ambas se producen en el momento de la
muerte del causante.
Las asignaciones que hace la ley son siempre puras y
simples; por tanto, la excepción del Art. 956 inc. 2° –que
permite la delación condicional– sólo puede tener lugar
en la sucesión testamentaria.
B. Excepción: Asignaciones sujetas a condición.
Art. 956 inc. 2º: “La herencia o legado se defiere al
heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de
cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es
llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse
la condición, si el llamamiento es condicional”.
i. La excepción se refiere siempre a las asignaciones
testamentarias, ya que las asignaciones que hace la
ley son siempre puras y simples.
ii. Se debe considerar que el Art. 956 inc. 2° se refiere a
condiciones suspensivas, ya que, de ser
resolutorias, la delación no se posterga.
Cuando la delación fue hecha bajo condición
suspensiva:
i. La apertura de la sucesión se producirá el día de la
muerte;
ii. La delación propiamente tal se producirá cuando
dicha condición se cumpla.
Detrás de las asignaciones sujetas a condición hay un caso
de incapacidad especial de goce.
Art. 962: “Para ser capaz de suceder es necesario existir al
tiempo de abrirse la sucesión; salvo que se suceda por
derecho de transmisión, según el artículo 957, pues
entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la persona
por quien se transmite la herencia o legado.
C. Contra-Excepción: Condición Negativa y Meramente
Si la herencia o legado se deja bajo condición
suspensiva, será también preciso existir en el momento
de cumplirse la condición.
Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de
abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan,
no se invalidarán por esta causa si existieren dichas
personas antes de expirar los diez años subsiguientes a la
apertura de la sucesión.
Valdrán con la misma limitación las asignaciones
ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante,
aunque el que lo presta no haya existido al momento de la
muerte del testador.”
Es factible entonces que se deje una asignación
testamentaria a una persona que ni siquiera ha sido
concebida, con la única limitación del plazo máximo de
10 años establecido en el Art. 962, inc. 3°: “Con todo, las
asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la
sucesión no existen, pero se espera que existan, no se
invalidarán por esta causa si existieren dichas
personas antes de expirar los diez años subsiguientes
a la apertura de la sucesión.”
No debemos confundir lo anterior con los derechos
eventuales del que está por nacer, a los que se refiere el
Art. 77 del Código Civil, según el cual “Los derechos que se
deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si
hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el
nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un
principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de
dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que
se defirieron. En el caso del artículo 74, inciso 2º, pasarán
estos derechos a otras personas, como si la criatura no
hubiese jamás existido.”
En este caso, el legislador se refiere a una situación
diversa, en términos de que, si se otorga un testamento y
se produce la apertura de la sucesión cuando la criatura
aún no nace, estaremos frente al concepto de los derechos
eventuales, lo que se halla resguardado, puesto que se
tiene pleno conocimiento de que la criatura ya ha sido
concebida. Sin embrago, cuando la criatura aún no ha sido
ni siquiera concebida, y la disposición testamentaria está
sujeta a la condición suspensiva de que la criatura nazca,
será precisamente ese evento el que dará lugar a que dicha
disposición rija, con una sola limitación: que ella se cumpla
a lo menos dentro el plazo máximo de 10 años contados
desde el momento de la apertura de la sucesión.
Potestativa del Asignatario.
Las asignaciones sujetas a condición no tienen lugar
cuando la condición sea negativa y meramente
potestativa del asignatario; esto es, "de no hacer algo que
dependa de la sola voluntad del asignatario" (ver Art. 956,
inc. 3°). Por ejemplo: “instituyo heredero a Juan si no se
va de Chile”.
30
 Art. 956 inc. 3º: “Salvo si la condición es de no hacer algo
que dependa de la sola voluntad del asignatario, pues
en este caso la asignación se defiere en el momento de la
muerte del testador, dándose por el asignatario caución
suficiente de restituir la cosa asignada con sus
accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condición”.
Es decir, si para ser llamado a suceder, el asignatario debe
abstenerse de ejecutar un hecho que dependa de su sola
voluntad, la condición se dará por cumplida; pero, como
siempre hay una posibilidad de que falle y se frustre el
llamamiento, el asignatario debe rendir caución de que
devolverá lo recibido.
Excepción: lo anterior no tendrá lugar cuando el
testador hubiere dispuesto que mientras penda la
condición de no hacer algo, pertenezca a otro
asignatario la cosa asignada (Art. 956 inciso final).
Si el testador dice: “Dejo mi casa a Pedro, si no se casa antes
de los 25 años", la asignación se le deferirá desde la muerte
del causante, rindiendo caución; pero si añade que,
mientras tanto, la casa pertenecerá a Juan, la delación se
producirá para Pedro cuando se cumpla la condición.
D. Asignaciones sujetas a Condición Resolutoria.
Técnicamente, una asignación sujeta a condición
resolutoria es casi una asignación pura y simple, ya que
la eventualidad está dada en términos de que si se cumple
la condición se pierde lo que ya se tenía, no alterándose
en este caso la regla general de que la delación coincide
con la apertura de la sucesión.
3. Facultad de los Herederos para Aceptar o Repudiar.
A. Los herederos no están obligados a aceptar o repudiar.
B. Están obligados a manifestar su voluntad de aceptar o
repudiar sólo en el caso de que los hubieren
demandado.
Por regla general, no existe plazo para aceptar o
repudiar la herencia.
La única excepción es a la que se refieren los Arts. 1232
y 1233 del Código Civil. Es el caso del “Plazo de
Deliberación” con relación a la herencia yacente.
Art. 1233: “El asignatario constituido en mora de declarar
si acepta o repudia, se entenderá que repudia”.
Esta disposición hace referencia a la mora y, en este
sentido, debemos recordar que la mora implica la
necesaria existencia de un plazo, pero ¿a qué plazo se
refiere?, La respuesta a esta interrogante se encuentra en
el Art. 1232.
Art. 1232: “Todo asignatario será obligado, en virtud de
demanda de cualquier persona interesada en ello, a
declarar si acepta o repudia; y hará esta declaración
dentro de los cuarenta días subsiguientes al de la
demanda. En caso de ausencia del asignatario o de estar
situados los bienes en lugares distantes, o de otro grave
motivo, podrá el juez prorrogar este plazo; pero nunca
por más de un año.
Durante este plazo tendrá todo asignatario la facultad
de inspeccionar el objeto asignado; podrá implorar las
providencias conservativas que le conciernan; y no será
obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o
testamentaria; pero podrá serlo el albacea o curador de la
herencia yacente en sus casos.
El heredero, durante el plazo, podrá también
inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesión.
Si el asignatario ausente no compareciere por sí o por
legítimo representante en tiempo oportuno, se le nombrará
curador de bienes que le represente, y acepte por él con
beneficio de inventario”.
El único caso en que la ley fija un plazo dentro del cual
el heredero debe acepar o repudiar la herencia es aquél
en que haya sido obligado en virtud de una demanda
interpuesta en su contra. Dicho plazo, de conformidad a lo
preceptuado por el Art. 1232, es de 40 días, prorrogable
hasta por un año.
Vencido el plazo, sin haber aceptado o repudiado, se
entiende que repudia (Art. 1233).
C. La ley entiende que, si se repudia la herencia, nunca se
habrá sido heredero.
La razón de esto radica en lo dispuesto por la Ley sobre
Efecto Retroactivo, en virtud de la cual se reconoce la
denominada “expectativa de derecho”.
En este sentido, y de acuerdo con la cátedra, hasta antes
del día en que el causante muere, su hijo es heredero
en la medida de que haya sido reconocido como hijo; en
atención a que tiene al menos una expectativa de
derecho.
31
 No así un derecho adquirido, pues será un derecho
realmente adquirido solo en la medida de que haya
transcurrido el plazo de prescripción de la Acción de
Petición de Herencia que otro heredero pudiera
intentar.
D. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la aceptación y la
repudiación?
Tanto la aceptación como la repudiación de la herencia
son actos jurídicos unilaterales, los que, no obstante,
pueden ser dejados sin efecto por el hecho de haber
operado un vicio de la voluntad.
E. Si el heredero acepta la herencia, puede aceptar con
Beneficio de Inventario.
La aceptación de una herencia con beneficio de inventario
constituye una limitación de la responsabilidad del
heredero, puesto que en caso de aceptar con beneficio de
inventario, su responsabilidad quedará limitada sólo hasta
el monto de lo que aceptó. En otras palabras, el heredero
sólo paga por lo que reciba.
IV. DERECHOS QUE PUEDEN CONCURRIR EN UNA SUCESIÓN.
Estos derechos son los siguientes:
1. DERECHO DE TRANSMISIÓN: opera tanto en la sucesión
testada como en la intestada;
2. DERECHO DE REPRESENTACIÓN: por regla general, opera
solo en la sucesión intestada;
3. DERECHO DE SUSTITUCIÓN: opera solo en la sucesión
testada; y
4. DERECHO DE ACRECIMIENTO: opera solo en la sucesión
testada.
La finalidad de la ley, al reconocer estos cuatro derechos, es
asegurar que siempre alguien pueda suceder al causante.
1. EL DERECHO DE TRANSMISIÓN.
 Planteamiento del tema.
Deferida la asignación, nace para el asignatario el
derecho de aceptarla o repudiarla; la delación es
justamente el llamamiento que hace la ley con tal objeto.
Ante ello, se pueden presentar tres situaciones:
i. El asignatario acepta la asignación y luego fallece:
transmite la asignación;
ii. El asignatario repudia y fallece en seguida: nada
transmite, porque como consecuencia de haber
repudiado, se entiende que nunca ha tenido derecho
alguno; y
iii. El asignatario fallece sin haber expresado su
voluntad de aceptar o repudiar la asignación: el
asignatario transmite la facultad a sus herederos de
aceptar o repudiar, teniendo lugar el derecho de
transmisión o “IUS DELATIONIS”.
 Concepto del Derecho de Transmisión.
Art. 957: “Si el heredero o legatario cuyos derechos a la
sucesión no han prescrito, fallece antes de haber
aceptado o repudiado la herencia o legado que se le
ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de
aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando
fallezca sin saber que se le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia
de la persona que lo transmite”.
Es la facultad que tiene el heredero, que acepta la
herencia, de aceptar o repudiar la herencia o legado que
se defirió a su causante fallecido sin haber aceptado o
repudiado.
32
 El Derecho de Transmisión es aplicación de los
principios generales.
El derecho que tenía el causante de aceptar o repudiar es
uno de los derechos que son transmitidos a los herederos.
 Personas que intervienen en el Derecho de
Transmisión.
i. Primer Causante: deja la herencia o legado que no fue
aceptada o repudiada;
ii. Transmitente o Transmisor: después de deferida la
herencia o legado, fallece sin haber expresado si
acepta o repudia;
iii. Transmitido: habiendo aceptado la herencia del
transmitente, adquiere el derecho de aceptar o
repudiar la herencia o legado del primer causante.
 Requisitos del Derecho de Transmisión.
i. Para el Transmitente (2° causante):
a) Puede ser heredero o legatario del primer
causante (Art. 957).
b) Debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la
asignación.
c) Debe ser capaz y digno de suceder al primer
causante. Sin capacidad no hubiera tenido
opción de transmitir el derecho de aceptar o
repudiar.
d) Sus derechos a la herencia o legado no deben
haber prescrito.
ii. Para el Transmitido:
a) Necesariamente debe aceptar la herencia del
transmitente (Art. 957 inc. 2º), pues dentro del
“haz” hereditario del transmitente está el derecho
de aceptar o repudiar la herencia del causante.
b) Pero la aceptación o repudiación de la herencia
del primer causante es facultativo para el
transmitido.
c) Debe ser capaz y digno de suceder al
transmitente.
d) Necesariamente debe ser heredero del
transmitente, bien sea testamentario o
abintestato. Esta condición le permite adquirir
todos los derechos y, dentro de ellos, la facultad
de aceptar o repudiar (Art. 957).
 ¿A qué se refiere el Art. 957 cuando hace mención de
la prescripción?
La prescripción a la que hace mención el Art. 957, en su
inc. 1°, se refiere a la prescripción del ejercicio de la
Acción de Petición de Herencia; es decir, 10 o 5 años, en
aplicación del Art. 1269, en relación con el Art. 704 inc.
final.
Art. 1269: “El derecho de petición de herencia expira en
diez años. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso
final del artículo 704, podrá oponer a esta acción la
prescripción de cinco años.”
Art. 704: “No es justo título:
1º El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la
persona que se pretende;
2º El conferido por una persona en calidad de
mandatario o representante legal de otra sin serlo;
3º El que adolece de un vicio de nulidad, como la
enajenación que debiendo ser autorizada por un
representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y
4º El meramente putativo, como el del heredero
aparente que no es en realidad heredero; el del legatario
cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario
posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por
decreto judicial o resolución administrativa se haya
otorgado la posesión efectiva, servirá de justo título el
decreto o resolución; como al legatario putativo el
correspondiente acto testamentario que haya sido
legalmente ejecutado.”
Primer Transmitente
Transmitido
Causante o Transmisor
 Hipótesis: el transmitente o transmisor falleció después del
primer causante sin haber alcanzado a aceptar o repudiar la
herencia.
 Calidad del Transmitido: necesariamente debe ser
heredero del transmitente o transmisor.
 Calidad del Transmitente Transmisor: puede ser heredero
o legatario del primer causante.
 ¿Qué debe hacer el transmitido para que opere el
derecho?: debe aceptar la herencia del transmitente o
transmisor.
33
2. EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN.
A. Definición.
Art. 984 inc. 2°: “La representación es una ficción legal
en que se supone que una persona tiene el lugar y por
consiguiente el grado de parentesco y los derechos
hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no
quisiese o no pudiese suceder”.
B. Es una ficción legal porque supone un hecho irreal.
El representante ocupa un lugar y tiene el grado de
parentesco, que realmente no tiene.
C. Requisitos del Derecho de Representación.
Tiene lugar cuando el padre o la madre no pueden o no
quieren suceder.
i. No quiere: significa que ha repudiado la herencia.
ii. No puede: significa dos cosas:
a) Que el heredero sea incapaz, referido a las
incapacidades especiales de goce (Arts. 963,
964, 965 y 1061).
b) Que el heredero sea indigno (Arts. 968 al 972).
c) Muerte del Representado: técnicamente, esta
tercera causal también cabe en la hipótesis de
que el heredero “no puede” suceder; el derecho de
representación, también puede operar si el
representado que es heredero del causante
fallece antes que él. Esta es la figura conocida
como el “hijo premuerto”.
Como ya hemos visto, tanto en el derecho de
transmisión como en el derecho de
representación se advierten dos elementos en
común: el fallecimiento de alguien y una
persona que estará ocupando el lugar de otro –
o por lo menos teniendo la facultad de aceptar
o repudiar– y, por ende, se está resguardando
que el primer causante tenga siempre a alguien
que lo suceda. En consecuencia, el representante
debe ser capaz y digno de suceder al causante,
aun ocupando el lugar del representado, quien
sucede es el representante.
El representante sucede directamente al
causante, sin suceder por intermedio del
representado.
El representante sucede directamente, en
virtud de un llamado especial que la ley formula.
(Es una de las diferencias con el derecho de
transmisión).
Consecuencias:
 El representante puede repudiar la
herencia del representado y, no obstante,
representarle (Art. 987);
 El representante puede ser incapaz o
indigno de suceder al representado y
sucederá con tal que sea capaz y digno de
suceder al causante;
 El representante no es responsable de las
deudas del representado, a menos que
haya aceptado su herencia. Perseguido por
los acreedores del representado, puede
interponer una tercería (Art. 520 N° 2
CPC).
¿Cuál es la principal diferencia entre el
derecho de transmisión y el derecho de
representación?
Sin embargo, puede presentarse un problema, en
términos de que, si suprimimos dichos elementos
que tanto el derecho de transmisión como el de
representación tienen, y aun cuando no
colisionan entre sí, resulta poco claro
vislumbrar entonces qué es lo que en realidad los
distingue.
Es así como debemos tener en cuenta que, para
que pueda operar el derecho de representación
se requiere que el representado que es
heredero del causante fallezca antes que él,
pues en el caso del derecho de transmisión el
transmitente o transmisor muere después del
causante. Por lo tanto, el caso en que se cumplen
los requisitos para que opere el derecho de
representación es, de hecho, de un carácter
menos normal que aquél en que puede operar el
de transmisión, dado que lo normal es,
precisamente, que el causante sea quien fallezca
antes del heredero.
34
 Entonces, el elemento a considerar para explicar
la diferencia entre el derecho de transmisión y el
de representación, es la época en que el
fallecimiento del causante se produjo; o dicho
de otra forma, si el fallecimiento del heredero ha
ocurrido antes o después del causante.
Problema de aplicación práctica.
En el caso de que se produzca alguna de las
hipótesis de la teoría de los comurientes y
técnicamente no sea posible aplicarla, aun
teniendo la certeza absoluta de que quienes han
fallecido se suceden unos a otros, se presentarán
dificultades para definir si será aplicable el
derecho de transmisión o el derecho de
representación. La ley no soluciona este
problema, siendo la doctrina y la jurisprudencia
quienes finalmente han concluido que el derecho
que debiera operar es el de transmisión,
teniendo como fundamento que, a diferencia de
lo que ocurre con el derecho de representación,
en la transmisión la delación ya se produjo.
D. Por regla general, el Derecho de Representación sólo
opera en la sucesión intestada.
Esto fluye de la ubicación del Art. 984, confirmándose con
el texto de la disposición. En la testada, si falta el
asignatario, no ocupan su lugar sus descendientes, sino
que recogen la asignación los herederos abintestato (Art.
1162). No se puede adquirir, mediante el derecho de
representación, legados o asignaciones a título singular.
Excepcionalmente tiene cabida en la sucesión testada:
i. En la Mitad Legitimaria:
Art. 1183: “Los legitimarios concurren, son excluidos y
representados según las reglas generales de la
sucesión intestada”.
Legítima
Libre
disposic.
 Hipótesis: el representado no quiere o no puede aceptar la
Rigorosa
Legítima
Rigorosa
Mejoras
 Orden de sucesión en el que opera: hay siempre lugar a la
Mitad
Legitimaria
ii. Asignaciones hechas indeterminadamente a
parientes:
Esta es la situación en que el causante ha suscrito una
cláusula en el testamento con la expresión “dejo la
herencia a mis parientes”.
Art. 1064: “Lo que se deje indeterminadamente a los
parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos del
grado más próximo, según el orden de la sucesión
abintestato, teniendo lugar el derecho de
representación en conformidad a las reglas legales;
salvo que a la fecha del testamento haya habido uno
solo en ese grado, pues entonces se entenderán
llamados al mismo tiempo los del grado inmediato”.
E. El representante debe ser descendiente del
representado.
Nunca opera a favor de los ascendientes. Habiendo un
pariente de grado más próximo, siempre se excluirán los de
grado más remoto (Art. 989), sin operar la representación
(del abuelo paterno respecto de su hijo que murió antes de
la muerte de su nieto, si sobrevive la madre del hijo muerto,
excluye a todos los demás). La representación tiene lugar
en la descendencia hasta el infinito (Art. 984 inc. 3°).
F. Parentesco entre el representado y el causante.
El representante necesariamente debe ser descendiente
del representado. Entre representado y causante debe
mediar alguno de los parentescos que señala la ley, (Art.
986 inc. 1°).
Art. 986 inc. 1°: “Hay siempre lugar a la representación en
la descendencia del difunto y en la descendencia de sus
hermanos”). El representado debe ser, respecto del
causante: o descendiente o hermano.
Primer
Representado Representante
Causante
herencia del primer causante; ya sea porque es indigno,
incapaz o porque ha muerto antes que el primer causante
sin haber aceptado o repudiado la herencia.
representación en la descendencia del difunto y en la
descendencia de sus hermanos (Art. 986).
35
G. Diferencias entre los derechos de transmisión y de V. EL DERECHO REAL DE HERENCIA.
representación.
1. Concepto.
DERECHO DE DERECHO DE Las relaciones jurídicas de una persona no se extinguen con
TRANSMISIÓN REPRESENTACIÓN su muerte. Es evidente la necesidad de que tales relaciones
1. Es aplicación de las 1. Es una ficción y por tanto sobrevivan y que otra persona pase a ser su titular y
normas generales. excepción, de carácter
continúe la personalidad del difunto.
legal.
2. El derecho del 2. El derecho emana Desde un punto de vista objetivo, la herencia es todo el
transmitido emana de la directamente del patrimonio del difunto, involucra todas sus relaciones
calidad de heredero del causante. jurídicas, independientemente de su contenido efectivo. La
transmisor. herencia es una universalidad jurídica –universitas– que
3. Se aplica en las 3. Procede generalmente en comprende derechos y deudas, elementos activos y pasivos.
sucesiones testadas e la sucesión intestada,
intestadas. salvo los casos de los Desde un punto de vista subjetivo, la herencia es un derecho
Arts. 1064 y 1183. subjetivo, un derecho real que consiste en la “facultad o
4. No exige parentesco 4. Exige parentesco: aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del
alguno y aprovecha a representante debe ser causante o en una cuota de él”.
cualquier heredero. descendiente y el
representado hijo o 2. Características del Derecho Real de Herencia
hermano del causante.
A. Es un Derecho Real (Art. 577).
5. Transmitente debe 5. No es necesario que el
sobrevivir a la muerte representado sobreviva En nuestra legislación esta afirmación es
del primer causante. al causante, tiene lugar, incontrovertible, ya que hay disposición expresa en este
entre otros casos, cuando sentido.
el padre o madre es Es un derecho absoluto y, como tal, genera una acción
incapaz de suceder por
real oponible ERGA OMNES: la Acción de Petición de
haber fallecido.
Herencia en contra de cualquier persona que esté en
6. El transmitido debe ser 6. Basta que el
capaz y digno de representante sea capaz posesión de la herencia.
suceder al transmisor. y digno de suceder al El derecho real de herencia se puede adquirir por tres
causante, prescindién- modos:
dose del representado.
7. Tiene lugar a condición 7. No es necesario que se i. Por sucesión por causa de muerte;
de que se acepte la acepte la herencia del ii. Por la tradición (en la cesión de derechos
herencia del transmisor. representado, porque se hereditarios);
puede representar al
ascendiente cuya iii. Por prescripción adquisitiva.
herencia se ha repudiado. No confundir el derecho de dominio sobre los bienes que
8. El derecho de 8. No supone la muerte del comprende la herencia con el derecho de herencia, ya que
transmisión supone la representado, porque se éste último tiene por objeto una universalidad jurídica (el
muerte del transmisor, puede representar al vivo.
patrimonio del causante) y no los bienes que la forman.
sin expresar la voluntad
de aceptar o repudiar. B. Constituye una universalidad jurídica distinta de los
9. Se pueden adquirir 9. Se adquieren herencias bienes que la componen (incidencia al no considerarla
herencias y legados. porque sólo cabe en la como inmueble).
intestada y la ley no Las universalidades jurídicas se caracterizan porque son
instituye asignaciones a
un continente que difiere de su contenido, esto es de los
título singular (salvo las
excepciones bienes (activos o pasivos) que la componen.
mencionadas).
36
 Mientras vive una persona, su patrimonio constituye una
universalidad jurídica, que es un atributo de la
personalidad.
Una vez que se produce la muerte, opera la sucesión por
causa de muerte y nace el derecho real de herencia, cuyo
objeto es precisamente el patrimonio del causante o una
cuota de él.
C. Tiene una vida efímera; practicada la división, el derecho
pasa a ser de dominio.
El derecho de herencia nace con el fallecimiento del
causante, produciéndose de este modo una indivisión
entre los diversos herederos, a la cual se le pone término
con la partición o liquidación. Una vez practicadas las
adjudicaciones de la partición, el derecho de herencia
pasa a confundirse con el derecho de dominio.
El derecho real de herencia indefectiblemente se va a
transformar en derecho de dominio. La razón de ello se
encuentra en lo dispuesto en el Art. 1317.
La Acción de Partición es imprescriptible.
Art. 1317: “Ninguno de los coasignatarios de una cosa
universal o singular será obligado a permanecer en la
indivisión; la partición del objeto asignado podrá
siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan
estipulado lo contrario.
No puede estipularse proindivisión por más de cinco
años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto.
Las disposiciones precedentes no se extienden a los
lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre,
ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la
propiedad fiduciaria.”
4. Adquisición del Derecho Real de Herencia por Sucesión por
Causa de Muerte.
En el Derecho romano, una vez producida la delación de la
herencia nacía para el heredero el derecho de opción de
aceptar o repudiar.
De este modo el heredero adquiría la herencia en virtud de
su aceptación o adición. Se exceptuaban los herederos
necesarios, a quienes estaba vedado repudiar; para ellos la
adquisición se producía de pleno derecho.
Radicalmente diverso es el sistema germánico–medieval y
consuetudinario francés: la adquisición se verificaba por el
solo ministerio de la ley, ya que al heredero se le otorgaba
una calidad provisional de sucesor.
Consecuente con lo anterior, en un sistema en que la
adquisición se produce IPSO IURE, es posible concluir que no
debiera hablarse, entonces, de aceptación de la herencia,
sino sólo de su repudiación, lo que da lugar a la siguiente
interrogante:
¿Qué alcance tiene la aceptación en este sistema?
En este caso, el heredero que acepta, expresa su intención de
"permanecer" en su calidad de heredero.
Como dice un autor, "la aceptación es la renuncia del derecho
de repudiar".
En otros términos, la aceptación consolida la adquisición
verificada por el ministerio de la ley y la hace definitiva e
irrevocable.
En lo que se refiere al derecho chileno, existe controversia
en la doctrina nacional acerca de cuál sistema fue el
escogido, finalmente, por el Código Civil Chileno:
A. Hay autores y fallos que estiman que el Código siguió
el sistema germánico, debido a lo siguiente:
i. Éste fue el sistema escogido por el modelo empleado
por Bello; esto es, el Código Civil francés; y
ii. Así lo reconocerían el Art. 688, que en la 1ª. Parte de
su inciso 1° señala: “En el momento de deferirse la
herencia, la posesión efectiva de ella se confiere
por el ministerio de la ley al heredero […]”; y el Art.
722, conforme al cual “La posesión de la herencia
se adquiere desde el momento en que es deferida,
aunque el heredero lo ignore”. En definitiva, estas
disposiciones confieren a los herederos la posesión
legal de la herencia.
B. Sin embargo existen poderosas razones para señalar
que en verdad nuestro Código Civil siguió el sistema
romano.
Así lo demostrarían el Art. 1233 que establece que “El
asignatario constituido en mora de declarar si acepta
o repudia, se entenderá que repudia.”, el Art. 1239 que
previene: “Los efectos de la aceptación o repudiación
de una herencia se retrotraen al momento en que ésta
haya sido deferida.”, el Art. 1240 que reconoce la
institución de la herencia yacente respecto de la
sucesión abierta y cuya herencia no se ha aceptado, y
el Art. 957 en cuanto consagra el derecho de
transmisión.
37
 C. Requisitos para que los asignatarios puedan disponer
de los bienes asignados.
Deben cumplir con dos requisitos:
i. Pagar o asegurar el pago del impuesto de herencia,
requisito común a los legatarios.
Se prohíbe a los notarios autorizar escrituras públicas
de adjudicaciones de bienes hereditarios o de
enajenaciones o disposiciones en común que hagan los
asignatarios y a los Conservadores inscribirlas sin que
en dichas escrituras se inserte el comprobante de
pago del impuesto de herencia, comprobante de
haberse garantizado el pago, o autorización para
enajenar del SII.
El servicio de Registro Civil deberá determinar la forma
en que se pruebe el pago del impuesto de herencia.
ii. Efectuar determinadas inscripciones (Art. 688).
Para disponer de los bienes muebles de la herencia,
basta la inscripción de la posesión efectiva. Pero,
para poder disponer de los inmuebles hereditarios, el
Art. 688, además de la inscripción de la posesión
efectiva, exige otras inscripciones.
Art. 688: “En el momento de deferirse la herencia, la
posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio de
la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al
heredero para disponer en manera alguna de un
inmueble, mientras no preceda:
1º La inscripción del decreto judicial o la
resolución administrativa que otorgue la posesión
efectiva: el primero ante el conservador de bienes
raíces de la comuna o agrupación de comunas en que
haya sido pronunciado, junto con el correspondiente
testamento, y la segunda en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas;
2º Las inscripciones especiales prevenidas en
los incisos primero y segundo del artículo
precedente: en virtud de ellas podrán los herederos
disponer de consuno de los inmuebles hereditarios, y
3º La inscripción prevenida en el inciso tercero:
sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de los
inmuebles hereditarios que en la partición le hayan
cabido”.
3 El Código Civil debió hablar de resolución judicial y no de decreto judicial, ya que se
trata de una sentencia en materia no contenciosa.
El inciso 1º reproduce el Art. 722, en el sentido de que
en el momento de deferirse la herencia, la posesión
se confiere por el ministerio de la ley al heredero.
La posesión legal, sin embargo, no habilita para
disponer de los inmuebles hereditarios, sin que se
efectúen las inscripciones señaladas.
La expresión “disponer” debe entenderse en el sentido
de “enajenar”: transferencia del dominio o
constitución de derecho real.
Las inscripciones exigidas son 3:
a) Posesión efectiva y testamento en su caso.
Las posesiones efectivas que se tramitan en
tribunales deben inscribirse (la resolución que
la otorga) y el testamento en el C.B.R. de la
comuna en que fue pronunciada la resolución 3.
En el caso de que la otorgue el Registro Civil, se
inscribe la resolución administrativa en el
Registro Nacional de Posesiones Efectivas.
b) Inscripción especial de herencia.
Inscribir los distintos inmuebles dejados por el
causante a nombre de todos los herederos: a
nombre de la comunidad. La inscripción se
realiza en el lugar en que están ubicados los
inmuebles. Se hacen tantas inscripciones
como inmuebles haya. En virtud de esta
inscripción los herederos podrán disponer de
consuno de los inmuebles hereditarios. No hay
que confundirse: aun cuando la tramitación de la
sucesión haya sido llevada a cabo en el Registro
Civil, deberá hacerse esta 2ª inscripción en el
C.B.R.
c) Acto de partición o adjudicación.
Debe inscribirse la adjudicación de los
diferentes inmuebles, hecha en virtud de la
partición, a nombre del correspondiente
adjudicatario. Con ésta, se podrá disponer
libremente.
38
Estas inscripciones tienen por objeto conservar la
historia de la propiedad raíz, y no constituyen
tradición.
Pese a la errada ubicación en el Código Civil (“De las
otras especies de tradición”), no puede considerarse
que son tradición, ya que las cosas sólo pueden
adquirirse por un modo de adquirir y, en este caso, ya
operó la sucesión por causa de muerte. Sólo buscan
darle continuidad a la historia de la propiedad raíz. Sin
la inscripción de la posesión efectiva, no podría
entenderse cómo adquirieron la propiedad los
comuneros. Sin la inscripción de la adjudicación,
tampoco podría entenderse como pasó a un tercero.
Sanción por la omisión de las inscripciones
hereditarias.
El Art. 688 se limitó a señalar que los herederos no
podían disponer sin las inscripciones, pero no
determinó qué ocurriría si los herederos violaban la
prohibición; es decir, si enajenaban un inmueble sin
haber efectuado las inscripciones del Art. 688.
Distintas etapas:
a) Nulidad Absoluta.
El Art. 688 era una norma prohibitiva, con lo
cual se cae en la sanción del Art. 10, según el
cual “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de
ningún valor; salvo en cuanto designe
expresamente otro efecto que el de nulidad para
el caso de contravención”. Sumado a esto, se
señalaba que todo lo referido a la propiedad
raíz era de orden público.
Ampliando esta tesis, la Corte Suprema llegó a
afirmar que “los actos que contravenían la norma
eran nulos, fueran enajenaciones voluntarias o
forzadas”.
Sin embargo, estos fallos eran erróneos, dado
que dejaban a los herederos las vías abiertas
para burlar a los acreedores. Posteriormente,
frente a las protestas de las instituciones de
crédito, la Corte Suprema rectificó y determinó
que esta sanción sólo sería aplicable a las
asignaciones voluntarias.
Razones por las que la sanción del Art. 688
no puede ser la nulidad absoluta.
a.1) El Art. 688 no es un precepto
prohibitivo, porque permite realizar el
acto bajo ciertas condiciones. Se trata
más bien de un precepto imperativo de
requisitos.
a.2) La nulidad absoluta no puede
ratificarse y la omisión del Art. 688
puede sanearse por voluntad de las
partes cuando los herederos inscriben
en forma posterior (efecto retroactivo de
la tradición, Art. 682).
a.3) La nulidad absoluta se sanea por el
tiempo y la omisión de las inscripciones
del Art. 688 jamás podrá sanearse
mientras no se practiquen las
correspondientes inscripciones.
b) Nulidad de la tradición, siendo válido el
contrato.
La segunda doctrina sentada por la Corte
Suprema es una variante de la primera: si los
herederos disponen de los inmuebles
hereditarios sin haber efectuado las
inscripciones en cuestión, el contrato es
perfectamente válido, siendo nula la tradición.
Fue el cuarto fallo distinto que dictaba la Corte
Suprema sobre este punto; el contrato que fue
declarado válido era una compraventa.
El fundamento del fallo se halla en que el Art.
688 habla de “disponer”, y por disponer, como
lo vimos, debe entenderse enajenar; la forma de
enajenar un inmueble es la tradición, ya que del
solo contrato no nacen derechos reales. Al
celebrar un contrato sobre un inmueble no se
está disponiendo de él, y por tanto éste será
válido.
39
 Respecto de la doctrina sustentada por este
fallo, deben tenerse presente dos cosas:
1º Es errado en lo que respecta a que la
tradición sea nula, porque vimos que la
sanción del Art. 688 no puede ser jamás
la nulidad absoluta;
2º Que el caso para el cual fue dictado (el
contrato de compraventa) es equivocado
respecto a que dicho contrato pueda
celebrarse sin antes efectuarse las
inscripciones hereditarias, dado lo
dispuesto en el Art. 1810: “pueden
venderse todas las cosas, cuya enajenación
no esté prohibida por la ley”.
La Corte Suprema, en diversos fallos, ha
mantenido la doctrina de la validez de estos
contratos. Estamos de acuerdo con ellos, por
cuanto estimamos que la sanción por la
omisión de las inscripciones hereditarias no
es la nulidad, pero también creemos que en
virtud del Art. 1810, los herederos no pueden
celebrar compraventas respecto de los
inmuebles hereditarios sin antes efectuar las
anotaciones del Art. 688.
c) La sanción estaría indicada en el Art. 696 (el
adquirente queda como mero tenedor).
Es ésta la solución que acepta la doctrina en
general.
Críticas a la última doctrina.
c.1) Art. 714: el mero tenedor reconoce
dominio ajeno. Pero en este caso, el
adquirente no reconocería ningún
dominio ajeno.
c.2) Los herederos continuarían como
dueños y poseedores del inmueble, lo
que es absurdo, ya que, habiendo
realizado tradición con intención de
transferir el dominio, los herederos
carecen del corpus y del animus.
c.3) El Art. 696 es una sanción aplicable
cuando las inscripciones actúan como
tradición y en este caso no ocurre ello,
debido a la mala ubicación de la norma.
d) La nulidad relativa como sanción (no es una
tendencia jurisprudencial).
Correspondería esta sanción por el hecho de
poder sanearse y por estar establecido en
atención al estado o calidad de las partes.
Sin embargo, tropieza con el hecho de que la
nulidad relativa se sanea por el tiempo,
cuestión que no ocurre con la omisión de las
inscripciones del Art. 688.
e) Somarriva.
Como conclusión de todo lo dicho, se desprende
que el problema de la sanción del Art. 688 es
de muy difícil solución, lo cual explica las
vacilaciones y errores de nuestra
jurisprudencia.
Sin embargo, de las observaciones hechas por
nosotros al problema, pareciera que la única
solución viable es considerar al adquirente
como un poseedor. Si bien los herederos no
podían transferirle el dominio por prohibírselo
el Art. 688, no vemos inconveniente, por las
razones que dábamos (argumentos primero y
segundo), para considerar al adquirente como
un poseedor, en situación de llegar a adquirir
el dominio por prescripción, dado que el
adquirente tiene los dos elementos esenciales
de la posesión del Art. 700; es decir, el corpus
y el animus.
Al terminar toda esta dilatada discusión al
respecto, sólo cabe agregar que es muy difícil
que en el caso de las posesiones efectivas
tramitadas ante el Registro Civil, se produzca
este problema a lo menos en lo que respecta a
la inscripción de la posesión efectiva, ya que
debe realizarla dicho Servicio tan pronto
efectuada su publicación. Pero si ello llegara a
ocurrir, la enajenación por los asignatarios del
bien respectivo quedaría sujeta a la misma
suerte. Creemos que la nulidad u otro defecto
que afecte a la inscripción del Registro Civil
debe, esto sí, atacarse judicialmente, por lo que
dijimos en el Nº 60 bis Nº 8, esto es, que inscrita
la posesión efectiva otorgada por dicho servicio
no puede modificarse, salvo las excepciones de
los Arts. 9 y 10 de la misma ley.
40
5. Adquisición del Derecho Real de Herencia por otros Modos.
A. Por la Tradición.
Fallece el causante, se abre la sucesión y uno de los
herederos cede el derecho real de herencia.
De no haber fallecido, hay objeto ilícito por tratarse de
pactos sobre sucesiones futuras (Art. 1463).
Se trata de la cesión del derecho real de herencia, que
requiere:
i. Que el causante hubiera fallecido;
Art. 1463: “El derecho de suceder por causa de muerte
a una persona viva no puede ser objeto de una
donación o contrato, aun cuando intervenga el
consentimiento de la misma persona.
Las convenciones entre la persona que debe una
legítima y el legitimario, relativas a la misma legítima o
a mejoras, están sujetas a las reglas especiales
contenidas en el título De las asignaciones forzosas.”
En el instante mismo en que fallece el causante, pasa
a ser perfectamente lícito celebrar toda clase de actos
y contratos relacionados con la sucesión; ya no se
trata de un pacto sobre sucesión futura, que prohíbe
el Art. 1463, sino que de un pacto sobre sucesión
actual, que el Código acepta expresamente en la
cesión de derechos (Arts. 1909 y 1910).
Art. 1909: “El que cede a título oneroso un derecho de
herencia o legado sin especificar los efectos de que se
compone, no se hace responsable sino de su calidad de
heredero o de legatario.”
Art. 1910: “Si el heredero se hubiere aprovechado de
los frutos o percibido créditos o vendido efectos
hereditarios, será obligado a reembolsar su valor al
cesionario.
El cesionario por su parte será obligado a
indemnizar al cedente de los costos necesarios o
prudenciales que haya hecho el cedente en razón de
la herencia.
Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá
cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por
el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se
haya estipulado otra cosa.
Se aplicarán las mismas reglas al legatario.”
ii. Existencia de un título traslaticio de dominio (el
Contrato de Cesión de Derechos Hereditarios); y
iii. Que no se hayan cedido bienes determinados, sino
que una universalidad o una cuota, so pena de
degenerar en otro contrato (por ejemplo, compraventa
del bien determinado).
¿Cómo se hace la tradición del Derecho Real de
Herencia?
Al estar frente a una universalidad jurídica, no se
consideran los bienes que la comprenden, por lo que,
para efectos de la tradición no importa si existen bienes
raíces, pues no será necesaria la inscripción. Por ello, se
aplicarán las reglas generales relativas a la tradición de
bienes muebles, en la cual basta una simple entrega
simbólica.
Recordemos, para aclarar un poco mejor lo anterior, que el
Código Civil no dice nada en cuanto a la forma en que deba
hacerse la tradición del derecho real de herencia, por lo
que, en términos genéricos, es posible sostener que la
tradición del derecho real de herencia debe efectuarse
siguiendo la regla general; es decir, de acuerdo con la
tradición de los bienes muebles.
Sin embargo, con el fin de dar un análisis más acabado en
este sentido, debemos atender a las posturas doctrinarias
que han intentado explicar la forma en que debe realizarse
esta tradición. Es así como llegamos a un primer
acercamiento en términos de establecer que la tradición
del derecho real de herencia descansa en un título; esto
es, el contrato de cesión de derechos hereditarios.
Ahora bien, dicho contrato sí está tratado por el Código
Civil, específicamente en el título XXV.
En este sentido, la postura mayormente aceptada ha
sostenido que, teniendo presente que el derecho real de
herencia es una universalidad jurídica, de lo que se hace
tradición es, precisamente, de la universalidad completa.
Y dado que la ley no define expresamente si la
universalidad es un bien mueble o inmueble, es preciso
advertir la forma en que la ley trata a los bienes, y es allí
donde nos encontramos con el hecho de que, en el Libro II
del Código Civil, en que se encuentra la clasificación de
los bienes, están tratados en primer lugar los bienes
muebles.
41
Luego, continuando con este análisis, y remitiéndonos al
tratamiento legal de la tradición, veremos que, con
respecto a ella, lo primero que el Código trata es
precisamente la tradición de los bienes muebles (Art.
684).
Adicionalmente, de lo previsto en el Art. 686, que se
refiere a la tradición del dominio de los bienes raíces,
la doctrina ha llegado a concluir que esa disposición es
más bien una excepción a la regla general, puesto que,
en todos los demás casos señalados anteriormente la ley
ha dado prioridad al tratamiento de los bienes muebles por
cobre los bienes inmuebles.
La doctrina también ha argumentado que en lo que
respecta a la tradición de los bienes muebles, el legislador
tampoco ha hecho mención a la tradición del derecho
real de herencia en ninguno de los numerales del Art.
684 y, en definitiva, la más adecuada forma en la que es
posible efectuar dicha tradición, es atendiendo a lo
dispuesto en ese mismo Art. 684, pero en lo que se
encuentra señalado en su inciso 1°, en donde estatuye
que “La tradición de una cosa corporal mueble deberá
hacerse significando una de las partes a la otra que le
transfiere el dominio […]”. Este es, por lo demás, lo que se
conoce como el “estatuto de los bienes muebles”.
Son todas estas las razones en que se ha sustentado la
afirmación de que la enumeración del Art. 684 no tiene
carácter taxativo; justamente porque el Código no
contempló en ninguno de ellos la tradición del derecho
real de herencia, debiendo, en consecuencia, efectuarse
ella conforme al estatuto de los bienes muebles, que no
es más que el primer inciso del Art. 684.
Asimismo, y producto del hecho de que a través de la
cesión del derecho real de herencia no se traspasan
bienes determinados, no se requiere cumplir con
formalidades habilitantes. Este punto era controvertido,
principalmente cuando la mujer casada en sociedad
conyugal era incapaz relativa. Hoy, el marido requiere de
autorización de la mujer para gravar o enajenar los
derechos hereditarios de la mujer.
Importante.
En caso de que al menos uno de los bienes que se hallen
contenidos en el derecho real de herencia que se está
cediendo sea un bien raíz, el contrato se debe hacer por
escritura pública.
Efectos de la cesión de derechos: el cesionario pasa a
ocupar el lugar jurídico que tenía el cedente, por ende:
i. Puede solicitar la posesión efectiva;
ii. Puede solicitar la partición de bienes;
iii. Puede intervenir en la partición;
iv. Puede ejercitar las acciones de petición de
herencia y de reforma de testamento;
v. Tiene derecho al acrecimiento (Art. 1910).
vi. Responde de las deudas de la herencia.
Somarriva creía que el acreedor hereditario puede
dirigir la acción contra el cedente o contra el
cesionario.
vii. Art. 1910 incs. 1º y 2º: derecho a
indemnizaciones entre el cedente y el cesionario.
viii. El heredero cesionario no responderá nunca del
evento incierto de ganancia o pérdida: la cesión
de derechos hereditarios es un acto típicamente
aleatorio.
ix. En las cesiones a título oneroso, sólo respondería
de su calidad de asignatario. En las cesiones a
título gratuito, ni siquiera de dicha calidad.
Las normas anteriores se aplican a los legados,
siempre que se legue una cosa indeterminada (Art.
1909, 1ª Parte).
B. Por Prescripción Adquisitiva.
i. Regularmente al cabo de 10 años.
Los 10 años se cuentan desde que se entra en
posesión material. Este es el único plazo de
prescripción que le sirve a un tercero extraño para
adquirir el derecho mediante este modo.
ii. Excepción: el heredero putativo que obtenga el
decreto de posesión efectiva a su favor: 5 años,
sirviendo el decreto o la resolución administrativa
como justo título (Arts. 704 inc. final y 1269).
Un tercero extraño no adquirirá jamás por este plazo
de prescripción, pues nunca obtendrá el decreto de
posesión efectiva a su favor, pues no es heredero.
Los 5 años se cuentan desde la inscripción del auto
o resolución administrativa de posesión efectiva.
Esta es una prescripción ordinaria (Arts. 2512 y
704). Con esto, según Somarriva, se suspendería a
favor de los herederos incapaces, aunque hay
sentencias contradictorias.
42
VI. TEORÍA DE LOS ACERVOS. 1. Acervo Bruto o Común o Cuerpo Común de Bienes.
Es un conjunto de reglas del Código Civil y de la Ley de Impuesto Los bienes del difunto suelen encontrarse confundidos o
a la Herencia, Asignaciones y Donaciones, que permiten la mezclados con bienes pertenecientes a otras personas por
determinación de la masa hereditaria a repartir entre los muy diversas causas (v.gr. sociedad conyugal y contrato de
asignatarios. sociedad). Se compone de todos los bienes que el causante
Acervo: es la masa hereditaria que deja el causante a su tenía al momento de fallecer; en consecuencia, para que se
fallecimiento. forme solo se requiere que el causante haya fallecido.
En este acervo están incluidos bienes de terceras personas,
SUCESIÓN INTESTADA SUCESIÓN TESTADA que pueden ser:
a) El cónyuge sobreviviente,
b) Sus hijos y
¼ de c) Cualquier tercero extraño que no tenga vínculo alguno
Mitad Mejoras con el causante.
El 100% es
Legitimaria Necesidad de la separación previa de patrimonios.
Herencia
(El Art. 959
(El Art. 959 rige Para determinar el patrimonio del difunto es necesario
sólo rige en separarlo de los otros patrimonios.
íntegramente). ¼ de Libre
esta parte). Disposición.
Art. 1341: “Si el patrimonio del difunto estuviere confundido
con bienes pertenecientes a otras personas por razón de bienes
propios o gananciales del cónyuge, contratos de sociedad,
sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se
Art. 959: “En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a procederá en primer lugar a la separación de patrimonios,
efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirán del dividiendo las especies comunes según las reglas precedentes”.
acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, inclusos los  Se debe hacer la liquidación del respectivo régimen solo
créditos hereditarios: en el caso de que el causante haya estado casado:
1º Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y  En régimen de sociedad conyugal; o
las demás anexas a la apertura de la sucesión;  En régimen de participación en los gananciales.
2º Las deudas hereditarias;
Así, del acervo bruto se pasará al acervo ilíquido.
3º Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa
hereditaria; Con respecto a bienes de terceros extraños, lo que
4º Las asignaciones alimenticias forzosas. jurídicamente se hace es poner a disposición de sus dueños
El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley.” los bienes que no son del causante. En la práctica, se efectúa
excluyéndolos del respectivo inventario.
El acervo es sólo uno, que va mutando producto de las diferentes
deducciones que se pueden ir realizando. 2. Acervo Ilíquido (solo bienes del causante).
1. Acervo Bruto o Cuerpo Común de Bienes; Operada la separación de patrimonios, queda formado el
acervo ilíquido. Es lo que queda después de separar del
Regla de Oro:
2. Acervo Ilíquido; acervo común los bienes de otra persona, generalmente
Se forman
después de deducir lo que corresponde al cónyuge
siempre.
3. Acervo Líquido; sobreviviente por capítulo de sociedad conyugal. Pero los
bienes aun no pueden repartirse, pues de este acervo deberán
4. Primer Acervo Imaginario; hacerse ciertas deducciones, denominadas bajas generales. El
No necesariamente
acervo ilíquido es el conjunto de bienes que pertenecen
se van a formar.
5. Segundo Acervo Imaginario. exclusivamente al causante, pero sin haberse efectuado
aún las bajas generales de la herencia, contempladas en el
Art. 959.

43
 Las bajas generales son las deducciones que es necesario
hacer para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de
la ley.
Para pasar del acervo ilíquido al acervo líquido, se deben
efectuar las deducciones contempladas en los Arts. 959 del
Código Civil, y 4 de la Ley Nº 16.271 sobre Impuesto a las
Herencias, Asignaciones y Donaciones, el cual, en ciertos
aspectos, como veremos, complementa y modifica al Art.
959, que contiene las bajas generales de la herencia.
La disposición del Código Civil fue modificada por la Ley de
Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, como
consecuencia de haberse derogado la porción conyugal.
El inc. 1° del Art. 959 dispone que “en toda sucesión por causa
de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de
la ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que el difunto
ha dejado, incluso los créditos hereditarios”.
3. Acervo Líquido (partible).
Es el patrimonio del difunto, separado de otros
patrimonios, deducidas las bajas generales. En virtud del
Art. 959 inc. final, es posible afirmar que las asignaciones
se calculan sobre la base del acervo líquido. Se le llama
también “acervo partible” porque es la masa de bienes que se
divide entre los herederos. Deducidas las bajas generales, se
llega al acervo líquido o partible, pudiendo los herederos
realizar la partición de los bienes hereditarios.
A. Las Bajas Generales4 (Art. 959).
Están contempladas como gastos, deducciones en que
necesariamente se debe incurrir para llevar a efecto las
disposiciones del difunto o de la ley. Se les llama bajas
generales porque gravitan sobre todos los asignatarios.
Art. 959. “En toda sucesión por causa de muerte, para
llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se
deducirán del acervo o masa de bienes que el difunto ha
dejado, inclusos los créditos hereditarios:
1º Las costas de la publicación del testamento, si lo
hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión;
2º Las deudas hereditarias;
3º Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa
hereditaria; ya no es baja;
4º Las asignaciones alimenticias forzosas.
El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o
la ley”.
4 El Art. 4 de Ley N° 16.271. Complementa y modifica el Art. 959.
Dentro de las bajas generales hallamos:
i. Gastos vinculados a la apertura de la sucesión.
a) Tramitación de la posesión efectiva.
b) Si hay testamento, el gasto de su apertura y
publicación.
c) Si los herederos no se han puesto de acuerdo en
hacer la partición, se deberá designar un árbitro,
lo que también se debe considerar en las bajas
generales como gasto vinculado a la apertura de
la sucesión.
ii. Deudas Hereditarias.
Hay una muy importante distinción que debemos
hacer entre lo que son las deudas hereditarias y las
deudas testamentarias, pues no son lo mismo.
a) Deudas Hereditarias: por estas, nuestro
legislador entiende todas aquellas que se
hubieren devengado antes de la muerte del
causante.
b) Deudas Testamentarias: no implican la
necesaria existencia de un testamento. La
terminología utilizada en este sentido no es la más
adecuada. Son las que se devengaron después
de la muerte del causante, independientemente
de su origen. Les corresponde a los herederos
pagarlas por haber aceptado la herencia.
¿Por qué es tan importante la diferencia?
La importancia fundamental radica en que el pago de
las deudas testamentarias (las que se devengaron
después de la muerte del causante) corresponde a los
herederos en la medida de que hubieren aceptado la
herencia.
En cuanto a las deudas que se devengaron antes de la
muerte del causante (deudas hereditarias), debemos
considerar que a quien originalmente correspondía
pagarlas era al causante; en consecuencia, el hecho
de no haberse pagado implica la necesaria
obligación de los herederos a pagarlas, quienes por
haber aceptado la herencia, se transforman en los
continuadores legales del causante, pues lo suceden
en todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles; y es precisamente esto último lo que
en su lógica la ley resguarda.
44
iii. Impuestos fiscales que gravaren toda la masa
hereditaria.
Esta norma se encuentra técnicamente derogada
de forma tácita, porque hoy en día, después de la
última modificación que se realizó en derecho
sucesorio, aunque la herencia sigue hallándose afecta
al pago de impuesto, ya no lo está en su totalidad,
pues antes de la modificación señalada, el impuesto
gravaba a toda la herencia completa; sin embargo,
actualmente, y como consecuencia de dicha
modificación, el impuesto grava a la asignación de
cada heredero en particular, de acuerdo con la Ley
N° 16.271 (Art. 2).
iv. Asignaciones alimenticias forzosas.
En primer lugar, a este respecto debemos hacer
presente que la expresión utilizada por el Art. 959 es
correcta: “asignaciones alimenticias forzosas”.
Por otro lado, en atención a lo estudiado en materia de
Derecho de Familia, debemos tener suficientemente
claro que el tratamiento y resguardo que tienen los
alimentos es eminentemente especial.
En relación con lo anterior, debemos atender lo que
previene el Art. 1167, según el cual “Asignaciones
forzosas son las que el testador es obligado a
hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun
con perjuicio de sus disposiciones testamentarias
expresas. Asignaciones forzosas son:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas
personas;
2. Las legítimas;
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los
descendientes, de los ascendientes y del cónyuge.”
El detalle está en que, en una sucesión intestada, rige
totalmente lo dispuesto en el Art. 959, pues los
alimentos deberán entenderse como bajas generales.
Pero en el caso de una sucesión testada, se deberá
tener en consideración lo establecido en el Art. 1167,
en cuya virtud los alimentos constituyen una
asignación forzosa; esto es, aquellas que “el testador
es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las
ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas”. En consecuencia, en el
caso de que haya testamento, el testador
necesariamente tendría que haberlo resguardado.
Debemos tener presente lo establecido en el Art.
1168, que estatuye que “Los alimentos que el difunto
ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa
hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto
esa obligación a uno o más partícipes de la sucesión.”
A razón de ello, se advierte que, técnicamente, los
alimentos tienen un doble resguardo legal:
a) En el caso de una sucesión intestada.
Las asignaciones alimenticias forzosas, en virtud
de lo dispuesto en el Art. 959, constituyen bajas
generales de la herencia.
b) En el caso de una sucesión testada.
Los alimentos constituirán una asignación
forzosa, dado que en atención a lo previsto en el
Art. 1167, en el momento de haberse
redactado el testamento debe haber una
cláusula en la que se establezcan dos cosas:
i. Reconocer su calidad de deudor de
alimentos,
ii. La forma en que ellos han de pagarse.
En conclusión, las asignaciones forzosas son aquellos
alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas
personas (Art. 1168). Son una baja general, con las
siguientes salvedades:
 Cuando el testador haya impuesto la obligación
de pagarlas a determinados partícipes (Art. 1168);
 Cuando fueren excesivas, atendidas las fuerzas
del patrimonio del causante, caso en que el exceso
se extraerá del acervo líquido, imputándose a la
parte de bienes que pudo disponer libremente (Art.
1171 inc. 2º);
 Las asignaciones alimenticias no forzosas, no son
baja general y se imputan a la parte de libre
disposición (Art. 1171 inc. 1º).
Como la asignación de alimentos debidos por ley es
forzosa, si el testador omite hacerla en el
testamento, la ley ordena que se supla.
Existe una discusión doctrinaria en términos de que,
si el legislador hubiera redactado de una forma más
técnica lo dispuesto en los Arts. 959 y 1167 N° 1,
pues debió utilizar las expresiones “alimentos que se
deben por ley” en el primer caso y “asignaciones
alimenticias forzosas” en el segundo, y no al revés.
45
 El problema se suscita por el hecho de que la ley
utiliza indistintamente una y otra expresión.
En este sentido, existen a lo menos 4
interpretaciones en cuanto a lo que debería
entenderse como “alimentos que se deben por ley”:
1ª. Si la pensión de alimentos está determinada
antes de la muerte del causante por una
sentencia judicial o por una transacción
aprobada judicialmente, esos alimentos
determinados en virtud de dichos instrumentos
deberían entenderse como “alimentos que se
deben por ley”.
2ª. Si el alimentario es aquél del Art. 321 (que es el
que señala a quién se le deben alimentos), y
alcanzó a presentar la demanda antes de la
muerte del causante, los alimentos serán
también “alimentos que se deben por ley”.
3ª. Si el causante, en vida, pagaba alimentos
voluntariamente a quien por ley se los debía
dar si lo hubieran demandado, también se trata
de “alimentos que se deben por ley”.
4ª. Si el alimentario 1) no es de aquellos señalados
en el Art. 321, y 2) el causante no los hubiere
pagado, estos no son “alimentos que se deben por
ley”. Este es el único caso en que la mayoría de
la doctrina reconoce que estos no son
“alimentos que no se deben por ley”.
v. En cuanto al N° 5° del Art. 959.
Se refería a la llamada “porción conyugal”; aunque
técnicamente está derogado, es necesario recordar
la gran importancia de fijar el día de la apertura de la
sucesión, por cuanto la ley que rige la sucesión será
la que se encuentre vigente a esa fecha; en
consecuencia, en la medida de que nos hallemos ante
una sucesión en que el causante haya fallecido antes
de que haya entrado en rigor la Ley N° 19.585 (Ley
de Filiación), del año 1999, el N° 5 del Art. 959 le
será plenamente aplicable a esa sucesión.
vi. Se agrega lo dispuesto en el Art. 4 N° 4 de la Ley N°
16.271.
Nos referimos a los gastos de última enfermedad y
entierro del causante, que el legislador, en virtud del
principio de especialidad, los ha agregado como baja
general de la herencia.
B. Los Acervos Imaginarios.
El que hecho de que sean acervos imaginarios descansa en
que no necesariamente se van a formar; puede formarse
solo uno de ellos, ambos o ninguno.
i. No necesariamente se van a formar, a diferencia de
los tres primeros acervos, que se forman siempre.
ii. Ambos tienen como característica en común, el
que se forman en la medida de que el causante
hubiere efectuado donaciones.
¿Cuál es la línea divisoria entre ambos acervos
imaginarios?
Técnicamente, las donaciones no deben ser excesivas;
esto es precisamente lo que la ley resguarda en el ámbito
de la formación de los acervos imaginarios. En ello
descansa lo regulado por el Art. 1401 del Código Civil y,
en términos procedimentales, el Art. 817 del C.P.C.
El Art. 1401 señala al efecto que “La donación entre vivos
que no se insinuare, sólo tendrá efecto hasta el valor de dos
centavos, y será nula en el exceso.
Se entiende por insinuación la autorización de juez
competente, solicitada por el donante o donatario. El juez
autorizará las donaciones en que no se contravenga a
ninguna disposición legal”.
Por lo tanto, en atención a lo dispuesto por el Art. 1401,
que hoy en día tiene plena vigencia, si una persona desea
hacer una donación, y no se halla contemplada dentro de
las excepciones que la ley señala, deberá insinuarla toda
vez que la donación sea mayor a dos centavos.
Por otro lado, es del caso tener en cuenta que, en términos
generales, la insinuación consiste en la declaración de
voluntad que el donante hace frente al juez en cuanto
a su intención de efectuar una donación. En ese sentido,
y en virtud de lo señalado por el Art. 817 del C.P.C., en
relación con los trámites judiciales no contenciosos o
voluntarios, “Son actos judiciales no contenciosos aquellos
que según la ley requieren la intervención del juez y en que
no se promueve contienda alguna entre partes.”
En consecuencia, la insinuación de la donación es un acto
de carácter no contencioso o voluntario, razón por la cual
requiere la intervención del juez.
46
Dicha intervención judicial, se traduce en dos trámites
principales:
1º Verificar la fuerza del patrimonio del donante; y
2º Asegurarse de, en la suposición (ficción que el juez
practica) de que el donante ha fallecido, que la
donación no exceda la mitad legitimaria, pues el
donante no puede disponer de ella.
i. 1er Acervo Imaginario.
Este acervo resguarda donaciones revocables e
irrevocables que el causante le hubiere hecho a sus
propios legitimarios; es decir, sus hijos, cónyuge y
ascendientes.
La diferencia entre una donación revocable y una
donación irrevocable consiste en que:
a) Donación Revocable: es toda aquella que se
hace por causa de muerte.
b) Donación Irrevocable: es toda aquella que se
hace por acto entre vivos.
ii. 2do Acervo Imaginario:
Este resguarda donaciones exclusivamente
irrevocables; esto es, aquellas efectuadas sólo por
acto entre vivos a terceros extraños.
Ya sabemos, entonces, que los acervos eventualmente
solo han de formarse en la medida de que el causante
hubiere efectuado donaciones. En efecto, la palabra
“excesiva”, es más propia del segundo acervo imaginario
que del primero.
En definitiva, la ley obliga la formación de acervos
imaginarios con el objeto de resguardar que el monto que
debe repartirse del acervo líquido sea el que realmente
corresponde en función del principio de igualdad que debe
existir entre los legitimarios.
En el evento de que el causante haya efectuado donaciones,
el legislador ha establecido la obligación de formar acervos
imaginarios, lo que técnicamente implica el resguardo del
acervo líquido, para efectos de poder rebajar la cuota de
cada legitimario en la respectiva proporción de la
donación que el causante haya hecho.
VII. ORDENES DE SUCESIÓN.
A. Concepto.
El orden de sucesión es, técnicamente, un grupo de
personas establecido por la ley, llamadas a suceder en
pos de otras.
En nuestro Código Civil solo se establece un orden de
sucesión, que está compuesto de 5 grados. El grado es a
quién corresponde recibir.
B. Diversas clases de sucesión intestada.
Hasta antes de que entrara en vigencia la Ley N° 19.585,
el Código Civil distinguía 2 órdenes de sucesión,
atendiendo si el causante era hijo legítimo (orden regular)
o hijo natural (orden irregular). La ley mencionada, deroga
las diferencias, subsistiendo sólo un orden de sucesión
intestada.
C. Mecanismo de la sucesión intestada.
Los órdenes de sucesión son grupos ordenados de sujetos
que son llamados por la ley para suceder a una persona.
Por ello, para determinar los derechos hereditarios de
una persona es preciso examinar a qué orden
pertenecen y no al grado de parentesco.
Pero, dentro de cada orden, el grado de parentesco es
decisivo. Los parientes de grado más próximo excluyen
a los de grado más lejano, salvo que intervenga el
derecho de representación en favor de la descendencia
que la hace mejorar de grado.
D. Parientes que fijan el orden.
i. Determinantes: son aquellos que fijan el orden y le
dan el nombre, en términos de que, para que se
aplique el orden sucesorio, ellos deben existir, de lo
contrario, se pasa al orden siguiente.
ii. Concurrentes: aquellos que pueden estar presentes
junto a los determinantes, pero no determinan el
orden y, si no están los determinantes, se pasa al
orden siguiente; el único es el cónyuge en el 1er
orden.
47
Para pasar de un orden de sucesión al otro, es requisito a) Si sólo hubiere un hijo, sin cónyuge, recibirá el
indispensable: 100%.
i. Que no existan asignatarios en el orden b) Si hubiere dos o más hijos y no hay cónyuge, la
inmediatamente anterior. herencia se repartirá en partes iguales.
ii. Que, aun existiendo asignatarios en el orden c) Si hubiere un hijo y cónyuge, por regla general
inmediatamente anterior, sean indignas o incapaces. se repartirán en “partes iguales”. El Código, sin
E. ¿Cuáles son los grados? embargo, no dice eso, ya que la ley señala que la
porción del hijo es igual a la legítima rigorosa
i. Primer Grado. o efectiva del cónyuge, lo que no
Corresponde a los hijos, que concurren con el necesariamente significa que la repartición
cónyuge. sea “mitad y mitad”, según se explicará después.
Art. 988: “Los hijos excluyen a todos los otros d) Si hubiere dos hijos y cónyuge, la ley establece
herederos, a menos que hubiere también cónyuge una regla de progresión matemática exacta, y
sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con señala que al cónyuge le corresponde el doble
aquéllos. de lo que le corresponde a cada hijo por
El cónyuge sobreviviente recibirá una porción legítima rigorosa o efectiva.
que, por regla general, será equivalente al doble de lo
que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada 100/4
hijo. Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será Cónyuge 25 * 2 = 50
100
igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo. Hijos 25 c/u = 50
Pero en ningún caso la porción que Esta fórmula se utiliza solo hasta cuando hay 6
corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte hijos y cónyuge, ya que de haber más de 6 hijos
de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad y cónyuge, la fórmula deja de asegurar el
legitimaria en su caso. mínimo del 25% que por ley le corresponde al
Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cónyuge, lo que podemos demostrar así:
cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el 100/9
resto se dividirá entre los hijos por partes iguales. Cónyuge 22,22 * 1 = 22,22
La aludida cuarta parte se calculará teniendo en 100
Hijos 11,11 * 7 = 77,78
cuenta lo dispuesto en el artículo 996”.
Como se ve, de seguir usándose la misma
Art. 996: “Cuando en un mismo patrimonio se ha de fórmula, el cónyuge recibiría menos del 25% que
suceder por testamento y abintestato, se cumplirán las le asegura el Art. 988.
disposiciones testamentarias, y el remanente se
Por lo tanto, si hubieren más de seis hijos y
adjudicará a los herederos abintestato según las reglas
cónyuge, la formula progresiva que se aplicaba
generales.
hasta los seis hijos y cónyuge no se puede seguir
Pero los que suceden a la vez por testamento y
aplicando, puesto que, de acuerdo con lo
abintestato, imputarán a la porción que les corresponda
señalado por el inc. 3° del Art. 988, el cónyuge
abintestato lo que recibieren por testamento, sin
no puede recibir menos del 25% de la herencia.
perjuicio de retener toda la porción testamentaria, si
excediere a la otra. Se debe utilizar la fórmula siguiente:
Prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa Cónyuge 25 * 1 = 25
del testador, en lo que de derecho corresponda. 100
Hijos 10,71 * 7 = 75
En todo caso la regla del inciso primero se
aplicará una vez enteradas totalmente, a quienes ¿Qué debe entender por “legítima”?
tienen derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la Es aquella parte que la ley asigna a ciertas
herencia”. personas llamadas legitimarios.
48
 Art. 1167 N° 2: “Asignaciones forzosas son las ¿Si el causante fallece intestado (no hay
que el testador es obligado a hacer, y que se suplen testamento), qué legitima reciben los
cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus herederos?
disposiciones testamentarias expresas. Reciben la legítima efectiva, porque al no haber
Asignaciones forzosas son: testamento, el 100% de la herencia es lo que se va
2. Las legítimas.” a repartir entre los legitimarios.
Ahora, bien debemos entender que existe una Existen dos legítimas más.
legítima rigorosa y una legítima efectiva.
Según la doctrina, estas sólo nacen a la visa del
d.1) Legítima Rigorosa: equivale a la derecho cuando el cónyuge sobreviviente
asignación que forzosamente los concurre a la herencia con más de 6 hijos.
legitimarios deben recibir, entendiendo
que lo forzoso es la mitad legitimaria; d.3) Legítima Conyugal.
Si la sucesión es testada, y procede cuando la sucesión es testada. Es aquel mínimo legal que le corresponde
la asignación de los al cónyuge sobreviviente en el caso de
herederos será la SUCESIÓN TESTADA: que haya concurrido con más de 6 hijos.
legítima rigorosa. El
legislador asume que, si d.4) Legítima Residual.
el causante otorgó
testamento, es porque a Es aquella asignación menor que reciben
lo menos dispuso de una ¼ de los hijos en el mismo caso en que hayan
de estas dos cuartas, lo
Mitad Mejoras
Legitimaria más de 6 y concurra el cónyuge
que significa que la mitad
de que el testador no sobreviviente.
(El Art. 959
puede disponer (mitad En palabras de los profesores RAMÓN DOMÍNGUEZ
legitimaria) es el mínimo sólo rige en
¼ de Libre ÁGUILA y RAMÓN DOMÍNGUEZ BENAVENTE, si hay
legal que los herederos esta parte).
pueden repartirse. Disposición. cónyuge sobreviviente, su porción es variable,
pues depende del número de hijos del causante
que concurran con él: un cuarto de la herencia
o de la mitad legitimaria (aumentada si
corresponde), en su caso; el doble de lo que
d.2) Legítima Efectiva: equivale a la
corresponda a cada hijo; o lo mismo que
legítima rigorosa más la cuarta de
corresponda al único hijo que concurre.
mejoras, más la cuarta de libre
disposición. Corresponde cuando la ¿Existe expropiación en el caso de que
sucesión es intestada. concurra el cónyuge con más de 6 hijos?
SUCESIÓN INTESTADA: Las dos conceptualizaciones adicionales que la
doctrina ha elaborado acerca de la legítima,
tienen importantes implicancias en ciertas
discusiones que en este sentido se han suscitado
Si la sucesión es con motivo del necesario cambio en el sistema
intestada, por regla de progresión matemática que se utiliza para
los herederos reciben El 100% es
la legítima efectiva.
efectos de determinar las asignaciones cuando
Herencia concurre el cónyuge sobreviviente con más de
(El Art. 959 rige 6 hijos, pues en éste último caso, los hijos verán
íntegramente). disminuida su parte en la herencia.

49
En virtud de lo previsto por el Art. 988 inc. 3°, –
según el cual “en ningún caso la porción que
corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte
de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad
legitimaria en su caso”–, no es posible entonces
seguir utilizando el cálculo matemático y
progresivo que se utiliza para los casos en que el
cónyuge concurre con una cantidad de hijos igual
o menor a 6, en razón de que, con objeto de
respetar el mínimo legal que corresponde al
cónyuge, se debe recurrir a una nueva fórmula,
en función de la cual la herencia de los hijos
queda disminuida en comparación con la parte
que les habría correspondido de acuerdo con la
formula anterior.
Ejemplo; concurre el cónyuge con 7 hijos:
100/9
Cónyuge 22,22 * 1 = 22,22
100
Hijos 11,11 * 7 = 77,78
Como vemos, de acuerdo con esa fórmula
matemática progresiva, cada hijo habría recibido
un 11,11%. Sin embargo, como de acuerdo con el
inc. 3° del Art. 988 se debe resguardar un
mínimo legal al cónyuge, que corresponde al
25%, se debe recurrir a esta nueva fórmula:
Cónyuge 25 * 1 = 25
100
Hijos 10,71 * 7 = 75
En atención a la fórmula anterior, cada hijo
habría recibido un 11,11%, pero en virtud de esta
nueva fórmula –la que, por lo demás, es la que se
debe utilizar a fin de respetar lo establecido en el
Art. 988 inc. 3° para efectos de resguardar el
mínimo legal del 25% al cónyuge–, recibirán, en
definitiva, un 10,71%, viendo, en consecuencia,
perjudicada su porción.
Para algunos autores lo anterior representa
claramente una situación que reviste ciertos
caracteres expropiatorios, sobre todo si se toma
en cuenta que es el mismo legislador quien
reconoce a los herederos como “dueños” de sus
legítimas, siendo a lo menos discutible que haya
que proteger al cónyuge.
ii. Segundo Grado.
Corresponde al cónyuge o conviviente civil, que
concurre con los ascendientes de grado más
próximo.
Art. 989: “Si el difunto no ha dejado posteridad, le
sucederán el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes
de grado más próximo.
En este caso, la herencia se dividirá en tres
partes, dos para el cónyuge y una para los
ascendientes. A falta de éstos, llevará todos los bienes
el cónyuge, y, a falta de cónyuge, los ascendientes.
Habiendo un solo ascendiente en el grado más
próximo, sucederá éste en todos los bienes, o en toda la
porción hereditaria de los ascendientes”.
 2/3 para el cónyuge y 1/3 para los ascendientes
en partes iguales.
En este segundo grado, cuando se habla de
ascendientes, el legislador se refiere a los
ascendientes de grado más próximo.
 Si concurre el cónyuge solo o un solo
ascendiente: le corresponde el 100%, teniéndose
presente que la representación no opera
respecto de los ascendientes.
iii. Tercer Grado.
Corresponde a los hermanos del causante.
Art. 990: “Si el difunto no hubiere dejado
descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge, le
sucederán sus hermanos. Entre los hermanos de que
habla este artículo se comprenderán aun los que
solamente lo sean por parte de padre o de madre; pero
la porción del hermano paterno o materno (simple
conjunción) será la mitad de la porción del
hermano carnal”.
Al efecto, es importante advertir que la ley de filiación
sí hizo una distinción en esta parte de la sucesión,
dependiendo de si los hermanos son de simple o de
doble conjunción.
a) Si son hijos de ambos padres (simple
conjunción): se reparten en partes iguales.
b) Si son hijos solo de padre o solo de madre
(doble conjunción): recibe la mitad de lo que le
corresponde a los que son hijos de ambos
padres.
50
iv. Cuarto Grado: De los demás colaterales.
Art. 992: “A falta de descendientes, ascendientes,
cónyuge y hermanos, sucederán al difunto los otros
colaterales de grado más próximo, sean de simple o
doble conjunción, hasta el sexto grado inclusive.
Los colaterales de simple conjunción, esto es, los
que sólo son parientes del difunto por parte de padre o
por parte de madre, tendrán derecho a la mitad de la
porción de los colaterales de doble conjunción, esto es,
los que a la vez son parientes del difunto por parte de
padre y por parte de madre. El colateral o los
colaterales del grado más próximo excluirán siempre a
los otros”.
a) Colaterales de Simple Conjunción: son
parientes del difunto por parte del padre o de la
madre, se llevan la mitad de lo que les
corresponde a los colaterales de doble
conjunción.
b) Colaterales de Doble Conjunción: son los
parientes del difunto por parte de padre y madre
El o los colaterales de grado más próximo excluirán
siempre a los otros y sólo pueden concurrir
personalmente o por cabezas y no representados.
Los colaterales por afinidad no son herederos
abintestato. En 1951, la Corte de Apelaciones de
Santiago resolvió que los parentescos de la sucesión
intestada son por consanguinidad y no por afinidad.
v. Quinto Grado: El Fisco (Art. 995):
En este caso se habla de “herencias vacantes”. En los
demás órdenes de sucesión, el Fisco está representado
en la masa hereditaria por el impuesto de herencia.
Como asignatario, tiene la plena libertad para aceptar
o repudiar; si acepta, lo hace con beneficio de
inventario. Si habiendo bienes repudia la herencia,
hay que distinguir si se trata de muebles o inmuebles.
En cuando a los muebles repudiados existe la
presunción de que en dicho caso el Fisco ha hecho un
acto de abandono, por lo cual tendrán el carácter de
RES DERELICTAE, pudiendo hacerse dueño de ellos el
primer ocupante. La repudiación de los inmuebles no
tiene ningún efecto legal, ya que de conformidad al
Art. 590, todos los bienes raíces que se hallen dentro
del territorio y que carezcan de dueño son del Estado.
Existe un Segundo Orden de Sucesión.
Si bien hemos señalado que técnicamente sólo
existiría un orden de sucesión, esto no es
completamente efectivo. En este sentido, debemos
recordar que, antiguamente, la ley contemplaba a lo
menos 3 órdenes de sucesión: uno para los hijos
legítimos, otro para los hijos naturales y otro para
los hijos simplemente ilegítimos.
En la actualidad existe, literalmente, un solo orden
de sucesión.
Sin embargo, no literalmente, –es decir, en virtud de
un ejercicio interpretativo de las normas–, es
posible inferir que el Código Civil contempla, en
realidad, 2 órdenes de sucesión, ya que puede darse
el caso en que a una persona con filiación
indeterminada fallezca, en que será imposible
aplicar el orden de sucesión literalmente
establecido en la ley, razón por la cual hay que tener
en consideración un segundo orden de sucesión, en
atención al cual, las personas que lo sucederán serán
las que a continuación se señalan y en el orden que se
indica:
a) Primer Grado.
Sus descendientes personalmente o
representados, también podrá concurrir en este
orden el cónyuge o conviviente civil
sobreviviente, si lo hubiere.
b) Segundo Grado.
A falta de descendientes, le corresponde en su
totalidad al cónyuge o conviviente civil si lo
hubiere.
c) Tercer Grado.
A falta de los anteriores, concurre el Fisco.
¿Cuál es el sustento legal de este segundo orden?
El sustento jurídico de este segundo orden de sucesión
descansa en la necesaria interpretación de lo previsto
en el Art. 170 N° 5 del C.P.C. (relativo a los principios
de equidad) y el Art. 24 del Código Civil (relativo al
espíritu general de la legislación y a la equidad
natural).
51
IV. INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER.
1. REQUISITOS GENERALES PARA SUCEDER.
Para suceder se requiere generalmente ser capaz y digno. El
asignatario, sea a título universal o singular, sea
testamentario o abintestato, debe ser capaz y digno de
suceder5. No obstante, también se requiere que la persona sea
cierta y determinada.
En resumen, para suceder se requiere:
A. Ser Digno (normas de orden privado);
B. Ser Capaz (normas de orden público);
C. Ser persona cierta y determinada.
A. INDIGNIDADES PARA SUCEDER.
i. Concepto.
La indignidad es la falta de mérito para suceder.
Es una sanción civil, que consiste en excluir de la
sucesión a un asignatario, como consecuencia de
haber cometido actos que importen un grave
atentado contra el difunto o un serio olvido de los
deberes para con éste. Está estrechamente
relacionada con el desheredamiento. Se diferencian
en que la indignidad es pronunciada por la ley,
mientras que el desheredamiento tiene su origen en
el testamento. Son las causales del Art. 968, y
constituyen lo que se conoce como “Injuria Atroz”,
que en Derecho de Familia implica una causal para
el “cese de alimentos”.
Del Art. 968, el N° 5 es el más importante.
Tiene dos particularidades:
a) Según cierta doctrina a la cual la cátedra adhiere,
contiene una presunción de derecho del dolo; y
b) Este numeral señala “El que dolosamente ha
detenido u ocultado un testamento del difunto,
presumiéndose dolo por el mero hecho de la
detención u ocultación.”
En cuanto a la expresión “detención u ocultación”
la doctrina no asimila la detención a la
ocultación; es decir, no las hace sinónimas.
5Es necesario también la determinación del asignatario y del objeto de la asignación,
principalmente en la sucesión testamentaria. 1051: debe tratarse de persona cierta y
determinada.
ii. En el Art. 1208 se encuentran contempladas las
causales de desheredamiento:
Esto es, disposiciones testamentarias mediante las
cuales se le priva a una persona de heredar.
Art. 1208: “Un descendiente no puede ser
desheredado sino por alguna de las causas siguientes:
1ª Por haber cometido injuria grave contra el
testador en su persona, honor o bienes, o en la
persona, honor o bienes de su cónyuge, o de
cualquiera de sus ascendientes o descendientes;
2ª Por no haberle socorrido en el estado de
demencia o destitución, pudiendo;
3ª Por haberse valido de fuerza o dolo para
impedirle testar;
4ª Por haberse casado sin el consentimiento
de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo;
5ª Por haber cometido un delito que merezca
pena aflictiva; o por haberse abandonado a los
vicios o ejercido granjerías infames; a menos que
se pruebe que el testador no cuidó de la educación
del desheredado.
Los ascendientes y el cónyuge podrán ser
desheredados por cualquiera de las tres primeras
causas.”
La doctrina ha señalado que dentro de estas
causales hay a lo menos dos o tres que todos
asimilan a la indignidad:
a) La falta de asenso;
b) El cónyuge que da lugar a la separación judicial
por culpa; y
c) Aquél que se casa y le afectare un impedimento
de segundas nupcias.
52
iii. Causas de Indignidad.
Son taxativamente establecidas por la ley (Arts. 968
al 972; 114, 1300, 1327, etc.).
a) Art. 968 N° 1: El que ha cometido el crimen
de homicidio en la persona del difunto, o ha
intervenido en este crimen por obra o consejo,
o la dejó perecer pudiendo salvarla.
a.1) Es necesaria la sentencia judicial.
a.2) Debe ser condenado como autor del
crimen.
a.3) En caso de que haya existido
desidia pudiendo salvarlo, no se
requiere sentencia criminal, ya que
no es constitutivo de delito
b) Art. 968 N° 2: El que cometió atentado grave
contra la vida, el honor o los bienes de la
persona de cuya sucesión se trata, o de su
cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes
o descendientes, con tal que dicho atentado se
pruebe por sentencia ejecutoriada;
b.1) Debe ser un atentado grave.
b.2) Puede ser contra la vida del
causante, su honor o sus bienes.
También puede ser víctima la
cónyuge, los descendientes o los
ascendientes.
b.3) Se requiere de sentencia penal
condenatoria (además de la civil que
pronunciará la indignidad).
c) Art. 968 N° 3: El consanguíneo dentro del
sexto grado inclusive, que en el estado de
demencia o destitución de la persona de cuya
sucesión se trata, no la socorrió pudiendo.
Se extiende hasta el 6° grado porque es el límite
son llamados los consanguíneos.
d) Art. 968 N° 4: El que por fuerza o dolo obtuvo
alguna disposición testamentaria del
difunto, o le impidió testar.
e) Art. 968 N° 5: El que dolosamente ha
detenido u ocultado un testamento del
difunto, presumiéndose dolo por el mero
hecho de la detención u ocultación.
f) Art 969 N° 6: El que siendo mayor de edad,
no hubiere acusado a la justicia el homicidio
cometido en la persona del difunto, tan
presto como le hubiere sido posible. Cesará
esta indignidad, si la justicia hubiere
empezado a proceder sobre el caso.
Pero esta causa de indignidad no podrá
alegarse, sino cuando constare que el
heredero o legatario no es cónyuge de la
persona por cuya obra o consejo se ejecutó el
homicidio, ni es del número de sus
ascendientes y descendientes, ni hay entre
ellos deudo de consanguinidad o afinidad
hasta el tercer grado inclusive.
f.1) Sólo pesa sobre los mayores de edad.
f.2) No se formula un plazo para que
actúe el mayor de edad.
g) Art. 970 N° 7: Es indigno de suceder al
impúber, demente, sordo o sordomudo que no
pueda darse a entender claramente, el
ascendiente o descendiente que, siendo
llamado a sucederle abintestato, no pidió que
se le nombrara un tutor o curador, y
permaneció en esta omisión un año entero: a
menos que aparezca haberle sido imposible
hacerlo por sí o por procurador.
Si fueren muchos los llamados a la sucesión,
la diligencia de uno de ellos aprovechará a
los demás.
Transcurrido el año recaerá la obligación
antedicha en los llamados en segundo grado
a la sucesión intestada.
La obligación no se extiende a los menores,
ni en general a los que viven bajo tutela o
curaduría.
Esta causa de indignidad desaparece desde
que el impúber llega a la pubertad, o el
demente sordo o sordomudo toman la
administración de sus bienes.
g.1) No se hace indigno el sucesor que
no solicita nombramiento de
guardador de su pariente menor
adulto o pródigo.
53
 g.2) La obligación de solicitar el
nombramiento pesa sobre los
ascendientes o descendientes, pero
pasado un año recaerá la obligación
antedicha en los llamados en
segundo grado a la sucesión
intestada.
h) Art. 971 N° 8: El tutor o curador que
nombrados por el testador se excusaren sin
causa legítima.
El albacea que nombrado por el testador se
excusare sin probar inconveniente grave, se
hace igualmente indigno de sucederle.
No se extenderá esta causa de indignidad a
los asignatarios forzosos en la cuantía que lo
son, ni a los que, desechada por el juez la
excusa, entren a servir el cargo.
Se aplica sólo a guardadores testamentarios y
no a los legítimos o dativos.
i) Art. 972 N° 9: El que, a sabiendas de la
incapacidad, haya prometido al difunto
hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo
cualquier forma, a una persona incapaz.
Esta causa no podrá alegarse contra ninguna
persona de las que por temor reverencial
hubieren podido ser inducidas a hacer la
promesa al difunto; a menos que hayan
procedido a la ejecución de la promesa
j) Art. 1300: El albacea removido judicialmente
de su cargo por dolo.
k) Art. 1327: Partidor designado en testamento
que no acepta el cargo.
l) Art. 1329: Partidor condenado por delito de
prevaricación.
Somarriva considera que existen 4 situaciones que
se asemejan a las indignidades.
a) El viudo o divorciado o quien hubiere
anulado su matrimonio por cuya negligencia
hubiere dejado de hacerse en tiempo
oportuno el inventario prevenido en el Art.
124, perderá el derecho de suceder como
legitimario o como heredero abintestato al hijo
cuyos bienes ha administrado (Art. 127).
b) Menor de edad que contrajo matrimonio sin
consentimiento de un ascendiente estando
obligado a obtenerlo, es parcialmente
indigno: no tendrá más que la mitad de la
porción que le hubiera correspondido (Art.
114).
c) Cónyuge que da lugar a la separación judicial
por su culpa.
d) Padres cuya filiación se determinó
judicialmente.
iv. La indignidad no opera de pleno derecho.
Requiere de una sentencia judicial (Art. 974 inc.
1º): “La indignidad no produce efecto alguno, si no es
declarada en juicio, a instancia de cualquiera de los
interesados en la exclusión del heredero o legatario
indigno”.
Mientras no se declare judicialmente la indignidad, el
asignatario es reputado heredero o legatario.
v. Quiénes pueden pedir la declaración de
indignidad.
Art. 974 inc. 1º: puede pronunciarse a instancia de
cualquiera de los interesados en la exclusión del
heredero o legatario indigno.
a) Sería el caso del sustituto, designado cuando
llegue a faltar el que se persigue como indigno.
b) Coherederos: aumentará su porción.
c) Herederos: pueden pedir la indignidad del
legatario para eximirse del pago de la deuda
testamentaria.
d) Acreedores de un heredero o legatario, a fin
de que aumente la cuota de su deudor que es a
su vez, heredero digno.
54
vi. La indignidad pasa a los herederos.
Art. 977: “A los herederos se transmite la herencia o
legado de que su autor se hizo indigno, pero con el
mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el
tiempo que falte para completar los cinco años”.
Fallecido el indigno, la acción podrá interponerse
contra sus herederos para que éstos sean excluidos
de la sucesión.
vii. La indignidad no pasa contra terceros poseedores
de buena fe.
El legislador, hace prevalecer el interés de los
terceros que están de buena fe (Art. 976).
viii. Restitución de la herencia o legado.
Pronunciada la indignidad, no puede el indigno
conservar la asignación (Art. 974 inc. 2º).
Deberá reputársele como poseedor de mala fe para
todos los efectos de restituir, tanto en contra como a
su favor. Implícitamente esto se establece en el Art.
974: se le obliga a restituir los frutos.
ix. Extinción de la indignidad.
a) Perdón del ofendido (Art. 973).
b) Por prescripción (Art. 975): la indignidad se
purga en 5 años de posesión de la herencia o
legado.
B. INCAPACIDADES PARA SUCEDER.
i. Concepto.
La capacidad es la aptitud legal de una persona para
suceder a otra; la habilidad para adquirir por causa
de muerte, para poder ser heredero o legatario.
Esta capacidad constituye la regla general (Art. 961:
“Será capaz y digna de suceder toda persona a quien
la ley no haya declarado incapaz o indigna”), por ello,
el estudio se reduce a analizar las excepciones a la
regla general; esto es, las incapacidades para
suceder.
ii. La incapacidad para suceder es una incapacidad
especial de goce.
Se trata de una incapacidad especial, porque solo se
halla en materia sucesoria, y sólo importa una falta
de aptitud para ser titular de los derechos que
implican las calidades de heredero o legatario.
A estas incapacidades se refieren los Arts. 963, 964,
965, 1061).
iii. Características Comunes a las Incapacidades para
Suceder.
a) La incapacidad es de orden público.
Es indeleble y no puede sanearse, circunstancia
que la diferencia de la indignidad. La
incapacidad existe de pleno derecho, sin que
sea necesario que se demande judicialmente ni
que sea declarada por sentencia firme. Miran el
interés general de la sociedad y no el interés
del causante o el de los asignatarios, por lo cual
no puede renunciarse o perdonarse.
El incapaz puede adquirir la asignación por
prescripción de 10 años.
b) Sanción de la incapacidad.
Art. 966: “Será nula la disposición a favor de un
incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un
contrato oneroso o por interposición de persona”.
La nulidad de la incapacidad acarrea la nulidad
absoluta, por estar violándose una prohibición.
La ley se pone en ambos casos de fraude: simular
contrato oneroso, o interpósita persona.
55
 Además se declara indigno de suceder al
testaferro (Art. 972).
La disposición en favor de incapaces
absolutos, son nulas absolutamente, por
adolecer de objeto ilícito.
c) Forma como adquiere el incapaz la asignación.
El incapaz no puede adquirir por el modo
sucesión por causa de muerte, pero podrá
adquirir por prescripción en el plazo de 10 años,
de la prescripción extraordinaria (Art. 967: “El
incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras
no prescriban las acciones que contra él puedan
intentarse por los que tengan interés en ello”).
d) Estas incapacidades operan de pleno derecho.
Existe consenso en la doctrina; y la eventual
sentencia es meramente declarativa.
e) La incapacidad pasa contra terceros.
En el caso de que el incapaz hubiese dispuesto
de lo que le corresponde en la herencia, éstos no
pueden adquirir más derechos que el incapaz;
y éste no tenía ninguno. La nulidad de la
asignación, judicialmente declarada, da acción
reivindicatoria contra terceros poseedores.
f) La incapacidad es de Derecho Estricto.
Lo que no admite una interpretación extensiva,
amplia o por analogía, debiendo interpretarse
de manera restrictiva.
iv. Incapacidad Absoluta o Relativa.
a) Absoluta: pone al incapaz en imposibilidad de
suceder a toda persona.
b) Relativa: impide al incapaz suceder a existen, pero se espera que existan, no se
determinado causante.
A diferencia de lo que ocurre con el Art. 1682, que
sanciona con nulidad relativa los actos de los
incapaces relativos y con nulidad absoluta los de los
incapaces absolutos, las consecuencias de la
incapacidad para suceder siempre son las mismas,
sean absolutas o relativas.
Sin perjuicio de lo anterior, recordemos lo que
previenen los Arts. 1681 y 1682 con respecto a las
nulidades relativa y absoluta:
Art. 1681: “Es nulo todo acto o contrato a que falta
alguno de los requisitos que la ley prescribe para el
valor del mismo acto o contrato, según su especie y la
calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa”.
Art. 1682: “La nulidad producida por un objeto o causa
ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún
requisito o formalidad que las leyes prescriben para el
valor de ciertos actos o contratos en consideración a la
naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades
absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y
contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad
relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.
a) Incapacidades Absolutas.
a.1) El que no existe naturalmente al
tiempo de abrirse la sucesión.
Art. 962: “Para ser capaz de suceder es
necesario existir al tiempo de abrirse
la sucesión; salvo que se suceda por
derecho de transmisión, según el
artículo 957, pues entonces bastará
existir al abrirse la sucesión de la persona
por quien se transmite la herencia o
legado.
Si la herencia o legado se deja bajo
condición suspensiva, será también
preciso existir en el momento de cumplirse
la condición.
Con todo, las asignaciones a personas
que al tiempo de abrirse la sucesión no
invalidarán por esta causa si existieren
dichas personas antes de expirar los diez
años subsiguientes a la apertura de la
sucesión.
Valdrán con la misma limitación las
asignaciones ofrecidas en premio a los
que presten un servicio importante,
aunque el que lo presta no haya existido
al momento de la muerte del testador”.
Para ser capaz de suceder es necesario
existir al tiempo de abrirse la sucesión.
56
Toda asignación lleva envuelta la
condición de que el asignatario exista
al tiempo del fallecimiento del
causante, que es el momento en que la
apertura de la sucesión se produce.
No pueden suceder, por tanto:
 Los que han dejado de existir al
abrirse la sucesión; es decir, los
que fallecen antes del causante (a
menos que tenga lugar el derecho de
representación);
 Los que no han comenzado a
existir cuando falleció el
causante.
Excepciones a la Regla General.
 El caso del concebido y no nacido.
La persona que esté concebida al
momento de abrirse la sucesión
puede suceder. Los derechos
permanecen suspensos hasta que
el nacimiento se efectúe (Art. 77).
Este es el caso del hijo póstumo,
a.2) Entidades
pues nace después de que el
causante ya ha fallecido.
 Personas cuya existencia se
espera (Art. 962 inc. 3º).
Este es un caso de asignación
condicional, pues se halla sujeta a
la condición de existir el asignatario.
Es necesario que el asignatario
llegue a existir antes de expirar
los 10 años subsiguientes a la
apertura de la sucesión. Mientras
se espera la existencia, los bienes
quedan en poder de la persona
designada por el testador o de los
herederos, pudiendo importar un
fideicomiso.
 Asignaciones en premio de
servicios importantes (Art. 962
inc. 4º).
Tienen igual limitación de plazo de
10 años contado desde la apertura
de la sucesión.
Es un caso de asignación
condicional, subordinada al hecho
futuro e incierto de que se preste el
servicio señalado por el testador.
 Herencia o legado bajo condición
suspensiva.
Además de existir al momento de
que se produzca la apertura de la
sucesión, es necesario, además,
existir al momento en que se
verifique la condición. (Arts. 962
inc. 2º y 1078).
 Personas que suceden por
Derecho de Transmisión.
Consiste en que el heredero o
legatario fallece antes de haber
aceptado o repudiado la asignación;
es una incapacidad aparente,
porque el asignatario está vivo al
momento de abrirse la sucesión.
Más que una excepción, es una
aplicación de las reglas generales.
que carecen de
personalidad Jurídica.
Art. 963: “Son incapaces de toda
herencia o legado las cofradías, gremios,
o establecimientos cualesquiera que no
sean personas jurídicas.
Pero si la asignación tuviere por objeto
la fundación de una nueva corporación o
establecimiento, podrá solicitarse la
aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá
la asignación”.
Las personas que carecen de
personalidad jurídica no existen ante
el derecho.
Personas jurídicas extranjeras.
No se discute que las personas jurídicas
extranjeras de derecho público puedan
ser capaces de suceder.
En cambio, se discute la cuestión para
las personas jurídicas extranjeras de
derecho privado.
57
 Para algunos, no son capaces, a menos Limitaciones:
de que su existencia haya sido
 Sólo procede en la sucesión
autorizada conforme al Art. 546 del
testamentaria.
Código Civil. Para otros, la autorización
es innecesaria, rigiendo sólo para las  No afecta a la parroquia del
personas jurídicas constituidas en Chile. testador.
Art. 546: “No son personas jurídicas las  El testamento debe haber sido
fundaciones o corporaciones que no se otorgado después de la última
hayan establecido en virtud de una ley, o enfermedad.
que no se hayan constituido conforme a
las reglas de este Título.”  No procede respecto de la porción
de bienes que al eclesiástico le
b) Incapacidades Relativas. hubiere correspondido abintestato,
b.1) El condenado por crimen de dañado si no hubiere testamento.
ayuntamiento (Art. 964). b.3) Incapacidad del Notario, parientes,
Se refiere a sujetos que han tenido dependientes, testigos y sus
relaciones sexuales que dieron lugar o familiares.
pudieron dar lugar a hijos adúlteros, Art. 1061: “No vale disposición alguna
sacrílegos o incestuosos con el testamentaria en favor del escribano que
causante y no hubieren contraído con autorizare el testamento, o del funcionario
ella matrimonio que produzca efectos que haga las veces de tal, o del cónyuge
civiles (salvo para el caso del incesto); de dicho escribano o funcionario, o de
como tipo penal ya no existe, solamente cualquiera de los ascendientes,
subsiste para aquellos que han sido descendientes, hermanos, cuñados,
sancionados penalmente por el delito de empleados o asalariados del mismo.
incesto. Se trata de un impedimento No vale tampoco disposición alguna
dirimente relativo. testamentaria en favor de cualquiera de
b.2) El Eclesiástico Confesor. los testigos, o de su cónyuge,
ascendientes, descendientes, hermanos o
Art. 965 inc. 1°: “Por testamento cuñados”.
otorgado durante la última enfermedad,
no puede recibir herencia o legado alguno, Las disposiciones a favor de estas
ni aun como albacea fiduciario, el personas, no valen, se busca evitar
eclesiástico que hubiere confesado al presiones indebidas sobre la persona
difunto durante la misma enfermedad, o del testador y resguardar la
habitualmente en los dos últimos años imparcialidad del notario y los
anteriores al testamento; ni la orden, testigos.
convento, o cofradía de que sea miembro
el eclesiástico; ni sus deudos por
consanguinidad o afinidad hasta el tercer
grado inclusive”.

58
v. Paralelo-Resumen de las Incapacidades Absolutas y vi. Paralelo entre Incapacidad e Indignidad.
las Incapacidades Relativas.
INCAPACIDAD INDIGNIDAD
INCAPACIDADES 1. Envuelve el interés 1. Son de orden privado;
ABSOLUTAS RELATIVAS general, por lo tanto, están establecidas solo
sus normas son de en el interés del
1) El que no existe al 1) Condenados por orden público. causante.
momento de crimen de dañado 2. El causante no puede 2. El causante puede
abrirse la sucesión. ayuntamiento. perdonar, ni condonar perdonar la indignidad,
las incapacidades. expresa o tácitamente.
2) Entidades que 2) Eclesiástico 3. Opera de pleno 3. No opera de pleno
carecen de confesor. Derecho, y la sentencia derecho, requiere
Personalidad solo se limita a declaración judicial.
Jurídica. 3) Notario, parientes, constatar su
existencia.
dependientes,
testigos y sus 4. El día en que se 4. Mientras no se declare la
produzca la apertura de indignidad, el asignatario
familiares.
la sucesión, el incapaz sí adquiere la
no adquiere la asignación, pero luego
asignación. de su declaración, se
entiende que nunca tuvo
la asignación, debiendo
restituir.
5. Según Somarriva, el 5. Se purga en un plazo de
incapaz adquiere la 5 años de posesión de la
asignación si ha herencia.
entrado en posesión y
se mantiene en un
plazo de 10 años.
6. Pasa a terceros 6. Solo pasa a terceros de
independiente de que mala fe.
se encuentren de buena
o mala fe.
7. Puede ser absoluta o 7. Son siempre relativas.
relativa.
8. No se transmite a los 8. Se transmiten a los
herederos del incapaz. herederos del indigno.

59
 vii. Reglas comunes a la incapacidad e indignidad
(Arts. 978 y 979).
a) La excepción de incapacidad y de indignidad.
Art. 978: “Los deudores hereditarios o
testamentarios no podrán oponer al demandante
la excepción de incapacidad o indignidad”.6
Se justifica que el deudor no pueda oponer la
excepción de indignidad, ya que ésta debe ser
declarada judicialmente.
 No se justifica por qué los deudores no pueden
oponer la incapacidad, ya que ésta opera de
pleno derecho.
b) La incapacidad y la indignidad en relación con
el derecho de alimentos.
Art. 979: “La incapacidad o indignidad no priva al
heredero o legatario excluido, de los alimentos que
la ley le señale; pero en los casos del artículo
968 no tendrán ningún derecho a alimentos”.
Art. 324: en el caso de injuria atroz cesará la
obligación de prestar alimentos. La ley no ha
definido lo que se entiende por injuria atroz.
Del Art. 979 se infiere: en los casos del Art.
968 existe injuria atroz. No se justifica la
referencia a la incapacidad, porque no se
entiende cómo un testigo en el testamento
pierda su derecho de alimentos.
6Según las clases del profesor Illanes, esta norma se ha entendido en 2 sentidos:
“Deudores hereditarios”:
CAPÍTULO II: SUCESIÓN INTESTADA.
1. Concepto.
En virtud del Art. 952, se puede definir la sucesión intestada,
como la transmisión que hace la ley de los bienes, derechos
y obligaciones transmisibles de una persona difunta.
Art. 952: “Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión
se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o
abintestato.
La sucesión en los bienes de una persona difunta puede
ser parte testamentaria, y parte intestada”.
Las normas legales de la sucesión intestada son el
testamento tácito o presunto del causante.
Es aquella regulada por el legislador en los casos en que ello
es procedente; siendo estos (ámbito de aplicación) los
siguientes:
A. Cuando el difunto no dispuso de sus bienes.
B. Cuando el difunto dispuso de sus bienes, pero no lo hizo
conforme a derecho.
C. Cuando sus disposiciones no han tenido efecto, ya sea:
i. Por haber sido repudiadas,
ii. Por haber sido efectuadas a favor de un indigno:
iii. Por haber sido efectuadas a favor de un incapaz.
1. En cuanto a las Normas de la Sucesión Intestada.
A. Las normas de la sucesión intestada son siempre
supletorias de una sucesión testamentaria, ya que opera
en ausencia o ineficacia del testamento.
En un testamento pueden efectuarse tanto disposiciones
(relativas a los bienes) como declaraciones (relativas al
reconocimiento de un hijo, nombramiento de un
guardador, nombramiento de un albacea, etc.), no obstante
lo cual, si en un testamento solo se contienen
declaraciones testamentarias, nos hallaremos siempre
en presencia de un testamento, aun cuando el Art. 999
señale que el testamento contiene esencialmente
disposiciones de bienes. Sin embargo, cuando el
testador no haya hecho disposiciones de bienes y solo
haya efectuado declaraciones testamentarias, las
normas por las que ha de regirse deberán ser las de la
sucesión intestada.
a. Deudas debidas al causante. No se puede oponer la incapacidad o indignidad para
eximirse del pago debido al causante.
b. Somarriva: deudas del causante.
60
 B. Las normas de la sucesión intestada pueden aplicarse
aun habiendo testamento.
C. Aun cuando el testamento sea enteramente válido, las
disposiciones testamentarias pueden quedar sin efecto
por causas ajenas a la voluntad del testador, debiendo
regir, en ese caso, las normas de la sucesión intestada.
2. ¿Quiénes son las personas llamadas a suceder?
A. Los descendientes del difunto;
B. Sus ascendientes;
C. El cónyuge sobreviviente;
D. El adoptado; y
E. El Fisco.
Art. 983: “Son llamados a la sucesión intestada los
descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge
sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el
Fisco.
Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley
respectiva”.
3. La ley no considera el sexo, la edad ni el origen de los
bienes.
El fundamento legal de la sucesión intestada descansa en la
voluntad presunta del causante, de esta forma y
considerando los naturales grados de afecto que
normalmente se tienen respecto a las personas, se llama a
suceder primero a los descendientes, luego de estos, se
llama a los ascendientes. Por ello nuestra legislación, en
consecuencia, no atiende al origen de los bienes, la
primogenitura ni el sexo de los herederos.
Art. 981: “La ley no atiende al origen de los bienes para reglar
la sucesión intestada o gravarla con restituciones o reservas”.
Esta es la razón histórica de las reservas de determinados
bienes a ciertas personas: por ejemplo, a los herederos
paternos o maternos.
Art. 982: “En la sucesión intestada no se atiende al sexo ni a
la primogenitura”.
4. ¿Cuándo tiene lugar la sucesión intestada?
Art. 980: “Las leyes reglan la sucesión en los bienes de que el
difunto no ha dispuesto, o si dispuso, no lo hizo conforme a
derecho, o no han tenido efecto sus disposiciones”.
Es de carácter supletoria a la sucesión testamentaria; opera
en ausencia o ineficacia del testamento.
A. Casos en que el testador no dispuso.
i. Falleció sin hacer testamento o revocó el otorgado;
ii. Otorgó testamento pero se limitó a hacer
declaraciones, sin regular la suerte de los bienes;
iii. Instituyó herederos de cuota que no completan la
unidad; la cuota que falte corresponderá a los
abintestatos;
iv. El testamento sólo hace asignaciones a título
singular;
v. El testador instituye un usufructo sin expresar a
quien corresponde la nuda propiedad;
vi. Se constituye en el testamento un fideicomiso y no
se designa fiduciario o falta el designado antes de
que se cumpla la condición; la persona del
fiduciario será señalada por las normas de la
sucesión abintestato.
B. Casos en que el testador no dispuso conforme a
derecho.
i. El testamento es nulo por defectos de forma o
fondo;
ii. Es nula determinada cláusula. Si el testamento es
parcialmente nulo, deberá verse si procede la
sustitución o el acrecimiento entre los llamados a un
mismo objeto o si la voluntad del testador ha querido
que la asignación nula pase a incrementar el haber del
heredero universal o del remanente;
iii. Cuando el testamento viola las asignaciones
forzosas y es atacado por medio de la acción de
reforma.
C. Casos en que no tienen efectos las disposiciones.
i. Asignación condicional, cuando falla la suspensiva
o se cumple la resolutoria, sin que el testador haya
previsto dichos casos;
ii. Cuando el asignatario designado repudia o se hace
indigno o incapaz;
iii. Cuando se otorga un testamento privilegiado y éste
caduca.
61
5. ¿Cómo se puede suceder a una persona?
A. A título universal o a título singular.
Un modo de adquirir el dominio puede ser a título universal
o a título singular, según si mediante él se adquiere una
universalidad jurídica o una cosa determinada. La
sucesión por causa de muerte puede ser, según los casos,
a título singular o a título universal. Así lo pone de
manifiesto claramente el Art. 951, en relación con los Arts.
1097 y 1104.
Dice el Art. 951 que “se sucede a una persona difunta a
título universal o a título singular. El título es universal
cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos
y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como
la mitad, tercio o quinto. El título es singular cuando se
sucede en una o más especies o cuerpos ciertos como tal
caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas
de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos
pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo”.
B. Personalmente o por Derecho de Representación.
i. Personalmente: por cabeza.
Suceder por derecho personal, o por derecho propio,
es recibir la herencia por ser el pariente más
próximo del causante, dentro del orden llamado a
recoger el as hereditario. Además, por ser el sucesor
al que la ley llama normalmente a recoger los
bienes relictos. Así, los hijos heredan por tener un
derecho personal o propio a la herencia intestada del
padre difunto.
Cada uno de los que suceden por derecho personal o
propio reciben una parte viril del as hereditario. Esto
es tanto como decir una cuota por persona o cabeza,
igual para todos los que suceden por derecho
personal. Si son tres los ascendientes llamados a
suceder, a cada uno corresponde un tercio de los
bienes relictos (Art. 989). Pero hay excepciones, como
se verá.
ii. Por Derecho de Representación: por estirpe.
Suceder por derecho de representación es recoger la
herencia que debió recibir un descendiente del
difunto y que, por faltar a la apertura de la
sucesión, pasa a sus respectivos descendientes.
Así, cuando un hijo del difunto ha premuerto, la ley
llama directamente a sus descendientes: nietos o
bisnietos del causante.
Estos son llamados a la cuota normalmente destinada
al hijo del causante que le ha premuerto. La división
se hace por estirpes: la cuota del premuerto es
asignada a todos sus hijos, nietos del causante
(Art. 985 inc. 1º).
Mediante la representación se da el caso que
parientes del difunto, de grado más lejano, concurren
a la sucesión con otros de grado más próximo. Se
altera el principio de la prioridad del grado.
 El Derecho de Representación sólo opera en la
sucesión intestada.
6. Principios que informan a la Sucesión Intestada.
A. Las normas de la sucesión intestada son siempre
supletorias.
Art. 996: “Cuando en un mismo patrimonio se ha de
suceder por testamento y abintestato, se cumplirán las
disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará
a los herederos abintestato según las reglas generales.
Pero los que suceden a la vez por testamento y
abintestato, imputarán a la porción que les corresponda
abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de
retener toda la porción testamentaria, si excediere a la otra.
Prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa del
testador, en lo que de derecho corresponda.
En todo caso la regla del inciso primero se aplicará una
vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas,
las legítimas y mejoras de la herencia.”
B. Principio de Igualdad.
Está consagrado en los Arts. 982 y 990. Hay una
excepción (Art. 990 2ª Parte).
Art. 982: “En la sucesión intestada no se atiende al sexo ni
a la primogenitura.”
Art. 990: “Si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni
ascendientes, ni cónyuge, le sucederán sus hermanos. Entre
los hermanos de que habla este artículo se comprenderán
aun los que solamente lo sean por parte de padre o de
madre; pero la porción del hermano paterno o materno
será la mitad de la porción del hermano carnal.”
62
C. Principio del Patrimonio Unitario. G. Principio de Clausura.
En la sucesión intestada se aplican las mismas reglas a A falta de todos los herederos abintestato, el llamado a
todos los bienes que forman el patrimonio relicto. suceder será necesariamente el Fisco (Art. 995).
Por el Art. 981, se dice que “la ley no atiende al origen de
los bienes para reglar la sucesión intestada o gravarla con
restituciones o reservas.”
La ley no distingue si el causante adquirió los bienes
del patrimonio a título gratuito u oneroso. Es una
unidad absoluta que, técnicamente, no admite división
de ninguna naturaleza.
D. Principio de Exclusión o Preferencia.
Todo el sistema sucesorio se encuentra regido por los
órdenes de sucesión. Hay una gradación del derecho a la
sucesión. Es así como los descendientes prefieren a los
ascendientes. Puede encontrarse un descendiente del
causante en un grado de parentesco más lejano que un
ascendiente del difunto. No obstante, el primero excluye al
último. El padre del difunto es excluido por el nieto de éste,
sin embargo que está en segundo grado, en la línea recta,
de parentesco por consanguinidad, y el padre en primer
grado. Este principio se infiere de los Arts. 983 y 984. En
otros términos, la calidad de la línea es un factor esencial
para formar los órdenes sucesorales: los descendientes
predominan sobre los ascendientes y éstos sobre los
colaterales. Mientras haya un descendiente, por lejano
que sea su grado de parentesco con el causante, será
preferido al ascendiente, aunque éste se encuentre en
primer grado de parentesco con el causante y lo mismo se
aplica a los ascendientes en relación con los colaterales.
E. Principio de Relación Conyugal o Consanguínea.
Las únicas fuentes del llamamiento que la ley reconoce
son el matrimonio y el parentesco. El parentesco puede
ser por consanguinidad o por afinidad (Arts. 28 y 31). Pero
son los parientes por consanguinidad los únicos llamados
a suceder a un difunto. El cuñado no hereda a su hermano
difunto por afinidad; ni el suegro al yerno, hijo por afinidad.
La afinidad, parentesco creado por el legislador, no da
derecho para suceder ab intestato. La exclusión quedó
dispuesta desde los primeros proyectos del Código.
F. Descendencia ilimitada.
La ley llama a nuestros descendientes a heredar, sin tope;
con una única sola limitación: el descendiente de grado
más próximo excluye al de grado más lejano.

63
 CAPÍTULO III: SUCESIÓN MIXTA.
Se presenta en el evento de que, respecto de un mismo
patrimonio transmisible, se sucede por testamento y
abintestato, aquí:
1º. Se deben cumplir las disposiciones testamentarias: es
decir, el testamento debe prevalecer. Esta es la regla
general. La razón básica de ello, es el hecho de que la
voluntad mayormente resguardada por el legislador es la
del testador.
2º. El remanente se adjudica a los herederos según los
órdenes de sucesión.
Art. 996: “Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por
testamento y abintestato, se cumplirán las disposiciones
testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos
abintestato según las reglas generales.
Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato,
imputarán a la porción que les corresponda abintestato lo que
recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porción
testamentaria, si excediere a la otra.
Prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa del testador, en
lo que de derecho corresponda.
En todo caso la regla del inciso primero se aplicará una vez
enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legítimas
y mejoras de la herencia.”
Del análisis que podemos hacer del Art. 996, se advierte que se
pueden presentar las siguientes hipótesis:
1. Si el causante sólo dispuso solo de una parte de los bienes
por testamento, este se llevará a efecto en lo que el
testador haya dispuesto en dicho testamento; y el
remanente se regirá por las normas de la sucesión
intestada (normas de orden de sucesión).
2. Si un asignatario testamentario es instituido en una
porción que excede a la cuota que le corresponde por ley
(que equivale a decir que el testador hizo mal el testamento),
ese heredero puede retener toda la porción que se le asignó
por el testamento.
3. Si el asignatario testamentario lleva una porción menor a
la que le corresponde por ley, imputará lo que le
corresponda en la sucesión intestada a lo que está
recibiendo por testamento.
4. Para salvaguardar las asignaciones forzosas, siempre
prevalecerá la voluntad del causante en lo que en derecho
corresponda, respetando las legítimas y mejoras.
CAPÍTULO IV: SUCESIÓN TESTADA.
I. CONCEPTO.
Art. 952: “Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se
llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.
La sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser
parte testamentaria, y parte intestada”.
La sucesión testada es la transmisión que hace el causante de
sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles a las
personas que designa en su testamento.
II. DEFINICIÓN Y CARACTERES DEL TESTAMENTO.
Art. 999: “El testamento es un acto más o menos solemne, en
que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes
para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando
la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él,
mientras viva”.
1. El testamento es el acto jurídico unilateral por excelencia
contemplado en el Código Civil.
El testamento es un “acto”; es decir, una manifestación
unilateral de voluntad, obra solamente de la voluntad del
testador, quien debe manifestar esa voluntad en persona.
 Art. 1003: “El testamento es un acto de una sola persona.
Serán nulas todas las disposiciones contenidas en el
testamento otorgado por dos o más personas a un tiempo,
ya sean en beneficio recíproco de los otorgantes, o de una
tercera persona”.
 La ley prohíbe los testamentos conjuntos o de
hermandad (Arts. 1003 y 1059).
Art. 1059: “Las disposiciones captatorias no valdrán.
Se entenderán por tales aquellas en que el testador
asigna alguna parte de sus bienes a condición que el
asignatario le deje por testamento alguna parte de los
suyos”.
 El testamento es uno de los escasísimos actos en que no
tiene cabida la representación (Art. 1004): “La facultad
de testar es indelegable” (este es el artículo más breve del
Código Civil).
 Los relativamente incapaces pueden otorgar
libremente testamentos.
64
2. El testamento es un acto más o menos solemne (Arts. 1000
y 1002).
Art. 1000: “Toda donación o promesa que no se haga perfecta
e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es un
testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el
testamento. Exceptúanse las donaciones o promesas entre
marido y mujer, las cuales, aunque revocables, podrán hacerse
bajo la forma de los contratos entre vivos”.
Art. 1002: “Las cédulas o papeles a que se refiera el testador
en el testamento, no se mirarán como partes de éste, aunque el
testador lo ordene; ni valdrán más de lo que sin esta
circunstancia valdrían”.
Está sujeto a la observancia de ciertas formalidades, de
manera que sin ellas no produce efectos civiles.
“Más o menos solemne”.
Esta expresión alude a la clasificación entre testamentos
solemnes y testamentos menos solemnes o privilegiados,
pero debemos tener claro que el testamento es siempre es
solemne, sin perjuicio de que, atendidas circunstancias
especiales previstas por el legislador, este pueda eximir o
limitar ciertas formalidades.
La exigencia de solemnidad se explica por dos razones:
A. Queda preconstituida la prueba de cuál fue la voluntad
real del testador;
B. El testamento es un acto importante en la vida jurídica.
3. El testador dispone de todos sus bienes o de parte de ellos.
En este sentido, la ley autoriza expresamente a que el
testador pueda disponer de todos o de una parte de sus
bienes, pues de conformidad a lo dispuesto por el Art. 999 “El
testamento es un acto más o menos solemne, en que una
persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para
que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la
facultad de revocar las disposiciones contenidas en él,
mientras viva.”
En cuanto a esta disposición, es de especial importancia hacer
referencia al uso que el legislador hace de las expresiones
“disposición” y “disposiciones”, pues con ello ha querido dejar
en claro que su finalidad ha sido establecer que lo básico de
un testamento es que el testador debe disponer de sus bienes,
pues es principalmente ésta la lógica de todo testamento.
El objeto fundamental (pero no único) del testamento es
disponer de los bienes.
4. El testamento (si está bien hecho) produce sus plenos
efectos fallecido el causante, pero puede producir otros
efectos en vida de éste.
Casos en que produce efectos en vida del causante:
A. Si una persona otorga un testamento abierto, y en ese
acto reconoce a un hijo, eso producirá efectos de
inmediato. Pero si posteriormente, a través de un nuevo
testamento, se pretende dejar sin efecto dicho
reconocimiento, esa declaración será nula.
B. Si al otorgar un testamento, a un heredero se le deja un
determinado bien, el que además se le entrega en vida,
el heredero no se hace dueño de él, sino que se habrá
constituido un usufructo.
5. El testamento es esencialmente revocable.
La facultad de revocarlo es esencial, por lo que el testador
podrá otorgarlo todas las veces que quiera. Además, según lo
ha sostenido la doctrina, la facultad del testador de revocar
es de orden público, por lo cual no hay manera alguna de
limitar al testador en esa facultad.
Art. 1001: “Todas las disposiciones testamentarias son
esencialmente revocables, sin embargo de que el testador
exprese en el testamento la determinación de no revocarlas. Las
cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán
por no escritas, aunque se confirmen con juramento.
Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no
valga su revocación si no se hiciere con ciertas palabras o
señales, se mirará esta disposición como no escrita”.
¿Cuál es el objetivo de la irrevocabilidad?
La revocabilidad es la medida más eficaz que asegura la
libertad de testar; ese es preciosamente su objetivo.
¿Qué se puede revocar?
Sólo son revocables las disposiciones testamentarias; es
decir, aquellas relativas a sus bienes. Las declaraciones son
irrevocables (189 inc. 2º).
Art. 189: “No surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que
tenga legalmente determinada una filiación distinta, sin
perjuicio del derecho a ejercer las acciones a que se refiere el
artículo 208.
El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un
testamento revocado por otro acto testamentario posterior, y no
susceptible de modalidades.
65
 El reconocimiento no perjudicará los derechos de terceros
de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la
subinscripción de éste al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo”.
6. El testamento es un acto mortis causa.
El testador dispone para después de su muerte; está llamado
a producir pleno efecto después de sus días.
En vida, el testamento es sólo un proyecto, reputándose que
se persevera en él mientras no se manifieste la voluntad
contraria. La muerte transforma el proyecto en la definitiva
expresión de la voluntad del testador. Se puede disponer de los
bienes futuros. Esto lo diferencia de la donación entre vivos
(no se extiende a los bienes futuros del donante).
7. Críticas al Art. 999 del Código Civil.
A. Que se señale que es más o menos solemne.
El testamento siempre es solemne, sólo que en ciertos
casos es más solemne y en otros es menos solemne.
B. Que se ponga énfasis al aspecto dispositivo del
testamento.
El testamento no sólo puede tener disposiciones
testamentarias, sino que también puede contener
declaraciones testamentarias como, por ejemplo,
reconocer un hijo, designar un guardador.
C. Que no diga que es un negocio jurídico.
Este aspecto le es extraño a prácticamente toda la doctrina
nacional, concibiéndolo como un acto jurídico.
La doctrina moderna lo considera, más que un acto
jurídico, un negocio jurídico; ya que la voluntad del
testador está destinada a producir efectos por él
deseados y que son los que ha tenido a la vista al
momento de su otorgamiento.
III. REGLAS DE ORO.
Estas no tienen excepciones y sirven para entender qué tiene
validez y qué no tiene validez en Chile.
1. ¿Cuál es la solemnidad mínima que todos los testamentos
deben tener?
Todo testamento en Chile debe constar por escrito. Si bien es
existe la figura del testamento verbal, normalmente se cumple
con esa solemnidad igualmente.
2. ¿Cuál es la solemnidad aplicable a cualquier tipo de
testamento que se otorgue en Chile, aun cuando se trate
de un testamento solemne o menos solemne?
Para que tengan validez, para todo testamento se requiere la
presencia de testigos.
3. Existen 3 tipos de testamento que no tienen ninguna
validez en Chile.
A. Testamento delegado; Art. 1004: “La facultad
B. Testamento mancomunado; de testar es indelegable.”
C. Testamento hológrafo, que es aquél escrito de puño y
letra, sin la presencia de testigos ni de funcionario alguno
que lo autorice. En este último caso, no obstante que el
testamento ha sido otorgado por escrito, este no tiene
validez por no contar con la autorización de ningún
funcionario.
4. Hay disposiciones que la ley no valida, o que son nulas.
Nos referimos a las Disposiciones Captatorias.
Art. 1059: “Las disposiciones captatorias no valdrán.
Se entenderán por tales aquellas en que el testador asigna
alguna parte de sus bienes a condición que el asignatario le deje
por testamento alguna parte de los suyos.”
Hay formas de no incurrir en la causal de nulidad, siempre que
en la redacción de la disposición testamentaria no se ocupe
literalmente la oración en donde se exprese que el testador
asigna alguna parte de sus bienes bajo la condición de que el
asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos.
El Art. 1059, además, es una base indirecta en la cual se
fundamenta la invalidez de los testamentos
mancomunados en Chile.
66
IV. CARACTERÍSTICAS DEL TESTAMENTO.
En su mayoría, las características del testamento son aquellas que
se mencionan en la definición que emana del Art. 999.
1. Es un acto jurídico unilateral por excelencia;
2. Es un acto más o menos solemne;
9. El testamento se debe bastar a sí mismo.
3. Es un acto personalísimo: “Una persona dispone del todo o
de una parte de sus bienes”;
4. La ley no acepta cierto tipo de testamentos (delegado,
mancomunado, hológrafo y las disposiciones captatorias a las
que la ley les niega valor).
5. No cabe la representación jurídica, por el hecho de que es
un acto absolutamente indelegable;
6. Tiene por objeto fundamental, pero no único, de disponer de
los bienes;
7. Está llamado a producir efectos después de los días del
testador, aparte de la facultad de revocarlo.
Importante: existen casos en que el testamento produce
efectos aun cuando el causante no ha fallecido:
A. Reconocimiento del hijo.
i. Si una persona otorga un testamento abierto, y en ese
acto reconoce a un hijo, eso producirá efectos de
inmediato.
ii. Pero si posteriormente, a través de un nuevo
testamento, se pretende dejar sin efecto dicho
reconocimiento, esa declaración será nula.
Art. 187 N° 4: “El reconocimiento del hijo tendrá lugar
mediante una declaración formulada con ese determinado
objeto por el padre, la madre o ambos, según los casos:
4.º En acto testamentario.”
B. Donaciones revocables y legados entregados por el
causante en vida a los beneficiados con ellos.
Si al otorgar un testamento, a un heredero se le deja un
determinado bien, y que además, ese mismo bien se le
entrega en vida al heredero.
El heredero no se hace dueño de él, sino que se habrá
constituido un derecho de usufructo.
8. El testador tiene facultad de revocar las disposiciones
contenidas en él mientras viva.
Esta facultad de revocar el testamento, como ya hemos dicho,
es de orden público, por lo que no hay manera alguna de
limitar al testador en esa facultad.
El testador se encuentra facultado para otorgar dos o más
testamentos; no obstante ello, si mediante el otorgamiento de
los testamentos posteriores no se especifica que se derogan
o dejan sin efecto todos o tal o cual testamento anterior,
técnicamente pueden estar vigentes dos o más
testamentos. La doctrina ha entendido que, en este evento,
los testamentos se complementan, no habiendo problema
alguno.
Una mala costumbre, que sin embargo se halla reconocida
en la ley, es que en el otorgamiento de un testamento se haga
mención, –con el fin de explicitar sus disposiciones–, que
ciertos documentos o papeles forman parte integrante de él.
Bien sabemos que en el otorgamiento de una escritura pública
es perfectamente posible establecer que en ella se haga
mención de ciertos documentos que sirven de antecedente al
instrumento, y a los que la ley les da valor.
En el testamento, sin embargo, técnicamente ello no es así, ya
que –como acto jurídico unilateral–, no puede depender de
los papeles o documentos que se le anexen; es decir, aunque
haya dos o tres testamentos complementarios entre sí, la suma
de ellos, –sin documentos o papeles anexos–, deberá bastar.
En otras palabras, no es posible, aunque se establezca en
una cláusula, determinar que la validez o los efectos del
testamento queden supeditados a otro documento anexo,
menos aun si ese documento no ha sido otorgado por escritura
pública. Cabe recordar que el testamento solemne
necesariamente ha de protocolizarse.
67
V. REQUISITOS DEL TESTAMENTO.7 Art. 465: “Los actos y contratos del demente,
posteriores al decreto de interdicción, serán nulos;
1. Requisitos de carácter interno; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un
2. Requisitos de carácter externo: la solemnidad varía según el intervalo lúcido.
tipo de testamento, pero independientemente del tipo, si se Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados
omite alguna solemnidad, el testamento es nulo íntegramente; o celebrados sin previa interdicción, serán válidos; a
3. Requisitos en relación con las disposiciones menos de probarse que el que los ejecutó o celebró
testamentarias en específico: hay ciertas reglas especiales estaba entonces demente”.
relativas al contenido mismo del testamento, y en este sentido, Entonces:
se debe tener presente que una cláusula del testamento
a) Es Nulo: el testamento otorgado en un intervalo
relativa a la disposición de bienes, puede ser nula (de nulidad
lúcido.
absoluta), pero ello no necesariamente implica la nulidad del
testamento en su integridad. b) Es válido: el testamento otorgado por el demente
rehabilitado.
1. REQUISITOS INTERNOS.
iii. El que actualmente no estuviere en su sano juicio
A. Capacidad del testador; y
por ebriedad u otra causa.
B. Voluntad exenta de vicios.
La falta de razón debe ser referida al momento en
Son iguales en todo testamento, cualquiera sea su forma. Su
que se otorgue el testamento. (Arts. 1016, 1023,
incumplimiento genera la nulidad e ineficacia total del
1038)8;
testamento.
Art. 1016: “En el testamento se expresarán el nombre
A. Capacidad para testar.
y apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la
Por regla general todas las personas son capaces para nación a que pertenece; si está o no avecindado en
testar, siendo sólo incapaces los que la ley declara tales. Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio;
Art. 1005: No son hábiles para testar: su edad; la circunstancia de hallarse en su entero
juicio; los nombres de las personas con quienes
i. El impúber. hubiere contraído matrimonio, de los hijos habidos en
Su incapacidad se deriva del hecho de ser incapaz cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del
absoluto, carente de toda voluntad. Comprende a: testador, con distinción de vivos y muertos; y el nombre,
a) Los varones menores de 14 años; y apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
b) Las mujeres menores de 12 años. Se ajustarán estas designaciones a lo que
respectivamente declaren el testador y testigos. Se
ii. El que se hallare bajo interdicción por causa de expresarán asimismo el lugar, día, mes y año del
demencia. otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del
Se requiere del decreto de interdicción, sea escribano, si asistiere alguno”.
definitivo o provisorio y que su causa sea la Art. 1023: “Lo que constituye esencialmente el
demencia del testador, por lo tanto, excluye al testamento cerrado es el acto en que el testador
interdicto disipador. presenta al escribano y testigos una escritura cerrada,
La interdicción, en virtud del Art. 465 posibilitará que declarando de viva voz y de manera que el escribano y
el que quiera alegar la incapacidad, se exonere de testigos le vean, oigan y entiendan (salvo el caso del
probar la demencia. artículo siguiente), que en aquella escritura se contiene
su testamento. Los mudos podrán hacer esta
declaración escribiéndola a presencia del escribano y
testigos.

7 De aquí en adelante se sigue íntegramente el libro de Somarriva. 8 CS: determinar si una persona está o no en su sano juicio es una cuestión de hecho.
68
 El testamento deberá estar escrito o a lo menos
firmado por el testador.
El sobrescrito o cubierta del testamento estará
cerrada o se cerrará exteriormente, de manera que no
pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta.
Queda al arbitrio del testador estampar un sello o
marca, o emplear cualquier otro medio para la
seguridad de la cubierta.
El escribano expresará en el sobrescrito o cubierta,
bajo el epígrafe testamento, la circunstancia de
hallarse el testador en su sano juicio; el nombre,
apellido y domicilio del testador y de cada uno de los
testigos; y el lugar, día, mes y año del otorgamiento.
B. Voluntad exenta de vicios.
Termina el otorgamiento por las firmas del testador
y de los testigos, y por la firma y signo del escribano,
sobre la cubierta.
Durante el otorgamiento estarán presentes,
además del testador, un mismo escribano y unos
mismos testigos, y no habrá interrupción alguna sino en
los breves intervalos que algún accidente lo exigiere”.
Art. 1038: “Los testigos instrumentales depondrán
sobre los puntos siguientes:
1. Si el testador aparecía estar en su sano juicio;
2. Si manifestó la intención de testar ante ellos;
3. Sus declaraciones y disposiciones
testamentarias”.
En consecuencia, los Privados de Razón comprende:
a) Dementes no declarados en interdicción;
b) Personas bajo la influencia del alcohol o
drogas; y
c) Enfermos mentales.
iv. Todo el que no pudiere expresar su voluntad
claramente.
Comprende:
a) Al ciego,
b) El sordo y
c) El sordomudo que no pueda darse a entender
claramente.
En cuanto a los mudos, si estos saben escribir,
podrían otorgar testamento cerrado (Art. 1023).
Las personas no comprendidas en la enumeración del
Art. 1005 son hábiles para testar.
La capacidad debe existir al momento de otorgarse el
testamento.
Art. 1006:
i. Inciso 1°: El testamento otorgado durante la
existencia de cualquiera de las causas de
inhabilidad expresadas en el artículo precedente es
nulo, aunque posteriormente deje de existir la
causa.
ii. Inciso 2°: Y por el contrario, el testamento válido
no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después
alguna de estas causas de inhabilidad.
Importancia fundamental de la voluntad en el
testamento. Al igual que en el matrimonio, el legislador
rodea a la voluntad del testador de una serie de
garantías, lo que se traduce en que la voluntad ha de ser:
i. Libre; y
ii. Espontánea.
Eso se ve por ejemplo, en que el legislador establece
indignidades e incapacidades para suceder a los que
pudieron influir en dicha voluntad o que atentaron contra
ella.
Se oponen a la libre manifestación de voluntad del
testador la fuerza, al dolo y el error.
i. La Fuerza en el Testamento.
Art. 1007: “El testamento en que de cualquier modo
haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes”.
La fuerza en el testamento debe cumplir con los
requisitos generales: gravedad, injusticia y ser
determinante. Es excluye el mero temor reverencial.
Sanción a la Fuerza en el Testamento.
La fuerza tiene como sanción aparejada la nulidad
relativa, y para el que la ha ejercido constituye una
causal de indignidad.
Sin embargo, parte de la doctrina ha estimado que la
expresión “es nulo en todas sus partes”, estaría
indicando que la nulidad con la cual se sanciona es la
absoluta.
En igual sentido se ha interpretado el Art. 2453 (“Es
nula en todas sus partes la transacción obtenida por
títulos falsificados, y en general por dolo o violencia”).
69
Además la voluntad, con su carácter fundamental, ha
sido desvirtuada, por lo que merece la máxima
sanción.
Parece más lógico interpretar “nulo en todas sus partes”
como que el testamento es nulo en su totalidad, y no
sólo en aquella cláusula obtenida por la fuerza. En el
mismo sentido habría que entender la frase “de
cualquier modo”.
¿Qué ha dicho la doctrina en cuanto a la sanción de
la fuerza en el testamento?
En general, la doctrina se encuentra actualmente
conteste en cuanto a considerar que, en el ámbito
testamentario, si la fuerza ha mediado por lo menos
en una sola de sus cláusulas y no en el testamento
en su globalidad, el testamento debe ser declarado
nulo en forma íntegra. Cuestión que en el ámbito
contractual no opera de la misma forma.
Somarriva ha sostenido que, jurídicamente, la
expresión “de cualquier modo” no necesariamente
implica que se requiera la plena sujeción a los
requisitos que los Arts. 1456 y 1457 establecen para
la fuerza.
Recordemos lo que señalan dichas disposiciones
legales:
Art. 1456: “La fuerza no vicia el consentimiento, sino
cuando es capaz de producir una impresión fuerte en
una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad,
sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género
todo acto que infunde a una persona un justo temor de
verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus
ascendientes o descendientes a un mal irreparable y
grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de
desagradar a las personas a quienes se debe sumisión
y respeto, no basta para viciar el consentimiento.”
Art. 1457: “Para que la fuerza vicie el consentimiento no
es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por
ella; basta que se haya empleado la fuerza por
cualquiera persona con el objeto de obtener el
consentimiento.”
Sobre la base de que la voluntad del testador está
absolutamente resguardada por la ley, deberíamos
entender, por lo tanto, que es indiferente la forma en
que se hubiere intervenido en la manifestación de
dicha voluntad, pues en la medida de que esta
adolezca de algún vicio, la sanción aplicable debería ser
la nulidad del testamento en su integridad, y no sólo de
la o las cláusulas respecto de las cuales haya
intervenido el vicio.
Otra postura, complementaria a la anterior,
encabezada por Pablo Rodríguez G., que igualmente se
remite a lo previsto en los Arts. 1456 y 1457, refuerza
la postura de Somarriva, por cuanto estima además que
la expresión “de cualquier modo”, interpretada en
términos literales, debiera alcanzar incluso al llamado
temor reverencial. En este sentido, el Prof. Eduardo
Figueroa A. ha sostenido que el temor reverencial
también constituye fuerza, sin perjuicio de que la
víctima del temor reverencial, a diferencia de lo que
ocurre en las demás expresiones de la fuerza, siempre
tiene la posibilidad para negarse frente a lo que le
estuvieran constriñendo a realizar o hacer.
En materia testamentaria, tiene mucho sentido
considerar al temor reverencial como una expresión más
de fuerza en tanto vicio del consentimiento, dado que la
interpretación literal del Art. 1007, que define
jurídicamente a la fuerza, permite sostener que la
expresión “de cualquier modo” no sólo hace aplicable la
nulidad del testamento en su integridad, sino que
además dicha expresión también debiera alcanzar al
temor reverencial.
ii. El Dolo en el Testamento.
Comprende las maquinaciones fraudulentas realizadas
con el objetivo que el testador disponga de sus bienes
de una determinada forma, sea a favor de él o de un
tercero, o también privando al testador de expresar su
voluntad genuina o se abstenga de testar; ésta recibe el
nombre de captaciones y puede ocurrir:
a) Que el testador disponga de sus bienes de una
determinada forma, sea a favor de él o de un
tercero.
b) Que se prive al testamento de manifestar su
verdadera o genuina voluntad del autor.
c) Que el causante se abstenga de testar.
70
 El legislador nada ha dicho. Deben aplicarse las
reglas generales con una salvedad: siendo el
testamento un acto jurídico unilateral, no puede
exigirse que provenga de la contraparte. Basta que
cualquier tercero obre con dolo.
Sanción:
a) Nulidad de la disposición; y
b) Es indigno para suceder el que por fuerza o dolo
obtuvo una disposición testamentaria.
iii. El Error en el Testamento.
El error tampoco se regula con especialidad en el
testamento; y el legislador lo trata al hablar de las
disposiciones testamentarias.
Procede en dos casos:
a) El error recae en la persona del asignatario:
implica error en el nombre o la calidad del
asignatario, en este caso no se vicia la disposición
si no existe duda respecto de la persona, pero si
existe duda, nos encontramos en presencia de
este vicio, porque este es un acto intuito persona.
Sanción: nulidad relativa
b) El error recae sobre los motivos de la
disposición testamentaria: la disposición que
pareciera motivada por error de hecho de manera
que, sin existir un error, no hubiere tenido lugar,
se entenderá por no escrita.
Requisitos del Error de Hecho:
a) Debe ser determinante;
b) El motivo debe ser expresado explícita
implícitamente en el testamento; y
c) El motivo debe ser erróneo y, de hecho.
Sanción: la disposición se entiende por no escrita.
2. REQUISITOS EXTERNOS O SOLEMNIDADES.
Varían conforme a las clases de testamentos. Su sanción
también es la nulidad integral del testamento.
A. Objeto: conjunto de intereses jurídicos que el autor
(testador) pretende regular con la declaración de su última
voluntad. Se traduce básicamente en las causales por las
cuales el causante nombra herederos o instituye
legados; también realizar declaraciones testamentarias.
Requisitos:
i. Que la asignación recaiga sobre bienes del
causante: es nulo el legado sobre cosa ajena, por lo
tanto, la disposición será absolutamente nula, sin
perjuicio del valor del resto del testamento.
ii. Que la asignación sea posible (que exista o se
espere que exista): debe estarse al momento de la
apertura de la sucesión y no al momento en que se
otorga el testamento, en caso contrario la asignación
es nula absolutamente.
iii. Que la asignación sea determinada o
determinable: ya sea a título singular o universal,
de otra manera se entenderá como no escrita,
sanción nulidad absoluta.
iv. Que la asignación sea lícita: no debe contravenir la
ley, el orden público, la moral o las buenas
costumbres, en caso contrario será nula
absolutamente.
B. Causa: hay aquellos que estiman que el testamento es de
aquellos negocios sin causa, pero otros estiman que sí
tiene causa, entendiendo por tal los motivos
determinantes que han llevado al testador a disponer
de un modo particular en el testamento.
Este hecho de disponer, hace que se entienda que el
testamento tiene doble causa:
i. Proteger la verdadera voluntad del testador.
ii. Evitar fines ilícitos del causante.
3. Requisitos respecto a las Disposiciones Testamentarias.
Su infracción no produce sino la nulidad de la respectiva
o cláusula testamentaria, pudiendo tener validez o vigor las
demás disposiciones que no se vean afectadas por algún
vicio legal.
71
VI. CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO.
La clasificación del testamento se hace en atención a las
solemnidades de que está revestido. El testamento, siendo
siempre solemne, puede ser solemne, menos solemne o
privilegiado.
¿Cuál es la finalidad de las solemnidades?
La existencia de diversas formalidades busca generar en el
testador una reflexión que lo conduzca a expresar su verdadera
voluntad en el acto testamentario.
Como ya lo adelantábamos, existen formalidades de primer grado
y de segundo grado, donde la falta de las primeras acarrea la
nulidad del testamento, a diferencia de lo que ocurre con las de
segundo grado.
Entendemos que dentro de las solemnidades de primer grado
tenemos todas aquellas formalidades que permiten dar seguridad
de la veracidad y autenticidad del acto.
En cuanto a la ley que rige la forma de los testamentos, esta es
la vigente al tiempo de su otorgamiento y en el lugar en que
se ha otorgado.
En nuestro país, según lo dispone el Art. 1027, es válido el
testamento otorgado en el extranjero, siempre que:
 Sea por escrito,
 Se haga constar su conformidad con las leyes del país en
donde se otorgó; y
 Se pruebe la autenticidad del instrumento en el que
consta de la forma ordinaria.
Art. 1027: “Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país
extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su
conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se
probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma
ordinaria”.
1. TESTAMENTO SOLEMNE.
Aquel en que se han observado todas las solemnidades que la
ley ordinariamente requiere (Art. 1008 inc. 2º).
A. Testamento solemne otorgado en Chile.
i. Abierto: es aquél en el que el testador hace
sabedores de sus disposiciones a los testigos.
Puede ser otorgado ante notario y 3 testigos, o bien
ante 5 testigos
ii. Cerrado: es aquel en que no es necesario que los
testigos tengan conocimiento de las disposiciones
del testamento.
B. Testamento solemne otorgado en país extranjero.
i. Extendido en conformidad a la ley chilena
(pudiendo ser abierto o cerrado);
ii. Extendido en conformidad a la ley extranjera (Arts.
1027 y 1028).
Art. 1027: “Valdrá en Chile el testamento escrito,
otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las
solemnidades se hiciere constar su conformidad a las
leyes del país en que se otorgó, y si además se probare
la autenticidad del instrumento respectivo en la forma
ordinaria”.
Art. 1028: “Valdrá asimismo en Chile el testamento
otorgado en país extranjero, con tal que concurran los
requisitos que van a expresarse:
1. No podrá testar de este modo sino un chileno,
o un extranjero que tenga domicilio en Chile.
2. No podrá autorizar este testamento sino un
Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios,
un Secretario de Legación que tenga título de tal,
expedido por el Presidente de la República, o un Cónsul
que tenga patente del mismo; pero no un Vicecónsul.
Se hará mención expresa del cargo, y de los referidos
título y patente.
3. Los testigos serán chilenos, o extranjeros
domiciliados en la ciudad donde se otorgue el
testamento.
4. Se observarán en lo demás las reglas del
testamento solemne otorgado en Chile.
5. El instrumento llevará el sello de la Legación o
Consulado”.
72
2. TESTAMENTO MENOS SOLEMNE O PRIVILEGIADO. 1. TESTAMENTO SOLEMNE.
Es aquel en que pueden omitirse algunas de las solemnidades, A. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE.
por consideración a circunstancias particulares expresamente
determinadas por la ley (Art. 1008 inciso 3º). i. Requisitos comunes a todo testamento solemne.
Son especies de testamentos privilegiados: Todo testamento solemne, cualquiera que sea la
forma que revista, debe cumplir con dos solemnidades
 El testamento verbal, generales:
 El testamento militar y a) Escrituración;
 El testamento marítimo.
b) Presencia de testigos hábiles;
Art. 1008: “El testamento es solemne, o menos solemne. c) Individualización del testador, testigos y
Testamento solemne es aquel en que se han observado funcionarios si los hubiere;
todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere.
d) Lugar de otorgamiento;
El menos solemne o privilegiado es aquel en que
pueden omitirse algunas de estas solemnidades, por e) Continuidad y unidad del acto;
consideración a circunstancias particulares, f) Firma del testador, testigos y funcionario si lo
determinadas expresamente por la ley. hubiere;
El testamento solemne es abierto o cerrado. g) Registro del testamento.
Testamento abierto, nuncupativo o público es aquel en
a) Escrituración.
que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los
testigos; y testamento cerrado o secreto, es aquel en que no es Art. 1011: “El testamento solemne es siempre
necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas”. escrito”.
La ley que rige las solemnidades externas de los testamentos  La escrituración en un testamento
es la coetánea a su otorgamiento. abierto la puede realizar:
 El propio testador,
3. Testamento Ológrafo.
 Algún testigo,
Es el testamento escrito de puño y letra por el testador y que
 El notario, alguno de sus
además lleva su firma.
funcionarios u otra persona; en
Por regla general, en nuestro país este testamento no es
válido, salvo que sea otorgado fuera del país de  En cuanto al testamento cerrado: éste
conformidad a la ley extranjera. debería estar escrito o a lo menos firmado
por el testador.
Sanción: Nulidad Absoluta.
Testamento en Hoja Suelta.
El Código Civil no exige que el testamento se
otorgue por escritura pública o privada;
normalmente el testamento otorgado ante
Notario y tres testigos hábiles estará agregado
en el protocolo del notario y tendrá forma de
Escritura Pública; sin embargo, el testamento
celebrado ante cinco testigos carece de
matriz, por lo que se otorga en hoja suelta o
separada, que no forma parte del registro, y en
este caso el testamento deberá ser
protocolizado al día siguiente hábil al de su
otorgamiento.
73
 Protocolización de Testamentos. La inhabilidad de uno o más testigos o la
Según el Art. 420 del COT, para que valga como concurrencia de un número menor al exigido
instrumento público, se deben protocolizar: por la ley se sanciona con la nulidad absoluta
del testamento.
 Los testamentos cerrados y que han sido
abiertos en forma legal. Art. 1012: “No podrán ser testigos en un
testamento solemne, otorgado en Chile:
 Los otorgados en hoja suelta ante tres 1. Derogado;
testigos y el notario, al día hábil 2. Los menores de dieciocho años;
siguiente al de su otorgamiento. 3. Los que se hallaren en interdicción por
 Los otorgados ante cinco testigos, luego causa de demencia;
de que se haya publicado. 4. Todos los que actualmente se hallaren
privados de la razón;
 Los menos solemnes o privilegiados que
no hayan sido autorizados por notario, 5. Los ciegos;
previo decreto del juez competente. 6. Los sordos;
7. Los mudos;
Sanción: no es nulo, sólo que no valdrá como 8. Los condenados a alguna de las penas
instrumento público. designadas en el artículo 267, número 7º, y en
b) Presencia de Testigos. general, los que por sentencia ejecutoriada
estuvieren inhabilitados para ser testigos; 9
Se justifica para asegurar la libertad del testador 9. Los amanuenses del escribano que
y para dar certeza de la voluntad del causante. autorizare el testamento;
Su número es variable según sea el tipo de 10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;
testamento y deben ser hábiles al tiempo en que 11. Las personas que no entiendan el idioma
se otorgue el testamento. del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el
 Por regla general, si el testamento se otorga artículo 1024.10
ante un funcionario competente, son 3, Dos a lo menos de los testigos deberán estar
domiciliados en la comuna o agrupación de
 Pero la ley exige 5 en un caso: si no hay
comunas en que se otorgue el testamento y uno a
funcionario competente.
lo menos deberá saber leer y escribir, cuando sólo
No es necesario que los testigos conozcan a la concurran tres testigos, y dos cuando concurrieren
persona del testador, incluso pueden ser cinco”.
parientes del causante o de los asignatarios, pero
si el testador realiza asignaciones a su favor o en La habilidad putativa de un testigo no anula
favor de sus parientes, éstas no valdrán. el testamento.

Habilidad de los testigos. Art. 1013: “Si alguna de las causas de

inhabilidad expresadas en el artículo precedente
La regla general en esta materia es la capacidad;
no se manifestare en el aspecto o comportación de
y es la ley la que establece de modo expreso las
un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar
inhabilidades (Art. 1012). Los testigos de un
donde el testamento se otorga, fundándose la
testamento deben reunir determinados
opinión contraria en hechos positivos y públicos,
requisitos, y en primer lugar deben ser hábiles
no se invalidará el testamento por la inhabilidad
para ser tales.
real del testigo.

9 Debe entenderse hecha la referencia al art. 271 no. 3. 10 Se refiere al testamento cerrado otorgado por algún testador que no pudiera entender
o ser entendido a viva voz.
74
 Pero la habilidad putativa no podrá servir sino
a uno solo de los testigos”.
Es una aplicación del principio de que “el error
común constituye derecho”. También lo es de
la llamada teoría de la apariencia.
En aquellos casos de la existencia de testigos que
naturalmente son inhábiles, pero que debido a
ciertas circunstancias (error común) se les
considera hábiles, estaremos frente a la
habilidad putativa del testigo y los requisitos
para que opere son los siguientes:
 Sólo opera en el testamento.
 Que la causa de la inhabilidad no se
manifieste en el aspecto o
comportamiento del testigo.
 Que ella se ignore generalmente en el
lugar en que se otorga el testamento.
 Que el error se funde en hechos positivos
y públicos.
 Que sólo afecte a uno de los testigos del
acto. Si la habilidad putativa afectare a más
de un testigo, el testamento será nulo.
Esta debe ser entendida como una norma de
clausura, por lo cual no es aplicable sino en
materia testamentaria. No existe otra norma en
el Código Civil que contemple una situación
similar.
Otros requisitos de los testigos.
Además de ser hábiles, es necesario que:
 Dos testigos a lo menos deberán estar
domiciliados en la comuna o agrupación
de comunas en que se otorgue el
testamento.
 Si el testamento se otorga ante 3
testigos, por lo menos uno deberá saber
leer y escribir, y
 Si el testamento se otorga ante 5
testigos, por lo menos dos deben cumplir
tal requisito.
c) Individualización del testador, testigos y
funcionario si los hubiere (Arts. 1016, 1023
inc. 5° y 1024).
Se debe distinguir en cuanto:
c.1) Testador:
 Testamento Abierto: se requiere:
 Nombre y apellido.
 lugar de su nacimiento.
 Nación a la que pertenece.
 Si está o no avecinado en Chile.
 Si está avecindado en Chile, la
comuna en la que tiene su
domicilio.
 Su edad.
 La circunstancia de hallarse en
su sano juicio.
 Los nombres de las personas
con quienes hubiere contraído
matrimonio.
 De los hijos habidos en cada
matrimonio.
 De cualquier otro hijo del
testador.
 La distinción entre hijos vivos y
muertos.
 Testamento Cerrado: se requiere
que se deje constancia en el sobre:
 De encontrarse el testador en su
sano juicio.
 Nombre, apellido y domicilio del
testador
c.2) Testigos: en todos los casos se requiere
nombre, apellido y domicilio de cada uno
de los testigos.
c.3) Funcionario: se exige en los testamentos
abiertos, el nombre y oficio del escribano,
en los cerrados nada se dice, no obstante,
es lógico que se identifique, ya que en
ellos debe firmar.
75
 La omisión de estas individualizaciones no
acarrea la nulidad del testamento, siempre
que no exista duda acerca de la identidad
personal del testador, escribano o testigo.
d) Lugar de Otorgamiento.
Permite establecer la legislación aplicable a sus
requisitos externos, la competencia del
funcionario que interviene en el acto
testamentario y si los testigos exigidos tienen o
no domicilio en la comuna en donde se otorga.
e) Fecha de Otorgamiento.
Se debe señalar el día, mes, año y hora de su
otorgamiento; este requisito permite establecer la
capacidad del testador, los testigos y el
funcionario a esa fecha, también determinar la
legislación aplicable a sus formalidades externas
y cuál de los sucesivos testamentos es el último.
La omisión de estas indicaciones no acarrea la
nulidad del testamento, siempre que no exista
duda acerca de la identidad personal del
testador, escribano o testigo
f) Continuidad y unidad del acto.
Su finalidad es evitar cambio de opiniones del
testador e impedir la influencia de terceros, por
lo que debe ser otorgado ante los mismos testigos
y escribano.
g) Firma del testador, los testigos y funcionario
si lo hubiere.
Si se omite, la sanción es la nulidad absoluta del
testamento.
h) Registro del Testamento.
En el Registro Nacional de Testamentos, esta es
una obligación para el notario que concurre en
su celebración.
ii. Testamento Solemne Abierto (Público o
Nuncupativo).
Es aquél en el que el testador hace sabedores de sus
disposiciones al notario y los testigos (Art. 1015).
Art. 1015: “Lo que constituye esencialmente el
testamento abierto, es el acto en que el testador hace
sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo
hubiere, y a los testigos.
El testamento será presenciado en todas sus
partes por el testador, por un mismo escribano, si lo
hubiere, y por unos mismos testigos”.
¿Cómo debe otorgarse un testamento solemne
abierto?
Según el Art. 1014, el testamento abierto puede
otorgarse de 2 formas:
a) Ante 5 testigos, sin intervención de
funcionario público alguno.
b) Ante funcionario público competente y 3
testigos;
Art. 1014: “En Chile, el testamento solemne y abierto
debe otorgarse ante competente escribano y tres
testigos, o ante cinco testigos.
Podrá hacer las veces de escribano el juez de
letras del territorio jurisdiccional del lugar del
otorgamiento: todo lo dicho en este título acerca del
escribano, se entenderá respecto del juez de letras, en
su caso”.
¿Quiénes pueden autorizar un testamento
abierto?
Por regla general, el funcionario habilitado para
autorizar un testamento es el notario público.
En las comunas en que no hubiere notario, el
funcionario habilitado para autorizar el testamento
será el juez de primera instancia. El Oficial Civil no
tiene facultad alguna para autorizar testamentos.
76
a) Ante funcionario público competente y 3
testigos.
a.1) Funcionarios públicos competentes para
autorizar testamentos abiertos, siempre
en presencia de 3 testigos:
 Notario Público: por regla general, el
funcionario habilitado para autorizar
un testamento es el notario público.
 Juez de Letras del territorio
jurisdiccional en que se otorga el
testamento (en las comunas donde no
exista notario): anteriormente el Oficial
del Registro Civil en las comunas
donde no existía notario podía otorgar
estos testamentos. Hoy sólo pueden
actuar como ministros de fe, pero solo
en las autorizaciones que firmen en
documentos privados. No deben llevar
protocolos.
a.2) El testamento abierto puede ser
otorgado en hoja suelta o en protocolo.
El que lleva protocolo es el notario, por lo
que, si el testamento se otorga en un
lugar en que no hubiere notario, deberá
ser otorgado necesariamente en hoja
suelta, dado que un juez de la República no
tiene protocolo.
a.3) No es forzoso que el testamento se
incorpore en el protocolo del notario,
pues puede otorgarse en hoja suelta.
Razones:
 El Art. 1017 dispone que el testamento
puede escribirse previamente, lo que
indica que puede no ingresar al
protocolo, ya que lo contrario equivale
a decir que éste saliese de notaría,
cuestión jurídicamente imposible;
 El Art. 886 del CPC y el Art. 420 del
COT, se refieren a la protocolización
del testamento abierto otorgado en
hoja suelta, sin distinguir cuál
funcionario lo haya autorizado.
b) Ante 5 testigos, sin intervención de
funcionario público alguno.
Este testamento no está revestido de la misma
autenticidad que el anterior. Por ello la ley, con
el fin de proceder a la ejecución de un testamento
ante 5 testigos, exige previamente su
publicación, (Art. 1020).
b.1) El juez competente para conocer de la
publicación del testamento es el del
último domicilio del testador.
b.2) Puede pedir la publicación cualquier
persona capaz de parecer en juicio.
b.3) Fallecido el causante, se lleva su
testamento abierto ante el juez designado,
quien debe previamente cerciorarse de la
muerte del testador, salvo en los casos en
que se presume. Debe exhibirse la partida
de defunción.
b.4) El juez citará a los testigos para que:
 Reconozcan sus firmas y la del
testador, proceden a efectuar dicho
reconocimiento, y si alguno se ausenta,
los presentes abonarán sus firmas. Si
el juez lo estima conveniente, puede
solicitar declaración jurada acerca del
reconocimiento de la firma del testador
o de un testigo ausente.
 Confirmen que lo que dijo el testador
era su última declaración de voluntad;
 Declaren, según lo que percibieron, si
el causante estaba en su sano juicio;
 Señalar cuáles fueron las
disposiciones.
b.5) Reconocidas las firmas, el juez rubrica el
testamento al principio y fin de cada hoja y
lo manda a protocolizar a una notaría (Art.
1020).
b.6) La publicación del testamento no reconoce
validez al testamento, dejando a salvo las
acciones de nulidad que pueden hacerse
valer en su contra.
77
Protocolización del testamento otorgado en hoja Otorgamiento mismo del testamento abierto.
suelta.
a)
Si el testamento se ha otorgado en hoja suelta, será
necesario proceder antes de la ejecución, a la
protocolización (Art. 886 CPC). La protocolización
del testamento otorgado ante 5 testigos, la ordena el
propio Art. 1020.
Protocolización: hecho de agregar un documento al
final del registro de un notario, a pedido de quien lo
solicita.
Plazo para efectuar la protocolización.
En el Código Civil no existía plazo para protocolizar la
hoja suelta otorgada ante notario. El CPC señaló que
debía realizarse en el menor tiempo posible luego del
fallecimiento del testador. Hoy se resuelve por normas
del Código del Notariado inserto en el COT.
Art. 420: establece que protocolizados valdrán
como instrumentos públicos los testamentos
solemnes abiertos otorgados en hojas sueltas,
siempre que su protocolización se haya efectuado
a más tardar dentro del primer día siguiente hábil
al de su otorgamiento.
La Corte de Apelaciones de Santiago resolvió que el
plazo no se aplica al testamento otorgado ante 5
testigos. Es lógico, porque antes de la protocolización
se requiere de publicación.
Se ha fallado que la nulidad de la protocolización
no anula el testamento. La sanción, si ya
transcurrió el plazo, sería que no valdrá como
instrumento público.
Declaraciones que debe contener el testamento
b)
abierto.
El testamento abierto no sólo tiene disposiciones de
bienes, sino también declaraciones tendientes a
individualizar al testador, testigos y funcionarios (Art.
1016). Es complementado por el Art. 414 del COT:
señalamiento de la hora y del lugar en que se
autoricen. Se ha fallado que no es requisito de los
otorgados ante 5 testigos.
Art. 414 COT: la identidad del testador deberá ser
acreditada en la forma establecida para las escrituras
públicas.
Escrituración y lectura del testamento.
Art. 1017: “El testamento abierto podrá haberse
escrito previamente.
Pero sea que el testador lo tenga escrito, o que
se escriba en uno o más actos, será todo él leído
en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta
de escribano por uno de los testigos, designado
por el testador a este efecto.
Mientras el testamento se lee, estará el
testador a la vista, y las personas cuya presencia
es necesaria oirán todo el tenor de sus
disposiciones”.
La lectura del testamento es un acto continuo e
ininterrumpido (relacionado con el Art. 1015
inc. final).
Si interviene el funcionario, debe ser él quién lo
lea. En caso de ser ante 5 testigos, es nulo el
testamento otorgado sin indicar quién debe
leerlo.
Se discutió si debía dejarse constancia del
trámite de la lectura. Quienes estimaban que
era necesario, decían que se trataba de un acto
solemne que debía bastarse a sí mismo. La
doctrina contraria (acertada según Somarriva),
señala que son dos cosas distintas la
solemnidad y la prueba de la solemnidad.
Además se agrega un argumento de texto (Art.
1019): si se exige en el testamento del ciego,
que deba dejarse constancia, es porque la
regla general es la inversa.
Firma del testamento.
Art. 1018: “Termina el acto por las firmas del
testador y testigos, y por la del escribano, si lo
hubiere.
Si el testador no supiere o no pudiere firmar,
se mencionará en el testamento esta circunstancia
expresando la causa.
Si se hallare alguno de los testigos en el mismo
caso, otro de ellos firmará por él y a ruego suyo,
expresándolo así”.
Es distinta por tanto, la situación del testador y
de los testigos.
78
 Por regla general, una persona puede otorgar
a su elección testamento abierto o cerrado.
Esta libertad, tiene algunas limitaciones, ya que
existen ciertas personas que están obligadas a
otorgar testamento abierto, y otras que no
pueden hacerlo, es decir, que deben otorgar
testamento cerrado.
Personas obligadas a otorgar testamento abierto.
 Art. 1022: “El que no sepa leer y escribir no podrá
otorgar testamento cerrado”.
 Art. 1019: “El ciego, el sordo o el sordomudo que
puedan darse a entender claramente, aunque no
por escrito, sólo podrán testar nuncupativamente y
ante escribano o funcionario que haga las veces de
tal”. (deberá ser ante funcionario).
En el caso del ciego, el testamento deberá leerse en
voz alta dos veces: la primera por el escribano o
funcionario, y la segunda por uno de los testigos
elegido al efecto por el testador.
Tratándose del sordo o del sordomudo, la primera y
la segunda lectura deberán efectuarse, además, ante
un perito o especialista en lengua de señas, quien
deberá, en forma simultánea, dar a conocer al
otorgante el contenido de la misma.
Deberá hacerse mención especial de estas
solemnidades en el testamento.
Personas que no pueden otorgar testamento
abierto.
Art. 1024: “Cuando el testador no pudiere entender o
ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar
testamento cerrado”.
1.
El testador escribirá de su letra, sobre la cubierta, la
palabra testamento, o la equivalente en el idioma que
prefiera, y hará del mismo modo la designación de su
persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido
y domicilio, y la nación a que pertenece; y en lo demás
se observará lo prevenido en el artículo precedente.
iii. Testamento Solemne Cerrado o Secreto.
Es aquel en que no es necesario que el notario y los
testigos tengan conocimiento de las disposiciones
del testamento; es decir, no conocen el contenido
del testamento.
Personas ante quienes debe otorgarse.
Art. 1021: “El testamento solemne cerrado debe
otorgarse ante un escribano y tres testigos.
Podrá hacer las veces de escribano el respectivo
juez letrado”.
Siempre debe otorgarse ante funcionario público y
3 testigos.
Otorgamiento del testamento cerrado (Art. 1023;
tres etapas):
a) Escrituración y firma del testamento: éste debe
estar escrito o, a lo menos, firmado por el testador.
Se ha discutido lo que ocurre con el testamento
escrito por el testador pero no firmado por él.
b) Introducción del testamento en sobre cerrado:
debe cerrarse exteriormente, en términos tales, que
si se quiere extraer el testamento, deba romperse
la cubierta (Art. 1023 inc. 3º).
c) Redacción y firma de la carátula: hecho lo
anterior, el notario deberá redactar la carátula,
comenzando con el epígrafe “testamento”. La firma
del testador en la carátula es esencial
El otorgamiento del testamento debe ser
ininterrumpido.
Art. 1023 inc. final: “Durante el otorgamiento estarán
presentes, además del testador, un mismo escribano y
unos mismos testigos, y no habrá interrupción alguna
sino en los breves intervalos que algún accidente lo
exigiere”.
Lo que constituye esencialmente el testamento
cerrado.
Es el acto en que el testador presenta al escribano y
testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz
y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan
y entiendan (salvo el caso del artículo siguiente), que
en aquella escritura se contiene su testamento. Los
mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a
presencia del escribano y testigos.
79
Testamento de los que no pueden ser entendidos
de viva voz.
Art. 1024: “Cuando el testador no pudiere entender o
ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar
testamento cerrado.
El testador escribirá de su letra, sobre la cubierta,
la palabra testamento, o la equivalente en el idioma que
prefiera, y hará del mismo modo la designación de su
persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido
y domicilio, y la nación a que pertenece; y en lo demás
se observará lo prevenido en el artículo precedente”.
El testador puede llevarse el testamento cerrado o
dejarlo en la notaría. Índice de testamentos
cerrados.
El Art. 431 del COT obliga a llevar el índice, y siendo
secreto, sólo puede ser exhibido en virtud de
resolución judicial.
Art. 431 COT: “El notario llevará un libro índice
público, en el que anotará las escrituras por orden
alfabético de los otorgantes; y otro privado en el que
anotará, en la misma forma, los testamentos cerrados
con indicación del lugar de su otorgamiento y del
nombre y domicilio de sus testigos.
El primero estará a disposición del público,
debiendo exhibirlo a quien lo solicite y el segundo
deberá mantenerlo reservado, no teniendo obligación
de exhibirlo, sino por decreto de juez competente o ante
una solicitud de un particular que acompañe el
certificado de defunción que corresponda al otorgante
del testamento.
Los índices de escrituras deberán ser hechos con
el nombre de los otorgantes y si se tratare de personas
jurídicas, sucesiones u otra clase de comunidades
bastará con anotar el nombre de éstas”.
Apertura del testamento cerrado.
Fallecido el testador, para la ejecución del testamento
cerrado es necesario proceder a la apertura de él,
tramite reglado en los Arts. 1025 del Código Civil y
868 y 869 del CPC.
El juez citará al notario y los testigos que concurrieron
al otorgamiento, no habiendo necesidad de notificarlos
personalmente o por cédula.
El funcionario y los testigos depondrán sobre 2
hechos:
a) Reconocerán su firma y la del testador; y
b) Reconocerán si el testamento está tal cual fue
otorgado, si está cerrado, sellado o marcado
como en el acto de la entrega.
En caso necesario y cuando el juez lo estime
conveniente, podrán ser abonadas las firmas del
notario y testigos por la declaración jurada de otras
personas fidedignas.
Se ha declarado que los vicios en la apertura del
testamento no traen consigo la nulidad del
testamento.
Protocolización del testamento cerrado.
Reconocidas las firmas y la integridad del testamento,
se abre el sobre y el juez rubrica el testamento al fin y
al principio de cada hoja y lo manda protocolizar ante
el notario que lo autorizó o ante el que designe.
Además, según el Art. 417 del COT se protocolizan
los antecedentes que lo acompañan, correspondientes
a los trámites de apertura. Desde la protocolización, el
testamento adquiere carácter de instrumento público.
NULIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE.
La omisión de cualquier solemnidad del
testamento acarrea su nulidad.
Art. 1026: “El testamento solemne, abierto o cerrado,
en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que
deba respectivamente sujetarse, según los artículos
precedentes, no tendrá valor alguno.
Con todo, cuando se omitiere una o más de las
designaciones prescritas en el artículo 1016, en el
inciso 5º del 1023 y en el inciso 2º del 1024, no será por
eso nulo el testamento, siempre que no haya duda
acerca de la identidad personal del testador, escribano
o testigo”.
Causales de nulidad del testamento solemne:
1. Testamento abierto o cerrado que no se otorga por
escrito;
2. Testamento que no se otorga ante el número de
testigos hábiles exigidos por la ley: no es nulo si
hay más testigos de los exigidos, según lo señala la
jurisprudencia;
80
3. Testamento otorgado ante un funcionario que no
sea de los autorizados por ley para intervenir en el
acto.
4. Infracción de reglas dadas para el otorgamiento:
a) Abierto que no es leído;
b) Concurriendo funcionario, lo lee un testigo;
c) Para algunos, la falta de constancia de haberse
dado cumplimiento al trámite de lectura;
d) Testamento abierto en el cual no se deja
constancia de que el testador no supo o no
pudo firmar;
e) Firma por algún testigo una persona extraña
al otorgamiento;
f) Testamento del ciego, cuando no se proceda a
la doble lectura;
g) Testamento cerrado cuando aparezca violada
la cubierta;
h) Testamento de persona que debiendo otorgar
testamento cerrado, otorga el abierto o
viceversa.
Se trataría de nulidad absoluta.
La nulidad en las declaraciones del testamento no
anula este si no hay duda sobre la identidad de las
personas que intervienen en él (Art. 1026 inciso
2º).
Sanción por la omisión de la indicación del lugar
de otorgamiento del testamento.
Tanto en el abierto como en la carátula del cerrado, el
Código Civil exige que se indique el lugar del
otorgamiento. Se aplica el Art. 1026.
Art. 1026: “El testamento solemne, abierto o cerrado,
en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que
deba respectivamente sujetarse, según los artículos
precedentes, no tendrá valor alguno.
Con todo, cuando se omitiere una o más de las
designaciones prescritas en el artículo 1016, en el
inciso 5º del 1023 y en el inciso 2º del 1024, no será por
eso nulo el testamento, siempre que no haya duda
acerca de la identidad personal del testador, escribano
o testigo”.
Sanción por la omisión de la indicación de la hora
del otorgamiento del testamento.
Somarriva considera que la nulidad no es aplicable y
que sólo se puede perseguir la responsabilidad del
notario.
Habilidad putativa del funcionario.
La Corte Suprema ha fallado en ambos sentidos.
Somarriva argumenta que no se comunica el vicio, en
virtud del error común, FACIT IUS.
B. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN EL EXTRANJERO.
i. Testamento otorgado en el extranjero en
conformidad a la ley extranjera.
Art. 1027: “Valdrá en Chile el testamento escrito,
otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las
solemnidades se hiciere constar su conformidad a las
leyes del país en que se otorgó, y si además se probare
la autenticidad del instrumento respectivo en la forma
ordinaria”.
Requisitos:
d) Debe otorgarse por escrito. Si el testamento
verbal otorgado en Chile es peligroso, mucho más
es el otorgado en el extranjero.
e) Debe acreditarse que se han cumplido las
solemnidades exigidas por la ley extranjera:
sería aparentemente uno de los casos en que deba
probarse el derecho, por ser extranjero.
f) Debe acreditarse la autenticidad del
instrumento respectivo en la forma ordinaria
(Art. 17 Código Civil)
Art. 17: “La forma de los instrumentos públicos se
determina por la ley del país en que hayan sido
otorgados. Su autenticidad se probará según las
reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento.
La forma se refiere a las solemnidades
externas, y la autenticidad al hecho de haber sido
realmente otorgados y autorizados por las
personas y de la manera que en los tales
instrumentos se exprese”.
81
 El Art. 1027 aplica el principio del LOCUS REGIT  Apertura del cerrado.
ACTUM. Contiene sin embargo, una excepción: el Como en el procedimiento de apertura se
testamento en todo caso debe ser escrito, no requiere de la presencia de los testigos y del
reconociendo el verbal, cualquiera sea su eficacia en el funcionario, antes el juez, es evidente que, en
extranjero. estos casos, su comparecencia es prácticamente
Validez del testamento ológrafo otorgado en el imposible.
extranjero. El Art. 1025 inc. 4° resuelve el problema de la falta
Son aquellos escritos, fechados y firmados de puño y de funcionario autorizante, autorizando al juez
letra por el testador, sin necesidad de cumplir otra para designar a otro en las diligencias de la
solemnidad que la indicada. Nuestro Código Civil no apertura; en cuanto a la falta de los testigos,
reconoce validez al testamento ológrafo otorgado en nada dice la ley.
Chile.
La doctrina mayoritaria acepta la eficacia del otorgado
en el extranjero, cuando la ley del país en que se otorgó
le reconozca validez: la única exigencia es que sea
escrito. La Corte Suprema lo ha reconocido como
válido.
ii. Testamento otorgado en el extranjero conforme a
la ley chilena.
Requisitos (Art. 1028):
a) El testador debe ser chileno o extranjero
domiciliado en Chile.
b) Los testigos que intervienen en este testamento
deberán ser chilenos o extranjeros domiciliados en
la ciudad en que se otorgue el instrumento.
c) Debe ser otorgado ante un cónsul o representante
diplomático chileno.
d) En lo demás se observarán las reglas del
testamento solemne otorgado en Chile. Puede ser
abierto o cerrado, debiendo respetarse las normas
del caso.
 El testamento que no haya sido ante un jefe de
Legación llevará el visto bueno de este jefe.
 El testamento en estudio debe ser ejecutado en
nuestro país. Por ello, deberá remitirse una copia
del testamento abierto o una copia de la carátula
del cerrado al Ministerio de Relaciones Exteriores,
el cual remitirá una copia al juez del último
domicilio del difunto en Chile, para que la haga
incorporar en los protocolos de un notario del
mismo domicilio.

82
2. TESTAMENTO MENOS SOLEMNE O PRIVILEGIADO.
Son aquellos en los que es posible omitir alguna de las
solemnidades legales por consideración a circunstancias
particulares, determinadas de modo expreso por la ley.
Art. 1008: “El menos solemne o privilegiado es aquel en que
pueden omitirse algunas de estas solemnidades, por
consideración a circunstancias particulares, determinadas
expresamente por la ley”.
Art. 1030: son testamentos privilegiados: 1) el testamento
verbal; 2) el testamento militar; y 3) el testamento marítimo.
Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado.
A. Presencia de testigos hábiles.
En este caso, las inhabilidades son menos que en los
testamentos solemnes.
Art. 1031: “En los testamentos privilegiados podrá servir de
testigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor
de dieciocho años, que vea, oiga y entienda al testador, y
que no tenga la inhabilidad designada en el número 8 del
artículo 1012. Se requerirá además para los testamentos
privilegiados escritos que los testigos sepan leer y escribir.
Bastará la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido
en el artículo 1013”.
La ley es menos estricta con los testigos del testamento
privilegiado.
Podrá servir de testigos toda persona de:
i. Sano juicio:
ii. Hombre o mujer.
iii. Mayor de 18 años, que vea, oiga y entienda al
testador (el mudo podría ser testigo en este tipo de
testamentos)
iv. Que no haya sido condenado por delito que merezca
pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena.
Además de lo señalado precedentemente, es necesario que
todos los testigos sepan leer y escribir, y eventualmente
podría ser hábil putativamente sólo uno de los testigos,
al tenor de lo señalado por el Art. 1013.
Excepcionalmente es más estricta en un caso: si
concurren 3 testigos en un testamento solemne 1 debe
saber leer y escribir, si concurren 5, deberán saberlo 2; en
los menos solemnes escritos todos los testigos deben saber
leer y escribir.
B. Solemnidades Coetáneas (en el otorgamiento).
Art. 1032: “En los testamentos privilegiados el testador
declarará expresamente que su intención es testar: las
personas cuya presencia es necesaria serán unas mismas
desde el principio hasta el fin; y el acto será continuo, o sólo
interrumpido en los breves intervalos que algún accidente lo
exigiere”.
i. En los testamentos privilegiados el testador
declarará expresamente que su intención es testar;
ii. El acto es unitario, ya que las personas cuya
presencia es necesaria serán unas mismas desde el
principio hasta el fin; y
iii. El acto será continuo, o sólo interrumpido en los
breves intervalos que algún accidente lo exigiere.
No serán necesarias otras solemnidades que éstas, y las
que en los artículos siguientes se expresan.
Apertura, publicación y protocolización de un
testamento privilegiado.
El Art. 870 del CPC dispone que los testamentos
privilegiados se someterán en su apertura, publicación y
protocolización a las reglas establecidas en el Código Civil
respecto de ellos. El 420 del COT señala que una vez
protocolizados valdrán como instrumentos públicos los
testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan
sido autorizados por notario, previo decreto del juez
competente.
EL TESTAMENTO VERBAL.
Es el otorgado por una persona, en caso de peligro inminente
para su vida, ante 3 testigos y haciendo de viva voz sus
declaraciones y disposiciones testamentarias. (1033 a 1035)
Requisitos:
a) Peligro inminente de la vida del testador.
b) Debe haber sido imposible otorgar un testamento solemne.
c) Concurrencia de 3 testigos.
d) El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones a
viva voz.
83
 Caducidad del testamento verbal.11 (Art. 1036).
1) Si transcurren 30 días de haberse otorgado
testamento, sin que fallezca el testador.
2) Si no se pone por escrito el testamento dentro del
plazo legal.
Art. 1036: “El testamento verbal no tendrá valor alguno si el
testador falleciere después de los treinta días subsiguientes al
otorgamiento; o si habiendo fallecido antes, no se hubiere
puesto por escrito el testamento, con las formalidades que van
a expresarse, dentro de los treinta días subsiguientes al de la
muerte”.
El plazo de 30 días es fatal. El trámite de poner por escrito
el testamento verbal se compone de 3 etapas:
a) Examen de los testigos: respecto de la individualización
del testador, de los testigos, del lugar y fecha en que fue
otorgado. Depondrán sobre: si el testador parecía estar en
sano juicio, si el testador manifestó voluntad de testar y
sobre cuáles fueron sus declaraciones y disposiciones
testamentarias.
b) Resolución judicial: en caso de que estime que se han
observado las solemnidades, y que en la información
aparece claramente la última voluntad, mandará que se
tengan las declaraciones y disposiciones como testamento
del difunto.
c) Protocolización del decreto que señala lo anterior.
Existen fallos contradictorios respecto a si dentro del
plazo de 30 días deben efectuarse las 3 etapas o sólo alguna
de ellas.
EL TESTAMENTO MILITAR.
Es aquel que se otorga en tiempo de guerra por los militares y
demás individuos empleados en un cuerpo de tropa de la
República y voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecen
a dicho cuerpo. (Son limitadas las personas que pueden testar
bajo esta modalidad).
11El testamento solemne sólo puede ser dejado sin efecto por su revocación. En los
privilegiados, además de la revocación existe otra causal: la caducidad.
Funcionarios ante quienes puede otorgarse.
el 1. Capitán u oficial de grado superior de éste;
2. Intendente del ejército;
3. Comisario (cargo desaparecido de nuestras FF.AA.);
4. Auditor de guerra;
5. Si el testador estuviera enfermo o herido, su
testamento podrá ser recibido por el capellán, médico
o cirujano que lo asista, y si se hallare en un
destacamento, por el oficial que lo mande, aun cuando
sea de grado inferior a capitán.
Requisito esencial para testar militarmente.
Que exista un estado de guerra. Se comprende tanto la
internacional como la civil.
El testamento militar admite la siguiente clasificación:
1. Testamento Militar Abierto.
Se realiza ante el funcionario indicado y de los
testigos.
Se firma, siempre que se pueda, por el testador, el
funcionario y los testigos.
Somarriva estima, frente al silencio de la ley, en cuanto al
número de testigos, que deben ser 3 testigos, por ser este
número la regla general.
El Art. 1045 exige protocolización y señala los trámites
previos para llevar a efecto la misma.
Caducidad (Art. 1044): caduca si pasan 90 días desde
que cesaron las circunstancias que habilitan para testar
militarmente sin haber fallecido el testador.
2. Testamento Militar Cerrado.
Escoge testar cerradamente. Se remite al solemne,
modificándose el funcionario (ya nombrados para todo
militar), la carátula será visada y rubricada por el jefe
superior de la expedición o el comandante de la plaza y la
carátula será enviada al Ministerio de Defensa Nacional.
También requiere de 3 testigos, pese a que la ley no lo
dice expresamente.
Caducidad: igualmente caduca si pasan 90 días desde
que cesaron las circunstancias que habilitan para testar
militarmente sin haber fallecido el testador.
84
3. Testamento militar verbal.
Cuando una persona, que puede testar militarmente, se
halle en peligro inminente podrá otorgar testamento
verbal. Tiene normas especiales respecto a la información
de testigos.
Caducidad: si el testador sobrevive al peligro.
EL TESTAMENTO MARÍTIMO.
Aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra
chileno o en un buque mercante que navega bajo bandera
chilena.
Puede tener mayor aplicación práctica que el militar,
porque permite aplicarlo en tiempo de paz.
En buques de guerra, pueden acogerse a este testamento,
cualquier persona que se encuentre a bordo y no sólo la
tripulación. En igual sentido, respecto de las naves
mercantes.
Clasificación:
a) Testamentos otorgados en nave de guerra.
i. Testamento marítimo abierto.
Ante el comandante o su 2º en presencia de 3 testigos;
el testamento se guardará entre los papeles más
importantes de la nave y se dará noticia de su
otorgamiento en el diario. Se debe entregar a
autoridad chilena en el primer puerto a que llegue la
nave.
Caducidad (Art. 1052).
Art. 1052: “El testamento marítimo no valdrá, sino
cuando el testador hubiere fallecido antes de
desembarcar, o antes de expirar los noventa días
subsiguientes al desembarque.
No se entenderá por desembarque el pasar a tierra
por corto tiempo para reembarcarse en el mismo
buque”.
ii. Testamento marítimo cerrado.
Aplicación de las normas del cerrado, salvo el
funcionario: comandante de la nave o su segundo;
iii. Testamento verbal.
b) Testamentos en naves mercantes: sólo abiertos.
VII. LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS.
1. Concepto.
Es aquella que se hace en el testamento de una persona para
que se la suceda en sus bienes.
Art. 953: “Se llaman asignaciones por causa de muerte las que
hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para
suceder en sus bienes.
Con la palabra asignaciones se significan en este Libro las
asignaciones por causa de muerte, ya las haga el hombre o la
ley.
Asignatario es la persona a quien se hace la asignación”.
Del Art. 953, podría definirse como aquellas asignaciones
que hace el testamento de una persona difunta para
suceder en sus bienes.
2. Requisitos de las disposiciones (asignaciones)
testamentarias.
Se distinguen requisitos subjetivos y objetivos.
A. Requisitos Subjetivos: aquellos que deben concurrir en
la persona misma del asignatario:
i. Capacidad de suceder;
ii. Dignidad para suceder al causante; y
iii. Ser persona cierta y determinada.
I y ii ya fueron analizadas.
iii. Certidumbre y determinación del asignatario.
a) El asignatario debe ser una persona cierta.
Art. 1056 inc. 1º: “Todo asignatario testamentario
deberá ser una persona cierta y determinada,
natural o jurídica, ya sea que se determine por su
nombre o por indicaciones claras del testamento. De
otra manera la asignación se tendrá por no escrita”.
En el mismo sentido, el Código Civil insiste en sus
Arts. 962 y 963: capacidad de suceder.
Art. 1065: “Si la asignación estuviere concebida o
escrita en tales términos, que no se sepa a cuál de
dos o más personas ha querido designar el testador,
ninguna de dichas personas tendrá derecho a ella”.
No existe una manifestación clara de la voluntad del
testador.
85
b) El asignatario debe estar determinado o ser
determinable.
La determinación del asignatario en el testamento
debe hacerse por el nombre de éste, pero el Art.
1056 declara que la circunstancia de no estar
determinado el asignatario en esta forma no trae
consigo la ineficacia de la disposición
testamentaria, siempre que el testamento contenga
indicaciones claras que permitan su identificación
(determinable).
Excepcionalmente la ley, en ciertos casos, admite
la indeterminación del asignatario:
b.1) Asignaciones hechas con un objeto de
beneficencia, a las cuales se asimilan las
asignaciones dejadas para el alma del
testador.
Anteriormente el Presidente tenía la
facultad de radicar la asignación en
determinada entidad de beneficencia.
Luego pasó a la Junta Central de
Beneficencia, luego al Consejo Nacional de
Salud. Hoy, FONASA está facultado para la
inversión de las asignaciones dejadas
indeterminadamente con un objeto de
beneficencia.
El Art. 1056 inc. 4º, asimila las
asignaciones dejadas para el alma del
testador a las asignaciones recién
comentadas.
b.2) Asignaciones dejadas a los pobres.
Lo que en general se dejare a los pobres, se
aplicará a los de la parroquia del testador.
b.3) Asignaciones dejadas indeterminada–
mente a los parientes (Art. 1064).
La asignación corresponde a los
consanguíneos de grado más próximo,
según los órdenes de sucesión intestada y
teniendo lugar el derecho de
representación. Si es que hay un solo
pariente en el grado más próximo, también
entran a concurrir los de grado posterior.
B. Requisitos Objetivos: determinan la validez o nulidad de
las propias asignaciones.
i. Requisitos de las Asignaciones.
a) Las asignaciones al igual que los asignatarios
deben estar determinadas o ser determinables.
Art. 1066: “Toda asignación deberá ser o a título
universal, o de especies determinadas o que por las
indicaciones del testamento puedan claramente
determinarse, o de géneros y cantidades que
igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera
se tendrá por no escrita.
Sin embargo, si la asignación se destinare a un
objeto de beneficencia expresado en el testamento,
sin determinar la cuota, cantidad o especies que
hayan de invertirse en él, valdrá la asignación y se
determinará la cuota, cantidad o especies, habida
consideración a la naturaleza del objeto, a las otras
disposiciones del testador, y a las fuerzas del
patrimonio, en la parte de que el testador pudo
disponer libremente.
El juez hará la determinación, oyendo al defensor
de obras pías y a los herederos; y conformándose en
cuanto fuere posible a la intención del testador”.
b) En las asignaciones a título universal, basta la
determinación del patrimonio del causante.
c) En legados de especie la determinación exigida
es la máxima.
d) En legados de género es menos estricta la
individualización, los cuales deberán estar
determinados genéricamente o en cantidad, o
cuando menos ser determinables en virtud de
que el testamento contenga indicios claros al
respecto.
Según Somarriva, para que opere la excepción del
inciso 2º, es necesario que al menos esté
determinado el asignatario. De lo contrario la
disposición se tendrá por no escrita.
86
 El Error en las Asignaciones Testamentarias.
El legislador trata del error en los Arts. 1057 y
1058 a propósito del error en las asignaciones
testamentarias.
Esto se explica porque el error sólo vicia la
asignación en que inciden, pero no afecta al resto
del testamento.
Art. 1057: “El error en el nombre o calidad del
asignatario no vicia la disposición, si no hubiere
duda acerca de la persona”.
Art. 1058. “La asignación que pareciere motivada
por un error de hecho, de manera que sea claro que
sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por
no escrita”.
Este último artículo pone en claro que el error sólo
afecta a la cláusula testamentaria en que incide, y
en base al mismo podemos concluir que el error
vicia la asignación cuando es determinante. Sólo el
error de hecho produce el efecto invalidatorio. No
así el de derecho.
e) Las asignaciones testamentarias son actos
intuito persona.
El Art. 1057 es concordante con la norma de la
tradición (Art. 676 inc. 2º).
Art. 1057: “El error en el nombre o calidad del
asignatario no vicia la disposición, si no hubiere
duda acerca de la persona”.
Art. 676 inc. 2°: “Si se yerra en el nombre sólo, es
válida la tradición”.
ii. Otros Requisitos de las Asignaciones
Testamentarias.
Las siguientes normas se basan en el principio de que
en el testamento debe manifestarse la voluntad
libre y espontánea, exenta de vicios e influencias
extrañas, del testador. En defensa de ello, la ley
establece la invalidez de una serie de disposiciones en
que se teme que se ha atentado contra la voluntad del
causante.
a) Nulidad de las Disposiciones Captatorias (Art.
1003).
El testamento es un acto de una sola persona.
En concordancia con esto, el Art. 1059 establece
que las disposiciones captatorias no valdrán,
entendiéndose que son aquellas en que el testador
asigna una parte de sus bienes, a condición de
que el asignatario le deje por testamento alguna
parte de los suyos.
Art. 1003: “El testamento es un acto de una sola
persona.
Serán nulas todas las disposiciones contenidas
en el testamento otorgado por dos o más personas a
un tiempo, ya sean en beneficio recíproco de los
otorgantes, o de una tercera persona”.
Art. 1059: “Las disposiciones captatorias no
valdrán.
Se entenderán por tales aquellas en que el
testador asigna alguna parte de sus bienes a
condición que el asignatario le deje por testamento
alguna parte de los suyos”.
b) Falta de Manifestación Clara de la Voluntad.
(Arts. 1005 N° 5 y 1060, en este sentido).
Art. 1005 N° 5: “No son hábiles para testar:
5°. Todo el que no pudiere expresar su voluntad
claramente. Las personas no comprendidas en esta
enumeración son hábiles para testar”.
Art. 1060: “No vale disposición alguna
testamentaria que el testador no haya dado a
conocer de otro modo que por sí o no, o por una señal
de afirmación o negación, contestando a una
pregunta”.
c) Elección del Asignatario por Otra Persona.
La facultad de testar, según el Art. 1004, es
indelegable. Aunque el Art. 1063 permite que el
asignatario sea designado por un tercero,
siempre que esta designación no quede sólo a su
arbitrio y se funde en ciertas bases señaladas por
el testador.
Pero, por otro lado, es posible que el
cumplimiento de una asignación, que efectuó
directamente el testador, se subordine a la
decisión de un heredero legatario.
87
 d) Incapacidad del Notario y Testigos del
Testamento (Art. 1061).
Art. 1061: “No vale disposición alguna
testamentaria en favor del escribano que autorizare
el testamento, o del funcionario que haga las veces
de tal, o del cónyuge de dicho escribano o
funcionario, o de cualquiera de los ascendientes,
descendientes, hermanos, cuñados, empleados o
asalariados del mismo.
No vale tampoco disposición alguna
testamentaria en favor de cualquiera de los testigos,
o de su cónyuge, ascendientes, descendientes,
hermanos o cuñados”.
e) Cumplimiento de una Asignación que se deja al
arbitrio de un Heredero o Legatario (Art. 1067).
Hay que distinguir si resulta beneficio para el
asignatario en rehusar cumplir la asignación o no
le reporta provecho dicho incumplimiento.
Art. 1067: “Si el cumplimiento de una asignación se
dejare al arbitrio de un heredero o legatario, a quien
aprovechare rehusarla, será el heredero o legatario
obligado a llevarla a efecto, a menos que pruebe
justo motivo para no hacerlo así 12. Si de rehusar la
asignación no resultare utilidad al heredero o
legatario, no será obligado a justificar su resolución,
cualquiera que sea13.
El provecho de un ascendiente o descendiente, de
un cónyuge o de un hermano o cuñado, se reputará,
para el efecto de esta disposición, provecho de dicho
heredero o legatario”.
El 1067 permite hacer lo que prohíbe el 1063: se
impide dejar a una persona la elección del
asignatario. Somarriva estima que debe primar el
Art. 1063.
12 Por ejemplo, ingratitud del asignatario.
VIII. INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO.
En la interpretación del testamento prevalece la voluntad
claramente manifestada del testador.
Art. 1069: “Sobre las reglas dadas en este título acerca de la
inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias,
prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con
tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estará más a la
substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya
servido”.
Se busca proteger la voluntad real del testador. Es la misma
solución que la dada en materia contractual (Art. 1560: “Conocida
claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más
que a lo literal de las palabras”). Debe estarse más a la intención
de los contratantes que a lo literal de las palabras.
Sin embargo, tal como lo señala la ley y lo ha estimado la
jurisprudencia, la voluntad del testador prevalece siempre que
no se oponga a las prohibiciones y requisitos legales.
1. Interpretar el testamento es cuestión de hecho.
2. La calificación jurídica de una disposición es cuestión de
derecho.
La errónea calificación queda sujeta a revisión en virtud de la
casación en el fondo. Calificar, por ejemplo, es determinar si
hay usufructo o fideicomiso; si se trata de un heredero de
cuota o se trata de un heredero universal (importancia para el
acrecimiento). Asimismo, se ha fallado que procede la casación
si los jueces de fondo al interpretar el testamento
desnaturalizan la institución creada por el testador.
13Por ejemplo, entrega $100 a Pedro o al Hogar de Cristo. Puede elegir a Pedro, sin
expresar la causa.
88
IX. CLASIFICACIONES DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS.
Las asignaciones testamentarias pueden ser clasificadas desde
diversos ángulos:
1. Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidades.
Según que los efectos de la asignación se produzcan
inmediatamente o vayan a verse afectados por algunas de las
modalidades, las cuales son la condición, el plazo y el modo.
2. Asignaciones a título universal o herencias, y asignaciones
a título singular o legados; y
3. Asignaciones voluntarias o forzosas.
Las primeras son las que el testador está en libertad de efectuar o
no, según su arbitrio o deseo. Las forzosas son las que el testador
está obligado a realizar, y el legislador las suple, aun con perjuicio
de sus disposiciones expresas.
1. ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDADES.
Pueden ser de 3 clases:
A. Asignaciones testamentarias condicionales;
B. Asignaciones testamentarias a día o a plazo;
C. Asignaciones testamentarias modales propiamente tales.
A. Asignaciones Testamentarias Condicionales.
Las condiciones, están reguladas a propósito de las
obligaciones condicionales, de las asignaciones
testamentarias condicionales y del fideicomiso (Arts.
1493, 1070 y 1079).
Art. 1070: “Asignación condicional es en el testamento
aquella que depende de una condición, esto es, de un
suceso futuro e incierto, de manera que según la intención
del testador no valga la asignación si el suceso positivo no
acaece o si acaece el negativo.
Las asignaciones testamentarias condicionales se
sujetan a las reglas dadas en el título De las obligaciones
condicionales, con las excepciones y modificaciones que van
a expresarse”.
Art. 1079: “Las disposiciones condicionales que establecen
fideicomisos y conceden una propiedad fiduciaria, se reglan
por el título De la propiedad fiduciaria”.
Art. 1493: “Las disposiciones del Título IV del Libro III
sobre las asignaciones testamentarias condicionales o
modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne
con lo dispuesto en los artículos precedentes”.
La condición debe consistir en un hecho futuro.
Art. 1071: “La condición que consiste en un hecho presente
o pasado, no suspende el cumplimiento de la disposición. Si
existe o ha existido, se mira como no escrita; si no existe o
no ha existido, no vale la disposición.
Lo pasado, presente y futuro se entenderá con relación
al momento de testar, a menos que se exprese otra cosa”.
Art. 1072: “Si la condición que se impone como para tiempo
futuro, consiste en un hecho que se ha realizado en vida del
testador, y el testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho
es de los que pueden repetirse, se presumirá que el testador
exige su repetición; si el testador al tiempo de testar lo supo,
y el hecho es de aquellos cuya repetición es imposible, se
mirará la condición como cumplida; y si el testador no lo
supo, se mirará la condición como cumplida, cualquiera que
sea la naturaleza del hecho”.
Condición de no impugnarse un testamento.
Art. 1073: “La condición de no impugnar el testamento,
impuesta a un asignatario, no se extiende a las
demandas de nulidad por algún defecto en su forma”.
Es válida esta condición, pero ella no puede extenderse
a los defectos de forma. El legislador busca amparar en
todo momento las solemnidades del testamento. En otras
palabras, se podría demandar por forma, pero no por
fondo.
Condición de no contraer matrimonio.
Los Arts. 1074 y 1075 establecen que por regla general
se tendrán por no escritas las condiciones impuestas
al asignatario de no contraer matrimonio o permanecer
en estado de viudedad. Esto se explica, según Somarriva,
porque al legislador le interesa en la buena
constitución de la familia, sólo obteniéndose ello por el
matrimonio.
Sin embargo, la regla general admite excepciones:
Art. 1074: “La condición impuesta al heredero o legatario
de no contraer matrimonio se tendrá por no escrita,
salvo que se limite a no contraerlo antes de la edad
de dieciocho años o menos”.
Art. 1075: “Se tendrá asimismo por no puesta la condición
de permanecer en estado de viudedad; a menos que el
asignatario tenga uno o más hijos del anterior
matrimonio, al tiempo de deferírsele la asignación”.
89
Art. 1076: “Los artículos precedentes no se oponen a que
se provea a la subsistencia de una persona mientras
permanezca soltera o viuda, dejándole por ese tiempo un
derecho de usufructo, de uso o de habitación, o una
pensión periódica”.
Art. 1077: “La condición de casarse o no casarse con
una persona determinada, y la de abrazar un estado o
profesión cualquiera, permitida por las leyes, aunque
sea incompatible con el estado de matrimonio,
valdrán”.
 Este último artículo se limita la persona excluida
para el matrimonio. Por esa razón vale.
 Asimismo es válida la condición de abrazar un
estado o profesión cualquiera que sea incompatible
con el estado de matrimonio: esto es, abrazar el
estado sacerdotal.
Comentario Importante.
A la luz de lo dispuesto en la 1ª. Parte del Art. 2 de la Ley
N° 19.947 (LMC), según el cual “La facultad de contraer
matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona
humana, si se tiene edad para ello.”, hay posturas
doctrinarias (compartidas por la cátedra del Prof.
Eduardo Figueroa A.) cuyo estudio da cuenta, en primer
lugar, de ciertos errores del legislador en orden a que,
cuando fue dictada la LMC, éste no se habría preocupado
de la modificación de estos artículos del Código Civil. Y
en segundo lugar, aun cuando debemos tener en
consideración que, si bien es cierto, dichas disposiciones
posibilitan al testador efectuar estas asignaciones
condicionales, no cabe duda de que es una cuestión
interpretativa el hecho de que, al ser, el Art. 2 de la Ley
N° 19.947, una norma más reciente y de carácter
especial, las asignaciones testamentarias condicionales a
las que hemos hecho alusión han pasado a ser solo puras
y simples, no siendo procedente, en consecuencia, la
sanción que haría perder la asignación en caso de que se
contravenga la condición a la que ella se haya sujeta. Ello
tiene claras implicancias en el orden jurisprudencial, dado
que será finalmente el juez quien, atendido lo dispuesto en
la Ley de Matrimonio Civil y en los artículos del Código
Civil, adoptar una u otra postura en función de la
interpretación que de estas normas él haga; sobre todo si
se tiene presente que en este caso no nos hallamos ante
una derogación tácita de dichos artículos, sino tan solo
ante una suerte de incompatibilidad entre dichas normas.
Asignaciones Condicionales Resolutorias y
suspensivas.
i. Asignación Condicional Suspensiva.
a) Pendiente.
Se encuentra suspendida la adquisición de la
cosa asignada. No confieren derecho alguno al
asignatario, mientras pende la condición, sino el
de implorar las medidas conservativas necesarias
(Art. 1078). Lo mismo se aplica para las
obligaciones condicionales y para el
fideicomisario.
De lo anterior, se derivan consecuencias de suma
importancia:
a.1) El asignatario debe existir al momento de
cumplirse la condición (Art. 962 inc. 2º).
a.2) La delación de la asignación se produce
una vez cumplida la condición. Es una
excepción a la regla general: la delación se
produce al momento de la apertura de la
sucesión (Art. 956).
a.3) El asignatario condicional nada
transmite a sus herederos si fallece antes
de cumplirse la condición (Art. 1078 inc.
2º). En materia de obligaciones
condicionales se aplica la solución inversa
(Art. 1492). Ni el asignatario condicional ni
el donatario condicional transmiten su
expectativa a sus herederos; en cambio, el
acreedor condicional la traspasa a los
suyos.
a.4) El asignatario condicional no puede
ejercer la acción de partición (Art. 1319).
Si los demás coasignatarios proceden a
efectuarla, deben asegurar
competentemente al condicional lo que
cumplida la condición le corresponda.
a.5) Corte Suprema: si un acreedor del
asignatario condicional embarga los bienes
dejados a este bajo condición suspensiva, es
admisible la tercería entablada por lo
herederos, pues el acreedor ha embargado
un bien que aún no le corresponde al
asignatario condicional.
90
 b) Cumplida.
Nace el derecho del asignatario condicional,
adquiriendo la cosa asignada.
Art. 1078 inc. final: cumplida la condición
suspensiva, el asignatario condicional no
puede solicitar la restitución de los frutos
producidos por la cosa asignada antes de
cumplirse la condición, salvo que el testador
haya dispuesto otra cosa. En igual sentido, el
Art. 1388 N° 1, respecto de los legados de
especie condicionales.
Este es uno de los casos en que la condición
cumplida no opera con efectos retroactivos.
c) Fallida.
Se esfuma la mera expectativa del asignatario.
Por ello, si se solicitó alguna medida
conservativa, debe alzarse (Arts. 1480 y 1481).
Existencia de un cumplimiento ficto de la
condición, cuando se valgan de medios ilícitos.
ii. Asignación Condicional Resolutoria:
A la inversa de lo que ocurren con las obligaciones
condicionales, las asignaciones condicionales
resolutorias presentan menos interés que las sujetas
a condición suspensiva.
a) Pendiente.
El asignatario condicional resolutorio está en
calidad de propietario de los bienes dejados bajo
condición, pudiendo ejercitar sus derechos como
propietario puro y simple.
b) Fallida:
El dominio se consolida, pasando a ser puro y
simple.
c) Cumplida:
Se extingue la asignación, debiendo restituir lo
que se haya recibido, pero conservando los
frutos, salvo que el testador o la ley haya
dispuesto otra cosa. Las enajenaciones se rigen
por los Arts. 1490 y 1491.
B. Asignaciones Testamentarias a Día o Plazo.
Art. 1080: “Las asignaciones testamentarias pueden estar
limitadas a plazos o días de que dependa el goce actual o;
extinción de un derecho y se sujetarán a las reglas dadas
en el título de las obligaciones a plazo […]” con algunas
variantes.
El plazo, suspende el goce actual de un derecho, es decir,
su exigibilidad.
Aunque la ley no lo diga, si la asignación a plazo lleva
envuelta la constitución de un usufructo, se aplicarán
dichas reglas.
Asignaciones a Día y Asignaciones a Plazo.
Son expresiones distintas.
La asignación a plazo no puede contener incertidumbre
de ninguna especie. La asignación a día puede llevar
envuelta cierta incertidumbre respecto del día.
Desde que en una asignación sujeta a modalidad, se
introduce la incertidumbre, nos encontramos ante una
condición. Por ello, las asignaciones a día podrán ser a
plazo o condicionales, según exista o no certidumbre
sobre ellas.
Certidumbre y determinación del día.
El día en las asignaciones puede ser cierto o incierto,
determinado o indeterminado.
i. La certidumbre de la asignación a día dice relación
con la certeza o no de que va a llegar el día fijado.
ii. La determinación de la asignación dice relación con
si se sabe o no cuándo va a llegar el día.
Art. 1081: “El día es cierto y determinado, si
necesariamente ha de llegar y se sabe cuándo, como el día
tantos de tal mes y año, o tantos días, meses o años
después de la fecha del testamento o del fallecimiento del
testador.
Es cierto, pero indeterminado, si necesariamente ha de
llegar, pero no se sabe cuándo, como el día de la muerte de
una persona.
Es incierto, pero determinado, si puede llegar o no, pero
suponiendo que haya de llegar, se sabe cuándo, como el día
en que una persona cumpla veinticinco años.
Finalmente, es incierto e indeterminado, si no se sabe
si ha de llegar, ni cuándo, como el día en que una persona
se case.”
91
Clasificaciones de las Asignaciones a Día, conforme a
su Certidumbre y Determinación.
i. Asignaciones a día cierto y determinado:
necesariamente va a llegar y se sabe cuándo.
ii. Asignaciones a día cierto e indeterminado:
necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuándo
(muerte de X).
iii. Asignaciones a día incierto pero determinado:
puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar,
se sabe cuándo X cumpla 25 años.
iv. Asignaciones a día incierto e indeterminado: no se
sabe si ha de llegar ni se sabe cuándo.
Asignaciones desde tal día y hasta tal día (Coincide con
la clasificación de plazo suspensivo y extintivo).
i. Asignaciones desde tal día.
a) Desde día cierto y determinado: es
típicamente a plazo. El derecho se adquiere
desde el momento del fallecimiento, pero se
suspende la exigibilidad. Si el testador, impone
expresamente al asignatario la condición de
existir ese día, la asignación pasa a ser
condicional (introduce el elemento de
incertidumbre).
b) Desde día cierto e indeterminado: es
condicional, porque el asignatario debe existir
ese día (la incertidumbre la introduce la ley).
Pero si se sabe que el asignatario va a existir el
día fijado, como cuando es a favor de un
establecimiento permanente (Universidad de
Chile, por ejemplo), la asignación será a plazo.
c) Desde día incierto y determinado: es
condicional (Ejemplo: que el testador deje una
pensión periódica a Pedro desde que Juan
cumpla 25 años).
d) Desde día incierto e indeterminado: es
típicamente condicional (Ejemplo: se le lega un
inmueble a alguien si se titula de abogado).
Puede ocurrir, como en las condiciones, que en lo
asignado desde tal día, éste llegue antes de la muerte
del testador. En tal caso, según el Art. 1082, la
asignación se entenderá hecha para después del
fallecimiento del testador, y sólo se deberá desde
que se abra la sucesión.
ii. Asignaciones hasta tal día.
Art. 1087: “La asignación hasta día cierto, sea
determinado o no, constituye un usufructo a favor del
asignatario.
La asignación de prestaciones periódicas es
intransmisible por causa de muerte, y termina, como el
usufructo, por la llegada del día, y por la muerte del
pensionario.
Si es a favor de una corporación o fundación, no
podrá durar más de treinta años.”
Art. 1088: “La asignación hasta día incierto pero
determinado, unido a la existencia del asignatario,
constituye usufructo; salvo que consista en
prestaciones periódicas.
Si el día está unido a la existencia de otra
persona que el asignatario, se entenderá concedido el
usufructo hasta la fecha en que, viviendo la otra
persona, llegaría para ella el día.”
a) Hasta tal día cierto y determinado: constituye
un usufructo a favor del asignatario.
b) Hasta tal día cierto e indeterminado: también
habría usufructo. La jurisprudencia ha dicho
que la asignación por toda la vida del asignatario
es un usufructo.
c) Hasta día incierto y determinado: también se
trata de un usufructo. Llama la atención que
existiendo incertidumbre, exista un plazo. El
Art. 1088 se pone en el caso de que se deje una
asignación a una persona hasta que un tercero
cumpla una edad determinada.
d) Hasta día incierto e indeterminado: es
condicional.
Reglas de Oro.
i. Las asignaciones desde día son siempre
condicionales, a menos que sea desde un día cierto
y determinado o desde día cierto e indeterminado
a un establecimiento permanente (en ambos casos
será a plazo);
ii. Las asignaciones hasta tal día son siempre a plazo y
representan un plazo y un usufructo a favor del
asignatario, salvo que sea hasta día incierto e
indeterminado, en las que existe una condición.
92
 Lo anterior tiene gran trascendencia para distinguir
el usufructo del fideicomiso.
 Si se trata de un plazo, estaremos frente a un
usufructo;
 Si se trata de una condición, estaremos frente a
un fideicomiso.
En muchos casos y apoyados por la jurisprudencia,
tendremos que atenernos más a la intención del
testador: si la intención fue dejar la propiedad, la
asignación es un fideicomiso; y si la intención fue
dejar a una persona el goce, nos encontramos ante un
usufructo.
C. Asignaciones Modales Propiamente Tales.
Art. 1089: “Si se asigna algo a una persona para que lo
tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin
especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas
cargas, esta aplicación es un modo y no una condición
suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la
adquisición de la cosa asignada.”
Modo: la doctrina lo define como un gravamen impuesto
al beneficiario de una liberalidad.
i. La asignación modal puede ser una herencia o
legado.
ii. En la asignación modal concurren 3 personas: el
testador, el asignatario y el beneficiario con el modo.
¿En quién deben concurrir los requisitos para
suceder?
Según la Excma. Corte Suprema, los requisitos
necesarios para suceder (digno y capaz) deben
concurrir únicamente en el asignatario modal, pero
no en el beneficiado con el modo. Éste último no es
heredero ni legatario, ni tiene vínculo jurídico alguno
con el causante. Así no sería nula la asignación si el
beneficiado con el modo no goza de personalidad
jurídica. Esta interpretación de la Corte Suprema
puede resultar peligrosa, debido a que las
asignaciones hechas a personas incapaces son nulas,
aun cuando se disfracen de contratos onerosos o se
hagan por interpósita persona. La asignación modal
puede llevar envuelta la interposición de personas a
fin de burlar las prohibiciones sobre incapacidad. En
cada caso, habrá que determinar si existió o no ánimo
fraudulento del testador.
Características de la Asignación Modal.
i. No es una condición suspensiva, por lo que el
asignatario modal adquiere desde ya y por el solo
fallecimiento la asignación modal.
ii. Por regla general, la obligación modal es
transmisible. No será transmisible si se impone en
consideración a la persona del asignatario.
Art. 1095: “Si el modo consiste en un hecho tal, que
para el fin que el testador se haya propuesto sea
indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a
los herederos del asignatario.”
¿Qué efectos tiene el incumplimiento del modo?
En caso de que el asignatario modal no cumpla con la
carga impuesta por el testador, la doctrina ha entendido
que habrá que distinguir si la asignación modal contenía
o no una cláusula resolutoria.
i. Si la asignación modal carece de esta cláusula
resolutoria, nos hallamos nada más que ante una
“sugerencia”, por lo que el asignatario no perderá su
asignación
ii. Si la asignación contiene una cláusula resolutoria
y el modo no se cumple, el beneficiado con el modo
tiene 2 derechos:
a) Solicitar la ejecución forzada del modo,
siempre que concurran los requisitos legales.
b) Solicitar la resolución del modo.
Art. 1090: “En las asignaciones modales se llama
cláusula resolutoria la que impone la obligación de
restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el
modo.
No se entenderá que envuelven cláusula
resolutoria cuando el testador no la expresa.”
El derecho a solicitar la resolución del modo será
ejercido en virtud de la cláusula resolutoria, que
es la que impone la obligación de restituir la
cosa y los frutos si no se cumple el modo. Esto
último es lo que constituye una excepción a la
regla general del Art. 1488, según la cual
“Verificada una condición resolutoria, no se
deberán los frutos percibidos en el tiempo
intermedio, salvo que la ley, el testador, el
donante o los contratantes, según los varios
casos, hayan dispuesto lo contrario.”
93
 Por regla general, la cláusula resolutoria no va
envuelta en el modo, salvo que el testador la
imponga (diferencia con la Condición
Resolutoria Tácita en los contratos bilaterales).
En caso de que sea un Banco el asignatario modal, y sólo
en este caso, se subentiende la cláusula resolutoria.
¿Quiénes pueden solicitar la resolución?
El legislador no lo señala. Aplicando el principio de que es
el interés jurídico el que hace nacer la acción, podemos
concluir que pueden solicitarlo 2 personas:
i. El beneficiado con el modo: declarada la resolución
de la asignación modal, debe entregársele, en virtud
del Art. 1096, una suma proporcionada de dinero;
ii. Los demás asignatarios: declarada la resolución de la
asignación modal, esta asignación, con deducción de
lo que deba entregársele al beneficiario del modo,
acrece a los herederos.
Prescripción de la acción para pedir la resolución.
Sin regla especial, debe aplicarse el Art. 2515: prescribe
como acción ordinaria en 5 años contados desde que se
incumpla el modo.
Efectos de la resolución de la asignación modal.
i. El asignatario modal debe restituir la cosa y sus
frutos (es una nueva diferencia con la Condición
Resolutoria Tácita: en ella, no se devuelven los frutos,
por regla general).
ii. Debe entregarse al beneficiado con el modo una
suma de dinero proporcionada al objeto y el resto
acrece a la herencia, quedando excluido el
asignatario modal del beneficio (Art. 1096).
Cumplimiento del Modo.
¿Cómo debe cumplirse y enunciación de los casos en
que puede dejarse de hacerlo?
Art. 1094: “si el testador no determinare suficientemente el
tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo,
podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la
voluntad de aquél, y dejando al asignatario modal un
beneficio que ascienda a lo menos a la quinta parte del valor
de la cosa asignada”.
Para los Bancos, no rige el mínimo de remuneración fijado
en el precepto.
El legislador, señala 2 casos en que el asignatario
modal puede dejar de cumplir la carga que se le ha
impuesto:
i. Imposibilidad o ilicitud del modo (Art. 1093).
a) Modo por su naturaleza imposible
absolutamente o ilícito. (ininteligible se
incluye). Se tendrá por no escrito.
b) Modo que se hace absolutamente imposible
con posterioridad a su establecimiento.
Subsiste la asignación sin el gravamen.
c) Imposibilidad relativa. Puede cumplirse en
forma análoga que no altere la sustancia de la
disposición y que en este concepto sea aprobada
por el juez, con citación de los interesados.
ii. Modo que va en beneficio del propio asignatario
modal.
Art. 1092: “El modo en este caso no impone obligación
alguna, a menos que lleve cláusula resolutoria”.
El legislador, reguló el modo a propósito de la sucesión
por causa de muerte, por ser ésta su ambiente de
desarrollo común. Por esa razón, el legislador en
materia de contratos se remite a las normas de las
asignaciones testamentarias modales.
2. ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL O HERENCIAS, Y
ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR O LEGADOS;
A. Asignaciones a Título Universal.
Son aquellas en que se deja al asignatario la totalidad de
los bienes del difunto o una cuota de ellos.
La asignación recibe el nombre de herencia, y el
asignatario de heredero.
Art. 1097: “Los asignatarios a título universal, con
cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de legatarios, son herederos:
representan la persona del testador para sucederle en todos
sus derechos y obligaciones transmisibles.
Los herederos son también obligados a las cargas
testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el
testamento mismo, y que no se imponen a determinadas
personas”.
94
 g) Los herederos representan a la persona del
causante. Consecuencias de lo anterior:
HEREDERO UNIVERSAL
g.1) Existe cosa juzgada respecto de los
HEREDERO DE CUOTA herederos, en juicio seguido contra o
por el causante (Existencia de la
ASIGNATARIO A
TITULO UNIVERSAL
HEREDERO DE REMANENTE identidad legal que exige la ley: no la
O HEREDERO. física).
HEREDERO LEGAL
Sucede al causante g.2) Los herederos no podrán alegar la
en todo o en una
parte alícuota de HEREDERO TESTAMENTARIO
nulidad absoluta si el causante
sus bienes.
carecía del derecho para hacerlo (Art.
HEREDERO VOLUNTARIO 1683) (sabiendo o debiendo saber). No
ASIGNATARIO:
todos están de acuerdo con dicha
Persona llamada
por la ley o por HEREDERO FORZOSO interpretación, principalmente por el
el testamento en carácter personalísimo del dolo.
la sucesión de
otra. En todo caso, cuando se trate de burlar
ASIGNATARIO A a los herederos, por un acto en que el
TITULO
SUNGULAR O
causante supo o debió saber, jamás se
LEGATARIO. les negará la acción.
Sucede al causante g.3) En contra de los herederos del deudor
en determinados
bienes en especie hipotecario procede la acción
o en género.
personal y no la de desposeimiento.
No son terceros poseedores.

i. Características de las Asignaciones a Título ii. Clasificaciones de los Herederos.

Universal.
a) Pueden ser testamentarias o abintestato (Los
legatarios sólo pueden ser testamentarios);
b) Los herederos adquieren la asignación y
posesión legal por la muerte del causante;
c) Los herederos pueden adquirir personalmente
o en forma indirecta (derecho de representación
y derecho de transmisión);
d) Los herederos gozan de ciertas acciones:
acción de petición de herencia, reforma de
testamento (cuando el heredero sea también
legitimario);
e) Si existen varios herederos se forma una
indivisión hereditaria, a la que se pone fin
ejerciendo la acción de partición;
f) El heredero sucede en todo el patrimonio
transmisible del causante o en una cuota de
él, tanto en su activo como en su pasivo;
a) Universales, de cuota o de remanente.
a.1) Universales: son llamados a la herencia
sin determinárseles la cuota que les
corresponderá en ella;
a.2) De Cuota: se les asigna una porción
determinada de la herencia.
a.3) De Remanente: van a ser herederos ya
universales, ya de cuota.
a.1) HEREDEROS UNIVERSALES.
Art. 1098 inc. 1°: “El asignatario que ha
sido llamado a la sucesión en términos
generales que no designan cuotas, como
‘Sea Fulano mi heredero’, o "Dejo mis
bienes a Fulano", es heredero universal”.
Se caracterizan por ser llamados sin
designación alguna de cuota.

95
 Aunque pareciera que el heredero
universal, por su nombre, hereda todos
los bienes, es posible y muy común, que
existan 2 o más herederos universales,
ya que la característica única es que son
llamados sin designación de cuota.
No es lo mismo asignatario universal
que heredero universal, ya que el 1º es
el género. Todo heredero universal es
asignatario a título universal, pero hay
asignatarios a título universal que no
son herederos universales, sino de
cuotas.
Parte que les corresponde en la
herencia a los herederos universales.
Si son varios los herederos universales,
se dividen entre sí por partes iguales la
herencia o la parte que en ella les
corresponda. La ley se pone en el caso
de que el testador deje herederos de
cuota y universales conjuntamente.
a.2) HEREDEROS DE CUOTA.
Son aquellos que son llamados a una
cuota determinada de la herencia. Se
caracterizan porque se les determina su
cuota en el llamamiento que hace el
testador.
Para determinar si nos encontramos
frente a un heredero universal o de
cuota, no debemos atender al beneficio
que en definitiva se llevará en la
sucesión, sino a la forma en que son
llamados a la herencia.
Importancia de distinguir entre
herederos universales y de cuota.
Sólo entre los herederos universales
opera el derecho de acrecimiento, no
así respecto de los de cuota. Si sólo se
deja a herederos de cuota y llega a faltar
uno, su cuota beneficia a los herederos
abintestato.
Razón: el testador manifestó claramente
su voluntad, limitando la parte que
debía llevar cada heredero de cuota.
Síntesis de los herederos de cuota y
universales.
 Para clasificarlos, hay que atender
a la forma del llamamiento y no al
beneficio que en definitiva lleve en
la herencia;
 El estatuto jurídico que los rige es
igual;
 La única excepción es que el
derecho de acrecimiento sólo
opera respecto de los herederos
universales.
a.3) HEREDEROS DEL REMANENTE.
No es una especie aparte, porque en el
fondo pertenecen a una u otra categoría.
Es aquel que es llamado por el testador
o la ley a lo que queda después de
efectuadas las disposiciones
testamentarias.
Su principal característica es que
llevan lo que resta en la herencia.
Clasificación.
 Pueden ser testamentarios o
abintestato, según si son llamados
a lo que queda de la herencia por la
ley o por el testador.
 Heredero del remanente
testamentario universal.
El testador sólo instituyó
legados y dispone también en el
testamento del remanente de
sus bienes. “Mi casa a X, mi
auto a Y, y el resto para Z”.
 Heredero del remanente
testamentario de cuota.
El testador instituye
asignaciones de cuota a título
universal y asignatarios del
remanente. “Dejo 1/3 de mis
bienes a Pedro, y el resto de mi
patrimonio a Juan”.
96
 En otras palabras, el heredero Art. 1100 inc. 2°: “Si en el
del remanente testamentario de testamento no hubiere asignación
cuota es aquél que se genera en alguna a título universal, los
el evento de que, en su herederos abintestato son
testamento, el causante asigne herederos universales”.
cuotas a ciertos asignatarios y
 Heredero del remanente
además instituya herederos por
abintestato de cuota: es aquel
el remanente, sin señalarle
que es llamado por la ley por el
cuota.
remanente cuando en el
Si son dos o más los herederos testamento sólo se asignan
del remanente y de cuota, entre cuotas y todas ellas no enteran la
ellos son considerados unidad (Art. 1100).
herederos universales respecto
de la cuota que les corresponde; Art. 1100 inc. 1°: “Si no hubiere
y si falta uno de ellos, el otro herederos universales, sino de
tiene derecho a que su cuota cuota, y las designadas en el
crezca por acrecimiento, según testamento, no componen todas
lo que previene el Art. 1148. juntas unidad entera, los
herederos abintestato se
Art. 1148: “Este acrecimiento no entienden llamados como
tendrá lugar entre los herederos del remanente”.
asignatarios de distintas partes
o cuotas en que el testador haya Caso en que el testador efectúe
dividido el objeto asignado: cada asignaciones de cuota en el
parte o cuota se considerará en testamento que completen o
tal caso como un objeto excedan la unidad, y designe
separado; y no habrá derecho de otros herederos.
acrecer sino entre los En el caso de que un heredero es
coasignatarios de una misma llamado como heredero de
parte o cuota. remanente, y si las
Si se asigna un objeto a dos o designaciones de cuota
más personas por iguales completan la unidad, el
partes, habrá derecho de heredero de remanente nada
acrecer”. lleva de la herencia.
 Además pueden ser universales o de Por otro lado, si un heredero es
cuota (cuando el testador sólo llamado como heredero universal
instituye legados en el testamento). y las cuotas en el testamento
completan o exceden la unidad,
 Heredero del remanente este heredero se entiende
abintestato universal: es aquel instituido como heredero de
que es llamado por la ley cuando cuota, cuyo numerador será la
el testador sólo dispone a titulo unidad y el denominador el
singular de ciertos bienes y nada número total de herederos. Es
dice respecto del resto (Art. 1100 necesario distinguir si los
inc. 2°). herederos son del remanente o si
son universales.

97
 Si son del remanente, en
virtud del Art. 1101, nada
llevarán en la herencia.
Art. 1101: “Si las cuotas
designadas en el testamento
completan o exceden la
unidad, en tal caso el
heredero universal se
entenderá instituido en una
cuota cuyo numerador sea la
unidad y el denominador el
número total de herederos; a
menos que sea instituido
como heredero del
remanente, pues entonces
nada tendrá”.
 Pero si el heredero es
universal no queda
excluido. Ej. Dejo ½ de mis
bienes a A, 1/3 a B, y ¼ a C,
designando heredero
universal a D.
¿Por qué la diferencia?
Al instituir heredero
universal a D, se manifiesta
la intención de dejarle algo
en la herencia.
La solución está en los
artículos 1001 y 1002:
Art. 1001: “Todas las
disposiciones testamentarias
son esencialmente
revocables, sin embargo de
que el testador exprese en el
testamento la determinación
de no revocarlas. Las
cláusulas derogatorias de
sus disposiciones futuras se
tendrán por no escritas,
aunque se confirmen con
juramento.
Si en un testamento
anterior se hubiere ordenado
que no valga su revocación si
no se hiciere con ciertas
palabras o señales, se mirará
esta disposición como no
escrita”.
Art. 1002: “Las cédulas o
papeles a que se refiera el
testador en el testamento, no
se mirarán como partes de
éste, aunque el testador lo
ordene; ni valdrán más de lo
que sin esta circunstancia
valdrían”.
El heredero universal se
entiende instituido en una
cuota cuyo numerador es la
unidad (o sea, 1) y el
denominador es el número
total de herederos,
incluyendo al universal. Así,
a D le corresponde ¼ de la
herencia. Pero si sumamos
este ½ + 1/3 + 1/4 + ¼,
resulta que las asignaciones
se exceden en 1/3 del 100%.
Será necesario hacer
desaparecer ese tercio de
exceso, mediante una
disminución proporcional de
las cuotas de cada cual.
Se reducen las fracciones a
un mínimo común
denominador: 12 en el
ejemplo. Con ello, nos resulta
de la suma un total de
16/12. Luego, el numerador
(16), pasa a ser el
denominador común y se
mantienen los anteriores
numeradores: así A recibirá
6/16; B 4/16; C 3/16; y D
3/16.
98
 Lo anteriormente dicho se
entiende sin perjuicio del 1
Determinar el Expresar lo que
ejercicio de la acción de mínimo común corresponde a
Número de denominador cada heredero
reforma, cuando proceda Herederos. de todas las según este
(Art. 1103). cuotas. denominador.
Art. 1103: “Las
disposiciones de este título se
entienden sin perjuicio de la
acción de reforma que la ley
concede a los legitimarios y al Expresar cada Sumar todos los
Esto le corresponde cuota por su denominadores
cónyuge sobreviviente”. a cada uno numerador para representar
respectivo. la herencia.
 Herederos Forzosos:
legitimarios, es decir,
herederos cuyos derechos
3. ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR O LEGADOS.
hereditarios el testador está
obligado a respetar, y que se Clasificación más importante de los legados.
suplen por el legislador aún Es importante señalar que los legados se adquieren sólo por
con perjuicio de las testamento. En nuestro Código Civil existen alrededor de 30
disposiciones testamentarias tipos de legados, pero la más importante o esencial es la que
expresas. señalaremos a continuación, y su importancia radica en la
 Herederos Voluntarios: determinación de la forma en que se adquiere el legado:
aquellos que el testador es
A. Legado de Especie o Cuerpo Cierto.
soberano de instituir o no,
pudiendo elegirlos a su Este se adquiere por sucesión por causa de muerte.
arbitrio. B. Legado de Género.
No es lo mismo ser heredero Por sucesión por causa de muerte, lo que se adquiere es
forzoso que heredero un crédito en contra de los herederos, un derecho
abintestato. El término personal; por ende, el dominio se adquiere por
heredero abintestato es más tradición. En este caso, opera otro modo de adquirir.
amplio, porque quedan
incluidas personas que no No obstante, también hay un detalle muy importante que se
son herederos forzosos. Por debe tener presente, pues de los aproximadamente 27 tipos
ejemplo, el Fisco es heredero de legados que pueden existir, y haciendo un ejercicio de
abintestato, pero no es interpretación de los cuatro artículos que rigen al respecto
heredero forzoso. (Arts. 1363, 1170, 1194 y 1141), la doctrina ha establecido
un orden en virtud del cual se deben pagar los legados.

Directo

Orden
Inverso

99
A. ORDEN DIRECTO DEL PAGO DE LOS LEGADOS.
Existe un orden de prelación, que surge de la relación de
los Arts. 1363, 1170, 1194 y 1141. Sin embargo, la
doctrina debió interpretarlos para efectos de poder
establecer con mayor certeza en qué orden deben pagarse
los legados.
Como ya sabemos, si en su testamento el causante ha
instituido legados, evidentemente que ellos deberán
pagarse, por lo cual, en relación a esos cuatro artículos que
la doctrina tuvo que interpretar, se llegó a la conclusión de
que es necesaria una forma en virtud de la cual ha de
determinarse en qué orden los legados deben pagarse.
1º. Legado de Alimentos;
2º. Legado con cargo a la Cuarta de Mejoras o incluso a
la Legítima;
3º. Legados Expresamente Exonerados por el Testador;
4º. Legados de obras pías o de beneficencia pública
5º. Legado Privilegiado;
6º. Legados Comunes.
i. Los legados estrictamente alimenticios, que el
testador debe por ley.
Art. 1363: “Los legatarios que deban contribuir al pago
de las legítimas, de las asignaciones con cargo a la
cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, lo
harán a prorrata de los valores de sus respectivos
legados, y la porción del legatario insolvente no gravará
a los otros.
No contribuirán, sin embargo, con los otros
legatarios aquellos a quienes el testador hubiere
expresamente exonerado de hacerlo. Pero si agotadas
las contribuciones de los demás legatarios, quedare
incompleta una legítima o insoluta una deuda, serán
obligados al pago aun los legatarios exonerados por el
testador.
Los legados de obras pías o de beneficencia
pública se entenderán exonerados por el testador, sin
necesidad de disposición expresa, y entrarán a
contribución después de los legados expresamente
exonerados; pero los legados estrictamente
alimenticios a que el testador es obligado por ley, no
entrarán a contribución sino después de todos los
otros”.
Es una impropiedad del Art. 1363 hablar de
“legados”, porque en este caso, se trata de una
asignación forzosa. En todo caso, la idea no se ve
afectada: las pensiones alimenticias, como asignación
forzosa, se pagan antes que cualquier legado.
El Art. 1363 los hace contribuir y el Art. 1170 indica
que no están sujetos a devolución.
Somarriva concluye que, la forma en que las
pensiones alimenticias contribuyen al pago de las
deudas es rebajándose los alimentos futuros.
ii. Legado de Cuarta de Mejoras o incluso con cargo a
la Legítima.
Corresponde al exceso de las legítimas y mejoras.
Art. 1194: “Si las mejoras (comprendiendo el exceso o
la diferencia de que habla el artículo precedente, en su
caso), no cupieren en la cuarta parte del acervo
imaginario, este exceso o diferencia se imputará a la
cuarta parte restante, con preferencia a cualquier
objeto de libre disposición, a que el difunto la haya
destinado”.
Art. 1189: “Si la suma de lo que se ha dado en razón
de legítimas no alcanzare a la mitad del acervo
imaginario, el déficit se sacará de los bienes con
preferencia a toda otra inversión”.
Art. 1193: “Si lo que se ha dado o se da en razón de
legítimas excediere a la mitad del acervo imaginario, se
imputará a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de
dividirse en la proporción que corresponda entre los
legitimarios.
Si lo que se ha asignado al cónyuge sobreviviente
no fuere suficiente para completar la porción mínima
que le corresponde en atención a lo dispuesto en el
artículo 988, la diferencia deberá pagarse también con
cargo a la cuarta de mejoras”.
Las asignaciones a título de legítima o de mejora que
excedan la parte de mejoras o legítimas de la herencia,
se pagan con preferencia. No se trata propiamente de
legados, pero la idea es la misma que en el punto 1).
iii. Los legados expresamente exonerados por el
testador.
Art. 1363 inc. 2º: “No contribuirán, sin embargo, con
los otros legatarios aquellos a quienes el testador
hubiere expresamente exonerado de hacerlo.
100
 Pero si agotadas las contribuciones de los demás
legatarios, quedare incompleta una legítima o insoluta
una deuda, serán obligados al pago aun los legatarios
exonerados por el testador”.
iv. Los legados de obras pías o de beneficencia
pública.
Art. 1363 inc. 3°: “Los legados de obras pías o de
beneficencia pública se entenderán exonerados por el
testador, sin necesidad de disposición expresa, y
entrarán a contribución después de los legados
expresamente exonerados; pero los legados
estrictamente alimenticios a que el testador es obligado
por ley, no entrarán a contribución sino después de
todos los otros”.
Los legados de obras pías o de beneficencia pública se
entenderán exonerados por el testador, sin necesidad
de disposición expresa, y entrarán a contribución
después de los legados expresamente exonerados.
El legislador presume la exención de responsabilidad.
v. Legados Privilegiados.
Según la doctrina, corresponde a las donaciones
revocables y legados entregados en vida por el
testador. Cuando el testador otorga efectivamente el
testamento, confirma a través de este que el bien raíz
fue entregado en vida.
Art. 1141 inc. final: “Las donaciones revocables,
inclusos los legados en el caso del inciso precedente,
preferirán a los legados de que no se ha dado el goce a
los legatarios en vida del testador, cuando los bienes
que éste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos
todos”.
vi. Los legados comunes.
Son aquellos que no caben en las demás
clasificaciones anteriores. Esto significa que, aun
cuando el causante haya entregado en vida un bien a
alguien, y dicho legado no cabe dentro de las
clasificaciones anteriores, dicho legado será tan sólo
un legado común, quedando en el último orden, no
gozando de preferencia alguna para su pago.
El acreedor se dirigirá en primer lugar contra ellos y
luego irá subiendo por la escala antes señalada. Luego
de los comunes irá contra los del 5º orden.
¿Cuál es la importancia de esto?
La importancia de esto está en la materia que se halla
vinculada; esto es, lo relativo al pago de las deudas.
En este sentido, debemos tener en consideración lo
señalado por el Art. 959.
Art. 959: “En toda sucesión por causa de muerte, para
llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se
deducirán del acervo o masa de bienes que el difunto ha
dejado, inclusos los créditos hereditarios:
1º Las costas de la publicación del testamento, si lo
hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión;
2º Las deudas hereditarias;
3º Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa
hereditaria;
4º Las asignaciones alimenticias forzosas.
El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o
la ley.”
De acuerdo con este artículo, debemos tener presente que
dentro de las bajas generales está el pago de las deudas
hereditarias; vale decir, todas aquellas que se hubieren
originado antes de que el testador haya fallecido.
Posteriormente, debemos también tener en cuenta el pago
de las deudas testamentarias; esto es, aquellas que se
hubieren legado por el testamento, las que los herederos
deberán cumplir con posterioridad a la muerte del
causante.
¿A quién corresponde hacer el pago de las deudas?
La regla general dice que las deudas, especialmente las
deudas hereditarias (aquellas que son bajas generales), le
corresponde a la masa; es decir, a todos los herederos,
quienes deberán pagarlas estas deudas con cargo a sus
cuotas.
La expresión “pago de deudas” se encuentra íntimamente
relacionada con el orden de sucesión, el que a su vez ya
determinó cuál va a ser la cuota que le corresponde al
heredero.
Esta materia lleva de la mano lo que se conoce como
“Beneficio de Inventario”, que como ya sabemos, consiste
en una limitación de responsabilidad; esto es, que el
heredero va a soportar bajas de la herencia solo hasta el
monto de lo que hubiere recibido.
101
B. ORDEN INVERSO DEL PAGO DE LOS LEGADOS.
Si el heredero aceptara la herencia sin beneficio de
inventario, habrá obligado todo su patrimonio personal al
pago de las deudas de la herencia.
Los legados, al no ser bajas generales, deben, por lo tanto,
pagarse.
Sin embargo, por regla general no le corresponde al
legatario pagar deudas de la herencia, ya que, como ya
sabemos, no representa a la persona del causante.
Eventualmente podría corresponder también al legatario
asumir el pago de dichas deudas, pudiendo darse entonces
una situación muy particular, pues aun cuando los
herederos hubieren dado cumplimiento a las bajas
generales de la herencia, y posteriormente, siguiendo la
voluntad del testador, pagaron los respectivos legados, no
quedarán, por consiguiente, más recursos con los cuales
contar, y si aun así quedan deudas de la herencia que no
se han pagado, le podría corresponder pagarlas
entonces al o los legatarios. En ese caso eventual, va a
operar lo que la doctrina ha denomina “Orden Inverso del
Pago de los Legados”, lo que significa que, si a objeto de
cubrir deudas de la herencia hubiera que exigir su pago
a los legatarios, podrán entonces dejarse sin efecto los
legados.
¿Qué legados se empiezan a dejar sin efecto?
En primer lugar, deberán dejarse sin efecto los legados
comunes, y desde estos, en la medida de que con ellos no
se alcancen a cubrir las deudas, se debe ascender en forma
inversa a su orden directo hasta llegar al primero, que es
el legado de alimentos; de ahí la denominación “orden
inverso del pago de legados”.
De acuerdo con ello, es perfectamente posible que –a objeto
de cubrir las deudas que aún no se hayan pagado–, tengan
que dejarse sin efecto todos los legados.
Situación de los Legados de Alimentos.
No obstante, el único legado que la ley no admite dejarlo
sin efecto es el legado de alimentos. Siendo el primero
que se paga, es el último que concurrirá al pago de las
deudas pendientes, pero a diferencia de todos los demás
legados establecidos en el orden señalado, este no puede
ser dejado sin efecto, por estar precisamente así
señalado en la ley. Lo único que la ley admite en este
sentido, es que pueda rebajarse de manera prudencial,
pero en estricto rigor no puede quedar sin efecto.
Todo lo anterior se halla claramente vinculado al capítulo
del pago de deudas.
En definitiva, el legado común, que es aquél que no tiene
ninguna clase de preferencia, es el último que se paga, pero
si los legatarios tuviesen que concurrir al pago de deudas,
será el primero que eventualmente podría dejarse sin
efecto.
Por otro lado, el legado de alimentos, que puede ser el
primero que se pagó, es el único que no puede ser dejado
sin efecto; y la única posibilidad que la ley otorga es que
este pueda ser rebajado prudencialmente.
En virtud de todo lo anterior, se hace necesario efectuar un
breve análisis del DERECHO DE ALIMENTOS, y en este sentido,
hay que tener en cuenta que el Art. 959 N° 4 señala que
dentro de las bajas generales de la herencia se hallan,
precisamente, las asignaciones alimenticias forzosas.
Por otra parte, tampoco podemos dejar de lado lo que en
este mismo sentido previene el Art. 1167.
Art. 1167: “Asignaciones forzosas son las que el testador
es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho,
aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias
expresas. Asignaciones forzosas son:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas
personas;
2. Las legítimas;
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los
descendientes, de los ascendientes y del cónyuge.”
En consecuencia, si se tiene presente lo que significa la
expresión “alimentos que se deben por ley”, un ejemplo
bastante gráfico que puede mencionarse en este sentido es
el siguiente:
Si hay alimentos que hayan sido fijados mediante una
sentencia judicial, indefectiblemente ellos deberán
pagarse; lo importante es tener presente la manera en que
estos han de ser pagados, ya que por cuanto ellos con baja
general de la herencia, es imposible que ellos no se paguen.
En este orden de ideas, resulta de gran importancia tener
en consideración el hecho de que si hubiere que pagar
alimentos, la forma en que legalmente ello se debe hacer
recurriendo a la interpretación que la doctrina a los
artículos que hacen referencia a los legados (Arts. 1363,
1170, 1194 y 1141), y que dicen relación con el orden
directo e inverso de su pago.
102
Ejemplo práctico: El alimentario podría demandar a algunos de sus
Si existiere un bien raíz, la respuesta legal a la interrogante coherederos a fin de obtener el pago de los alimentos,
que se produce en cuanto a la forma de pagar los alimentos siempre y cuando el coheredero demandado tuviere la
que se deben ofrece dos vías: calidad lega de alimentante, de conformidad a lo
prevenido por el Art. 321.
1º. Vendiendo el Bien Raíz.
Puede darse entonces perfectamente la posibilidad de que
En este caso, el monto de lo obtenido por la venta después de que alguien fallezca se extinga la obligación de
queda normalmente se entregado a un banco. Esto dar alimentos, pues ello ocurrirá en la medida de que se
es lo que en la práctica habitual se hace; y dicha cumplan las siguientes condiciones:
institución, que mediante un cargo de confianza (que
a) Que los herederos hayan todos aceptado la herencia
muchas veces de manera errónea se denomina
con beneficio de inventario;
“fideicomiso”), se habrá de encargar de pagar la
pensión alimenticia. b) Que no queden más recursos con qué pagar los
alimentos; y
2º. Dando el Bien Raíz en Arriendo.
c) Que, aun cuando el alimentario pueda demandar los
Esto implicaría que el monto que se cobre por la alimentos a alguno de sus coherederos, le será
renta del inmueble quedará en resguardo para totalmente infructuosa la acción si ninguno de ellos
efectos de que con ellos se dé cumplimiento a la posee la calidad legal de alimentante, según lo
obligación del pago de los alimentos. establecido en el Art. 321.
3º. Si el Bien Raíz fuere la Vivienda Principal de la
Familia.
Si el cónyuge sobreviviente hiciera uso del derecho
de adjudicación preferente contemplado en el Art.
1337 Regla 10° del Código Civil, será imposible
vender el inmueble, ya que:
a) En términos de montos, se le tendría que
descontar el valor correspondiente a la pensión
alimenticia para efectos de poder pagarla;
b) Si se le pudiere descontar el monto, ello
significaría que el cónyuge sobreviviente podría
adjudicarse solamente el derecho de uso y
habitación, caso en el cual, para que sea
posible obtener recursos con ese bien raíz,
tendría que constituirse sobre él una hipoteca,
con lo cual se garantizaría un mutuo contraído
con el banco, pues no hay otra manera de
generar recursos con ese inmueble.
¿Cuál es el efecto en el caso de que todos los herederos
aceptaran con beneficio de inventario y se han acabado
los recursos para pagar alimentos?
Si bien es cierto que los alimentos son bajas generales, al
haber aceptado todos los herederos con beneficio de
inventario, y no quedan más recursos para cubrir dicha
deuda, no habrá forma de pagar esos alimentos.

103
X. DE LAS DONACIONES REVOCABLES.
Las donaciones pueden ser revocables o irrevocables.
1. Las donaciones irrevocables o donaciones entre vivos.
Son aquellas que no pueden ser dejadas sin efecto por la
sola voluntad del donante.
La donación irrevocable es un contrato; pero ¿por qué
está regulado en el libro III y no el IV?:
A. Razón histórica: estaba en el Código Civil francés y,
porque además, la doctrina francesa acostumbraba a
asimilar el efecto de la irrevocabilidad del contrato de
donación con la sucesión por causa de muerte;
B. Por mucho que sea un contrato, la donación
constituye, al igual que la sucesión por causa de
muerte, un título gratuito, que es una característica
esencial.
2. Las donaciones revocables o donaciones por causa de
muerte.
Técnicamente son parte del testamento, y pueden
revocarse al arbitrio del donante, por lo tanto, una
donación revocable es un acto jurídico unilateral, en cuya
virtud el causante da o promete dar a otra persona, una cosa
o un derecho para después de su muerte, conservando la
facultad de revocar las disposiciones contenidas en él,
mientras viva (misma frase esencial de la definición del
testamento del Art. 999).
En el fondo, la donación revocable constituye un
verdadero testamento, y por ello se trata en las
asignaciones testamentarias.
Este tipo de donaciones carece de aplicación práctica,
porque si una persona quiere favorecer gratuitamente a otra,
puede otorgar un testamento en su favor o efectuarle una
donación irrevocable, y no tiene para qué recurrir a la
donación revocable, que se sujeta a las formalidades del
testamento o de la donación entre vivos.
14
Colación: Acto de colacionar un beneficio eclesiástico o un título civil.
¿Cómo se pueden otorgar las donaciones revocables?
i. Con las solemnidades del testamento; o
ii. Con las solemnidades de la donación entre vivos
(irrevocable).
¿Cuál es el efecto si el otorgamiento de una donación
revocable se sujeta a las solemnidades del testamento?
En este caso, bastará con la muerte del causante para que
dicha donación quede “a firme”, siendo entonces imposible
de revocar.
¿Cuál es el efecto si la donación se hizo siguiendo las
reglas del contrato de donación?
Para que esa donación quede “a firme”, será necesario que
esa donación sea confirmada por el causante en el
testamento.
Lo que la ley busca, en el caso de la donación otorgada en
atención a las reglas del contrato de donación, al requerir que
el causante la confirme en el mismo testamento, es que él,
debiendo efectuar la correspondiente insinuación de esa
donación por acto entre vivos, –dado que en realidad lo que
ha hecho es la suscripción de un contrato de donación–,
podría darse el caso de que esta donación sea excesiva,
caso en el cual habrá que distinguir dos situaciones:
i. Si la donación se la hizo a un legitimario, estaremos
ante la formación de un primer acervo imaginario;
Recordemos que el primer acervo imaginario
resguarda aquellas donaciones revocables o
irrevocables que el causante le hizo a los propios
legitimarios.
La formación del primer acervo imaginario tiene una
denominación técnico-jurídica llamada “colación”14.
Pero la formación del primer acervo no es automática,
lo que implica que el heredero afectado debiera
reclamar mediante una demanda, a fin de que ante un
juez se respete esa parte de la herencia.
Habrá que distinguir, para estos efectos, si la donación
es revocable o irrevocable, porque ambas son parte del
primer acervo, siempre y cuando el beneficiario del
primer acervo sea un legitimario.
104
a) Si la donación es revocable:
Recordemos que la donación revocable es parte del
testamento, por lo que la acción en virtud de la cual
se podrá lograr que se forme el primer acervo
imaginario será la Acción de Reforma de
Testamento.
b) Si la donación es irrevocable:
Hecha a un legitimario, habrá que distinguir si la
donación fue de UN bien o de VARIOS bienes.
b.1) Si la donación es de varios bienes.
Siendo irrevocable, hecha a un legitimario, y es
excesiva, se podrá intentar la Acción de
Petición de Herencia (Art. 1264).
ii. Si la donación se la hizo a un tercero extraño,
Art. 1264: “El que probare su derecho a una
herencia, ocupada por otra persona en calidad
de heredero, tendrá acción para que se le
adjudique la herencia, y se le restituyan las
cosas hereditarias, tanto corporales como
incorporales; y aun aquellas de que el difunto
era mero tenedor, como depositario,
comodatario, prendario, arrendatario, etc., y
que no hubieren vuelto legítimamente a sus
dueños.”
b.2) Si la donación es de un solo bien.
Que por haberlo donado hace que se le esté
afectando la legítima a otro heredero, no
podrá intentarse la Acción de Petición de
Herencia, dado que ella está establecida para
una universalidad; tampoco puede
intentarse la Acción de Reforma de
Testamento, porque esa donación
(irrevocable) es un contrato y no un
testamento.
En el Código se hallan reconocidas cuatro
clases de Acciones Reivindicatorias; si la
donación irrevocable hecha a un legitimario
es excesiva, y si se trata de un solo bien –que
probablemente es un bien raíz–, la acción que
se podrá intentar es la Acción
Reivindicatoria Especial del Heredero (Art.
1268).
Art. 1268: “El heredero podrá también hacer
uso de la acción reivindicatoria sobre cosas
hereditarias reivindicables, que hayan
pasado a terceros, y no hayan sido prescritas
por ellos.
Si prefiere usar de esta acción,
conservará, sin embargo, su derecho para que
el que ocupó de mala fe la herencia le complete
lo que por el recurso contra terceros
poseedores no hubiere podido obtener, y le
deje enteramente indemne; y tendrá igual
derecho contra el que ocupó de buena fe la
herencia en cuanto por el artículo precedente
se hallare obligado.”
estaremos ante la formación de un segundo acervo
imaginario.
La acción que se podrá intentar para formar el segundo
acervo, es la llamada Acción de Inoficiosa Donación.
Esta acción es una acción personal, no es real; es decir,
no es una reivindicatoria; y lo que esta busca es que se
deje sin efecto una donación excesiva.
¿Cuál es el plazo para intentar esta acción?
El Código no señala cuál es el plazo de prescripción de
esta acción, lo cual es un gran problema, por cuanto hay
doctrina que ha sostenido que esta acción es
imprescriptible (postura que la cátedra no comparte),
así como hay otros que han sostenido que prescribe en
cinco años, haciendo una aplicación de la regla general
de la prescripción extintiva del Art. 2515; y hay otros
que han llegado a señalar que la acción prescribiría en
diez años.
La insinuación de la donación.
No obstante, lo cierto es que, en doctrina, nadie discute
que la manera en que se va a poder formar el segundo
acervo imaginario es mediante la Acción de Inoficiosa
Donación; por otro lado, el Art. 1401 inc. 1° previene
que “La donación entre vivos que no se insinuare, sólo
tendrá efecto hasta el valor de dos centavos, y será nula
en el exceso.”
En consecuencia, es posible concluir que, en atención a
lo previsto por el Art. 1401, la donación es, en realidad,
un contrato solemne, cuya solemnidad es precisamente
la insinuación.
105
Ahora bien, el trámite de la insinuación se encuentra
reglamentado como gestión voluntaria en el Código de
Procedimiento Civil. En este procedimiento, el juez civil
deberá resguardar dos aspectos:
a) La fuerza del patrimonio; y
b) Que el monto que se va a donar solo esté
afectando la cuarta de libre disposición.
Art. 889 C.P.C.: “El que pida autorización judicial para
una donación que deba insinuarse, expresará:
1°. El nombre del donante y del donatario, y si alguno
de ellos se encuentra sujeto a tutela o curaduría o bajo
potestad de padre o marido;
2°. La cosa o cantidad que se trata de donar;
3°. La causa de la donación, esto es, si la donación es
remuneratoria o si se hace a título de legítima, de mejora,
de dote o sólo de liberalidad;
4°. El monto líquido del haber del donante y sus
cargas de familia.”
Art. 890 C.P.C.: “El tribunal, según la apreciación que
haga de los particulares comprendidos en el artículo
precedente, concederá o denegará la autorización,
conforme a lo dispuesto en el artículo 1401 del Código
Civil.”
No obstante, puede ocurrir que, aun habiéndose
autorizado judicialmente la insinuación de la donación,
al momento de la muerte del donante el patrimonio no
tenga precisamente la misma fuerza que tenía a la fecha
de su autorización, lo que traerá como consecuencia que
los legitimarios –al ver que en vida el causante había
donado–, podrán intentar la Acción de Inoficiosa
Donación.
Ante esta situación, una parte de la doctrina ha
sostenido que, en caso de que existiere plazo de
prescripción para intentar la Acción de Inoficiosa
Donación, este se cuenta desde la fecha del
fallecimiento del causante.
¿Cuál es la implicancia que en este caso tiene la
oposición de una excepción de Cosa Juzgada?
Existen posturas doctrinarias sumamente técnicas en
este sentido; según ellas, en el juicio original –que era
la insinuación de la donación–, las partes fueron el
causante y el donatario.
Además, también debemos considerar que la Acción de
Inoficiosa Donación es interpuesta en contra del
donatario por los herederos, en calidad de
demandantes.
Sin embargo, tampoco debemos dejar de lado el hecho de
que –como ya hemos dicho–, los herederos son los
continuadores legales del causante, pues lo suceden
en todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles y, en consecuencia, el causante y los
herederos son técnicamente la misma persona.
En el mismo sentido, otro punto muy importante a
considerar es el efecto de Cosa Juzgada, que
precisamente opera en trámites de carácter
contencioso; no obstante, la autorización de la
insinuación de una donación es una gestión voluntaria;
en otras palabras, un asunto no contencioso.
Por tanto, si se intenta la Acción de Inoficiosa Donación
contra una donación –insinuada y debidamente
autorizada por un tribunal–, debería declararse
inadmisible, por cuanto el juez, en dicha autorización,
dio cuenta de las siguientes situaciones:
a) Que se tramitó lo que la ley le exigía;
b) Que a la fecha en que debía observarlo, el patrimonio
tenía la fuerza suficiente para donar;
c) Que el futuro causante donó en base a la
autorización del juez;
d) Que el hecho de que el patrimonio haya sido menor
al día en que el causante falleció no es un asunto
que le incumba al donatario; y
e) Que la donación irrevocable es un contrato y, en
consecuencia, habría que atenerse a una distinción
fáctica.
e.1) Si los futuros herederos supieron que hubo
una donación (la cual fue insinuada), y si
realmente existe un plazo para intentar la
ACCIÓN DE INOFICIOSA DONACIÓN, ella debió
haberse intentado mientras el causante aún
vivía.
e.2) Si los futuros herederos no sabían de la
existencia de dicha donación, entonces para
intentar la ACCIÓN DE INOFICIOSA DONACIÓN
eventualmente ese plazo sí debiera empezar a
contarse a partir de la fecha de la muerte del
causante.
106
Sin perjuicio de lo anterior, tampoco podemos soslayar la
evidente posibilidad de que el donante muera en un
término superior a 10 años contados desde la fecha de la
donación, caso en el cual prácticamente todos los
principios inspiradores del derecho civil estarían
afectados.
En conclusión, la formación del segundo acervo
imaginario sólo puede producirse en la medida de que
se ejerza la Acción de Inoficiosa Donación, sin
perjuicio de la existencia de diversas posturas
doctrinarias en cuanto a este tema.
¿Cómo se extinguen las donaciones revocables?
Las donaciones revocables se pueden extinguir de 3
maneras:
a) Porque el causante las revoco, sea expresa o
tácitamente (Art. 1145);
b) Por la muerte del donatario antes que el donante
(Art. 1143).
c) Que al donatario le sobrevenga una causal de
incapacidad o de indignidad (Art. 1144).
CAPÍTULO V. LA PARTICIÓN DE BIENES.
Existiendo varios herederos, se forma entre ellos, al
fallecimiento del causante, un estado de indivisión respecto a
los bienes dejados por éste. La partición viene a poner fin a
dicho estado, asignando a cada cual bienes equivalentes a
sus derechos en la indivisión.
La indivisión no sólo se presenta en la sucesión por causa de
muerte. Se produce, en general, cuando tienen derecho de
cuota sobre una misma cosa dos o más personas, siendo los
derechos de los titulares de análoga naturaleza.
La indivisión se clasifica en:
1. A título singular; y
2. A título universal.
Dicha clasificación emana del Art. 1317, que en su inciso 1°
señala que “Ninguno de los coasignatarios de una cosa
universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión;
la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal
que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario”.
Generalmente cuando la indivisión recae en una cosa singular
se habla de copropiedad, y si lo hace sobre una universalidad
–como es el caso de la indivisión hereditaria– se habla de
comunidad.
El Código Civil trata de la indivisión en numerosos artículos,
pero principalmente a propósito del cuasicontrato de
comunidad. Estas normas han sido complementadas
especialmente por las normas del CPC, al tratar del Juicio de
Partición de Bienes, donde incluso se dan normas de
carácter sustantivo, como lo son, por ejemplo, las que tratan
de la administración de los bienes comunes.
El Código Civil concibe la indivisión como un estado de
transición hacia el dominio individual.
El indivisario, durante la indivisión, tiene un derecho de
cuota sobre bienes indivisos, que no se radica en bienes
determinados, sino que está “flotante” o indeterminado. Por
medio de la partición, esa cuota ideal y abstracta pasa a
radicarse en bienes determinados.
Según la Corte Suprema, la partición de bienes es un
conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al
estado de indivisión mediante la liquidación y distribución
de todos los bienes que se poseen en común para todos los
copartícipes con cargo a las cuotas determinadas por ley.
107
 El Código Civil trata de la partición en los Arts. 1317 y
siguientes.
 El CPC, lo reglamenta en los Arts. 645 a 666, incluyendo
preceptos sustantivos.
La partición se va a aplicar cada vez que exista un estado
de indivisión, razón por la cual las normas de partición se
aplicarán no solamente a la partición de bienes hereditarios
como podría pensarse por su ubicación. Así las reglas de la
partición de bienes se aplicarán:
1. A la liquidación de la comunidad hereditaria.
I. DE LA PARTICIÓN EN GENERAL.
2. A la liquidación de la sociedad conyugal.
Art. 1776: “La división de los bienes sociales se sujetará a
alas reglas dadas para la partición de los bienes
hereditarios”.
3. A la partición de las cosas comunes en caso de que
exista un cuasicontrato de comunidad.
El Art. 2313 establece que a la división de las cosas
comunes se aplican las normas del Libro III.
Art. 2313: “La división de las cosas comunes y las
obligaciones y derechos que de ella resulten se sujetarán a
las mismas reglas que en la partición de la herencia”.
4. A la liquidación de las sociedades civiles.
El Art. 2115 hace aplicables las reglas del Libro III.
Art. 2115: “Disuelta la sociedad se procederá a la división
de los objetos que componen su haber.
Las reglas relativas a la partición de los bienes
hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos, se
aplican a la división del caudal social y a las obligaciones
entre los miembros de la sociedad disuelta, salvo en cuanto
se opongan a las disposiciones de este título”.
Conclusión.
Las reglas del Título X, del Libro III, son de aplicación
general para toda clase de indivisión, sea cual sea su
origen.
LIQUIDACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE LOS BIENES.
Del concepto de partición dado por la Excma. Corte Suprema
se pueden destacar dos etapas fundamentales en que
descansa cualquier proceso de partición de bienes, pues
necesariamente todos ellos deberán pasar por dicho proceso.
A. La liquidación; y
B. La Distribución.
Detrás de la distribución de los bienes, siempre se halla lo
que se conoce como adjudicación.
¿A quién le corresponde realizar la partición?
La partición pueden efectuarla:
 El causante;
 Los coasignatarios de común acuerdo;
 Un árbitro de derecho denominado partidor.
1. PARTICIÓN EFECTUADA POR EL CAUSANTE.
El Art. 1318 establece: “Si el difunto ha hecho la partición
por acto entre vivos o por testamento, se pasará por ella
en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno.
En especial, la partición se considerará contraria a
derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el artículo
1337, regla 10ª, otorga al cónyuge sobreviviente.”
En definitiva, según el inciso 1° del Art. 1318, el
causante puede realizar la participación de dos formas:
A. Por testamento; o
B. Por Acto entre Vivos.
En este último caso, debemos entender por Acto entre
Vivos como el otorgamiento de una Escritura Pública, no
siendo obligatorio, por lo tanto, que la partición de los
bienes se realice solamente a través de un testamento.
El Cónyuge Sobreviviente y su carácter de Legitimario
Privilegiado.
De la frase “se pasará por ella”, que aparece expresada en
el inciso 2° del Art. 1318, emanan dos aspectos que hay
que tener siempre a la vista en atención a su importancia,
pues lo que el legislador ha querido decir con ella es que
si el causante no ha vulnerado las normas legales
relativas a la sucesión por causa de muerte –en especial
las normas de la partición de bienes–, pareciera ser que
los herederos estarían obligados a respetar dicha
partición.
108
 Sin embargo, cabe señalar que, al comenzar con la
expresión “en especial”, el legislador ha querido dejar
también en claro en el inciso 2° del Art. 1318 que –
técnicamente– no es éste el único caso al que allí se hace
alusión en términos de que no se haya respetado la ley con
la partición, pues aun existiendo otros en que pudiera no
respetarse igualmente la ley en dicho proceso, éste en
particular se refiere al hecho de que el causante hubiera
desatendido el derecho que el Art. 1337, regla 10ª., otorga
al cónyuge sobreviviente; y en ese sentido, debemos
considerar que el artículo que señala –en términos civiles–
la forma matemática en que la partición debe
efectuarse, es precisamente el Art. 1337, que –dicho sea
de paso– es el artículo más largo del Código Civil; y lo que
se encuentra precisamente en su regla 10ª es el
denominado “Derecho de Adjudicación Preferente del
Cónyuge Sobreviviente”.
Complementario con lo anterior, cabe hacer presente que,
desde que se dictó la Ley N° 19.585 (Ley de Filiación), el
cónyuge sobreviviente tiene la calidad de heredero; y
sobre esa misma lógica, nadie hoy en día discute en
doctrina que él tiene, además, el carácter de legitimario,
pues antes de la dictación de la ley no poseía tal calidad
jurídica.
Ahora bien, dentro de los principios que informan al
derecho sucesorio, no podemos perder de vista, en este
contexto, que sobre los legitimarios rige plenamente el
principio de igualdad, lo que implica advertir que los
herederos tienen –técnicamente–, la posibilidad de verse
enfrentados a un proceso de partición en las mismas
condiciones que la ley les ha conferido. Sin embargo, no es
menos cierto que el cónyuge sobreviviente es un legitimario
privilegiado, pues ha sido la propia ley (Art. 1337 regla
10ª.) la que le ha otorgado ese carácter.
¿Por qué razón el cónyuge sobreviviente es un
legitimario privilegiado?
Porque de acuerdo con la ley, el cónyuge sobreviviente
tiene a lo menos dos tipos de privilegios:
i. Es el único legitimario que tiene asegurada una
cuota; y
ii. Tiene un derecho de adjudicación preferente.
15
La adjudicación es un modo de adquirir el dominio de bienes que han pertenecido a
una comunidad o de bienes que no han logrado ser subastados en un juicio ejecutivo.
En este privilegio, el derecho consiste en que la
liquidación y distribución, que son –como ya señalamos–
las etapas básicas de todo proceso de partición de bienes,
descansan en que, como una lógica consecuencia de la
efímera vida que el derecho real de herencia tiene, al
efectuarse la distribución de los bienes –
independientemente de quién lo haga–, operará de manera
indefectible el fenómeno jurídico denominado
adjudicación15.
El punto es que, de acuerdo con lo establecido en el
estatuto de los bienes de familiares, contemplado en el
Art. 141 del Código Civil, es posible extraer un concepto
muy ligado al presente análisis, y directamente
relacionado –por cierto–, con el DERECHO DE FAMILIA; nos
referimos a la llamada “Residencia Principal”. En efecto,
el Art. 141, en su inciso 1°, previene que “El inmueble de
propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de
residencia principal de la familia, y los muebles que la
guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares y se
regirán por las normas de este párrafo, cualquiera sea el
régimen de bienes del matrimonio.”
En cuanto a dicho concepto, se hace necesario tener
nuevamente a la vista lo señalado por el Art. 1337, regla
10ª., según el cual: “El partidor liquidará lo que a cada
uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la
distribución de los efectos hereditarios, teniendo
presentes las reglas que siguen:
10ª. Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá
derecho a que su cuota hereditaria se entere con
preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de
la propiedad del inmueble en que resida y que sea o
haya sido la vivienda principal de la familia, así como
del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen
parte del patrimonio del difunto.”
En consecuencia, al tenor de estos dos artículos,
doctrinariamente se discute acerca de la intención que el
legislador pudo haber tenido en términos de hacer o no
sinónimos los conceptos “Residencia Principal” y
“Vivienda Principal de la Familia”. No obstante, lo que
realmente interesa es el hecho evidente de la vinculación
que existe entre estos conceptos y el derecho de
adjudicación preferente que la ley ha otorgado al
cónyuge sobreviviente para efectos de la partición.
109
Por último, y en atención a todo lo anteriormente señalado,
es posible concluir que la ley, al otorgar al cónyuge
sobreviviente un derecho de adjudicación preferente,
permite a éste que en el uso exclusivo que tiene de aquél
derecho pueda adjudicarse en la partición –con cargo a la
cuota hereditaria que le corresponde, y preferentemente
con respecto a todo el resto de los legitimarios–, el bien que
sirve de vivienda o residencia principal de la familia, en la
medida de que esa cuota sea de un igual o mayor valor
al del bien familiar que pretenda adjudicarse, no
pudiendo ninguno de ellos oponerse al ejercicio que de ese
derecho el cónyuge sobreviviente tiene. No obstante, si el
valor del bien raíz que sirve de vivienda principal fuere
mayor al de su cuota –no alcanzándole para adjudicarse el
dominio de dicho inmueble–, la ley le permite, igualmente
de manera de preferente, adjudicarse un derecho real de
uso o habitación perpetuo, y además gratuito.
En definitiva, ante esta situación la doctrina ha entendido
que en la regla 10ª. del Art. 1337 existiría una evidente
situación de expropiación encubierta, pues si bien desde
una primera perspectiva resulta aún pacífico que la ley –
partiendo del supuesto que todos los legitimarios se hallan
en un plano de igualdad–, resguarde especialmente al
cónyuge sobreviviente colocándolo en una situación
especial de preferencia en relación a su derecho de
adjudicación preferente respecto a la residencia principal
de la familia, no lo es en igual magnitud si se considera la
regulación establecida en orden a que, si la cuota
hereditaria fuere menor al valor del inmueble, aun así
tenga un derecho de adjudicación preferente de uso o
habitación perpetuo y gratuito de ese bien familiar,
hallándonos, en ese caso, ante un claro perjuicio (y
evidentemente de carácter expropiatorio) de los derechos
de los demás herederos.
De allí se desprende entonces que, ante tal situación, y
sobre todo teniendo en consideración que toda
expropiación requiere de una ley expropiatoria, la
aplicación de la regla 10ª. del Art. 1337 sería
inconstitucional, caso en el cual sería procedente la
interposición de un recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, con lo que podrá obtenerse la
paralización del proceso de partición mientras el TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL no se pronuncie acerca de la aplicabilidad
o inaplicabilidad de la norma.
El problema con la tasación de los bienes.
Cuando es el propio causante quien lleva a efecto la
partición, la ley le prohíbe expresamente realizar la
tasación de los bienes. Las razones de esta prohibición
tienen un origen histórico. Sin embargo, la doctrina ha
llegado a la conclusión de que la aplicación de dicha
norma es absolutamente imposible, pues aunque el
Código Civil lo niegue, los bienes deben necesariamente
tasarse.
Este problema sólo ha sido resuelto entre la doctrina y la
jurisprudencia, en términos de permitir finalmente la
tasación de los bienes por parte del causante cuando es
éste quien efectúa la partición, bajo la lógica de que es
contradictorio que no se puedan tasar los bienes si
precisamente de ello depende poder continuar con el
proceso de la partición.
2. PARTICIÓN EFECTUADA POR LOS COASIGNATARIOS.
Si el causante no hizo la partición, le corresponderá
hacerla a los coasignatarios, debiendo atenerse a las
siguientes reglas:
A. La partición debe ser de común acuerdo, y de
manera unánime.
B. Cuando los coasignatarios realizan la partición de
común acuerdo, ello deberá hacerse por Escritura
Pública, sobre todo si al menos uno de los bienes es
un bien raíz. Si solo son bienes muebles, no será
necesario otorgar la Escritura Pública.
C. Si hay tres herederos y suscriben una compraventa, y
la firma los tres, no habrá infracción alguna a
ninguna disposición legal en este sentido.
D. Si son cinco herederos, y uno de ellos no está de
acuerdo en vender, necesariamente deberá iniciarse
un juicio de partición, sin perjuicio de que ha habido
casos en que se ha solicitado al juez la autorización
de la compraventa, estableciendo en dicha
autorización que, del producto de la compraventa,
la parte que le corresponde al heredero que se
oponía a ella quede depositada en la cuenta
corriente del tribunal, para efectos de que sea
retirada por aquél heredero cuando lo estime
pertinente.
110
 Si bien, esta tramitación no está regulada en la ley de
manera expresa, dado que el resultado que consigue
con ella es prácticamente el mismo al que se llega
mediante un juicio de participación, se ha
transformado en un practica que he terminado siendo
aceptada por nuestros tribunales.
3. JUICIO DE PARTICIÓN.
Si los coasignatarios no logran ponerse de acuerdo para
realizar la partición, obligatoriamente deberán iniciar un
Juicio de Partición.
Aspectos básicos a considerar:
A. Se requiere que cualquiera de los coasignatarios
deberá interponer una Acción de Partición de
Herencia, la cual es imprescriptible (Art. 1317 inc.
1°, última parte: “…podrá siempre pedirse con tal que
los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.”).
B. La acción se ejercita por medio de un escrito,
presentado ante un Tribunal Civil, y en la que se
solicita que se cite a una “Audiencia de Designación
de Juez Partidor”.
C. Es un juicio doble: todas las partes son demandantes
y demandados a la vez.
D. El juicio de partición tiene como único objetivo
liquidar y distribuir los bienes.
E. El principio inspirador que informa al juicio de
partición es el de la Autonomía de la Voluntad,
debido a que el juez partidor tiene una intervención
literalmente eventual en este juicio, ya que su lógica
descansa en que los que se deben poner de acuerdo
en la forma de liquidar y distribuir los bienes son los
herederos, pudiendo intervenir sólo en la medida de
que haya arbitrado todos los medios legales de que
dispone para que las partes logren dicho acuerdo y
este no se haya producido.
F. La designación del juez se hace supletoriamente
con cargo a las normas procesales de designación
de peritos.
Lo primero que el juez preguntará a las partes es si
ellos estuvieron de acuerdo en designar a alguien
como árbitro; si estas le dicen que no, será entonces
el mismo juez quien deba designarlo.
Hoy en día existe una nómina de árbitros dependiente
de cada Corte de Apelaciones y cada juez civil deberá
designar a árbitros que se encuentren en dicho
listado.
G. El Juicio termina con la dictación de una sentencia
que, en materia de juicio de partición, es una sola,
pero consta de dos partes:
i. El Laudo: que contiene la decisión del asunto
controvertido, en orden a lograr su único objetivo:
liquidar y distribuir los bienes.
ii. La Ordenata: corresponde exclusivamente a
aquellos cálculos matemáticos mediante los
cuales se da cuenta de la liquidación y
distribución que está expuesta en el laudo.
H. Una vez designado el Juez Partidor, deberá prestar
juramento. Sin este acto, la designación es NULA. Así
lo ha entendido la doctrina.
I. Por regla general, el Juicio de Partición no puede
demorar más de dos años.
J. El juicio se lleva a cabo a través de comparendos, que
son audiencias orales que se clasifican en:
i. Comparendos Ordinarios: sólo pueden tener por
objeto la liquidación y distribución de los
bienes.
Art. 650 CPC: “Cuando se designen días
determinados para las audiencias ordinarias, se
entenderá que en ellas pueden celebrarse
válidamente acuerdos sobre cualquiera de los
asuntos comprendidos en el juicio, aun cuando no
estén presentes todos los interesados, a menos
que se trate de revocar acuerdos ya celebrados, o
que sea necesario el consentimiento unánime en
conformidad a la ley, o a los acuerdos anteriores
de las partes.
Modificada la designación de día para las
audiencias ordinarias, no producirá efecto
mientras no se notifique a todos los que tengan
derecho de concurrir”.
ii. Comparendos Extraordinarios: se llevan a efecto
sólo en la medida de que se produzca alguna
eventualidad que no sea precisamente tendiente
a la liquidación y/o distribución de los bienes.
111
 Pueden existir materias que por su importancia,
la premura en resolverlas o porque la resolución
que se adopte exige la unanimidad de los
pareceres, requieran de un comparendo especial
o extraordinario. Corresponde al partidor, de
oficio o a petición de parte, citar a comparendos
extraordinarios. Es necesario notificar a las
partes la citación a comparendo y no es posible
que en ellos se tomen acuerdos sin la
concurrencia de la totalidad de los interesados.
K. Una vez que el juez acepte el cargo, citará a un primer
comparendo, que en doctrina, más que primer
comparendo ordinario propiamente tal, debe
denominarse “Comparendo de Fijación de Bases de
Procedimiento”.
II. EL JUICIO DE PARTICIÓN.
Comienza con la aceptación expresa y el juramento que hace el
partidor de desempeñar fielmente su cargo, y continúa con la
celebración de las distintas audiencias verbales y la solución de
las cuestiones que se planteen.
¿Cuál es la principal de las operaciones de la partición?
La principal de las operaciones de la partición es la liquidación y
distribución de los bienes comunes.
El juicio de partición termina con la dictación de la sentencia del
partidor, denominada laudo y ordenata de partición.
1. CARACTERÍSTICAS DEL JUICIO DE PARTICIÓN.
A. Importancia fundamental de la voluntad de las partes.
La partición es un híbrido: juicio-contrato.
B. Es un juicio doble.
En el juicio de partición no queda determinado a priori
quiénes son los demandantes y quiénes son los
demandados. Cada comunero puede asumir el rol de
demandante o de demandado, según los casos.
i. Es un juicio complejo.
En él se pueden presentar tantos juicios simples
cuantas sean las cuestiones que se planteen y cuya
resolución deba servir de base a la partición y
distribución de bienes.
ii. Es un juicio de cuantía indeterminada.
En efecto, aun cuando se conozca el valor de los
bienes partible.
C. Lugar dónde se sustancia el juicio de partición y
designación de actuario.
Se tramita en el lugar que las partes designen y, a falta de
esta determinación, en aquél donde se celebró el
compromiso.
Las resoluciones judiciales siempre deberán ser
autorizadas por un ministro de fe. Respecto de los árbitros
en general, este ministro de fe es un actuario.
Puede serlo un secretario de los Tribunales Superiores de
Justicia o un notario o un secretario de un juzgado de
letras.
112
D. Los Honorarios. i. Primer Comparendo; Fijación de Bases.
Los honorarios de los actuarios son bajas generales de la a) Es citado por el partidor.
herencia.
b) Su objeto es organizar la partición.
Con respecto a ellos, es importante hacer las siguientes
c) Debe notificarse personalmente o por el Art. 44
observaciones:
del CPC, por ser la primera del juicio.
i. En materia de partición, lo único que la ley previene es d) En el primer comparendo los acuerdos deben
que el árbitro sólo puede hacer una “Propuesta de tomarse por la unanimidad de los interesados.
Honorarios”.
Generalmente se trata de dejar constancia de:
ii. Además, en el juicio de partición, dicha propuesta no
puede efectuarse en el Laudo, sino solo en el primer d.1) Quiénes son las partes del juicio.
comparendo. d.2) Si actuarán personalmente o
representados.
E. El Árbitro.
d.3) Domicilio de las partes.
El árbitro, debe ser un árbitro de derecho, sin perjuicio de
que los coasignatarios puedan acordar que éste sea un d.4) Concesión de la posesión efectiva y de
árbitro arbitrador, siempre y cuando se cumpla con los su inscripción y de las especiales de
siguientes requisitos: herencia efectuadas.
d.5) Se fija la forma de las notificaciones:
i. Que los coasignatarios sean mayores de edad; y
las partes pueden elegir una forma
ii. Que los coasignatarios tengan la libre especial de notificación, pero para ello se
administración de sus bienes. requiere que todos los coasignatarios
El árbitro debe fijar: asistan al acuerdo, pues con solo uno de
ellos que no asista, el acuerdo que los
i. Los sujetos; y coasignatarios asistentes hayan tomado
ii. El objeto, (los bienes) en cuanto a esa “forma especial” de
F. Tramitación del juicio de partición. Los Comparendos. notificación no tendrá validez alguna. Y
en caso de que ello así ocurra, operará
Art. 649 CPC: “Las materias sometidas al conocimiento del una norma supletoria, en cuya virtud la
partidor se ventilarán en audiencias verbales, forma de notificación que deberá regir
consignándose en las respectivas actas sus resultados, o será la notificación personal. Para estos
por medio de solicitudes escritas, cuando la naturaleza e casos, la mejor técnica para poder optar
importancia de las cuestiones debatidas así lo exijan. Las a la elección de una forma especial de
resoluciones que se dicten con tal objeto serán inapelables”. notificación sería suspender esa
Las audiencias verbales reciben el nombre de audiencia a la que uno o más
comparendos. Cabe distinguir los siguientes coasignatarios hayan faltado y citar a
comparendos: una nueva, en la que, si asisten todos,
puedan estar finalmente todos ellos de
i. Primer Comparendo. acuerdo en la forma especial de
ii. Comparendos Ordinarios. notificación que decidan.
iii. Comparendos Extraordinarios.
d.6) Se fija la fecha y la hora de los
comparendos ordinarios.
d.7) Se aprueba el inventario que se haya
hecho de los bienes.

113
En cuanto al inventario de los bienes.
En este primer comparendo de fijación
de bases, los coasignatarios de común
acuerdo deben confeccionar un
inventario de los bienes. Normalmente,
en la práctica ello no ocurre, ya que el
Código no menciona el inventario de los
bienes entre los requisitos de la partición
amigable, y como las formalidades son
de derecho estricto, no es dable exigirlo.
Pero como ya hemos señalado, en un
juicio de partición el árbitro debe fijar
con absoluta claridad quiénes son los
sujetos en éste –los herederos–, como
así mismo el objeto, vale decir, los
bienes hereditarios que forman parte
de la partición.
En el inventario –destinado a dar cuenta
de cuáles son los bienes que, según se
tenga conocimiento, pertenecen al
causante–, se les debe asignar a todos
ellos un valor, lo que se realiza a través
de una tasación, que estrictamente
deberá, a su vez, establecerse de común
acuerdo entre los coasignatarios.
Especialmente para el caso de los bienes
raíces, pueden incluso acordar valores
que no necesariamente deban ser los
de su avalúo fiscal.
Con todo, el total numérico que se
obtenga del inventario acordado no es
definitivo, pues en la medida de que
posteriormente se acompañen
antecedentes (tasaciones o informes de
peritos) que den cuenta del real valor de
los bienes, dicha totalización podría ser
eventualmente alterada.
No obstante, lo que interesa es señalar
que –visto desde una perspectiva civil–
, el total del inventario generará la
figura que permite determinar a
cuándo ascienden la mitad
legitimaria, la cuarta de mejoras y la
cuarta de libre disposición.
Las adjudicaciones de bienes raíces
deben reducirse a escritura pública.
El Art. 687, inc. 3°, del Código Civil,
dispone la inscripción en el registro del
Conservador del "acto de partición" en
lo relativo a cada inmueble o parte
adjudicada.
Por su parte el Código de Procedimiento
Civil establece que todo acuerdo de las
partes o decisión del partidor que
contenga adjudicación de bienes
raíces debe reducirse a escritura
pública, y sin esta solemnidad no podrá
efectuarse su inscripción en el Con-
servador de Bienes Raíces (Art. 659, inc.
2° CPC).
Derecho de los comuneros para que el
valor de la adjudicación se impute a su
haber.
Las adjudicaciones se hacen con cargo al
haber del adjudicatario; éste tiene
derecho a que se impute a su haber el
valor de los bienes que se adjudican. Es
lógico que así sea porque no sería
racional que el partícipe debiera pagar el
valor de la adjudicación y entregar un
dinero que, a la postre, debe serle
restituido al efectuarse la distribución.
¿Deben pagar intereses por dichas
adjudicaciones?
Art. 661. CPC: “Los valores que reciban
los comuneros durante la partición a
cuenta de sus derechos devengarán el
interés que las partes fijen, o el legal
cuando tal fijación no se haya hecho, sin
perjuicio de lo que en casos especiales
dispongan las leyes”.
El asignatario puede resultar alcanzado
con las adjudicaciones que se le hagan.
Se llama alcances en la participación
aquella suma de dinero que en virtud
de adjudicaciones hechas al
asignatario exceda de la cuota que en
definitiva le correspondía a éste.
114
Frente a esto, nace para el asignatario
alcanzado la obligación de pagar el
alcance.
Para garantizar el pago de ellos, el CPC
establece algunas medidas, entre ellas,
la hipoteca legal.
Hipoteca Legal.
En la medida de que se tenga con
claridad el valor total de los bienes
hereditarios, como producto de la
tasación previa en que de ellos han
estado de acuerdo los copartícipes, será
posible determinar a su vez cuál es el
valor de la cuota ideal que a cada uno de
ellos corresponde. En este sentido, es
importante tener en consideración lo
señalado por el Art. 660 del CPC, según
el cual cada comunero podrá adjudicarse
bienes cuyo valor ascienda hasta un 80%
del valor de su haber probable. Esto
significa que cada comunero no dispone
precisamente del valor de su cuota ideal
para adjudicarse bienes, sino solo de
hasta un 80%. En consecuencia, los
partícipes deben pagar de contado el
valor en que los bienes adjudicados
excedan del 80% de su haber probable.
¿Cuál es el efecto si el partícipe no
paga de contado el valor del bien que
se ha adjudicado?
Primeramente, es preciso señalar que lo
que falta para completar el valor del bien
que el partícipe ha de adjudicarse se
denomina alcance. Si no pudiere pagar
ese exceso, por el sólo ministerio de la ley
se habrá constituido una hipoteca, con
la cual se ha de garantizar el pago de
dicho exceso. Eso es lo que se conoce
como hipoteca legal de alcance. Así lo
previene el Art. 660 del CPC.
En todo caso, cabe hacer presente que
en virtud del principio de la
autonomía de la voluntad, los
comuneros pueden acordar no pagar el
exceso.
Lo anteriormente señalado tiene gran
relevancia, en atención a que, como ya
dijimos, todos los comparendos del juicio
de partición tienen esencialmente el
mismo fin, esto es liquidar y distribuir
bienes; por ende, en cualquiera de ellos
puede darse la posibilidad de que uno o
más coasignatarios se adjudiquen algún
bien raíz; de hecho, en el propio
comparendo de fijación de bases ya es
posible que ello acontezca.
Art. 660 CPC: “Salvo acuerdo unánime
de las partes, los comuneros que durante
el juicio divisorio reciban bienes en
adjudicación, por un valor que exceda del
ochenta por ciento de lo que les
corresponda percibir, pagarán de contado
dicho exceso.
La fijación provisional de éste se hará
prudencialmente por el partidor”.
El Art. 662 del CPC dispone: "En las
adjudicaciones de propiedades raíces que
se hagan a los comuneros durante el
juicio divisorio o en la sentencia final, se
entenderá constituida hipoteca sobre las
propiedades adjudicadas, para asegurar
el pago de los alcances que resulten en
contra de los adjudicatarios, siempre que
no se pague al contado el exceso a que se
refiere el artículo 660".
El Conservador de Bienes Raíces tiene la
obligación de inscribir esta hipoteca, al
efectuar la inscripción de la
adjudicación.
El monto de la hipoteca, cuando la
adjudicación se hace en la sentencia
final, podrá conocerse con exactitud,
porque en ella se determina la cuantía
del alcance en contra del adjudicatario.
Cuando tiene lugar en el curso del juicio,
el monto es necesariamente
indeterminado.
La hipoteca puede reemplazarse por otra
caución equivalente, calificada por el
partidor (Art. 662, inc. 2º C.P.C.).
115
¿En qué sede se debe efectuar la
ejecución de la hipoteca legal de
alcance?
No existe sustento legal específico en
cuya virtud sostener en qué sede ha de
llevarse a efecto la ejecución de esta
hipoteca. Sólo en atención a lo que ha
dicho la doctrina mayoritaria y la
jurisprudencia en general, es posible
sostener que si en un juicio de partición
se ha quedado constituido una hipoteca
legal de alcance sobre un bien inmueble,
su ejecución debe llevarse a efecto en
sede civil, y no en sede arbitral, lo que el
Prof. Eduardo Figueroa A. no comparte.
La hipoteca legal debe reunir los
siguientes requisitos:
i. Que al comunero se le adjudiquen
bienes raíces.
ii. Que el valor de la adjudicación
exceda el 80% del haber probable de
ese adjudicatario.
iii. Que el adjudicatario no pague el
exceso al contado.
iv. Según Somarriva, la hipoteca debe
inscribirse, ya que el C.P.C.
establece que “el C.B.R., al inscribir
el título de la adjudicación, inscribirá
a la vez por el valor de los alcances”.
Doctrina y jurisprudencia estarían
de acuerdo con esta interpretación.
Si la hipoteca no se inscribe, no es
nula la partición; además, si no se
inscribió por responsabilidad del
conservador, los interesados pueden
perseguir su responsabilidad por los
daños causados por la omisión.
Para Somarriva, la inscripción
representa la tradición del derecho real
de hipoteca, y la ley el título. Sin
embargo, para P. Veloso, la ley es el
modo de adquirir, porque la inscripción
no cumple el rol de tradición, sino que de
medida de publicidad.
Características de la Hipoteca Legal
en Chile.
i. Es especial: porque recae sobre el
bien adjudicado.
ii. Es determinada: porque garantiza
el alcance (el valor en que la
adjudicación excede el 80% del
haber del adjudicatario).
iii. Es pública: porque requiere
inscripción en el C.B.R.
iv. La Obligación de constituir hipoteca
puede emanar de la convención, la
ley o de una resolución judicial,
pero siempre es un contrato.
ii. Obligación legal del árbitro en el comparendo de
fijación de bases.
En el primer comparendo de fijación de bases, debiese
existir un pronunciamiento referente al cese del goce
gratuito de bienes.
¿Qué debe decir ese pronunciamiento?
a) Una posibilidad es que todos los coasignatarios
pueden acordar en no cobrar a aquél comunero que
esté ocupando ese bien raíz, de lo cual debe quedar
constancia.
b) Pero también pueden ponerse de acuerdo en
cobrarle, a título de arrendamiento, y en beneficio
de toda la comunidad hereditaria, acuerdo del cual
también se deberá dejar constancia.
E. Liquidación y Distribución de los Bienes Comunes.
Art. 1337: “El partidor liquidará lo que a cada uno de los
coasignatarios se deba, y procederá a la distribución de los
efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que
siguen:”.
La partición se descompone en dos actos:
i. Liquidación de los bienes: se determina cuánto le
corresponde a cada interesado; y
ii. Distribución de los bienes: los bienes comunes son
adjudicados a cada asignatario en forma tal que
correspondan a los derechos que cada uno tenga en la
partición. Se traduce en la formación de hijuelas de
cada interesado.
116
iii. Liquidación de los bienes comunes.
Determinar a cuánto asciende los bienes comunes, y
la cuota o parte que en esta suma le corresponde a
cada indivisario.
Para proceder a la liquidación, que previamente se
determinen por la justicia ordinaria, en caso de
conflicto, los derechos de los comuneros y cuáles son
los bienes comunes. También es previa la separación
de patrimonios.
Hecho lo anterior, el partidor procede a liquidar el
acervo efectuando las bajas generales de la herencia.
Luego, si es del caso, deberá formar los acervos
imaginarios. Al final de lo anterior, calculará, en
conformidad a las disposiciones del testamento o de la
ley, cuánto corresponde a cada indivisario.
iv. Distribución de los bienes.
Su objeto es repartir los bienes indivisos entre los
comuneros hasta enterar la cuota de cada cual.
El legislador señala, a fin de distribuir los bienes, las
siguientes reglas:
a) En primer lugar, deberá estarse a la voluntad de
las partes.
b) A falta de acuerdo de las partes, entran a jugar
las 11 reglas del Art. 1337. Si los bienes
admiten cómoda división, se aplican las reglas 7ª,
8ª y 9ª del precepto.
c) Si los bienes no admiten cómoda división se
sacan a remate.
d) Reglas sobre la división de los predios.
e) Constitución de usufructos, usos
habitaciones.
f) Ley N° 19.585; Regla 10ª agregada: preferencia
a favor del cónyuge sobreviviente respecto del
inmueble en el que residía.
g) Las adjudicaciones parciales no requieren
aprobación judicial, aun cuando existan
incapaces.
a) En primer lugar, deberá estarse a la voluntad
de las partes.
Art. 1344: “El partidor se conformará en la
adjudicación de los bienes a las reglas de este
título, salvo que los asignatarios acuerden legítima
y unánimemente otra cosa”.
b) A falta de acuerdo de las partes, entran a jugar
las 11 reglas del Art. 1337. Si los bienes
admiten cómoda división, se aplican las reglas
7ª, 8ª y 9ª del precepto.
Regla 7ª: “En la partición de una herencia o de lo
que de ella restare, después de las adjudicaciones
de especies mencionadas en los números
anteriores, se ha de guardar la posible igualdad,
adjudicando a cada uno de los coasignatarios
cosas de la misma naturaleza y calidad que a los
otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa
partible”.
Regla 8ª: “En la formación de los lotes se
procurará no sólo la equivalencia sino la
semejanza de todos ellos; pero se tendrá cuidado
de no dividir o separar los objetos que no admitan
cómoda división o de cuya separación resulte
perjuicio; salvo que convengan en ello unánime y
legítimamente los interesados”.
Regla 9ª: “Cada uno de los interesados podrá
reclamar contra el modo de composición de los
lotes, antes de efectuarse el sorteo”.
Ej. Si existe un Fundo de 3 cuadras, 3 acciones
de X S.A. y $3, y existen 3 herederos por partes
iguales, a cada uno se le deberá formar una
o
hijuela con 1 cuadra del fundo, 1 acción y $1. El
legislador busca que los bienes se dividan en
naturaleza.
c) Si los bienes no admiten cómoda división se
sacan a remate.
Puede suceder que no pueda cumplirse el anhelo
del legislador, de dividir en naturaleza los bienes,
por imposibilidad en la división, porque no sea
cómoda o porque haga desmerecer el valor del
bien.
117
Primera: “Entre los coasignatarios de una especie
que no admita división, o cuya división la haga
desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie el
que más ofrezca por ella; cualquiera de los
coasignatarios tendrá derecho a pedir la admisión
de licitadores extraños; y el precio se dividirá entre
todos los coasignatarios a prorrata”.
El remate puede ser:
c.1) En privado entre los coasignatarios; o
c.2) Con admisión de postores extraños.
Basta que un indivisario lo pida para que se deba
hacer con admisión de postores extraños.
 Si se hace en privado, la especie siempre
corresponderá a un asignatario, y por tanto,
siempre existirá adjudicación de ella.
 Si se hace con admisión de extraños, podrá
corresponder a un asignatario o a un tercero
extraño.
En el primer caso hay adjudicación; en el
segundo hay compraventa.
Segunda: “No habiendo quien ofrezca más que el
valor de tasación o el convencional mencionado en
el artículo 1335, y compitiendo dos o más
asignatarios sobre la adjudicación de una especie,
el legitimario será preferido al que no lo sea”.
El producto de la subasta viene a reemplazar en
la indivisión al bien subastado y se reparte entre
los comuneros a prorrata de sus cuotas. Pero si el
bien es adjudicado a un comunero, éste no lo
paga en dinero, sino se le imputa su valor a su
cuota en la comunidad.
¿El árbitro puede decretar una medida
precautoria?
En la versión revisada, corregida y aumentada del
libro “JUICIO ARBITRAL” de don Patricio Aylwin
Azocar, se señala que los jueces árbitros poseen
actualmente un imperio limitado; no obstante lo
cual, en doctrina no se discute que en sede
arbitral sea posible solicitar que se decrete y se
lleve a efecto una medida precautoria referente a
un bien raíz.
En virtud del imperio que en esta materia poseen
los jueces árbitros, pueden hacer efectivo el
cumplimiento de la medida precautoria sin la
necesidad de que pase ante ningún juez civil.
En la práctica, si el juez árbitro decreta una
medida precautoria, su sola sentencia referente a
dicha cuestión se remite por oficio al Conservador
de Bienes Raíces respectivo, el que por ley está
obligado a efectuar la inscripción que
corresponda. Así lo ha reconocido, de hecho, la
propia jurisprudencia.
Cuestión importante en cuanto a la
adjudicación.
En las fuentes que sirvieron de base al Código
Civil chileno, la adjudicación era título
traslaticio de dominio. Sin embargo, Andrés
Bello alteró esta regla, y hoy en día la
adjudicación y la sentencia de adjudicación
dictada por un juez árbitro tiene un efecto
declarativo que además es de carácter
retroactivo. En ese sentido, se debe entender que
el heredero que se adjudique un bien –
independientemente de si es mueble o inmueble–
, es dueño desde el momento exacto en que el
causante falleció. De ahí que nuestra doctrina
ha sostenido que el efecto declarativo y
retroactivo de la partición es la más grande
ficción que existe en nuestra legislación.
Cuando la doctrina señala que el derecho real de
herencia tiene vida efímera, es precisamente por
el hecho de que al derecho de dominio que tenía
el causante, el que lo precede inmediatamente es
el derecho de dominio del heredero, de lo que es
posible inferir que el derecho real de herencia
solo subsiste hasta el instante en que se
verifica la adjudicación.
118
 CAPÍTULO VI.
MEDIOS DE PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA.
La siguiente clasificación es de carácter doctrinario; en ella
podemos hallar dos clases de medios:
1. Medios Directos:
a) Acción de Reforma de Testamento,
b) Acción de Petición de Herencia
c) Acción Reivindicatoria Especial del Heredero.
2. Medios Indirectos:
a) Trámite de la Insinuación de las Donaciones
b) Formación de Acervos Imaginarios.
1. MEDIOS DIRECTOS.
A. Acción de Reforma de Testamento.
Es el principal medio directo para proteger las
legítimas y las mejoras.
Art 1216: “Los legitimarios a quienes el testador no haya
dejado lo que por ley les corresponde, tendrán derecho a
que se reforme a su favor el testamento, y podrán intentar
la acción de reforma (ellos o las personas a quienes se
hubieren transmitido sus derechos), dentro de los cuatro
años contados desde el día en que tuvieron conocimiento
del testamento y de su calidad de legitimarios.
Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía
la administración de sus bienes, no prescribirá en él la
acción de reforma antes de la expiración de cuatro años
contados desde el día en que tomare esa administración”.
i. Concepto.
La acción de reforma del testamento es aquella
que corresponde a los legitimarios, o a sus
asignatarios forzosos, en caso de que el
testador en su testamento no les haya
respetado las legítimas o mejoras, según los
casos, para pedir que se modifique el
testamento en todo lo que perjudique dichas
asignaciones forzosas.
A diferencia de la acción de nulidad, que le quita
eficacia a todo el testamento, la acción de reforma
de testamento lo deja subsistente en toda aquella
parte que no perjudique las asignaciones forzosas.
ii. Características de la Acción de Reforma.
a) Es una Acción Personal.
Debe intentarse en contra de los asignatarios
instituidos por el testador en perjuicio de las
asignaciones forzosas amparadas por esta
acción.
En este sentido, difiere de la acción de
petición de herencia, que corresponde a los
herederos desprovistos de la posesión de la
herencia, siendo una acción típicamente real
que puede dirigirse contra cualquier persona
que esté poseyendo la herencia a título de
heredero.
La Corte Suprema ha dicho que es posible
entablar conjuntamente la acción de
reforma con la acción de petición de
herencia. Es perfecta la solución porque no
son incompatibles e incluso, la de petición de
herencia podrá surgir como consecuencia de
la acción de reforma.
b) No es una acción de nulidad.
Su naturaleza jurídica es la de una Acción
de Inoponibilidad, pues lo único que busca
es el resguardo de la cuota que a cada
legitimario le corresponde de conformidad a
la aplicación del respectivo orden de
sucesión.
La asignación de las cuotas siempre le
corresponde hacerlas a la ley, porque el
único resguardo que el testador tiene para
que el testamento no sea modificado o dejado
sin efecto, es que no altere las cutas que el
legislador ha asignado aplicando las normas
de orden de sucesión.
c) Es una Acción Patrimonial.
De lo anterior se siguen las siguientes
consecuencias:
c.1) Es renunciable.
c.2) Es transferible al cesionario.
c.3) Es transmisible.
c.4) Es prescriptible.
119
d) En cuanto a su prescripción, esta
presenta algunas particularidades:
Cuando estudiamos la prescripción
extintiva, como se refiere a acciones y
derechos ajenos, vimos que existe una
diferenciación entre la prescripción de largo
tiempo y de corto tiempo.
Debemos también tener presente que
existen dos fenómenos que pueden afectar
a la prescripción, que son la interrupción y
la suspensión.
En relación con la prescripción extintiva, el
fenómeno de la suspensión sólo opera
respecto de la prescripción de largo
tiempo, según lo señala el Art. 2520.
Art. 2520: “La prescripción que extingue las
obligaciones se suspende en favor de las
personas enumeradas en los números 1º y 2º
del artículo 2509.
Transcurridos diez años no se tomarán
en cuenta las suspensiones mencionadas en
el inciso precedente.”
A su vez, el Art. 2509 establece que: “La
prescripción ordinaria puede suspenderse,
sin extinguirse: en ese caso, cesando la causa
de la suspensión, se le cuenta al poseedor el
tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
Se suspende la prescripción ordinaria, en
favor de las personas siguientes:
1º Los menores; los dementes; los sordos
o sordomudos que no pueden darse a
entender claramente; y todos los que estén
bajo potestad paterna, o bajo tutela o
curaduría;
2º La mujer casada en sociedad conyugal
mientras dure ésta;
3º La herencia yacente.
No se suspende la prescripción en favor
de la mujer separada judicialmente de su
marido, ni de la sujeta al régimen de
separación de bienes, respecto de aquellos
que administra.
La prescripción se suspende siempre
entre cónyuges.”
En cuanto a las prescripciones de corto
tiempo, el Código Civil admite una diferencia,
que son aquellas presuntivas de pago y
especiales de corto tiempo.
La regla de oro que de ello podemos extraer
es aquella referida a que toda acción que
exista en el Código Civil y que sea inferior a
5 años (que es la regla general de
prescripción extintiva), y que no sea de
aquellas a que se refieren los Arts. 2521 y
2522 –que son de carácter especialísimo–, se
denominan “Prescripciones Especiales de
Corto Tiempo”; entre estas podemos
mencionar todos los pactos de la
compraventa, la acción resolutoria, la
acción de nulidad relativa.
Lo anterior tiene gran relevancia, y de hecho
es una típica pregunta de examen de grado,
por cuanto las prescripciones de corto
tiempo, de acuerdo a lo que la ley señala de
manera meridiana, no se suspenden, debido
a que son, precisamente, de corto tiempo. Y
la Acción de Reforma de Testamento
prescribe en 4 años, por lo cual, al ser una
prescripción de corto tiempo y si, además, se
siguiera la regla general, no debiera
suspenderse.
El detalle está en que existen dos acciones
de carácter excepcional en el Código Civil
que, aun cuando el plazo para su ejercicio
prescriba es de corto tiempo, igualmente
se suspenden en favor de los incapaces y de
los herederos menores de edad, hasta
cuando cese la incapacidad o lleguen a la
mayoría de edad según el caso; nos referimos
a:
 La Acción de Reforma de Testamento;
y
 La Acción de Nulidad relativa.
En cuanto a la Acción de Reforma de
Testamento, a pesar de que la ley señala que
prescribe en 4 años, si por ejemplo, quien la
va a intentar es un heredero que tiene 5
años, ella va estar suspendida por 13 años.
120
e) Es una Acción de Lato Conocimiento. De esta forma, nunca se podrá
Esto debido a que no existe ninguna norma reclamar, por medio de esta acción,
que diga que esta acción requiera de una la parte de libre disposición porque
tramitación rápida para que sea eficaz, así el testador es libre de destinarla a
como tampoco existe norma alguna que quien quiera.
señale que esta acción deba tramitarse breve El legitimario que ha sido
y sumariamente. Al no existir normas en este indebidamente desheredado tendrá,
sentido, la doctrina está conteste en términos además, derecho para que subsistan
de reconocer que esta acción debe tramitarse las donaciones entre vivos
en un Juicio ordinario. comprendidas en la desheredación.
Para intentar la acción de reforma no es f.2) La Cuarta de Mejoras: por la Acción
necesario que previamente se entable un de Reforma también puede
juicio para acreditar la calidad de legitimario. resguardarse la cuarta de mejoras,
En el mismo juicio, si se niega por el por cuanto según la ley
demandado la calidad de legitimario, se técnicamente les corresponde a los
discute este punto fundamental para que legitimarios, con la salvedad de que
prospere la acción de reforma. la ley habla de descendientes y no de
Tampoco es necesario que se efectúe hijos.
previamente la partición de los bienes para Además, cuando lo que aquí se
acreditar la violación de las legítimas. intenta es la legítima, como la ley no
f) Su objetivo es resguardar la legítima y la distingue, significa que puede
cuarta de mejoras. perseguirse tanto la legítima
rigorosa como la legítima efectiva.
f.1) La Legítima: como quienes están
habilitados para intentarla son los Art. 1220: “Si el que tiene
legitimarios, por la Acción de descendientes, ascendientes o
Reforma la ley permite que los cónyuge dispusiere de cualquiera
herederos resguarden su legítima, parte de la cuarta de mejoras a favor
que es aquella que el testador no de otras personas, tendrán también
puede tocar. derecho los legitimarios para que en
eso se reforme el testamento, y se les
Art. 1217 inc. 1°: “En general, lo adjudique dicha parte”.
que por ley corresponde a los
legitimarios y lo que tienen derecho a Todos los asignatarios de mejoras
reclamar por la acción de reforma, es tienen derecho a la acción de
su legítima rigorosa, o la efectiva en reforma, y pueden intentarla, pero
su caso”. sólo si son legitimarios,
explicándose esto en el interés que
El legitimario reclamará su legítima
les cabe a éstos: si no tiene efecto las
rigorosa, cuando sus derechos han
disposiciones de la cuarta de
sido desconocidos a favor de otros
mejoras, les corresponderá a ellos lo
legitimarios de igual derecho, y la
dispuesto.
efectiva, cuando han sido violados a
favor de terceros extraños que no
son legitimarios.

121
g) En cuanto a la Preterición. El detalle está en que como el
Consiste en haber sido pasado en silencio heredero ha sido olvidado en su
un legitimario en el testamento. Deberá nombramiento, la cuota que le
entenderse como una institución de heredero corresponde está ocupándola otro
en su legítima. legitimario, y es por ello que no hay
nada que reformar, sino más bien
Si se es legitimario, y se asiste a la lectura del
reclamar ante un Tribunal que se
testamento, la certeza que se tiene es
le pague lo que le corresponde, lo
matemática por ley; su nombre aparecerá
que en definitiva sólo podrá lograrse
necesariamente en su lectura. La razón está
a través de la interposición de la
en que, como se es legitimario, hay dos
Acción de Petición de Herencia.
posibilidades:
Conserva además, las donaciones
g.1) Porque ha sido instituido
revocables que el testador no
heredero, en su calidad de
hubiere revocado.
legitimario y con cargo a la cuota
que la ley le da, pero ha sido Como el preterido es instituido
desheredado. heredero, la acción que debe
intentar es la de petición de herencia
g.2) Pero en cuanto al fenómeno de la
y no la de reforma del testamento, en
preterición la ley, en su Art. 1218,
virtud de la expresa disposición del
señala claramente que “El haber sido
Art. 1218.
pasado en silencio un legitimario
deberá entenderse como una Mediante su acción, el preterido
institución de heredero en su puede reclamar la legítima rigorosa
legítima. o la efectiva. Reclamará la primera si
es preterido en beneficio de otro
Conservará además las
legitimario de igual derecho, y la
donaciones revocables que el
efectiva si es preterido en provecho
testador no hubiere revocado.”
de un extraño.
La doctrina ha entendido que el
legitimario a quien el testador olvidó, h) La Acción de Reforma de Testamento
será instituido heredero en su puede intentarse conjuntamente con la
legítima por la propia ley. Acción de Petición de herencia.
La importancia de esto radica en
que, si eventualmente ha de
representarse al legitimario
preterido, como la ley lo habrá
instituido heredero en su legítima –
porque el causante olvidó
nombrarlo–, la acción que debe
intentarse no es la de Reforma, sino
la Petición de Herencia, ya que si
ha sido la ley la que lo ha instituido
en su legítima, ello equivale a que el
legislador ha venido a suplir lo que
el causante no hizo, y por ende, la
cuota que le corresponde es la que
está asignada por ley.

122
B. Acción de Petición de Herencia.
Art. 1264: “El que probare su derecho a una herencia,
ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendrá
acción para que se le adjudique la herencia, y se le
restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como
incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero
tenedor, como depositario, comodatario, prendario,
arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente
a sus dueños”.
La Acción de petición de herencia es aquella que compete
al heredero para obtener la restitución de la
universalidad de la herencia, contra el que la está
poseyendo, invocando también la calidad de heredero.
c)
i. Naturaleza Jurídica.
La Acción de petición de herencia es una Acción
Reivindicatoria. A diferencia de la Acción
Reivindicatoria propiamente tal del Art. 889 –
mediante la cual lo que se reclamaba era una cosa
singular–, lo que se reclama con la Acción de
Petición de Herencia, por expresa definición legal,
iii. ¿Quién es el sujeto pasivo de la acción?
es una universalidad jurídica, que es la cuota
hereditaria que otra persona está ocupando.
ii. ¿A quiénes corresponde intentarla?
Art. 1264: “El que probare su derecho a una
herencia, ocupada por otra persona en calidad de
heredero, tendrá acción para que se le adjudique la
herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias,
tanto corporales como incorporales; y aun aquellas
de que el difunto era mero tenedor, como
depositario, comodatario, prendario, arrendatario,
etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus
dueños”.
Compete al que probare su derecho en la herencia,
y quedan comprendidos:
a) Los Herederos.
Se entiende que cualquiera que sea su
calificación, el heredero puede interponerla.
Salvedad: el heredero condicional, cuyos
derechos están sujetos a condición
suspensiva, no puede entablarla, pues el
efecto propio de la condición suspensiva es
suspender la adquisición del derecho.
b) Los Donatarios de una Donación
Revocable a Título Universal (Art. 1142).
Se entiende que este caso es una institución
de heredero.
Art. 1142: “La donación revocable de todos
los bienes o de una cuota de ellos se mirará
como una institución de heredero, que sólo
tendrá efecto desde la muerte del donante.
Sin embargo, podrá el donatario de todos
los bienes o de una cuota de ellos ejercer los
derechos de usufructuario sobre las especies
que se le hubieren entregado”
Cesionario de un Derecho de Herencia.
Los legatarios no pueden ejercerla, porque
les corresponde otras acciones: a los de
especie, les corresponderá, en su debido
tiempo, la reivindicatoria, sin perjuicio de
poder interponer también la personal; a los
de género, sólo les corresponde la personal.
Por regla general, el sujeto pasivo de esta acción
es un tercero ajeno que estuviere en posesión
de los bienes hereditarios. Se entabla contra el
que está ocupando la herencia, invocando la
calidad de heredero. Es decir, se demanda al falso
heredero.
Problema: demanda en contra del cesionario de
los derechos hereditarios del falso asignatario. La
letra del precepto negaría dicha opción, porque
señala que se debe demandar al que la esté
poseyendo invocando la calidad de heredero, y en
este caso el cesionario no la invoca.
Somarriva considera que sí procedería, ya que
aunque el cesionario no la ocupe en calidad de
heredero, no es menos cierto que la cesión de
derechos hereditarios hace que el cesionario entre
a reemplazar al cedente, existiendo una especie de
subrogación personal.
Se puede intentar también en contra del
coheredero, cuando está ocupando una cuota
mayor a la que le corresponde por ley.
123
iv. Es una Acción real.
La acción de petición de herencia emana de un
derecho real, cual es, precisamente el derecho real
de herencia. Presenta las características propias
de toda acción real, ya que no se dirige contra
determinada persona, sino en contra de quien
perturbe el ejercicio del derecho real, sin estar
determinada previamente la persona del
demandado.
v. Es una Acción Divisible.
Le corresponderá a cada heredero por separado.
Si existe un solo heredero, él exigirá toda la masa
hereditaria por medio de esta acción. Si existen
varios herederos, cada uno de ellos, por su cuota
en la herencia, podrá deducir e invocar la acción
de petición de herencia.
vi. Es una Acción de carácter Universal en cuanto
a su Objeto.
Se trata de una acción mueble, por recaer en una
universalidad jurídica, distinta de los bienes que
la componen.
vii. ¿Es una Acción Mueble o Inmueble?
Si bien la acción que nace de un bien raíz es una
acción inmueble, pero el punto es que la herencia
no es mueble ni inmueble, por lo que existe una
discusión doctrinaria en este sentido.
Si seguimos lo que dispone el Art. 580 del Código
Civil, la regla general va a estar dada en orden a
que la acción sería de carácter mueble; pero de
acuerdo a lo postula Pablo Rodríguez Grez, como
en la herencia lo más probable es que existan
tanto bienes muebles como inmuebles, la acción
de petición de herencia, en dicho caso, sería de
carácter inmueble, porque para catalogar la
naturaleza de la acción, la ley, entre bienes
muebles e inmuebles sí prefiere a los bienes
raíces.
viii. Es una Acción de carácter Patrimonial.
Persigue un beneficio pecuniario: la masa
hereditaria.
De ello, se derivan las siguientes consecuencias:
a) Es renunciable.
b) Es transmisible.
c) Es Transferible.
Hay quienes han negado dicho carácter
afirmando que los cesionarios no adquieren
la calidad de herederos en sí mismo. Puede
que así sea, pero es indudable que en la
cesión de derechos hereditarios se cede todo
el beneficio económico que ellos significan,
dentro del cual va incluida la acción de
petición de herencia. El texto de la ley abona
a esta tesis: “el que probare su derecho a una
herencia ocupada por otra persona en
calidad de heredero”.
d) Se extingue por la prescripción
adquisitiva del mismo título.
De conformidad a lo establecido en el Art.
1269 “El derecho de petición de herencia
expira en diez años. Pero el heredero putativo,
en el caso del inciso final del artículo 704,
podrá oponer a esta acción la prescripción de
cinco años”.
En consecuencia, existen 2 plazos de
prescripción de la acción de petición de
herencia:
d.1) 5 años: respecto del heredero a quien
se ha concedido la posesión efectiva
de la herencia.
En tal caso se produce una
prescripción adquisitiva por el
heredero putativo.
Se aplica en tal sentido, el Art. 2517
(“Toda acción por la cual se reclama un
derecho se extingue por la prescripción
adquisitiva del mismo derecho”).
Se trataría de una prescripción
adquisitiva de carácter ordinario,
porque la ley, en el caso de la
prescripción de 10 años, habla de
prescripción extraordinaria y porque
se refiere al justo título.
124
 Siendo ordinaria, se suspende a favor
de los enumerados en el Art. 2509.
Art. 2509: “La prescripción ordinaria
puede suspenderse, sin extinguirse:
en ese caso, cesando la causa de la
suspensión, se le cuenta al poseedor el
tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
Se suspende la prescripción
ordinaria, en favor de las personas
siguientes:
1º Los menores; los dementes; los
sordos o sordomudos que no pueden
darse a entender claramente; y todos
los que estén bajo potestad paterna, o
bajo tutela o curaduría;
2º La mujer casada en sociedad
conyugal mientras dure ésta;
3º La herencia yacente.
No se suspende la prescripción en
favor de la mujer separada
judicialmente de su marido, ni de la
sujeta al régimen de separación de
bienes, respecto de aquellos que
administra.
La prescripción se suspende
siempre entre cónyuges”.
Es necesario, para que sea ordinaria,
que el heredero esté de buena fe.
d.2) 10 años: en el caso de que al falso
heredero no se le haya concedido la
posesión efectiva.
Se presenta el problema de
determinar si se trata de una
prescripción extintiva o si es
adquisitiva.
Es decir, si basta que transcurran los
10 años para la extinción de la acción
de petición de herencia, o si además
es necesario que un tercero haya
adquirido esta herencia por
prescripción adquisitiva de 10 años.
Corte Suprema: la prescripción es
extintiva, basado en el texto de la ley:
“expira” en 10 años.
Somarriva critica el fallo por las
siguientes razones:
1º. No se divisa la razón del por qué
si la prescripción de 5 es
adquisitiva, esta de 10 sea de otra
naturaleza;
2º. El Art. 2512 dispone que el
derecho de herencia se adquiere
por prescripción extraordinaria
de 10 años.
3º. Según el Art. 2517 “toda acción
por la cual se reclama un derecho
se extingue por la prescripción
adquisitiva del mismo derecho”.
Si se interpretara de otra forma,
el precepto sólo se aplicaría a la
reivindicatoria, cuestión
inaceptable debido a la ubicación
en las normas generales de
prescripción.
Conclusión: la prescripción de 10
años también es adquisitiva, sólo
extinguiéndose cuando otra persona
adquiere la herencia por prescripción
extraordinaria de 10 años.
ix. Efectos de la Acción de Petición de Herencia.
a) Como primer efecto y principal, el falso
heredero vencido en el pleito debe
restituir al verdadero el haz hereditario.
No se señaló el plazo para restituir la
herencia.
b) En el intertanto, en que el heredero falso
tuvo la cosa, ésta pudo haber mutado para
bien o para mal o cambiado de manos.
c) Respecto de los frutos y mejoras se aplican
las normas de prestaciones mutuas, en
virtud del Art. 1266.
c.1) Restitución de los Frutos.
La buena fe del falso heredero
consistirá en estar poseyendo la
herencia con la creencia de ser
verdadero heredero.
125
 Permanecerá de buena fe hasta la
demanda del heredero peticionario.
Se aplica también el Art. 913: la
buena o mal fe del poseedor se refiere,
relativamente, a los frutos, al tiempo
de la percepción.
 El Poseedor de Mala Fe.
Es obligado a restituir los frutos
naturales y civiles de la cosa, y no
solamente los percibidos sino los
que el verdadero heredero
hubiera podido percibir con
mediana inteligencia y actividad,
teniendo la cosa en su poder. Si
no existen los frutos, el falso
heredero deberá el valor que
tenían o hubieran tenido al
tiempo de la percepción: se
considerarán como no existentes
los que se hayan deteriorado en
poder del falso heredero vencido.
 El Poseedor de Buena Fe.
No es obligado a la restitución de
los frutos percibidos antes de la
contestación de la demanda: en
cuanto a los percibidos después,
estará sujeto a las reglas de los
dos incisos anteriores.
En toda restitución de frutos se
abonarán al que la hace los
gastos ordinarios que ha
invertido en producirlos. El
verdadero heredero para obtener
los frutos también hubiera debido
efectuar dichos gastos. Por ello,
resulta lógica la indemnización.
c.2) Abono de las Mejoras.
El verdadero heredero va a estar
obligado a abonar ciertas mejoras al
poseedor vencido.
 Mejoras Necesarias: todo
poseedor tiene derecho para que
se le abonen, ya que el verdadero
heredero igualmente hubiera
tenido que efectuarlas.
 Mejoras Útiles: el poseedor de
buena fe tiene derecho a que se le
abonen, pero el heredero puede
elegir la forma de pagarlas, según
el Art. 909. El poseedor de mala
fe no tiene derecho a que se le
abonen, pero puede llevarse los
materiales en que consistan las
mejoras, siempre que sea posible
sin detrimento de la cosa.
Art. 909: “El poseedor de buena
fe, vencido, tiene asimismo
derecho a que se le abonen las
mejoras útiles, hechas antes de
contestarse la demanda.
Sólo se entenderán por
mejoras útiles las que hayan
aumentado el valor venal de la
cosa.
El reivindicador elegirá entre
el pago de lo que valgan al tiempo
de la restitución las obras en que
consisten las mejoras, o el pago de
lo que en virtud de dichas mejoras
valiere más la cosa en dicho
tiempo.
En cuanto a las obras hechas
después de contestada la
demanda, el poseedor de buena fe
tendrá solamente los derechos
que por el artículo siguiente se
conceden al poseedor de mala
fe.”.
 Mejoras Voluptuarias: el
verdadero heredero nunca está
obligado a abonarlas. El
poseedor, de buena o de mala fe
tiene el derecho que tiene el
poseedor de mala fe en las útiles,
es decir, llevarse los materiales
siempre que no exista
detrimento.
126
c.3) Indemnización de los Deterioros.
No rigen las normas de las
prestaciones mutuas, debido a que
existe una norma especial,
consagrada en el Art. 1267:
Art. 1267: “El que de buena fe hubiere
ocupado la herencia no será
responsable de las enajenaciones o
deterioros de las cosas hereditarias,
sino en cuanto le hayan hecho más
rico; pero habiéndola ocupado de mala
fe, lo será de todo el importe de las
enajenaciones y deterioros”.
 El que de buena fe ocupó la
herencia no será responsable de
los deterioros de las cosas
hereditarias, sino en cuanto le
hubieran hecho más rico. No se
detuvo el legislador a explicar
cuándo se entiende hacerse más
rico, razón por la cual se aplica
por analogía lo señalado en el
c.4)
Art. 1688:
“Si se declara nulo el contrato
celebrado con una persona
incapaz sin los requisitos que la
ley exige, el que contrató con ella
no puede pedir restitución o
reembolso de lo que gastó o pagó
en virtud del contrato, sino en
cuanto probare haberse hecho
más rica con ello la persona
incapaz.
Se entenderá haberse hecho
ésta más rica, en cuanto las cosas
pagadas o las adquiridas por
medio de ellas, le hubieren sido
necesarias; o en cuanto las cosas
pagadas o las adquiridas por
medio de ellas, que no le hubieren
sido necesarias, subsistan y se
quisiere retenerlas”.
En consecuencia, el falso
heredero se hizo más rico
cuando:
 Deterioros fueron útiles;
 Sin ser útiles, los conserva al
momento de la demanda e
insiste en retenerlos.
 El que de mala fe ocupó la
herencia, responde de todo el
importe del deterioro. El Art.
1267, a diferencia del Art. 906,
que dispone que sólo responde de
los deterioros culpables (“El
poseedor de mala fe es
responsable de los deterioros que
por su hecho o culpa ha sufrido la
cosa”.), no limita los deterioros
por los cuales responde, razón
por la cual, responderá de todos
los perjuicios, inclusos los
fortuitos.
Situación de las Enajenaciones
realizadas por el Falso Heredero.
Art. 1268 inc. 1°: “El heredero podrá
también hacer uso de la acción
reivindicatoria sobre cosas
hereditarias reivindicables, que hayan
pasado a terceros, y no hayan sido
prescritas por ellos”.
De esta manera, la enajenación en
principio es válida, pero queda a salvo
el derecho del verdadero heredero.
Así, el verdadero heredero dirigirá la
acción de petición de herencia contra
el falso heredero y la acción
reivindicatoria contra el poseedor.
La prescripción de la acción de
petición de herencia puede haber
prescrito. Sin embargo, ello no obsta
al heredero para hacer valer la
reivindicatoria cuando la cosa
enajenada por el falso no se hubiera
adquirido por prescripción.
127
 x. Responsabilidad del Falso Heredero por las Paralelo entre la Acción de Reforma de Testamento y la
enajenaciones efectuadas. Acción de Petición de Herencia.
Art. 1287: “La omisión de las diligencias ACCIÓN DE REFORMA DE ACCIÓN DE PETICIÓN DE
prevenidas en los dos artículos anteriores, hará TESTAMENTO HERENCIA
responsable a el albacea de todo perjuicio que ella 1. Procede cuando el 1. Procede cuando la
irrogue a los acreedores. testador desconoce herencia es poseída
Las mismas obligaciones y responsabilidad ciertas asignaciones por un falso heredero.
recaerán sobre los herederos presentes que tengan forzosas.
la libre administración de sus bienes, o sobre los
2. Procede solo en la 2. Procede en ambas
respectivos tutores o curadores, y el marido de la
testada. sucesiones.
mujer heredera, que no está separada de bienes”.
3. Es una acción 3. Es una acción real:
a) El que estaba de buena fe no responde de personal: procede puede dirigirse contra
las enajenaciones, a menos que ellas lo contra los todo aquél que esté
hayan hecho más rico. asignatarios poseyendo la herencia
b) Si estaba de mala fe, responde de todo el instituidos por el sin ser el verdadero
importe de las enajenaciones, se haya testador en perjuicio heredero.
hecho o no más rico. de las asignaciones
forzosas,
El verdadero heredero, en virtud del Art. 1268, principalmente de las
puede reivindicar contra el tercero adquirente, legítimas.
pero también puede dirigirse en contra del 4. Corresponde sólo a los 4. Corresponde a todo
heredero putativo para que lo indemnice legitimarios. heredero.
ampliamente. 5. Objeto: modificar el 5. Objeto: restitución de
C. Acción Reivindicatoria Especial de Herencia. testamento en la las cosas hereditarias.
parte que perjudica
Art. 1268: “El heredero podrá también hacer uso de la las asignaciones
acción reivindicatoria sobre cosas hereditarias forzosas.
reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no
6. Prescribe en 4 años 6. Se extingue cuando el
hayan sido prescritas por ellos.
contados desde que falso heredero
Si prefiere usar de esta acción, conservará, sin
los asignatarios adquiere la herencia
embargo, su derecho para que el que ocupó de mala
tuvieron por prescripción
fe la herencia le complete lo que por el recurso
conocimiento del adquisitiva de 5 o 10
contra terceros poseedores no hubiere podido
testamento y de su años.
obtener, y le deje enteramente indemne; y tendrá
calidad de tales, o
igual derecho contra el que ocupó de buena fe la
desde que cesa su
herencia en cuanto por el artículo precedente se
incapacidad.
hallare obligado.”
A pesar de las diferencias, no son acciones
incompatibles. Entablada la acción de reforma y acogida
luego, quedará ocupada por un no heredero, siendo
reclamada por la acción de petición de herencia. Cuando
un asignatario es obligado a devolver por resolución
judicial de término todo o parte de una asignación recibida,
tiene derecho a que la persona a cuyo favor se dictó el fallo
le reintegre íntegra o proporcionalmente la suma que
hubiere satisfecho en pago del impuesto.
128
2. MEDIOS INDIRECTOS.
A. Trámite de la Insinuación de las Donaciones.
Nos remitimos a lo ya visto en apartados anteriores.
B. Formación de los Acervos Imaginarios.
Nos remitimos a lo ya visto en apartados anteriores.
CAPÍTULO VII
LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS.
Art. 1270: “Ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos a
quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones”.
Ha sido discutida. Parece evidente, para Somarriva, que el albacea es
una especie de mandatario. Abonando a lo anterior, la expresión
“encargo” de la definición. Asimismo el Art. 2169 señala que “No se
extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a ejecutarse
después de ella. Los herederos suceden en este caso en los derechos y
obligaciones del mandante”.
Sin perjuicio de lo anterior, el albaceazgo, es un mandato muy
especial, difiriendo del mandato ordinario:
A. Es solemne, debiendo otorgarse en el testamento mismo.
B. Aceptado el cargo de albacea, éste es irrevocable.
C. El albacea requiere plena capacidad.
1. Características del Albaceazgo.
A. Es intransmisible;
B. Es indelegable;
C. El albacea no tiene otras atribuciones que las indicadas por
la ley;
D. El albaceazgo es remunerado;
E. Es una institución a día cierto y determinado;
F. Pueden existir varios albaceas;
G. El albacea no está obligado a aceptar el cargo
A. Es Intransmisible.
Art. 1279: “El albaceazgo no es transmisible a los herederos
del albacea”.
No se transmite a los herederos del albacea. Es la misma
razón del Art. 2163 N° 5, que hace expirar el mandato por la
muerte del mandatario.
Art. 2163 N° 5: “El mandato termina:
5º Por la muerte del mandante o del mandatario”.
Es lógico, por tratarse de un cargo intuito persona.
B. Es Indelegable.
Art. 1280 inc. 1°: “El albaceazgo es indelegable, a menos que
el testador haya concedido expresamente la facultad de
delegarlo”.
129
 El albaceazgo es indelegable, a menos que el testador haya
concedido expresamente la facultad de delegarlo.
El carácter indelegable del albaceazgo no se opone a que el
albacea designe mandatarios en el desempeño de sus
gestiones.
Art. 1280 inc. 2°: “El albacea, sin embargo, podrá constituir
mandatarios que obren a sus órdenes; pero será responsable
de las operaciones de éstos”.
C. El albacea no tiene otras atribuciones que las indicadas
por la ley.
El legislador lo considera en ciertos aspectos como materia de
orden público.
Art. 1298: “El testador no podrá ampliar las facultades del
albacea, ni exonerarle de sus obligaciones, según se hallan
unas y otras definidas en este título”.
D. El Albaceazgo es Remunerado.
Art. 1302: “La remuneración del albacea será la que le haya
señalado el testador.
Si el testador no hubiere señalado ninguna, tocará al
juez regularla, tomando en consideración el caudal y lo más o
menos laborioso del cargo”.
Corresponde, en primer lugar, al testador señalar la
remuneración que va a corresponder al albacea. A falta de
dicha determinación por el testador, el juez, tomando en
consideración el caudal hereditario y el mayor o menor
trabajo que ha demandado al albacea el desempeño de su
caro, deberá determinar la remuneración correspondiente. La
remuneración constituye una baja general de la herencia
(Art. 4 N° 2 de la Ley N° 16.271).
Corte Suprema: aun cuando el testamento sea declarado
nulo, deben pagarse al albacea los gastos en que incurrió y la
remuneración.
E. Es una Institución a Día Cierto y Determinado.
Es un cargo a plazo fijo. Corresponde en primer lugar
designar el plazo al testador.
Frente al silencio de éste, la ley fija el plazo de 1 año contado
desde el día en que el albacea comienza a ejercer el cargo. El
juez, puede aumentar el plazo fijado por la ley o por testador,
en ciertos casos.
F. Pueden existir varios albaceas.
Siendo muchos, dicta normas para ver cómo deben actuar.
Dichas normas son muy similares a las que establece el
Código cuando existe pluralidad de guardadores.
i. Los albaceas pueden dividir las funciones que les
correspondan.
ii. Pueden obrar separadamente en virtud de autorización
del testador.
iii. Si no han dividido sus funciones entre sí, deben obrar
de consuno: uno de ellos lo hace a nombre de los otros,
en virtud de un mandato.
iv. Existiendo pluralidad de albaceas, la responsabilidad
entre ellos es solidaria, a menos que el testador los haya
exonerado de esta responsabilidad solidaria, o que el
mismo testador o juez hayan distribuido sus
atribuciones y cada uno se ciña a las que le incumben.
v. Cuando obran de consuno, subsiste la responsabilidad
solidaria de los albaceas.
vi. También subsiste cuando el testador los autoriza a
obrar separadamente, pero no divide sus funciones.
G. El albacea no está obligado a aceptar el cargo.
Art. 1277: “El albacea nombrado puede rechazar libremente
este cargo.
Si lo rechazare sin probar inconveniente grave se hará
indigno de suceder al testador, con arreglo al artículo 971,
inciso 2º”.
Art. 971 inc. 2°: “El albacea que nombrado por el testador se
excusare sin probar inconveniente grave, se hace igualmente
indigno de sucederle”.
El albacea nombrado puede rechazar libremente el cargo. Es
una diferencia con los tutores y curadores. Las guardas son
cargos impuestos a ciertas personas; el albaceazgo no es una
imposición.
Si el albacea, siendo a la vez asignatario del testador, rechaza
el encargo sin probar inconveniente grave para
desempeñarlo, se hace indigno para suceder al causante.
130
i. Determinación de plazo para que el albacea acepte
el cargo.
Art. 1276: “El juez, a instancia de cualquiera de los
interesados en la sucesión, señalará un plazo razonable
dentro del cual comparezca el albacea a ejercer su cargo,
o excusarse de servirlo; y podrá el juez en caso necesario
ampliar por una sola vez el plazo.
Si el albacea estuviere en mora de comparecer,
caducará su nombramiento”.
En consecuencia, el juez, a petición de interesado, fijará
un plazo razonable dentro del cual comparezca el
albacea a ejercer su cargo, o excusarse de servirlo, y
podrá el juez, en caso contrario, ampliar por una sola
vez el plazo. Si el albacea estuviere en mora de
comparecer, caducará su nombramiento.
ii. La aceptación del cargo de albacea puede ser
expresa o tácita.
Art. 1278: “Aceptando expresa o tácitamente el cargo,
está obligado a evacuarlo, excepto en los casos en que
es lícito al mandatario exonerarse del suyo.
La dimisión del cargo con causa legítima le priva sólo
de una parte proporcionada de la asignación que se le
haya hecho en recompensa del servicio”.
La aceptación tácita corresponde a la ejecución de
cualquier acto que el albacea no podría haber ejecutado
sino en su calidad de tal (aplicación analógica de la
aceptación tácita de la herencia). Distinta es la
situación del partidor, quien debe aceptar su cargo
formal y expresamente.
iii. Capacidad para ser albacea.
Por regla general, solo las personales naturales
pueden ser albaceas.
Excepción: los bancos pueden ser albaceas con o sin
tenencia de bienes.
¿Quiénes no pueden ser albaceas?
No pueden ser albaceas los menores de edad (Art.
1272). Siendo incapaz de administrar sus propios
bienes, mal podría administrar los ajenos.
Son incapaces las personas designadas en los Arts.
497 y 498.
Estos preceptos establecen incapacidades para ser
tutor o curador, y por ende ara ser albacea.
Art. 497: “Son incapaces de toda tutela o curaduría:
1º Los ciegos;
2º Los mudos;
3º Los dementes, aunque no estén bajo interdicción;
4º Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus
acreedores;
5º Los que están privados de administrar sus propios
bienes por disipación;
6º Los que carecen de domicilio en la República;
7º Los que no saben leer ni escribir;
8º Los de mala conducta notoria;
9º Los condenados por delito que merezca pena
aflictiva, aunque se les haya indultado de ella;
10. SUPRIMIDO;
11. El que ha sido privado de ejercer la patria potestad
según el artículo 271;
12. Los que por torcida o descuidada administración
han sido removidos de una guarda anterior, o en el juicio
subsiguiente a ésta han sido condenados, por fraude o
culpa grave, a indemnizar al pupilo”.
Art. 498 N° 3º: “Son asimismo incapaces de toda tutela
o curaduría:
3º Los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por
tiempo indefinido, un cargo o comisión pública fuera del
territorio chileno”.
3. Facultades y Obligaciones de los Albaceas.
Los albaceas sólo pueden ser testamentarios. La designación
del albacea sólo puede hacerse por testamento (Art. 1271:
“No habiendo el testador nombrado albacea, o faltando el
nombrado, el encargo de hacer ejecutar las disposiciones del
testador pertenece a los herederos”).
Se clasifican en albaceas con y sin tenencia de bienes, y en
fiduciarios y generales.
A. Albaceas Generales: propiamente tales: son los que
estamos estudiando.
B. Albaceas Fiduciarios: designados para ejecutar los
encargos secretos y confidenciales del testador.
C. Albaceas con tenencia de bienes.
D. Albaceas sin tenencia de bienes: las atribuciones y
facultades difieren en uno y otro caso. Las facultades del
albacea con tenencia de bienes son más amplias de las
de quienes carecen de ella.
131
4. Albacea Fiduciario.
Art. 1311: “El testador puede hacer encargos secretos y
confidenciales al heredero, a el albacea, y a cualquiera otra
persona, para que se invierta en uno o más objetos lícitos una
cuantía de bienes de que pueda disponer libremente.
El encargado de ejecutarlos se llama albacea fiduciario”.
El albacea fiduciario es aquella persona a quien el testador
le encarga cumplir algunas disposiciones secretas suyas.
A. El albacea fiduciario no es un asignatario modal.
En la asignación modal el asignatario no lo es la persona
favorecida con el modo, sino aquella a quien se impone
la carga de cumplirlo.
En el albaceazgo fiduciario ocurre lo contrario: el albacea
fiduciario no es él asignatario en cuanto a albacea
(aunque nada impide que sea a la vez asignatario del
causante), sino que los asignatarios son las personas
favorecidas con los encargos secretos.
B. No es necesario que el asignatario en el albaceazgo
fiduciario sea persona cierta y determinada.
Art. 1056: “Todo asignatario testamentario deberá ser
una persona cierta y determinada, natural o jurídica, ya
sea que se determine por su nombre o por indicaciones
claras del testamento. De otra manera la asignación se
tendrá por no escrita.
Valdrán con todo las asignaciones destinadas a
objetos de beneficencia, aunque no sean para
determinadas personas.
Las asignaciones que se hicieren a un establecimiento
de beneficencia, sin designarlo, se darán al
establecimiento de beneficencia que el Presidente de la
República designe, prefiriendo alguno de los de la comuna
o provincia del testador.
Lo que se deje al alma del testador, sin especificar de
otro modo su inversión, se entenderá dejado a un
establecimiento de beneficencia, y se sujetará a la
disposición del inciso anterior.
Lo que en general se dejare a los pobres, se aplicará
a los de la parroquia del testador”.
Esta disposición exige que todo asignatario
testamentario sea persona cierta y determinada. Pero por
la naturaleza secreta de la institución, en el albaceazgo
fiduciario no se aplica este requisito.
C. Requisitos del Albaceazgo Fiduciario.
Los requisitos del albaceazgo fiduciario están contenidos
en el Art. 1312:
Art. 1312: “Los encargos que el testador hace secreta y
confidencialmente, y en que ha de emplearse alguna parte
de sus bienes, se sujetarán a las reglas siguientes:
1ª Deberá designarse en el testamento la persona del
albacea fiduciario.
2ª El albacea fiduciario tendrá las calidades
necesarias para ser albacea y legatario del testador; pero
no obstará la calidad de eclesiástico secular, con tal que
no se halle en el caso del artículo 965.
3ª Deberán expresarse en el testamento las especies
o la determinada suma que ha de entregársele para el
cumplimiento de su cargo.
Faltando cualquiera de estos requisitos no valdrá la
disposición”.
Entonces, tenemos lo siguiente:
i. Debe designarse en el testamento la persona del
albacea fiduciario (Art. 1312 regla 1ª).
ii. El albacea fiduciario debe cumplir las exigencias
para ser albacea y legitimario (Art. 1312 regla
2ª).
Debe cumplir 2 requisitos:
a) Reunir las calidades necesarias para ser
albacea; y
b) Reunir las calidades necesarias para ser
legatario.
De no ser así, se dejaría paso a que el
testador dejara encargos secretos
inexistentes a un albacea fiduciario incapaz
de sucederle.
iii. Deben individualizarse en el testamento los
bienes que han de entregarse al albacea
fiduciario para el cumplimiento de los encargos
secretos (Art. 1312 regla 3ª).
Deben expresarse en el testamento las especies o
sumas de dinero que el testador destina al
cumplimiento de los encargos secretos.
Faltando cualquiera de estos 3 requisitos, no vale
la disposición (Art. 1312 inc. final).
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 D. Cantidad máxima que puede destinarse a encargos
secretos.
Art. 1313: “No se podrá destinar a dichos encargos
secretos, más que la mitad de la porción de bienes de que
el testador haya podido disponer a su arbitrio”.
Por tanto, hay que distinguir:
i. Si el testador no tiene legitimarios, puede
disponer de la mitad de sus bienes para los
encargos secretos; y
ii. Si existen legitimarios, sólo podrá disponer de
1/8 a encargos secretos.16
La jurisprudencia ha dicho que lo dejado en contra
de las reglas precedente, vicia la disposición en el
exceso, siendo válida hasta el límite máximo legal.
¿Puede dejarse una asignación a título universal para
destinarla a encargos secretos? O ¿sólo se pueden
dejar legados?
La jurisprudencia ha sido vacilante en torno a la validez
de las asignaciones a título universal para destinarla a
encargos secretos.
Al parecer pareciera orientarse en el sentido de que no
pueden destinarse para encargos secretos y
confidenciales asignaciones a título universal, basados
en 2 argumentos:
i. No cumplirse con la regla 3ª del Art. 1312 que
señala que deben indicarse las especies o la suma
de dinero que se destina a los encargos secretos.
ii. Porque la regla 2ª señala que el albacea fiduciario
debe reunir los requisitos de albacea y de legatario.

16Somarriva señala que puede destinar ¼ de la cuarta parte de la herencia a los encargos
secretos, es decir, sería 1/16. Creo que va en contra del tenor literal.
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