Motivación Defectuosa Laudos - Julio Martin Wong Abad

Introducción
La motivación de los laudos es un derecho de las partes que se

someten a un arbitraje. La discusión no puede darse, en consecuencia,
sobre si es necesario motivar o no los laudos arbitrales, sino sobre cuál
es el contenido que debemos atribuir a ese derecho.
¿Cumplen los árbitros con el deber de motivar únicamente acompa-
ñando a su decisión cualquier razonamiento sin importar la calidad de
este? O, por el contrario, ¿deben ajustarse a los mismos estándares que
se le exigen a las sentencias judiciales?
Me parece que la respuesta a la primera interrogante debe ser con-
testada negativamente. Si los árbitros son agentes de las partes y, por
consiguiente, deben cumplir fielmente las obligaciones que asumen frente
a ellas, sostener que no es posible evaluar la calidad de la motivación de
los laudos arbitrales nos conduce, simplemente, a negar el derecho a la
motivación pues, en efecto, cómo podría hablarse de un derecho si su
cumplimiento quedara al arbitrio irrevisable del obligado a satisfacerlo.
A comienzos del siglo pasado ISAACS, en un artículo fundamental:
“Two views of Commercial Arbitration”, sostenía que existían dos formas
de concebir el arbitraje: la contractual y la procesal. Para quienes piensen
que el arbitraje es solo un contrato la motivación no tiene sentido, pues a
quién se le ocurriría establecer como requisito indispensable de la celebra-
ción de un negocio la necesidad de fundamentarlo. Sin embargo, aunque
pensamos que ambas formas de arbitraje pueden coexistir consideramos
17
Julio Martín Wong Abad
también que la forma que ha prevalecido, y la que debemos adoptar por

defecto salvo acuerdo expreso de las partes, es la procesal.
En efecto, parece evidente que cuando la ley establece el deber de
motivar los laudos toma partido por una visión procesal del arbitraje.
Esta concepción no elimina el carácter profesional y especializa-
do de nuestro instituto, pero sí brinda una serie de garantías que una
construcción puramente contractualista no otorga, entre ellas la de una
motivación adecuada del laudo arbitral.
Por tanto, desde este punto de vista quienes se enfrentan al problema
de la motivación del laudo tienen como tarea fundamental la de hallar
un estándar adecuado que nos permita evaluar el cumplimiento de ese
deber por parte de los árbitros.
Por estas razones creemos que los laudos deben ajustarse, en principio,
a los mismos requisitos que ha establecido nuestro Tribunal Constitucio-
nal para la motivación de las sentencias, pero aceptamos también, que
estos constituyen tan solo un buen comienzo para construir el estándar
específico de lo que debemos considerar un laudo motivado.
Decimos que estos requisitos son solo un comienzo pues, como po-
drá comprobar quien examine, por ejemplo, la STC N° 728-2008-PHC/
TC, la forma en que están enunciados los requisitos constitucionales de
la motivación es aún muy general, pues deja un campo muy grande a la
discreción de los órganos revisores.
Por consiguiente, la respuesta a la segunda pregunta solo es afirma-
tiva en parte, pues, al mismo tiempo, debemos ser conscientes de que es
necesario investigar la forma específica en la cual esos requisitos deberán
cumplirse en sede arbitral.
El presente trabajo quiere colaborar en la discusión y esclarecimiento
de este problema, confrontando las construcciones realizadas por nues-
tro Tribunal Constitucional con las soluciones prácticas que ha dado la
subespecialidad comercial en esta materia.
Solo así podremos, en nuestra opinión, iniciar el debate que nos
permitirá arribar finalmente a un estándar específico para la evaluación
de la motivación de los laudos arbitrales.
18
Introducción
Sin embargo, antes de realizar esta tarea, el presente trabajo hace

un intento de ubicar al arbitraje dentro del elenco de instrumentos que
se encuentran a disposición del Estado para cumplir con su obligación
constitucional de otorgar Tutela Jurisdiccional Efectiva. Desde nuestro
punto de vista el arbitraje puede ser examinado útilmente desde esta
perspectiva que, por supuesto, no excluye ni limita otras desde las cuales
nuestra institución también puede ser abordada.
Entre las muchas limitaciones de este trabajo nos parece necesario
llamar la atención sobre las que nos parecen más evidentes. En primer
lugar, no hemos incluido en la revisión que presentamos sentencias que
deciden sobre procesos de nulidad de laudos de equidad, pues conside-
ramos que estas decisiones tienen complejidades especiales que aquí no
hemos deseado (aún) enfrentar.
Otra limitación importante es la que deriva de la recolección misma
de las sentencias judiciales que hemos utilizado. Aunque hemos fotoco-
piado los libros copiadores de sentencias de las dos salas comerciales, a
los que hemos tenido acceso, entre los años 2005 a 2011, estamos seguros
que no hemos podido contar con todas las sentencias expedidas por la
subespecialidad comercial.
La información no es solo fragmentaria por los motivos indicados
sino, también, por el muchas veces difícil seguimiento de las sentencias
que declaran fundadas las demandas de nulidad de laudo. Esto quiere
decir que no tenemos en todos los casos la decisión definitiva de la Corte
Suprema sobre la resolución de la sala superior.
La única manera de lograr revertir esta falta de información es,
salvo que el Poder Judicial emprenda una agresiva política institucional
de publicidad de las decisiones jurisdiccionales que en este momento no
percibimos, la colaboración entre los interesados en esta materia. Por
consiguiente, ruego a los lectores que puedan tener resoluciones sobre
procesos de nulidad de laudo que las envíen al siguiente correo electrónico:
jm_wong_abad@hotmail.com, por mi parte me comprometo a publicarlas
en el blog jwong1962.wordpress.com junto con muchas otras sentencias
que pondremos a disposición de todos los investigadores interesados en
el arbitraje.
La lectura de sentencias puede resultar tediosa pero nunca es inútil,
por tal motivo estoy seguro que los lectores que tengan la paciencia de
19
revisar los extractos que presentamos en esta obra tendrán la oportunidad

de conocer y, cuando sea necesario, utilizar muchos de los criterios que
aquí presentamos no solo para labores de investigación sino, también,
para su vida profesional diaria.
No puedo terminar esta breve introducción sin agradecer, en primer
lugar, a los presidentes de las Salas Comerciales que me brindaron las
facilidades necesarias para conseguir las copias de las sentencias que son
el principal insumo de este trabajo: Manuel Soller Rodríguez, Héctor
Lama More, Manuel Rosell Mercado y Lucía La Rosa Guillén.
Del mismo modo debo agradecer a las doctoras Ana María Arrarte
y Sheila Vargas por la ayuda que me brindaron para acceder a material
bibliográfico que ha sido de gran utilidad. La doctora Arrarte me prestó
un libro que ha sido decisivo para mi visión del arbitraje: “Arbitrato e
Costituzione” de Pietro Perlingeri, mientras que la doctora Vargas me
facilitó una copia del artículo de Michele Taruffo “Sui vizi di motivazione
del lodo arbitrale”.
Los doctores Adolfo de la Cruz y Paola Gabriel tuvieron la paciencia
de leer versiones anteriores de este trabajo, y realizaron observaciones
formales que he intentado seguir en su mayor parte.
Del mismo modo debo manifestar mi agradecimiento al doctor
Osvaldo Hundskofp Exebio por haber aceptado generosamente prologar
este trabajo.
Finalmente, quisiera agradecer a mi esposa por insistir y volver a
insistir para que terminara este libro, y a Gabriel, Jaime, Martín y María
Fe por su paciencia y comprensión.
Lima, noviembre de 2012.
20
Índice general
Capítulo I
EL ARBITRAJE Y LA TUTELA
JURISDICCIONAL EFECTIVA
1. La Jurisdicción... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. 27
1.1. Concepto... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. 27
1.2. Desarrollo del Concepto... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 28
2. La Tutela Jurisdiccional Efectiva .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 37
2.1. La Tutela Jurisdiccional Diferenciada y el arbitraje.. . .. . .. . .. . .. . 41
3. El proceso arbitral como instrumento jurisdiccional... . .. . .. . .. . .. . .. . .. 44
3.1. Esencias y funcionalidades... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 44
3.2. La construcción del arbitraje como jurisdicción... ... ... ... ... ... . 45
3.3. La jurisdicción Arbitral más allá del arbitraje privado... . .. . .. . .. 48
3.3.1. El control arbitral de los actos administrativos.. . .. . .. . .. . 49
3.3.2. El arbitraje potestativo laboral colectivo... . .. . .. . .. . .. . .. . . 52
4. El arbitraje privado... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. 56
4.1. La autonomía privada... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 56
4.1.1. Arbitraje y Disponibilidad... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . . 61
4.2. ¿Es el arbitraje un contrato?... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. 63
4.3. El derecho a someter a Arbitraje como derecho fundamental... 65
21
Capítulo II
EL LAUDO ARBITRAL Y
SU IMPUGNACIÓN
1. Un concepto inicial... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. 69
2. Las decisiones de los árbitros distintas al laudo ... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. 70
2.1. Clasificación... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 70
2.2. Reglas formales para la adopción de decisiones distintas al laudo
por los árbitros... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 72
3. El Laudo... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 73
3.1. Concepto... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. 73
3.2. Naturaleza del laudo ... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. 75
3.3. Forma del laudo... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. 75
3.4. Contenido del laudo.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 76
3.4.1. La disponibilidad de la motivación ... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . . 76
3.4.2. Constancia de la fecha y del lugar del arbitraje.. . .. . .. . .. . 78
4. El proceso de nulidad de laudo arbitral... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 79
4.1. Algunos aspectos generales.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 79
4.1.1. ¿Proceso o recurso? ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 81
4.1.2. El objeto del proceso de nulidad de Laudo Arbitral ... . . 84
4.1.3. El reclamo expreso del defecto en la motivación del laudo
arbitral ... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . . 84
5. Las relaciones entre el Proceso de Amparo y el Proceso de Nulidad
de Laudo Arbitral ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 85
5.1. El proceso de nulidad de Laudo Arbitral como vía previa .. . .. . 85
5.2. El proceso de Nulidad de Laudo Arbitral como vía paralela .. . 90
5.3. El proceso de Nulidad de Laudo Arbitral como vía igualmente
satisfactoria... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. 91
6. La tutela Procesal Constitucional en el Arbitraje... ... ... ... ... ... ... ... . 94
6.1. Las particularidades del Debido Proceso en el Arbitraje... . .. . .. 94
6.2. El contenido de la Tutela Procesal Constitucional en el Arbitraje. 97
7. El debido proceso sustantivo... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. 102
7.1. Concepto... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. 102
22
Índice general
7.2. Control constitucional del Debido Proceso Sustantivo en las

decisiones jurisdiccionales ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 105
7.3. Los límites del debido proceso sustantivo en sede arbitral.. . .. . 107
Capítulo III
LA MOTIVACIÓN DEFECTUOSA
COMO CAUSAL DE NULIDAD DEL
LAUDO ARBITRAL DE DERECHO
1. La Motivación del laudo arbitral .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 113

1.1. Concepto... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. 113
1.2. Características... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. 114
1.3. Funciones de la motivación ... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. 115
1.4. Requisitos de la motivación del laudo arbitral .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 119
1.4.1. Inexistencia de motivación o motivación aparente... ... 119
1.4.2. La justificación interna de la motivación... . .. . .. . .. . .. . .. . . 121
1.4.3. La justificación externa de la motivación ... ... ... ... ... ... 123
1.4.4. La motivación insuficiente... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . . 126
1.4.5. La motivación sustancialmente incongruente ... ... ... ... 127
1.5. Los límites del examen de la motivación del laudo arbitral... . .. 129
1.5.1. El examen de las cuestiones que impiden entrar en el
fondo de la controversia... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . . 134
2. La motivación defectuosa como causal de nulidad del laudo arbitral
en la práctica de la Sala Comercial... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 136
2.1. La prohibición de pronunciarse sobre el fondo... . .. . .. . .. . .. . .. . .. 136
2.2. El examen de fondo de las excepciones u objeciones al arbitraje
que impiden entrar en el fondo de la controversia ... ... ... ... ... . 145
2.3. La justificación de la revisión de la motivación... . .. . .. . .. . .. . .. . .. 153
2.4. Los recursos de rectificación, interpretación, integración y exclu-
sión y los defectos en la motivación del laudo arbitral.... . .. . .. . .. 157
2.5. La falta de motivación .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 163
2.6. La coherencia interna del discurso justificativo arbitral .. . .. . .. . 171
2.7. La falta de coherencia narrativa .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 173
2.8. La falta de justificación externa... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 174
23
2.8.1. La falta de justificación externa del juicio de hecho.. . .. . 174

2.8.2. La justificación externa del juicio de derecho... . .. . .. . .. . . 182
2.8.2.1. El iura novit curia arbitral... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . . 182
2.8.2.2. La aplicación de la Constitución por los árbitros .. . .. . .. . 184
2.8.2.3. La aplicación del Control difuso por los árbitros .. . .. . .. . 185
2.8.2.4. La aplicación de normas derogadas por un árbitro. Un
caso interesante. ... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . . 186
2.9. Incongruencia... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. 187
2.9.1. Consideraciones generales... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . . 187
2.9.2. Consentimiento tácito a la ampliación de las preten-
siones originalmente deducidas... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 192
2.9.3. Alegaciones de incongruencia por afirmaciones o “pro-
nunciamientos” del Tribunal Arbitral no contenidos en
la parte decisoria del laudo.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 195
2.9.4. Incongruencia entre lo discutido y lo resuelto... ... ... ... 200
2.10. La motivación suficiente... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 201
– Bibliografía... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 207
24
Capítulo I
EL ARBITRAJE Y LA TUTELA
JURISDICCIONAL EFECTIVA
1. La Jurisdicción
1.1 Concepto
El concepto de Jurisdicción que construyamos utilizando las nor-
mas del sistema jurídico nacional y, principalmente, las que conforman
el bloque de constitucionalidad, resultará determinante para dilucidar la
naturaleza jurisdiccional o no del arbitraje[1].
En tal sentido, consideramos que en nuestro Sistema Jurídico es
posible definir la Jurisdicción como la potestad soberana ejercida o reco-
nocida por el Estado destinada a resolver los conflictos e incertidumbres
jurídicas que proponen los sujetos de derecho. Esta potestad solo puede
ejercerse, en forma única y exclusiva, a través de la estructura de institu-
ciones señaladas por la Constitución. La jurisdicción solo puede cumplirse,
asimismo, a través del proceso y respetando los principios constitucionales
previstos para su desarrollo. Lo decidido por los órganos jurisdiccionales
se encuentra respaldado por la violencia legítima del Estado y adquiere
la autoridad de cosa juzgada[2].
[1]
BAPTISTA DA SILVA, Ovidio A. CURSO DE PROCESSO CIVIL Volume 1 Proces-
so de Conhecimento, Sexta edición, Editora Revista Dos Tribunais Ltda., Sao Paulo,
2003; p. 26.
MARINONI señala igualmente que: “En verdad, como es obvio, la caracterización del
arbitraje como jurisdicción o no depende, exclusivamente, de la definición de jurisdic-
ción que se adopte. De hecho, dependiendo de la definición utilizada, puede ser más fácil
o difícil encuadrar al arbitraje dentro de la jurisdicción” (MARINONI, Luis Guilherme y
CRUZ ARENHART, Sérgio. PROCESSO DE CONHECIMENTO, Séptima edición revi-
sada y actualizada, Editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2008; p. 778)
[2]
Este concepto se desprende de las siguientes disposiciones: Artículos 118 incisos 9 y
10, 138, 139 y 146 de la Constitución; artículo 4 del Código Procesal Constitucional;
27
1.2 Desarrollo del Concepto

El Estado moderno ha monopolizado el uso de la fuerza legítima en
nuestra organización social; en contraposición a la época medieval, en la
cual podía hablarse de una dispersión del poder[3], el Estado moderno
puede ser definido como:
“…un aparato centralizado estable que tiene el monopolio de la

fuerza legítima en un determinado territorio” [4].
Por consiguiente, si el uso de la violencia está vedado a los parti-

culares, salvo los casos excepcionales expresamente previstos en la ley,
el Estado debe proveer de un sistema de justicia que haga efectivos los
derechos que por otro lado, él mismo reconoce y establece.
Como señala PROTO PISANI:
“Estando a la prohibición de autotutela privada, un ordenamiento

que se limitase a establecer una situación de ventaja (un derecho:
por ejemplo el derecho de reunión, el derecho de asamblea, el
derecho del locador a obtener la restitución del inmueble locado, o
los derechos del trabajador a la reposición en el puesto de trabajo
en caso de despido, traslado o suspensiones ilegítimas, al derecho
de los hijos a ser mantenidos y educados por sus padres, el derecho
de propiedad, el derecho de libertad sindical, etcétera) a nivel de
derecho sustancial, sin proveer a nivel del derecho procesal ins-
trumentos idóneos para garantizar la actuación del derecho en el
caso de su violación, sería un ordenamiento incompleto, mutilado:
sería un ordenamiento que no podría ser calificado como jurídi-
co, porque no garantizaría la actuación del propio derecho en el
los artículos I, III, IV, VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil y los artículos
1, 2 y 3 del mismo cuerpo legal; los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial; y el artículo 3 de la Ley de Abitraje.
[3]
“La spinta alla concentrazione del potere político nello stato è nata come reazione alla
dispersione del potere tipica del sistema feudale, che si era consolidato tra il tardo
dodicesivo secolo ed il trecento” BIN, Roberto y PITRUZZELA, Giovanni. DIRITTO
COSTITUZIONALE, Sexta Edición, Torino, 2005; p. 14.
[4]
Ibidem.
28
El arbitraje y la tutela jurisdiccional efectiva
momento en el cual es más necesaria la tutela, en el momento de

su lesión”[5] [6].
Es necesario remarcar que el Estado al cumplir con la función ju-

risdiccional no solo otorga respaldo a los derechos de los particulares,
sino también legitima el propio poder que ejerce. En efecto, el Poder,
es decir, “la capacidad de hacerse obedecer, de sujetar a los demás a las
decisiones adoptadas” [7], puede, de ser necesario, hacer uso de la fuerza,
sin embargo, la existencia de la jurisdicción coadyuva a que los actores
sociales obedezcan espontáneamente a un Estado que se legitima respe-
tando y haciendo respetar los derechos de los particulares[8].
La jurisdicción se ejerce por los órganos a los cuales la Constitución
confía esa potestad soberana, los cuales deben ajustarse a los principios
de Unidad y Exclusividad de la función jurisdiccional.
El problema que se plantea inmediatamente, es por supuesto, si re-
sulta posible que una potestad soberana pueda ser ejercida no solo por
un Poder del Estado sino también por particulares, como los árbitros o
las autoridades comunales.
[5]
PROTO PISANI, Andrea. Lezioni di Diritto Processuale Civile, Quinta edición, Jovene
Editore, Napoles, 2006; p. 5.
[6]
En la misma línea DI MAJO:
“La exigencia de tutela puede considerarse implícitamente reconocida en el mismo
principio de efectividad que caracteriza a un determinado ordenamiento. Un
ordenamiento dícese efectivo no solo cuando está formalmente en vigor, esto es puesto
(establecido) de conformidad con las reglas que presiden la producción jurídica
(reglas sobre las fuentes de producción) sino cuando encuentra concreta respuesta en
la realidad económico-social, esto es en los hechos, como vulgarmente se dice, en el
sentido que los comportamientos particulares y colectivos, al menos en la generalidad,
se adecuen espontáneamente a él o en todo caso operen medidas de tipo coercitivo que
realicen tal adecuación o introduzcan resultados sustitutivos de ser el caso” (DI MAJO,
Adolfo. La Tutela dei Diritti, Giuffrè editore, Cuarta edición, Milán, 2003; pp. 1-2).
[7]
MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional Tomo I, BOSCH Editor, S.L.,
Barcelona, 1996; p. 33
[8]
“Authority and legitimacy imply that, under normal circumstances and for most
people, the actions of the state and its demands upon its population will be accepted
or, at least, not be actively resisted. Without some level of legitimacy, it is hard to see
that any state could be sustained and consequently a great deal of work goes into
defending the state’s claim to exercise not just effective power, but also legitimate
authority”. PIERSON, Christopher. The Modern State, Routledge, London and New
York, 1996; p. 22.
29
Sin embargo, en nuestro sistema jurídico este es solo un problema

teórico, que si bien tiene una gran importancia, no puede ocultar la ex-
presa respuesta positiva que ha dado nuestra Constitución.
Así pues, en nuestro sistema jurídico no puede equipararse función
jurisdiccional con Poder Judicial pues, la también llamada jurisdicción
ordinaria, es solo una de las instituciones a las cuales nuestra Cons-
titución ha confiado la solución de los conflictos e incertidumbres
jurídicas; en ese sentido, como lo establece nuestra Ley Fundamental,
se encuentran también constitucionalmente reconocidas las siguientes
formas de jurisdicción: la constitucional, la electoral, la militar, la ar-
bitral y la comunal[9].
Por tal motivo, es más conveniente hablar de un complejo de institu-
ciones constitucionales que conforman lo que podemos llamar el Poder o
Sistema Jurisdiccional del Estado, que de un solo órgano, el Poder Judicial,
que monopolizaría el ejercicio de la función jurisdiccional.
Esta realidad obliga, en nuestra opinión, a redefinir la aplicación
del Principio político de Unidad de la Jurisdicción pues, como sabemos:
“Si la jurisdicción es una potestad que emana de la soberanía

popular es evidente que ha de ser necesariamente única; es con-
ceptualmente imposible que un Estado no federal tenga más de
una jurisdicción, por cuanto sólo existe una soberanía y solo puede
existir una potestad jurisdiccional que emane de ella”[10] [11].
[9]
En los artículos 201, inciso 4 del artículo 178, inciso 1 del artículo 139 y en el artículo
149 de nuestra Constitución.
[10]
MONTERO AROCA, Juan p. 75.
[11]
“Un altro elemento accentuava il policentrismo dell’organizzazione sociale e política
che storicamente ha preceduto il sorgere dello Stato. La società non era composta di
individui, bensi da comunitá minori tra loro variamente combinate: quelle familiari (la
familia-clan non già la famiglia mononucleare dell’epoca attuale), quelle economiche
(come le corporazione, cui appartenevano tutti coloro che esercitavano un determinato
mestiere), quelle religiose e infine quelle politiche. Ciascuna comunitá e il complesso
dei signori feudali si sforzavano di avere garanzie dei diritti e dei privilegi conquistati,
nel corso del tempo, nei confronti dei signori di livello più elevato. Ne derivavano
due implicazioni. In primo luogo, non esisteva un diritto único per tutti, bensì una
molteplicità di sistema giuridici, uno per ciascuna comunità. Poichè un soggeto poteva
appartenere a diverse comunità contemporáneamente, era sottoposto a più sistema
giuridici, con problema di sovrapposizione, di confusione e di conflitto” (BIN y
PITRUZZELA, p. 15).
30
Esta exigencia derivada del concepto de soberanía no puede llevarnos,

sobre todo en sociedades complejas como la nuestra, que enfrentan distintas
realidades sociales, económicas y culturales, a concebir el Principio de
Unidad de la Jurisdicción como una exigencia por la unidad burocrática
de la función jurisdiccional.
En efecto, como sostiene aún más radicalmente PERLINGERI:
“El arbitraje es explicación privada de una función típicamente

estatal como la jurisdiccional. Es la ‘línea de sombra’ de la rela-
ción entre lo público y lo privado, entre sociedad civil y Estado:
un tema central por tanto en un momento en el cual está en
crisis la centralidad del Estado y la soberanía tiende a difundirse
y en parecer no más exclusiva del Estado en cuanto tal. La crisis
de la centralidad del Estado y de su organización administrativa
representa también la crisis de la idea de la centralidad –que se va
acentuando sea por la emergencia de factores supranacionales, sea
por la progresiva corrosión interna de los poderes- de la soberanía
y de la estructura estatal. Ella se refleja tanto sobre el perfil político
y social como sobre el jurídico, dando origen a estos procesos de
‘desestructuración’ del ordenamiento clasificables como ‘producción
alternativa’ del derecho y de la justicia”[12] [13].
[12]
PERLINGIERI, Pietro. Arbitrato e Costituzione, Edizioni Scientifiche Italiane, Nápoles,
2002; p. 20
[13]
Para el derecho venezolano DE JESÚS sostiene que:
“En la antigüedad, la función jurisdiccional podía ser asimilada a la función que ejercían
los órganos jurisdiccionales del Estado. De ahí que los autores de la vieja escuela del
derecho procesal definan la jurisdicción como una ‘función pública’. Naturalmente,
esto llevaba a una visión orgánica del concepto de jurisdicción: los únicos entes que
tenían poderes jurisdiccionales eran los órganos jurisdiccionales del Estado. Esta
visión ha sido completamente desplazada en los tiempos modernos. La Constitución
venezolana es una prueba fiel de esta evolución y, en este sentido, ha desplazado la
tesis orgánica de la jurisdicción hacía una concepción funcional de la misma. La
exposición de motivos de la Constitución venezolana no podría ser más reveladora:
‘Asimismo, siendo que la administración de justicia no es monopolio exclusivo del
Estado aunque sólo éste puede ejercer la tutela coactiva de los derechos, es decir, la
ejecución forzosa de las sentencias, la Constitución incorpora al sistema de justicia a
los ciudadanos que participan en el ejercicio de la función jurisdiccional integrando
jurados o cualquier otro mecanismo que la ley prevea’” (DE JESÚS, Alfredo. La Sala
Constitucional y el Arbitraje Comercial. Hacia un régimen racional del control judicial
del laudo arbitral en el derecho venezolano, en REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE,
Nº 3, GRIJLEY, LIMA, 2006; pp. 81-82. Resaltado nuestro)
31
Nosotros, en este momento, no creemos necesario para la teoría ni

para la práctica reconocer en el arbitraje una jurisdicción exclusivamente
privada. En efecto, como veremos más adelante el arbitraje puede ser, y
de hecho lo es, una herramienta de la jurisdicción estatal para una mejor
prestación de la tutela en determinadas situaciones. En todo caso, para
el tema que abordamos en este momento, los argumentos desarrollados
nos llevan a rechazar una concepción del Principio de la Unidad de la
Jurisdicción que encarna la función jurisdiccional en un único órgano
constitucional.
Concebir la Unidad de la Jurisdicción en los términos anotados
provoca, en nuestra opinión, al menos las siguientes consecuencias: en
primer lugar, todos los órganos jurisdiccionales están obligados a una
labor de cooperación y respeto a sus ámbitos de competencia.
Por este motivo:
“…el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que

desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino
como una alternativa que complementa el sistema judicial puesta
a disposición de la sociedad para la solución pacífica de las con-
troversias. Y que constituye una necesidad básicamente para la
solución de conflictos patrimoniales de libre disposición y, sobre
todo para la resolución para (sic) las controversias que se generen
en la contratación internacional”[14].
En segundo lugar, este respeto mutuo se establece reconociendo al

Tribunal Constitucional como el órgano rector del Poder o Sistema Juris-
diccional, pues, es evidente que si los órganos jurisdiccionales solo están
sujetos a la Constitución y a la ley, corresponde al Intérprete Supremo
de la Constitución señalar el derrotero que deberá seguir el conjunto de
instituciones que conforman la jurisdicción.
Igualmente, la Unidad de la jurisdicción no solo exige, hasta donde
sea posible, un régimen común para los que la ejercen sino también, y en
forma mucho más importante, su sujeción a los principios de la función
jurisdiccional.
[14]
STC N° 6167-2005-HC/TC, fundamento 10.
32
Así, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que:

“…la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje, no
significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con in-
observancia de los principios constitucionales que informan la
actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el
de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así
como los principios y derechos de la función jurisdiccional. En
particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de
observar directamente todas aquellas garantías que componen el
derecho al debido proceso”[15].
Sin embargo, debe advertirse desde ahora que estos principios de-
berán aplicarse tomando en cuenta las específicas características de cada
fuero jurisdiccional.
Por otro lado, la exclusividad de la función jurisdiccional, según la
doctrina tradicional que consideramos más autorizada, se desarrolla en
la existencia de dos monopolios: el monopolio estatal de la jurisdicción
y el monopolio judicial de la misma. Asimismo, el principio político de
exclusividad de la función jurisdiccional tiene un sentido negativo, el que
se manifiesta en la prohibición a todo ente estatal o privado de arrogarse
esta potestad o de interferir en el ejercicio de la misma.[16]
El primero de los monopolios mencionados se encontraría justificado
igualmente por el concepto de soberanía[17], por cuanto solo el Estado
podría atribuirse el poder de establecer el derecho de forma definitiva,
respaldando esa decisión con la violencia legítima que monopoliza[18].
[15]
Ibidem, fundamento 9.
[16]
MONTERO AROCA, T.1, pp. 90-103.
[17]
Es útil tener revisar los dos aspectos de la soberanía:
“La soberanía tiene dos aspectos: uno interno y el otro externo. El primero consiste
en el supremo poder de comandar en un determinado territorio, que es tan intenso
como para no reconocer ningún otro poder por encima de él. Pueden existir múltiples
centros de poder al interior de un Estado, pero ninguno es igual o superior a aquel.
El segundo aspecto consiste en la independencia del Estado respecto de cualquier
otro Estado. Los dos aspectos están estrechamente entrelazados: el Estado no podría
ostentar el monopolio de la fuerza legítima y por tanto el supremo poder de comando
sobre un territorio determinado si no fuese independiente de otros Estados” BIN y
PITRUZZELA, op. cit., p. 16
[18]
Weber ha definido al Estado como: “…a human community that (successfully) claims
the monopoly of the legitimate use of physical force within a given territory” citado
por PIERSON, Christopher, op. cit., p. 8.
33
No obstante, como ya hemos visto anteriormente, nuestra Cons-

titución ha considerado conveniente extender la posibilidad de ejercer
jurisdicción a personas ajenas al Estado
Alguna doctrina sostiene que al surgir el arbitraje de un acuerdo
privado los árbitros no ejercerían función jurisdiccional, sin embargo,
ROCCO ya ha enseñado al respecto que:
“…si el ejercicio de la función jurisdiccional es normal y exclusiva-

mente deferido a especiales órganos estatales que están investidos de
ella, es decir, a determinadas personas físicas, que, encontrándose
en una relación especial con el Estado, ejercen mediante actos de
su propia voluntad todas las facultades y poderes inherentes al
ejercicio de la función jurisdiccional del Estado; si por ser la fun-
ción jurisdiccional, una función pública o del Estado, su ejercicio
no puede ser derogado por lo común a favor de otros sujetos o
asumido espontáneamente por ningún otro sujeto, ello no quiere
decir que en ciertas y determinadas condiciones, en cuanto las
normas del derecho procesal objetivo específicamente lo permitan
otro sujeto, que no forme parte de los que se llamaban órganos
jurisdiccionales del estado, no pueda perseguir mediante actos
de su propia voluntad aquellos intereses públicos o estatales que
normalmente se persiguen mediante la voluntad y la acción de los
órganos de la jurisdicción ordinaria”[19].
Más adelante concluye:
“En efecto, nada impide considerar al arbitraje como uno de los

casos en que el Estado deja a individuos particulares la facultad de
ejercer una función pública o, en general, un servicio público, sin
perder, no obstante, la cualidad de simples particulares, es decir,
sin asumir la calidad de verdaderos órganos del Estado (oficios),
sino obteniendo la equiparación más o menos completa de su
actividad privada a la de un funcionario público”[20].
[19]
ROCCO, Ugo Tratado de Derecho Procesal Civil Tomo I Parte General, Temis-Depalma,
Bogotá-Buenos Aires, 1976; pp. 136-137
[20]
Ibidem, p. 137.
34
En cuanto al monopolio judicial de la jurisdicción, hemos visto ya

que en nuestro Sistema Jurídico no es posible suscribir esta tesis, pues la
función jurisdiccional ha sido encomendada como tarea, no solo al Poder
Judicial, sino a otras instituciones con las características y competencias
que les reconoce la Constitución[21].
En cuanto al sentido negativo del principio de exclusividad de la
función jurisdiccional, este se expresa en la prohibición del ejercicio de la
función jurisdiccional por quien no ha sido nombrado en la forma prevista
en la Constitución y la ley; y, asimismo, en la prohibición constitucional
de interferencia en el ejercicio de esta función.
La interferencia puede ser interna o externa, en tanto la misma se
realice por otro órgano investido de jurisdicción o por un órgano extraño
al Poder Jurisdiccional.
Esta característica fundamental del arbitraje ha sido reconocida por
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sosteniendo que por este
motivo se hace necesaria:
“…la aplicación a los tribunales arbitrales de las normas consti-

tucionales y, en particular, de las prescripciones del artículo 139
de la Constitución, relacionadas a los principios y derechos de la
función jurisdiccional. Por ello, el Tribunal considera y reitera la
protección de la jurisdicción arbitral en el ámbito de sus compe-
tencias, por el principio de ‘no interferencia’ referido en el inciso
2) del artículo constitucional antes citado, que prevé que ninguna
autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano juris-
diccional, ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Los tribunales
arbitrales, por consiguiente, dentro del ámbito de su competencia,
se encuentran facultados para desestimar cualquier intervención
[21]
Para el Sistema Jurídico italiano PERLINGIERI sostiene:
“El sistema que se desprende de nuestra Carta constitucional, del conjunto de lo
dispuesto por los artículos 102, 103 y 113, introduce en nuestro ordenamiento
constitucional el principio de la ‘pluralidad de las jurisdicciones’… (…) Por tanto,
pluralidad de jurisdicciones y de organizaciones, y relativa desarticulación del
orden judicial. Estas formas de temperar el principio de unidad de la jurisdicción
se colocan en armonía dentro de un sistema intermedio en el cual coexisten reglas
unitarias y aplicaciones del principio de pluralidad” PERLINGIERI, Pietro. Arbitrato e
Costituzione, Edizioni Scientifiche Italiane, Nápoles, 2002; p. 28.
35
y/o injerencia de terceros –incluida autoridades administrativas y/o

judiciales- destinada avocarse a materias sometidas a arbitraje, en
mérito a la existencia del acuerdo arbitral y la decisión voluntaria
de las partes”[22] [23].
Finalmente, en cuanto a la cosa juzgada debemos recordar que esta

es, en palabras de COUTURE:
“…la piedra de toque del acto jurisdiccional. Donde hay cosa

juzgada hay jurisdicción y donde no hay cosa juzgada no existe
función jurisdiccional”[24] [25].
En un Estado de Derecho está reservada a la Jurisdicción la revi-

sión última de toda actividad pública o privada que constituya un caso
justiciable. En ese contexto, se dice que una decisión ha adquirido la
autoridad de cosa juzgada cuando, salvo los casos expresamente pre-
vistos en la ley, nadie, ni siquiera la propia autoridad jurisdiccional,
puede modificarla.
Como enseña el mismo COUTURE la doctrina ha clasificado a la
cosa juzgada en cosa juzgada formal y cosa juzgada material:
“Hoy puede determinarse con relativa precisión que, cuando una

sentencia no puede ser ya objeto de recurso alguno, pero admite
la posibilidad de modificación en un procedimiento posterior, se
está en presencia de una situación de cosa juzgada formal.
[22]
STC N° 6167-2005-HC/TC, fundamento 12.
[23]
La doctrina había sostenido con anterioridad que:
“El carácter jurisdiccional del arbitraje es el fundamento del efecto negativo del arbitraje.
En su virtud no pueden coexistir dos actividades jurisdiccionales sobre la misma
cuestión ni potencial, ni simultánea, ni sucesivamente” (CABALLOL ANGELATS,
Lluís. EL TRATAMIENTO PROCESAL DE LA EXCEPCIÓN DE ARBITRAJE, José Ma.
Bosch, Editor, Barcelona, 1997; p. 14.
[24]
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Cuarta edición, Euro
Editores S.R.L., Buenos Aires; p. 36.
[25]
Como toda afirmación jurídica la que apuntamos también ha sido puesta en discusión,
así, por ejemplo: “La cosa juzgada, tal como muchos la entendemos, no pertenece a la
esencia de cualquier juicio jurisdiccional” (DE LA OLIVA, Andrés. Objeto del proceso
y cosa juzgada en el proceso civil, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2005, p. 139).
36
Y cuando a la condición de inimpugnable mediante recurso, se

agrega la condición de inmodificable en cualquier otro procedi-
miento posterior, se dice que existe cosa juzgada sustancial, ya
que entonces ninguna autoridad podrá modificar, definitivamente,
lo resuelto”.
De lo expuesto podemos concluir que, propiamente, solo podemos

hablar de cosa juzgada cuando nos referimos a la cosa juzgada sustancial
o material, pues solo esta se extiende fuera del proceso dentro del cual
se origina a través de sus llamados efectos negativo y positivo.
El efecto negativo impide el inicio o continuación de un proceso
en el cual se pretende discutir lo que ha sido decidido anteriormente en
forma definitiva; mientras que, por su parte, el llamado efecto positivo
obliga a los jueces a respetar lo anteriormente juzgado cuando deban
resolver futuras pretensiones.
Para los fines de nuestra exposición nos interesa relevar que la
cosa juzgada es algo distinto a la ejecutividad de la sentencia y que, por
consiguiente, la llamada efectividad de la cosa juzgada no puede ser
confundida con aquella[26].
2. La Tutela Jurisdiccional Efectiva

El derecho fundamental de naturaleza prestacional a la Tutela Juris-
diccional Efectiva concede a sus titulares el poder de exigir de los órga-
nos que ostentan la potestad jurisdiccional el ejercicio de esta en forma
eficaz y eficiente, para la defensa de sus derechos e intereses legítimos.
Esto supone, en primer lugar, el libre acceso a la jurisdicción, en segundo
lugar, el ejercicio de ella a través de un proceso debido y, finalmente, el
respeto a lo decidido con autoridad de cosa juzgada.
[26]
“Los efectos de la sentencia no se agotan en los de la cosa juzgada, sea porque algunos
de ellos pueden producirse también cuando la cosa juzgada no subsista, sea porque,
en todo caso, se extienden en un ámbito más vasto de aquel en el cual opera la cosa
juzgada. Basta pensar en los efectos ejecutivos de la sentencia, que son intrínsecamente
diversos de los efectos propios de la cosa juzgada y no presuponen la subsistencia
actual de esta. Parece, por tanto, correcto decir que los efectos de la cosa juzgada son
efectos de la sentencia, pero que no todos los efectos de la sentencia son reconducibles
a la cosa juzgada” PUGLIESE, Giovanni, Giudicato (der. civ.) [XVIII, 1969] en
Enciclopedia del Diritto [DVD], Giuffrè Editore, 2003.
37
Como sabemos:
“Los derechos fundamentales constituyen la condición misma de

la democracia y el eje de la Constitución. La razón de ser de una
Constitución es el reconocimiento expreso de un ámbito prote-
gido contra cualquier injerencia de los órganos estatales y de los
particulares situados en una posición dominante. Los derechos
fundamentales reconocen facultades o pretensiones referentes a
ámbitos vitales del individuo en su propia libertad, relaciones
sociales o participación política, los cuales son imprescindibles
para su desarrollo como persona y se derivan de su dignidad”[27].
Los derechos fundamentales tienen, por consiguiente, dos dimen-

siones pues:
“Son, al mismo tiempo, derechos subjetivos y elementos funda-

mentales del orden constitucional objetivo. En tanto derechos
subjetivos, los derechos fundamentales otorgan a sus titulares la
posibilidad de imponer sus intereses frente a los órganos obligados.
En su dimensión como elemento fundamental del orden consti-
tucional objetivo, los derechos fundamentales –tanto aquellos que
no aseguran, primariamente un derecho subjetivo como aquellos
otros, concebidos como garantías individuales- forman la base del
ordenamiento jurídico de un Estado de Derecho democrático”[28].
Esta dimensión objetiva tiene una repercusión de gran calado sobre

el conjunto del Sistema Jurídico, pues ella produce el llamado efecto de
“irradiación” de los derechos fundamentales, los cuales, en palabras de
HESSE influyen en el Derecho:
“… no sólo cuando tienen por objeto las relaciones jurídicas de los

ciudadanos con los poderes públicos, sino también cuando regulan
las relaciones jurídicas entre los particulares. En tal medida sirven
de pauta tanto para el legislador como para las demás instancias,
que aplican el Derecho, todas las cuales al establecer, interpretar
[27]
VILA CASADO, Iván Nuevo Derecho Constitucional Antecedentes y Fundamentos,
Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez Ltda., Bogotá, 2002; pp. 423-424
[28]
FERREIRA MENDES, Filmar Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade,
Tercera Edición, Editora Saraiva, Sao Paulo, 2007; p. 2
38
y poner en práctica normas jurídicas habrán de tener en cuenta

el efecto de los derechos fundamentales”[29].
Tener en cuenta las normas que reconocen derechos fundamentales

obliga a reconocer en ellas su naturaleza de principios del ordenamiento,
los cuales, según ha propuesto ROBERT ALEXY [30]:
“…ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible,

dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo
tanto, los principios son mandatos de optimización, que están
caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en di-
ferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo
depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas.
El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los
principios y reglas opuestos”[31].
ALEXY diferencia a las normas principio de las norma regla, acogien-

do los dos criterios de distinción esbozados por RONALD DWORKIN[32]:
“El primero dice que las reglas son aplicables en la forma todo-
o-nada (all-or-nothing-fashión), pero en cambio los principios
no. Si se da el supuesto de hecho de la regla, existen sólo dos
posibilidades. O la regla es válida y entonces deben aceptarse
las consecuencias jurídicas, o no es válida, y entonces no cuenta
[29]
BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE, HEYDE Manual de Derecho Constitucional,
Instituto Vasco de Administración Pública-Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
S.A., Madrid, 1996; p. 93.
[30]
La distinción entre reglas y principios es una distinción entre dos tipos de normas:
“Las reglas son normas que, dadas determinadas condiciones, ordenan, prohíben,
permiten u otorgan un poder de manera definitiva. Así, pueden caracterizarse como
‘mandatos definitivos’. Los derechos que se basan en reglas son derechos definitivos. Los
principios son normas de un tipo completamente distinto. Estos ordenan optimizar.
Como tales son normas que ordenan que algo debe hacerse en la mayor medida
fáctica y jurídicamente posible. Las posibilidades jurídicas, además de depender de
reglas están esencialmente determinadas por otros principios opuestos, hecho que
implica que los principios pueden y deben ser ponderados. Los derechos que se basan
en principios son derechos prima facie” ALEXY, Robert, Derecho y Razón Práctica,
Distribuciones Fontamara S.A., México D.F., 1993; p. 27.
[31]
ALEXY, Robert Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1997; p. 86.
[32]
Puede revisarse al respecto DWORKIN, Ronald. LOS DERECHOS EN SERIO, Segunda
edición, Editorial Ariel, S.A.., Barcelona, 1989; pp. 61-145.
39
para nada en la decisión. En cambio los principios, aun cuando

según su formulación sean aplicables al caso, no determinan
necesariamente la decisión, sino que solamente proporcionan
razones que hablan a favor de una u otra decisión. El segundo
argumento, vinculado con el anterior, hace valer que los principios
tienen una dimensión que las reglas no exhiben, es decir, una
dimensión de peso (dimension of weight) que se muestra en las
colisiones entre principios. Si colisionan dos principios, se da un
valor decisorio al principio que en el caso de colisión tenga un
peso relativamente mayor, sin que por ello quede invalidado el
principio con el peso relativamente menor. En otros contextos,
el peso podría estar repartido de manera opuesta. En cambio, en
un conflicto entre reglas que sucede, por ejemplo, cuando una
regla establezca una excepción para la otra, al menos una debe
siempre ser inválida”[33].
Esta naturaleza de las normas de derecho fundamental tiene una

consecuencia importantísima en su aplicación pues, mientras las reglas
deben ser aplicadas mediante su correcta subsunción, las normas principio
exigen utilizar la ponderación.[34]
[33]
ALEXY, Robert, Derecho y Razón Práctica, Distribuciones Fontamara S.A., México
D.F., 1993; pp. 11-12.
[34]
Por la capital importancia de este principio nos permitimos transcribir una larga pero
sustanciosa explicación de ALEXY:
“El procedimiento de ponderación racionalmente estructurado lo provee la teoría de
los principios. Los principios son mandatos de optimización. Como tales, implican lo
que en la terminología jurídica alemana se llama la regla de proporcionalidad. Esta
regla comprende tres subreglas: la regla de adecuación, la regla de necesidad, y la regla
de proporcionalidad en sentido estricto. Me referiré primero a la primera y segunda
reglas, esto es, la regla de adecuación y la regla de necesidad. Ambas están implicadas
por el hecho de que los principios son reglas que ordenan que algo debe realizarse
en la mayor medida fácticamente posible. Supongamos que el legislador introduce la
norma N con la intención de mejorar la seguridad del Estado. N infringe la libertad de
expresión. La seguridad del Estado puede ser concebida como materia un principio,
dirigido a un bien colectivo. A este principio le podemos llamar P1. La libertad de
expresión puede ser concebida como un derecho individual fundamental que se basa
en un principio. A este principio le llamaremos P2. Supongamos ahora que la norma
N no es adecuada para promover P1, esto es, la seguridad del Estado, y sin embargo,
infringe P2, o sea, la libertad de expresión. En este caso de inadecuación, existe la
posibilidad fáctica de cumplir ambos principios conjuntamente en una mayor medida,
declarando inválida N, que aceptando la validez de N. Aceptar la validez de N no
conlleva ninguna ganancia para P1 sino solo pérdidas para P2. Tal solución no sería
un óptimo de Pareto. Los derechos como principios exigen óptimos de Pareto
40
Todo esto quiere decir, también para el derecho a la Tutela Jurisdic-

cional Efectiva, que existe una obligación para todos los poderes públicos
y privados de optimizar el contenido de los derechos fundamentales y
que, en caso de un conflicto de interpretaciones, o ante comportamien-
tos alternativos esos poderes están obligados a elegir la interpretación o
el comportamiento que mejor proteja o desarrolle el principio-derecho
involucrado.
2.1 La Tutela Jurisdiccional Diferenciada y el arbitraje

Las consideraciones expuestas nos llevan a concluir que el derecho
fundamental a una tutela jurisdiccional efectiva impone al Estado la
obligación de proveer a los particulares de los instrumentos procesales
idóneos para que los intereses jurídicos protegidos por el ordenamiento
puedan ser defendidos exitosamente.
Como señala magistralmente PROTO PISANI:
“…para que sea asegurada la tutela jurisdiccional de una deter-

minada situación de ventaja, no basta que a nivel del derecho
procesal se haya predispuesto un procedimiento cualquiera, sino
La deducción de la segunda regla, la regla de la necesidad, es muy similar. Supongamos

que hay una alternativa N’ a N, que es suficientemente adecuada para promover P1, y
que infringe menos P2 que N. En esta situación, P1, y P2 prohíben conjuntamente N.
N no es necesaria para realizar P1, porque P1 puede ser cumplido con un costo menor.
De nuevo se trata de un óptimo de Pareto.
La tercera subregla de la regla de proporcionalidad, la regla de proporcionalidad en
sentido estricto, tiene un carácter distinto. Esta regla se vuelve relevante cuando un
acto realizado por el Estado es adecuado y necesario. Consideremos a un legislador
que quiere prevenir, de la manera más perfecta posible, que la gente contraiga SIDA.
Propone una ley que prescribe que todos los sujetos infectados de SIDA deben ser
puestos en cuarentena de por vida. No hay duda de que la salud pública y, por lo tanto,
la protección de las personas no infectadas es una meta valiosa. Ahora supongamos
que la cuarentena de por vida es una medida tanto adecuada como necesaria para
que el SIDA sea controlado en la mayor medida posible. En esta situación, la regla
de proporcionalidad en sentido estricto requiere que se tome en cuenta el derecho
de aquéllos infectados de SIDA. Prohíbe que se siga sólo un principio, esto es, el ser
fanáticos. El contenido de la idea de la proporcionalidad en sentido estricto puede
expresarse de la siguiente manera:
Cuanto más intensa sea la interferencia en un principio, más importante tiene que
ser la realización del otro principio” ALEXY, Robert, Derecho y Razón Práctica,
Distribuciones Fontamara S.A., México D.F., 1993; p. 33.
41
que es necesario que el titular de la situación de ventaja violada

(o amenazada de violación) pueda utilizar un procedimiento (o
varios procedimientos) estructurado de forma tal de poderle pro-
porcionar una tutela efectiva y no meramente formal o abstracta
a su derecho”[35].
En tal sentido, es necesario comprobar que el proceso no solo busca

la protección del desvalido, aunque esa sea su principal función, sino que
también es herramienta de progreso y creación de riqueza.
Como dice MARINONI:
“La toma de conciencia de que el proceso debe servir plenamente

a aquellos que, dentro del círculo social, pueden verse envueltos
en conflictos –sean empresarios o trabajadores, ricos o pobres -,
hizo que el derecho procesal asumiese una postura más humana,
o más preocupada con los problemas sociales, económicos y psi-
cológicos que gravitan alrededor de sus conceptualizaciones y sus
construcciones técnicas”[36].
Esta nueva postura del derecho procesal debe, a nuestro juicio, incluir
una revalorización de las instituciones que han probado su eficacia para
atender los conflictos empresariales ajustándose no solo a los derechos
sustanciales ahí involucrados sino también, como menciona MARINONI,
a las realidades sociales, económicas, psicológicas y culturales, (agrega-
ríamos nosotros), que le sirven de ambiente[37].
[35]
PROTO PISANI, Andrea. Lezioni di Diritto Processuale Civile, Quinta Edición, Jovene
Editore, Nápoles, 2006; p. 6.
[36]
MARINONI, Luiz Guilherme; TUTELA INIBITÓRIA Individual e Colectiva, Editora
Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 1998; p. 13.
[37]
A este respecto LA CHINA sostiene:
“Non giova davvero addentrarsi in problemi teorici sulla natura ed essenza dell’arbitrato
se prima no si ha chiara percezione e sensibilità delle premesse non giuridiche di questo
così importante settore della vita giuridica: la normale osmosi e spesso omogeneità tra
gli Autori sulla scena arbitrale – parti, difensori, sono del pari avvocati, o professionisti,
o commercianti; osmosi, per frequenza di contatti e normalità di rapporti, quale
può darsi tra avvocati e loro clienti dal mondo del commercio, dell’industria, delle
burocrazie societarie, delle activitá produttive e dei servizi in genere, sì che il giudicanti
d’oggi è il difensori di domani, ed oggi l’amministratore delegato della società X è,
ocasionalmente, il cliente, domani sarà il giudicabile (nella qualità) del proffesionista.
Y, ciascun soggeto o ceto mescolato e implicato per così dire nella vita e nell’attività e
42
La necesidad de un proceso atento a las particularidades de las

situaciones jurídicas que tiene como misión tutelar, exige a la doctrina
procesal asumir como tarea la integración del arbitraje privado dentro del
sistema general de la Tutela de los derechos; pues, como queda claro del
examen de la realidad económica, existen situaciones y conflictos jurídicos
que no serán adecuadamente tutelados o resueltos, si no es recurriendo
a las particulares características de la institución arbitral.
Así, dentro de un concepto de desarrollo cuya “…idea básica del
criterio de desarrollo humano es que la creación de oportunidades sociales
contribuya directamente a la expansión de las funciones y capacidades
humanas y de la calidad de vida”[38], es innegable que un mecanismo de
solución de conflictos de los problemas jurídicos de la clase empresarial,
debe cumplir un papel preponderante en una labor jurisdiccional que
pretenda responder a las necesidades de un desarrollo sostenible.
Por si fuera posible malinterpretarnos quisiéramos señalar expresa-
mente que no consideramos que el arbitraje privado sea un instrumento
de tutela solo para la gran empresa nacional o trasnacional, sin embargo,
sí pensamos que el arbitraje privado es, fundamentalmente, instrumento
para la solución de conflictos entre profesionales.
Las ventajas tradicionales de la tutela arbitral: especialidad, rapidez e
informalismo, solo son tales dentro del marco de una actividad profesio-
nal intensa y compartida por los actores involucrados en el conflicto[39].
nei problemi dell’attività dell’altro, per diretta conoscenza informato e consapevole ed

aperto a capire…” LA CHINA, Sergio; L’ARBITRATO Il Sistema e l’esperienza, Seconda
edizione, Giuffrè Editore, Milano, 2004; p. XVII.
[38]
DOS SANTOS SILVA, Adriana. A Arbitragem como instrumento de desenvolvimento
en BARRAL, Welber y PIMENTEL, Luiz Otávio (Organizadores),Teoria Jurídica e
Desenvolvimento, Fundación Boiteux, Florianopolis, 2006; p. 200.
[39]
No puedo dejar de mencionar que en el arbitraje el derecho a un juez natural resulta
claramente optimizado por cuanto permite que las partes puedan ser juzgadas
por alguien que, a diferencia del juez togado, comparte su misma realidad social y
profesional y que, por consiguiente, no solo cuenta con los conocimientos sino,
también, con la sensibilidad necesaria para comprender primero, y resolver después,
la situación conflictiva que las enfrenta. Véase al respecto WATANABE, Kazuo. A
COGNIÇAO NO PROCESSO CIVIL, Tercera edición, Editora Perfil Ltda., Sao Paulo,
2005; p. 74-75.
43
Estos actores, plenamente autónomos y responsables, han sopesado

los riesgos de la velocidad y del informalismo y, hecha su evaluación, han
decidido resolver sus conflictos mediante el único instrumento de tutela
que satisface sus necesidades profesionales: el arbitraje.
Por consiguiente, estimamos que el arbitraje existe porque existen
situaciones que solo pueden ser tuteladas mediante el instrumento pro-
cesal que el arbitraje proporciona. Esto quiere decir que el arbitraje es
un efectivo remedio para ciertas patologías sociales y jurídicas pero que,
por supuesto, no es un agua de los remedios que pueda utilizarse para
solucionar cualquier conflicto sin tomar en cuenta la concreta situación
de los participantes[40].
3. El proceso arbitral como instrumento jurisdiccional
3.1. Esencias y funcionalidades

Pareciera que desde los trabajos de NINO y CARRIÓ no es posible
hablar, si no es metafóricamente, de la naturaleza de las instituciones
jurídicas.
NINO, desde una posición analítica, sostiene que:
“Se piensa que los conceptos reflejan una presunta esencia de las
cosas y que las palabras son vehículos de los conceptos. Esto supone
que la relación entre los significados de las expresiones lingüísticas
y la realidad consiste en una conexión necesaria que los hombres
no pueden crear o cambiar sino sólo reconocer, detectando los
aspectos esenciales de la realidad que deben, ineludiblemente, estar
recogidos en nuestros conceptos”[41].
[40]
Concordamos con CAIVANO cuando señala:
“…es necesario tener presente que el arbitraje no es una propuesta válida para
cualquier clase de litigio o bajo cualquier circunstancia. Hay situaciones en las que
puede resultar inoperante, o peor aún, directamente inconveniente y desaconsejable.
Ante la alternativa de someterse a arbitraje, no puede obviarse un profundo examen
de sus características para corroborar su adaptabilidad al caso, y para determinar de
entre todas las clases posibles de arbitraje, cuál es la que mejor atiende las necesidades
concretas” (CAIVANO, Roque J. NEGOCIACIÓN CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE
Mecanismos Alternativos para la Resolución de Conflictos, Apenac, Lima, 1998; p. 230.
[41]
NINO, Carlos Santiago. INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO, Primera
Edición en la colección Ariel Derecho, Editorial Ariel Derecho, S.A., Barcelona, 1983; p. 12.
44
Creer que podemos arribar a una definición o a una clasificación

del arbitraje que “refleje su esencia” sin referirnos a las concretas carac-
terísticas y funciones que el ordenamiento le confiere sería, en nuestra
opinión, perdernos en un conceptualismo que olvida que los conceptos
en las ciencias sociales se refieren a relaciones construidas por el hombre
para resolver sus problemas cotidianos.
Como expresa CARRIÓ:
“Decidirse por una clasificación no es como preferir un mapa fiel a

uno que no lo es. Porque la fidelidad o infidelidad del mapa tiene
como test una cierta realidad geográfica, que sirve de tribunal
inapelable, con sus ríos, cabos y cordilleras reales, que el buen
mapa recoge y el mal mapa olvida. Decidirse por una clasificación
es más bien como optar por el sistema métrico decimal frente al
sistema de medición de los ingleses. Si el primero es preferible al
segundo no es porque aquél sea verdadero y éste falso, sino porque
el primero es más cómodo, más fácil de manejar y más apto para
satisfacer con menor esfuerzo ciertas necesidades o conveniencias
humanas”[42].
Nosotros nos adscribimos a esta perspectiva metodológica para

examinar el problema de clasificar al arbitraje como jurisdiccional o no.
3.2. La construcción del arbitraje como jurisdicción

El arbitraje privado es una institución compleja que engarza un
acuerdo de voluntades, el convenio arbitral con un medio racional de
solución de los conflictos, el proceso.
En razón de su origen privado nada obstaría para que el laudo arbi-
tral, producto del convenio y del proceso que este sustenta, solo tuviera,
además de la autoridad de cosa juzgada, el valor de un título de ejecución
privado como, por ejemplo, el contrato de transacción.
Sin embargo, en nuestro sistema jurídico al arbitraje o, más propia-
mente, al laudo arbitral, se le confiere además de la autoridad de la cosa
[42]
CARRIÓ, Genaro. NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE, Cuarta edición corregida
y aumentada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990; p. 99.
45
juzgada, es decir, de fijar el derecho de manera definitiva a una concreta

situación jurídica, la posibilidad de ser ejecutado como una sentencia.
Para nosotros, esto demuestra que el ordenamiento está otorgando
al proceso arbitral algo que el señorío de las partes sobre su patrimonio
no alcanza a justificar.
Como enseña ROCCO:
“Esta consecuencia jurídica [‘el conferimiento de los poderes juris-

diccionales a los terceros árbitros’] no se sigue, pues, de la voluntad
de las partes compromitentes, sino de la ley; la voluntad de las
partes no podría producir por sí misma aquel efecto jurídico, ya
que las partes no les compete el poder de jurisdicción”[43].
Por tanto, la pregunta para nosotros sería ¿es posible que el Sistema
Jurídico otorgue la potestad jurisdiccional a los árbitros?, y si esto fuera
así ¿qué características del proceso arbitral harían patente esta atribución?
La primera pregunta se resuelve por un dato positivo: nuestra Cons-
titución ha establecido expresamente que el arbitraje es una jurisdicción
especial.
Sin embargo, según algunos, nuestra Constitución se ha equivocado,
ha definido una institución de un modo contrario a su naturaleza.
Nosotros no creemos que la Constitución se haya equivocado, muy
por el contrario, consideramos que ella ha tomado una decisión política
reconociendo la importancia y utilidad que el arbitraje puede alcanzar
para la vida económica de nuestro país.
Esta decisión ha sido llevada a sus consecuencias por nuestro Tri-
bunal Constitucional, el cual ha señalado:
“Este Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena

y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias
sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible
(artículo 1º de la Ley General de Arbitraje), con independencia
jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ninguna autoridad,
[43]
ROCCO, op. cit., pp. 141-142.
46
administrativa o judicial ordinaria. El control judicial, conforme

a la ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori, mediante
los recursos de apelación y anulación del laudo previstos en la Ley
General de Arbitraje. Por su parte, el control constitucional deberá
ser canalizado conforme a las reglas establecidas en el Código
Procesal Constitucional; vale decir que tratándose de materias
de su competencia, de conformidad con el artículo 5°, numeral
4 del precitado código, no proceden los procesos constitucionales
cuando no se hayan agotado las vías previas. En ese sentido, si
lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos
de carácter disponible, de manera previa a la interposición de un
proceso constitucional, el presunto agraviado deberá haber agotado
los recursos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar
dicho laudo”[44].
Es decir, el TC ha atribuido al arbitraje, como no podía ser de otra

forma estando a lo dispuesto por la Constitución, el poder de rechazar
las interferencias que pudieran producirse durante el desarrollo del pro-
ceso arbitral.
En pocas palabras, el ejercicio de la jurisdicción arbitral en tanto
jurisdicción es exclusiva, incluso frente a la justicia constitucional.
En nuestra opinión, no es posible propugnar la exclusividad de la
jurisdicción arbitral, sin considerarla ejercicio válido de la función juris-
diccional prevista en nuestra Constitución.
¿Qué otra justificación teórico-jurídica puede sustentar tamaño poder?
¿Qué otras consideraciones pueden justificar que un árbitro rechace, por
ejemplo, la medida cautelar de un juez constitucional dictada dentro de
un proceso de amparo?
Por consiguiente, no es solo que la Constitución haya decidido conferir
al arbitraje carácter jurisdiccional, sino que esta decisión resulta además
conveniente en sus consecuencias teóricas y prácticas.
[44]
STC Exp. 06167-2005-PHC/TC. Fundamento N° 14.
47
En sus consecuencias teóricas porque nos permite enriquecer y mo-

dernizar el concepto de jurisdicción, comprometiéndolo con la función
económica que le toca cumplir como institución jurídica.
En este sentido, el TC señala sobre el arbitraje:
“El desarrollo de esta institución en el derecho comparado ha

sido enorme en los últimos años: es prácticamente el proceso más
utilizado para resolver conflictos comerciales. La configuración de
un nuevo orden económico internacional ha requerido del arbitraje
como el prototipo de proceso de resolución de conflictos entre
particulares e incluso entre estos y los Estados, lo que le otorga
una importancia significativa, formando parte integrante del mo-
delo jurisdiccional ad hoc a la resolución de controversias, no sólo
entre particulares, en el marco de la Constitución económica”[45].
En cuanto a sus consecuencias prácticas porque, como lo han de-

mostrado distintas sentencias del Tribunal Constitucional, la decisión
del constituyente ha permitido proteger al arbitraje de interferencias
interesadas promoviendo y protegiendo su utilización.
Dicho esto, podemos concluir que incluso el tratamiento del arbitraje
privado bastaba para justificar la calificación de jurisdicción especial que
la Constitución ha otorgado al fuero arbitral. Sin embargo, la mayor uti-
lidad que puede obtenerse de esta calificación constitucional se desarrolla
fuera de los límites de lo meramente dispositivo.
3.3 La Jurisdicción Arbitral más allá del arbitraje privado

Resulta común referirse al arbitraje privado para justificar o discutir
sobre la función jurisdiccional que puede o no cumplir el Arbitraje (así,
con mayúscula), en el marco de la Tutela Jurisdiccional Efectiva que el
Estado debe a los ciudadanos. Sin embargo, nos parece que concebir al
Arbitraje como una jurisdicción especial permite explicar muchas otras
situaciones, en las que puede ser válidamente utilizado sin que se en-
cuentren presentes solo intereses privado-empresariales.
[45]
STC Exp. N° 6167-PHC-TC. Fundamento N° 4.
48
Debido a que no pueden ser objeto de nuestro trabajo todas las

posibilidades de tutela que pueden desprenderse del reconocimiento del
Arbitraje como una verdadera jurisdicción, solo nos ocuparemos bre-
vemente de dos casos en los cuales, a nuestro juicio, se hace patente la
utilidad de esta calificación constitucional.
3.3.1 El control arbitral de los actos administrativos

El primero de estos escenarios es el arbitraje administrativo, en el
cual no podemos hablar propiamente, al menos por parte del Estado,
de derechos disponibles que puedan ajustarse a la definición clásica del
arbitraje.
Asimismo, este tipo de arbitraje no nace de la libre decisión de las
partes involucradas en el contrato administrativo sino que viene, como
lo establece el artículo 40 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, impuesto por la ley.
Entonces, si una parte no tiene derechos disponibles y, además, el
arbitraje es obligatorio ¿cómo explicar su utilización en este caso?
En nuestro criterio, el arbitraje se convierte aquí en la única forma de
brindar la tutela que exigen los intereses públicos y privados involucrados
en el conflicto. La rapidez, la especialización y el informalismo arbitral
permiten brindar una mayor protección a los intereses de las partes y,
por ser una herramienta más de la función jurisdiccional del Estado, no
podemos tachar su utilización de inconstitucional.
No obstante, establecidas muy rápidamente las premisas anteriores
cabe preguntarnos por una situación mucho más particular. ¿Pueden los
árbitros controlar la actuación de la administración? Si la respuesta es
positiva ¿cuáles son las formas en las que pueden hacerlo? Y, por supuesto,
¿cuáles son los límites de esta potestad?
En primer lugar, debemos constatar que los árbitros en la práctica[46]
están controlando la actuación de la Administración, declarando nulas,
por ejemplo, Resoluciones Administrativas que deniegan solicitudes de
[46]
Véase por ejemplo el caso tratado por la STC 3385-2009-PA/TC del 17 de septiembre
de 2009.
49
ampliación de plazo, que dan por aprobadas liquidaciones de contrato o

que resuelven contratos administrativos.
Dicho esto, es necesario presentar los fundamentos normativos que
parecerían darnos una respuesta negativa a la pregunta planteada.
Así, por ejemplo, el artículo 148 de la Constitución señala que:
“Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles

de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa”.
Igualmente, en forma aún más rotunda, el artículo 3° de la Ley del

Proceso del Proceso Contencioso Administrativo establece:
“Las actuaciones de la administración pública sólo pueden ser

impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo los
casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales”.
Sin embargo, a pesar de lo establecido por estas normas, el artícu-

lo 4° de la misma Ley, al identificar las actuaciones impugnables en el
proceso contencioso administrativo, señala lo siguiente:
“Las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto

de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos
de la administración pública, con excepción de los casos en que
es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliación
o arbitraje la controversia”
Es decir, la ley establece, si bien no de forma expresa, lo que sin

duda hubiera sido más conveniente, que las actuaciones u omisiones de
la administración pública respecto de la validez, eficacia, ejecución o
interpretación de los contratos en los cuales participa pueden ser con-
troladas por los árbitros.
El sustento constitucional de esta norma lo encontramos en lo dis-
puesto por el párrafo final del artículo 63 de nuestra Constitución:
“El Estado y las demás personas de derecho público pueden some-

ter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales
constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también so-
50
meterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que

lo disponga la ley”.
Podemos afirmar entonces que, en efecto, existe un sólido, aunque

no expreso, fundamento normativo para aceptar que los árbitros pueden
controlar las actuaciones de la administración cuando estas están ligadas
a los llamados contratos administrativos.
Establecido que los árbitros pueden controlar las actuaciones admi-
nistrativas surge de inmediato otra interrogante: ¿ostentan los árbitros
plena jurisdicción?
En otras palabras, pueden los árbitros, sustituirse al órgano admi-
nistrativo y, como afirma GARCÍA DE ENTERRÍA, “declarar cuáles son
los concretos derechos del particular que en relación a dicho acto de la
Administración, deba ésta respetar”[47].
[47]
Más extensamente el maestro español afirma:
“En concreto, interesa precisar ahora un tema importante, el de la alternativa entre
anulación del acto más reenvío del asunto a la Administración a quien correspondería
sustituir dicho acto anulado, frente a anulación del acto más sustitución efectuada
directamente por el propio Tribunal. Los viejos mitos siguen desempeñando un
papel importante en este punto. Concretamente, el carácter revisor de la jurisdicción
contencioso administrativa, en cuya estricta y simplísima funcionalidad nunca
se insistirá bastante, proyecta también su sombra en este aspecto, contribuyendo a
recortar las virtualidades que institucionalmente son inherentes al proceso como
instrumento que es de satisfacción de pretensiones. En base a una interpretación
mitificada del carácter revisor de la jurisdicción se tiende, en efecto, a afirmar que
los Tribunales contencioso-administrativos no pueden sustituir a la Administración
reformando los actos o disposiciones impugnadas y, de hecho, son muchas las
sentencias que por esa razón se quedan a mitad de camino: anulan el acto sancionador,
por ejemplo, por considerar excesiva la multa impuesta y remiten expresamente a la
Administración la tarea de adecuar la sanción a la nueva calificación de la falta que la
sentencia contiene. Esta actitud no está justificada técnicamente, como ya notamos,
y es, además, gravemente equívoca. Es cierto, en efecto, que los Tribunales de la
jurisdicción contencioso-administrativa no están para decidir cómo y de qué forma
han de trazarse las carreteras, pero no lo es menos que a ellos sólo corresponde resolver
si la decisión administrativa, pero no lo es menos que a ellos sólo corresponde resolver
si la decisión administrativa previa es o no conforme a Derecho y, en el supuesto de
que no lo sea, declarar cuáles son los concretos derechos del particular que en relación
a dicho acto de la Administración, debe ésta respetar”.
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho
Administrativo, Tomo II, Editorial Civitas, S.A., Reimpresión de la Segunda edición de
1981, Madrid; p. 561.
51
Para nosotros la respuesta también debe ser afirmativa pues, en

efecto, tal como lo señala el segundo párrafo del artículo 53 de la Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado:
“Las controversias que surjan sobre la ejecución o interpretación

del contrato se resolverán obligatoriamente mediante los procedi-
mientos de conciliación o arbitraje. Si la conciliación concluyera con
un acuerdo parcial o sin acuerdo, las partes deberán someterse a
arbitraje para que se pronuncie sobre las diferencias no resueltas
o resuelva la controversia definitivamente”.
Parece claro que la única forma de hacer eficiente el trabajo de los

árbitros en los contratos administrativos es otorgarles la potestad de
establecer “los concretos derechos del particular”, para resolver la con-
troversia de modo definitivo.
Igualmente, recordemos que el inciso 5° del artículo 4 de la LPCA
establece la posibilidad de controlar las omisiones de la Administración
respecto a su falta de actuación dentro del desarrollo de un contrato
administrativo, es decir, la ley otorga también a los árbitros la potestad
de suplir dichas omisiones.
Finalmente, debe relevarse que en tanto la actuación de los árbitros
está justificada por la existencia del contrato administrativo el control
que ejerzan sobre la actuación administrativa deberá ser el absolutamente
indispensable para la solución de los conflictos que de él se deriven[48].
3.3.2. El arbitraje potestativo laboral colectivo

Otro caso de utilización del arbitraje, que de acuerdo a lo que sos-
tenemos, solo puede encontrar justificación en su entronización como
jurisdicción, es el que cumple como medio de resolución de los conflictos
laborales de naturaleza colectiva.
[48]
Los temas tratados en este apartado han sido desarrollados en la Sentencia de fecha
diecisiete de agosto de dos mil cinco recaída en el expediente número 49-2005. Esta
sentencia puede ser consultada en WONG ABAD, Julio Martín, YAYA ZUMAETA,
Ulises, RUIZ TORRES, Gustavo y otros, LA JUSTICIA ESPECIALIZADA COMERCIAL
Selección de Autos y Sentencias de la Sala y Juzgados comerciales de Lima, Palestra
Editores, Lima, 2007; pp. 313-326.
52
En efecto, como establece el artículo 61 del Decreto Supremo N° 010-

2003-TR (que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo):
“Si no se hubiese llegado a un acuerdo en negociación directa o

en conciliación, de haberla solicitado los trabajadores, podrán las
partes someter el diferendo a arbitraje”.
Es decir, ante el fracaso de la negociación directa o de la conciliación

los trabajadores pueden bien solicitar el arbitraje o, alternativamente,
declararse en huelga[49].
Sobre estas normas, según nos informa LENGUA APOLAYA existían
fundadas dudas interpretativas:
“…la normativa nacional nunca fue lo suficientemente clara en
torno al tipo de arbitraje que propugnaba en materia colectiva,
lo que ciertamente motivó dos tendencias interpretativas a nivel
de la Autoridad de Trabajo, como se ha señalado inicialmente.
Así, el texto del artículo 61 de la Ley de Relaciones Colectivas de
Trabajo (LRCT) puede ser fácilmente interpretado en el sentido
de establecer un arbitraje voluntario en el extremo que se afirma
que son ‘las partes’ (entiéndase ambas, conjuntamente) las que
‘pueden’ recurrir al arbitraje cuando lo ‘soliciten’ los trabajadores
(dicha solicitud vendría a ser un mero requerimiento no vinculante).
No obstante, también es posible sustentar que la LRCT postula un
arbitraje potestativo, concordando este artículo 661 con el 63[50] de
la misma norma. Este artículo 63 establece que los trabajadores,
cuando han ejercido su derecho de huelga, requieren de la acep-
tación del empleador para someter el conflicto a arbitraje, de lo
que podría inferirse contrario sensu que en el caso del artículo 61
dicho asentimiento no es necesario”[51].
[49]
Artículo 62.- En el caso del artículo anterior, los trabajadores pueden alternativamente,
declarar la huelga conforme a las reglas del artículo 73. Durante el desarrollo de la
huelga, las partes o la Autoridad de Trabajo podrán designar un mediador”.
[50]
Artículo 63.- Durante el desarrollo de la huelga los trabajadores podrán, asimismo,
proponer el sometimiento del diferendo a arbitraje, en cuyo caso se requerirá de la
aceptación del empleador.
[51]
LENGUA APOLAYA, César. El arbitraje potestativo en materia colectiva según el
Tribunal Constitucional. Tentativo enfoque como medida de fomento en Gaceta
Constitucional N° 32, Gaceta Jurídica, Lima, Agosto de 2010; p. 249.
53
Si consideramos que el arbitraje se fundamenta únicamente en la

voluntad de las partes, la interpretación que debería imponerse es la que
exige el acuerdo de ellas para que pueda iniciarse el arbitraje.
Contrariando ello nuestro Tribunal Constitucional ha señalado lo
siguiente:
“…por excepción, cabe la posibilidad de que el nivel de la nego-

ciación colectiva puede ser determinada por vía heterónoma (ar-
bitraje) ante un organismo independiente a las partes, en función
de la naturaleza promotora de las negociación colectiva. Ello se
justifica plenamente en el caso se demuestre que una de las partes
no está cumpliendo con su deber de negociar de buena fe o está
realizando prácticas desleales”[52].
Esto lleva al mismo Tribunal a resolver que ante la falta:
“…de acuerdo para decidir el nivel de negociación, éste deberá ser

determinado mediante el arbitraje, sin que exista previa declara-
ción de huelga”[53].
Es decir, la posibilidad de recurrir al arbitraje se convierte en un

derecho potestativo de las partes, pues cualquiera de ellas puede obligar
a la otra, sin que exista convenio arbitral previo, a someter el conflicto
a un proceso arbitral.
Esta solución, impensable si consideramos que el único fundamento
del arbitraje es la voluntad de las partes involucradas, se encuentra res-
paldada por autorizada doctrina nacional:
DE LOS HEROS PÉREZ ALBELA, por ejemplo, sostiene:
“El entender del arbitraje laboral como una solución potestativa

de las partes o incluso ejercida conjuntamente por ambas, resuel-
ve, a nuestro juicio, de mejor manera el sentido constitucional
de fomentar soluciones pacíficas al conflicto colectivo. Hay que
tener presente que lo que la Constitución y las leyes persiguen en
[52]
STC N° 03561-2009-AA, Fundamento N° 15.
[53]
STC N° 03561-2009-AA, parte resolutiva.
54
el caso de la negociación colectiva es la solución del conflicto por

medios pacíficos utilizando las distintas alternativas que plantea
la normatividad vigente”[54].
Debe advertirse que una interpretación contraria a la que asumimos

obligaría a los trabajadores a recurrir a la huelga, situación que a la luz
de lo ordenado por el numeral 2 del artículo 28 de la Constitución[55]
no puede ser admitida.
Todo esto demuestra, desde nuestro punto de vista, que el Arbitraje
como jurisdicción independiente constitucionalmente reconocida puede
ser potestativo o incluso obligatorio siempre que las concretas situaciones
que pretenda tutelar justifiquen su utilización.
Luego de esta rapidísima revisión podemos concluir, en primer lugar,
que el arbitraje, en tanto verdadera jurisdicción de carácter especial, es
un instrumento procesal que puede ser utilizado por el Estado cuando
así lo exijan las concretas situaciones necesitadas de tutela efectiva.
En segundo lugar, consideramos que también puede inferirse de lo
expuesto que el proceso arbitral debe ajustarse a los derechos sustantivos
cuya tutela se le confían y, por tal motivo, si bien las reglas del arbitraje
privado son las más desarrolladas hasta ahora, no deben ser aplicadas
mecánicamente a los nuevos escenarios en los cuales está siendo utilizado
este instrumento jurisdiccional.
[54]
DE LOS HEROS PÉREZ ALBELA, Alfonso. El Arbitraje en la relación laboral privada
y en la relación colectiva de Trabajo en CASTILLO FREYRE, Mario (Comp.). Ponencias
del Segundo Congreso Internacional de Arbitraje, Editorial Palestra, Lima, 2009; p. 124.
En el mismo sentido véase LENGUA APOLAYA, César. El arbitraje potestativo en
materia colectiva según el Tribunal Constitucional. Tentativo enfoque como medida de
fomento en Gaceta Constitucional N° 32, Gaceta Jurídica, Lima, Agosto de 2010; pp.
239-254.
[55]
Artículo 28.- Derechos colectivos del trabajador. Derecho de sindicación, negociación
colectiva y derecho de huelga
El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga.
Cautela su ejercicio democrático:
1. Garantiza la libertad sindical.
2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de
los conflictos laborales.
La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.
3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social.
Señala sus excepciones y limitaciones.
55
En efecto, como también sostiene PERLINGIERI:
“Los fundamentos del arbitraje no pueden justificarse solamente

en base al derecho de acción sino principal y esencialmente en
base a los intereses que son sometidos a la función decisoria del
árbitro, se tendrán por tanto, fundamentos diversos, objetos diver-
sos, materias diversas y también funciones y confines diversos”[56].
Esto significa, por ejemplo, que no puede exigirse confidencialidad

absoluta en el caso de arbitrajes administrativos en los cuales están in-
volucrados fondos públicos o, para el caso del arbitraje laboral, que no
puede imponerse a rajatabla un arbitraje oneroso para los trabajadores
de forma que puedan afectarse los derechos que la Constitución y la ley
les reconocen.
4. El Arbitraje privado
El arbitraje sobre el cual se desenvuelve nuestra investigación es el
arbitraje privado; el cual se asienta sobre dos pilares: la autonomía de
la voluntad y la posibilidad jurídica, concedida y reglamentada por el
ordenamiento, de disponer de nuestros derechos.
Muchos de los razonamientos y conclusiones a las que arribaremos
pueden ser utilizados, por ejemplo, para el arbitraje administrativo, sin
embargo, es necesario, repetir nuestra advertencia contra la trasposición
mecánica a los arbitrajes especiales de los modos y formas del arbitraje
privado.
Dicho esto, detengámonos ahora en los fundamentos de este tipo
de arbitraje.
4.1. La autonomía privada

El arbitraje encuentra uno de sus fundamentos en la autonomía
privada la cual, a su vez se sustenta:
[56]
Ob. Cit., p. 12.
56
“…en la idea misma de persona y en el respeto de la dignidad que

a la persona le es debida. Ello implica el reconocimiento de un
poder de autogobierno de los propios fines e intereses o un poder
de autorreglamentación de las propias situaciones y relaciones
jurídicas…”[57].
Este poder de autogobierno no es un poder originario sino que es

conferido por el ordenamiento, el cual puede imponerle cargas y limita-
ciones de naturaleza formal y sustancial[58].
Es el respeto a esta expresión de libertad personal lo que permite
que los agentes en forma autónoma, y asumiendo las consecuencias que el
ejercicio de su libertad pueda acarrearles, se encuentran habilitados para
limitar válidamente algunos de los derechos subjetivos constitucionales
que les son reconocidos.
Como afirma VENEGAS:
“Dado que la autonomía de la voluntad (garantizada constitucional-

mente) implica la posibilidad de contraer obligaciones irracionales
y desproporcionadas (‘stat pro ratione voluntas’), difícilmente se
puede justificar la intervención sistemática del poder público para
proteger al individuo que pretende desvincularse de una obliga-
ción libremente asumida y que invoca como argumento que, al
consentirla, estaba vulnerando un derecho fundamental propio.
Ello es así porque la autonomía, cuyo ejercicio pasa a menudo por
la renuncia al ejercicio de determinados derechos fundamentales,
no es concebible sin la autorresponsabilidad. Como bien recuer-
da C. HILLGRUBER, la función de la autonomía privada no es
garantizar la ruina de los contratantes, pero esa ruina puede ser
consecuencia del ejercicio de la libertad contractual. En ese caso,
[57]
DIEZ-PICAZO, Luis. FUNDAMENTOS DEL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
Volumen Primero Introducción Teoría del Contrato, Quinta Edición, Editorial Civitas,
Madrid, 1996; p. 127.
En el mismo sentido TRIMARCHI sostiene que:
“Autonomía privada significa posibilidad, para los particulares, de regular por si, en
el modo deseado, las relaciones jurídicas con otras personas” TRIMARCHI, Pietro.
Istitusioni di Diritto Privato, Décimo segunda edición, Giuffrè Editore, 1998; p. 171.
[58]
FERRI, Luigi Lecciones sobre el Contrato Curso de Derecho Civil, Traducción de Nelver
Carreteros Torres, Editora Jurídica Grijley E.I.R.L., Lima, 2004, p.liii
57
no corresponde a los derechos fundamentales proteger al sujeto

frente a una situación que es fruto de su autonomía”[59].
Si, en opinión que compartimos plenamente, los sujetos de derecho

pueden, en ejercicio de su autonomía, realizar decisiones irrazonables
que deberán ser respetadas en virtud del respeto a su dignidad y liber-
tad personales; parece claro, también, que si estas limitaciones y, aún,
renuncias, se fundan en otros valores también de jerarquía constitucional
menos aún será posible desconocer su eficacia jurídica.
La libertad, que reconoce y protege el ordenamiento, implica la
responsabilidad por las decisiones y elecciones en las cuales su ejercicio
se ha realizado.
Debemos rechazar, por tanto, sobre todo en las áreas que encuentran
su directo y primer fundamento en la autonomía privada como el ámbito
contractual, una actitud paternalista o intervencionista.
Si los sujetos actúan en un plano de igualdad, no solo jurídica sino
también material, o si las desigualdades materiales existentes entre ellos
no han afectado de forma ilegítima el perfeccionamiento de sus acuerdos,
no parece existir razón para intentar desconocerlos.
La intervención estatal solo encontrará justificación si la renuncia a
estos derechos fundamentales no ha sido libre, es decir, si la propia libertad
que justifica el respeto a la voluntad de los agentes es puesta en entredicho
por su falta de constatación en la realidad o, además, si la expresión de
dicha autonomía colisiona con el respeto a la dignidad humana.
Como sostiene NIPPERDEY la renuncia al ejercicio de un derecho
fundamental:
“…sólo es admisible cuando existe entre las partes una situación

de igualdad de hecho y de derecho, de tal modo que la acción
[del individuo] sobre su propia esfera de derechos fundamentales
también es realmente libre”[60].
[59]
VENEGAS GRAU, María. DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHO PRIVADO
Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares y el principio de
autonomía privada, Marcial Pons, Barcelona, 2004; p. 207
[60]
Citado por VENEGAS GRAU, op. cit, p. 208. Las palabras entre corchetes han sido
agregadas en la cita por VENEGAS.
58
Ampliando lo dicho podemos citar también a la Corte Constitucional

colombiana:
“Las relaciones entre los particulares discurren, por regla general,

en un plano de igualdad y de coordinación. La actividad privada
que afecte grave y directamente el interés colectivo, adquiere una
connotación patológica que le resta toda legitimación, máxime en
un Estado Social de Derecho fundado en el principio de solidaridad
y de prevalencia del interés general. De otro lado, la equidistancia
entre los particulares se suspende o se quebranta cuando a algunos
de ellos se los encarga de la prestación de un servicio público, o
el poder social que, por otras causas, alcanzan a detentar puede
virtualmente colocar a los demás en estado de subordinación o
indefensión. En estos eventos, tiene lógica que la ley establezca
la procedencia de la acción de tutela contra los particulares que
prevalecidos de su relativa superioridad u olvidando la finalidad
social de sus funciones, vulneren los derechos fundamentales de
los restantes miembros de la comunidad”[61].
Asimismo, el otro principio que podría proscribir limitaciones vo-

luntarias a derechos fundamentales es el de dignidad de la persona, pues:
“…el respeto de la dignidad humana no es invocable únicamente

frente a los poderes públicos, sino que también vincula a los par-
ticulares, pues, de otro modo, no sería posible afirmar que la dig-
nidad humana representa el fundamento de todo el ordenamiento
jurídico. Por lo tanto, ‘la protección estatal de la dignidad humana
supone el reconocimiento, en el tráfico jurídico-privado, de un
derecho subjetivo absoluto irrenunciable a la dignidad humana,
ejercitable frente a las demás personas jurídicas’. Si este derecho
sólo se pudiera defender frente a los poderes públicos, el individuo
se encontraría desarmado ante las vulneraciones procedentes de
otros particulares”[62].
[61]
Citada por CIFUENTES MUÑOZ, Eduardo La eficacia de los derechos fundamentales
frente a particulares, Universidad Nacional Autónoma de México-Corte de
Constitucionalidad de Guatemala, México, 1998; p. 22
[62]
VENEGAS GRAU, op. cit., p. 211.
59
Si estas condiciones son cumplidas, si nos encontramos frente a

agentes económicos cuya forma natural de resolución de conflictos es
(o puede serlo por su particular situación social o económica) el arbi-
traje, entonces no apreciamos razón alguna para limitar o dificultar su
utilización.
Todo lo anterior, sin embargo, no debe impedirnos revisar las re-
laciones que puedan someterse a la autoridad arbitral, para comprobar
materialmente que la libertad se ejerce válidamente.
En nuestro sistema jurídico los ciudadanos son formalmente iguales
pero no puede desconocerse, sin perjudicar en algunos casos gravemente
a sectores vulnerables de nuestra sociedad, que las diferencias legítimas
de poder económico se expresan en desigualdades informativas, de ase-
soría y de oportunidades que pueden ser utilizadas para menoscabar la
posición jurídica de los menos favorecidos.
Como señala SACCO:
“Más recientemente, el optimismo inspirado por la visión liberal ha

sido duramente contestado. El contrato es concluido en un cuadro
económico dominado por cien dificultades: aparte de las normas
legales que inciden sobre los precios, la voluntad de productores
monopolistas u oligopolistas, los cárteles, las prácticas restrictivas
falsean el mercado y obligan al consumidor indefenso a sobrepagar
los bienes y servicios de los cuales tiene necesidad. El productor
encuentra cómodo limitar la entrada de bienes al mercado para
mantener alta la demanda y escasa la oferta y producir elevaciones
artificiosas de los precios. El contrayente profesional dispone de
medios necesarios para abusar del consumidor no profesional”[63].
En consecuencia, si la autonomía de la voluntad en un particular

acuerdo se pone en duda se remecen, al mismo tiempo, las bases mismas
del convenio arbitral y, por supuesto, sus formas de desarrollo procesal
e, incluso, sus reglas de impugnación[64].
[63]
SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio; Il Contratto, Tomo Secondo, UTET, Torino,
1993; p. 4.
[64]
A este respecto es necesario citar, para dar una idea de la complejidad de los temas que
abordamos, la opinión del Abogado General del Tribunal de Justicia Europeo:
“Sobre la base de este precedente y habida cuenta de la importancia que ha adquirido en
60
Los temas que hemos anotado superan largamente los límites de

nuestro trabajo motivo por el cual sus complejidades no serán abordadas.
4.1.1. Arbitraje y Disponibilidad

Solo pueden comprometerse en arbitraje privado, en principio[65], los
conflictos sobre materias disponibles.
Según la ley la disponibilidad es una de las facultades que nos concede
el derecho de propiedad; más en general, sin embargo, podemos afirmar
que esta facultad forma parte del contenido y se integra dentro de todos
los derechos subjetivos de naturaleza patrimonial[66].
Sucintamente el poder de disposición:
“(c)onsiste en la posibilidad que tiene un titular de enajenar, ceder

o transmitir a terceros su derecho, por vía negocial, de autoli-
mitarlo, constituyendo otros derechos menores o, finalmente, de
extinguirlo por medio de una renuncia”[67].
el ordenamiento comunitario la protección de los consumidores, la Comisión estima

que las disposiciones de la Directiva 93/13 también pueden considerarse normas
de orden público. En efecto, a su juicio, se trata de disposiciones de armonización
aprobadas con el fin de garantizar una protección más eficaz del consumidor en el
ámbito del mercado interior. Por tanto, son disposiciones importantes que pueden
incluirse en la tarea de «fortalecimiento de la protección de los consumidores»,
enumerada en el artículo 3 CE, letra t), entre los cometidos fundamentales de la
Comunidad, con la consecuencia de que los jueces nacionales deben garantizar su
respeto en los procedimientos de impugnación de laudos, aun cuando –como en el
caso de autos– no se haya invocado su infracción en los procedimientos arbitrales”
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL SR. ANTONIO TIZZANO
presentadas el 27 de abril de 2006. Asunto C‑168/05 Elisa María Mostaza Claro
contra Centro Móvil Milenium, S.L.(Petición de decisión prejudicial planteada por la
Audiencia Provincial de Madrid) en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.
do?uri=CELEX:62005C0168:ES:HTML (Consultado el día 14 de junio de 2011).
[65]
Decimos en principio porque, de acuerdo a lo prescrito por el artículo 2.1 de la Ley de
Arbitraje:
“Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición
conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos
internacionales autoricen”.
Es decir, materias naturalmente no disponibles pueden ser sometidas a arbitraje si la
ley lo autoriza.
[66]
DIEZ PICAZO, op. cit., p. LIX
[67]
DIEZ-PICAZO, op. cit., p. 818
61
Debe aclararse, sin embargo, que es posible ostentar la propiedad de

un bien y no tener la posibilidad de disponer de él; es la situación que
se produce, por ejemplo, en el caso del concursado[68].
La disponibilidad está, entonces, indesligablemente unida a la patri-
monialidad de la materia objeto de la controversia, pues es solo respecto a
derechos de tal naturaleza que la ley reconoce la posibilidad de enajenarlos.
Lo disponible es, por consiguiente, lo que podemos separar de no-
sotros, lo que podemos convertir en extraño a nuestra esfera de acción y
a nuestro patrimonio transfiriéndolo incluso a otro sujeto de derecho[69].
En pocas palabras, es el poder de convertir lo propio en ajeno.
Están excluidos del poder de disposición y, por extensión, del arbitraje
“los derechos de la personalidad, las relaciones familiares y en general
los status, porque no tienen un objeto económico”[70].
Es útil recordar que también respecto de la transacción la ley exige
que esta recaiga sobre derechos de naturaleza patrimonial; en efecto el
artículo 1305 del Código Civil establece:
“Sólo los derechos patrimoniales pueden ser objeto de transacción”.
Por tal motivo, parece evidente que si esta exigencia se produce para
el caso de un contrato que supone la existencia de concesiones recíprocas
entre las partes, con mayor razón debe requerirse la misma condición
en el caso de un medio de resolución de conflictos que puede causar la
pérdida completa del derecho discutido.
[68]
Artículo 19 de la Ley General del sistema Concursal
“Ineficacia de actos del deudor
19.1. El juez declarará ineficaces y, en consecuencia, inoponibles frente a los acreedores
del concurso, los gravámenes, transferencias, contratos y demás actos jurídicos, sean
a título gratuito u oneroso, que no se refieran al desarrollo normal de la actividad
del deudor, que perjudiquen su patrimonio y que hayan sido realizados o celebrados
por éste dentro del año anterior a la fecha en que presentó su solicitud para acogerse
a alguno de los procedimientos concursales, fue notificado de la resolución de
emplazamiento o fue notificado del inicio de la disolución y liquidación”.
[69]
PUGLIATTI, Salvatore. Alienazione, en Enciclopedia del Diritto [DVD], Giuffrè
Editore, 2003.
[70]
FERRI, op. cit., p. LIX.
62
La definición del concepto de materia disponible parece sencillo en

la teoría, sin embargo, en la práctica puede resultar muy arduo determi-
nar con precisión cuando el arbitraje y, por consiguiente, el laudo están
referidos a materia disponible.
Sin embargo, una:
“…regla general interpretativa, a nuestro juicio correcta, para des-

lindar lo arbitrable-disponible de lo no arbitrable, sería la de que
las partes no podrán someter a arbitraje u obtener por arbitraje
lo que no pueden obtener en el marco soberano, pero limitado,
de la autonomía de su voluntad”[71].
Todo lo anterior no obsta, sin embargo, para que en algunos casos

la ley, por consideraciones políticas, otorgue a los árbitros la posibilidad
de pronunciarse válidamente sobre materias que escapan a la disponibi-
lidad de las partes. Esto sucede, por ejemplo, en el caso del inciso 2) del
artículo 41 de la Ley de Arbitraje:
“En consecuencia, el tribunal arbitral podrá decidir sobre la con-

troversia sometida a su conocimiento, la que podrá versar, incluso,
sobre la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia
del contrato que contiene un convenio arbitral”.
Podemos, por consiguiente, concluir con FERRI que, en general:
“Materia disponible significa, por lo tanto, materia contratable o

negociable”[72].
4.2. ¿Es el Arbitraje un contrato?

Después de lo dicho en el apartado anterior parecería lo más natural
considerar que el arbitraje es un contrato; es decir, según la definición
de nuestra ley civil:
[71]
DÍAZ-BASTIEN, Ernesto Comentarios Breves a la Ley de Arbitraje, Editorial Reus
S.A., Madrid, 2007; p. 19.
[72]
FERRI, op. cit., p. LXV.
63
“El acuerdo de voluntades destinado a la regulación de relaciones

jurídicas de naturaleza patrimonial”.
Así lo sostiene, por ejemplo, FAZZALARI:
“El compromiso [arbitral] es un contrato, precisamente porque los

celebrantes (paciscenti) disponen, in parte qua, de su patrimonio
(objeto de la controversia), confiándose y vinculándose a la voluntad
del tercero, también ella privada”[73].
Nosotros, a pesar de la autoridad del maestro italiano, no conside-

ramos que el acuerdo arbitral tenga por objeto la disposición de algún
derecho patrimonial de las partes que lo celebran pues, si bien es cierto,
una, consecuencia del acuerdo arbitral puede llegar a ser el la realización
de un desplazamiento patrimonial de una parte a la otra, este resultado,
totalmente eventual, no puede considerarse más importante que el ma-
nifiesto deseo de los involucrados de separarse de la jurisdicción judicial
confiriendo a un tercero la potestad de definir el derecho aplicable a su
conflicto[74].
El objeto del acuerdo arbitral es, en nuestra opinión, un acuerdo
político pues tiene como objetivo privar de un poder dimanante de la
soberanía estatal a la jurisdicción ordinaria para conferírselo a un privado
elegido por las partes.
El interés de las partes en el proceso arbitral en tanto interés pro-
cesal es:
“…no patrimonial, aunque puedan ser, y hasta normalmente sean,

de carácter patrimonial los intereses primarios a que se refiere”
En efecto, el bien que constituye el objeto del juicio de utilidad
o de valor (acción positiva del Estado) no es un bien económico
[73]
FAZZALARI, Elio L’ARBITRATO, UTET, Torino, 1997; p. 34.
[74]
Aunque lo dice para otros fines me parece útil citar a Faustino CORDÓN:
“El convenio arbitral y el contrato principal emanan de dos declaraciones de voluntad
diferentes o, por lo menos, dirigidas a fines diversos: el contrato, a regular las relaciones
patrimoniales entre las partes, y el convenio arbitral a desplazar a la jurisdicción,
encomendando a los árbitros la solución de los conflictos que puedan surgir entre
ellas…” Citado por ROGEL VIDE en DÍAZ-BASTIEN, op. cit., p. 54.
64
material y patrimonial, sino que es una prestación de derecho pú-

blico, a la cual no se le puede reconocer carácter patrimonial”[75].
Nosotros consideramos, siguiendo también a UGO ROCCO que:
“El vínculo jurídico con que la norma enlaza la declaración bilateral

de voluntad, es un vínculo entre las partes, y por tanto, un vínculo
privado, ya que se produce fuera del proceso. El efecto jurídico
público, en cambio (otorgamiento de poderes jurisdiccionales a los
terceros designados como árbitros), no se sigue de la voluntad de
las partes, sino de la voluntad de la ley, condicionadamente a la
verificación de un hecho jurídico complejo determinado, que en
el caso específico es un acto jurídico bilateral”[76].
En resumidas cuentas consideramos que el convenio arbitral es un

acuerdo político y, en tal virtud, tiene tanto de contrato como el contrato
social.
4.3. El Arbitraje como derecho fundamental

El arbitraje puede ser elevado a jurisdicción o no, puede o no otor-
gársele a lo decido en él el valor de un título de ejecución, pero lo que
no puede concebirse es que sea excluido como forma de composición de
los conflictos jurídicos que puedan surgir entre los particulares.
Como señalaba la Constitución de Cádiz:
“No se podrá privar a ningún español del derecho de terminar sus

diferencias por medio de jueces árbitros, elegidos por ambas partes”.
Creemos entonces que sustentado en esos dos pilares: autonomía de

la voluntad y disponibilidad del derecho discutido, el arbitraje se convier-
te en un derecho fundamental de los particulares; pues la ley no puede
prohibir, sin atentar gravemente contra la autonomía de la voluntad que
reconoce la Constitución, que se someta la solución de las controversias
disponibles a la decisión de un tercero.
[75]
ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil Tomo I Parte General, Temis-
Depalma, Bogotá-Buenos Aires, 1983; p. 341.
[76]
ROCCO, op. cit., p. 142
65
Recuérdese que sobre las materias disponibles la soberanía de los

particulares es total: pueden dar en comodato, condonar, donar, transigir
y, en este último caso, como señala expresamente la ley, pueden confiar a
la suerte[77], por ejemplo al vuelo de una moneda, cuál de las soluciones
propuestas será finalmente la que forme el contenido del acuerdo.
Por consiguiente, sería claramente lesivo a los derechos fundamen-
tales de propiedad y autonomía de la voluntad un intento legislativo de
proscribir el arbitraje privado.
[77]
Según establece el artículo 1311 del Código Civil:
“Cuando las partes se sirven de la suerte para dirimir cuestiones, ello produce los
efectos de la transacción y le son aplicables las reglas de este título”
66
Capítulo II
El Laudo Arbitral
y su Impugnación
1. Un concepto inicial
El laudo puede ser definido como:
“… la decisión emanada de los árbitros que pone fin al litigio,

resolviendo definitivamente el diferendo que las partes les habían
sometido”[78].
Sin embargo, esta clara y aparentemente precisa definición puede

resultar excesivamente restringida por cuanto los cuerpos legales denomi-
nan laudo, u otorgan un tratamiento similar a otras decisiones arbitrales
que no se ajustan al concepto que hemos expuesto.
Así, por ejemplo, durante los trabajos de redacción de la Ley Mo-
delo UNCITRAL para el Arbitraje Comercial se sugirió una definición
mucho más amplia:
“…’award’ means a final award which disposes of all issues submit-

ted to the arbitral tribunal and any other decision of the arbitral
tribunal which finally determine[s] any question of substance or
the question of its competence or any other questions of proce-
dure but, in the latter case, only if the arbitral tribunal terms its
decision an award”[79].
[78]
CAIVANO, Roque J. Arbitraje Su eficacia como sistema alternativo de resolución de
conflictos, AD-HOC S.R.L., Buenos Aires, 1992; p. 219.
[79]
Citado por GAILLARD, Emmanuel y SAVAGE, John (Editores). Fouchard, Gaillard,
Goldman on International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, The
Hague / Boston / London, 1999; p. 736.
69
Sin embargo, esta definición motivó muchos desacuerdos, por cuanto

también calificaba como laudo a las decisiones del Tribunal arbitral res-
pecto a su propia competencia, es decir, podían ser considerados laudos
decisiones sobre asuntos procesales. Todo esto motivó que los autores de
la ley modelo decidieran no incluir una definición de laudo en la versión
final de la propuesta[80].
Nuestra ley tampoco ha incluido una expresa definición de lo que
debemos considerar laudo, motivo por el cual resulta una tarea ineludible
de sus intérpretes señalar cuáles de todas las decisiones arbitrales pueden
ser consideradas como laudos.
Esta tarea, según consideran Fauchard, Gaillard y Goldman reviste
un carácter esencial pues solo los genuinos laudos pueden ser ejecutados e
impugnados y, además, solo estas decisiones de los árbitros están cubiertas
por la Convención de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de
Laudos Extranjeros[81].
Antes de iniciar esta labor resulta necesario examinar las decisiones
arbitrales en su conjunto.
2. Las decisiones de los árbitros distintas al laudo
2.1. Clasificación
Nuestra Ley de Arbitraje habla de, al menos, dos clases de decisio-
nes arbitrales: el laudo y “las decisiones del tribunal arbitral, distintas
al laudo”[82].
El artículo 49 de la Ley nos da una razón formal para esta diferen-
ciación: las decisiones distintas al laudo pueden:
“…ser reconsideradas a iniciativa de una de las partes o del tribu-

nal arbitral, por razones debidamente motivadas, dentro del plazo
establecido por las partes, por el reglamento arbitral aplicable o por
el tribunal arbitral. A falta de determinación del plazo, la recon-
[80]
Ibidem.
[81]
Ibidem, p. 737.
[82]
Como las denomina el artículo 49 de la Ley.
70
El laudo arbitral y si impugnación
sideración debe presentarse dentro de los tres (3) días siguientes

de notificada la decisión”.
Es decir, las resoluciones arbitrales distintas al laudo no adquieren

firmeza por su notificación a las partes por lo que pueden ser modifi-
cadas, dentro de los plazos fijados por las partes, por los reglamentos o
por los propios árbitros.
Las decisiones arbitrales distintas al laudo pueden ser clasificadas
en decisiones que se pronuncian sobre una incidencia del proceso (la
admisión de una prueba, la tacha de un documento o de un testigo, por
ejemplo) o, de otro lado, son decisiones que solo tienen por objeto el
ordenamiento, la tramitación e impulso del procedimiento.
La diferencia fundamental entre estas decisiones, en nuestra opinión,
se encuentra en que las decisiones que se pronuncian sobre una incidencia
del proceso deben ser motivadas, mientras que las decisiones sobre cues-
tiones de “ordenación, tramitación e impulso de las actuaciones arbitrales”
al encontrarse previstas en las reglas que gobiernan el procedimiento no
necesitan contar con fundamentación.
Por la misma razón el artículo 52 de la Ley prevé que:
“Salvo acuerdo en contrario de las partes o de los árbitros, el

presidente podrá decidir por sí solo cuestiones de ordenación,
tramitación e impulso de las actuaciones arbitrales”.
Como hemos visto más arriba, podemos impugnar las decisiones

distintas al laudo mediante el recurso de reconsideración; el cual, por otro
lado, aparece como el paso previo y necesario para intentar después, de ser
el caso, la nulidad del laudo que resuelva la controversia en sede judicial.
Se entiende, como señala MOSES, que:
“Even when a party cannot appel an order to court, if it believes

the order is improper, it should express forthwith its objection to
the tribunal. It must do this to preserve the right to challenge the
final award if it believes that the order an unfair, inappropiated,
or biased procedure that prevented it from fairly presenting its
case. If a party does not object to an order when issued, it may
71
later be held to have waived any rigth to challenge the final award
based on that ground”[83].
En este caso resulta de aplicación la norma general contenida en el

artículo 11[84] de la Ley, es decir, la falta de objeción convalida el posible
vicio de la resolución arbitral.
2.2. Reglas formales para la adopción de decisiones distin-

tas al laudo por los árbitros
Las decisiones arbitrales se adoptan por la mayoría de los árbitros
concurrentes a las actuaciones correspondientes, en caso de no existir
mayoría la decisión la adopta el presidente.
No existe forma esencial para las decisiones arbitrales distintas al
laudo, es decir, no hay obstáculo para que sean expresadas en forma
verbal, por ejemplo, siempre que exista forma de acreditar su emisión.
Si las decisiones únicamente se refieren a cuestiones de ordenación,
tramitación e impulso de las actuaciones arbitrales, como ya se ha dicho,
pueden ser adoptadas únicamente por el presidente del Tribunal.
Se permite esta excepción, como hemos adelantado, por que la
decisión se encuentra reglada, es decir, el procedimiento establecido
previamente determina cuál deberá ser el contenido de la decisión del
presidente del Tribunal.
La ley no exige que las decisiones distintas al laudo sean motiva-
das, sin embargo, salvo en el caso de las decisiones regladas que hemos
examinado, parece necesario extender a todas las demás la exigencia de
motivación en tanto estarían pronunciándose sobre una incidencia que
puede afectar el resultado de la decisión final.
[83]
MOSES, Margaret L. The Principles and Practice of International Commercial
Arbitration, Cambridge University Press, Cambridge, 2008; p. 180.
[84]
Artículo 11º.- Renuncia a objetar
Si una parte que conociendo, o debiendo conocer, que no se ha observado o se ha
infringido una norma de este Decreto Legislativo de la que las partes pueden apartarse,
o un acuerdo de las partes, o una disposición del reglamento arbitral aplicable,
prosigue con el arbitraje y no objeta su incumplimiento tan pronto como le sea posible,
se considerará que renuncia a objetar el laudo por dichas circunstancias.
72
3. El Laudo
3.1. Concepto
En primer lugar, nuestra ley denomina laudo a las decisiones arbi-
trales que deciden la controversia en forma total o parcial[85].
Es decir, son laudos las decisiones arbitrales que se pronuncian so-
bre las pretensiones deducidas por las partes, resolviendo el fondo de la
materia controvertida.
Fondo de la controversia es un término equivalente a litis, res in
iudicium deducta, objeto del proceso, objeto litigioso del proceso, mérito
de la causa y significa:
“…el conflicto de intereses calificado por la pretensión de uno de los
litigantes y por la resistencia del otro. El juzgamiento de ese conflicto
de pretensiones, mediante el cual el juez, acogiendo o rechazando el
pedido, da la razón a una de las partes y la niega a la otra, constituye
una sentencia definitiva de mérito. La Litis es, por tanto, el objeto
principal del proceso y en ella se expresan las aspiraciones en conflicto
de ambos litigantes[86]”.
Además de pronunciarse sobre el fondo los árbitros también pueden

resolver la controversia pronunciándose en el laudo sobre la invalidez
del proceso arbitral[87] por no haberse cumplido con los presupuestos
del mismo: validez del convenio arbitral, legitimidad activa y pasiva de
las partes, interés procesal, debida composición del Tribunal arbitral, o
por haberse extinguido la posibilidad de interponer la pretensiones por
prescripción o caducidad.
[85]
Artículo 54.- Laudos
Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral decidirá la controversia en
un solo laudo o en tantos laudos parciales como estime necesarios”.
[86]
Alfredo BUZAID en la exposición de motivos del Codigo del Processo Civil brasilero
citado por WATANABE, Kazuo. Da Cognição no Processo Civil, 3ª ed. revisada y
actualizada, Editora Perfil Ltda., Sao Paulo, 2005; p. 111.
[87]
El inciso 4 del artículo 41 de la Ley señala que: “Salvo pacto en contrario, el tribunal
arbitral decidirá estas excepciones u objeciones con carácter previo o junto con las
demás cuestiones sometidas a su decisión relativas al fondo de la controversia”.
73
Además de los casos mencionados, el artículo 50 de nuestra ley

también denomina laudo a la resolución arbitral que, no encontrando
razón para oponerse[88] a la transacción celebrada por las partes, da por
terminadas las actuaciones arbitrales respecto a la materia transigida,
haciendo constar en ella los acuerdos a los que se ha arribado.
Finalmente, refiriéndose a las medidas cautelares, la Ley señala que
las decisiones arbitrales que las concedan pueden tener “forma de laudo”.
El profesor CANTUARIAS sostiene al respecto que se le otorga “forma
del laudo” a una decisión cautelar que debe ejecutarse en el extranjero
con el fin de que esta pueda ser ejecutada conforme a las disposiciones
de la Convención de Nueva York de 1958[89].
Las decisiones cautelares que deban ejecutarse en el país no ne-
cesitarían adoptar la “forma de laudo”, por cuanto, “la simple decisión
arbitral emitida por un tribunal arbitral requerirá la inmediata atención
de nuestro Poder Judicial”[90].
El problema es, por supuesto, si estas decisiones cautelares que
tienen “forma de laudo” pueden ser impugnadas en un proceso de
nulidad de laudo. Al respecto, consideramos que debe diferenciarse en
este caso entre las medidas cautelares que tienen por objeto asegurar la
decisión final, que podrían ser las enumeradas en las apartados a) a c)
del inciso 2 del artículo 47, y las que tienen por objeto la preservación
de elementos de prueba. En el primer caso, debido a que las medidas
cautelares causan una inmediata afectación de la esfera jurídico patri-
monial del emplazado hubiera sido conveniente, en nuestra opinión,
otorgar al afectado la posibilidad de recurrir en nulidad de la mencio-
nada decisión arbitral.
[88]
La expresión de la ley no parece adecuada pues parece sugerir que los árbitros tienen
un interés que pueden oponer a las partes. En realidad, el término debe entenderse
como la potestad que tienen los árbitros para comprobar que el objeto de la transacción
es el mismo, en todo o en parte, que el del proceso arbitral y, además, que lo acordado
en la transacción es compatible con el sistema jurídico.
[89]
SOTO COAGUILA, Carlos Alberto y BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Comentarios
a la Ley Peruana de Arbitraje Tomo I, Instituto Peruano de Arbitraje, Lima, 2011;
pag. 604.
[90]
Ibidem.
74
Sin embargo, debido a que la medidas cautelares son por defi-

nición medidas provisionales parecerían no encontrarse dentro de la
definición legal de laudo, en tanto esta última exige que los laudos
sean definitivos.
3.2. Naturaleza del laudo

El problema de la naturaleza del laudo se resuelve en la misma forma
que el de la naturaleza del proceso arbitral. Por consiguiente, simplemente
repetimos aquí lo dicho en su momento sobre este tema.
Para nosotros el sistema jurídico dota al laudo de una “naturaleza”
que no puede explicarse apelando a la voluntad de las partes; de esta
forma, dentro del marco de los derechos disponibles, y respetando las
reglas constitucionales del debido proceso, el laudo tiene la autoridad de
una decisión jurisdiccional[91].
3.3. Forma del Laudo

De acuerdo a lo dispuesto por el inciso 1 del artículo 55 todo laudo
deberá constar por escrito y ser firmado por los árbitros.
El inciso 2 del mismo artículo señala, sin embargo, que:
“…se entenderá que el laudo consta por escrito cuando de su

contenido y firmas quede constancia y sean accesibles para su
ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo”.
El ámbito formal del laudo resulta, en consecuencia, más restringido

que el del convenio arbitral pues, como puede advertirse, es necesario
que el “soporte” sobre el cual conste permita la comprobación de las
firmas de los árbitros.
El laudo, a diferencia del convenio arbitral, no podría, por tanto,
ser recogido en una cinta magnetofónica pero sí, en nuestra opinión, en
[91]
No solo la autoridad de cosa juzgada sino el respaldo de la violencia estatal sin más
examen que el proceso de nulidad correspondiente, en el eventual caso que sea
propuesto.
75
un medio digital donde conste el texto del laudo y la correspondiente

firma electrónica.
La ley exige que el laudo conste por escrito, así como que debe estar
firmado por los árbitros, la falta de estas formalidades se castiga con la
nulidad de la decisión arbitral.
En efecto, si bien es cierto la falta de las formalidades exigidas para
la emisión del laudo no se recoge, en el artículo 63 de la ley, como una
de las causales de nulidad del laudo arbitral; esta situación sí se encon-
traría prevista en el inciso c) del numeral 1 del artículo 63 de la ley, pues
las actuaciones no se han ajustado a lo exigido de forma obligatoria por
dicho cuerpo legal[92].
3.4. Contenido del Laudo
3.4.1. La disponibilidad de la motivación

La ley exige que el laudo debe ser motivado, a menos que las partes
hayan convenido algo distinto. Este requisito también puede ser obviado
cuando se trata de un laudo pronunciado en los términos convenidos por
las partes, es decir, cuando el laudo simplemente recoge la transacción
celebrada por aquellas[93].
[92]
Debe recordarse que, de acuerdo al artículo 60 las actuaciones arbitrales terminarán
con el laudo.
[93]
No podemos dejar de advertir dos particularidades del artículo 50 de la ley. El
dispositivo establece que, de producirse una transacción, las actuaciones arbitrales
culminarán i) si ambas partes lo solicitan y, ii) si el tribunal no encuentra motivo para
oponerse.
Si la transacción se ha producido ¿por qué el documento que la contiene no puede
presentarla cualquiera de las partes? Si el acuerdo consta, por ejemplo, en una Escritura
Pública, ¿es un requisito indispensable para la expedición del laudo que la finalización
de las actuaciones arbitrales sea solicitada por ambas partes? Seguramente la práctica
dejará de lado esta, aparente, formalidad sin sustancia.
De otro lado, ¿es posible concebir que los árbitros puedan estar autorizados a oponerse
a una transacción celebrada entre las partes del proceso arbitral? Nos parece evidente
que en este caso existe una muy infeliz utilización de términos. Solo se opone quien
tiene un interés en conflicto con el acto jurídico que se pretende hacer valer dentro del
proceso arbitral. Lo que la ley pretende, desde nuestro punto de vista, es, simplemente,
que exista un juicio de legalidad sobre la transacción realizada, así como también un
examen sobre la identidad del objeto de esta con el objeto del proceso arbitral.
76
La posibilidad de que los árbitros se encuentren exonerados de motivar

el laudo por acuerdo de las partes se encontraba prevista en la anterior
ley de arbitraje únicamente para el caso del arbitraje internacional.
Así, el segundo párrafo del artículo 120 de la Ley N° 26572, establecía
lo siguiente para el caso de un arbitraje internacional:
“El laudo deberá ser motivado, a menos que las partes hayan
convenido en otra cosa…”
Al respecto GARCÍA CALDERON comentaba:
“Generalmente los laudos son fundamentados o motivados, pu-

diendo establecerse lo contrario en la medida que no se trate de un
principio de orden público de acuerdo a la ley procesal aplicable
al caso”[94].
Algunos justifican la posibilidad de esta renuncia en “la ausencia

de jurisdiccionalidad de la función arbitral”[95], tal vez impresionados por
afirmaciones tan contundentes como esta de IACOVIELLO:
“Dunque, non c’è giurisdizione senza motivazione…”[96].
Sin embargo, creemos que no existe obstáculo para sostener la ju-

risdiccionalidad del arbitraje y, al mismo tiempo, aceptar la posibilidad
de ejercicio de tal poder sin motivación.
La razón se encuentra nuevamente, para nosotros, en la naturaleza
de los derechos sustantivos que han sido sometidos a la decisión de la
jurisdicción: los derechos que han sido sometidos voluntariamente a una
[94]
GARCÍA CALDERON MOREYRA, GONZALO EL ARBITRAJE INTERNACIONAL
En la Sección Segunda de la Ley N° 26572, CECOSAMI, Lima, 2004; p. 167.
[95]
Así lo menciona sin fundamentarlo Ricardo Yáñez Velasco en COMENTARIOS
SISTEMÁTICOS A LA LEY 60/2003, DE 23 DE DICIEMBRE, DE ARBITRAJE, Tirant
Lo Blanch, Valencia, 2004; p. 725.
[96]
IACOVIELLO M., Francesco LA MOTIVAZIONE DELLA SENTENZA PENALE E IL
SUO CONTROLLO IN CASSAZIONE, Giuffrè, Milano, 1997; p. 4. Debe recordarse,
en cualquier caso, que Iacoviello trata de la motivación en las antípodas del proceso
arbitral: el proceso penal.
77
decisión inmotivada son derechos disponibles que podrían ser, siguiendo

el deseo de su titular, donados, abandonados o, incluso, destruidos.
Si esto es así, si la naturaleza disponible de los derechos permite
sujetarlos incluso a la suerte[97], no observamos razón alguna para que
no puedan quedar sujetos al arbitrio de una persona que ha sido elegida
por la confianza que en ella depositan las partes.
Como sostiene también CANTUARIAS:
“…entendemos que es un derecho de todo individuo el saber las

razones por las cuales gano o perdió un caso. Pero, recalcamos,
es su derecho, por lo que no entendemos por qué este derecho
deba considerarse como uno de orden público, que no permita a
una persona decidir libremente si quiere o no que su fallo arbitral
sea motivado”[98].
La confianza en el poder jurisdiccional justificaría la posibilidad de

que este se ejerza, excepcionalmente, en forma inmotivada.
Por consiguiente, dentro de los límites del arbitraje, el derecho
fundamental a la motivación de las resoluciones jurisdiccionales puede
ser renunciado con las limitaciones que desarrollaremos más adelante.
3.4.2. Constancia de la fecha y del lugar del arbitraje

La exigencia para que conste en el laudo arbitral la fecha de emisión
del laudo arbitral se explica por la necesidad de comprobar que este se
haya emitido dentro de los plazos fijados por las partes, por el reglamento
arbitral aplicable o por el tribunal arbitral.
Adicionalmente, debe tenerse presente que la notificación del laudo a
las partes debe realizarse dentro del plazo establecido por las partes, por
el reglamento arbitral aplicable o, en su defecto, por el tribunal arbitral,
tal como aparece previsto en el artículo 53 de la Ley.
[97]
Código Civil, “Artículo 1311.- Cuando las partes se sirven de la suerte para dirimir
cuestiones, ello produce los efectos de la transacción y le son aplicables las reglas de
este título”
[98]
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando LA MOTIVACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL
en Revista de Economía y Derecho, Invierno 2006, p. 68.
78
Asimismo, es importante recordar que el laudo deberá señalar el

lugar del arbitraje establecido en la forma señalada en el apartado 1 del
artículo 35 de la Ley.
Debe relevarse que el lugar de la emisión del laudo puede ser distinto
del lugar del arbitraje, motivo por el cual el laudo puede ser emitido en
Lima y, sin embargo, el lugar del arbitraje puede ser Piura o Barcelona.
4. El Proceso de Nulidad de Laudo Arbitral
4.1. Algunos aspectos generales

En principio podemos señalar que el único modo de impugnar el
laudo arbitral es a través del correspondiente proceso de nulidad; en
efecto, como lo señala expresa y rotundamente el apartado 1 del artículo
62 de la Ley de Arbitraje:
“Contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación. Este

recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene
por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente
establecidas en el artículo 63º”.
A diferencia de la ley de anterior, en la actual no se prevé la posi-

bilidad de que las partes pacten la procedencia de “la interposición del
recurso de apelación ante el Poder Judicial o ante una segunda instancia
arbitral”[99].
Por ese motivo corresponde preguntarse si las partes podrían pactar,
a pesar de lo establecido tan enfáticamente en la ley, la posibilidad de
una etapa impugnatoria dentro del proceso arbitral.
[99]
El texto del artículo 60 de la anterior Ley General de Arbitraje era el siguiente:
“Procede la interposición del recurso de apelación ante el Poder Judicial o ante una
segunda instancia arbitral, cuando se hubiere pactado su admisibilidad en el convenio
arbitral o si está previsto en el reglamento arbitral de la institución arbitral a la que
las partes hubieran sometido la controversia. A falta de acuerdo expreso o en caso de
duda, se entiende que las partes han pactado el recurso de apelación ante una segunda
instancia arbitral.
El recurso de apelación tiene por objeto la revisión del laudo respecto de la apreciación
de los fundamentos de las partes, de la prueba y, en su caso, aplicación e interpretación
de derecho, y se resuelve confirmando o revocando total o parcialmente el laudo”
79
En nuestra opinión la respuesta debe ser positiva para el caso de

un recurso de apelación ante lo que la ley anterior llamaba una segunda
instancia arbitral. Creemos que si bien la ley permite a las partes renun-
ciar al derecho constitucional a la instancia plural esta renuncia no puede
imponerse como obligatoria.
En efecto, si la renuncia a la instancia plural se fundamenta en la
existencia de una voluntad autónoma y responsable que decide debida-
mente informada, renunciar a un derecho constitucional respecto a una
materia de libre disposición nada explicaría, en ausencia de ella, una
imposición legal que convierta en obligatorio lo que debería ser en toda
situación absolutamente voluntario.
Como hemos dicho antes, una interpretación de la ley que optimice
la vigencia de los derechos fundamentales debe favorecer la posibilidad
de que las partes puedan hacer uso, si así lo desean, del derecho consti-
tucional a una doble revisión de lo decidido por los árbitros.
Debe recordarse, corroborando lo anterior, que en la nota explicativa
al artículo 34 de la Ley Modelo de la CNUDMI, que es el antecedente
inmediato a nuestro artículo 62, se señala que:
“El artículo 34 concierne únicamente a una acción ante un tribunal

judicial (es decir, ante un órgano del poder judicial de un Estado).
Con todo nada impide que las partes recurran a un tribunal de
segunda instancia si han previsto de común acuerdo esa posibilidad
(como es frecuente en el comercio de ciertos productos básicos)”[100].
En el caso, muy improbable por cierto, de pactarse un recurso de

apelación ante el Poder Judicial la situación sería distinta, en efecto, la
sola voluntad de las partes no puede fundar la competencia de un órga-
no jurisdiccional motivo por el cual consideramos que un pacto de esa
naturaleza sería nulo.
En cualquier caso, sería aconsejable que si las partes pactan la posi-
bilidad de impugnar el laudo arbitral dentro del propio proceso arbitral
[100]
COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL
INTERNACIONAL LEY MÓDELO DE LA CNUDMI SOBRE ARBITRAJE
COMERCIAL INTERNACIONAL Con las enmiendas aprobadas en 2006, Naciones
Unidas, 2008; p. 38.
80
establezcan con toda precisión el procedimiento a seguir en el trámite del

recurso; igualmente, parece recomendable que las instituciones arbitrales
reglamenten en forma supletoria esta posibilidad con el fin de evitar
dudas o problemas en el desarrollo de la etapa impugnatoria prevista
por la partes.
4.1.1. ¿Proceso o recurso?

Impugnar, como señala SATTA:
“… non significa altro etimológicamente che contrastare, attaccare,

e pertanto ovunque vi sia una doglianza contro un provvedimente
vi è un’impugnazione, qualunque sia il mezzo e il nome col quale la
doglianza si concreta (ricorso, reclamo, opposizione e via dicendo).
Specifica non è l’impugnazione in sé e per sé, ma il singolo mezzo
che riceve la sua individualitá dal vizio che la legge ha previsto,
o dalla particolare struttura del procedimento, o dalla posizione
del sogetto e così via”[101].
En nuestro caso quien pretende la nulidad de un laudo arbitral

desarrolla claramente una actividad impugnatoria la duda, sin embargo,
se produce por la relación de esta actividad impugnatoria respecto al
precedente proceso arbitral.
En este sentido, la doctrina se interroga si la impugnación judicial
del laudo:
“…darebbe luogo a un giudizio di primo e unico grado, volto

a verificare ‘dall’esterno’ l’esistenza dei requisiti di validità del
dictum arbitrale…”[102].
O si, por el contrario, sería una etapa más del proceso arbitral que
se desarrollaría simplemente ante una segunda instancia.
[101]
ENCICLOPEDIA DEL DIRITTO, Voz Impugnazione (dir. pro. civ.) [XX, 1970], DVD,
Giuffrè, 2003.
[102]
BOCCAGNA, Salvatore L’impugnazione per nullità del lodo, Jovene, Napoli, 2005;
p. 217.
81
En términos breves se dibuja, generalmente, la siguiente alternativa:

¿estamos frente a un proceso o frente a un recurso?
Recientemente se recusa el uso del término recurso por resultar
técnicamente incorrecta[103] lo que quiere decir, según LACRUZ MAN-
TECÓN que:
“…se quiere resaltar que el laudo no es el producto de una actividad

jurisdiccional, sino arbitral, y por tanto que contra el mismo no
se ejercita un recurso, sino una acción de invalidez, de anulación,
como la que procede contra un acto o negocio en el que concurre
un motivo invalidante”[104].
Se advierte, por consiguiente, como lo ha resaltado BOCCAGNA:
“…l’esistenza di un intimo collegamento tra la rilevanza riconos-

ciuta dall’ordinamento al dictum arbitrale e la conformazione del
giudizio di nullità…”[105].
Así, quien sostiene la naturaleza jurisdiccional del laudo estará más

dispuesto a sostener que la impugnación del laudo es un recurso y quien,
como hemos visto, se decide por considerar al laudo como un negocio
jurídico estará más cerca de considerarlo un proceso independiente.
Esta alternativa no tiene, sin embargo, por que ser absoluta; así, por
ejemplo, GUASP constata la existencia de los denominados procesos de
impugnación que son:
“…aquellos en que se destina una tramitación especial a la críti-

ca de los resultados procesales conseguidos en otra tramitación
principal…cuando la idea de la impugnación lleva a la implan-
tación de un proceso especial verdadero, asume una fisonomía
peculiar,… (…) se convierte en virtud de esa autonomía, en un
verdadero proceso. Mediante la impugnación procesal el proceso
principal no es simplemente continuado, sino que desaparece
[103]
Exposición de Motivos de la Ley española de arbitraje.
[104]
DÍAZ-BASTIEN, Ernesto (Coord.) COMENTARIOS BREVES A LA LEY DE
ARBITRAJE, Editorial Reus, Madrid, 2007; p. 205.
[105]
BOCCAGNA, Op. Cit., p. 6.
82
para dejar su puesto a otro proceso distinto, aunque ligado al

anterior”[106].
Por consiguiente, creemos que no existe obstáculo para considerar

la impugnación de nulidad como un verdadero y distinto proceso que,
sin embargo, está limitado a la revisión formal del proceso arbitral.
Debe recordarse en este sentido que tanto el proceso de nulidad
de cosa juzgada fraudulenta como también en muchos casos el proceso
de amparo constituyen verdaderos procesos destinados a controlar las
actuaciones realizadas en un proceso anterior.
A esta posición se ha adherido nuestro Tribunal Constitucional
según lo expresa en la sentencia expedida en Exp. N° 00142-2011-PA/TC:
“En efecto, aun cuando uno de los criterios que actualmente

existe es el de considerar que la procedencia del amparo arbitral
se condiciona al agotamiento de las vías previas, no parece ser
ese el razonamiento más pertinente, ya que el ordenamiento ha
considerado el proceso arbitral stricto sensu como aquel que opera
sólo y por ante la jurisdicción arbitral. Que se haya previsto por
mandato del Decreto Legislativo N° 1071, que norma el Arbitraje,
la posibilidad de un recurso de anulación (como en la derogada
Ley General de Arbitraje se establecieron los recursos de apela-
ción y de anulación) como fórmula a posteriori, no significa que
tal mecanismo sea parte integrante del proceso arbitral. Se trata
más bien, por su propia finalidad así como por la configuración
judicial de la que se encuentra dotado, de una verdadera opción
procesal cuyo propósito, técnicamente hablando, puede sustituir
al amparo cuando de la defensa de derechos constitucionales se
trate”[107].
[106]
GUASP, Jaime Derecho Procesal Civil Tomo segundo Procesos Especiales y Jurisdicción
Voluntaria, Revisada y adaptada a la legislación vigente, Civitas, Cuarta Edición,
Madrid, 1998; p. 552.
[107]
Fundamento N° 17.
83
4.1.2. El objeto del proceso de nulidad de Laudo Arbitral

El objeto del proceso está constituido por el examen de la existencia
de alguna de las causales señaladas en la ley para justificar la declaración
de nulidad del laudo arbitral.
Esta declaración de nulidad tiene naturaleza constitutiva, pues va-
ría la realidad jurídica existente privando de efectos a una decisión con
autoridad de cosa juzgada. Asimismo, la declaración de nulidad siempre
y en todos los casos anula al laudo arbitral que ha sido emitido pero,
además, puede extenderse al resto de actuaciones arbitrales e incluso al
convenio arbitral, dependiendo de la causal que sea amparada[108].
La limitación que tiene el examen judicial de la validez del laudo
arbitral es la prohibición de pronunciarse sobre el fondo de la controversia,
tal como lo establece el numeral 2 del artículo 62 de la ley.
Los jueces, por consiguiente, se encuentran prohibidos de pronunciar-
se sobre las pretensiones propuestas por las partes, pues esa posibilidad ha
sido sustraída de su conocimiento por la voluntad soberana de las partes.
4.1.3. El reclamo expreso del defecto en la motivación del

laudo arbitral
Para los fines de este trabajo es útil relevar un requisito esencial
que debe ser cumplido para que la demanda de nulidad de laudo arbitral
resulte procedente, es decir, para que pueda existir un pronunciamiento
sobre la existencia o no del defecto de motivación denunciado por el
pretendiente.
Este requisito de procedibilidad está contenido en el numeral 2 del
artículo 63 de la ley el cual establece que los atentados contra el derecho
de defensa (previsto en el apartado 1.b del mismo artículo), solo cau-
saran la nulidad del laudo “si fueron objeto de reclamo expreso en su
momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada” sin haber sido
oportunamente corregidos.
[108]
FERNÁNDEZ BALLESTEROS, Miguel Ángel en GONZALES SORIA, Julio (Coord.).
Comentarios a la Nueva Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre, Editorial
Aranzadi, SA, Navarra, 2004; p. 12.
84
El reclamo expreso, para el caso de afectaciones al derecho a una

debida motivación, debe realizarse mediante la solicitud de rectificación,
interpretación, integración o exclusión del laudo y, si la parte afectada
no cumple con ello, la demanda de nulidad de laudo será declarada
improcedente.
5. Las relaciones entre el Proceso de Amparo y el

Proceso de Nulidad de Laudo Arbitral[109]
5.1. El Proceso de Nulidad de Laudo Arbitral como vía previa

En el año 2005 se produjeron en nuestro país graves intromisiones
en el desarrollo de importantes procesos arbitrales, por parte de juz-
gados de primera instancia. Estas intromisiones se realizaron, funda-
mentalmente, mediante la concesión de medidas cautelares en procesos
de amparo que suspendieron el trámite de procesos arbitrales que se
estaban desarrollando.
Estas decisiones judiciales malentendían, tal vez interesadamen-
te, lo expresado por nuestro Tribunal Constitucional respecto a la
posibilidad de cuestionar decisiones arbitrales a través de un proceso
constitucional:
“… [A] este respecto, es un hecho incontrovertible que la po-

sibilidad de cuestionarse por vía del proceso constitucional un
laudo arbitral, esto es, una resolución expedida por un Tribunal
Arbitral, no puede considerarse una opción equivocada ni menos
inconstitucional, habida cuenta de que si bajo determinadas cir-
cunstancias procede el proceso constitucional contra resoluciones
provenientes tanto de la jurisdicción ordinaria como contra
resoluciones de la jurisdicción militar, como este mismo Cole-
giado lo ha podido determinar en la ratio decidendi de anteriores
pronunciamientos, no existe razón alguna (tampoco y mucho
[109]
Es necesario advertir que la exposición que sigue es un resumen muy apretado de las
complejas relaciones que se han desarrollado entre la Jurisdicción Constitucional y el
arbitraje. En efecto, un seguimiento que se detenga en los detalles de las posiciones que
ha adoptado el Tribunal Constitucional respecto al arbitraje demostrará la existencia
de muchísimas más aristas que las que resumimos, tal vez muy forzadamente, en este
apartado.
85
menos legal, ya que se trata de derechos constitucionales) que

impida el uso del proceso constitucional frente a la jurisdicción
arbitral, quedando por precisar, en todo caso, cuáles son las
circunstancias o los casos bajo los cuales procede o se habilita
semejante cuestionamiento”[110].
La reacción de los afectados, de los árbitros, de la doctrina y de la

propia judicatura[111] exigió al Tribunal Constitucional el esclarecimiento de
esas “circunstancias” o “casos” bajo los cuales procedía o se habilitaba la
utilización de los procesos constitucionales contra la jurisdicción arbitral.
La oportunidad para ello se presentó al resolver el Expediente N°
6167-2005-PHC/TC donde el Tribunal, luego de reconocer al arbitraje como
una verdadera jurisdicción consideró, en consecuencia, que la protección
de la jurisdicción arbitral se encontraba amparada:
“…en el ámbito de sus competencias, por el principio de “no inter-

ferencia” referido en el inciso 2) del artículo constitucional antes
citado [139], que prevé que ninguna autoridad puede avocarse a
causas pendientes ante el órgano jurisdiccional, ni interferir en el
ejercicio de sus funciones. Los tribunales arbitrales, por consiguien-
te, dentro del ámbito de su competencia, se encuentran facultados
para desestimar cualquier intervención y/o injerencia de terceros
–incluida autoridades administrativas y/o judiciales– destinada a
avocarse a materias sometidas a arbitraje, en mérito a la existencia
de un acuerdo arbitral y la decisión voluntaria de las partes”[112].
El reconocimiento de la independencia de la función arbitral como

un principio de rango constitucional planteó el problema de la correcta
articulación del control judicial que la ley establecía con el también posi-
ble control constitucional que, como hemos visto, había sido establecido
por el Tribunal.
[110]
Expediente N° 0189-1999-AA, Fundamento N° 3.
[111]
Mediante la Circular N° 005-2005-SP-CS-PJ suscrita por el titular del Poder Judicial,
Walter Vásquez Vejarano, se sostenía: “Conviene a la elevada finalidad de la función
judicial, que la intervención de los órganos jurisdiccionales se produzcan en los casos
taxativamente prescritos en la Constitución Política del Estado, la Ley General de
Arbitraje y demás disposiciones legales sobre la materia, esto a fin de evitar colisiones
innecesarias”
[112]
Fundamento N° 12.
86
Por tal motivo en la misma sentencia se estableció que:
“El control judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido ex post,

es decir, a posteriori, mediante los recursos de apelación y anu-
lación del laudo previstos en la Ley General de Arbitraje. Por su
parte, el control constitucional deberá ser canalizado conforme
a las reglas establecidas en el Código Procesal Constitucional;
vale decir que tratándose de materias de su competencia, de
conformidad con el artículo 5°, numeral 4 del precitado código,
no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan
agotado las vías previas. En este sentido, si lo que se cuestio-
na es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carácter
disponible, de manera previa a la interposición de un proceso
constitucional, el presunto agraviado deberá haber agotado los
recursos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar
dicho laudo”[113].
El Supremo Intérprete de la Constitución continuó con lo que se ha

llamado el diseño constitucional[114] de la jurisdicción arbitral al emitir la
sentencia recaída en el expediente N° 1567-2006-AA-TC:
“Tratándose de materias de carácter disponible, los árbitros se

encuentran facultados para conocer y resolver las controversias
cuya resolución les ha sido encomendada, y para rechazar ile-
gítimas interferencias que pudieran darse. Sin perjuicio de ello,
existe la posibilidad de que se emitan laudos arbitrales en procesos
que resulten lesivos del derecho a la tutela procesal efectiva de
alguna de las partes, en cuyo caso, quien se considere afectado en
su derecho podrá interponer un proceso constitucional, siempre
que, de manera previa a la interposición de dicho proceso, el
presunto agraviado haya agotado los recursos que la Ley General
de Arbitraje –Ley 26572 – prevé para impugnar el laudo arbitral
que dice afectarlo”
[113]
Expediente N° 6167-2005-PHC/TC, fundamento N° 14.
[114]
Véase ABANTO, Jaime David. El arbitraje en las sentencias del Tribunal Constitucional
en Revista Peruana de Arbitraje N° 3, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2006, p. 147 y
ABAD YUPANQUI, Samuel B. El proceso de Amparo contra Laudos Arbitrales en
Diálogo con la Jurisprudencia N° 117, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 55.
87
El proceso de nulidad de laudo arbitral se constituía, por consi-

guiente, en una vía previa es decir, en “el recurso jerárquico que tiene el
perjudicado antes de recurrir a la vía especial del Amparo”[115].
Esta concepción del proceso de nulidad de Laudo Arbitral como
simple recurso ya había sido mencionada en una sentencia del año 2001:
“… el recurso de anulación establecido en el artículo 61° de la

Ley General de Arbitraje N.° 26572 [como también el recurso
de apelación, si ese fuera el caso] no constituye, stricto sensu,
un nuevo proceso judicial, sino parte integrante y residual del
proceso arbitral seguido inicialmente ante el Tribunal Arbitral
de Derecho…”[116].
Siguiendo esta opinión, todas las afectaciones al derecho al debido

proceso que se hubieran producido durante el proceso arbitral no pueden
ser reclamadas recurriendo directamente a un proceso constitucional,
generalmente el de amparo, sino que, en primer lugar y como vía pre-
via, deben ser denunciados como causales de nulidad del laudo arbitral
utilizando el proceso de nulidad correspondiente.
Esta posición del Tribunal tuvo inmediatas consecuencias sobre los
órganos jurisdiccionales que debían conocer los procesos de nulidad de
laudo arbitral; en efecto, la jurisdicción ordinaria “identificando el ‘ám-
bito de vinculación’ de la sentencia constitucional mencionada arribó a
las siguientes conclusiones:
“SÉTIMO.-
(…)
Por consiguiente dado el carácter normativo de la Constitución,
a partir de la sentencia recaída en el Expediente No. 6167-2005-
PHC/TC, ha quedado claro que cualquier atentado a alguno de
los principios y derechos de la función jurisdiccional por parte de
un Tribunal Arbitral debe causar la nulidad del Laudo.
[115]
Exposición de Motivos de la ley 23503 citada por BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución
de las Garantías Constitucionales, Segunda Edición Actualizada, Editorial Fe de
Erratas, Lima, 2000; p. 314.
[116]
Expediente N° 928-2001-AA/TC, Fundamento Jurídico N° 3.
88
(…)
“La pregunta que debemos contestar arribados a este punto es
la siguiente: ¿Corresponde a esta Sala Civil Subespecializada en
materia comercial la tutela de los derechos fundamentales de la
persona afectados por un Laudo Arbitral o es que esta tutela, y
por consiguiente la declaración de nulidad del Laudo, únicamente
puede ser brindada en sede constitucional?
(…)
“Esto quiere decir que se confiere a los órganos jurisdiccionales que
conocemos de la vía previa, en este caso el proceso de Anulación
de Laudo, la posibilidad (y la obligación) de corregir cualquier
atentado a los derechos fundamentales causados por la actividad
de los árbitros. Sólo de esa manera puede entenderse la necesidad
del tránsito por la vía previa pues, como resulta evidente, si este
Colegiado no pudiera brindar tutela constitucional, la vía de am-
paro debería entenderse abierta de modo directo, lo que es por
lo referido incorrecto”.
Las cosas parecían por consiguiente, claramente delimitadas, el am-

paro contra decisiones arbitrales solo podía interponerse si, previamente,
se había transitado por la vía del recurso de nulidad de laudo arbitral.
Esta posición de los órganos judiciales pareció ser aprobada por la
STC N° 08229-2006-AA, la cual sostuvo:
“…el Tribunal Constitucional considera que cualquier tema relativo

a las afectaciones al debido proceso, deben ser esclarecidas en el
trámite del recurso de anulación, mediando una interpretación
extensiva del inciso 2 del artículo 73 de la Ley General de Arbitraje.
Específicamente, el recurrente debe cuestionar las vulneraciones al
debido proceso, mediante un recurso de anulación, al amparo del
inciso 2 del artículo 73 de la Ley General de Arbitraje, las cuales
serán evaluadas como una cuestión previa a la determinación de
la validez o invalidez del propio laudo”[117]
[117]
Fundamento jurídico 6.
89
Es cierto, que el Tribunal Constitucional habla únicamente de afec-

taciones al debido proceso, sin embargo, parece contradictorio imponer
como vía previa al amparo un proceso que no pueda contrarrestar cual-
quier otra afectación a un derecho fundamental.
5.2. El proceso de Nulidad de Laudo Arbitral como vía pa-

ralela.
Sin embargo, en la sentencia 04195-2006-AA/TC (CASO PROIME)
el Tribunal cambió completamente de opinión sosteniendo lo siguiente:
“…no todas las violaciones al debido proceso o demás derechos

fundamentales, aun cuando ya exista un laudo, pueden ser impug-
nadas por medio del recurso de anulación. Como ya quedó dicho, y
la propia norma así lo prevé, las causales para interponer el recurso
de anulación se encuentran contempladas de manera taxativa y,
aunque su interpretación sea extensiva, esta discrecionalidad (o
flexibilidad) tiene límites infranqueables. Lo anterior no implica,
por lo demás, que exista un vacío normativo o una zona donde
no haya control de la arbitrariedad (en la que podrían incurrir los
árbitros), sino que tal control no se podrá llevar a cabo mediante
el recurso de anulación, sino a través de un proceso de amparo”.
Resumiendo, solo pueden conocerse a través del proceso de nulidad de

laudo arbitral las afectaciones constitucionales que están específicamente
previstas en la ley[118] como causales de anulación del laudo arbitral, sin
embargo, si se producen lesiones constitucionales distintas a aquellas estas
deberán tramitarse a través del proceso de amparo.[119]
[118]
Debe recordarse que esta sentencia se dictó estando vigente la Ley N° 26572.
[119]
Igualmente, el Tribunal establece los siguientes criterios para evaluar
constitucionalmente los procesos de amparo contra actuaciones arbitrales:
“4. En cualquier caso, y a efectos de determinar el ámbito de actuación de este Tribunal
cuando conozca de amparos contra laudos arbitrales, es pertinente precisar algunas
reglas para el control de estas decisiones. En tal sentido :
a) El amparo resulta improcedente cuando se cuestione actuaciones previas a la
expedición del laudo. En tales casos, se deberá esperar la culminación del proceso
arbitral.
b) Aun habiendo culminado el proceso arbitral, conforme al literal anterior, el
amparo será improcedente cuando no se agote la vía previa, de ser pertinente la
interposición de los recursos respectivos (apelación o anulación), de acuerdo a lo
90
Parecía, por consiguiente, que se autorizaba nuevamente el desorden.

Cualquier litigante derrotado en un proceso arbitral podía argüir que los
árbitros habían afectado un derecho de rango constitucional para iniciar
un proceso de amparo ante un juez especializado.
Asimismo, se abría una inútil discusión acerca de cuáles eran los
componentes del debido proceso protegidos por la Ley de Arbitraje y
cuáles eran los directamente protegidos por la Constitución. Por supuesto,
quedaba abierta también la discusión sobre cuáles eran esos otros derechos
fundamentales distintos al debido proceso cuya afectación podía causar
la nulidad del laudo arbitral.
5.3. El proceso de Nulidad de Laudo como vía igualmente

satisfactoria
En esta situación se dictó la nueva ley de arbitraje, D. Leg. N° 1071,
la cual contiene la siguiente disposición:
“DECIMO SEGUNDA. Acciones de garantía

Para efectos de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 5º del
Código Procesal Constitucional[120], se entiende que el recurso de
establecido en los fundamentos 2 y 3 supra.

c) El amparo resulta improcedente cuando se cuestione la interpretación realizada por
el Tribunal Arbitral respecto a normas legales, siempre que de tales interpretaciones
no se desprenda un agravio manifiesto a la tutela procesal o al debido proceso.
En todo caso, frente a la duda razonable de dos posibles interpretaciones de un
mismo dispositivo legal, el juez constitucional debe asumir que la propuesta por
los árbitros es la más conveniente tanto para la solución del conflicto como para
fortalecer la institución del arbitraje.
d) La valoración y calificación de los hechos y circunstancias sometidas a arbitraje
son de exclusiva competencia de los árbitros, los que deben resolver conforme a
las reglas del arbitraje, salvo que se advierta una arbitrariedad manifiesta en dicha
valoración o calificación que pueda constatarse de la simple lectura de las piezas
que se adjuntan al proceso, sin que sea necesaria una actividad probatoria adicional
que no es posible en el proceso de amparo.
e) Quien alega la violación de un derecho constitucional que resulte de una arbitraria
interpretación de normas o hechos producidos en el trámite del arbitraje, deberá
acreditarlos de manera objetiva y específica, precisando en qué ha consistido dicha
irregularidad, así como el documento o pieza procesal en el que se constata dicha
vulneración”.
[120]
El inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional señala lo siguiente:
“Artículo 5.- Causales de improcedencia
91
anulación del laudo es una vía específica e idónea para proteger

cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el
curso del arbitraje o en el laudo”.
Es decir, se convierte al proceso de nulidad de laudo arbitral en

una vía igualmente satisfactoria[121] con el fin de concentrar en él la
discusión sobre cualquier afectación a un derecho constitucional, esté
o no contemplado como causal de nulidad del laudo en la ley corres-
pondiente.
En efecto, si el Tribunal había señalado que el proceso de am-
paro podía ser utilizado directamente contra cualquier afectación a
derechos constitucionales distintos a los protegidos por las causales
de nulidad previstas en la ley, el legislador fue de otra opinión.
Sin embargo, esta modificación importantísima del proceso de nulidad
de laudo arbitral recién fue advertida por el Tribunal Constitucional al
expedir la sentencia que recayó en el Exp. N° 00142-2011-PA/TC.
No proceden los procesos constitucionales cuando:

(…)
Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección
del derecho constitucional amenazado o vulnerado salvo cuando se trate del proceso
de habeas corpus”.
[121]
Nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que: “… de conformidad con el
artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional, los procesos constitucionales
son improcedentes cuando “Existan vías procedimentales específicas, igualmente
satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado
(…)”. Este Colegiado ha interpretado esta disposición en el sentido de que el proceso
de amparo “ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que
ver con la afectación de derechos directamente comprendidos dentro de la calificación
de fundamentales por la Constitución Política del Perú. Por ello, si hay una vía
efectiva para el tratamiento de la temática propuesta por el demandante, ésta no es la
excepcional del amparo, que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario”
(Exp. N.° 4196-2004-AA/TC, fundamento 6, cursiva en la presente resolución);
y recientemente ha sostenido que “sólo en los casos en que tales vías ordinarias no
sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de
protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso,
por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo (…)” (Exp. N.º
0206-2005-PA/TC, fundamento 6). En consecuencia, si el demandante dispone de un
proceso que tiene también la finalidad tuitiva de protección del derecho constitucional
presuntamente lesionado y es igualmente idóneo para tal fin, debe acudir a dicho
proceso” (EXP. N.° 5671-2006-PA/TC, Fundamento N° 2.
92
En esta resolución el Tribunal consideró que:
“…en tanto es posible que mediante el recurso de anulación de

laudo resulte procedente revertir los efectos del pronunciamiento
arbitral en los casos en los que éste involucre la afectación de de-
rechos constitucionales, su naturaleza no es la de una vía previa,
es decir, la de una instancia anterior al proceso constitucional,
sino más bien, la de una vía procedimental igualmente satisfac-
toria, en los términos a los que se refiere el Artículo 5° inciso 2)
del Código Procesal Constitucional. En tales circunstancias quien
acuda al recurso de anulación de laudo debe saber que lo que la
instancia judicial decida ha de ser lo definitivo, sin que sea posible
a posteriori acudir al proceso constitucional de amparo, ya que
en este supuesto es de aplicación el inciso 3 del artículo 5° del
CPConst.”[122].
Por consiguiente, el amparo arbitral solo resultará procedente:
“a) Cuando se invoca la vulneración directa o frontal de los prece-

dentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional.
b) Cuando en el laudo arbitral se ha ejercido control difuso sobre
una norma declarada constitucional por el Tribunal Constitu-
cional o el Poder Judicial, según corresponda, invocándose la
contravención al artículo VI del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional.
c) Cuando el amparo sea interpuesto por un tercero que no forma
parte del convenio arbitral y se sustente en la afectación directa
y manifiesta de sus derechos constitucionales a consecuencia del
laudo pronunciado en dicho arbitraje, salvo que dicho tercero
esté comprendido en el supuesto del artículo 14° del Decreto
Legislativo N° 1071”[123].
Por consiguiente, el Tribunal renuncia a un control directo de los

laudos arbitrales y confía la protección de cualquier derecho constitucio-
[122]
Fundamento N° 18.
[123]
Fundamento N° 21.
93
nal afectado en el curso del proceso arbitral a los órganos judiciales que
deben tramitar el proceso de nulidad de laudo.
Después de realizar esta breve revisión de las complicadas relacio-
nes que han existido entre el proceso de nulidad de laudo arbitral y los
procesos constitucionales, es necesario referirnos a algunos de los temas
que se suscitan alrededor de ellas.
6. La Tutela Procesal Constitucional en el Arbitraje
6.1. Las particularidades del Debido Proceso en el Arbitraje

Nuestro Tribunal Constitucional ha sido rotundo al señalar que:
“…la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje, no

significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con in-
observancia de los principios constitucionales que informan la
actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el
de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así
como los principios y derechos de la función jurisdiccional. En
particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de
observar directamente todas aquellas garantías que componen el
derecho al debido proceso”[124]
Esta afirmación del Tribunal parece inobjetable pero basta analizarla

críticamente para demostrar su falsedad, en efecto, en el arbitraje no se
observan todos los principios y derechos de la función jurisdiccional así
como tampoco se observan todas las garantías que componen el derecho
al debido proceso[125].
Nuestra afirmación puede sorprender a quienes no advierten que
el arbitraje enriquece el concepto de tutela jurisdiccional, pues nuestra
institución amplía el carácter simplemente prestacional de este derecho
[124]
STC N° 6167-2005-PHC/TC, Fundamento Jurídico N° 9.
[125]
El mismo Tribunal columbra esto cuando afirma “que los principios y deberes
primordiales de la función jurisdiccional consagrados en el artículo 139 de la
Constitución…deberán extenderse razonablemente a la jurisdicción arbitral” (STC
N° 6167-2005-PHC/TC, Fundamento N° 17, resaltado nuestro).
94
al reconocer al particular la facultad de participar en la formación y

configuración del servicio de justicia que satisfará sus pretensiones.
El arbitraje, por consiguiente, supone un “radicalización” de la
participación democrática reconocida originalmente a los particulares,
y representa una optimización concreta del principio de mayor parti-
cipación de los privados en las decisiones que afectarán sus derechos
patrimoniales.
Por tal razón, afirmamos que la sujeción a un arbitraje privado con-
lleva un abandono legítimo de muchos de los derechos que conforman el
derecho a un debido proceso judicial. Concluimos, asimismo, que cuando
los particulares, para resolver sus conflictos disponibles, excluyen a la
jurisdicción ordinaria excluyen por ese mismo hecho a todos los dere-
chos contenidos en el debido proceso distintos del derecho a la defensa
o de los otros derechos cuya lesión constituye una causal expresamente
contemplada en la ley como de nulidad del laudo arbitral.
Para justificar nuestra afirmación basta analizar las condiciones
procesales a las que se sujeta inmediatamente quien elige resolver sus
conflictos disponibles a través del arbitraje.
En primer lugar, quien elige el arbitraje no cuenta con un cuerpo
estable y gratuito para la tramitación de sus pretensiones, o, en todo
caso, no cuenta con una garantía estatal para la existencia de ese cuerpo
jurisdiccional.
Igualmente, la parte en un arbitraje no recurre a un poder estatal,
recurre sí a un particular investido por la Constitución con la potestad
jurisdiccional, pero el cual no pertenece a una organización cuya auto-
nomía se encuentra reconocida constitucionalmente.
Asimismo, quien elige el arbitraje renuncia a la gratuidad de la pres-
tación jurisdiccional, y la renuncia es tan radical que el proceso solo se
le brindará si cumple con pagar los honorarios de los árbitros e, incluso,
los gastos administrativos correspondientes.
El derecho a un juez predeterminado por la ley, así como el dere-
cho al procedimiento predeterminado por la ley tampoco pueden ser
reclamados dentro de un proceso arbitral pues los poderes otorgados a
las partes privan de todo sentido a estas garantías de la justicia estatal.
95
La publicidad en los procesos y, consecuentemente, el control social

de las actuaciones arbitrales, tampoco puede ser exigida en el proceso
arbitral, pero no por una imposición legal sino por el propio interés de
los participantes en él.
Aunque, como hemos visto, nada impide que se pacte la existencia de
un recurso de apelación, el sometimiento a arbitraje supone generalmente
la renuncia al derecho constitucional a la instancia plural.
La afirmación del Tribunal Constitucional debe ser, por consiguien-
te, completamente relativizada, parece claro que la pregunta que debe
contestarse es qué queda realmente en el arbitraje del derecho al debido
proceso, y de los llamados derechos y principios de la jurisdicción.
Sin embargo, antes de intentar contestar esta pregunta debemos
realizar una precisión importante. Aunque hemos hablado de renuncias
o limitaciones al derecho a un debido proceso debemos percatarnos que
estas “renuncias” o “limitaciones” solo son consecuencia de los mayores
poderes que se otorgan a las partes para el diseño de la prestación ju-
risdiccional.
Las partes no pueden reclamar el derecho a un juez predeterminado
por la ley por que eligen su propio juez, no pueden reclamar un proce-
dimiento predeterminado por la ley o el derecho a una instancia plural
porque son ellas las que diseñan su propias reglas procedimentales.
Parece que, propiamente, no puede hablarse de renuncias o limita-
ciones sino de elecciones distintas a las previstas para la prestación de la
jurisdicción ordinaria pues, si esta última está tan rodeada de garantías,
se debe justamente a la menor participación de los particulares en la
forma de prestación de la tutela jurisdiccional.
La radicalización democrática que supone el arbitraje hace, desde
este punto de vista, innecesarias muchísimas de las garantías contenidas
en el derecho a un debido proceso, y que son consideradas indispensables
para el ejercicio de la jurisdicción ordinaria.
Todo lo anterior es válido, por supuesto, dentro de los límites de lo
disponible, y exige un control material de esa mayor participación en la
configuración de la prestación jurisdiccional que se encarga finalmente
a los árbitros. Ahí donde el arbitraje exceda los límites de lo disponible
o se imponga como obligatorio, estas supuestas renuncias o limitaciones
96
pueden adquirir realmente tal calidad debiendo ser materia, en su caso,

del control judicial correspondiente.
6.2. El contenido de la Tutela Procesal Constitucional en el

Arbitraje
En nuestra opinión el primer gran derecho que puede considerarse
incluido en derecho al Debido Proceso en el arbitraje privado es el que
garantiza el libre y voluntario acceso a la jurisdicción arbitral, el cual se
expresa, como lo señala la profesora ARRARTE ARISNABARRETA[126], en:
“El derecho a ejercer la autonomía de la voluntad y celebrar un con-

venio arbitral que otorgue a los particulares la potestad de resolver
las controversias que surjan respecto de derechos disponibles”[127]
Luego podemos identificar un conjunto de derechos que podemos

agrupar bajo la denominación de derechos a la configuración de la pres-
tación jurisdiccional arbitral. El primero de estos derechos es el de poder
elegir libremente a sus árbitros; el segundo, que podemos llamar derecho
a la configuración del proceso arbitral, agrupa a su vez el derecho de
establecer las reglas de procedimiento bajo las cuales se desarrollará el
proceso arbitral y, además, la posibilidad de pactar si las reglas de reso-
lución del conflicto será la equidad o las del sistema jurídico[128].
Asimismo, concordando nuevamente con la profesora ARRARTE
ARISNABARRETA[129], debe mencionarse, como componente esencial de
un proceso arbitral regular, el respeto al derecho de defensa.
Este último, al igual que el derecho al debido proceso es un con-
cepto jurídico abierto que, debido a su carácter evolutivo, se encuentra
en permanente construcción por la práctica y la doctrina.
[126]
ARISNABARRETA, Ana María. “Apuntes sobre el debido proceso en el arbitraje: la
anulación del laudo y el proceso de amparo” en http://www.justiciayderecho.org, p.
24.(Consultado el día 9 de julio de 2011).
[127]
Ibidem
[128]
Ibidem
[129]
Ibidem
97
En tal sentido, reconocemos actualmente como componentes del

derecho de defensa[130] los derechos de audiencia, contradicción (que
lleva implícito el de igualdad)[131], prueba y a una decisión debidamente
motivada[132][133].
[130]
CREMADES, para el caso de la Ley española, expresa lo siguiente: “La Exposición
de Motivos de la LA expresamente se refiere al derecho de defensa de las partes y al
principio de igualdad como “…valores fundamentales del arbitraje como proceso que
es”. En este sentido, son aplicables al arbitraje unas normas de carácter imperativo,
encaminadas a salvaguardar los principios de audiencia, contradicción e igualdad;
y no cabe su trasgresión por voluntad de las partes o por el árbitro” (CREMADES,
Bernardo M. El Arbitraje en la Doctrina Constitucional Española en Lima Arbitration
N° 1 – 2006, p. 200).
[131]
MONTERO AROCA, citado por CAROCCA PÉREZ, señala: “La existencia del
contradictorio se frustraría si en la propia ley se estableciera la desigualdad de
las partes. El contradictorio tiene únicamente sentido cuando a todas las partes se
reconocen los mismos derechos, cargas y deberes procesales.”
[132]
Sigo lo expuesto en CAROCCA PÉREZ, Alex. Garantía Constitucional de la Defensa,
José María Bosch Editor, Barcelona, 1998. Para un resumen de lo expuesto en este
libro se puede revisar el artículo del mismo CAROCCA PÉREZ, Alex La Garantía
Constitucional de la Defensa en Revista Peruana de Derecho Procesal, N° II, Lima,
Marzo de 1998, pp. 368-375.
[133]
Según CAROCCA PÉREZ las facultades esenciales comprendidas en la garantía
constitucional de la defensa son las siguientes:
“1) Formular alegaciones. Sin embargo, estas alegaciones tienen una limitación
esencial, que deberán ser hechas conforme a las legítimas prescripciones de
oportunidad contenidas en las normas de procedimiento.
2) Se garantiza el derecho de probar tales alegaciones, es decir, las peticiones y
alegaciones fácticas carecerán de valor si no son en su momento debidamente
probadas. Con lo que en definitiva la prueba se constituye en la segunda actividad
esencial asegurada por la defensa. La protección en esta materia se traduciría en:
a) en que la causa sea recibida a prueba y que se abra un término probatorio
suficiente;
b) en el derecho a proponer los medios de prueba;
c) en que la prueba propuesta sea válidamente admitida;
d) en que la prueba propuesta y admitida sea practicada y se permita a los
interesados intervenir en su práctica y finalmente,
e) en que la prueba practicada sea valorada por el Tribunal. Me parece que en
general, todos ellos se encuentran bien regulados y satisfacen las exigencias de
las garantías.
3) Aparte de formular las alegaciones aparte de probar, la garantía asegura también
la posibilidad o el derecho de contradecir. Para comprobar este aserto debemos
señalar que lo que caracteriza a la garantía de la defensa es que la actividad que
pueda realizar cada parte sea equivalente a la que ha impuesto la parte contraria,
atendiendo a su carácter reactivo. Esto se traduce en que su implementación
en el proceso se produce a través del conocidísimo y antiquísimo principio del
contradictorio que a nuestro parecer no es más que la garantía de la defensa
operando simultáneamente para las dos partes (…)
98
Igualmente, consideramos que el derecho a un árbitro o Tribunal

imparcial se encuentra implícito a su vez en el derecho a la igualdad
pues, como parece evidente no puede existir tratamiento igualitario por
quien no es imparcial.
Hecha esta enumeración debemos relevar que la violación de cual-
quiera de estos derechos contenidos en el derecho a la Tutela Procesal
del arbitraje causa, de acuerdo a las leyes que han regulado el proceso
arbitral, la nulidad del laudo.
Así lo establecía el artículo 73[134] de la anterior ley de arbitraje pues,
mientras en su numeral 2) y 6) se refería a los atentados contra el derecho
4) La cuarta facultad esencial que asegura la garantía de la defensa es de que

las alegaciones y pruebas de cada parte deben ser tomadas en cuenta por el
juzgador. Es decir, sin esta esencial obligación la garantía sería completamente
vana, deben ser tomadas en cuenta por el juzgador lo que se concreta entonces
con exigencias técnicas muy importantes. En primer lugar, la motivación de las
resoluciones judiciales, sin perjuicio de que no es el respeto de la garantía de la
defensa evidentemente el único fundamento de la exigencia de la motivación
de las resoluciones judiciales pero por lo menos, es una exigencia que se puede
desprender de ella. En segundo lugar, la del deber de congruencia entre lo pedido
y alegado por las partes que si no se produce da lugar a los vicios de incongruencia
por ultra petita o por extra petita” en Revista Peruana de Derecho Procesal, N° II,
Lima, Marzo de 1998, p. 373.
[134]
Artículo 73.- Causales de anulación de los laudos arbitrales
El laudo arbitral sólo podrá ser anulado por las causales siguientes, siempre y cuando
la parte que alegue pruebe:
1. La nulidad del convenio arbitral, siempre que quien lo pida lo hubiese reclamado
conforme al artículo 39.
2. Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las
actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus
derechos, siempre y cuando se haya perjudicado de manera manifiesta el derecho
de defensa, habiendo sido el incumplimiento u omisión objeto de reclamo
expreso en su momento por la parte que se considere afectada, sin ser subsanado
oportunamente.
3. Que la composición del tribunal arbitral no se ha ajustado al convenio de las
partes, salvo que dicho convenio estuviera en conflicto con una disposición legal
de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de convenio, que no se han
ajustado a dicha disposición, siempre que la omisión haya sido objeto de reclamo
expreso en su momento por la parte que se considere afectada, sin ser subsanado
oportunamente.
4. Que se ha laudado sin las mayorías requeridas.
5. Que se ha expedido laudo fuera del plazo siempre que la parte que invoque esta
causal lo hubiera manifestado por escrito a los árbitros antes de ser notificada con
el laudo.
99
de defensa, tutelaba el resto de componentes de la Tutela procesal del

arbitraje a través de lo numerales 1), 3), 4) y 5).
Igualmente, la nueva Ley de Arbitraje, en el artículo 63[135] cumple
con castigar la violación de cualquiera de los derechos que hemos iden-
tificado con la nulidad del laudo arbitral.
6. Que se ha laudado sobre materia no sometida expresa o implícitamente a la

decisión de los árbitros. En estos casos, la anulación afectará sólo a los puntos no
sometidos a decisión o no susceptibles de ser arbitrados, siempre que los mismos
tengan sustantividad propia y no aparezcan intrínsecamente unidos a la cuestión
principal.
7. No obstante lo establecido en los incisos anteriores, el juez que conoce del recurso
de anulación podrá anular de oficio el laudo, total o parcialmente, si resultara que
la materia sometida a la decisión de los árbitros no pudiera ser, manifiestamente,
objeto de arbitraje de conformidad con los dispuesto en el Artículo 1. La anulación
parcial procederá sólo en el caso de que la parte anulada sea separable del conjunto
del laudo.
[135]
Artículo 63.- Causales de anulación.
1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y
pruebe:
a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz.
b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento
de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra
razón, hacer valer sus derechos.
c. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han
ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que
dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición de
este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto
de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este
Decreto Legislativo.
d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisión.
e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley,
son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje
nacional.
f. Que según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible
de arbitraje o el laudo es contrario al orden público internacional, tratándose
de un arbitraje internacional.
g. Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes,
previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral.
2. Las causales previstas en los incisos a, b, c y d del numeral 1 de este artículo sólo
serán procedentes si fueron objeto de reclamo expreso en su momento ante el
tribunal arbitral por la parte afectada y fueron desestimadas.
3. Tratándose de las causales previstas en los incisos d. y e. del numeral 1 de este
artículo, la anulación afectará solamente a las materias no sometidas a arbitraje
o no susceptibles de arbitraje, siempre que puedan separarse de las demás; en
caso contrario, la anulación será total. Asimismo, la causal prevista en el inciso
100
Por consiguiente, no resulta adecuado, como ha sostenido nuestro

Tribunal Constitucional, afirmar que existen aspectos de la tutela pro-
cesal concedida al arbitraje que no están protegidos por las causales del
proceso de nulidad del laudo. Como hemos comprobado al contrastar
el contenido de esta tutela con las causales de nulidad previstas en la
ley, cada uno de los derechos de rango constitucional reconocidos a las
partes de un arbitraje se encuentran protegidas a través del proceso de
nulidad de laudo arbitral.
En cualquier caso, la antigua declaración del Tribunal Constitucional:
“Esto…no quiere decir que todas las violaciones al debido proceso

o demás derechos fundamentales, aun cuando ya exista un laudo,
puedan ser impugnadas por medio del recurso de anulación”.
Se convierte en una afirmación vacía luego de que realizamos el

ejercicio de identificar el contenido del derecho a la tutela procesal en
el arbitraje.
e podrá ser apreciada de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de
anulación.
4. La causal prevista en el inciso g. del numeral 1 de este artículo sólo será procedente
si la parte afectada lo hubiera manifestado por escrito de manera inequívoca al
tribunal arbitral y su comportamiento en las actuaciones arbitrales posteriores no
sea incompatible con este reclamo.
5. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el inciso a. del numeral 1 de este
artículo se apreciará de acuerdo con las normas jurídicas elegidas por las partes
para regir el convenio arbitral, por las normas jurídicas aplicables al fondo de la
controversia, o por el derecho peruano, lo que resulte más favorable a la validez y
eficacia del convenio arbitral.
6. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el inciso f. podrá ser apreciada de
oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de anulación.
7. No procede la anulación del laudo si la causal que se invoca ha podido ser subsanada
mediante rectificación, interpretación, integración o exclusión del laudo y la parte
interesada no cumplió con solicitarlos.
8. Cuando ninguna de las partes en el arbitraje sea de nacionalidad peruana o tenga
su domicilio, residencia habitual o lugar de actividades principales en territorio
peruano, se podrá acordar expresamente la renuncia al recurso de anulación o la
limitación de dicho recurso a una o más causales establecidas en este artículo. Si las
partes han hecho renuncia al recurso de anulación y el laudo se pretende ejecutar
en territorio peruano, será de aplicación lo previsto en el título VIII.
101
En el mismo sentido se ha pronunciado DE JESÚS al sostener que:
“El régimen de impugnación del laudo arbitral es perfecto y

responde a las necesidades básicas del arbitraje comercial, por
ello el recurso de amparo constitucional contra un laudo arbitral
no es solo inadmisible, también es innecesario. Pero si vamos un
poco más allá, nos daremos cuenta de por qué ese régimen de
impugnación del laudo arbitral es perfecto y por qué el recurso
de amparo constitucional no puede sustituirse a los mecanismos
específicos de impugnación previstos en el derecho venezolano
del arbitraje comercial”[136].
Ese “ir más allá” a que se refiere DE JESÚS es justamente la deter-

minación precisa de esos contenidos del derecho al debido proceso en el
proceso arbitral que no estarían, supuestamente, protegidos por el proceso
de nulidad de laudo. En efecto, como ya hemos comprobado, una vez
que se otorga contenido a la tutela procesal constitucional del arbitraje se
advierte que no debería ser posible la interposición directa de procesos
constitucionales contra los laudos arbitrales.
7. El debido proceso sustantivo
7.1. Concepto
Establecida por el Tribunal Constitucional la posibilidad de que todas
las afectaciones al derecho al debido proceso puedan ser reclamadas den-
tro del proceso de nulidad de laudo, resulta particularmente importante
conocer si es posible reclamar y, si fuera el caso, en qué forma por la
afectación, dentro del proceso arbitral, de este derecho.
Como sabemos el concepto de debido proceso sustantivo deriva del
due process of law del common law, en el cual constituye, en general,
[136]
DE JESÚS O., Alfredo. La Sala Constitucional y el Arbitraje Comercial. Hacia un
Régimen Racional del Control Judicial del Laudo Arbitral en el Derecho Venezolano en
Revista Peruana de Arbitraje N° 3 (2006), p. 94.
102
una protección contra los actos de autoridad contrarios a los derechos

fundamentales[137] [138].
En esta línea, CIANCIARDO afirma:
“…puede afirmarse que, desde fines del siglo XIX, el debido proceso
sustantivo consistió básicamente en una garantía de razonabili-
dad de las decisiones de cualquiera de los órganos del Estado; es
irrazonable toda decisión que afecta los derechos fundamentales
protegidos por la Constitución” [139]
En nuestro país el debido proceso sustantivo ha sido desarrollado

por nuestro Tribunal Constitucional como una exigencia a los poderes
públicos de ajustar sus decisiones a parámetros de razonabilidad y pro-
porcionalidad, con el fin de evitar la que los afectado por ellas puedan
ver lesionados sus derechos fundamentales.
Así, por ejemplo, en la STC 0882-2002-AA se sostiene:
“Este Tribunal tiene establecido en diversa jurisprudencia que, en

el ejercicio de la potestad sancionadora, los órganos de la adminis-
tración pública están obligados a respetar los derechos reconocidos
en la Constitución. Esta constricción se impone por las exigencias
que se derivan del derecho al debido proceso sustantivo, entre otras
que el resultado de una sanción en el plano administrativo no sólo
debe ser consecuencia de que se respeten las garantías formales
[137]
LANDA sostiene que:
“El debido proceso tiene su origen en el due process of law anglosajón. Se descompone
en: el debido proceso sustantivo, que protege a los ciudadanos de las leyes contrarias
a los derechos fundamentales y, el debido proceso adjetivo, referido a las garantías
procesales que aseguran los derechos fundamentales” LANDA ARROYO, César.
Teoría del Derecho Procesal Constitucional, Palestra Editores, Lima, 2003; p. 195.
[138]
En el common law americano el Substantive Due Process ha sido utilizado para controlar
leyes que, de acuerdo a la Corte Suprema pretendían limitar inconstitucionalmente la
libertad de las partes para contratar, así como una cláusula a través de la cual se podía
derivar derechos no expresamente contemplados en la Constitución de los Estados
Unidos. Un brevísimo resumen de los casos más relevantes en los cuales ha sido
utilizado puede verse en West’s Encyclopedia of American Law, 2nd Edition, Thomson
– Gale, Detroit, 2005; Volume N° 04 pp. 37-41.
[139]
CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al
moderno juicio de proporcionalidad, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos
Aires, 2004; p. 35.
103
propias de un procedimiento disciplinario, sino, además, de que

sea acorde con los principios de razonabilidad y proporcionalidad”
El derecho a un debido proceso sustantivo puede, además, reclamarse

en dos distintos ámbitos. En el primero de ellos permite la protección
contra decisiones irrazonables que afectan a alguno de los derechos que
componen al debido proceso adjetivo; mientras que el segundo caso
protege de decisiones irrazonables cuando estas afectan a cualquier otro
derecho fundamental.
Como ejemplo del primer caso podemos mencionar, la imposición de
requisitos irrazonables para acceder a los recursos legalmente instituidos,
tal como sucedió en el Expediente N° 1383-2000-AA/TC[140].
Una muestra del segundo tipo de atentado al debido proceso sustanti-
vo se produjo en el caso resuelto por la sentencia recaída en el Expediente
N° 03169-2006-PA/TC, en el cual el Tribunal Constitucional consideró que
castigar la falta grave de asistencia al centro de trabajo en estado etílico,
legalmente prevista y debidamente acreditada, con el despido violaba:
“…el derecho constitucional al debido proceso sustantivo debido

a que la Municipalidad emplazada al momento de imponerle la
sanción lo hizo en contravención de los principios de razonabilidad
y proporcionalidad, toda vez que no tuvo en cuenta lo establecido
en el artículo 83 de su propio Reglamento Interno de Trabajo,
el que señala que las sanciones disciplinarias de amonestación
verbal o escrita, suspensión en sus labores o despido, se aplicarán
en función de la gravedad de la gravedad de la falta cometida,
la categoría, la antigüedad y los antecedentes disciplinarios del
trabajador” (Fundamento N° 14).
Como podemos apreciar en esta segunda forma de debido proce-

so sustantivo el Tribunal realiza una revisión del fondo de la decisión,
subsume los hechos en las normas de legalidad ordinaria que considera
[140]
En el caso citado el Tribunal Constitucional consideró que exigir a un matrimonio el
pago de dos tasas (una por cada cónyuge) para admitir el recurso de casación “lesiona
el derecho de los justiciables a acceder a los recursos impugnatorios establecidos por
la ley procesal…” (Fundamento N° 4).
104
deben ser aplicadas y resuelve el caso o anula la decisión con inequívocas

indicaciones sobre cómo debe resolverse.
Como hemos visto esta peligrosísima potestad del Tribunal Consti-
tucional podía, utilizarse contra los laudos arbitrales a través del proceso
constitucional de amparo.
7.2. Control constitucional del Debido Proceso Sustantivo

en las decisiones jurisdiccionales
Con respecto a las decisiones jurisdiccionales el Tribunal Constitu-
cional, en el conocido caso Apolonia Ccollca (STC recaída en el Exp. N°
3179-2004-AA/TC) ha sostenido:
“En efecto, en el ejercicio de la función jurisdiccional, los jueces

del Poder Judicial no sólo tienen la obligación de cuidar porque
se hayan respetado los derechos fundamentales en las relaciones
jurídicas cuyas controversias se haya sometido a su conocimiento,
sino también la obligación –ellos mismos- de respetar y proteger
todos los derechos fundamentales al dirimir tales conflictos y
controversias”[141] (Fundamento N° 18)
Extendiendo esta posibilidad de control sobre las actuaciones arbi-

trales el magistrado César Landa ha sostenido:
“…consideramos que las resoluciones emitidas por los árbitros son

revisables en sede constitucional no sólo cuando se haya vulne-
rado el debido proceso adjetivo o formal, sino también cuando
[141]
Con mayor amplitud el Tribunal sostiene:
“Qué duda cabe de que dentro de esos poderes públicos vinculados con los derechos
fundamentales se encuentran también el Poder Judicial y, con él, todas sus instancias
jurisdiccionales, al mismo tiempo que sus órganos administrativos. La cuestión de
qué derechos lo vinculan; bien cuando ejerce funciones jurisdiccionales; bien cuando
ejerza las funciones administrativas propias a sus actividades de gestión, no puede sino
responderse en los mismos términos que habitualmente se efectúa en relación con
los demás poderes públicos. Todos los derechos fundamentales vinculan a todos los
poderes públicos. De modo que todos los derechos fundamentales (y no solo los que
conforman la tutela procesal) vinculan al Poder Judicial y, en ese sentido, demandan
acciones u omisiones destinadas a garantizar el ámbito de la realidad que cada uno de
ellos persigue tutelar” (Fundamento N° 17)
105
el proceso arbitral no se haya llevado de acuerdo con el debido

proceso material o sustantivo”[142]
Sobre las formas que alcanzaría este control constitucional el mismo

autor afirma:
“…cabe mencionar que la posibilidad de efectuar un control cons-

titucional sobre el fondo y la forma de las resoluciones arbitrales
no ha sido abordada por el Tribunal Constitucional; no obstante,
en materia de amparo contra resoluciones judiciales existe un
pronunciamiento reciente sobre el tema. En efecto, en la sentencia
recaída en el expediente 3179-2004-AA/TC (caso Apolonia Ccollca),
dicho colegiado ha reconocido que le corresponde:
‘(…) resolver, ponderadamente sobre el fondo y la forma de
los procesos judiciales ordinarios cuando ellos hayan violado
los derechos fundamentales tutelados por el proceso constitu-
cional de amparo (…) (E)l canon interpretativo que le permite
al Tribunal Constitucional realizar legítimamente, el control
constitucional de las resoluciones judiciales ordinarias, está
compuesto, en primer lugar, por un examen de razonabilidad;
en segundo lugar, por el examen de coherencia; y finalmente,
por el examen de suficiencia’
Si bien –como hemos señalado- este criterio ha sido desarrollado
en el marco de un proceso de amparo incoado contra una reso-
lución judicial, consideramos que nada impide que, a la hora de
evaluar si una resolución arbitral es regular o irregular, el juez
constitucional verifique si esta se encuentra en armonía con el
contenido constitucionalmente protegido de todos los derechos
fundamentales; tarea que debe ser llevada a cabo modulando la
intensidad de control constitucional sobre las resoluciones arbi-
trales, bajo el canon interpretativo desarrollado por el Tribunal
Constitucional en la citada sentencia, vale decir, siguiendo los
exámenes de razonabilidad, coherencia y suficiencia”[143].
[142]
LANDA, César. El arbitraje en la Constitución de 1993 y en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional en Themis. Revista de Derecho. Nº 53. p. 39.
[143]
Ibidem.
106
Las conclusiones parecen lógicas, si el laudo arbitral no es más que

otro acto del poder jurisdiccional como la sentencia por qué no debería-
mos controlarla de la misma forma.
7.3. Los límites del debido proceso sustantivo en sede ar-

bitral
Sucede, sin embargo, que esta opinión desconoce la particular natu-
raleza de la jurisdicción arbitral; se olvida que la soberanía de las partes
involucradas sobre los asuntos que son de su libre disposición (la cual
incluso les permite renunciar a la motivación de la decisión que emitirán
los árbitros), impide que cualquier otro poder público o privado pueda
controlar el fondo de la decisión de las personas que ellas han elegido
libremente para juzgar su conflicto.
Consecuentemente los jueces constitucionales no pueden, y como es
obvio, mucho menos los ordinarios, juzgar la razonabilidad de una deci-
sión en cuanto afecte derechos fundamentales de contenido económico
que puedan ser considerados disponibles por las partes en el marco de
un conflicto jurídico.
Esto quiere decir, por ejemplo, que si un laudo arbitral, en cumpli-
miento de lo pactado por las partes, impone a una de ellas el pago de una
cláusula penal “absolutamente draconiana o de imposible cumplimiento
en la práctica”, ningún poder del Estado puede revisar esa decisión sin
afectar el derecho constitucional a la autonomía de la voluntad de los
que libremente se sometieron al arbitraje[144].
Esto no significa que el proceso arbitral sea un “coto cerrado” o
que se permita el ejercicio arbitrario del poder sino que, por el contra-
rio, lo que se está permitiendo es el ejercicio irrestricto de la autonomía
de la voluntad en el ámbito que le es propio: derechos patrimoniales
disponibles y, finalmente, el uso responsable de la libertad que la propia
Constitución garantiza.
[144]
Como lamentablemente ha sucedido en el Expediente N° 5311-2007-PA/TC, en el cual
el Tribunal Constitucional ha intervenido gravemente sustentando su decisión en un
gaseoso concepto de razonabilidad.
107
Como enseña FERNÁNDEZ GONZALEZ:
“…lo que sucede cuando una persona renuncia al ejercicio de un de-

recho constitucional de contenido económico, es que está aceptando,
sobre la base de la voluntad autónoma, que su derecho no se desen-
vuelva en todo la magnitud o extensión que naturalmente posee”[145].
En tal sentido, siendo el arbitraje privado un instrumento de tutela

jurisdiccional libremente adoptado por los actores económicos que se
dedican profesionalmente al ejercicio de la actividad empresarial; estos
mismos actores deben soportar las consecuencias de esta decisión si los
perjudica en sus derechos patrimoniales disponibles.
Por consiguiente, permitir estas intromisiones denominándolas
controles de razonabilidad, o sosteniendo que se ha lesionado el derecho
a un debido proceso sustantivo, no hace más que afectar la necesaria
seguridad jurídica que requieren la relaciones comerciales.
Por tal motivo, debemos repetirlo, todos los derechos fundamentales
de contenido patrimonial disponibles por sus titulares e involucrados en
el conflicto jurídico que está sujeto a la decisión de los árbitros, deben
considerarse sujetos a la decisión irrevisable de estos y, por consiguiente,
a todas las consecuencias patrimoniales que deriven de ella, incluso las
que supongan la quiebra de una persona o empresa.
[145]
FERNÁNDEZ GONZALEZ, Miguel Ángel. Renunciabilidad de los Derechos
Fundamentales de contenido económico en Derecho constitucional para el siglo XXI:
actas del VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional/ coordinado por
Manuel Carrasco Durán, Francisco Javier Pérez Royo, Joaquín Urías Martínez, Manuel
José Terol Becerra, Vol. 1, 2006, pp. 1357-1376.
Este autor arriba a las siguientes conclusiones que compartimos plenamente:
“Primero, que es constitucionalmente admisible renunciar al ejercicio de los derechos
fundamentales de contenido económico;
Segundo, que aquella renuncia, desde la perspectiva y para la Constitución, configura
una limitación al ejercicio de aquellos derechos; y
Tercero y atendido lo anterior, para que la renuncia sea respetuosa de la Carta
Fundamental se requiere, por una parte, que aquella se ajuste a la disposición legal
en la que se funda, sea lo previsto en el artículo 12 del Código Civil –en cuyo caso
requerirá que sólo mire al interés individual del renunciante y que la abdicación no
esté prohibida- o lo que dispongan leyes especiales; y, de otra, que no afecte en su
esencia el derecho fundamental ni impida su libre ejercicio. Por esto último, no resulta
constitucionalmente admisible la renuncia total, en términos que sea perpetua o
absoluta, al ejercicio del derecho fundamental”.
108
A pesar de todo lo expuesto alguien podría plantearse la siguiente

interrogante ¿cuándo puede realizarse el control del debido proceso sus-
tantivo en el arbitraje?
Imaginemos, por ejemplo, que un árbitro considere que un contrato
se ha resuelto válidamente sustentando su decisión en una razón que
justifica la discriminación por el origen racial de una persona.
Parece claro que aquí se ha infringido un derecho constitucional
no disponible y que, además, dicha infracción ha tenido consecuencias
patrimoniales; sin embargo, en nuestra opinión, no son las consecuencias
patrimoniales, por muy terribles que estas sean, las que causan el control
constitucional sino, por el contrario, la nulidad de la decisión arbitral
se deriva de la afectación a valores sociales básicos reconocidos en la
Constitución para permitir la convivencia en una sociedad democrática.
En tal caso, conviene preguntarse, ¿se hace ineludible permitir el
ingreso a un proceso de amparo en forma directa?
La respuesta parece negativa por cuanto tradicionalmente asuntos
como el mencionado han sido controlados judicialmente a través de la
causal de nulidad de laudo arbitral que prohíbe la violación de normas
de orden público.
Es decir, citando nuevamente a DE JESÚS, el diseño del control ju-
dicial del laudo es perfecto y no necesitaba del amparo para controlar las
violaciones al debido proceso sustancial o al principio de razonabilidad.
En resumen, podemos señalar que respecto de los derechos patri-
moniales disponibles que se encuentran en juego dentro de un proceso
arbitral no cabe control de razonabilidad, por cuanto este último siempre
supone un examen del fondo de lo decidido en sede arbitral, lo que está
prohibido por la voluntad soberana de las partes[146]. Asimismo, la protec-
ción de los derechos fundamentales de naturaleza indisponible, es decir,
las consideraciones de orden público que deben ser tomadas en cuenta por
los árbitros, se encuentran protegidas, por el proceso de nulidad de laudo.
[146]
Debemos recordar que la ley permite medios irracionales de solución de conflictos
cuando la materia de los mismos es disponible. Así, el artículo 1311 del Código Civil
establece:
“Cuando las partes se sirven de la suerte para dirimir cuestiones, ello produce los
efectos de la transacción y le son aplicables las reglas de este título”.
109
Capítulo III
LA MOTIVACIÓN DEFECTUOSA COMO
CAUSAL DE NULIDAD DEL LAUDO
ARBITRAL DE DERECHO
1. La Motivación del laudo arbitral
1.1. Concepto
Motivar, desde el punto de vista de la jurisdicción, es justificar la
decisión adoptada. No describir la forma como se ha arribado a ella[147],
no explicarla como si fuera un fenómeno natural sino, por el contrario,
justificarla[148] como una decisión aceptable.
Como señala COLOMER:
“La motivación es, por tanto, la justificación que el juez debe

realizar para acreditar o mostrar la concurrencia de unas razones
[147]
Motivar, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, es explicar las
razones que se han tenido para hacer algo. Esta definición ha sido aplicada muchas
veces al trabajo jurisdiccional, afirmándose, por ejemplo, que:
“La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los
términos del inciso 5) del artículo 139° de la Norma Fundamental, garantiza que los
jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que
los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de
administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley” STC Expediente
N° 01230-2002-HC/TC, fundamento jurídico 11.
Sin embargo, por las razones anotadas en el texto consideramos que esta definición no
es la más adecuada si atendemos a la finalidad de la motivación.
[148]
“Decir que el juez tomó esa decisión debido a sus firmes creencias religiosas significa
enunciar una razón explicativa; decir que la decisión del juez se basó en determinada
interpretación del artículo 15 de la Constitución significa enunciar una razón
justificatoria. Los órganos jurisdiccionales o administrativos no tienen, por lo general,
que explicar sus decisiones, sino justificarlas” ATIENZA, Manuel. LAS RAZONES
DEL DERECHO Teorías de la Argumentación Jurídica, Segunda Edición: México 2003,
Palestra Editores S.A.C., Lima, 2004; p. 32.
113
que hagan aceptable desde el punto de vista jurídico una decisión

tomada para resolver un determinado conflicto”[149].
Motivar es, en consecuencia, una actividad que realizan jueces y

árbitros pero, también, y desde ese punto de vista la estudiaremos a partir
de este momento, es el producto de esa actividad: una sentencia o laudo
que contiene un discurso justificativo que pretende convencernos de que
la decisión que se impondrá a las partes es correcta o, al menos, aceptable.
El discurso justificativo contiene necesariamente los antecedentes
de hecho y de derecho en los cuales se funda la decisión adoptada. Esto
quiere decir que quien justifica su decisión no solo debe exponer los
hechos relevantes de la causa sino que, además, el juez o el árbitro deben
dar cuenta de las razones por las cuales han considerado como verdaderos
o falsos los hechos que utilizan en su exposición[150].
Asimismo, las premisas jurídicas deben ser justificadas por cuanto,
como cualquier otro enunciado normativo, pueden ser interpretadas
de distintos modos. Esto hace necesario que el juez y el árbitro deban
expresar las razones por las cuales han preferido una interpretación a
otra y, además, hace necesario también que los encargados de la decisión
justifiquen porqué han elegido ese enunciado normativo y no otro como
pertinente al caso propuesto.
1.2. Características
La motivación, como discurso justificativo, tiene algunas caracterís-
ticas que resulta útil enumerar.
En primer lugar, el discurso no es libre:
“La motivación no es un discurso libre, sino que se encuentra

sometido a límites y, en consecuencia, el juez en su función de
justificación de la decisión se encuentra limitado, de una parte,
[149]
COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias: sus exigencias
constitucionales y legales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003; p. 37.
[150]
TARUFFO, Michele Voz Motivazione. III) Motivazione della Sentenza – DIR. PROC.
CIV. p. 3.Enciclopedia Giuridica, Volume 20, MER-NOL, Istituto della Enciclopedia
Italiana Fondata da Giovanni Treccani, Roma, 1990.
114
La motivación defectuosa como causal de nulidad del laudo...
en cuanto a los instrumentos conceptuales y lógicos que puede

emplear en la elaboración del discurso, y de otra, con relación al
ámbito y extensión de la actividad discursiva”[151].
En segundo lugar, el discurso es finito o limitado. Esta finitud se

expresa en dos aspectos, de un lado, en la extensión material de la jus-
tificación y, del otro, en el propio contenido de la motivación que no
podrá referirse más que a las cuestiones contenidas en el thema decidendi
planteado por las partes.
El discurso es, en tercer término, cerrado porque perdura separado de
su autor. Esto quiere decir que, luego de los plazos previstos en la ley, el
discurso ya no puede ser reabierto por ninguna razón. Esta característica
obliga a la exhaustividad de la decisión pues los errores en que se incurra
no podrán ser corregidos fuera de los supuestos previstos en la ley.
Finalmente, el discurso justificativo es atemporal. No, como piensa
COLOMER HERNÁNDEZ, porque no haya necesidad de remitirse al
contexto jurídico-social para explicar la sentencia sino porque esta está
dirigida a trascender ese contexto y, por consiguiente, “debe proporcionar
todos los datos necesarios para una correcta interpretación de la decisión
y de la actividad jurisdiccional desarrollada”[152], incluso los que ha tomado
de ese contexto jurídico y social en la que fue emitida.
1.3. Funciones de la Motivación

La motivación cumple, en el proceso arbitral, funciones endoproce-
sales y funciones extraprocesales.
Dentro del proceso la motivación sirve, en primer lugar, para pro-
teger al árbitro de sí mismo[153]; es decir, para protegerlo de los errores a
los que lo pueden llevar su superficialidad o sus prejuicios. En tanto el
árbitro solo puede decidir lo que puede motivar, la justificación racional
de la decisión lo previene en contra del error o de la arbitrariedad[154].
[151]
COLOMER HERNÁNDEZ, p. 51.
[152]
[153]
IACOVIELLO, p. 7.
[154]
“La prospettiva del dover motivare pone un freno all’anarchia decisoria del giudice
– alle sue ‘reepassioni’ direbbe Pagano – e gli impone uno shema di argomentazione
razionale e controlabile, cui il giudice debe adeguarsi se vuole che la sua decisione resista
115
En segundo lugar, la motivación sirve para que las partes comprueben

la imparcialidad de quien las ha juzgado. En efecto, solo el conocimiento
de las razones expuestas por el árbitro para justificar su decisión, puede
demostrar a las partes que sus propios argumentos han sido, primero,
examinados y, luego, debidamente valorados. Las partes pueden perder
o ganar pero, más allá de eso, deben tener la posibilidad de reconocer
en la decisión adoptada una solución aceptable para el conflicto que las
ha involucrado.
La motivación sirve, en tercer lugar, para que las partes conozcan
la sapiencia de quien las ha juzgado. En efecto, si una de las razones
principales para recurrir al arbitraje es la especialización que tienen
los árbitros en los temas materia del conflicto, la motivación del laudo
permitirá comprobarlo.
La motivación sirve también para que el juez que resuelve la impug-
nación del laudo compruebe que los árbitros han respetado los derechos
de las partes y, por consiguiente, que no han incurrido en ninguna de
las causales de nulidad del laudo arbitral.
Debemos recordar que si bien es cierto los jueces que resuelven la
pretensión de nulidad del laudo arbitral no pueden pronunciarse sobre
el fondo de la controversia, sí deben examinar la corrección de los fun-
damentos que han llevado a los árbitros a considerar, por ejemplo, que
el conflicto se encuentra comprendido en el ámbito subjetivo o material
de la cláusula arbitral o, también, deben resolver, como si fueran jueces
de apelación, si la decisión de los árbitros de considerar válida la cláusula
arbitral ha sido la adecuada.
En estos casos, como es evidente, el examen de la motivación no
tiene limitaciones y el revisor se pronuncia, materialmente, confirmando
o revocando la decisión adoptada por los árbitros.
Más problemático resulta aplicar a la motivación del laudo arbitral
los conceptos desarrollados por la doctrina para la función extraprocesal
de la motivación judicial. Para esta se ha sostenido que:
a gli assalti degli argomenti contrari” IACOVELLO, Francesco M. LA MOTIVAZIONE

DELLA SENTENZA PENALE E IL SUO CONTROLLO IN CASSAZIONE, Giuffrè
Editore, Milán, 1997; p. 8.
116
“…la motivación se encuentra destinada a hacer posible un control

externo (es decir, no limitado al contexto del proceso concreto en
el cual se pronuncia la sentencia, y no limitado a las partes y al
juez de la impugnación) sobre las razones que sustentan la decisión
judicial. En este sentido, la obligación de motivación se entiende
como una expresión importante (obviamente no la única) de la
concepción democrática del poder, y en particular del poder judi-
cial, con base en la cual una condición esencial para el correcto y
legítimo ejercicio del poder consiste precisamente en la necesidad
de que los órganos que lo ejercen se sometan a un control externo,
el cual sólo puede llevarse a cabo suministrando las razones por
la cuales aquel poder se ha ejercido de ese modo”[155] [156].
El arbitraje privado no parece, en principio, sujeto a un control ex-

terno. La autoridad de los árbitros no deriva del pueblo en tanto concepto
abstracto sino de las personas directamente involucradas en el conflicto;
el pueblo, también, pero con rostro, nombre y apellido.
Asimismo, por ser las materias discutidas de libre disponibilidad de
las partes tampoco debiera existir una preocupación social respecto de
la forma en la cual van a ser resueltas[157].
[155]
TARUFFO, Michele. Páginas sobre la justicia civil, Marcial Pons, Madrid, 2009; p. 517.
[156]
DELLA MONICA afirma sobre el mismo punto lo siguiente:
“El juez que no motiva no es un juez que actúa en nombre de la colectividad, sino un
juez que desautoriza las prerrogativas de control social propias de aquella, porque no
permite comprobar al pueblo si el ejercicio de la delegación se ha realizado conforme
a ley” (DELLA MONICA, Giuseppe. CONTRIBUTO ALLO STUDIO DELLA
MOTIVAZIONE, CEDAM, 2002; p. 6
[157]
Estas consideraciones se ven reflejadas en el artículo 51 de la Ley de Arbitraje:
“Artículo 51.- Confidencialidad
1. Salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral, el secretario, la institución arbitral y,
en su caso, los testigos, peritos y cualquier otro que intervenga en las actuaciones
arbitrales, están obligados a guardar confidencialidad sobre el curso de las mismas,
incluido el laudo, así como sobre cualquier información que conozcan a través de
dichas actuaciones, bajo responsabilidad.
2. Este deber de confidencialidad también alcanza a las partes, sus representantes y
asesores legales, salvo cuando por exigencia legal sea necesario hacer público las
actuaciones o, en su caso, el laudo para proteger o hacer cumplir un derecho o para
interponer el recurso de anulación o ejecutar el laudo en sede judicial.
3. En todos los arbitrajes regidos por este Decreto Legislativo en los que interviene
el Estado peruano como parte, las actuaciones arbitrales estarán sujetas a
confidencialidad y el laudo será público”.
117
Estas razones, sin embargo, están sujetas a la complejidad de la

vida moderna. En tal sentido, es necesario reconocer que los conflictos
entre privados sobre sus cuestiones privadas pueden, en algunos casos,
afectar a muchos otros actores: sindicatos, pobladores de un determinado
ámbito geográfico, accionistas, consumidores, etc.[158]En estas situaciones,
el entramado de una sociedad a la que se ha llamado sociedad de redes
o wired society impide que desechemos automáticamente la posibilidad
de que los árbitros estén sujetos al control social de actores distintos a
las partes.
Por tanto, el conocimiento y la sensibilidad de los árbitros debe
conducirlos a motivar sus laudos teniendo en cuenta todos los intereses
involucrados en el conflicto que deben resolver. Desde este punto de vista
también los árbitros tienen una responsabilidad social a la cual deben
atender cuando redactan su decisión.
[158]
NOUSSIA enumera algunos de esos casos:
“Arbitration is a private dispute resolution process in which the arbitrators and rules
are selected by the parties. In principle, there is no reason why business people should
not be able to resolve their commercial disputes in a private and confidential manner.
However, a concurrent and sometimes overriding public interest sometimes has to
be recognised which would require to lift the cloak of confidentiality in a number of
circumstances, including the following: (1) where the subject matter or the existence
of the dispute and/or its outcome must be publicly reported because it may be material
to the financial condition of a public company;(2) where the disclosure of the dispute
and the surrounding circumstances or outcome may be required by shareholders,
partners, creditors or others having a legitimate business interest in the affairs of one
of the parties to the dispute, (3)
where one of the parties may conclude that its commercial interests and the interests
of shareholders and potential shareholders would be enhanced by publicly disclosing
information about the dispute and any resulting award and, accordingly, has a duty to
make such disclosure, (4) where one or both of the parties may be subject to obligations
to disclose information in spite of any express or implied term to the contrary in
the arbitration agreement, (5) where it may not be possible or proper to shield the
company’s auditors and outside advisors from the fact and nature of the dispute and
the surrounding circumstances and the ultimate award – whether confidential or not
– (6) where the parties have duties of disclosure to insurers, (7) where the parties
must be free to present the award and relevant surrounding circumstances in a public
court to either enforce or appeal the award or use it as evidence in another related
proceeding, (8) where the parties may be obliged to disclose evidence from the
arbitration in another proceeding, (9) where the evidence of illegal or criminal conduct
that should be reported to public authorities may be uncovered during the course of
the proceedings” NOUSSIA, Kyriaki CONFIDENTIALITY IN INTERNATIONAL
COMMERCIAL ARBITRATION A Comparative Analysis of the Position Under English,
US, German and French Law, Springer, Londres-Nueva York, 2010; p. 22-23.
118
1.4. Requisitos de la Motivación del Laudo Arbitral

Nuestro Tribunal Constitucional, al resolver procesos de amparo o
procesos de habeas corpus contra resoluciones judiciales[159], ha estable-
cido una serie de requisitos a los cuales deben ajustarse la motivación
de las sentencias. El Tribunal ha llamado a estos requisitos el contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la motivación. Resulta ne-
cesario el examen de cada uno ellos para exigir su cumplimiento en la
motivación de los laudos arbitrales.
1.4.1. Inexistencia de motivación o motivación aparente

El primero de los requisitos de la motivación es su propia existencia
pues, debido a que la motivación de las resoluciones judiciales constituye
una exigencia de rango constitucional[160] toda decisión que resuelve sobre
los derechos de las partes y, con mayor razón, la que resuelve sobre el
conflicto que constituye el objeto del proceso debe contener las razones
de hecho y de derecho que le sirven de fundamento.
Como hemos visto, el mismo requisito debe cumplirse en el arbitraje
pues, de acuerdo a lo señalado por el artículo 56 de la Ley de Arbitra-
je[161], todo laudo debe ser motivado. Sin perjuicio de ello, lo novedoso en
nuestra institución se encuentra en que las partes pueden acordar que los
árbitros se encuentren dispensados de cumplir con este deber.
[159]
La principal sentencia sobre este tema es la STC N° 00728-HC/TC. También deben ser
mencionadas, entre muchas otras, las STC N.º 1480-2006-AA/TC, N.º 3943-2006-PA/
TC y 06149-2006-AA/TC.
[160]
“Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(…)
5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto
los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los
fundamentos de hecho en que se sustentan.
(…)”
[161]
“Artículo 56.- Contenido del laudo
1. Todo laudo deberá ser motivado, a menos que las partes hayan convenido algo
distinto o que se trate de un laudo pronunciado en los términos convenidos por
las partes conforme al artículo 50. Constarán en el laudo la fecha en que ha sido
dictado y el lugar del arbitraje determinado de conformidad con el apartado 1 del
artículo 35. El laudo se considera dictado en ese lugar.
2. El Tribunal arbitral se pronunciará en el laudo sobre la asunción o distribución de
los costos del arbitraje, según lo previsto en el artículo 73”.
119
Esta situación, sin embargo, plantea la interrogante sobre cuáles son

los límites dentro de los cuáles puede ser ejercida.
En nuestra opinión, los árbitros siempre deben motivar las de-
cisiones respecto a las peticiones de las partes que pueden causar
la nulidad del laudo arbitral. De este modo, si alguna de las partes
impugna, por ejemplo, la validez del convenio arbitral o discute la
competencia subjetiva o material del Tribunal, los árbitros deberán
motivar adecuadamente la decisión que emitan respecto a estos cues-
tionamientos. Desde nuestro punto vista, los árbitros solo estarían, en
principio, autorizados a dejar de motivar la decisión que recaiga sobre
el fondo de la controversia.
Son dos las razones en las que nos apoyamos para sostener esto. La
primera, absolutamente formal, se deriva del texto del artículo 54 de la
Ley, el cual señala que el Tribunal arbitral decidirá la controversia (en
otras palabras, el fondo de lo discutido), a través de uno o más laudos.
Por consiguiente, la autorización concedida por las partes debe entenderse
referida únicamente a la materia natural sobre la que recae el laudo. La
segunda, se desprende de la comprobación de que todas las causales de
nulidad de laudo están destinadas a proteger derechos que hemos iden-
tificado como componentes del debido proceso en sede arbitral, por tal
motivo no siendo disponible la materia de la decisión tampoco puede ser
disponible el derecho a la motivación de la misma.
De lo expuesto concluimos que, si los árbitros no cumplieran con
motivar las decisiones mencionadas, incurrirían en una lesión al contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la motivación.
Del mismo modo, el Tribunal Constitucional, señala que también
se incumple con realizar una debida motivación cuando:
“…la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta

de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no
responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo
intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en
frases sin ningún sustento fáctico o jurídico”[162].
[162]
Expediente N° 00728-2008-HC/TC. Fundamento N° 7.
120
ZAVALETA RODRIGUEZ, es mucho más específico sobre este tema:
“Las resoluciones afectadas por esta clase de error se caracterizan

porque disfrazan o esconden la realidad a través de cosas que no
ocurrieron, pruebas que no se aportaron o fórmulas vacías de
contenido que no se condicen con el proceso y que, finalmente,
nada significan por su ambigüedad o vacuidad. Son casos típicos de
esta clase de vicio, las resoluciones que solo se limitan a describir
los hechos alegados por las partes, sin analizarlos ni vincularlos
con prueba alguna, las que no valoran los medios probatorios
esenciales para resolver la controversia, sino que efectúan una vaga
alusión a todas las pruebas aportadas al proceso, sin especificar
el valor otorgado a los medios probatorios que han motivado su
decisión; las que de manera aseverativa expresan que un hecho se
encuentra acreditado sin apoyarse en ningún medio probatorio;
los que de manera genérica indican que se han cumplido todos los
requisitos para encuadrar el caso sub judice dentro del supuesto de
una norma jurídica, sin embargo, no contienen los fundamentos
fácticos y jurídicos que conlleven a esa conclusión, luego de una
análisis de los medios probatorios; las que se apoyan en pruebas
obtenidas en forma ilícita, entre otras”[163].
Finalmente, debemos anotar que un discurso justificativo que

carezca de una estructura semántica, gramatical o sintáctica en una
magnitud tal que impida el análisis de su contenido constituirá tam-
bién un caso de ausencia de motivación o, en todo caso, de motivación
aparente[164].
1.4.2. La justificación interna de la motivación

Como apunta COLOMER HERNÁNDEZ es posible distinguir dos
dimensiones en la racionalidad de la motivación: la racionalidad del dis-
curso y la racionalidad de la argumentación. La primera está referida a la
dimensión puramente comunicativa del discurso y es, por consiguiente,
la que se exige a todo discurso racional. La segunda, por su parte, es
[163]
CASTILLO ALVA, José Luis, LUJÁN TÚPEZ, Manuel y ZAVALETA RODRIGUEZ,
Roger RAZONAMIENTO JUDICIAL Interpretación, Argumentación y Motivación de
las Resoluciones Judiciales, Segunda Edición, ARA Editores, Lima, 2006; 447
[164]
COLOMER HERNANDEZ, p. 179.
121
la que corresponde al conjunto de requisitos de racionalidad exigidos al

discurso jurídico argumentativo en particular[165].
A la primera se le llama también justificación interna y su falta
produce asimismo una lesión al derecho a la motivación de las decisiones
jurisdiccionales.
El Tribunal Constitucional explica así este defecto:
“La falta de motivación interna del razonamiento [defectos internos

de la motivación] se presenta en una doble dimensión; por un lado,
cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas
que establece previamente el Juez en su decisión; y, por otro lado,
cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta
como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir,
de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión.
Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito constitucional
de la debida motivación mediante el control de los argumentos
utilizados en la decisión asumida por el Juez o Tribunal; sea des-
de la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia
narrativa”[166].
El primero de los casos señalados por el Tribunal se produce cuando

se violan las reglas de la lógica en la construcción del discurso justifica-
tivo, es decir, cuando se transgrede el principio de no contradicción, el
principio del tercio excluido o el principio de identidad.
La incoherencia narrativa, por su parte, se produce, por ejemplo,
cuando en la reconstrucción de los hechos materia del proceso se pro-
duce una grave inconsistencia que produce un quiebre inexplicable en la
sucesión de los hechos[167].
[165]
[166]
STC N° 728-2008-HC/TC, Fundamento Jurídico N° 7.b.
[167]
Este es uno de los defectos que el Tribunal Constitucional identifica en el caso resuelto
en el Expediente 00728-2008-HC/TC:
“20. La incoherencia narrativa se presenta cuando existe un discurso confuso,
incapaz de trasmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión,
produciéndose así una manifiesta incoherencia narrativa, y cuya consecuencia
lógica puede ser la inversión o alteración de la realidad de los hechos, lo que la hace
incongruente e inconstitucional.
122
1.4.3. La Justificación externa de la Motivación

A través de la justificación externa de la decisión jurisdiccional lo
que pretenden demostrar el juez o el árbitro es que las premisas que
constituyen su razonamiento no solo se engarzan en un discurso lógico
y coherente sino que, además, se encuentran debidamente sustentadas
en las pruebas actuadas en el proceso y en normas válidas del sistema
jurídico.
Como señala también nuestro Tribunal Constitucional
“Si el control de la motivación interna permite identificar la falta

de corrección lógica en la argumentación del juez, el control en la
justificación de las premisas posibilita identificar las razones que
sustentan las premisas en las que ha basado su argumento. El control
de la justificación externa del razonamiento resulta fundamental
para apreciar la justicia y razonabilidad de la decisión judicial en
el Estado democrático, porque obliga al juez a ser exhaustivo en
la fundamentación de su decisión y a no dejarse persuadir por la
simple lógica formal”[168].
21. El magistrado (…), en su voto dirimente, en un primer momento señala que, la

occisa agarró “otro cuchillo [el tercero] con el que la atacó [a la acusada, ocasionándole
un corte en la región palmar de la mano derecha], dando lugar a que la acusada que
portaba un cuchillo de cocina que había cogido anteriormente, comenzó a atacarla,
mientras que la damnificada hacía lo mismo”;
sin embargo, en líneas posteriores, sin mediar fundamentación ni explicación alguna,
concluye que “la occisa privilegió la agresión con un elemento de menor peligrosidad
(objeto contundente duro o inclusive sus propios puños), la encausada utilizó
primordialmente el arma cortante que portaba en la manos”.
22.Se ha dicho que toda sentencia debe ser debidamente motivada, clara, contundente,
y sobre todo “no contradictoria”; sin embargo, según se puede apreciar de la propia
argumentación efectuada por la Sala Penal, ésta presenta una gruesa incoherencia en
su narración que no permite establecer con claridad la línea de producción de los
hechos, y más arbitrariamente, invierte la realidad de los mismos, los que, según la
propia Sala penal estuvieron “fehacientemente probados”, por lo que este Colegiado
Constitucional encuentra que existen suficientes elementos de juicio que invalidan
la decisión cuestionada por ser arbitraria e incoherente. Una motivación ilógica e
incongruente vulnera el principio de prohibición de la arbitrariedad (artículos 3º, 43º
y 44º, de la Constitución) y la obligación de la debida motivación establecida por el
artículo 139º, inciso 5, de la Constitución”.
[168]
123
La justificación externa de la motivación sobre el juicio de hecho

exige al árbitro que no solo la exposición de los hechos relevantes del
proceso sino, además, lo obliga a dar cuenta de las razones por las cuales
ha considerado verdaderos o falsos tales hechos. Es decir, el juez o el
árbitro deben señalar como fundamento de su decisión las específicas
pruebas que les han permitido arribar a sus conclusiones y, también,
si las han utilizado, las consideraciones de hecho que se apoyan en la
experiencia común o en su conocimiento especializado. Por tanto, el
juez o el árbitro deben referir las pruebas, valorarlas explicitando los
criterios que han utilizado y, de ser necesario, compararlas y sopesarlas
con las pruebas que pueden llevar a resultados contradictorios. Todo
esto porque el juicio de hecho constituye, en la práctica, una elección
entre dos o más hipótesis posibles respecto a la verdad o falsedad de
un hecho y, por consiguiente, la alternativa escogida por el árbitro debe
ser justificada y los criterios y valoraciones que la apoyan debidamente
explicitados.[169].
En cuanto a la justificación externa de la justificación de derecho
debemos referir que la primera de sus fases será seleccionar el enuncia-
do normativo que permita resolver la causa; este dispositivo deberá ser
vigente y válido, es decir, no deberá haber sido derogado o abrogado
y, además, no deberá ser contrario a las normas que ocupen un nivel
superior en la jerarquía normativa. Esto quiere decir que el juez y el
árbitro deberán comprobar no solo una validez formal del dispositivo
escogido sino también deberán comprobar, de ser pertinente, su validez
material.
Por consiguiente, no parece existir duda alguna respecto a la potestad
de los árbitros para ejercer el control difuso establecido en el artículo
138 de la Constitución Política[170]. En efecto, sería contradictorio que
nuestra Ley Fundamental estableciera al arbitraje como una de las for-
[169]
TARUFFO, Michele Voz Motivazione. III) Motivazione della Sentenza – DIR. PROC.
CIV. p. 3.Enciclopedia Giuridica, Volume 20, MER-NOL, Istituto della Enciclopedia
Italiana Fondata da Giovanni Treccani, Roma, 1990
[170]
Artículo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el
Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y las
leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una
norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre
toda otra norma de rango inferior.
124
mas del ejercicio jurisdiccional, con la potestad de resolver conflictos con

autoridad de cosa juzgada y, al mismo tiempo, no dotara a los árbitros
del poder de inaplicar una norma que estuviera en contradicción con el
propio texto constitucional [171] [172].
En segundo término, la justificación del juicio de derecho comprende
la exposición de las razones por las que se considera que la norma elegi-
da es la adecuada para resolver el caso propuesto. Así, deberá explicarse
porque la norma subsume la situación de hecho que ha sido establecida
como probada en el proceso.
Esta exigencia, para el caso específico del arbitraje, no garantiza
que la subsunción sea correcta pero sí permite comprobar que la elec-
ción de la norma elegida no es arbitraria. En efecto, un árbitro que
utilizara una norma sin vínculo alguno con los hechos y el derecho
alegado en el proceso arbitral estaría desarrollando, simplemente, una
motivación aparente.
[171]
Es cierto, como ha dicho Julius Henry Cohen, que el arbitraje no es el método
apropiado para decidir sobre materias de derecho de una importancia mayor, que
involucren cuestiones de naturaleza constitucional o de política en la aplicación de
las leyes (KIRGIS, p. 30), sin embargo, la complejidad de las relaciones comerciales
y, sobre todo, la utilización del arbitraje en campos cada vez más alejados del
simplemente comercial hacen necesario remarcar la posibilidad de ejercicio de esta
potestad constitucional.
[172]
Sobre este punto merece citarse a PEYRANO:
“Pese a la innegable importancia del tema, son escasos los doctrinarios que ha
denunciado la, a nuestro entender, evidente conexión que media entre el principio iura
novit curia y el control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes, contándose
Linares Quintana entre los que así han procedido: ‘El deber del juez de tener en cuenta
la Constitución al fallar un caso, así sea un simple asunto civil, emana pues, de la regla
iura novit curia y del simple hecho de que existe vigente una Constitución.
Es que si se parte del presupuesto de que el principio en estudio constituye un deber
profesional para el sentenciante, que lo constriñe a hacer un encuadre normativo
correcto del tema decidendum, resulta claro que deberá, aun de oficio, imponer la
mayor jerarquía del texto constitucional, ante invocaciones de parte, de disposiciones
que lo conculcan. Un voto del doctor Fleitas (h), que merece ser transcrito en lo
pertinente, incluye un pronunciamiento terminante sobre el tópico: ‘es obligación del
juez suplir el derecho invocado y en esa suplencia puede y debe fiscalizar de oficio
la constitucionalidad dentro de lo más estricto de su función. El control aludido
importa una cuestión de derecho y en ella es sabido que el juez no está vinculado por el
derecho que las partes invocan’” PEYRANO, Jorge W. EL PROCESO CIVIL Principios
y Fundamentos, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978; p. 101
125
Finalmente, la justificación externa de la motivación del juicio de

derecho debe sustentarse en una válida interpretación de la norma ele-
gida, en tal medida:
“… no serán admisibles todas aquellas interpretaciones que se

aparten tanto del contenido de la norma hasta el punto de pres-
cindir del sentido propio de las palabras con las que se exprese
el enunciado normativo objeto de la interpretación. Es decir, no
serán interpretaciones aceptables aquellas que estiren tanto el
significado del enunciado normativo hasta el punto de que la
atribución de contenido realizada no pueda tener encaje dentro del
sentido propio de las palabras con las que se exprese el objeto de
la interpretación. Por tanto, no hay duda de que la interpretación
gramatical actúa como un límite esencial para el juez y las partes
con la intención de impedir cualquier tipo de interpretaciones
extra legem y contra legem”[173].
En pocas palabras, la interpretación no tendrá, en este caso, sustento

en ninguna norma del sistema jurídico, sino que descansará únicamente
en la arbitrariedad del juzgador.
1.4.4. La motivación insuficiente

Respecto a este defecto de la motivación el Tribunal Constitucional
sostiene que:
“Se refiere, básicamente, al mínimo de motivación exigible aten-

diendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para
asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien, como
ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, no se
trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas,
la insuficiencia, vista aquí en términos generales, sólo resultará
relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausen-
cia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta
manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo”[174].
[173]
[174]
STC N° 728-2008-HC/TC, Fundamento Jurídico 7.d.
126
Como puede verse, el Tribunal estima que la insuficiencia debe apre-

ciarse caso por caso y, como ya lo ha sostenido en ocasiones anteriores,
no considera que la Constitución garantice una determinada extensión de
la motivación o que obligue a los jueces y, por extensión, a los árbitros,
a contestar a todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por las
partes[175]. Sin embargo, resulta evidente que la falta de exhaustividad al
momento de fundamentar la decisión abre la posibilidad para que quien
juzga la existencia del defecto incorpore criterios subjetivos en su examen,
creando de este modo mayores cuotas de inseguridad.
En efecto, si la motivación no es exhaustiva, es decir, sino contesta
a todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes, queda
en manos del juez revisor decidir si el discurso justificativo resulta su-
ficiente o no.
El consejo que debemos seguir, para evitar esta situación, es sen-
cillo: la motivación deberá contener la justificación exhaustiva de todas
las cuestiones de hecho y de Derecho que constituyen el objeto de la
decisión arbitral.
1.4.5. La motivación sustancialmente incongruente

Al referirse a este defecto de la motivación el Tribunal Constitucional
expresa lo siguiente:
“El derecho a la debida motivación de las resoluciones obliga a

los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de
[175]
La sentencia recaída en el expediente N° 1230-2002-HC/TC, sostiene en su fundamento
11 que:
“La Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo
que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica,
congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente
justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el
supuesto de motivación por remisión.
Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas las alegaciones que las partes
puedan formular dentro del proceso sean objeto de un pronunciamiento expreso
y detallado. En materia penal, el derecho en referencia garantiza que la decisión
expresada en el fallo sea consecuencia de una deducción razonable de los hechos
del caso, las pruebas aportadas y la valoración jurídica de ellas en la resolución de la
controversia. En suma, garantiza que el razonamiento empleado guarde relación y sea
proporcionado y congruente con el problema que al juez penal corresponde resolver”.
127
manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin

cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o
alteración del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego,
no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera
de inmediato la posibilidad de su control. El incumplimiento total
de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones,
o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando
indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y
también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia
omisiva). Y es que, partiendo de una concepción democratizadora
del proceso como la que se expresa en nuestro texto fundamental
(artículo 139º, incisos 3 y 5), resulta un imperativo constitucional
que los justiciables obtengan de los órganos judiciales una respuesta
razonada, motivada y congruente de las pretensiones efectuadas;
pues precisamente el principio de congruencia procesal exige que el
juez, al momento de pronunciarse sobre una causa determinada, no
omita, altere o se exceda en las peticiones ante él formuladas”[176].
La primera de las formas de incongruencia que identifica nuestro

Tribunal Constitucional es la que se produce cuando el juzgador incurre
en una desviación que supone la modificación o alteración del debate
procesal. Esta situación se configura cuando el debate producido entre
las partes, realizado dentro del marco de los argumentos que cada una
de ellas ha esgrimido, el juez o el árbitro sorprenden a los contendientes
solucionando el litigio con un argumento completamente nuevo, respecto
del cual la parte perdedora no ha podido ejercer su derecho de contra-
dicción y, por consiguiente, su derecho de defensa[177][178].
[176]
[177]
El Tribunal Constitucional español ha expresado que cuando:
“…la desviación en que consiste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una
completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, puede
entrañar una vulneración del principio de contradicción y por ende del fundamental
derecho de la defensa, pues la Sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate
y de una contradicción y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa
la decisión que en él recae. Puede por esto ocurrir que al alterarse en la Sentencia los
términos del litigio la condena se produzca sin que se haya dado a las partes oportunidad
de defenderse, sobre los nuevos términos en que el Tribunal coloca el asunto” citado
por CHAMORRO BERNAL, Francisco LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Derechos
y garantías procesales derivados del artículo 24.1 de la Constitución, Bosch, Barcelona,
1994; p. 156.
[178]
DE LA OLIVA explica esta exigencia del modo siguiente:
128
La siguiente forma de incongruencia que puede ser considerada

como una violación del contenido constitucionalmente protegido del
derecho a la motivación es la comúnmente llamada por la doctrina in-
congruencia objetiva, es decir, la que afecta a las pretensiones deducidas
por las partes en el proceso. Desde este punto de vista la incongruencia
puede ser i) ultra petita, lo que quiere decir que el juzgador concede
más de lo reclamado, o ii) extra petita, cuando se concede una petición
no realizada y, iii) citra petita, la cual se produce cuando alguna de las
pretensiones deducidas oportunamente no es decidida en la sentencia
o en el laudo[179] [180].
1.5. Los límites del examen de la motivación del Laudo

Arbitral
Al pronunciarse sobre la nulidad del laudo arbitral la Sala Superior
correspondiente tiene prohibido, por mandato del numeral 2 del artículo
62 de la Ley de Arbitraje:
“El presupuesto de correcta aplicación de la regla ‘iura novit curia’ es doble: 1° que
el tribunal respete el por qué fundamental de la pretensión del litigante; 2° que los
demás litigantes hayan podido, lo mismo que el tribunal, conocer y afrontar el
genuino fundamento de la pretensión. Porque el respeto a la causa petendi o lo que
indebidamente algunos consideran límites a la regla ‘iura novit curia’ no obedece a
un caprichoso aherrojamiento del tribunal. No sólo es coherente con el principio
dispositivo, sino que, además, resulta obligado para que el tribunal se mueva, al dictar
sentencia, dentro de los términos de la contienda procesal, sin sorprender, a una u
otra parte, con lo que no hubieran podido debatir. Ni que decir tiene que tal ‘sorpresa’
entrañaría una clara indefensión” DE LA OLIVA SANTOS, Andrés DERECHO
PROCESAL CIVIL El Proceso de Declaración, Segunda Edición, Editorial Centro de
Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, 2003; p. 415
[179]
Véase, por ejemplo, PEYRANO, p. 66.
[180]
Algunos autores consideran que la omisión de pronunciamiento más que un defecto
de la motivación representa un incumplimiento a la propia función jurisdiccional:
“Es fácil comprender que la exhaustividad de la sentencia resulta consustancial a la
misma función jurisdiccional. Si los Tribunales han de pronunciarse en los procesos
civiles sobre todas las pretensiones deducidas por las partes y decidir todos los puntos
litigiosos es, sin duda, porque la misma razón de ser de la jurisdicción, sustitutivo de
la justicia privada, comporta esa exigencia, de forma que se estimaría incumplida la
función de los órganos jurisdiccionales, y defraudados los fines de la Administración
de Justicia, si los Tribunales pudieran, sin cometer infracción jurídica, dejar sin
resolver las peticiones de tutela que se les someten. Se llegaría a legitimar un retorno a
la justicia privada”. DE LA OLIVA, p. 405.
129
“…pronunciarse sobre el fondo de la controversia…”.
Igualmente, el Tribunal Constitucional ha sostenido que:
“La valoración y calificación de los hechos y circunstancias so-

metidas a arbitraje son de exclusiva competencia de los árbitros,
los que deben resolver conforme a las reglas del arbitraje, salvo
que se advierta una arbitrariedad manifiesta en dicha valoración
o calificación que pueda constatarse de la simple lectura de las
piezas que se adjuntan al proceso, sin que sea necesaria una ac-
tividad probatoria adicional que no es posible en el proceso de
amparo…”[181].
Es decir, el examen de la motivación es un examen externo o for-

mal[182] que no se interroga por la justicia o injusticia de lo decidido por
los árbitros[183].
[181]
En la sentencia recaída en el expediente número 4195-2006-AA/TC FJ 4.
[182]
Así lo entiende también la doctrina, por ejemplo, CAIVANO: “…es claro que la
impugnación por nulidad no habilita a las partes a solicitar una revisión del laudo
en cuanto al fondo de lo decidido. El juez debe limitarse a resolver sobre la existencia
o no de las causales susceptibles de afectar la validez del laudo, estándole prohibido
revisar el fondo, bajo responsabilidad”. (CAIVANO, Roque J. Negociación, Conciliación
y Arbitraje, Asociación Peruana de Negociación, Arbitraje y Conciliación, Lima, 1998;
p. 304).
Del mismo modo MERINO MERCHAN y CHILLÓN MEDINA: “…la acción de
anulación es un proceso impugnatorio del laudo por razones puramente extrínsecas…”
Op. cit., p. 689.
Igualmente, BARONA: “Desde los parámetros descritos, no es posible entender que
la anulación pretende cambiar parcial o totalmente el laudo o su sentido, sino que se
pretende controlar, desde el laudo, el origen, el desarrollo y la terminación del laudo
ateniendo a la voluntad de consenso de ambas partes y a los componentes legales
exigidos.
En suma, ‘el Tribunal puede controlar su regularidad, en un juicio externo, pero nunca
inmiscuirse en su juicio valorativo’ (SAP de Madrid de 17 de enero de 2003 (AC 2003,
399)” Op. cit., p. 1344.
[183]
La STC N° 06149-2006-AA/TC sostiene:
“19. El Tribunal es de la opinión que este extremo de la pretensión no satisface
la exigencia del inciso 1) del artículo 5º del Código Procesal Constitucional. Sin
perjuicio de recordar que el contenido constitucionalmente garantizado del derecho
a la motivación de las resoluciones judiciales no garantiza que, al resolverse una
controversia, ésta se realice basándose en una interpretación correcta de la norma
jurídica aplicable [Cf. STC 9598-2005-PHC/TC; STC 4348-2005-PA/TC, entre
otras].
130
La razón de esta limitación se encuentra, como ha sido expresado

por una Corte de Apelaciones americana en que:
“Extensive judicial review frustrates the basic purpose of arbitration,

which is to dispose of disputes quickly and avoid the expense and
delay of extended court proceedings”[184].
En efecto, si los particulares buscan el arbitraje para obtener una

respuesta especializada y célere a las controversias suscitadas respecto a
materias disponibles resultaría ciertamente contradictorio que, al mis-
mo tiempo, la ley permitiera que el Poder Judicial se inmiscuyera en la
solución de la materia controvertida[185] modificando o sustituyendo la
decisión adoptada por los árbitros.
20. Y no es que el ordenamiento no haya previsto los mecanismos necesarios para

hacer frente a anomalías de esa naturaleza. Ciertamente que los hay, y estos no son
otros que los medios impugnatorios hábiles que existen en el seno de cualquier
proceso jurisdiccional, además de la organización de las instancias jurisdiccionales
competentes para su conocimiento.
21. Por otro lado, si se admitiera que el derecho a la motivación de las resoluciones
judiciales garantiza que se interprete y aplique correctamente el derecho positivo,
entonces, se habría producido la paradoja de que el recurso de casación habría
quedado subsumido, o superpuesto, por el contenido constitucionalmente garantizado
de este derecho fundamental. Y cada vez que se solicite su protección en el ámbito de la
justicia constitucional, los jueces de la Constitución se encontrarían autorizados para
ingresar a dilucidar materias que en principio le son ajenas (la correcta o incorrecta
interpretación y aplicación de la ley)”.
[184]
Citado por RUBINO-SAMMARTANO, Mauro International Arbitration Law and
Practice, Segunda Edición, Kluwer Law International, Holanda, 2001; p. 869.
[185]
Por tal motivo se ha sostenido que: “La función del recurso de nulidad no es corregir las
deficiencias en la decisión de los árbitros, ni interferir en el proceso de su elaboración,
creando dificultades al móvil de paz y equidad que preside el arbitraje privado,
desnaturalizándolo de sus características esenciales de sencillez y confianza, pues lo
contrario significaría un total examen del fondo del asunto, que la especial naturaleza
de este recurso extraordinario no consiente; es decir, en ningún caso pueden servir de
base al recurso de nulidad las estimaciones de las partes relativas a la justicia del laudo,
ni a las deficiencias del fallo o el modo más o menos acertado de resolver la cuestión
(Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1986 [RJ 1986\4507]” URRIOLA
S., Adán A. “El Recurso de Casación en contra de los laudos de árbitros o arbitradores”
en http://enj.org/portal/biblioteca/penal/medios_impugnacion/24.pdf (Consultado el
día 11 de febrero de dos mil once).
131
El tema, sin embargo, no ha estado exento de polémica y la solución

adoptada por nuestra ley, a pesar de ser la más común en el ámbito in-
ternacional, no es unánime[186].
RUBINO-SAMMARTANO nos informa que existen al menos tres
formas internacionalmente reconocidas de retar un laudo arbitral: i) la que
reconoce como únicas causas para impugnar el laudo las irregularidades
procesales y la violación del orden público, ii) una posición intermedia
que reconoce a las Cortes la posibilidad de revisar el laudo en el caso de
errores de derecho sustantivo siempre que las partes no hubieran excluido
dicha posibilidad (Inglaterra e Italia, por ejemplo) y, iii) la impugnación
del laudo por una manifiesta prescindencia del derecho (manifest disre-
gard of the law).
La última de estas posiciones ha sido introducida en el sistema
estadounidense en el caso Wilco contra Swan[187] a través de un obiter
dictun en el cual se sostuvo que un error en la interpretación de la ley, a
diferencia de una manifest disregard of the law, no podía servir de base
para la impugnación de un laudo.
Esta última causal, que nunca ha sido completamente desarrollada
por la Suprema Corte de los Estados Unidos[188] incluiría, por ejemplo, el
caso en el cual un árbitro conociendo una bien definida previsión legal
deliberadamente no la aplica.[189]
Parece ser útil desarrollar cuales de los errores que pueden cometerse
al realizar el “examen del fondo del asunto” no podrán, ser materia de
[186]
A pesar de lo sostenido por BARONA: “Así, la opción técnico-política que se presenta
es o bien abogar por un control del fondo del asunto de la decisión arbitral, y, con ello.
La consagración del principio de apelabilidad de las resoluciones arbitrales, o bien
negar ese control de la decisión de fondo arbitral y buscar mecanismos que se adapten
a la propia naturaleza de la institución arbitral. La opción parece ya estar consolidada
en el momento presente y de forma universal” p. 1342
[187]
Wilko v. Swan, 346 U.S. 427 (1953).El texto completo puede ser consultado en http://
supreme.justia.com/us/346/427/case.html.
[188]
“For such a prominent non-statutory defense to vacatur of arbitral awards, the Supreme
Court has mentioned manifest disregard of the law only three times and has never fully
defined the term” BOOHAKER, David The Addition of the “Manifest Disregard of the
Law” Defense to Georgia’s Arbitration Code and Potential Conflicts With Federal Law en
http://law.gsu.edu/lawreview/index/archives/show/?art=21-2/21-2_Boohaker_Note.
htm (Consultado el día 11 de febrero de 2011).
[189]
RUBINO-SAMMARTANO, op. cit. p. 871.
132
control por corresponder al juicio, de hecho o de derecho, que resulta de

completa competencia de los árbitros.
Siguiendo a CALAMANDREI, podemos decir que, en cuanto se
refiere a los errores en la justificación externa del juicio de derecho, en
primer lugar, los árbitros pueden incurrir en error en la formulación
de la premisa mayor, es decir, en la determinación de la existencia o
validez de la norma aplicable al caso propuesto o, también, cuando
habiendo elegido la norma adecuada, el error se presenta en la inter-
pretación de la misma.
Los errores en la determinación de la premisa menor pueden ser
también de dos clases: i) el error en la calificación jurídica de los hechos
materia de la controversia por haber elegido de entre ellos los que no
tienen trascendencia jurídica en el caso concreto, lo que lleva a utilizar
un instituto jurídico extraño a la realidad del conflicto o, ii) error sobre
la relación que se establece entre el caso particular concreto y la norma
jurídica, el cual:
“…se verifica en todos aquellos casos en que el juez yerra al esta-

blecer la relación de semejanza o de diferencia que existe entre el
caso particular concreto jurídicamente cualificado y el hecho espe-
cífico hipotetizado por la norma (hecho específico legal)”[190] [191].
Cuando estos errores no alcanzan la entidad que permita conside-

rarlos como defectos que lesionan el derecho a la motivación, no pueden
ser controlados por los órganos judiciales.
[190]
CALAMANDREI, p. 253.
[191]
CALAMANDREI señala respecto a estos dos errores que:
“La falsa aplicación de la ley se diferencia, pues, conceptualmente, de la errónea
calificación jurídica, ya que en la serie de silogismos instrumentales de que nace la
sentencia, la calificación jurídica constituye una operación mental preparatoria y
precedente a la de la aplicación del derecho al hecho; pero en la práctica estas dos
operaciones se funden en una ya que, cuando el juez hace la selección del material
de hecho para dejar fuera de él los extremos del caso particular concreto (calificación
jurídica), ya tiene presente el hecho específico legal de la norma jurídica que considera
correspondiente al caso, de donde, realizada la definición jurídica del caso particular
concreto queda reconocido por ello que la misma coincide con el hecho específico
legal y que se verifican en concreto los efectos establecidos en abstracto por aquella
norma” p. 253.
133
Finalmente, el error aún puede producirse, cuando habiendo

elegido e interpretado correctamente la norma aplicable y habiendo
elegido correctamente los hechos relevantes jurídicamente para resolver
la controversia y, habiendo subsumido estos últimos con precisión en
la norma elegida, al establecer la conclusión dispositiva de la senten-
cia no se decide de acuerdo a la conclusión que se desprendía de las
premisas[192].
Este error, como el mismo CALAMANDREI sostiene, no es pro-
piamente un error de derecho sino un error de razonamiento o de
lógica jurídica que, por tanto, parece ser claramente un defecto en la
motivación.
1.5.1. El examen de las cuestiones que impiden entrar en el

fondo de la controversia
No parece ocioso repetir lo que ya hemos afirmado anteriormente,
el examen judicial de las decisiones de los árbitros respecto de las cau-
sales procesales o sustantivas que, de acuerdo al numeral 1 del artículo
41 de la Ley[193], impiden “entrar en el fondo de la controversia”, pueden
ser revisadas tanto en su aspecto formal o externo como en su aspecto
material y sustantivo.
En estos casos, como por ejemplo, cuando los árbitros declaran que
el convenio arbitral a pesar de los cuestionamientos de la parte emplazada
es válido, ninguna de las operaciones que forman el juicio de hecho o de
derecho del Tribunal arbitral, y que acabamos de enumerar, se sustrae
[192]
Estos errores son escasos, un ejemplo puede encontrarse en la STC recaída en el Exp.
N° 216-96-HC/TC publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Tomo I
Periodo 96-97, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1998; pp. 21-23.
[193]
“Artículo 41.- Competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral
1. El tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su propia
competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la
inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o
por estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera
otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia. Se encuentran
comprendidas en este ámbito las excepciones por prescripción, caducidad, cosa
juzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir la continuación de las
actuaciones arbitrales.
(…)”
134
a la revisión de la autoridad judicial que resuelve el proceso de nulidad

de laudo.
Estas cuestiones, como es evidente, no se refieren al fondo de la
controversia, es decir, no deciden sobre la razón o falta de razón de los
pretendientes respecto al objeto del proceso y, por consiguiente, no se
encuentran dentro de la previsión legal contenida en el numeral 2 del
artículo 62 de la Ley.
Más aún, debemos dejar claramente establecido que la revocatoria
de alguna de estas decisiones por la autoridad judicial causa en forma
inevitable la nulidad del laudo arbitral que haya decidido sobre el fondo
de la controversia. Es decir, aunque no exista una causal específica para
declarar la nulidad del laudo por las causales de prescripción, caducidad,
cosa juzgada o “cualquier otra que tenga por objeto impedir la continua-
ción de las actuaciones arbitrales”, parece evidente que la estimación de
algunas de estas excepciones, por parte de la autoridad judicial, causará
la nulidad del laudo arbitral.
No queremos terminar este apartado sin mencionar una particula-
ridad de la actual Ley de Arbitraje.
La Ley, en el numeral 5 del artículo 41, dispone lo siguiente:
“Si el tribunal arbitral ampara la excepción como cuestión previa,

se declarará incompetente y ordenará la terminación de las actua-
ciones arbitrales. Esta decisión podrá ser impugnada mediante
recurso de anulación. Si el tribunal ampara la excepción como
cuestión previa respecto de determinadas materias, las actuaciones
arbitrales continuarán respecto de las demás materias y la deci-
sión sólo podrá ser impugnada mediante recurso de anulación
luego de emitirse el laudo por el que se resuelve definitivamente
la controversia” (Resaltado nuestro)
Esto quiere decir que si, por ejemplo, el tribunal arbitral considera
que es incompetente para conocer de determinada materia por no estar,
en su opinión, comprendida en el convenio arbitral, la parte que desee
continuar con el arbitraje podrá impugnar esa decisión mediante el re-
curso de anulación y, eventualmente podrá conseguir que una corte de
justicia ordene la continuación del proceso arbitral.
135
La solución de la ley anterior era distinta[194], en ella la decisión de

los árbitros no podía ser cuestionada judicialmente. Al respecto PAVIC[195]
informa que los países que siguen fielmente a la Ley Modelo consideran
una cuestión de principio que los árbitros no pueden ser “forzados” a
continuar con un arbitraje pero, sin embargo, otros como Austria, y por
supuesto el nuestro, se separan en este punto de ese proyecto.
Jueces ordenando a los árbitros que continúen con un proceso arbi-
tral, una novedad que no ha sido debidamente apreciada.
2. La Motivación Defectuosa como causal de Nulidad de

Laudo Arbitral en la práctica de la Sala Comercial
2.1. La prohibición de pronunciarse sobre el fondo

La Sala Comercial tiene claro que la revisión de la motivación debe
realizarse sin violar la prohibición legal[196] de pronunciarse sobre el fondo
de la controversia.
[194]
“Artículo 39.-Facultad de los árbitros para decidir acerca de su competencia
Los árbitros están facultados para decidir acerca de su propia competencia, incluso
sobre oposiciones relativas a la existencia, eficacia o a la validez del convenio arbitral.
La oposición total o parcial al arbitraje por inexistencia, ineficacia o invalidez
del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia
controvertida, deberá formularse al presentar las partes sus pretensiones iniciales. Los
árbitros, sin embargo podrán considerar estos temas de oficio.
Los árbitros decidirán estos temas como cuestión previa. Sin embargo, el tribunal
arbitral podrá seguir adelante en las actuaciones y decidir acerca de tales objeciones en
el laudo. Contra la decisión de los árbitros no cabe impugnación alguna, sin perjuicio
del recurso de anulación, si la oposición hubiera sido desestimada”.
[195]
“In some Model Law countries, true to the original blueprint, it is matter of principle
that the negative decisión on arbitration cannot be overturned and that agreement
may not be ‘forced upon’ arbitrators. There are, however, examples to the contrary,
as the Austrian legislator appers to have reserved the last say for the courts even in
the situation where arbitrators found agreement to be invalid” (PAVIC, Vladimir.
Annulment of Arbitral Awards in International Commercial Arbitratrion en http://
papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1615333)
[196]
Artículo 61 de la Ley 26572, anterior Ley General de Arbitraje:
“Recurso de Anulación
Contra los laudos arbitrales dictados en una sola instancia o contra los laudos arbitrales
de segunda instancia, procede sólo la interposición del recurso de anulación ante el
Poder Judicial por las causales taxativamente establecidas en el artículo 73. El recurso
tiene por objeto la revisión de su validez, sin entrar al fondo de la controversia, y se
resuelve declarando su validez o su nulidad.
136
Así, en la sentencia recaída en el expediente N° 195-2005, mediante

resolución de fecha quince de noviembre de 2005 ha señalado que:
“…conforme la establece el artículo sesenta y uno de la Ley

número 26572 el recurso de Anulación tiene por objeto revisar
únicamente la validez del laudo, ‘controlándose el cumplimiento
de los recaudos legales, sin entrar a valorar el acierto o desacierto
de la decisión’*, esto es que el Juez se encuentra limitado a revisar
la forma mas no el fondo de la misma sometida a arbitraje. A di-
ferencia del Recurso de Apelación, cuyo objeto consiste –siempre
y cuando se haya pactado y/o establecido por el Tribunal Arbitral
la posibilidad de su admisión- en la revisión de la apreciación de
los fundamentos de las partes, de la prueba y, en su caso, de la
aplicación e interpretación del derecho, conforme lo disciplina el
artículo sesenta de la glosada Ley de Arbitraje”.
Más adelante la misma resolución expresa:
“…en tal sentido, doctrinariamente se señala que la anulación

‘no permite directa ni indirectamente analizar la corrección en
la aplicación de la Ley hecha por los árbitros. O lo que es igual:
ninguna de las razones que son válidas causas de pedir en la
acción de anulación afecta al fondo de la controversia; esto es,
a la interpretación de los hechos alegados por las partes o a la
aplicación del derecho sustantivo hecho por los árbitros; pues el
control jurisdiccional en que consiste el recurso de anulación se
refiere solo a la actuación de los árbitros in procedendo. De nin-
guna manera puede referirse la anulación…a la justicia del laudo,
deficiencias del mismo o al modo de resolverse la cuestión que
integra su objeto…’**. De lo que se colige que, ‘el fundamento
Está prohibido, bajo responsabilidad, la revisión del fondo de la controversia”

Artículo 62 del D. Leg. N° 1071:
“Recurso de anulación
1. Contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso
constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de
su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63.
2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido
bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el
contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones
expuestas por el tribunal arbitral”.
137
propio del recurso de anulación no es corregir errores, en razón

a la falibilidad humana, sino garantizar el derecho constitucional
a la tutela judicial’***[197]
Siguiendo con las citas doctrinarias otras sentencias de la Sala Co-

mercial han sostenido que:
“…el objeto de este recurso no es el de revisar el contenido del

laudo en cuanto al fondo de lo decidido por los árbitros, sino
controlar que estos hayan dado cumplimiento a determinados
recaudos que la ley ha considerado indispensables para el buen
funcionamiento del arbitraje; así, para resolver la nulidad de un
laudo arbitral carecen de eficacia los argumentos encaminados a
demostrar su injusticia. Como señala Silvia Barona Villar: ‘La fina-
lidad del recurso de nulidad (…) es garantizar que el nacimiento,
desarrollo y conclusión del procedimiento arbitral se ajustan a lo
establecido en la Ley. Se pretende que la cesión a un particular
(árbitro) de la función de resolver un conflicto y el ejercicio de
esa función (procedimiento arbitral) se lleve a cabo dentro de las
coordenadas legales o con sujeción a los principios jurídicos ínsitos
en el ordenamiento procesal y exigibles en el ámbito de la tutela
jurisdiccional efectiva. A eso es a lo que va referido el control que
la Audiencia ejerce sobre el laudo: no a la decisión arbitral en sí,
sino a los presupuestos materiales y a las condiciones de forma
que han dado origen a ese laudo’…”[198].
[197]
Las llamadas corresponden a las siguientes citas en forma correlativa a *Roque J.
Caivano, “Los Laudos Arbitrales y su Impugnación por Nulidad” en: Jurisprudencia
Argentina N° 5869, febrero, 1994, p. 10; **GONZÁLES SORIA, Julio: Comentarios a
la nueva Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre, Editorial Aranzadi, Madrid,
2004, pp. 413-414; ***HINOJOSA SEGOVIA, Rafael: El recurso de anulación contra
los laudos arbitrales (Estudio Jurisprudencial), Editorial Revista de Derecho Privado –
Editoriales de Derecho reunidas, 1991, p. 83.
Estas citas han sido repetidas, casi como una letanía obligatoria, en muchísimas
sentencias de la Primera Sala Comercial, solo para nombrar algunas podemos señalar
las siguientes: Expedientes números 34-2009, de fecha trece de enero de 2010, 539-
2009, de fecha doce de enero de dos mil diez, 1346-2009 de seis de abril de 2010, 1142-
2008, de 17 de junio de 2010. Las mismas citas han sido utilizadas por la Segunda Sala
Comercial, por ejemplo en los siguientes sentencias, Expedientes números 27-2010, de
31 de enero de 2011, 849-2010, de 22 de junio de 2011.
[198]
Sentencia de la Primera Sala Comercial, Expediente N° 2425-2007 de fecha 29 de
setiembre de 2009.
138
Las Salas Comerciales han detectado algunas frases que expre-

san la intención de que se realice un examen sobre el fondo de lo
decidido:
“En cuanto a los agravios vii), viii) y ix) observamos que al refe-
rirse a temas como ‘incumplimiento de lineamientos contractua-
les’, ‘criterios errados del Tribunal’ y ‘fallos contrarios a derecho’,
son en realidad agravios referidos al fondo de la controversia, a
efectuar una nueva evaluación del mismo y que forzarían a esta
Sala a calificar los criterios del Tribunal, actos para los cuales
carecemos de competencia según la disposición expresa de la ley.
En consecuencia, quedan rechazados los argumentos esgrimidos
al no haberse comprobado la vulneración al debido proceso (falta
de motivación) alegada”[199].
La limitación a realizar cualquier pronunciamiento sobre el fondo

ha sido aplicada, por ejemplo, en los siguientes casos:
“…el recurso expuesto en este extremo del recurso, en realidad, se

encuentra dirigido a cuestionar el razonamiento lógico efectuado
por el árbitro único al momento de valorar los dictámenes ex-
pedidos por el Instituto Nacional de Rehabilitación y el Instituto
Nacional de Salud, actividad intelectual que no corresponde ser
discutida en este proceso, al constituir cuestiones de fondo, que
implícitamente llevarían a la revisión por parte de esta Sala Su-
perior de los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan
lo laudado, siendo que a tenor de lo previsto por el artículo 61
de la Ley General de Arbitraje son inatacables e irrevisables, de
tal forma que no pueden emitirse un juicio de validez respecto a
las actuaciones del árbitro en cuanto a su dirección, a su razona-
miento fáctico y jurídico al analizar las pretensiones sometidas a
su consideración”[200].
[199]
Sentencia de la Segunda Sala Comercial, Expediente N° 227-2011, de fecha 2 de
noviembre de 2011.
[200]
Sentencia de la Primera Sala Comercial Expediente N° 2732-2007 de fecha 16 de
marzo de 2009.
139
Así, también se ha sostenido que:
“…de la lectura del Laudo Arbitral no se evidencia deficiencia

en su fundamentación fáctica ni jurídica, al desprenderse de él
claramente que lo determinado por el Árbitro Único, es producto
del examen, evaluación y apreciación de los hechos materia de
la controversia sometida a su conocimiento y su razonamiento
lógico jurídico respecto de la aplicación de la norma pertinente;
juicio (tanto fáctico como legal) que no puede ser materia de
revisión ni pronunciamiento por este Superior Colegiado, ya
que ello implicaría determinar la validez de la interpretación y
razonamiento realizado por el Árbitro respecto de la valoración
de los hechos y la aplicación de la norma correspondiente, lo
cual, conforme se ha indicado en el considerando precedente,
no está permitido”[201].
La sentencia de la Primera Sala Comercial de fecha 10 de septiembre

de 2009, recaída en el expediente N° 139-2009 contiene los siguientes
razonamientos sobre el tema que estamos tratando:
“…en el presente caso, del análisis de los fundamentos expuestos

por el demandante puede acreditarse que ninguno de ellos está
referido propiamente [a] la existencia de una motivación defec-
tuosa en el laudo arbitral cuestionado sino que por el contrario
de lo expuesto en los fundamentos de hecho y de las causales en
que sustenta su demanda, se aprecia que el actor lo que pretende
en el fondo es cuestionar la valoración que el Tribunal Arbitral
le da a la prueba aportada por las partes y además cuestionar
el criterio que éstos han expuesto para sustentar su laudo, en el
sentido que consideran que el siniestro proviene de un mandato
judicial, entre otras apreciaciones similares; NOVENO: Así, en
el primer sustento de su demanda, Industrial XXXX señala que
el siniestro se produjo desde el seis de octubre de dos mil seis
hasta el dos de marzo de dos mil siete y que fue producto de un
mandato judicial, por lo que consideran que el Tribunal Arbitral
[h]a motivado deficientemente su laudo, y ha vulnerado su derecho
al debido proceso y a la probanza al considerar que el siniestro se
[201]
Sentencia de la Primera Sala Comercial Expediente N° 411-2009 de fecha 25 de enero
de 2010.
140
produjo el día seis de octubre de dos mil seis (día de la toma de las
instalaciones) y que además fue producto de un robo sistemático
de algunos trabajadores de la empresa demandante, alegaciones
que claramente no están destinadas a denunciar la ausencia de
una justificación para la decisión adoptada por los árbitros o a
la falta de evaluación de los medios probatorios presentados en
el proceso arbitral, sino más bien a cuestionar la forma como
éstos últimos fueron valorados o las conclusiones derivadas de
ellos, a fin de convencer al Colegiado que una evaluación e in-
terpretación ‘más adecuada’ del Expediente Técnico conllevaría
necesariamente a una conclusión diferente a la contenida en el
laudo, todo lo cual no puede ser objeto de análisis por este Co-
legiado en esta vía porque hacerlo implicaría no solo examinar
la existencia de una motivación para la decisión contenida en el
laudo arbitral cuestionado, así como la coherencia lógica de ella,
sino además, la interpretación misma efectuada por los árbitros
de los hechos expuestos por la demandante para determinar su
dicha interpretación ha sido correcta o no, vulnerando la prohi-
bición de ‘pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre
el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones
o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral”. De ningún
modo podría este Colegiado atender este tipo de demanda, pues
la determinación de la norma aplicable al caso concreto (ya sea
en concordancia con lo invocado en la demanda o en aplicación
del iura novit curia), así como la interpretación más adecuada
de ésta para resolver el conflicto, es una atribución exclusiva del
árbitro o árbitros a cargo del proceso arbitral…”.
Un ejemplo interesante de la aplicación de esta prohibición de pro-

nunciarse sobre el fondo de la controversia se produjo en la sentencia
expedida por la Primera Sala Comercial recaída en el expediente N° 1153-
2005 de fecha 22 de marzo de 2006. En el caso propuesto, los árbitros
luego de analizar la siguiente cláusula:
“CLÁUSULA DÉCIMO PRIMERA.- RESOLUCIÓN DEL CON-

TRATO
Ambas partes quedan facultadas para resolver el Contrato en
forma unilateral y sin expresión de causa, bastando para ello una
comunicación notarial cursada con una anticipación no menor
de treinta (30) días, antes de la fecha de resolución, sin que este
141
hecho genere obligación indemnizatoria ni lucro cesante a favor

de ninguna de las partes.
En caso una de las partes incumpla alguna de sus obligaciones,
la otra enviará una carta para que en el plazo indicado en dicha
carta y que nunca podrá ser menor de 15 días, cumpla con sub-
sanar tal incumplimiento, en caso contrario se resolverá de pleno
derecho el Contrato, sin perjuicio de la responsabilidad civil que
se hubiere producido”
Concluyeron que:
“Cuadragésimo Quinto: Que, de acuerdo a lo pactado por las

partes en la cláusula Décimo Primera del Contrato bajo análisis,
tenemos que se trata de una condición que estableció la posibilidad
de resolver el Contrato a sola decisión de cualquiera de las partes
en el sentido de dejar sin efecto el contrato, bastando cumplir con
el plazo de preaviso previsto, no menor a treinta (30) días;
Cuadragésimo Sexto: Que, la doctrina nacional coincide en
señalar que la condición puramente potestativa es aquella en
que la ocurrencia del hecho futuro e incierto depende exclusi-
vamente de la voluntad del deudor y por consiguiente es nula;
tal como lo prescribe el artículo 171 del Código Civil. En este
sentido el profesor Fernando Vidal Ramírez, citando al maestro
León Barandiarán ha sintetizado la situación producida por la
posibilidad de incluir una condición puramente potestativa de
la siguiente forma:
‘En primer lugar, de las condiciones que pueden diferenciarse,
según se trate de condiciones potestativas dependientes de la
voluntad de la parte acreedora o de la voluntad de la parte
deudora. León Barandiarán enfatizó que esta diferenciación era
imprescindible en y (sic) sus comentarios al Código Civil de 1936,
explicó que si la condición potestativa dependía del deudor el
acto era nulo en cuanto a su obligación concierne, porque uno
[no] puede obligarse y al propio tiempo desobligarse al quedar a
su arbitrio comprometerse o no por esa obligación, mientras que,
en cambio, se podía pactar válidamente una obligación sujeta a
la condición potestativa dependiente de la voluntad del acreedor
quien puede exigir el cumplimiento o condonar la obligación, lo
142
que ha servido para que en el Código Civil vigente se declare

nula la condición potestativa parti debitoris (Art. 172)’[202].
Cuadragésimo Sétimo: Que, de acuerdo a lo establecido doctrina-
riamente, la condición no puede venir constituida por la unilateral
decisión sobreviniente del deudor, dado que la condición debe
estar referida a un evento futuro e incierto, de modo que toda
condición puramente potestativa deviene en nula, pues permitiría
que el deudor se obligue, y a la vez se autorice a dejar sin efecto
su obligación resolviendo el contrato por su sola voluntad;
Cuadragésimo Octavo: Que, la cláusula Décimo Primera del
Contrato es una puramente potestativa desde que dicha cláusula
deja a elección del deudor de la prestación, esto es, PETROPERÚ,
a actuar la resolución en forma unilateral y sin motivación, bajo
la premisa de haberse establecido en el contrato que a decisión de
cualquiera de las partes el contrato podría quedar resuelto;
Cuadragésimo Noveno: Que, ello es así por cuanto el evento
futuro e incierto que caracteriza a la condición viene dado en la
cláusula Décimo Primera por la sobreviniente decisión del deudor
de resolver el contrato;
[202]
Como un dato anecdótico debemos señalar que el doctor Fernando Vidal Ramírez
formaba parte de este Tribunal Arbitral. El distinguido jurista emitió un voto en
minoría en el cual argumentó lo siguiente:
“Las cláusulas de los contratos son las condiciones de derecho a las que quedan
sometidos, incluso para su resolución, salvo que se de cabida a hechos ajenos a la
naturaleza del contrato y que se constituyen, por eso, en modalidades como las
legisladas por el Código Civil en los arts. 171 y siguientes.
El primer párrafo contenido en la cláusula décimo primera del Contrato no contiene
una modalidad, esto es, una condictio facti, sino una condictio iuris, por lo que
tratándose de un contrato con prestaciones recíprocas en el que las partes son acreedor
y deudor simultáneamente, no es pertinente la aplicación analógica del artículo 172
del Código Civil ni imputar la calidad de deudora a PETROPERÚ, como tampoco
sostener la nulidad de la cláusula con este fundamento, máxime si esa no es la causal
invocada por la parte pretensora de la nulidad.
El artículo 1430 [C.C.] supuestamente violado por la cláusula en cuestión no es una
norma de orden público ni imperativa. Es, simplemente, una norma facultativa para
darle conclusión a los contratos por alguno de los varios medios que franquea el
articulado en materia de contratos de prestaciones recíprocas”
El Tribunal Arbitral, en mayoría, luego de considerar inválida la cláusula décimo
primera del contrato, declaró fundada la demanda condenando al pago de la suma de
S/. 14’592,874.27.
Finalmente, el Laudo fue anulado pero por otras consideraciones
143
Quincuagésimo: Que, siendo ello así, la cláusula Décimo Primera

deviene en nula, al haberse realizado el supuesto de hecho previsto
en el artículo 171 del Código Civil;….”.
La parte que demandó la nulidad del laudo sostuvo que la cita rea-
lizada a la obra del jurista VIDAL RAMÍREZ, se refería en realidad a la
condición suspensiva puramente potestativa y que, en consecuencia, el
laudo contenía una motivación aparente.
La Sala Comercial luego de establecer que estaba impedida de pro-
nunciarse sobre el fondo de la materia controvertida sostuvo:
“Queda claro, por consiguiente, que está vedado a esta Sala Superior
revisar la subsunción de los hechos materia de la resolución arbi-
tral, es decir, este Colegiado, así considere gravemente equivocada
la calificación jurídica que de los hechos ha realizado el Tribunal
Arbitral no puede, sin trasgredir la norma citada[203], revisar o
afectar dicha calificación.
En tal sentido, debemos hacer notar que toda calificación jurídica
equivocada de un hecho arrastra, como lógica consecuencia, una
motivación jurídica también equivocada.
Sin embargo, la equivocada argumentación de una decisión no
quiere decir que la misma sea aparente (…) [pues] la motivación
aparente se presenta cuando lo argumentado no sustenta la deci-
sión adoptada, ya que se recurre a fórmulas genéricas o vacías de
contenido que no tienen correlato con el mérito de lo actuado y
solo pretenden cumplir con la formalidad de ‘sustentar’ la decisión.
En tal sentido, el desarrollo argumental del Tribunal puede resultar
equivocado pero, en nuestra opinión, no es aparente.
En efecto, al iniciar el análisis de la cláusula Décimo Primera del
Contrato que unió a las partes el Tribunal Arbitral comienza por
descartar que dicha cláusula constituya ‘una fórmula resolutoria re-
gulada por las partes bajo los alcances del artículo 1430 del Código
Civil’ norma a la que, por otro lado, asigna el carácter de imperativa.
[203]
El artículo 61 de la derogada Ley General de Arbitraje.
144
Luego desarrolla las clases de condición admitidas en nuestro

sistema jurídico, e inmediatamente después señala que debe
‘analizar que clase de condición resolutoria fue introducida en la
cláusula Décimo Primera del Contrato, teniendo en cuenta que
nuestro Código Civil en su artículo 171 establece que la condición
resolutoria ilícita se considera no puesta’”.
La Sala continúa transcribiendo parte de las consideraciones del Tribu-

nal Arbitral que hemos citado más arriba, y concluye señalando que, más
allá de cualquier consideración sobre la corrección del discurso justificativo
de los árbitros, no advierte que se haya incurrido en motivación aparente.
Puede concluirse, por consiguiente, que incluso cuando se advierta
una equivocada fundamentación de hecho o de derecho los órganos ju-
diciales no pueden, sin trasgredir el artículo 62 de la Ley de Arbitraje,
revisar el juicio de los árbitros sobre el fondo de la materia controvertida.
2.2. El examen de fondo de las excepciones u objeciones al

arbitraje que impiden entrar en el fondo de la controversia
El Tribunal arbitral es competente para conocer el fondo de la con-
troversia, es decir, es competente para pronunciarse sobre la fundabilidad
de las pretensiones deducidas por las partes. Nadie, fuera de los compo-
nentes del Tribunal, puede examinar y pronunciarse sobre las razones de
hecho y de derecho que sirven de sustento a las peticiones de las partes,
decidiendo quien lleva la razón respecto a la controversia que las enfrenta.
Sin embargo, estas cuestiones no son las únicas sobre las cuales los
árbitros deben pronunciarse pues, como señala el artículo 41.1 de la Ley:
“El tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su
propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones
al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, in-
validez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado
el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera
otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia.
Se encuentran comprendidas en este ámbito las excepciones por
prescripción, caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que tenga
por objeto impedir la continuación de las actuaciones arbitrales”.
La interrogante que surge inmediatamente es si, también en este

caso, el órgano judicial se encuentra impedido de analizar el fondo de
145
lo decidido. Es decir, si debe funcionar, en la práctica, como un órgano

de segunda instancia revisando el juicio de hecho y de derecho que haya
realizado el Tribunal Arbitral o, por el contrario, debe limitarse a realizar
un examen externo de la motivación.
Nuestra respuesta[204] ha sido que en estos asuntos (las excepciones
u objeciones cuya estimación impide entrar al fondo de lo decidido), el
examen de la Sala Superior que conoce del recurso de anulación no tiene
más limitaciones que los agravios expuestos por el demandante[205] y que,
por consiguiente, corresponde realizar un examen completo de la correc-
ción de las razones de hecho y de derecho que expongan los árbitros.
Consideramos que las situaciones previstas en el artículo citado
pueden subsumirse en las causales de nulidad previstas en los apartados
a), b), c) y d) del inciso 1) del artículo 63 de la Ley. Recuérdese que la
amplísima causal contenida en el apartado b), autoriza a cualquiera de
las partes a pretender la nulidad del laudo cuando no ha podido hacer
valer sus derechos por cualquier razón.
Las Salas Comerciales han tenido en este tema varias posiciones.
Así, por ejemplo, la Primera Sala Comercial, en la sentencia de fecha
diecisiete de setiembre de dos mil nueve, recaída en el expediente N°
0995-2008 resolvió un caso en el cual el tribunal arbitral rechazó la ex-
cepción planteada por la parte demandada en el proceso arbitral porque:
“…aplicó el plazo señalado en la parte final del numeral 16 del Acta
de Instalación por ‘equidad’ tal como lo señala en el considerando
Quinto de la resolución 09, es decir, ha restringido un derecho
utilizando una norma que no señalaba expresamente tal plazo, tal
como lo prohibe el numeral 9 del artículo 139 de la Constitución
Política del Perú señala:’Artículo 139.- Son principios y derechos
de la función jurisdiccional: 9. El principio de inaplicabilidad por
analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos’.
En consecuencia no es válida la interpretación de la norma que
ha efectuado el Tribunal porque en primer lugar no hay norma
pactada expresa al respecto, y porque la norma que finalmente se
aplicó fue vía analogía (o interpretación extensiva), y que finalmente
tuvo como efecto restringir el derecho a formular excepciones…”.
[204]
Véase al respecto el apartado 1.5.1 de este capítulo.
[205]
Sin perjuicio, además, de las causales de orden público que pueden ser deducidas de
oficio por el órgano judicial.
146
Del mismo modo, en la sentencia de la Primera Sala Comercial de

fecha 14 de julio de dos mil ocho recaída en el expediente N° 1273-2007,
ante el argumento del demandante de la nulidad del laudo respecto a que
el árbitro no sería competente, debido a que las pretensiones no habían
sido, de acuerdo a lo pactado en el contrato, sometidas previamente a
conciliación, la Sala sostuvo lo siguiente:
“En autos, mediante Carta Notarial N° 10137, recepcionada por
PROSEMSA el día 03 de agosto del 2005, el Ministerio de Rela-
ciones Exteriores dio por resuelto en forma total el Contrato N°
0005-2005-LOG-RE/ADO001-2005 suscrito con fecha 20 de mayo de
2005 para la ejecución del Servicio de Reparto de Correspondencia
del Ministerio de Relaciones Exteriores; en consecuencia, conforme
a la voluntad de las partes plasmada en el convenio de solución de
controversias contenido en el citado contrato, una vez que PROSEM-
SA recepcionó la referida carta notarial caducó automáticamente la
posibilidad de ésta de acudir a la conciliación a fin de solucionar el
conflicto suscitado, por lo que no existía impedimento para que tal
entidad contratante solicite tutela jurisdiccional en la vía arbitral, más
aún si ésta fue peticionada inicialmente, dentro del plazo previsto
en el artículo 227 del Reglamento arriba citado, esto es, antes de
los quince (15) días hábiles siguientes de comunicada la resolución,
conforme lo hizo saber PROSEMSA al Ministerio de Relaciones Ex-
teriores mediante Carta N° 10286 de fecha de recepción 23 de agosto
de 2005, esto es, un día antes del vencimiento del referido plazo, tal
como lo ha reconocido la ahora demandante en el numeral 7 del
Oficio (LOG) N° 0-8-B/125-2005-RE obrante a fojas noventiuno y
siguientes del expediente acompañado, por lo tanto, no habiéndose
consentido la resolución del contrato, el proceso arbitral materia de
autos, solicitado por segunda vez mediante carta notarial N° 0424-
2005/P/C/RL, fue iniciado con arreglo a ley; no siendo necesario
incluso para tales efectos, el proceso conciliatorio previo”.
Como puede comprobarse, la Sala se considera autorizada a realizar

un completo examen de los fundamentos de hecho y derecho que sus-
tentan la decisión arbitral sobre estas materias[206].
[206]
El mismo criterio había sido utilizado antes en el Expediente N° 858-2006 resuelto
mediante sentencia de fecha dos de octubre de 2006.
147
Son muchos los casos es los cuales se ha utilizado este criterio, po-
demos citar como ejemplos el famoso proceso iniciado por Compañía
Minera Algamarca S.A. y Compañía de Exploraciones Algamarca contra
Minera Sulliden Shahuindo S.A.C. sobre Nulidad de Laudo Arbitral,
expediente N° 1757-2006 seguido ante la Primera Sala Comercial, en el
cual se afirmó lo siguiente:
“…entonces la pregunta que surge es: ¿Un apoderado autorizado
para contratar (poder especial), lo está también para incluir una
cláusula arbitral o someter las disputas a arbitraje? Y la respuesta
es que no, porque el apoderamiento al representante constituye
el punto de partida de su actuación en nombre del representado
y delimita y concreta sus facultades, ya que obviamente será el
acto unilateral del representado –de otorgamiento de poder- el
que exprese hasta donde llegue dicho poder. El Otorgamiento de
facultades se rige bajo el principio de literalidad y, por ende, no se
presume la existencia de facultades no conferidas explícitamente”.
Igualmente, pueden revisarse las sentencias recaídas en los expe-

dientes 533-07, de fecha 18 de agosto de 2008[207], y 2380-2008, de fecha
10 de diciembre de 2009[208].
[207]
La sentencia concordó con lo decidido por el Tribunal Arbitral respecto a su
competencia para conocer de la controversia expresando que:
“…si bien es cierto el OSINERG como entidad de derecho público interno, tiene
entre sus atribuciones la de supervisar, normar, fiscalizar, sancionar y resolver las
controversias que se puedan suscitar respecto de las actividades que desarrollan las
empresas en el subsector de electricidad; debe entenderse con relación a la última
atribución señalada –la de resolver controversias a través de su Tribunal de Solución
de Controversias- que ella se realiza por un lado, cuando se trate de controversias
–determinadas o determinables- respecto de las cuales las partes no tienen facultad
de libre disposición; de otra parte , cuando se trate de controversias que directamente
conciernan a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de personas o
entidades de derecho público.
En el orden señalado, el reclamo pecuniario que formula ELECTROPERÚ contra
ARES por la energía suministrada, es manifiestamente un derecho de libre disposición,
pues se circunscribe a una obligación dineraria cuya exigencia se encuentra sujeta a la
voluntad del acreedor; asimismo, tal aspecto no concierne a una atribución del Estado,
pues el mismo deriva del contrato de suministro que ambas empresas celebraran y al
interior del cual, expresamente pactaron que cualquier controversia que se genere en
su ejecución, sería resuelta a través de arbitraje de derecho, conforme se aprecia de la
cláusula décimo segunda 12.2, del anotado Contrato de Suministro”
[208]
En este caso el demandante de la nulidad había sostenido, al iniciarse al proceso arbitral,
que no se encontraba sujeto al convenio arbitral. La Sala Comercial sostuvo que:
148
Sin embargo, en contradicción con esta postura es necesario men-

cionar la sentencia recaída en el expediente número 782-2008, de fecha
25 de mayo de 2009 expedida por la Primera Sala Comercial.
En el caso materia de comentario la demandante de la nulidad del
laudo había sostenido a lo largo de todo el proceso arbitral que el con-
trato que unía a las partes se había extinguido y que, en consecuencia,
la cláusula arbitral no podía servir para reclamar el pago de facturas que
se habrían originado fuera de la original relación contractual.
La Sala sostuvo que para:
“…acoger las alegaciones de la parte demandante referidas a la

‘inexistencia del convenio arbitral’ es indispensable que esta instan-
cia revisora dilucide si la interpretación hecha por el Árbitro Único
del Contrato de Prestación de Servicios No Personales G.L.022-
2005-P.S., así como de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado y su Reglamento son adecuadas y pertinentes para
sustentar su competencia; sin embargo, ello no es jurídicamente
posible en la presente causa si se tiene en cuenta que conforme
a lo dispuesto por el artículo 61 de la Ley N° 26572, vigente a la
interposición de la demanda ‘…Está prohíbido, bajo responsabili-
dad, la revisión del fondo de la controversia’…Dicha disposición
ha sido recogida en el artículo 62 del Decreto Legislativo N° 1071,
cuyo numeral 2, preceptúa que ‘el recurso se resuelve declarando
la validez o nulidad del laudo. Está prohíbido bajo responsabi-
lidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el
contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o
“El meollo del asunto estriba, entonces, en determinar si en realidad, las dos páginas
que contienen la Cláusula Adicional por la cual el señor Diego Flores Torres se
constituyó fiador de GLOBAL, fueron siempre parte integrante del contrato celebrado
entre esta última y CLARO, formando un solo acto jurídico, de tal suerte que así
fueron presentadas al recurrente, quien prestó su consentimiento no sólo a la parte
que lo constituía como fiador, sino también a todas y cada una de las cláusulas del
contrato, incluida la arbitral; o, si por el contrario, aquellas páginas en realidad son
un documento distinto al contrato, las cuales fueron presentadas al señor Diego
Flores Torres para su firma –como él lo alega- al margen del contrato principal, que
fue firmado sólo por GLOBAL y CLARO. No cabe duda que de optar por lo último,
no existiría convenio arbitral que justificara la incorporación forzosa del recurrente
al proceso arbitral, debiendo declararse nulo el laudo por inexistencia del convenio
arbitral que lo sustente; mientras de ser lo primero, el recurso debería desestimarse”
149
interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral’…Por tal razón,

la causal de inexistencia de convenio arbitral invocada por la parte
actora debe ser desestimada”.
En nuestra opinión, lo dicho por la Sala resulta equivocado pues la

nulidad, ineficacia o inexistencia del convenio arbitral son causales de
nulidad del laudo que no pueden quedar sujetas a la decisión inimpug-
nable de los árbitros.
Tal vez esta sentencia se explique por las específicas circunstancias
del caso, pues más adelante la Sala nos brinda algunos datos adicionales
del problema:
“Partiendo de la premisa que los servicios consignados en las

tres facturas giradas por FORZA se encuentran ‘fuera del ámbi-
to contractual’, CORPAC sostiene en autos que el Árbitro Único
ha laudado sobre materia no sometida expresa o implícitamente
a su decisión, por cuanto el importe de las tres facturas antes
mencionadas se ha originado ‘de manera extracontractual’, es
decir, fuera de los alcances del Contrato de Prestación de Servicios
No Personales G.L. 022-2005-P.S., y, a partir de ahí, establecer si
la acreencia materia de debate en sede arbitral, se originó o no
en ejecución del referido contrato y, por ende, si correspondía a
CORPAC efectuar el pago respectivo o no; siendo ello así, esta
causal de anulación tampoco puede ser amparada”.
Es decir, según la parte demandante el convenio arbitral sería inexis-

tente por cuanto el contrato se habría extinguido y, en su opinión, los
reclamos contenidos en las facturas puestas a cobro serían extraños a la
relación contractual sujeta al pacto de arbitraje. En tal sentido, como el
árbitro decidió que el contrato seguía vigente, la Sala entiende que pro-
nunciarse sobre la inexistencia del convenio representaba un pronuncia-
miento sobre el fondo de lo decidido por el árbitro, en tanto la validez del
convenio arbitral sería una consecuencia “accesoria” del pronunciamiento
de fondo sobre la vigencia del contrato.
A nosotros tales consideraciones no nos parecen correctas por cuanto
la extinción del contrato no afecta la vigencia del convenio arbitral, en
efecto, toda discusión referida a un contrato (sin importar si se llega a
determinar, dentro del proceso arbitral, que el mismo se ha extinguido
150
por el cumplimiento de las prestaciones a las que las partes se obligaron)

siempre estará sujeta al convenio arbitral pactado en él.
En el caso propuesto, el árbitro pudo declarar que el contrato se en-
contraba completamente extinguido sin que ello afectara en modo alguno
la competencia que ostentaba para conocer de la pretensión deducida;
simplemente, en el caso de haberse extinguido el contrato, la demanda
arbitral debería declararse improcedente.
Del mismo modo la Primera Sala Comercial en el expediente número
265-2010 en el cual se expidió la sentencia de fecha cinco de octubre de
2010 ha señalado que:
“…los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda, más que

argumentos destinados a revisar la forma del proceso arbitral
bajo la causal antes citada, constituyen cuestionamientos de fondo
respecto a la particular posición jurídica asumida por los árbitros
de declarar infundada la excepción de caducidad planteada en el
proceso arbitral, y una clara intención de que este órgano judicial
revise nuevamente la referida excepción, siendo que, a tenor de lo
previsto en el artículo 62.2 del Decreto Legislativo 1071 –Ley de
Arbitraje- está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobr
el fondo de la controversia…”.
Esta posición ha sido repetida en los expedientes números 496-2010

y 582-2010 de fechas trece de diciembre de 2010 y veinte de diciembre
del mismo año, respectivamente.
Por su parte la Segunda Sala Comercial ha considerado también que
las excepciones o cuestiones que pueden impedir a los árbitros entrar en
el fondo de la controversia son, contradictoriamente, parte del fondo de
lo decidido.
En tal sentido puede mencionarse la sentencia de fecha quince de
diciembre de 2009, recaída en el expediente número 278-2009, la cual
sostiene lo siguiente:
“Leyendo el laudo (en copia a fojas 33) y su aclaración (en copia

a fojas 93), se constata que el Tribunal Arbitral ha fijado su posi-
ción jurídica respecto a la incompetencia planteada por el ahora
demandante, luego de lo cual se declaró competente y procedió a
151
resolver todas las pretensiones postuladas en el proceso arbitral, lo

que nos permite concluir que la causal denunciada es inatendible,
no solo por no ajustarse a su marco normativo (se alega incom-
petencia y no que se hayan resuelto pretensiones no sometidas a
decisión de los árbitros), sino porque conforme al artículo 62 de
la misma ley de arbitraje, no es factible, al resolver el recurso de
anulación, pronunciarse sobre los criterios, motivaciones o inter-
pretaciones expuestas por el Tribunal Arbitral, que es justamente lo
que pretende la ahora demandante, quien, como se puede advertir,
muestra su disconformidad con la interpretación jurídica hecha
por el tribunal arbitral acerca de la caducidad que ha planteado
como sustento de la incompetencia del Tribunal”[209] [210].
Sin embargo, esta posición ha sido contradicha por lo resuelto en

el expediente número 334-2009 mediante sentencia de fecha veinticuatro
de marzo de 2010 pues, como se aprecia de sus fundamentos, la Segun-
da Sala considera que sí puede resolver sobre los cuestionamientos a la
competencia del Árbitro Único llegando, incluso, a modificar el juicio de
hecho realizado por este último.
Así, se sostiene que:
“En sintonía con lo anterior, debe precisarse que el rechazo por

extemporánea de la excepción de incompetencia que planteó la
demandante en el proceso arbitral, no cambia las conclusiones
de esta sentencia, pues ello no importa, como ya se dijo, que las
objeciones anteriores pierdan eficacia. Es más, la resolución que
rechazó la excepción (fojas 152 del expediente arbitral), señala
que la presentación del escrito se hizo quince minutos (15’) fuera
[209]
En el mismo sentido puede citarse la sentencia de fecha catorce de diciembre de 2010,
recaída en el expediente número 492-2010 y la sentencia de fecha treinta de septiembre
de 2010 que resolvió el expediente número 340-2009.
[210]
En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la Primera Sala Comercial,
Expediente N° 830-2010, de 27 de abril de 2011:
“En el caso de autos, de los fundamentos que sustentan esta causal se concluye que
la recurrente pretende que este Colegiado se pronuncie sobre los criterios utilizados
por el Tribunal Arbitral para amparar las pretensiones de Petroperú S.A. y no aplicar
la caducidad que invoca la demandante, lo que no resulta procedente; a mayor
abundamiento, el desacuerdo con lo decidido por el Tribunal Arbitral no habilita a la
nulidad del laudo arbitral”.
152
del horario para presentar escritos, pero tal afirmación tampoco

es sólida, porque en el cargo que presentó la misma demandante
(fojas 163 del expediente arbitral) no figura hora de recepción
del escrito, es decir no existe certeza sobre la hora de recibo…”.
Podemos concluir, por consiguiente, que en este tema la Subespe-

cialidad Comercial esta en deuda pues, más allá de las posiciones que
puedan adoptarse, no ha cumplido con sentar una linea jurisprudencial que
satisfaga la necesidad de seguridad jurídica de los usuarios del arbitraje.
2.3. La justificación de la revisión de la motivación

Si revisamos el artículo 73 de la derogada Ley General de Arbitraje
(Ley N° 26572) podemos comprobar que no existía una mención expresa
a la motivación defectuosa como una causal de nulidad del laudo arbitral.
Existía, es cierto, de acuerdo a lo prescrito por el artículo 50 de la misma
Ley, la obligación de los árbitros de incorporar en el laudo arbitral de
derecho, tanto la “valoración de las pruebas en que se sustente la decisión”,
como los “fundamentos de hecho y de derecho para admitir o rechazar
las respectivas pretensiones y defensas”; sin embargo, el incumplimiento
de estas exigencias no estaba sancionado con la nulidad de la decisión
arbitral.
La referencia más cercana era la contenida en el numeral 2 del mis-
mo artículo 73, en la cual se contemplaba que el laudo solo podía ser
anulado si la parte que lo alegaba probaba:
“Que no ha sido debidamente notificada de la designación de

un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por
cualquier otra razón, hacer valer sus derechos, siempre y cuando
se haya perjudicado de manera manifiesta el derecho de defensa,
habiendo sido el incumplimiento u omisión objeto de reclamo
expreso en su momento por la parte que se considere afectada,
sin ser subsanado oportunamente”.
Por tanto, no cualquier omisión podía causar la nulidad del laudo

sino, únicamente, las que de un modo manifiesto hubieran perjudicado
el derecho de defensa.
153
El derecho de defensa, sin embargo, tiene distintos contenidos, de

acuerdo a las fuentes doctrinarias que utilicemos, entre los cuales no
necesariamente se incluye el derecho a la motivación de las resoluciones
jurisdiccionales.
Estos argumentos fueron planteados a la Primera Sala Comercial
en el expediente número 1153-2005 sobre nulidad de laudo arbitral, del
modo siguiente:
“…el numeral 2 del artículo 73, no contempla la causal de anu-

lación de laudo arbitral por motivación aparente, ni esta puede
equipararse a la afectación al derecho de defensa [en el cual] se está
frente a un supuesto de indefensión donde la parte reclamante o no
ha tenido la posibilidad de ejercer la gama de medios de defensa
permitidos por la Ley o habiendo sido éstos ejercitados, no han
sido debidamente atendidos; en lo que respecta a la motivación
aparente, esta se refiere a los fundamentos de hecho y de derecho
que sustentan el fondo de lo decidido en el laudo, lo que no es
materia de revisión en sede jurisdiccional por expresa disposición
de la Ley (art. 61 LGA)”.
La Sala, contestando estos argumentos y estableciendo las consecuen-

cias de la expedición de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída
en el expediente N° 6167-2005-PHC/TC señaló que:
“QUINTO.- En efecto, tal como lo expresa la cita transcrita,

la doctrina diferencia entre el derecho de defensa y los otros
derechos que conforman el derecho complejo a un debido pro-
ceso. Así, por ejemplo, PICO I JUNOY diferencia, entre otras,
a las siguientes garantías constitucionales del proceso: derecho
de acceso a los Tribunales, derecho de obtener una sentencia
fundada en derecho congruente, derecho a la efectividad de
las resoluciones judiciales, derecho al recurso legalmente pre-
visto, derecho a la no indefensión, derecho al juez ordinario
predeterminado por la ley, derecho a la defensa, derecho a la
asistencia de letrado, derecho a ser informado de la acusación,
derecho a un proceso público, derecho a un proceso sin dila-
ciones indebidas, etc.
SEXTO.- La Sala, por consiguiente, realizaba una interpretación
amplia de los términos “derecho de defensa” a fin de casi iden-
154
tificarlo con el derecho a un debido proceso. Tal interpretación,

si bien no era la más técnica, nos permitía realizar el control de
las afectaciones al derecho constitucional a una resolución debi-
damente motivada.
SÉTIMO.- A la luz de la sentencia emitida por nuestro Tribunal
Constitucional [N° 6167-2005-PHC/TC] ya no es necesario recurrir
a esta interpretación amplia del inciso 2° del artículo 73 de la Ley
General de Arbitraje.
Como hemos citado más arriba:
‘El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplica-

ción a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en
particular, de las prescripciones del artículo 139 de la Constitución,
relacionadas a los principios y derechos de la función jurisdiccional’
Por consiguiente, dado el carácter normativo de la Constitución,
a partir de la Sentencia recaída en el Expediente N° 6167-2005-
PHC/TC, ha quedado claro que cualquier atentado a alguno de
los principios y derechos de la función jurisdiccional por parte de
un Tribunal Arbitral debe causar la nulidad del Laudo”.
Es decir, la Sala reconocía la posibilidad de anular un laudo por

aplicación directa del numeral 5 del artículo 139 de la Constitución.
Esta posición ha sido seguida por los distintos colegiados de la Sala
Comercial, los cuales han señalado por ejemplo:
“…no cabe duda que uno de los principales componentes del de-
recho al debido proceso lo constituye el derecho a la motivación
de las resoluciones, el cual de ningún modo podría ser ajeno al
proceso arbitral, pues las características propias de este último no
colisionan en nada con él, ni de modo alguno podría sostenerse
que, al someterse a la jurisdicción arbitral, las partes renuncien o
perjudiquen de alguna forma su derecho a obtener una solución a
su conflicto de intereses debidamente sustentada, bajo parametros
de razonabilidad y coherencia”[211].
[211]
Sentencia de fecha 26 de octubre de dos mil nueve recaída en el expediente N° 2136-
2008.
155
Igualmente, en la sentencia de fecha 16 de junio de 2008 recaída en

el expediente número 2273-2007 se sostuvo:
“De igual manera, el inciso tres del artículo ciento treinta y

nueve de nuestra Carta Magna establece que son ‘principios
y derechos de la función jurisdiccional’ la ‘observancia del
debido proceso’ y la ‘tutela jurisdiccional’, la eficacia de dicha
disposición constitucional alcanza no solamente a los procesos
judiciales, sino que también se extiende a los procedimientos
administrativos y procesos arbitrales. En este sentido, puede
afirmarse que la defensa se enerva por ejemplo cuando –al
resolver una causa sea administrativa, arbitral o judicial- se
emite pronunciamiento sin que se precise en mérito a qué
prueba se ampara o no la pretensión contenida en cualquiera
de los puntos controvertidos”.
Finalmente, en la sentencia de fecha treinta de enero de 2007 ex-

pedida para resolver la causa tramitada en el expediente número 1961-
2006, además de citar expresamente la sentencia recaída en el expediente
número 1153-2005, se afirmó que:
“…el derecho al debido proceso incluye dentro de su contenido

aquél otro que permite obtener de los órganos judiciales –y tam-
bién del árbitro- una respuesta razonada, motivada y congruente
con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en
cualquier clase de proceso”.
Por nuestra parte, pasados algunos años, consideramos que la exi-

gencia de una debida motivación está contenida en el derecho de defensa,
como lo hemos desarrollado oportunamente[212], por tal motivo creemos
ahora que no era necesaria más invocación que la contenida en el numeral
2 del artículo 73 de la Ley N° 26572 o, en la actualidad, en el inciso b
del numeral 1 del artículo 63 del D.Leg. N° 1071.
[212]
En el punto 4.2 del Capítulo II de este trabajo.
156
2.4. Los recursos de rectificación, interpretación, integra-

ción y exclusión y los defectos en la motivación del
laudo arbitral
Por sus repercusiones en la redacción de la nueva Ley de Arbitraje
es necesario referirnos nuevamente a la sentencia recaída en el expediente
número 195-2005, de fecha quince de noviembre de 2005.
En dicho proceso judicial el demandante sostuvo, entre otras razo-
nes para solicitar la nulidad del laudo, que el Tribunal Arbitral no había
motivado debidamente uno de los extremos de su decisión.
El detalle de la denuncia era el siguiente: el Tribunal había llegado a
la conclusión de que el daño sufrido por la maquinaria del demandante
ascendía a S/. 2’036,041.27; asimismo, el Tribunal Arbitral consideró que
la empresa demandante había sido negligente para evitar daños mayores
así que determinó que debía descontarse el 30% de la suma establecida
para el pago de los daños; sin embargo, también, según lo dispuso el
mismo Tribunal, debía descontarse el pago realizado por el seguro. El
cálculo, tal como lo realizó el Tribunal era el siguiente:
Daños a Maquinarias 2’036,041.27

Menos el seguro 483,799.01
Sub-total 1’552,242.26
Menos el 30% del Sub-total 465,672.68
Suma a pagar 1’086,569.58
La parte que demandó la nulidad del laudo arbitral sostenía por su

parte que:
“…no se ha motivado por qué razón el Tribunal Arbitral decidió,

primero, deducir el monto indemnizatorio calculado, lo cubierto
por el seguro y, segundo, efectuar la reducción de porcentajes
determinados establecidos en el laudo, señalando que lo correcto
era efectuar la operación contraria; es decir, previamente se de-
bió efectuar la reducción de los porcentajes para luego deducir lo
pagado por el seguro de SAGITARIO…”.
157
Según la demandante de la nulidad la liquidación[213] debió reali-

zarse del modo siguiente:
Daños a Maquinarias 2’036,041.27

Menos el 30% del total 483,799.01
Sub-total 1’552,242.26
Menos el seguro 483,799.01
Suma a pagar 941,429.88
El argumento de la demandante, como puede apreciarse, era for-

tísimo pues, en efecto, en ninguno de los considerandos del laudo se
justificaba porqué debía restarse primero la suma que había sido pagada
por el seguro y no, como parecía más adecuado, restar el 30% del monto
del daño que pudo ser evitado o mitigado por la empresa damnificada.
Ante esta situación la Sala ¿debía anular el laudo por falta de mo-
tivación?
Lamentablemente la Sala no realizó un análisis profundo de este
punto pero sí consideró que era necesario señalar que:
“…se advierte que la recurrente ha desplegado –en aquél proceso

arbitral- todos los mecanismos procesales que su defensa consideró
pertinentes. Por lo mismo, en ningún momento se observa que
se haya efectuado el reclamo expreso sobre las argumentaciones
planteadas en el recurso, así como tampoco la solicitud de correc-
ción, integración y/o aclaración contra el mismo, en donde pueda
haber dado cumplimiento a la premisa que contiene el ya referida
inciso dos del artículo setenta y tres de la Ley Número 26572.
Undécimo.- Que, en conclusión, el recurso que se plantea a esta
jurisdicción no reposa en una real vulneración del derecho a la
defensa de la empresa recurrente en el procedimiento arbitral
motivado –a su decir- por los alcances del propio laudo; sino
además porque tratándose de la violación del derecho a la defensa
[213]
Esta era una liquidación parcial pues el Laudo condenó al pago de la suma de S/.
8,804,490.95.
158
el justiciable se encuentra, en cualquier caso, en el imperativo de

agotar el reclamo previsto en el acápite dos del artículo citado líneas
arriba, al no hacer la ley distingo sobre el momento o acto en el
que tal derecho pueda haber sido vulnerado, sin que se advierta
la realización de dicho reclamo en el proceso arbitral; razones por
la cuales se desestima este extremo de la anulación”.
En pocas palabras, la Sala concluyó que si el derecho a la motivación

de las resoluciones judiciales era, antes de la sentencia número 6167-PHC/
TC, parte del derecho de defensa, las afectaciones que pudiera sufrir de-
bían estar sujetas a la exigencia que establecía el numeral 2 del artículo
73 de la Ley N° 26572, es decir, debían ser motivo de “reclamo expreso
en su momento” dentro del proceso arbitral.
En opinión de la Sala este reclamo expreso podía realizarse a través
de los recursos de “Corrección e integración del laudo”[214] y de “Aclaración
del laudo”[215], previstos en la anterior Ley General de Arbitraje.
En efecto, si a través de la solicitud de integración[216] del laudo los
árbitros podían resolver uno de los puntos materia de la controversia, lo
que significa, como es obvio, motivar y fallar respecto de él, no vimos
obstáculo alguno para que, si se hubiera producido una omisión en la
[214]
Artículo 54.- Corrección e integración del laudo
A solicitud de parte, formulada dentro de los cinco (5) días posteriores a la notificación,
o por propia iniciativa de los árbitros dentro del mismo plazo, estos pueden corregir
errores materiales, numéricos, de cálculo, tipográfico y de naturaleza similar. Dentro
del plazo indicado en el párrafo anterior, los árbitros pueden también integrar el laudo
si se hubiese omitido resolver alguno de los puntos materia de controversia.
La corrección, y en su caso la integración se hará por escrito dentro de los cinco (5)
días siguientes a la recepción de la solicitud.
[215]
Artículo 55.- Aclaración de laudo
Dentro del mismo plazo señalado en el artículo anterior, cualquiera de las partes
puede solicitar de los árbitros con notificación a la otra parte, una aclaración del laudo.
La aclaración se efectuará por escrito dentro de los cinco (5) días siguientes a la
recepción de la solicitud, prorrogables por acuerdo de las partes. La aclaración forma
parte del laudo.
[216]
La integración de laudo arbitral no es, por cierto, la integración de sentencia
disciplinada por el artículo 172 del Código Procesal Civil. Esta última figura está
limitada a la omisión de pronunciamiento y no es tan amplia como su homónima. La
integración arbitral se parece más a la corrección de una resolución judicial prevista en
el segundo párrafo del artículo 407 del cuerpo legal citado.
159
motivación de la decisión arbitral, esta pudiera ser subsanada mediante

la utilización del mencionado mecanismo procesal.
Esta posición protegía la decisión de las partes de decidir sus con-
flictos a través del arbitraje, pues evitaba que se pudiera anular un laudo
por errores que podían haber sido fácilmente corregidos por los árbitros.
Igualmente, se hacía efectivo el principio de buena fe en el litigio
arbitral debido a que se impedía que la parte perdedora, en vez de de-
nunciar inmediatamente el defecto advertido en el laudo, lo “guardara”
para la demanda de nulidad[217].
Esta postura ha sido recogida y ampliada por la actual Ley de Arbi-
traje y representa, sin duda, una de las más importantes contribuciones
[218]
de la Sala Comercial a la nueva ley de arbitraje.
[217]
En la sentencia de fecha veintidós de julio de dos mil diez, que resolvió el expediente
número 1198-2009, la Primera Sala Comercial sostiene al respecto lo siguiente:
“Este requerimiento [contenido en el numeral 7 del artículo 63 de la Ley], no sólo se
sustenta en el deber de las partes de efectuar sus alegaciones y cuestionamientos al
arbitraje de modo leal y oportuno, y no aguardando a la judicialización del mismo
para ejercitar sus argumentaciones; sino además, en la posibilidad con que cuenta
el proceso arbitral para recomponer con independencia las deficiencias que puedan
originarse a su interior a través de los distintos medios procesales regulados para tal
fin en el Decreto Legislativo N° 1071, debiendo ser agotados éstos por las partes como
medios idóneos para expresar sus reclamos”
[218]
Artículo 58.- Rectificación, interpretación, integración y exclusión del laudo.
1. Salvo acuerdo distinto de las partes o disposición diferente del reglamento arbitral
aplicable:
a. Dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del laudo, cualquiera
de las partes puede solicitar la rectificación de cualquier error de cálculo, de
trascripción, tipográfico o informático o de naturaleza similar.
b. Dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del laudo, cualquiera
de las partes puede solicitar la interpretación de algún extremo oscuro,
impreciso o dudoso expresado en la parte decisoria del laudo o que influya en
ella para determinar los alcances de la ejecución.
c. Dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del laudo, cualquiera
de las partes puede solicitar la integración del laudo por haberse omitido
resolver cualquier extremo de la controversia sometida a conocimiento y
decisión del tribunal arbitral.
d. Dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del laudo, cualquiera
de las partes puede solicitar la exclusión del laudo de algún extremo que hubiera
sido objeto de pronunciamiento, sin que estuviera sometido a conocimiento y
decisión del tribunal arbitral o que no sea susceptible de arbitraje.
e. El tribunal arbitral pondrá la solicitud en conocimiento de la otra parte por
quince (15) días. Vencido dicho plazo, con la absolución o sin ella, el tribunal
160
Con la entrada en vigencia de la nueva Ley de Arbitraje las Salas

Comerciales la Primera Sal Comercial ha señalado que de acuerdo al
requisito que estamos desarrollando:
“…las causales previstas en los incisos a, b, c y d del numeral 1

de dicho artículo [63] sólo serán procedentes si fueron objeto de
reclamo de expreso en su momento ante el tribunal arbitral por
la parte afectada y fueron desestimadas. De esta forma se permite
que sea el propio Tribunal Arbitral quien subsane las deficiencias
en que pudiera haber incurrido en la sustanciación del proceso
arbitral o en la resolución del conflicto de intereses puesto a su
conocimiento.
Sexto: No cabe duda que la disposición bajo comentario tiende
a consolidar la independencia de la jurisdicción arbitral, consa-
grada en la Constitución. Así tenemos que el Tribunal Arbitral,
una vez conocido el ‘reclamo expreso’ de cualquiera de las partes
intervinientes en el proceso arbitral, puede llevar a cabo las mo-
dificaciones necesarias a fin de que las actuaciones arbitrales ‘se
ajusten’ al convenio de las partes, al reglamento arbitral aplicable
o al Decreto Legislativo N° 1071. En caso ello sucediera deven-
dría innecesaria la intervención del órgano jurisdiccional para la
revisión de la validez de las actuaciones arbitrales cuestionadas.
El conflicto de intereses se habría debatido y resuelto de forma
definitiva únicamente en sede arbitral, lo cual, como es evidente,
reafirmaría la autonomía de esta jurisdicción privada”[219].
arbitral resolverá la solicitud en un plazo de quince (15) días. Este plazo puede
ser ampliado a iniciativa del tribunal arbitral por quince (15) días adicionales.
f. El tribunal arbitral podrá también proceder a iniciativa propia a la rectificación,
interpretación o integración del laudo, dentro de los diez (10) días siguientes a
la notificación del laudo.
2. La rectificación, interpretación, integración y exclusión formará parte del laudo.
Contra esta decisión no procede reconsideración. La notificación de estas
decisiones deberá realizarse dentro del plazo pactado por las partes, establecido en
el reglamento arbitral aplicable o, en su defecto, en este artículo.
3. Si el tribunal arbitral no se pronuncia acerca de la rectificación, interpretación,
integración y exclusión solicitadas dentro del plazo pactado por las partes,
establecido en el reglamento arbitral aplicable o, en su defecto, en este artículo, se
considerará que la solicitud ha sido denegada. No surtirá efecto cualquier decisión
sobre rectificación, interpretación, integración y exclusión del laudo que sea
notificada fuera de plazo.
[219]
Expediente N° 879-2010, sentencia de fecha 31 de mayo de 2011.
161
Siguiendo estas consideraciones las Salas Comerciales han establecido

algunos criterios que merecen ser revisados.
Así, la sentencia de la Primera Sala Comercial que resuelve el expe-
diente N° 863-2010, de fecha 23 de mayo de 2011 sostiene que:
“En el caso submateria, fluye de las actuaciones arbitrales que si bien

no aparece un escrito que específicamente contenga el reclamo por
las causales recogidas en los incisos b y c del literal 1 del artículo
63 de la ley de la materia; empero, es criterio de este Colegiado que
tal exigencia que importa la viabilidad de la demanda judicial de
nulidad de laudo arbitral se ve satisfecha con la presentación del
escrito de ‘interpretación de Laudo’ de fojas 2625 del expediente
arbitral, dado que de su análisis literal se infiere de manera clara
el reclamo, por parte de la demandante respecto de las causales
invocadas…verificándose de la fundamentación respectiva que esta
se ha ceñido a los hechos que en gran parte sustentan las causales
alegadas en la demanda judicial. Asimismo, también se advierte
que el Tribunal Arbitral, en mérito al escrito de interpretación y
reclamo aludido, se manifestó de manera expresa sobre las citadas
causales de nulidad…”.
Es decir, la Sala considera, en mi opinión correctamente, que lo im-

portante, para cumplir con el requisito previsto en numeral 7 del artículo
63 de la Ley, es que se expresen las razones que servirán para pretender
la futura nulidad del laudo, sin que resulte relevante si se los ha calificado
correctamente de acuerdo a lo previsto en el artículo 58 de la misma ley.
En el mismo sentido se ha pronunciado la Segunda Sala Comercial
al sostener que:
“En el presente caso queda acreditado que el recurrente planteó

reclamo previo ante el tribunal con los argumentos que ahora
sustentan su recurso de anulación, esto se desprende del escrito
de integración e interpretación de laudo de fecha 06 de mayo de
2011, a folios 102, donde se mencionan los agravios que sustentan
también el presente recurso, por lo que se cumple el requisito de
procedibilidad”[220].
[220]
Expediente N° 227-2011, de 2 de noviembre de 2011.
162
Finalmente, otro criterio muy importante, que puede ser aplicado

también al reclamo expreso en sede arbitral, es el fijado por la sentencia
de fecha 6 de septiembre de 2011, recaída en el expediente N° 889-2010,
pues en ella se sostiene que el reclamo debe ser específico:
“…tampoco tiene razón la demandante cuando protesta por haberse

dejado de lado diversas pruebas presentadas por la ahora deman-
dante, no permitiéndole una adecuada defensa, pues como se lee
de la misma demanda este reclamo es totalmente genérico, es decir
no se señala en concreto cuál es el medio o medios probatorios
que no habrían sido valorados por el árbitro, y en tal sentido no
puede acogerse este extremo de la demanda”.
2.5. La falta de motivación

Respecto a la existencia de motivación la Segunda Sala Comercial
ha sostenido, citando a BARONA VILLAR[221] y a COUTURE[222] que:
“La motivación del laudo es necesaria a fin que ‘el contenido del
Laudo sea producto de una exégesis racional, y no el fruto de la
arbitrariedad; se entiende que la motivación es un deber consistente
en la expresión de los motivos o razones que explican la decisión
y los argumentos en que se ha basado el Tribunal, constituyendo
así una garantía procesal de las partes que les permite conocer
las razones por las que sus pretensiones fueron estimadas o des-
estimadas’.
4.1.- Entendemos que la motivación debe estar relacionada a las
cuestiones decisorias, es decir a que las razones por las cuales se
ampararon o no las pretensiones principales del proceso arbitral,
se encuentren debidamente expresadas y sustentadas. Así también
COUTURE [sostiene que]: “La ley se lo impone (la motivación)
como una manera de fiscalizar su actividad intelectual frente al
caso, a los efectos de poderse comprobar que su decisión es un
[221]
BARONA VILLAR, Silvia y otros. Comentarios a la Ley de Arbitraje. Ley 60/2003, de
23 de diciembre, CIVITAS Ediciones, Madrid, 2004, p.
[222]
COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Cuarta edición,
Editorial B de F., Montevideo, 2005, p.
163
acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias parti-

culares, y no un acto discrecional de su voluntad autoritaria…”[223].
Respecto a este tema la sentencia de fecha 26 de octubre de 2009,

que resolvió el expediente número 2136-2008, se ocupa de un caso muy
interesante. Una Universidad privada demandó, entre otras pretensiones,
el pago de una indemnización por el daño moral que le habría producido
el incumplimiento contractual del Ministerio de Educación. El Tribunal
Arbitral estableció el monto del daño moral demandado en S/. 120,000.00
(Ciento veinte mil y 00/100 nuevos soles).
La Sala Comercial anuló el laudo arbitral sosteniendo lo siguiente:
“Undécimo: En el caso del laudo objeto de análisis, puede apre-

ciarse que, al resolver lo referido al daño moral ocasionado a la
Universidad Tecnológica del Perú, el Tribunal Arbitral dejó en
claro que el incumplimiento en la entrega de los certificados a
los participantes en los programas de capacitación a los docentes,
sólo fue reclamada por dos personas: el director del Programa
Sectorial III y la directora del Primer Colegio de la República
‘Nuestra Señora de Guadalupe’; mientras sobre el incumplimiento
en el pago de los capacitadores, solo obraba en el expediente una
carta por la cual se solicitaba a esa universidad que cumpla con
los honorarios profesionales y viáticos del equipo de formadores
del programa de formación para la UGEL 03 del ámbito de Breña.
Precisando seguidamente, que en el proceso arbitral no se había
acreditado que las complicaciones derivadas del incumplimiento
de esas obligaciones se haya hecho de conocimiento público a
través de medios de comunicación masiva y, por tanto, el ámbito
cualitativo del daño se encontraba reducido sólo a las personas
que estuvieron directamente relacionadas con dicha universidad
al momento de la ejecución del servicio, ya sea como participantes
o como capacitadores, y su dimensión cualitativa, a su imagen
comercial o institucional. Finalmente, luego de meditar sobre estos
últimos hechos y los alcances de la facultad de valoración equitativa
regulada por el artículo 1332 del Código Civil, el Tribunal Arbitral
concluyó que el daño a la imagen de la Universidad Tecnológica
del Perú tuvo un ámbito de repercusión significativamente limitado
[223]
Expediente N° 227-2011, sentencia de fecha 2 de noviembre de 2011.
164
(cualitativamente y cuantitativamente) y que, de otro lado, no se

había acreditado que como consecuencia del desprestigio de su
imagen haya perdido participación en el mercado de servicios de su
giro. Duodécimo: Esta serie de fundamentos cumplen claramente
dentro del laudo arbitral una función de convencimiento sobre lo
limitado del daño ocasionado a la imagen de la Universidad Tec-
nológica del Perú, y puede desprenderse coherentemente de ellos,
que la opinión del Tribunal Arbitral se inclinaba decididamente
por restringir de forma determinante el quantum resarcitorio
por este concepto; no obstante, luego de esa serie de razones,
destinadas a explicar extensamente los limitados alcances que
tuvo el daño a la imagen de dicha universidad, el Tribunal
Arbitral, fija el monto indemnizatorio, sin mayor explicación,
en la suma de S/. 120,000.00 (ciento veinte mil nuevos soles),
incurriendo -en nuestra opinión- en una manifiesta vulneración
al principio de motivación de las resoluciones, por lo mismo, al
derecho al debido proceso. Décimo Tercero: Cierto es que para
tratar de justificar su decisión, el Tribunal Arbitral señaló: ‘Por
estas razones, el tribunal arbitral es de opinión que debe fijarse
equitativa y razonablemente en S/. 120,000.00 (Ciento veinte mil
y 00/100 nuevos soles) el monto total del resarcimiento por daño
moral’, haciendo una clara referencia a las consideraciones vertidas
en los fundamentos 104 a 130 del laudo. Como sustento del monto
establecido; empero las razones a la cuales hace referencia ya han
sido resumidas en el considerando Undécimo de esta resolución
y, analizándolas conjuntamente, puede determinarse -como ya
hemos afirmado- que ellas sólo están dirigidas a hacer manifiesto
el limitado alcance del daño ocasionado a la imagen institucional
de la Universidad Tecnológica del Perú, señalando una y otra vez
razones para mostrar las pequeñas dimensiones de ese perjuicio;
pero de ningún modo podrían servir como sustento para la suma
fijada como indemnización, pues no han sido expuestas por el
Tribunal motivaciones destinadas, más bien, a explicar por qué
razón optaron por cuantificar dicho daño en la suma ya apuntada.
En otras palabras, se han expresado con corrección las razones por
las que no debía fijarse un monto mayor, pero sin dar cuenta de
aquellas por las que se estableció ese monto” (Resaltado nuestro)
Después de, siguiendo a WROBLESWKI, identificar dos planos en la

justificación de las decisiones jurisdiccionales: el interno, que está referido
165
a la relación de coherencia entre las premisas que vertebran la sentencia

con su conclusión y, el externo, que mira de asegurar la racionalidad
probatoria en la fijación de las premisas fácticas, la Sala Superior señala:
“Décimo quinto: En esta ocasión resulta evidente que lo anterior
no ha sido respetado, pues la suma de S/. 120,000.00 (ciento veinte
mil nuevos soles) es, sin duda, un monto sumamente elevado para
la economía de nuestro medio y, por tanto, su determinación como
resarcimiento para el daño ocasionado a la imagen de la Universidad
Tecnológica del Perú debió ser justificado por el Tribunal al laudar.
No basta pues, con que hayan manifestado razones para sustentar
negativamente por qué no creían que el daño era de gran cuantía,
pues de ellas no son suficientes para, positivamente, justificar el
resarcimiento fijado en el laudo. Para esta última operación es
imprescindible, dejar sentados los parámetros que han servido
para optar por una u otra cantidad, pues de otro modo ¿cómo
evitar la arbitrariedad del fallo? Tal como fue elegida la suma de S/
120,000.00 (ciento veinte mil nuevos soles) pudo elegirse la suma
de S/. 250,000 (doscientos cincuenta mil nuevos soles) sin variar
en nada los argumentos contenidos en el laudo. Décimo quinto
(sic): De otro lado, recurrir sin más, a la fórmula contenida en el
artículo 1332 del Código Civil no puede suplir en nada esta omi-
sión, ya que hacerlo en los términos del laudo objeto de análisis,
no constituye más que la búsqueda de una excusa para la opción
adoptada. Como lo explica el autor transcrito [se refiere a Perfecto
Andrés Ibáñez] la motivación implica necesariamente el deber del
órgano decisorio de verbalizar e incorporar a su resolución una
justificación lógica a la decisión que ha adoptado. Esta tarea de
transformar es justamente el filtro para separar la razonabilidad
de la arbitrariedad. El artículo 1332 no libra, en absoluto al órgano
decisorio de los deberes constitucionales que lo vinculan, y menos
cuando se trata de situaciones en las cuales su aplicación no es
usada más que como una mala justificación para la omisión de la
adecuada motivación del fallo. El daño ocasionado a la imagen de
una institución es evidentemente cuantificable, usando variables
por las cuales justamente esa imagen es valorizada en el mercado,
sin embargo, en esta oportunidad el laudo ha estimado el quantum
del daño ocasionado a la imagen de la Universidad Tecnológica
del Perú sin siquiera haber prefijado inicialmente cuál es el valor
de esa imagen, es decir, como quien pretende establecer el daño
causado a un objeto sin analizar su valor, y cómo ese valor ha
166
sido perjudicado, limitándose sólo a decir que en su opinión el

daño no ha sido tan grande”.
La misma sentencia sostiene un poco más adelante que el laudo anu-

lado puede ser ejemplo, tanto de una falta de coherencia entre las premisas
y la conclusión a la que arriba, como de una motivación insuficiente.
Nosotros, por nuestra parte consideramos que el caso presentado se
acerca más a un caso de falta de motivación en tanto la decisión final
no recibe, finalmente, justificación alguna.
La profesora ARRARTE ARISNABARRETA, comentando senten-
cias judiciales, ha señalado, en concordancia con lo expuesto por la Sala
Superior que:
“…es importante reiterar que para otorgar un monto indemniza-

torio, no solo es necesaria la existencia de un daño cierto y de-
terminado, el que además debe estar explicitado en la resolución,
sino que es indispensable que la decisión judicial determine cómo
obtuvo la suma ordenada, es decir cómo se valoraron los medios
de prueba que sirvieron de sustento para su decisión. Más aún, en
los casos en los que se invoca la equidad, debe tenerse un cuidado
particular, pues el juez deberá determinar por qué para el caso
concreto el monto ordenado es equitativo, por qué no corresponde
otorgar una suma menor o por el contrario, una mayor.
En efecto, aun la equidad debe ser susceptible de demostración
o comprobación sobre la base de parámetros objetivos, en caso
contrario, podría perfectamente ocurrir que la invocación a la
equidad se convierta en el disfraz perfecto de la arbitrariedad”[224].
Resulta evidente, por consiguiente, que en el caso presentado los

árbitros sucumbieron a la misma dificultad que enfrentan los jueces
cuando deben determinar el monto de una pretensión de daño moral
y, simplemente, renunciaron a dar razones que justificaran no solo el
sentido de su decisión sino, también, el específico monto que señalaban
como indemnización.
[224]
ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. Sobre el deber de motivación de las
resoluciones judiciales en el ordenamiento procesal civil peruano en Diálogo con la
Jurisprudencia, Tomo 63 Diciembre de 2003, 123-124
167
Este caso, lamentablemente, no es el único en el cual se ha incu-

rrido en este vicio. Otro ejemplo del mismo defecto fue señalado por la
sentencia de fecha 10 de diciembre de 2009 que recayó en el expediente
número 328-2009.
En ese proceso el demandante de la nulidad del laudo sostuvo que
se había configurado la causal establecida en el inciso b) del numeral 1
del artículo 63 del Decreto Legislativo N° 1071 por cuanto:
“No se encuentra ninguna motivación de la decisión del tercer

extremo, es decir, del pago de gastos bancarios por S/. 5,775.00
nuevos soles, el árbitro único no indica cómo llega a la conclusión
del pago pues ni siquiera hace referencia a la Carta Fianza, Estados
de Cuenta ni el documento firmado por el contador, además no
sabemos de donde aparece un pago de S/ 1,853.80 nuevos soles…”.
La Primera Sala Comercial analizando la nulidad invocada señaló:
“…se entiende que el árbitro único ha querido señalar que existió

un periodo de 348 días en que el contrato no pudo concluirse a
pesar de haberse presentado la respectiva liquidación, y por tanto
tuvo que mantenerse la garantía vigente por ese lapso de tiempo.
Sin embargo, el sustento de dicha pretensión se centraba en que
existieron gastos bancarios y costos por mantener inmovilizado
el capital, pero en ningún extremo de su motivación el árbitro
único ha sustentado, señalando medios de prueba o algún razo-
namiento, los montos que conformaron dichos conceptos, es decir,
no ha existido una explicación detallada de cómo se ha llegado a
establecer el monto por los ‘gastos bancarios’, y el monto por los
costos de ‘mantener inmovilizado el capital’ ni tan siquiera se ha
detallado en qué consisten dichos gastos…”
Líneas más adelante la Sala agrega que:
“Incluso el árbitro único hace mención a la existencia de un ‘sal-

do de S/. 1,853.80 nuevos soles’ y a ‘intereses que se generen a la
fecha de su pago efectivo’ sin que se aprecie cómo es que surge
esta conclusión, lo cual es necesario porque dicha afirmación es
utilizada por el árbitro único dentro de su argumentación para
otorgar el monto solicitado…”
168
Nuevamente, como se aprecia, existiría aquí un caso de falta de

justificación respecto del específico monto que se ordena pagar.
Sin embargo, es necesario preguntarnos si, en efecto, se ha produ-
cido un caso de falta de motivación que justifique anular ese extremo
de la condena establecida en el laudo o, simplemente, el árbitro omitió
señalar que la parte demandada en el proceso arbitral no había cuestio-
nado los montos reclamados en la demanda sino solo los fundamentos
del reclamo.
Muchas veces observamos en la práctica que la parte a la que se
le reclama una indemnización niega el incumplimiento de sus deberes,
pero no cuestiona en forma específica el monto que se le reclama. Sin
embargo, esta omisión no autoriza al árbitro a dar por ciertos los montos
demandados pues en el proceso arbitral no puede utilizarse el principio
recogido en el numeral 2 del artículo 442 del Código Procesal Civil[225].
En estos casos, por consiguiente, no basta que el árbitro señale que el
monto reclamado no ha sido negado por el demandado para justificar
su decisión de otorgar la cantidad reclamada.
En efecto, como señala el inciso b) del artículo 46 de la actual Ley
de Arbitraje:
“Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando sin alegar causa

suficiente a criterio del tribunal arbitral:
(…)
b. El demandado no presente su contestación en plazo, el tribunal
arbitral continuará las actuaciones, sin que esa omisión se con-
sidere como una aceptación de las alegaciones del demandante.
(…)” (Resaltado nuestro).
[225]
Art. 442.- Requisitos y contenido de la contestación a la demanda
Al contestar el demandado debe:
(…)
2. Pronunciarse respecto de cada uno de los hechos expuestos en la demanda. El
silencio, la respuesta evasiva o la negativa genérica pueden ser apreciados por el
Juez como reconocimiento de verdad de los hechos alegados;
(…)”
169
En consecuencia, pareciera que, en principio, si el árbitro fun-

dara su decisión únicamente en la falta de contradicción del de-
mandado, y esta falta de justificación externa fuese oportunamente
reclamado podrá pretenderse la nulidad del laudo por defectos en la
motivación.
Para finalizar debemos presentar otro caso muy parecido a los an-
teriores, que fue resuelto por la sentencia de fecha veinticinco de mayo
de dos mil nueve recaída en el expediente número 782-2008:
“…se aprecia que el Árbitro Único no ha expuesto ninguna razón

de hecho o de derecho que sustente su decisión de ordenar el
pago de la suma de S/. 8,627.88 (Ocho mil seiscientos veintisiete
y 88/100 nuevos soles) por concepto de intereses, lo cual resul-
taba indispensable a fin de evitar la emisión de una decisión
arbitraria reñida con el derecho de todo justiciable a un debido
proceso: en tal sentido, este extremo del Laudo Arbitral debe
ser anulado, siendo oportuno mencionar que en el escrito de
corrección, integración y aclaración del laudo, obrante de folios
ciento sesenta a ciento sesenta y cinco del expediente arbitral
que se tiene a la vista, CORPAC oportunamente solicitó se sub-
sanara la mencionada omisión en que ocurrió el Árbitro Único,
sin que ello fuera acogido en sede arbitral; consecuentemente,
este extremo del recurso debe ampararse por infracción de lo
dispuesto por el artículo 139.5 de la Constitución Política vigente
y teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 73.7
de la entonces vigente Ley N° 26572, Ley General de Arbitraje,
la anulación parcial procederá sólo en el caso de que la parte
anulada sea separable del conjunto del laudo”.
La Sala vuelve a comprobar la inexistencia de motivación pero,

además, establece dos puntos que nos parece importante resaltar: el
primero está referido a la aplicación directa de la Constitución, es
decir, la Sala no anula citando el inciso 2 del artículo 73 de la Ley de
Arbitraje, sino que considera que la nulidad se funda en la lesión de un
derecho tutelado directamente por la Constitución. En segundo lugar,
la Sala cumple, en nuestra opinión correctamente, con el principio de
limitación de la nulidad al extremo decidido que se haya visto afectado
por el vicio.
170
2.6. La coherencia interna del discurso justificativo arbitral

La Sala Comercial ha realizado una interesante redefinición de este
requisito de la motivación. Así, en la sentencia de fecha 2 de octubre de
2006 que resolvió el expediente número 1318-2006 se sostuvo:
“A fin de contestar los argumentos que sustentan la pretensión

materia de examen debemos referirnos, en primer lugar, a las
diferencias existentes entre el llamado control de logicidad y la
revisión del fondo de la controversia.
En nuestra opinión, el llamado control de logicidad es un control
de la consistencia lógica del discurso argumentativo del árbitro,
esto quiere decir que, reducida la sustentación del laudo a una
estructura de proposiciones, la misma no respeta alguna de las
reglas de la lógica formal, es decir, viola el principio de identidad,
el de no contradicción o el de tercio excluido.
Sin embargo, el demandante, como se glosa más arriba, lo que en
realidad pretende es que esta Sala cuestione la forma en la que el
árbitro ha examinado los elementos probatorios acopiados durante
el procedimiento arbitral, como es, por ejemplo, el contrato que
unió a las partes.
Así, dice por ejemplo:
‘(…) motivación aparente o insuficiente, ya que no se encuentran

las explicaciones suficientes de cómo se llegó a concluir que la
intervención de COFIDE haya significado la pérdida de control
de los accionistas originarios del Banco Latino, sin analizar si el
aporte de capital de COFIDE constituyó realmente una venta de
acciones. Es decir, no es suficiente indicar que COFIDE adquirió
el 86.5% de las acciones del Banco, sino que corresponde evaluar
si la intervención de COFIDE encuadra dentro del concepto ‘venta
de acciones’.
Queda claro para este Colegiado que el demandante cuestiona
no la ilación lógica de las premisas que sustentan la decisión del
señor árbitro sino, por el contrario, la elección de las mismas de
acuerdo a la particular relevancia que atribuye a las cláusulas del
contrato (material probatorio)”.
171
El cuestionamiento de la coherencia interna del laudo arbitral no

puede, por consiguiente, referirse a la valoración del caudal probatorio
ni al aspecto material del razonamiento presentado en el laudo sino, úni-
camente, a las relaciones formales que se establecen entre las premisas,
y entre estas y la conclusión.[226]
Al respecto la Sala Comercial también ha sostenido que la:
“…coherencia en la construcción lógica de un razonamiento, no

es otra que la conexión, relación o unión de unas premisas con la
conclusión de ellas derivada, la que no debe vulnerar principio o
regla de argumentación alguna ni resultar contradictoria con las
premisas antecedentes”[227].
En el terreno práctico, aunque la causal de contradicción lógica ha

sido invocada muchas veces, la Sala Comercial nunca ha declarado la
nulidad de un laudo arbitral por esta razón.
Por el contrario, sí es posible mencionar por lo menos un caso en el
cual la Sala señaló la existencia de una grave contradicción en el discurso
argumentativo de los árbitros.
Esto se produjo en la sentencia de fecha once de septiembre de 2006
que resolvió el expediente N° 281-2006. En el laudo materia del proceso de
anulación los árbitros habían ejercido el control difuso señalando que el
artículo 23 de la Ley N° 27785, Ley del Sistema Nacional de Control, era
contrario a la Constitución, sin embargo, ante el pedido de aclaración de
[226]
En este caso estamos pensando en la definición de implicación o inferencia lógica y de
argumentación válida presentada por ATIENZA:
“En realidad, el problema con el que nos tropezamos aquí consiste en que la definición
de argumento deductivo antes aceptado, se contemplaban únicamente enunciados
susceptibles de ser calificados de verdaderos o falsos, y esta característica –según
opinión generalizada aunque no unánime- no la poseen las normas. Pero ello, lo
que comporta es la necesidad de corregir aquella definición que podría formularse
así: Tenemos una implicación o una inferencia lógica o una argumentación válida
(deductivamente), cuando la obligación necesariamente es verdadera (o bien, correcta,
justa, válida, etc.) si las premisas son verdaderas (o bien, correctas, justas, válidas,
etc.). Ello plantea algunos problemas lógicos de tipo técnico, de los que, sin embargo,
podemos prescindir aquí” (ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho Teorías de la
Argumentación Jurídica, Segunda edición, Palestra Editores S.A.C., Lima, 2004; 48-49.
[227]
En la sentencia que resolvió el Exp. N° 395-2006, citando al Diccionario de la Real
Academia de la Lengua.
172
una de las partes el Tribunal sostuvo que, en realidad, no había utilizado

dicha potestad porque había resuelto un conflicto de leyes.
La Sala Comercial lo expresó así:
“Se denota asimismo una indebida e incorrecta utilización del

control difuso por parte del Tribunal Arbitral cuando no obstante
hacer referencia a dicha facultad en el fundamento 11.24 del Laudo
emitido en mayoría, luego concluye de manera contradictoria en el
acápite 2.8 de la resolución número veinticinco de fecha veintitrés
de enero de dos mil seis, emitida ante un pedido de aclaración
del hoy demandante, que no ha ejercido el control difuso, ya que
no se estaba en presencia de un ‘conflicto de leyes’”.
2.7. Falta de coherencia narrativa

En cuanto al criterio de falta de coherencia narrativa o falta de
consistencia en la reconstrucción de los hechos este ha escasamente uti-
lizado en las demandas de nulidad de laudo y, por consiguiente, no ha
motivado pronunciamientos relevantes en la práctica jurisdiccional de la
Sala Comercial.
Existe, sin embargo, un caso en el que tal vez sea posible acusar una
inconsistencia narrativa en el razonamiento del árbitro[228].
En efecto, al plantear el problema el árbitro sostuvo:
“La discrepancia sobre esta ampliación de plazo N° 1, se ha plan-

teado en el aspecto de la renuncia a los mayores gastos generales
presuntamente efectuada por el Contratista, que SEDAPAL ha
señalado como existente en el quinto considerando de la resolución
antes citada N° 803-2003-GG, y contenida en la Carta S/N de fecha
18 de setiembre del 2003. A lo que se agrega la existencia de una
cláusula adicional en la que la Contratista suscribe la aceptación de
la ampliación de 34 días sin reconocimiento de gastos generales”.
[228]
El caso que presentamos a continuación puede ser visto, como de hecho lo fue, como
uno el cual dejó de apreciarse una prueba relevante para la solución de la controversia
arbitral.
173
Sin embargo, la Sala comprobó que:
“…al momento de realizar el análisis de las referidas pruebas

el Árbitro Único omite toda referencia a la Cláusula Adicional
A.M.C. N° 0008-2003-SEDAPAL AMPLIACIÓN DE PLAZO N°
1, que él mismo había señalado como prueba en la cual la entidad
sustentaba su derecho”[229].
Es decir, lo que se considera un importante medio probatorio en un

primer momento luego simplemente se deshecha sin explicación alguna.
2.8. Falta de justificación externa
2.8.1. Falta de justificación externa del juicio de hecho

Como ya hemos visto, el laudo arbitral, para considerarse debidamente
motivado, deberá apoyar sus argumentos en las pruebas actuadas dentro
del proceso. Pero, además, los árbitros deberán realizar una:
“…’debida valoración’ de los medios probatorios admitidos en el

proceso arbitral pues si el derecho a probar tiene por finalidad
producir en la mente del juzgador el convencimiento sobre la
existencia o inexistencia de los hechos alegados por las partes,
resultaría ‘una garantía ilusoria y meramente ritualista’ si el tri-
bunal no apreciara adecuadamente –razonadamente- el material
probatorio, dando lugar a un laudo irregular o arbitrario, lo cual
consuma un estudio parcial, ilógico o inequitativo del caudal fáctico
…en consecuencia, debe recurrirse a dos instrumentos básicos que
tienen que ver con el principio antes anotado: el criterio de unidad
del bagaje probatorio y la sana crítica –valoración razonada del
Juez-, a efecto de determinar si el laudo impugnado ha observado
el principio antes mencionado”[230] [231].
[229]
Tanto la cita del Laudo como afirmación de la Sala están contenidas en la sentencia de
fecha cuatro de julio de 2006 que resolvió el expediente N° 489-2006.
[230]
Sentencia de fecha 1 de julio de dos mil cinco recaída en el expediente número 59-
2005.
[231]
En la sentencia de fecha 16 de setiembre de 2009 que resolvió el expediente número
501-2009 la Sala previno a los árbitros de incurrir en lo que llama “arbitrariedad
fáctica”:
174
Sin embargo, es justamente en el cumplimiento de esta exigencia

donde la Sala Comercial ha comprobado el mayor número de defectos
en la motivación de los laudos arbitrales.
Tal vez el caso más importante en el cual se constató este defecto
es el resuelto mediante la sentencia de fecha veintidós de marzo de dos
mil seis, que recayó en el expediente número 1153-2005.
En este caso el demandante en el proceso arbitral adjuntó a su
demanda, sin ofrecerla como prueba en forma expresa, una pericia de
parte mediante la cual pretendía acreditar los daños que el supuesto in-
cumplimiento de su contraparte le había producido. La demandada en
el arbitraje, advirtiendo ese hecho, expresó lo siguiente:
“Por su parte el denominado lucro cesante que la demandante

señala en el numeral 9 de la demanda (S/. 2’692,874.27) y que
pretende mostrar como un monto preciso, determinado y deri-
vado de cálculos efectuados técnicamente, resulta simplemente
un documento de parte de carácter meramente referencial para
el Tribunal, toda vez que formalmente no ha sido ofrecido como
medio probatorio y, por tanto, no acredita extremo alguno de la
demanda. Por lo demás, constituye un documento que se basa
en cálculos no objetivos y en utilidades hipotéticas, como el pro-
cedimiento subjetivo de aplicar utilidades promedio desde enero
de 2004 o de establecer factores de reintegro arbitrarios; es decir,
un documento totalmente cuestionable si hubiese sido ofrecido
como prueba de manera correcta” (subrayado y resaltado por la
Sala Comercial).
“…se afecta el derecho a un debido proceso, cuando se incurre en arbitrariedad fáctica,

esto es, cuando se emiten decisiones que fracturan el examen de los medios probatorios,
por que lejos de analizarlos en conjunto en el fallo se les aísla, haciéndoles perder su
eficacia; en tal sentido, uno de los principios que sirven de pauta para la valoración de
la prueba es el de unidad del material probatorio, según el cual los medios probatorios
deben ser valorados en forma conjunta, confrontándose uno a uno todos los medios
de prueba, puntualizando su concordancia o discordancia, con la finalidad de que la
decisión final sea una síntesis de la totalidad de los medios de prueba que pretendieron
acreditar”
Tengo la sensación, tanto en este texto como en el correspondiente a la nota anterior,
que la Sala está citando sin hacer explícita la cita, sin embargo no he podido comprobar
esta sospecha.
175
La Sala, a partir de este punto, continuó así:
“Es decir, PETROPERÚ, expresamente, advirtió a su contraparte

y al Tribunal Arbitral que no consideraba incorporado al acervo
probatorio del proceso arbitral el Informe Pericial mencionado
debido a que, como ha sido precisado y resulta incuestionable, no
había sido ofrecido formalmente como prueba.
Dicho documento, por otra parte, tampoco fue incorporado al
material probatorio en momento alguno del proceso arbitral.
Por tal motivo resulta a todas luces sorprendente lo expresado por
el Tribunal Arbitral en el considerando Quincuagésimo Octavo
del Laudo:
‘Que, de esta forma, la demandante vio objetivamente frustrada
su previsible expectativa de ganancia constituida por el margen de
utilidad de la venta de dicho combustible que ascendía al momen-
to de interposición de la demanda a la suma de S/. 2’692,874.27
Nuevos Soles, de acuerdo al informe pericial presentado por la
demandante el cual no ha sido materia de tacha ni de observación
por parte de la demandada.
En el considerando Quincuagésimo Noveno se continuaba diciendo:
‘Que, cabe precisar que si bien el informe de daños presentado

por la actora con su escrito de demanda, constituye una referencia
sometida a la consideración del Tribunal Arbitral, no cabe duda
que el Tribunal Arbitral al amparo de lo dispuesto en el artículo
37 de la Ley General de Arbitraje y 47 del Reglamento Procesal
del Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio
de Lima, tiene la facultad para determinar de manera exclusiva
la admisibilidad, pertinencia y valor de las pruebas, pudiendo en
cualquier etapa del proceso ordenar de oficio al (sic) actuación de
medios probatorios o valorar los ofrecidos en el proceso’ (ver fojas
cuatrocientos del expediente arbitral, negrilla y subrayado nuestro)’
En el considerando siguiente el Tribunal Arbitral señala:
‘Que, en este orden de ideas resulta un criterio razonable para el

Tribunal adoptar como promedio de lucro cesante mensual du-
176
rante la ejecución del contrato la suma de S/. 701,880.65, teniendo

en cuenta para esta decisión, el volumen de combustible comer-
cializado según el resumen del ejercicio económico del 2004 que
adjunta la demandante [es decir, el informe de daños presentado
por la actora con su escrito de demanda], como consecuencia de
la ejecución del Contrato materia del presente arbitraje, así como
los volúmenes de venta comprometidos con ocasión de los con-
tratos que la actora tenía celebrados a dicha fecha con CORPAC
para proveer de combustible a diversos aeropuertos’ (negrilla y
subrayado nuestro).
Podemos concluir, por tanto, que el Tribunal Arbitral valoró, es
decir, incorporó a su motivación una ‘prueba’ que no había sido
materia de contradictorio”.
Ese “documento referencial” que nunca fue incorporado como prueba

permitió que el Tribunal Arbitral en mayoría, condenará a la demanda-
da a pagar, por concepto de lucro cesante, la suma de S/. 14’592,874.27
(Catorce millones quinientos noventa y dos mil ochocientos setenta y
cuatro y 27/100 nuevos soles).
La Sala concluyó del modo siguiente:
“En resumen, al incorporar a la justificación de su decisión un

elemento extraño al material probatorio el Tribunal Arbitral ha
viciado su motivación lesionando, por consiguiente, el derecho a
un debido proceso del demandante y causando, en consecuencia,
la nulidad del laudo arbitral materia de la presente demanda en
el extremo referido a la pretensión indemnizatoria deducida por
la demandante en el proceso arbitral”.
Podría pensarse que este es un caso único pero, lamentablemente,

existen algunos más.
En la sentencia de fecha veintiocho de noviembre de dos mil cinco,
que resolvió el expediente número 437-2005 se presentó el caso siguiente.
El árbitro consideró que era necesario para mejor resolver ordenar la
actuación de una pericia contable, sin embargo, sucedió que:
“…conforme se advierte del cargo de notificación de fojas dos mil

ciento cincuenta dirigido a la entidad demandante [en el proceso
177
de nulidad de laudo], el Tribunal Arbitral recién con fecha primero

de junio de dos mil cinco le notificó el laudo arbitral objeto de la
nulidad conjuntamente con el informe pericial ordenado en autos,
corriente de fojas dos mil treinta y dos a dos mil ciento cuarenta
y tres, habiendo omitido previamente poner en conocimiento de
las partes el contenido del referido informe pericial a efectos de
que las partes puedan formular las observaciones pertinentes en
salvaguarda del derecho de defensa que le asiste como garantía
de un debido proceso arbitral” (subrayado y resaltado nuestro).
En los dos casos que estamos examinando los árbitros quiebran un

principio elemental de la prueba, el principio del contradictorio. Si un
material probatorio no ha sido sometido al contradictorio simplemente
no puede ser considerado como prueba, es decir, no puede servir para
sustentar el juicio de hecho de la decisión arbitral.
Sin embargo, no toda omisión de comunicar la incorporación de
algún documento al proceso arbitral conduce a la nulidad del laudo si,
como sucede en el caso que presentamos a continuación, no tiene mayor
incidencia en la decisión arbitral.
En efecto, en el caso resuelto por la sentencia de fecha veintiséis de
septiembre de dos mil ocho, expedida en el expediente número 1367-2007
el demandante de la nulidad del laudo sostuvo que se había lesionado su
derecho de defensa pues:
“No fuimos notificados con la decisión del Árbitro de ordenar la

actuación de medio probatorio de oficio consistente en el Informe
solicitado a la Cámara de Comercio de Lima respecto del caso
749-049-2003 después de concluida la etapa probatoria, tampoco
con el requerimiento efectuado por el Árbitro de ese informe, ni
con el informe mismo una vez remitido al Árbitro, siendo que lo
peor es que dichos documentos no obran en el expediente, afec-
tándose nuestro derecho de defensa al no haber sido notificados
con dichos actuados procesales”.
La Sala Comercial analizó este argumento del modo siguiente:
“…el Informe citado a fojas veinte del expediente judicial en el

Laudo de derecho de fojas siete, no está destinado a acreditar algún
hecho expuesto por alguna de las partes, ni esclarecer dudas en
178
el Árbitro, ni tampoco a formar certeza en el mismo respecto de

los hechos controvertidos, ya que se puede apreciar de la lectura
del Laudo que la certeza sobre los hechos ya estaba formada. En
efecto, el Árbitro ha expresado su razonamiento en forma clara y
precisa, dado que para establecer el tiempo transcurrido desde el
ocho de julio de dos mil tres al once de mayo de dos mil cuatro
se basó en únicamente lo actuado en el proceso, y en interpretar
lo pactado en las cláusula modelo de las condiciones del contrato,
las cuales se encuentran completas desde la foja doscientos ochenta
y cuatro hasta la foja trescientos uno del Tomo II del expediente
arbitral, mientras que para determinar la fecha en que presentó la
solicitud efectivamente del proceso arbitral (once de mayo de dos
mil cuatro) sólo tuvo que observar el documento de fojas cuarenta
y tres del Tomo I del expediente arbitral, la cita a pie de página
que el demandante señala como medio probatorio de oficio es solo
referencial a lo que sucedió con el expediente arbitral 794-049-2003
que fue archivado definitivamente porque ninguna de las partes
asumió los pagos del mismo, sin haber emitido decisión sobre el
fondo” (subrayado y resaltado nuestro).
Por tales motivos la Sala rechazó la demanda concluyendo que:

“Es por esta razón que el Árbitro no ordena la actuación de dicho
informe dentro del proceso y menos el correr traslado, por no
constituir el mismo medio probatorio, máxime si la deducción del
Árbitro pudo ser expresada sin recurrir a la información citada, ya
que no toma ninguno de los datos de dicho informe para sustentar
su fallo, sólo lo cita con fines netamente informativos. Conclu-
sión que coincide con lo expresado por el propio Árbitro a fojas
novecientos noventa y cinco del Tomo IV del expediente arbitral,
el cual señala que ‘el informe no tiene por finalidad acreditar lo
expuesto por las partes, ni producir certeza en el Juez sobre los
puntos controvertidos” (subrayado y resaltado nuestro).
Podemos concluir, por nuestra parte, que no basta que se produzca

el defecto procesal sino que, para causar la nulidad del laudo arbitral,
este defecto deberá expresarse de manera determinante en la decisión
arbitral. Por ese motivo, es tarea de las Salas que conocen de los procesos
de nulidad de laudo no solo constatar la existencia del vicio sino también
comprobar que este ha causado una efectiva lesión al derecho de defensa
de la parte que solicita la nulidad del laudo.
179
Esta constatación, que nosotros consideramos indispensable, no se

produjo en el expediente número 831-2008 que fue resuelto mediante la
sentencia de fecha 10 de septiembre de 2009.
En este proceso de nulidad de laudo el demandante sostuvo que una
serie de pruebas aportadas por su parte no habían sido valoradas situación
que, en su opinión, se corroboraba de la simple lectura del laudo. La Sala
Comercial, sorprendentemente, consideró que las pruebas no habían sido
“debidamente valoradas en el laudo arbitral” sin justificar esa afirmación,
y agregó la constatación de un hecho realmente inusual:
“A las omisiones advertidas en el párrafo precedente, se debe men-

cionar además que mediante Audiencia de Pruebas de fecha treinta
de octubre de dos mil siete, que obra de folios tres mil novecientos
veintitrés a tres mil novecientos veinticuatro del Tomo 9 del Expe-
diente Arbitral, se dejó constancia que las respuestas efectuadas al
pliego interrogatorio serían grabadas en cinta magnetofónica; lo que
implica que las partes tenían pleno derecho de solicitar una copia
de la misma; sin embargo, es del caso advertir que frente al pedido
de B y LL S.R.L. Contratistas Generales de obtener una copia de
la grabación de la Audiencia de Pruebas aludidas mediante escrito
de fecha dieciocho de octubre de dos mil ocho que obra de folios
cuatro mil ochenta y tres; el Tribunal Arbitral denegó tal petición
sustentándose en la razón de la Secretaría Arbitral de fecha dieciocho
de abril de dos mil ocho que obra a folios cuatro mil ochenta y
cuatro; cuyo punto 3 indica textualmente lo siguiente: ’Realizada la
búsqueda de dicha grabación en el archivo de cintas magnetofónicas
del Centro, se ha encontrado dicha cinta, sin embargo, la misma se
encuentra en blanco’ (el resaltado es nuestro); a pesar de haberlo
autorizado anteriormente el Tribunal Arbitral conforme se verifica
con la resolución sesenta y cinco de fecha veintiocho de noviembre
de dos mil siete que obra de fojas tres mil novecientos cincuenta
y uno del Tomo 9 del Expediente Arbitral; en fecha anterior a la
emisión del laudo arbitral impugnado; coligiéndose entonces que
tampoco fue valorado dicho medio probatorio”.
Todo esto llevó a la Sala a concluir que:
“…el presente agravio [la falta de valoración de los medios pro-

batorios alegada por el actor] merece ser estimado por haberse
180
vulnerado lo estipulado en el artículo 45 y el numeral d) del

artículo 59 del Reglamento Procesal de Arbitraje del Colegio de
Ingenieros del Perú, afectando el derecho a un debido proceso de
la parte demandante al no obtener una respuesta razonada moti-
vada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas
por las partes…”.
En este caso, sin embargo, podemos preguntarnos si, efectivamente,

las pruebas que no fueron valoradas eran esenciales para dilucidar la
controversia materia del litigio; en tal sentido, debemos recordar que la
Sala Comercial ha señalado en repetidas ocasiones que los árbitros no
están obligados a examinar todas y cada una de las pruebas aportadas al
proceso sino únicamente las que consideren relevantes para la resolución
del litigio arbitral.[232] Por consiguiente, no basta comprobar la, en este
caso, aparatosa ausencia de valoración sino que además deberá señalarse
porque la falta de valoración podría afectar la solución final del caso.
Para finalizar con este apartado es necesario referirnos al proceso
de nulidad de laudo arbitral con número 1981-2007, que fue resuelto
mediante la sentencia de fecha 17 de marzo de dos mil nueve.
En este expediente se declaró la nulidad del laudo arbitral por las
siguientes razones:
“…en el presente caso, en el Laudo de fojas 8 específicamente en

la motivación que realizó el árbitro para desestimar la pretensión
[232]
Por ejemplo en la sentencia de fecha doce de agosto de dos mil nueve que resolvió el
expediente número 1389-2008:
“…no constituye como parte integrante del derecho a la prueba el hecho que el árbitro
tenga que pronunciarse expresamente sobre cada medio probatorio que las partes
incorporen al proceso, en efecto, aplicando supletoriamente el artículo 197 del Código
Procesal Civil: “(…)en la resolución sólo serán expresadas las valoraciones esenciales y
determinantes que sustentan su decisión” tanto más si el árbitro ha determinado que
ningún medio probatorio de la demandante le ha causado convicción respecto a su
afirmación de que sí cumplió con sus obligaciones…”
De forma similar en la sentencia de fecha veintitrés de mayo de dos mil ocho que
resolvió el expediente número 826-2007:
“…el Tribunal Arbitral no se encuentra compelido a considerar todos los hechos
alegados en las articulaciones presentadas por las partes, sino solamente aquellas que
–desde su perspectiva- resulten relevantes para la solución del conflicto de intereses
sometido a su determinación…”
181
a) del punto3, señala textualmente que: ‘De los medios probatorios

presentados por las partes y que obran en autos no se puede concluir
categóricamente que ALGISA Representaciones SAC haya presentado
documentación falsa (especialmente el Certificado de Conformidad
emitido por ZVI CORP). Además, la Entidad no prueba fehacien-
temente en las investigaciones realizadas por parte de su órgano de
Monitoreo la falsedad alegada por dicho Certificado de Conformidad,
ni adjunta como medio probatorio la supuesta Carta a través de la
cual ZVI CORP señala que el documento es falso, por lo que mal
puede el Árbitro Único declarar la nulidad ante la evidente ausencia
de pruebas concluyentes’, por lo que uno de los argumentos del
árbitro para desestimar este petitorio es la ausencia de pruebas al
respecto, indicando que no se encuentra en los actuados la carta
emitida por ZVI CORP indicando que el Certificado de Confor-
midad emitido a favor de ALGISA es falso. Pero dicho documento
sí existe y se encuentra a fojas 353 del Tomo II del expediente
arbitral, en dicho documento se observa la carta dirigida por ZVI
CORP. (Organismo de Certificaciones, Inspecciones, Muestreos y
Ensayos de Laboratorio) a ALGISA Representaciones SAC indicando
que los supuestos Certificados de Conformidad emitidos a favor de
ALGISA, Servicios Mineros y Comerciales del Perú SRL. Y DIM-
MACOS, son completamente falsos” (resaltado nuestro).
El árbitro único en forma completamente errada, señala que no se

encuentra en los actuados arbitrales una prueba que sí obraba en ellos
y, al no analizarla, lesiona gravemente una de las garantías del derecho
de defensa.
2.8.2. La justificación externa del juicio de derecho
2.8.2.1. El iura novit curia arbitral

La Sala Comercial ha reconocido la potestad de los árbitros para
elegir e interpretar la norma aplicable al caso. Así, por ejemplo, en la
sentencia de fecha veintiséis de septiembre de dos mil cinco, que recayó
en el expediente número 223-2005 se sostuvo que:
“…el Laudo Arbitral –al igual que una sentencia judiciales dictado
tras una operación mental, analítica y crítica debiendo elegirse, la
solución arreglada a derecho y al mérito del proceso. Es necesario
182
señalar que siendo un arbitraje de derecho, los árbitros tienen la

obligación de aplicar no la ley invocada por las partes sino la que
corresponde, sin poder ir más allá del petitorio ni de las conclu-
siones de las partes, ni fundar su decisión en hechos diversos de
los que ya han sido alegados por las partes”.
Una concreción de este principio general se presentó en el expediente

número 1958-2008 en cuya sentencia de fecha primero de septiembre de
2009 se sostuvo, ante la insistencia del demandante en solicitar la revisión
del razonamiento jurídico del laudo, que:
“Situación semejante –incluso de un modo más evidente- se pre-

senta en cuanto al segundo y tercer fundamentos del recurso de
anulación, pues en ellos la intención de PROVIAS NACIONAL es
claramente debatir sobre la forma en que la árbitra ha aplicado
el derecho al caso, ya sea porque ha declarado fundada en parte
la demanda aplicando una norma supuestamente distinta a la
invocada en ella (el inciso 3 del artículo 258 del Reglamento de
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en lugar del
inciso 1); porque ha ordenado el pago de gastos generales por las
ampliaciones del plazo de ejecución del contrato en base a una
norma no aplicable al caso (el primer párrafo del artículo 260
del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, en lugar del segundo) o porque ha interpretado de modo
errado la norma aplicable al caso (ha considerado que los inte-
reses legales deben ser pagados, de acuerdo con el artículo 1334
del Código Civil, desde el día del llamado a arbitraje, cuando esta
norma establece que los intereses legales deben pagarse desde la
notificación con la demanda). Empero, de ningún modo podría este
Colegiado atender a este tipo de demanda, pues la determinación
de la norma aplicable al caso concreto (ya sea en concordancia con
lo invocado en la demanda o en aplicación del iura novit curia),
así como de la interpretación más adecuada de ésta para resolver
el conflicto, es una atribución exclusiva del árbitro o árbitros a
cargo del proceso arbitral”[233].
[233]
En el mismo sentido la sentencia de fecha ocho de abril de dos mil siete que resolvió el
expediente número 1048-2007 señaló:
“…esta Sala Superior no puede revisar la subsunción de los hechos materia de la
resolución arbitral, así se considere equivocada la interpretación jurídica de los hechos
183
La Sala Comercial, por tanto, ha dejado claramente establecido que

esta potestad de los árbitros no puede ser cuestionada en el proceso de
nulidad de laudo arbitral.
Esta imposibilidad es un riesgo que las partes que pactan libremente
el laudo deben asumir[234].
2.8.2.2. La aplicación de la Constitución por los árbitros

Aunque parece poco probable que un litigio arbitral pueda resolverse
aplicando directamente una norma constitucional este caso se presentó en
el expediente número 542-2006 resuelto por la Sala Comercial mediante
la sentencia de fecha cuatro de septiembre de dos mil siete.
Según relata la sentencia dos empresas mineras celebraron una Carta
de Intención a través de la cual se obligaron a celebrar en el futuro un
contrato de cesión de una concesión minera ubicada en la provincia de
Ayabaca, Piura, muy cerca de la frontera con el Ecuador. Debido a que la
empresa titular de la concesión se negó a celebrar el contrato definitivo la
empresa que llamaremos A inició el proceso para que los árbitros ordenaran
el otorgamiento de la minuta y de la escritura pública correspondiente.
Los árbitros se negaron a ordenar lo solicitado debido a que el accio-
nista mayoritario de la empresa A era un extranjero, motivo por el cual
se encontraba sujeto a la prohibición contenida en el segundo párrafo del
artículo 71 de la Constitución Política del Perú[235].
que ha realizado el Tribunal Arbitral, no pudiendo transgredir la norma antes citada

[el artículo 61 de la anterior Ley General de Arbitraje]”
[234]
La sentencia de fecha once de abril de dos mil siete que resolvió el expediente número
2331-2006 remarca la siguiente:
“…no es factible emitir un juicio de validez respecto a lo peticionado por la demandante
–examinar la justicia de la decisión arbitral- lo que se encuentra proscrito como
tenemos anotado; siendo pertinente precisar que someterse a un proceso arbitral
implica una serie de pactos entre particulares en los cuales se asumen ciertos riesgos
reflejados –por ejemplo- en la opción de una instancia única arbitral y en donde, por
lo demás, las partes convienen en elegir libremente a sus árbitros y confiar en sus
decisiones arbitrales”. En el mismo sentido las sentencias de fechas siete de abril de dos
mil siete y cinco de octubre de dos mil siete que resolvieron los expedientes 585-2007
y 1489-2006, respectivamente.
[235]
Artículo 71 de la Constitución Política del Perú:
“En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están
en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar ex-
cepción ni protección diplomática.
184
2.8.2.3. La aplicación del Control Difuso por los árbitros

La Sala Comercial ha reconocido expresamente la posibilidad de que
los árbitros puedan ejercer la potestad constitucional del control difuso.
En efecto, en la sentencia de fecha once de septiembre de dos mil
seis que resolvió el expediente número 281-2006 sostuvo lo siguiente:
“OCTAVO. 8.1.- En el acápite 2.3 de la segunda causal denunciada,
el demandante aduce que el Laudo es nulo y le ha causado agravio a su
derecho de defensa por cuanto de forma indebida [el Tribunal Arbitral]
ha efectuado un control difuso de los artículos 22 inciso K y 23 de la
Ley N° 27785, Ley del Sistema Nacional de Control y el numeral 4) del
artículo 1 de la Ley N° 26572, Ley General de Arbitraje, laudando sobre
una materia que no podía ser objeto de arbitraje por ser de exclusiva
competencia de la Contraloría General, referido a los adicionales de
obra que exceden el porcentaje de ley, y aplicar en su lugar de manera
arbitraria lo dispuesto en el artículo 1954 del Código Civil, no obstante
que el Poder Judicial es el único Poder del Estado que puede aplicar el
control difuso de conformidad con el artículo 138 de la Constitución
Política del Estado.
8.2.- Este Colegiado considera que los árbitros, en tanto órganos
jurisdiccionales que resuelven las controversias que les son propuestas
de modo definitivo y ajustando su actuar a las garantías contenidas en
el artículo 139 de nuestra Constitución, no solo pueden sino que están
obligados a aplicar en forma preferente esta Norma Suprema sobre cual-
quier otra de nuestro sistema jurídico”
Sin embargo, el reconocimiento de esta potestad obliga al órgano
jurisdiccional que conoce del proceso de nulidad de laudo a realizar
un examen sobre la pertinencia del ejercicio del control difuso por los
árbitros.
Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pue-
den adquirir ni poseer por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles
ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo
pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso
de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el
Consejo de Ministros conforme a ley”.
185
Así, en la misma sentencia la Sala Comercial ha señalado que:

“…dado que esta materia (el ejercicio del control difuso) constituye
un pronunciamiento sobre una materia que evidentemente no resulta de
libre disponibilidad de las partes, el órgano judicial se encuentra facul-
tado para revisar y, en su caso, anular el Laudo en el cual se realiza el
indicado control de constitucionalidad cuando no comparta la decisión
adoptada por los señores árbitros.
8.3.- Debe quedar claro que al realizar este control de constitucio-
nalidad esta Sala Superior no se pronuncia de forma alguna sobre el
fondo de la materia controvertida sino sobre la corrección o no de la
inaplicación de una norma con rango de ley.
8.4.- Dejar sin control el juicio de constitucionalidad realizado por
los señores árbitros implicaría crear una zona de excepción incompatible
con los postulados de un Estado Constitucional.
8.5.- Resulta preciso señalar, en abono de la tesis expuesta, que
tampoco en el proceso judicial se considera que la aplicación del control
difuso resulte ser una materia sujeta únicamente a la voluntad de las partes
pues, aun cuando estas no impugnen la resolución que contiene dicho
pronunciamiento, se ha previsto la necesaria consulta, de acuerdo a lo
normado por la última parte del artículo 408 del Código Procesal Civil”.
En el caso materia de análisis la Sala consideró que el control difu-
so había sido ejercido indebidamente, motivo por el cual anuló el laudo
impugnado.
Respecto a este tema mantenemos la opinión que expresamos como
ponentes de la resolución citada.
2.8.2.4. La aplicación de normas derogadas por un árbitro. Un

caso interesante
Las Salas Comerciales no tienen muchos pronunciamientos que
resuelvan acusaciones hechas a los árbitros por la falta de respaldo nor-
mativo de sus decisiones, por tal motivo, resulta sumamente interesante
referirnos al caso resuelto en el expediente número 1142-2008 mediante
la sentencia de fecha 11 de junio de dos mil diez.
186
En la sentencia mencionada se refiere que la demandante de la nu-

lidad argumenta que:
“…el árbitro ha sustentado su pronunciamiento en normas que

no eran aplicables a la controversia sometida a su conocimiento,
primero, por no encontrarse vigentes al tiempo que sucedieron
los hechos y, segundo, porque son contrarias al marco normativo
establecido para la solución del caso en el acta de instalación del
arbitraje…”
Sin embargo, a pesar de comprobar el error imputado, la Sala no

considera necesario anular el laudo impugnado por cuanto considera que:
“…si bien el árbitro incurrió inicialmente en el error de sustentar

su decisión en normas manifiestamente impertinentes al caso, él
mismo subsanó de forma aceptable su error [a través de la resolu-
ción que resolvió el reclamo planteado por la ahora demandante],
logrando una subsanación adecuada de lo sucedido”.
En su resolución aclaratoria el árbitro, según la Sala Comercial, logró

demostrar que el resto de normas citadas por él en el laudo, así como las
referencias que había realizado al contrato que unió a las partes, lograban
sustentar adecuadamente lo decidido.
2.9. Incongruencia
2.9.1. Consideraciones generales

La Primera Sala Comercial ha señalado que:
“…El supuesto indicado en el inciso 6 artículo 73 de la Ley de

Arbitraje, se da cuando se ha laudado, es decir decidido, sobre
materia no sometida expresa o implícitamente a la decisión de los
árbitros, dicha causal busca que los laudos sean dictados respetando
la máxima del Principio de Congruencia, el cual forma parte del
Derecho de Defensa, consistente en que lo decidido se ajuste ‘…a
los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y
peticiones, de manera que no se puede otorgar más de lo pedido
en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el
demandado, ni otorgar cosa diferente que no hubiera sido preten-
187
dida’. Adicionalmente, se indica que la congruencia debe atender

a respetar la configuración de las partes, el petitum y la causa
petendi. Para tal caso es necesario atender a diversos factores
como lo establecido en el convenio arbitral, a las actuaciones de
las partes, y a las actuaciones arbitrales; para poder determinar si
el Laudo emitido ha respetado el Principio de Congruencia”[236].
Aunque de una forma confusa, la Sala parece recoger los principales

casos de incongruencia que hemos vistos desarrollados por el Tribunal
Constitucional.
Con el mismo objeto, la misma Sala Comercial en la sentencia de
fecha veintiséis de julio de dos mil seis, recaída en el expediente número
377-2006, ha expresado que:
“…del análisis del motivo de anulación que aquí se plantea, referido

a los límites funcionales de los árbitros nos lleva a adentrarnos
en la noción de congruencia. En fundamento de la congruencia
se halla en la determinación por las partes de lo que se somete
a la decisión arbitral, o en palabras de la Sentencia de Audiencia
Provincial de Zaragoza de fecha cuatro de abril de dos mil, ‘el
principio de congruencia exige un racional ajuste del fallo a las
pretensiones de las partes y a sus hechos fundamentadores, esto
es, el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y
a la base fáctica aportada por los contendientes, de modo que, si
bien en atención al principio iura novit curia, en relación con el
de da mihi factum, dabo tibi ius, el Juez está facultado para la
aplicación de normas distintas de las invocadas por los litigantes,
tal posibilidad quedará condicionada al componente fáctico esencial
de la acción ejercitada, estimándose por tal los hechos alegados
por las partes y que resulten probados, así como la inalterabilidad
de la causa petendi, pues lo contrario supondría la vulneración del
principio de contradicción y, por ende, del derecho de defensa”[237].
[236]
Sentencia de fecha 16 de setiembre de 2009 recaída en el expediente número 1183-
2008. La cita realizada por la Sala, textualmente, dice lo siguiente: “STC Español
20/1982, en Comentarios a la Ley de Arbitraje. Silvia Barona Villar y otros. CIVITAS
Edic. 1era Ed., Madrid, 2004”.
[237]
La cita realizada por la Sala corresponde a BARONA VILAR, Silvia, Comentarios a la
Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre), Thomson Civitas, Madrid, 2004, pp.
1393-1394.
188
La sentencia que acabamos de citar resume el tema de la congruencia

del modo siguiente:
“…en suma, el requisito de congruencia no tiene otra exigencia que

la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia
y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso; por ello,
‘existe congruencia ahí donde la relación entre estos dos últimos
términos, fallo y pretensiones deducidas, no están sustancialmente
alterada’”[238].
Del mismo modo la Segunda Sala Comercial ha afirmado que:
“…la congruencia se fundamenta en el derecho de defensa de las

partes, eje fundamental del debido proceso, del derecho de igual-
dad y pilar, en suma, del sistema democrático; esto devendría en
un ramplón lirismo si, por ejemplo, quienes entran a un proceso
y se defienden respecto de un monto demandado específico, sor-
presivamente salieran del proceso condenados a pagar una suma
mayor, de la que nunca tuvieron conocimiento y por ende no
tuvieron la posibilidad de responder, contradecir ni debatir”[239].
Un ejemplo de una resolución arbitral que habría incurrido en un

defecto de incongruencia es el siguiente:
“Octavo: Que, atendiendo a los discernido en los considerandos

anteriores resulta sostenible lo alegado por la demandante, cuando
señala que lo resuelto en el item 2. del Laudo, en el extremo que
dispone ordena (sic) que el Ministerio de Transportes y Comu-
nicaciones pague a la demandada T-Copia S.A.C., la suma de S/.
13,570.78 (Trece Mil Quinientos Setenta y 78/100 Nuevos Soles)
por liquidación de contrato, más intereses legales, no fue invocado
en la demanda ni fue señalado como punto controvertido en la
audiencia correspondiente.
Noveno: Mas en el concreto caso consideramos que el árbitro ha
laudado en forma errada al haber ordenado la cancelación de la
[238]
La cita realizada por la Sala corresponde a la página 1394 de la obra que acabamos de
citar.
[239]
Expediente N° 164-2011, sentencia de fecha 19 de octubre de 2011.
189
liquidación del contrato, lo cual no fue materia de punto controver-

tido conforme se ha discernido y además no se cumple lo señalado
respecto a los efectos de la resolución contractual, esto es la resti-
tución de su patrimonio a las partes hasta el momento en que se
produjo la causal de resolución, y el resarcimiento tampoco sería
aplicable, puesto que en el item 3. del laudo materia de revisión se
declaró infundado este extremo de la demandada, en consecuencia
y atendiendo a que el Árbitro Único ha emitido pronunciamiento
que no se encuentra contenido en las pretensiones recogidas en el
escrito de la demanda arbitral, y en aplicación del numeral 5 de
la Constitución Política del Perú y el numeral 3 del artículo 122
del Código Procesal Civil; y además, lo señalado por la recurrente
resulta amparable ya que se ha vulnerado su derecho de defensa;
la nulidad invocada merece ser amparada, por guardar asidero
con las causales número 6 del artículo 73 de la Ley N° 26572”[240].
Otro interesante ejemplo en el cual se habría incurrido en el defecto

de exceso en el pronunciamiento fue el resuelto por la sentencia de fe-
cha veintisiete de octubre de dos mil nueve que recayó en el expediente
número 944-2008.
En este caso el demandante de la nulidad del laudo sostuvo que:
“Se ha modificado el importe del Gasto General Diario (paráme-

tro que sirve de base para el cálculo de los Gastos Generales por
los días de ampliación de plazo aprobados al contratista) que fue
aceptado pacíficamente por las partes durante el desarrollo de la
ejecución de la obra (Carta N° 030-2005 del 03 de mayo de 2005),
e incluso al interior del proceso arbitral, aspecto que al no haber
sido demandado por el contratista implica que dicho colegiado en
mayoría se haya visto excedido en su pronunciamiento expidiendo
fallo extra petita”.
La Primera Sala Comercial estuvo de acuerdo con esta posición

argumentando, por su parte, que:
“…en el punto 03 del laudo impugnado, al momento de resolver

el tercer punto controvertido, el Tribunal realiza un nuevo cál-
[240]
Expediente N° 1183-2008, Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2009.
190
culo de los Gastos Generales por los días de ampliación de plazo

aprobados al contratista, determinándolo en S/. 922.55 nuevos
soles y aplicándolo a los 100 días calendario que concedía la
Ampliación de Obra N° 03, de esta forma se estaba concediendo
un monto a favor de ‘Doble L’ por S/. 19,143.88 nuevos soles,
cuando lo que había solicitado en forma expresa dicha entidad
en su demanda (folios 31 tomo 1 expediente arbitral) fue el
monto de S/. 5,44.76 nuevos soles, es decir el Tribunal estaba
concediendo una suma mayor a la solicitada por la demandante.
El nuevo cálculo realizado se aplicó a todas las ampliaciones
solicitadas…(…) Con el nuevo cálculo del Gasto General Diario
(GCD) se veían alterados todos esos montos, los cuales consti-
tuían la pretensión del demandante y conformaron los puntos
controvertidos sub materia…”
La Sala, luego de realizar estas comprobaciones, concluyó afirmando

que:
“Como se aprecia, en efecto, ha existido un pronunciamiento y

una reformulación de una cuestión no sometida a arbitraje, esto
es, no era un tema sobre el que las partes pudieron ofrecer medios
probatorios y sometida al debido Principio de Contradicción, fue
una modificación sorpresiva efectuada por el Tribunal, sin que
siquiera figure en los puntos controvertidos fijados; este nuevo
cálculo alteró el petitorio de lo demandado, el cual consistía en
sumas claras y expresas, tal como se ha transcrito previamente,
observándose que en ningún momento el Tribunal otorgó lo expre-
samente peticionado, incurriendo de esta forma en una resolución
extra petita. En consecuencia corresponde declarar la nulidad de
todo el laudo impugnado de fecha 22 de agosto de 2007, ya que no
es posible escindir los puntos no sometidos a decisión de todo el
contexto del laudo, por cuanto todos los montos concedidos han
sido alterados vulnerando lo expresamente solicitado y corresponde
aplicar la consecuencia establecida en el inciso 6 del artículo 78
de la Ley 26572”.
A pesar de lo señalado en el caso bajo comentario la Sala Comercial

ha sido muy cuidadosa en limitar los alcances de la nulidad referida a
decisiones arbitrales extra petita. En la mayoría de los casos la Sala ha
limitado la nulidad al extremo resuelto en exceso.
191
La Sala Comercial resolvió, por ejemplo en el expediente número

1183-2008 que ya hemos citado, solo:
“Anular parcialmente el laudo arbitral, expedido con fecha treinta de

junio del año dos mil ocho por el Árbitro Único XXXXXXXXXX,
corriente en el expediente arbitral de fojas 197 a 210, solo en el
extremo que Ordena que el Ministerio de Transportes y Comuni-
caciones pague a T-COPIA S.A.C. la suma de S/. 13,570.78 (Trece
Mil Quinientos Setenta y 78/100 Nuevos Soles) por liquidación
de contrato, más intereses legales, debiendo remitirse la causa al
árbitro único a efecto que vuelva a emitir pronunciamiento, en
el extremo anulado parcialmente, teniendo en consideración lo
discernido en la presente…Declarar válidos los demás extremos
del laudo”.
Como sucede muchas veces en la práctica judicial resulta insatis-

factorio que la ejecución de lo decidido en el laudo se vea demorada
por el regreso de los actuados arbitrales al árbitro que deba corregir el
error en que ha incurrido. Por tal motivo, pareciera aconsejable, en estos
casos en los cuales la discusión sobre parte de la condena simplemente
ha finalizado, que se permita el inicio de la ejecución respecto de ellos.
2.9.2. Consentimiento tácito a la ampliación de las preten-

siones originalmente deducidas
La sentencia de fecha 10 de diciembre de dos mil nueve, que recayó
en el expediente número 003-2008 representa un excelente ejemplo de la
que, en nuestra opinión, es una correcta posición de la Sala Comercial.
En el caso examinado el demandante de la nulidad del laudo argu-
mentó lo siguiente:
“Se ha trasgredido el derecho al debido proceso porque a pesar

que el demandante dentro del proceso arbitral solicitó su inicio
con un determinado petitorio, al momento de demandar, él fue
notificado, incluyendo nuevas pretensiones además de las exigidas
inicialmente, situación agravada posteriormente en la Audiencia
de Saneamiento, Conciliación y Fijación de Puntos Controver-
tidos, donde se incorporaron como puntos controvertidos más
pretensiones adicionales a las ya debatidas, dando como resultado
final un pronunciamiento sobre ‘nuevas pretensiones’ distintas a
192
las establecidas por el contratista mediante su solicitud de inicio

del proceso arbitral”
La Sala rechazó estos razonamientos de manera contundente seña-

lando que:
“En el presente caso, puede apreciarse del expediente arbitral del

cual proviene el laudo impugnado, acompañado a los autos en tres
tomos, que el Ministerio de Educación en ninguna oportunidad
del proceso de arbitraje reclamó ante el Tribunal Arbitral el hecho
por el cual ahora impugna el laudo. Así, primero, al ser notificado
con la demanda presentada por SURING SAC (fojas mil dos), la
contestó (fojas mil noventa y cuatro) sin cuestionar en lo más
mínimo que el petitorio contuviera pretensiones adicionales a las
mencionadas en la solicitud de iniciación del arbitraje; luego, al
realizarse la Audiencia de Saneamiento, Conciliación y Fijación
de Puntos Controvertidos establecidos por el Tribunal, a pesar de
encontrarse representado en ese acto procesal; y, finalmente, al
presentar sus alegatos escritos (fojas mil ciento cincuenta y tres),
no mencionó el asunto en ningún extremo. Por tanto no es posible
de acuerdo a ley, que trate de cuestionar en esta vía una supuesta
afectación a su derecho al debido proceso dentro del proceso de
arbitraje, cuando no hizo valer sus alegaciones previamente en
éste último…”
El criterio expuesto no es aislado pues ha sido reiterado por la Sala

en varias ocasiones, como por ejemplo en la sentencia de fecha 15 de
octubre de dos mil nueve que resolvió el expediente número 2929-2007,
igualmente en la sentencia de fecha veinte de agosto del año dos mil siete
expedida en el expediente número 2235-2006 y, en el caso siguiente que
nos parece útil citar más extensamente.
En la sentencia de fecha 4 de mayo de dos mil nueve, la cual resolvió
el expediente número 2914-2007, la Sala Comercial señaló que:
“…los hechos en conflicto sometidos a consideración del Tribu-

nal Arbitral fueron determinados y circunscritos en la fijación
de puntos controvertidos tal como se aprecia del acta de fojas
quinientos cincuenta y nueve y quinientos sesenta y tres que
da cuenta de la Audiencia celebrada en fecha siete de setiembre
193
de dos mil seis, la que contó con la asistencia de ambas partes,

quienes suscribieron el acta en señal de conformidad. En aquella
diligencia se indicó como punto controvertido de la reconven-
ción de Altesa Contratistas Generales: ‘3. (…) determinar si
corresponde ordenar o no a Sedapal que pague a favor de Al-
tesa la suma de S/. 73,084.43, incluido IGV, por concepto de los
honorarios profesionales de éxito de la Empresa Profesionales y
Negocios S.A.C.”, lo cual conforme se aprecia de la revisión de
los actuados arbitrales no fue objeto de oposición por parte de
la demandante en la misma audiencia o posteriormente, habién-
dose incluso dejado constancia en el acta de que ambas partes
manifestaron su conformidad con los puntos controvertidos
fijados por el Tribunal.
Décimo: Que, con ello, habilitaron al Tribunal Arbitral para co-
nocer y resolver el tema referido al pago de los honorarios profe-
sionales de éxito de la empresa Profesionales y Negocios S.A.C.,
atendiendo a que los puntos controvertidos son aquellos hechos
discrepantes –afirmados por las partes- respecto de los que va
centrarse el debate probatorio y posterior pronunciamiento del
tribunal; así se puede afirmar que en la fijación de los puntos
controvertidos, las partes expresan de manera precisa el contenido
de sus pretensiones arbitrales.
Constituye, por tanto, facultad del Tribunal Arbitral determinar
(y resolver) si dicha pretensión formulada deviene en fundada,
infundada o improcedente, resultando que el pronunciamiento
efectuado por este Tribunal Arbitral se ajusta a sus potestades y
al ordenamiento legal vigente, en tanto que las partes acordaron,
permitieron y consintieron el conocimiento de los árbitros de esta
controversia”.
Todo lo anterior nos lleva a concluir que, la Sala considera que la falta
de protesta oportuna permite incluir en la discusión, y, por supuesto, en
la decisión arbitral, pretensiones que no fueron deducidas en la solicitud
mediante la cual se inició el arbitraje[241].
[241]
La misma posición ha sido adoptada por la Segunda Sala Comercial en la sentencia de
fecha veintitrés de noviembre de 2009 que resolvió el expediente número 106-2009.
194
Es importante hacer notar, además, que estas pretensiones pue-

den estar dentro o fuera del ámbito objetivo del original convenio
arbitral y que, en consecuencia, la parte perjudicada deberá plantear
sus objeciones respecto a esta situación “tan pronto como le sea po-
sible”, en estricta aplicación de lo dispuesto por el artículo 11 de la
Ley[242], si no desea ver ampliado el objeto del proceso con su tácita
aprobación.
2.9.3. Alegaciones de incongruencia por afirmaciones o “pro-

nunciamientos” del Tribunal Arbitral no contenidos en
la parte decisoria del laudo
Algunas veces los árbitros han realizado “declaraciones” que níti-
damente se encontraban fuera de la materia de controvertida, esto ha
provocado que la parte perdedora pretenda la nulidad del laudo arbitral
con los argumentos que se examinan en la sentencia de fecha 6 de sep-
tiembre de dos mi seis que decidió el expediente número 953-2006.
En el caso citado la parte demandante de la nulidad del laudo sos-
tuvo que:
“2.Se ha producido un pronunciamiento extra petita al disponer

[el Tribunal Arbitral] la exigibilidad de un punto que no había
sido demandado (inciso 6° del artículo 73 de la Ley General de
Arbitraje – Ley N° 26752).
2.1 El Tribunal Arbitral se ha pronunciado en el sentido que existe
un saldo de cincuenta y cuatro mil doscientos cuarenta y cuatro
nuevos soles con noventa y un centavos de nuevo sol a favor de
El Supervisor, el Tribunal: ‘…la declara válida y exigible…” (ver
penúltima página del laudo, primer párrafo), sin que constituya
un extremo pretendido y/o demandado ni haya sido considerado
como punto controvertido”.
[242]
Artículo 11.- Renuncia a objetar
Si una parte que conociendo, o debiendo conocer, que no se ha observado o se ha
infringido una norma de este Decreto Legislativo de la que las partes pueden apartarse,
o un acuerdo de las partes, o una disposición del reglamento arbitral aplicable,
prosigue con el arbitraje y no objeta su incumplimiento tan pronto como le sea posible,
se considerará que renuncia a objetar el laudo por dichas razones”
195
La Sala Comercial rechazó la nulidad argumentando que:
“…si bien el Tribunal Arbitral al efectuar el análisis del segundo

punto controvertido señala que:
‘(…) teniendo en cuenta que la Liquidación del Contrato de Super-
visión presentada por el Consorcio Supervisor el trece de julio del
dos mil cinco incluye ya la deducción de la penalidad de dieciséis
mil novecientos doce nuevos soles con noventa centavos de nuevo
sol arrojando finalmente un saldo de cincuenta y nueve mil dos-
cientos cuarenta y cuatro nuevos soles con noventa y un centavos
de nuevo sol a favor del Supervisor, el Tribunal la declara válida
y exigible’ (el subrayado es nuestro).
También lo es que ello, únicamente, constituye una valoración
efectuada por el Tribunal Arbitral más no un pronunciamiento
extra petita, entendida esta como el laudar sobre una pretensión
no invocada, dado que esta no es parte integrante del fallo emi-
tido –que contiene la decisión adoptada- por el Tribunal Arbitral
conforme se verifica del propio laudo (ver fojas veintiuno a vein-
tidós); más aún si en dicho extremo sólo se pronuncia respecto
de ‘la inaplicación de la penalidad por la suma de ciento setenta
y ocho mil trescientos dieciocho nuevos soles con ochenta y siete
centavos de nuevo sol que comprende, la multa por la cantidad de
ciento cincuenta y dos mil cuatrocientos ochenta y nueve nuevos
soles con treinta y ocho centavos de nuevo sol por concepto de
cambio de personal y, la multa de dieciséis mil novecientos doce
nuevos soles con noventa centavos de nuevo sol por la demora en
la presentación de documentos’.
OCTAVO.-Por lo que, no es posible afirmar –en forma alguna-
que la suma que representaría un saldo a favor del demandado
(El Supervisor) ascendente a cincuenta y nueve mil doscientos
cuarenta y cuatro nuevos soles con noventa y un centavos de
nuevo sol constituye una suma exigible al demandante en vía de
ejecución, toda vez que no forma parte de los puntos resueltos
por el laudo emitido.
NOVENO.-Evidenciándose así que carece de sustento afirmar que
en el laudo materia de anulación se emite pronunciamiento res-
pecto de un punto no sometido a arbitraje, dado que de su parte
196
resolutiva no se desprende la declaración expresa y clara de un

saldo a favor de alguna de las partes intervinientes”.
La Sala, vistos los razonamientos transcritos, respeta la definición de

congruencia que hemos identificado más arriba y considera que “existe
congruencia ahí donde la relación entre estos dos últimos términos, fallo
y pretensiones deducidas, no está sustancialmente alterada”.
En tal virtud, las simples declaraciones del Tribunal que no cons-
tituyan parte de lo decidido por el laudo, no pueden ser considerados
defectos de incongruencia.
Otro caso, en nuestra opinión muy interesante, se recogió en la sen-
tencia de fecha diez de abril de 2006 que resolvió el expediente número
1174-2005.
En el mencionado proceso la parte que pretendía la nulidad del
laudo sostuvo que:
“(…) sin que fuera petitorio de cualquiera de las partes y sin que
fuera punto controvertido, de manera contradictoria el Tribunal
de derecho decide algo nunca pedido ni discutido y sobre lo que
no hubo actividad probatoria: dice que hubo caso fortuito por
lluvias copiosas y que eso significó la prórroga del contrato con
el deber de pago por periodo complementario”.
Por consiguiente, sostenía la actora, se habría producido un pro-

nunciamiento sobre el caso fortuito, “cuya existencia material y supuesto
jurídico no han sido invocados” por la demandada en el proceso arbitral.
La Sala Comercial sometió estos argumentos a un minucioso exa-
men que, a pesar de su extensión, nos parece necesario transcribir en su
mayor parte. Así, la Sala sostuvo:
“…[en primer lugar] que, como puede leerse de la parte decisoria

del Laudo, en ningún momento ha existido pronunciamiento
respecto a la existencia de caso fortuito.
6.3.- El aludido caso fortuito se refiere a la calificación de un
estado de hecho realizada por el Tribunal Arbitral que le ha per-
mitido resolver las distintas pretensiones que se le han propuesto:
197
algunas en forma favorable a la demandante de la nulidad y otras

en forma contraria a los intereses de la misma.
6.4.- Sin embargo, debemos analizar el proceso arbitral a fin de
establecer si las consideraciones realizadas por el Tribunal Arbitral
respecto al tantas veces mencionado caso fortuito, más allá de
consideraciones formales ha afectado de alguna forma el derecho
de defensa de la demandante de nulidad.
6.5.- En tal sentido debemos señalar, en primer lugar, que AAA
al demandar como Segunda Pretensión Principal:
– Que el Tribunal Arbitral declare vigente el Contrato de Obra
de fecha 8 de agosto de 2003,
– Que se tenga por prorrogado el plazo de obrar,
– Que se declare la Nulidad e invalidez de la resolución de
contrato comunicada por BBB mediante carta de fecha 27 de
febrero de 2004.
Sustentó la prórroga del plazo de ejecución de las obras en la
variación sustancial de la obra y de sus especificaciones técnicas.
Entre dichas variaciones alegó la de ‘Manejo de Aguas”, sobre la
cual sostuvo que:
‘De acuerdo al proyecto original, se previó un caudal máximo de
aguas de 0.033 a 0.215 m3/seg. (…)
Sin embargo, resultó que las quebradas trajeron mayores caudales
que los previstos en las Bases del Concurso, alcanzándose caudales
de hasta 3,000 m3/seg (vale decir más de 14 veces más (¡!) lo cual
puede apreciarse de los documentos que adjuntamos como anexo
1-C1’ (Ver fojas 113 del Expediente Arbitral, desde ahora EA)
6.6.- Sobre este punto BBB se pronunció expresamente al contestar
la demanda sosteniendo que:
‘AAA, como ya es su costumbre, intenta sorprender al Tribunal
con inexactas afirmaciones relativas a las lluvias, escorrentías y el
manejo de aguas, AAA afirma que el proyecto original previó un
caudal máximo de aguas de 0.0033 a 0.215 m3/seg.
198
Al respecto, debemos señalar que la afirmación es parcialmente

falsa, pues el Plano N° 7022-102 que formó parte de las Bases
(Anexo 1-C.1 de la demanda) contiene los promedios mensuales
de escorrentías (flujo de aguas superficiales) para los meses de
mayo a noviembre’ (ver fojas 2188 del EA).
6.7.- Lo anterior deja establecido, por consiguiente, que el volumen
de las escorrentías fue un hecho alegado, discutido y, a juicio del
Tribunal Arbitral, probado en la magnitud alegada por AAA.
6.8.- ¿Podía, en la situación descrita, el Tribunal Arbitral calificar
jurídicamente el hecho alegado, y en su concepto probado, como
un caso fortuito?
6.9.- Este Colegiado considera que sí. Al respecto el maestro
Couture señala:
‘Reconstruidos los hechos, el magistrado se ve en la necesidad de
realizar un diagnóstico concreto: ya no se trata de la mera des-
cripción de los sucesos sino de su calificación jurídica. Mediante
un esfuerzo de abstracción intelectual, el juez trata de configurar
lo que en el lenguaje de los penalistas se llama el tipo (…)
(…)…es evidente que el juez civil que ha logrado, luego del aná-
lisis de las pruebas, evocar todos los hechos que han dado origen
al conflicto, se encuentra frente a la necesidad de esquematizar
el resultado de los hechos en una figura jurídica determinada: la
compraventa, el cuasidelito, la posesión de estado civil, la insol-
vencia, etc.’
6.10.- En esta tarea de calificación jurídica el Juez o el Árbitro
tienen, en opinión de este Colegiado, como límites: el respeto al
derecho de defensa y a no extraer de la calificación que realiza
mayores consecuencias jurídicas de las que la parte que ha alegado
el hecho solicita.
6.11.- Esto quiere decir que calificado el hecho alegado como caso
fortuito esta calificación jurídica no puede justificar, para el caso
de AAA, más que la prórroga solicitada”.
Si se cumplen todas estas condiciones no puede sostenerse que existe

un pronunciamiento extra petita y, por el contrario, debe reconocerse la
libertad del Tribunal Arbitral para calificar, de acuerdo a su particular
199
opinión jurídica, los hechos alegados, discutidos y probados en el proceso

arbitral.
En pocas palabras, el iura novit curia arbitral no puede confundirse
interesadamente con un pronunciamiento incongruente.
2.9.4. Incongruencia entre lo discutido y lo resuelto

Como hemos visto la incongruencia es denominada activa cuando
supone modificación o alteración del debate procesal, es decir, cuando,
como hemos visto, se “sorprende” a las partes con una solución jurídica
que no fue propuesta y discutida en el curso del proceso arbitral.
Esta forma de incongruencia no ha sido utilizada, al menos no
oportunamente, como argumento para solicitar la nulidad de un laudo
arbitral; sin embargo, resulta interesante al menos plantear un caso en
el que si bien esta causal se alegó recién en el momento de realizarse
los informes orales en la vista de la causa, nos quedó la sensación que
pudo haber sido un poderoso argumento de haber sido planteado en el
momento correcto.
El caso fue resuelto por la sentencia de fecha quince de noviembre
de dos mil cinco que recayó en el expediente número 195-2005.
En el caso arbitral se utilizó una doctrina novedosa[243], el res ipsa
loquitur, para “demostrar la existencia de responsabilidad sin identificar
específicamente el hecho causante del accidente”.
Como hemos dicho, solo después de presentada la demanda de
nulidad de laudo arbitral la empresa actora sostuvo que la utilización de
la doctrina mencionada le había causado indefensión pues el Tribunal
nunca permitió que pudiera alegar porqué la doctrina utilizada no era
aplicable al caso materia de su conocimiento.
En efecto, el res ipsa loquitur nunca fue materia de discusión entre
las partes y, además, no resultaba solo una manera de calificar los hechos
que habían sido materia de la discusión probatoria sino, como lo sostuvo el
propio Tribunal Arbitral, constituye “una metodología dirigida justamente
[243]
Al menos para un sistema, como el nuestro, del llamado Civil Law.
200
a determinar si [la parte demandada en un caso de responsabilidad civil]

superó o no la carga [de probar su ausencia de culpa]”.
Intentar dar una respuesta al problema planteado excede largamente los
fines del presente trabajo, sin embargo, sí parece aconsejable que los seño-
res árbitros permitan que las partes conozcan con la antelación debida las
construcciones jurídicas, objetivamente novedosas para nuestro medio, que
serán utilizadas para resolver los casos que han sido confiados a su decisión.
2.10. La motivación suficiente

La Sala Comercial, siguiendo a nuestro Tribunal Constitucional[244],
ha señalado que:
“…la motivación debe ser “(…) en primer lugar ‘suficiente’, esto es,
debe expresar por si misma las condiciones de hecho y de derecho
que sirven para dictarla o mantenerla’…”[245].
A pesar de reconocer la necesidad de una motivación suficiente la

Sala ha afirmado que:
“…así tenemos que dicha exigencia constitucional –esto es, la

motivación- no puede significar que las resoluciones deban con-
tener un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los
aspectos y perspectivas que ofrezcan las partes de la cuestión en
conflicto, sino que debe entenderse suficiente apoyadas las decisio-
nes en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios
esenciales para fundamentar la decisión o, su ratio decidendi”[246].
Sobre este punto la misma sentencia cita a BARONA VILAR[247], la

cual señala que:
[244]
Expediente N° 791-2002-HC/TC.
[245]
Sentencia del día 19 de noviembre de dos mil nueve que recayó en el expediente
número 253-2009.
[246]
Sentencia de fecha 30 de enero de dos mil siete que resolvió el expediente número
1961-2006. En el mismo sentido la sentencia del día 23 de enero de dos mil nueve que
recayó en el expediente número 006-2008.
[247]
La cual, a su vez, cita a la SAP de La Coruña de 24 de enero de 2003 (JUR 2003,
139416), BARONA, Silvia (Coord.) COMENTARIOS A LA LEY DE ARBITRAJE (LEY
60/2003, DE 23 DE DICIEMBRE), THOMSON-CIVITAS, MADRID, 2004; p. 1433.
201
“la suficiencia de la motivación, como concepto jurídico indeter-

minado, ha de ser apreciada no apriorísticamente o en abstracto
sino a la luz de las circunstancias concretas de cada caso. De todos
modos, no es exigible una extensión determinada, pues dependerá
también de lo que las cuestiones a resolver merezcan y del propio
estilo del órgano decisor y del redactor del texto, sin olvidar que
la aceptación o rechazo de unas u otras cuestiones, en ocasiones
hace ya estéril el análisis de otras derivadas”.
Este criterio fue implícitamente utilizado en la sentencia de fecha

cuatro de julio de dos mil seis que resolvió el expediente número 489-2006:
“En cuanto al pronunciamiento sobre la ampliación del plazo

número 2, como se ha glosado, la entidad demandante argumenta
que igualmente no se han tomado en consideración por el señor
Árbitro Único las pruebas por ella acompañadas al proceso arbitral.
No obstante, como puede comprobarse de la lectura del consideran-
do 9.12 del Laudo Arbitral, el Árbitro Único considera procedente
la solicitud de Ampliación del Plazo debido a que:
‘…según la opinión vertida por el Inspector de la Obra Ing. Gil-
berto Gamarra Rosales en el informe 025-2004-GGR-INSPECTOR
OBRA, del 23 de julio de 2004, quien expresa que al no contar
con documentación sustentatoria, lo devolvió, impropiamente,
y, como se señala en la Ayuda Memoria entregada con la Carta
s/n, UPACA formule (sic) reclamo por la falta de pronuncia-
miento de la Entidad demandada y, conforme al artículo 155
del Reglamento del TUO de la Ley 26850, transcurridos 17
días de la recepción de la solicitud del inspector, se considere
(sic) ampliado el plazo.
El planteamiento de la parte demandante es adecuado a la Ley y
las impugnaciones o cuestionamientos ejercidos contra él devienen
improcedentes por extemporáneos…’ (ver fojas noventa, negrilla
nuestra).
Es decir, el órgano arbitral citado, si bien indirectamente, consideró
que ninguna de las pruebas aportadas por la ahora demandante
acreditaba la realización del trámite contemplado en el artículo
155 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
202
Por consiguiente, dentro del razonamiento del Árbitro Único (el

cual consideró incumplido un requisito formal), no era relevante
el examen de las pruebas aportadas por la entidad”.
En otras palabras, el discurso argumentativo elegido por el árbitro

establece un decurso argumentativo coherente dentro del cual se eviden-
cia que es innecesario referirse a los argumentos y medios probatorios
aportados por las partes, pues existió un incumplimiento formal que
resolvía la controversia planteada.
Una solución equivalente se produjo en el caso resuelto por la sentencia
de fecha veintiuno de junio de dos mil seis, que resolvió el expediente
número 1519-2005, en dicha resolución la Sala señaló:
“6.1.-Finalmente es necesario referirnos al argumento descrito en

el apartado a) referido a la supuesta falta de motivación del Laudo
Arbitral por haberse omitido la valoración de un medio probatorio
‘que de haber sido valorado habría cambiado el sentido de la de-
cisión en el Laudo Arbitral’ (ver foja doscientos cuarenta y cinco).
6.2.- Debemos concordar con el demandante de nulidad sobre la
falta de examen, por parte de los señores árbitros que emiten el
Laudo en mayoría, de la Carta NPT-419-2005/ENOSA, la misma
que obra a fojas quinientos diecinueve del expediente arbitral.
6.3.- Sin embargo, consideramos que esta omisión no causa la
nulidad del Laudo por cuanto el Tribunal Arbitral en mayoría
concluye que:
‘(e)n cuanto al fondo del asunto, no obstante no haberse fijado
como punto controvertido, cabe señalar que no habiendo cumplido
injustificadamente Hidrostal S.A., con la prestación total del con-
trato pese habérsele intimado en tres oportunidades, prácticamente
sobre las mismas observaciones aproximadamente dentro de catorce
meses, se considera causa sobreviniente válida que de acuerdo con
el artículo 143 inc. a) constituye incumplimiento injustificado de
obligaciones esenciales’ (ver fojas ochenta y ocho).
6.4.- Es decir, el Tribunal Arbitral sustenta su afirmación respecto
al ‘injustificado incumplimiento’ de la Contratista en la existencia
de observaciones realizadas por la Entidad, no solo respecto a la
falta de prueba de los equipos entregados (único aspecto sobre el
203
cual la Carta no ameritada tendría relevancia) sino también en la

falta de cambio de la Válvula de pie con canastilla construida en
Acero Estructural A36.
(…)
6.6.- En tal sentido, aun cuando consideremos, como de hecho lo
hacemos, que existe omisión en el examen de una prueba relevante
respecto de uno de los incumplimientos achacados al Contratista,
debemos concluir también que el Tribunal Arbitral, en mayoría,
ha constatado una prestación incumplida, incumplimiento al cual
califica, asimismo, como hemos visto de esencial e injustificado.
6.7.- Por consiguiente, el examen de la prueba citada no variaría
el sentido del Laudo Arbitral”
Fundamentando su decisión en estos razonamientos la Sala declaró

infundada la demanda de nulidad de laudo arbitral.
La Sala Comercial ha declarado la nulidad de un laudo arbitral por
falta de análisis de un argumento esgrimido por una de las partes en la
sentencia de fecha diecisiete de agosto de dos mil nueve que decidió el
expediente número 235-2008.
La Sala sostuvo que:
“…existe vulneración del Derecho de Defensa cuando el tribunal

no toma en cuenta o ignora las alegaciones y defensas de las
partes siempre y cuando las mismas resulten fundamentales para
la correcta decisión del conflicto, es decir, si bien es cierto, por
un tema de coherencia el Tribunal debe pronunciarse sobre los
temas controvertidos sometidos a su jurisdicción, también lo es
que atendiendo al Principio de Flexibilidad (“el arbitraje no se
concibe desde una perspectiva de un esquema rígido, predeter-
minado o inamovible”) que rige el proceso arbitral, si la prueba
aportada o hecho alegado es decisivo para la controversia amerita
un pronunciamiento del Tribunal.
(…)
Dicho argumento fue planteado por CONSORCIO EPS-TECPRO
SRL, al mismo Tribunal Arbitral mediante escrito de fecha 20
de agosto de 2007 (específicamente en el folio 676 del tomo II
204
del expediente arbitral) es decir, con fecha anterior a la emisión

del Laudo impugnado del 26 de noviembre de 2007, siendo que
incluso el mismo tribunal mediante Resolución dieciséis (folios
684 tomo II) señala que se tendrá presente lo alegado por CON-
SORCIO EPS-TECPRO SRL, en lo que fuera de Ley, sin embargo,
al momento de Laudar, a pesar que reconoce en el párrafo cuarto
del numeral II que ‘cualquiera de las partes tienen derecho a dar
inicio al arbitraje dentro de los plazos de caducidad previstos
en la Ley y el reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado’ (folios696 del tomo II), en ningún extremo del mismo se
pronuncia sobre la alegación señalada. De esta forma, planteada
una alegación fundamental para la defensa de una de las partes
del proceso arbitral, en forma previa a la emisión del laudo, y
habiendo sido admitido dicho argumento, el Tribunal omite pro-
nunciarse al respecto al momento de laudar, constituyendo una
evidente vulneración al Derecho de Defensa alegado. Debe, por
tanto, declararse la nulidad del Laudo Arbitral…”
El examen de la suficiencia de la motivación del laudo arbitral

puede ser una de las formas a través de las cuales el órgano jurisdic-
cional impone su particular interpretación de los hechos o del derecho,
argumentando, como pretexto, que el árbitro ha dejado de apreciar una
prueba o un argumento que resultan “fundamentales para la correcta
decisión del conflicto”.
Por tal motivo, la supuesta relevancia del hecho o argumento dejado
de apreciar por los árbitros debe ser de una entidad tal que la lesión al
derecho de defensa de las partes sea manifiesta. De no ser así se estaría
burlando la prohibición legal de no emitir decisión sobre el fondo de lo
decidido en vía arbitral.
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214
Este libro se terminó de imprimir
en la ciudad de Lima,
en el mes de enero de 2013.

Motivación Defectuosa Laudos - Julio Martin Wong Abad

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Motivación Defectuosa Laudos - Julio Martin Wong Abad

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Introducción

La motivación de los laudos es un derecho de las partes que se

también que la forma que ha prevalecido, y la que debemos adoptar por

Sin embargo, antes de realizar esta tarea, el presente trabajo hace

revisar los extractos que presentamos en esta obra tendrán la oportunidad

Lima, noviembre de 2012.

7.2. Control constitucional del Debido Proceso Sustantivo en las

1. La Motivación del laudo arbitral .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 113

2.8.1. La falta de justificación externa del juicio de hecho.. . .. . 174

1.2 Desarrollo del Concepto

“…un aparato centralizado estable que tiene el monopolio de la

Por consiguiente, si el uso de la violencia está vedado a los parti-

“Estando a la prohibición de autotutela privada, un ordenamiento

momento en el cual es más necesaria la tutela, en el momento de

Es necesario remarcar que el Estado al cumplir con la función ju-

Sin embargo, en nuestro sistema jurídico este es solo un problema

“Si la jurisdicción es una potestad que emana de la soberanía

Esta exigencia derivada del concepto de soberanía no puede llevarnos,

“El arbitraje es explicación privada de una función típicamente

Nosotros, en este momento, no creemos necesario para la teoría ni

“…el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que

En segundo lugar, este respeto mutuo se establece reconociendo al

Así, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que:

No obstante, como ya hemos visto anteriormente, nuestra Cons-

“…si el ejercicio de la función jurisdiccional es normal y exclusiva-

Más adelante concluye:

“En efecto, nada impide considerar al arbitraje como uno de los

En cuanto al monopolio judicial de la jurisdicción, hemos visto ya

“…la aplicación a los tribunales arbitrales de las normas consti-

y/o injerencia de terceros –incluida autoridades administrativas y/o

Finalmente, en cuanto a la cosa juzgada debemos recordar que esta

“…la piedra de toque del acto jurisdiccional. Donde hay cosa

En un Estado de Derecho está reservada a la Jurisdicción la revi-

“Hoy puede determinarse con relativa precisión que, cuando una

Y cuando a la condición de inimpugnable mediante recurso, se

De lo expuesto podemos concluir que, propiamente, solo podemos

2. La Tutela Jurisdiccional Efectiva

“Los derechos fundamentales constituyen la condición misma de

Los derechos fundamentales tienen, por consiguiente, dos dimen-

“Son, al mismo tiempo, derechos subjetivos y elementos funda-

Esta dimensión objetiva tiene una repercusión de gran calado sobre

“… no sólo cuando tienen por objeto las relaciones jurídicas de los

y poner en práctica normas jurídicas habrán de tener en cuenta

Tener en cuenta las normas que reconocen derechos fundamentales

“…ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible,

ALEXY diferencia a las normas principio de las norma regla, acogien-

para nada en la decisión. En cambio los principios, aun cuando

Esta naturaleza de las normas de derecho fundamental tiene una

Todo esto quiere decir, también para el derecho a la Tutela Jurisdic-

2.1 La Tutela Jurisdiccional Diferenciada y el arbitraje

“…para que sea asegurada la tutela jurisdiccional de una deter-

La deducción de la segunda regla, la regla de la necesidad, es muy similar. Supongamos

que es necesario que el titular de la situación de ventaja violada

En tal sentido, es necesario comprobar que el proceso no solo busca

“La toma de conciencia de que el proceso debe servir plenamente

La necesidad de un proceso atento a las particularidades de las

nei problemi dell’attività dell’altro, per diretta conoscenza informato e consapevole ed

Estos actores, plenamente autónomos y responsables, han sopesado

3. El proceso arbitral como instrumento jurisdiccional

3.1. Esencias y funcionalidades

Creer que podemos arribar a una definición o a una clasificación

“Decidirse por una clasificación no es como preferir un mapa fiel a

Nosotros nos adscribimos a esta perspectiva metodológica para