DIREITO ADMINISTRATIVO

2016
 Sumário

1. Administração Pública como função do Estado. Princípios regentes do Direito

Administrativo constitucionais e legais, explícitos e implícitos. A reforma do Estado
brasileiro. Os quatro setores e suas características. A publicização do terceiro setor (as
organizações sociais e as OSCIPS). ............................................................................................ 6
1.1. Administração Pública como função do Estado .............................................................. 7
1.2. Princípios regentes do Direito Administrativo: constitucionais e legais, explícitos e
implícitos .............................................................................................................................. 10
1.3. A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores e suas características ................... 22
1.4. A publicização do terceiro setor (as organizações sociais e as OSCIPS) ....................... 24
2. Administração Direta (órgãos públicos: conceito, espécies, regime); Administração
Indireta: Autarquias, Fundações Públicas, Sociedades de Economia Mista e Empresas
Públicas. Principais características de cada uma e regime jurídico. O regime das
subsidiárias. Direito Administrativo Econômico. As formas de intervenção do Estado. Os
princípios constitucionais da ordem econômica e a criação de sociedades de economia
mista e empresas públicas. ..................................................................................................... 41
2.1. Administração Direta (órgãos públicos: conceito, espécies, regime) ........................... 41
2.2 Organização administrativa: centralização e descentralização ..................................... 42
2.3 Órgãos públicos .............................................................................................................. 43
2.4 Administração direta ...................................................................................................... 48
2.5 Administração indireta ................................................................................................... 49
2.6 Princípios da administração indireta .............................................................................. 51
2.7 Autarquias ...................................................................................................................... 52
2.8 AGÊNCIAS AUTÁRQUICAS REGULADORAS E EXECUTIVAS ............................................. 72
2.9 EMPRESAS ESTATAIS (empresa pública e sociedade de economia mista) .................... 77
2.10 Fundações Públicas ...................................................................................................... 97
2.11 Associações públicas .................................................................................................. 101
3. Direito Administrativo Regulador. Agências: Reguladoras e Executivas. O regime
jurídico das Agências Reguladoras: natureza jurídica, características, contrato de gestão,
pessoal e poder normativo. A concessão de serviços. Conceito, características. Direitos do
concedente e do concessionário. Equilíbrio do contrato. Formas de extinção. As
permissões e autorizações. As parcerias da Administração Pública. Parcerias público-
privadas .................................................................................................................................. 105
3. Direito administrativo regulador .................................................................................... 105
3.1. Agências: reguladoras e executivas ............................................................................ 106
3.2. Concessão de serviços ................................................................................................. 120
 3.3. Permissão de serviço público ...................................................................................... 136
3.4. Autorização.................................................................................................................. 138
3.5. Concessão especial de serviços públicos: parcerias público-privadas ........................ 140
3.6. Regime diferenciado de contratação – RDC (lei 12.462/2011)................................... 149
4. Formas de intervenção do Estado na propriedade. Limitações administrativas,
tombamento, requisição, servidão e desapropriação. Fundamentos e requisitos
constitucionais para as desapropriações. Espécies de desapropriações. Proteção ao
patrimônio histórico, artístico e cultural. Desapropriações por utilidade ou necessidade
pública ou por interesse social, desapropriações por interesse social para fins de reforma
agrária. O art. 243 da CF/88. Retrocessão. Desapropriação indireta. Procedimento
expropriatório ........................................................................................................................ 157
4.1 Limitações administrativas ........................................................................................... 158
4.2.Servidão administrativa (art. 40 do dl 3.365/41) ......................................................... 158
4.3.Tombamento ................................................................................................................ 160
4.4. Requisição ................................................................................................................... 163
4.5.Ocupação temporária .................................................................................................. 164
4.6 Desapropriação ............................................................................................................ 165
5. Responsabilidade civil do Estado e dos prestadores de serviços públicos. Conceito e
teorias. A responsabilidade por ação e por omissão. Evolução histórica no Direito
brasileiro. Elementos. A reparação do dano. Ação regressiva e litisconsórcio.
Responsabilidade administrativa, civil e penal do servidor. ............................................... 184
5.1. Conceito e teorias ....................................................................................................... 184
5.2. Evolução histórica no direito brasileiro....................................................................... 188
5.3. Responsabilidade por ação e por omissão. Elementos ............................................... 191
5.4. Reparação do dano: .................................................................................................... 200
5.5. Ação regressiva e litisconsórcio .................................................................................. 203
5.6. Responsabilidade do servidor (Lei 8.112/90).............................................................. 206
5.7. Jurisprudência ............................................................................................................. 207
6. Servidores públicos. Regime constitucional. Regimes jurídicos: O servidor estatutário e o
empregado público. Cargos e Funções. Direitos e deveres dos servidores estatutários.
Regime previdenciário do servidor estatutário. Normas e princípios constitucionais. As
regras de transição. O novo regime previdenciário. O sistema de previdência
complementar. Regime e processo disciplinar. ................................................................... 208
6.1. Servidores públicos ..................................................................................................... 208
6.2. Regime constitucional ................................................................................................. 211
6.3. Regimes jurídicos: O servidor estatutário e o empregado público............................. 221
6.4. Direitos e garantias dos servidores em geral aplicáveis aos servidores públicos ....... 223
6.5. Cargos e Funções ......................................................................................................... 226
 6.6. Regime previdenciário do servidor estatutário. Normas e princípios constitucionais. O
novo regime previdenciário. As regras de transição. O sistema de previdência
complementar .................................................................................................................... 231
6.7. Regime e processo disciplinar. .................................................................................... 248
7. Ato administrativo. Conceito. Regime jurídico. Espécies. Elementos e requisitos.
Vícios dos atos administrativos. Principais classificações dos atos administrativos.
Procedimento administrativo. Fundamentos constitucionais. Controle dos atos da
Administração. Controle administrativo e jurisdicional. Limites do controle jurisdicional. O
controle da Administração Pública pelos Tribunais de Contas. Formas, características e
limites. Mandado de Segurança. Ação Popular. Ação Civil Pública. Improbidade
administrativa; aspectos processuais e materiais. Responsabilidade administrativa e civil
de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública. ........................ 252
7.1 Ato administrativo ........................................................................................................ 252
7.2 Conceito........................................................................................................................ 252
7.2 Requisitos de validade (ou elementos) do ato administrativo .................................... 255
7.3 Mérito Administrativo .................................................................................................. 269
7.4 Atributos do Ato Administrativo .................................................................................. 270
7.5 Espécies de Atos Administrativos................................................................................. 273
7.6 Classificação dos Atos Administrativos ........................................................................ 277
7.6 Formação dos Atos Administrativos ............................................................................ 284
7.7 Extinção do Ato Administrativo.................................................................................... 285
7.8 Anulação e Revogação ................................................................................................. 286
7.9 Conversão ou Sanatória ............................................................................................... 292
7.10 Convalidação .............................................................................................................. 293
7.10 Processo Administrativo............................................................................................. 296
7.11 Princípios do Processo Administrativo ....................................................................... 298
7.12 Fases ........................................................................................................................... 301
7.13 Aspectos relevantes da Lei 9784/99 .......................................................................... 304
7.13 Modalidades de processo administrativo .................................................................. 311
7.14 Controle da Administração Pública ............................................................................ 316
7.14 Controle Jurisdicional da Administração Pública ....................................................... 339
7.15 Improbidade Administrativa ...................................................................................... 357
7.16 Responsabilidade administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos
contra a administração pública. ......................................................................................... 389
8. Licitações. Fundamento constitucional. Conceito e modalidades. O regime de licitações
e alterações. Dispensa e inexigibilidade. Revogação e anulação, hipóteses e efeitos. Pregão
e consulta. O Registro de preços. Contratos administrativos. Conceito e características.
Invalidação. Principais espécies de contratos administrativos. Inexecução e rescisão dos
contratos administrativos. .................................................................................................... 397
 8.1. Antecedentes históricos .............................................................................................. 397
8.2. Conceitos de licitação:................................................................................................. 397
8. 3. Natureza jurídica ........................................................................................................ 397
8.4. Principais fundamentos:.............................................................................................. 398
8.5. Objetos ........................................................................................................................ 398
8.6. Objetivos ..................................................................................................................... 398
8.7. Disciplina normativa .................................................................................................... 399
8.8 Regime jurídico das licitações ...................................................................................... 407
8.9 Dispensa e inexigibilidade de licitação ......................................................................... 414
8.10. Modalidades de licitação (art. 22): ........................................................................... 427
8.11. Fases da licitação ....................................................................................................... 440
8.11 Pregão......................................................................................................................... 449
8.12 Anulação e revogação da licitação ............................................................................. 453
8.13 Microempresas e empresas de pequeno porte ......................................................... 456
8.14 Contratos administrativos .......................................................................................... 457
9. Poder Regulamentar. Regulamentos administrativos de execução e autônomos. O
poder normativo não legislativo e o princípio da legalidade. Regulamentação e regulação.
Análise do art. 84 da CF/88 quanto aos limites do poder regulamentar. Poder de Polícia.
Conceito. Características. Origem e função. Limites, extensão e controle. Poder de polícia e
regulação. Distinções............................................................................................................. 475
9.1 Poder Regulamentar ou Normativo ............................................................................. 475
9.2 Regulamentação X Regulação ...................................................................................... 480
9.3 Deslegalização x desregulação ..................................................................................... 483
9.4 Poder de Polícia ............................................................................................................ 484
10. Domínio público. Conceito. Bens públicos. Conceito e características, regime e
espécies. Utilização de bens públicos. Regime jurídico dos recursos minerais. Terras
devolutas. Terrenos de marinha e seus acrescidos. Os indígenas e as suas terras. ........... 490
10.1. Domínio público ........................................................................................................ 490
10.2. Bens públicos............................................................................................................. 491
10.3 Bens públicos em espécie .......................................................................................... 515
10.4. Regime jurídico dos recursos minerais ..................................................................... 521
10.5. Terras devolutas ........................................................................................................ 523
10.6. Terrenos de marinha (DL 9.760/46) .......................................................................... 524
10.7. Os indígenas e as suas terras .................................................................................... 526
11. Sistema Financeiro de Habitação e outras formas de financiamento do direito à
moradia. ................................................................................................................................. 541
11.1. Conceito .................................................................................................................... 542
 11.2. Origem ....................................................................................................................... 543
11.3. Legislação .................................................................................................................. 543
11.4. Prestação ................................................................................................................... 544
11.5. Saldo devedor............................................................................................................ 547
11.6. Multiplicidade de contratos ...................................................................................... 552
11.7. Cessão particular de créditos ou contratos de gaveta .............................................. 553
11.8. Execução extrajudicial ............................................................................................... 554
11.9. Aplicação do CDC....................................................................................................... 557
11.10. Seguro habitacional ................................................................................................. 557
11.11. Sistema hipotecário................................................................................................. 559
11.12. Da impossibilidade de usucapião de imóvel financiado pelo sfh ........................... 560
11.13. Atuação em juizo ..................................................................................................... 561
12. Saúde: bem de conteúdo jurídico, individual e coletivo. Saúde: Conceito, Fontes.
Fundamento Filosófico e Jurídico do direito à saúde. A saúde como direito ao
desenvolvimento humano. A saúde no Sistema Internacional de Direitos Humanos. A
saúde na ordem constitucional brasileira. A saúde no contexto da seguridade social. A
Saúde e a Teoria dos Direitos Sociais. Princípios constitucionais do direito à saúde. O
Sistema Único de Saúde: organização, atribuições e marco normativo. A repartição
constitucional de competências no direito à saúde. A regulação administrativa da saúde
privada. A saúde em juízo. A judicialização das políticas públicas de saúde: controle
jurisdicional das políticas públicas e controle jurisdicional da execução das políticas
públicas de saúde. A judicialização na saúde privada. A problemática da prova nas ações
judiciais que envolvem o direito à saúde. Responsabilização civil, administrativa e criminal
no âmbito do direito à saúde. ............................................................................................... 562
12.1 Direito à saúde ........................................................................................................... 562
12.2 A judicialização do direito à saúde ............................................................................. 567
12.3 Parâmetros para solução judicial de casos concretos que envolvem o direito à saúde:
a STA 175 ............................................................................................................................ 568
12.4 Jurisprudência selecionada: ....................................................................................... 570

1. Administração Pública como função do Estado. Princípios regentes

do Direito Administrativo constitucionais e legais, explícitos e
implícitos. A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores e suas
características. A publicização do terceiro setor (as organizações sociais
e as OSCIPS).
1.1. Administração Pública como função do Estado

Elementos do Estado:

- POVO (elemento subjetivo);

- TERRITÓRIO (elemento objetivo); e
- GOVERNO SOBERANO (elemento jurídico) - soberania como poder absoluto, indivisível e
incontrastável; independência na ordem internacional e supremacia na ordem interna.

Sujeito de direito público interno capaz de adquirir direitos e contrair obrigações. Mesmo que atue
em relações de direito privado.

Os componentes da federação materializam o Estado.

CC, art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:

I - a União;
II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;
III - os Municípios

GOVERNO - Conjunto de órgãos direcionados à política do estado.

TERRITÓRIO: não possui autonomia política e não integra a federação. Para alguns seria autarquia
territorial.

PODERES E FUNÇÕES

Poderes: estruturas internas destinados à execução de funções (típicas e atípicas - não há

exclusividade). Independentes e harmônicos. Art. 2º CF. Controles recíprocos e funções atípicas
convivendo bem.

FUNÇÃO é o exercício de uma atividade em nome e interesse de outrem.

Funções atípicas são também chamadas de ressalvas ou exceções aos poderes.

Legislativo (funções):

- Normativa - típica (única que inova no ordenamento). Abstrata, direta (de ofício) e geral;
- Judiciária - julga crimes responsabilidade (Senado) - art. 52, I e II da CF. Função concreta e
indireta; e
- Administrativa - organização de seus serviços.

Judiciário (funções):

- Normativa - regimento interno;

- Judiciária – típica; e
- Administrativa - organização de seus serviços.
Executivo (funções):

- Normativa - decretos regulamentares ou medidas provisórias;

- Judiciária - não há. Na CF anterior havia contencioso administrativo. Exemplo: Julgamento do
PAD (obs.: para alguns autores – posição minoritária – os julgamentos em processos
administrativos seriam função típica); e
- Administrativa – típica.

Função de Governo

É a função que regula a atuação superior do Estado (estudada pelo Direito Constitucional). A
função administrativa se preocupa com as questões rotineiras ou costumeiras. A função de
governo fica além das atividades meramente rotineiras. EXEMPLOS: declaração de estado de
defesa ou de estado de sítio, iniciativa de lei, sanção e veto do presidente, declaração de guerra,
celebração de paz.

FUNÇÃO ADMINISTRATIVA

É aquela exercida pelo Estado ou por seus delegados, subjacentemente à ordem constitucional e
legal, sob regime de direito público, com vistas a alcançar os fins colimados pela ordem jurídica.

Aspectos subjetivo/orgânico (Estado/delegados são quem prestam), objetivo material (conteúdo)

e objetivo formal (sob regime jurídico administrativo).

Diferente da função política de governo, pois possui subordinação.

É uma função concreta. É uma função direta.

Há funções exercidas pelo Judiciário que são materialmente administrativas, por exemplo.

- escola francesa acreditava que função administrativa era apenas quando se prestava serviços
públicos. Crítica: não somente isso faz o Direito Administrativo;
- critério do Poder Executivo - acreditava que a função administrativa era apenas exercida pelo
Executivo. Crítica: outros Poderes também a exercem atipicamente;
- critério das relações jurídicas - estabelece que a função administrativa é regulamentar as
relações entre o Estado e o particular. Critica: não somente com isso se preocupa, pois há relações
internas;
- critério teleológico - função administrativa era toda atividade que visava finalidade pública.
Crítica: não somente o Direito Administrativo preocupa-se com a finalidade pública; e
- critério residual - função administrativa é a que não é legislativa, jurisdicional ou política. Crítica:
não se pode conceituar algo pelo que ele não é.
- Critério da Administração pública - (HLM) - conjunto harmônico de regras e princípios que
orientam e organizam os órgãos, entidades e agentes da Administração Pública para a consecução
da finalidade pública, de forma concreta, direta e imediata.

ATUAÇÃO DO ESTADO
- serviços públicos: por meio dos quais o Estado oferece utilidades, comodidades e prestações
específicas aos administrados, visando a suprir suas necessidades;
- polícia administrativa: o Estado se dispõe a controlar as atividades individuais dos administrados;
- atividade de fomento: o Estado incentiva as atividades em que atuam as entidades do 3° setor,
através de recursos destinados ou incentivos fiscais; e
- intervenção no domínio econômico: diretamente (só excepcionalmente, em duas hipóteses:
imperativo da segurança nacional e interesse coletivo relevante); indiretamente (o Estado atua
como agente regulador da economia, fiscalizando as ações dos agentes econômicos); monopólio
(o Estado se reserva ao direito exclusivo de atuação em determinada área).

FEDERAÇÃO

Desde 1981 no BR (segregação - centrífugo).

Instituída pela primeira vez nos EUA (agregação - centrípeto).

Conjuga as vantagens da autonomia política (não é soberania do ente federado) com um poder
central.

Características:

- descentralização política – fundamental;

- sistema de repartição de competências - dimensão de poder político. Princípio da prevalência do
interesse;
 Participação da vontade dos estados na vontade nacional - Senado Federal; e
 Poder de autoconstituição - próprias constituições.

Autonomia:

 Auto-organização: criam seus próprios diplomas constitutivos;

 Autogoverno: elegem seus dirigentes; e
 Autoadministração: organizam seus próprios serviços.

DIREITO ADMINISTRATIVO

Sistema jurídico de norma que somente veio a lume com a criação do Estado de Direito e limitação
do poder monárquico.

Os conceitos encontrados podem levar em conta apenas as atividades administrativas ou os fins

desejados pelo Estado.

Duas relações jurídicas recebem enfoque: uma interna (entre seus órgãos e agentes) e outra
externa (com a coletividade e serviços).

Conjunto de normas e princípios que, visando sempre ao interesse público, regem as relações
jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado e entre estes e as coletividades a que devem servir.
Ramo do direito público.

FONTES:

- Leis (fonte primária);

- Jurisprudência (também é fonte primária para Matheus Carvalho devido às súmulas vinculantes);
- Costumes (apenas praeter legem); e
- Princípios gerais do Direito.

Interpretação deve ser realizada com base no regime jurídico administrativo.

Necessidade de discricionariedade administrativa.

Superioridade da Administração Pública em relação ao particular.

Presunção de legalidade dos atos administrativos.

Toda atividade administrativa é controlada

1.2. Princípios regentes do Direito Administrativo: constitucionais e legais, explícitos e

implícitos

Art. 37 da CF: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Art. 2º da Lei 9.784/99: A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da
legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

O regime jurídico administrativo funda-se em dois princípios bases (prerrogativas x limitações):

- indisponibilidade do interesse público (Limitações); e

- supremacia do interesse público sobre o privado - pode restringir interesse individual
(prerrogativas).

São os postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública.

Para Matheus Carvalho todos os princípios decorrem da Constituição, expressa ou implicitamente.

Não há unanimidade entre os autores.

PRINCÍPIOS EXPRESSOS - art. 37, caput, da CF

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Diretriz básica da conduta dos agentes.

Toda e qualquer atividade deve ser autorizada por lei.

Subordinação completa do administrador à lei, só atua onde a lei autoriza.

Não impede fenômeno da desregulação, tampouco atividade discricionária.

PRINCÍPIO DA RESERVA DE LEI – determinada matéria somente poderá ser estabelecida por meio
de uma espécie normativa. EXEMPLO: a matéria “X” depende de lei ordinária, está-se reservando a
lei ordinária.

PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

Impessoal é o que não pertence a uma pessoa em especial.

Objetiva igualdade de tratamento aos administrados em idêntica situação jurídica. Faceta da

isonomia.

A atuação deve voltar-se exclusivamente ao interesse público. Reflete também o princípio da

finalidade.

A atividade administrativa não pode ser imputada a pessoas, mas somente à pessoa jurídica que o
cometeu (José Afonso da Silva). Tem como decorrência a dupla garantia.

Art. 37, § 1º, CF: A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos
públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo
constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou
servidores públicos.

Súmula 683 do STF: O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face
do art. 7º, XXX, da CF, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser
preenchido.

Segundo o STF, na reserva de vagas para deficientes, NÃO É POSSIVEL o arrendondamento do

coeficiente para o número inteiro subsequente, deve ater-se aos limites da lei. (AG. REG. No RE
440.988-DF – info 660)

Ainda segundo o STF, é legítimo o edital de um concurso com apenas 2 vagas que NÃO reserve
vagas para deficiente. Entendeu a Corte Suprema que reservar uma vaga, ou seja, cinquenta por
cento das vagas existentes, implicaria majoração indevida dos percentuais legalmente
estabelecidos. (MS 26310/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 20.09.2007)

EMENTA Publicidade de atos governamentais. Princípio da impessoalidade. Art. 37, parágrafo 1º,
da Constituição Federal. 1. O caput e o parágrafo 1º do artigo 37 da Constituição Federal impedem
que haja qualquer tipo de identificação entre a publicidade e os titulares dos cargos alcançando
os partidos políticos a que pertençam. (RE 191668)

PRINCÍPIO DA MORALIDADE

O administrador não pode dispensar os preceitos éticos (incluídos a honestidade e a boa-fé) em

sua conduta.

Aplica-se não somente servidores públicos, mas todos agentes que se relacionam com as
atividades administrativas ou dela recebem benefícios.

Moralidade jurídica é diferente da moralidade social.

O conteúdo é diverso da legalidade (a própria CF fez a diferenciação). Em algumas situações a

imoralidade ofende diretamente a lei - implicará ofensa à legalidade também. Ex.: atos de
improbidade.

Se for IMORAL será ILEGAL, porque fere a LEGALIDADE AMPLA, ou seja, desrespeita a CF.

Na jurisprudência, usualmente não se reconhece a invalidade do ato por exclusiva razão de

moralidade: o Judiciário reconhece a invalidade lastreado na legalidade.

A ação popular e ação civil pública são exemplos de instrumentos para tutelar a moralidade
administrativa.

NEPOTISMO

Proibição que não depende de lei própria. Extraída da própria CF.

Súmula vinculante 13 do STF: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta,

colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor
da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o
exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração
pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

Veda-se o nepotismo transverso ou cruzado.

Há Resolução do CNJ (nº 7, de 18.10.051) proibindo a prática de nepotismo. Vedação que atinge,
inclusive, a contratação temporária.

Exceções: cargos políticos, admitidos antes de 1988, pessoa que casou com magistrado após a
nomeação, parentes de juízes aposentados ou falecidos.

Para o STF, o cargo de conselheiro de contas é político. É de natureza administrativa. (Rcl 6702)

1
http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=2716
É inconstitucional lei estadual (Lei 13.145/97 de GO) que permita que sejam nomeados para cargos
em comissão ou FC até dois parentes de autoridades estaduais ou cônjuge do governador. (STF
2013)

PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

Os atos administrativos merecem a mais ampla divulgação e mecanismo de controle das condutas.

A publicidade é requisito de eficácia do ato administrativo, não é elemento. Nem sempre a

ausência de publicidade retira sua validade do ato.

Atenção: mesmo não havendo unanimidade sobre quais sejam os elementos (ou requisitos) dos
atos administrativos, regra geral se entende que são os extraídos do art. 2º da Lei 4.717/65 (Lei da
ação popular), dentre os quais NÃO se inclui a publicidade. Transcrevo o dispositivo:

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos
casos de:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.

Alguns atos podem ser publicados de forma resumida. Atos normativos não.

Alguns instrumentos (garantias) que o concretizam:

- direito de petição;
- direito de certidão; e
- ação administrativa ex officio de divulgação de informações (prevista na Lei 12.527/11 - Lei de
acesso à informação).

O exercício dessas garantias independe do pagamento de taxas (art. 5º, inciso XXXIV, da CF), salvo
cobrança ressarcitória para pagar o material.

Cuidado:

- ofensa ao direito de certidão é atacada por via de MS: no caso, o interessado obteve o acsso à
informação, mas foi-lhe negado a documentação que a comprova. Não cabe habeas data,
instrumento adequado quando se nega o próprio acesso à informação, cujo teor o interessado não
conhece; e
- o Superior Tribunal de Justiça, recentemente, decidiu que o mandado de segurança é o meio
hábil para buscar extrair cópia integral de autos de processo administrativo.

A Lei 12.527/11 aplica-se à administração direta, indireta, entidades controladas, bem como às
entidades privadas sem fins lucrativos que recebam recursos públicos.
Duas formas de publicidade:
- ativa - transmitidas de ofício; e
- passiva - requeridas pelos interessados.

Qualquer indeferimento de informações deverá ser feito de forma fundamentada.

Só haverá restrição quando houver risco à segurança da sociedade ou do Estado ou causar

prejuízos à intimidade, honra ou vida privada.

Art. 5º da CF:
- inciso XXXIII: todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse
particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de
responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do
Estado;
- LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade
ou o interesse social o exigirem;

Art. 93, inciso IX, da CF: todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em
determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais
a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à
informação;

Divulgação dos vencimentos dos servidores: foi prevista pelo decreto que regulamentou a LAI,
aplicando-se apenas ao Executivo, sendo que não poderá ser dada publicidade às parcelas de
cunho pessoal.

Caso em que a situação específica dos servidores públicos é regida pela 1ª parte do inciso XXXIII do
art. 5º da Constituição. Sua remuneração bruta, cargos e funções por eles titularizados, órgãos de
sua formal lotação, tudo é constitutivo de informação de interesse coletivo ou geral. Expondo-se,
portanto, a divulgação oficial. Sem que a intimidade deles, vida privada e segurança pessoal e
familiar se encaixem nas exceções de que trata a parte derradeira do mesmo dispositivo
constitucional (inciso XXXIII do art. 5º), pois o fato é que não estão em jogo nem a segurança do
Estado nem do conjunto da sociedade. (SS 3902 – STF).

PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

Foi inserido pela EC 19/98.

Diz respeito à qualidade (presteza, perfeição e rendimento) do serviço prestado.

É a busca de produtividade e economicidade.

Vincula-se à noção de administração pública gerencial.

Alcança tanto os serviços prestados diretamente à coletividade quanto os serviços administrativos

internos.
Alguns conceitos:

- eficiência: modo pelo qual se processa o desempenho;

- eficácia: meios e instrumentos empregados; e
- efetividade: resultados obtidos.

A avaliação especial de desempenho do servidor como condição para aquisição de estabilidade é

exemplo de concretização do princípio.

Gasto com pessoal: seu limite foi limitado pela LC 101/00 (Lei de responsabilidade fiscal).

PRINCÍPIOS RECONHECIDOS

PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO

Princípio essencial que, conjugado com o princípio da indisponibilidade do interesse público, forma
a base do regime jurídico administrativo.

Trata-se de conceito jurídico indeterminado (mas determinável).

Limite: é a indisponibilidade do interesse público (o segundo princípio basilar da Administração

Pública).

As atividades devem ser desenvolvidas para beneficiar a coletividade, não o administrador. Do

contrário, haverá desvio de finalidade.

Justifica:
- as prerrogativas contratuais do Estado (cláusulas exorbitantes);
- o instituto da desapropriação;
- os atributos dos aos atos administrativos; e
- o poder de polícia do Estado.

Vem sendo contestado. Daniel Sarmento possui um artigo2 a respeito. Principais críticas:
- é cada vez mais difícil distinguir a linha entre o público e o privado;
- a CF afirmou a primazia da pessoa humana e das minorias sobre qualquer forma de ingerência
executiva; e
- os direitos fundamentais necessitam de lei para serem restringidos, obedecido o seu núcleo
essencial.

PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO

Os administradores apenas gerem, conservam e velam os bens e interesses públicos. Atuam em

nome da coletividade.

2
SARMENTO, Daniel (org.). Interesses públicos versus Interesses privados: desconstruindo o princípio da
supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
Não poderiam dispor de um bem que não lhes pertence.

Limita a supremacia do interesse público.

Interesse público primário corresponde ao conjunto de interesses de que é titular a própria

coletividade, globalmente considerada.

Interesse público secundário, por sua vez, corresponde ao conjunto de interesses que a
Administração possui na sua condição de pessoa jurídica, a exemplo de uma empresa ou de uma
associação civil. São os recursos materiais e humanos que a ela pertencem.

PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA

Poder-dever de rever seus atos e restaurar a situação de regularidade, com isso observando a
legalidade.

Independe de provocação, tanto em aspectos de legalidade (anulação) quanto em aspectos de

mérito (conveniência e oportunidade – revogação).

Revogação – ex nunc. Anulação - ex tunc.

Atenção: a revogação NÃO se submete ao prazo decadencial (art. 54 da Lei 9.874/99). Tal prazo é
reservado à anulação.

Súmula 346 do STF: A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

Súmula 473 do STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que
os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de
conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos,
a apreciação judicial.

Em nome da segurança jurídica e estabilidade vem sendo criados limites ao exercício da

autotutela.

Art. 54 da Lei 9.784/99: O direito da Administração de anular os atos administrativos de que

decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que
foram praticados, salvo comprovada má-fé.
§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção
do primeiro pagamento.

Casos em que a invalidação repercute no campo de interesses individuais: necessária instauração

de P.A. com devido processo legal e ampla defesa. (STJ 2014).

Houve decisão, inclusive, na hipótese de supressão de gratificação com fundamento na

ilegalidade, bem como revogação de benefício fiscal concedido. (STF 2014)
A Administração Pública pode, com base no art. 45 da Lei 9.784/993 (poder cautelar da
administração), suprimir o pagamento até decisão definitiva. (decisão do STF nos quintos - STF
2014)

Muito cuidado: há jurisprudência (que parece ser dominante) no sentido de que, sendo as razões
para a anulação do ato administrativo exclusivamente de direito, NÃO PRECISA haver processo
administrativo com contraditório, mesmo que diga respeito a direito individual do administrado.
Transcrevo trecho de precedente:

A jurisprudência desta Corte, arrimada em entendimento jurisprudencial emanado do Supremo

Tribunal Federal, é no sentido de que a ausência de prévio processo legal não viola os aludidos
princípios constitucionais quando, como ocorrente na espécie, inexistente questão fática a ser
apurada, mas simples interpretação de normas jurídicas pela Administração. Nesse sentido: AC
n. 0034608-10.2001.4.01.3400/DF, Primeira Turma, Rel. Des. Fed. Carlos Olavo, DJ de 30.03.2010;
e AMS n. 2003.37.00.012643-9/MA, Primeira Turma, Rel. Juiz Federal Miguel Ângelo de Alvarenga
Lopes (conv.), DJ de 01.04.2008.
(AMS 2003.34.00.035926-4, DESEMBARGADOR FEDERAL CANDIDO MORAES, TRF1 - SEGUNDA
TURMA, e-DJF1 DATA: 09/10/2015 PAGINA: 1807)

PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE

Ligado aos serviços públicos, mas alcança toda e qualquer atividade administrativa.

Expresso na Lei 8.987/95.

Greve dos servidores - não há lei ordinária específica ainda. Os setores essenciais devem manter
percentual mínimo (30%). Utilizam a lei do setor privado.

STF entendeu que a norma constitucional possui eficácia limitada.

Militares não podem fazer greve, tampouco sindicalizarem-se.

Os dias parados são remunerados, mas devem propor a compensação. Do contrário, terão de
ressarcir o erário. Poderá haver corte do ponto. (STJ e CNJ 2015)

O CDC prevê o princípio da continuidade:

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob
qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados,
eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Dá suporte à regra da limitação ao particular opor exceção do contrato não cumprido e paralisar
as obras.

3
Art. 45. Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências
acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado.
Lei 8.666;

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração

decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados,
salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado
ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja
normalizada a situação;

Note-se que o contratado precisa da autorização ou da administração ou do Judiciário para

rescindir ou para suspender a prestação do serviço (paralisação).

Os serviços remunerados por tarifa (água e luz), ainda que essenciais, podem ser suspensos ante o
inadimplemento da tarifa e para realização de manutenção dos serviços, desde que seja dado
aviso prévio e não sejam suprimidos em serviços essenciais: escolas, hospitais, órgãos de
segurança, etc.

Para CABM o inciso II é inconstitucional, por violar o princípio da continuidade (minoritário). De

modo oposto, a doutrina majoritária entende que a interrupção visa à manutenção do serviço à
coletividade.

Lei 8.987/95

Art. 6º, § 3o: Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação
de emergência ou após prévio aviso, quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA (PROTEÇÃO À CONFIANÇA)

Evitar que situações jurídicas permaneçam por todo o tempo em nível de instabilidade.

Perspectiva de certeza - conhecimento seguro sobre normas e atividades jurídicas

Perspectiva de estabilidade - consolidação das ações e criação de defesas para o administrado

(direito adquirido e ato jurídico perfeito).

A jurisprudência tem abonado a teoria do fato consumado - situações ilegítimas que melhor se
acomodam sendo convalidadas.

Para JSCF, o art. 54 da Lei 9.784/99 positivou o princípio ao limitar em 5 anos o prazo para
anulação.

Transposição de cargo. Processo seletivo anterior à CF/88. Homologação posterior. Ato

administrativo controvertido à época. 3. Princípio da segurança jurídica. Aplicabilidade. (RE
466546)
Já foi fundamento para indenização de prejuízos de produtores do setor alcooeiro em virtude de
intervenção no domínio econômico. (RE 422941)

A modulação dos efeitos prevista nas Leis 9.868/99 e 9.882/99 permite a realização de tal
princípio.

Doutrina moderna destaca que a tutela da confiança abrange também o poder normativo da
Administração. Não poderia haver a ruptura inesperada da disciplina e deveria estar presente a
imprevisibilidade das modificações. Deveria a Administração excluir o administrado do novo
regime jurídico ou criar regras transitórias ou indenização compensatória.

PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO

Dever de adotar medidas preventivas para minimizar possíveis danos.

Este princípio é oriundo do Direito Ambiental.

Pode haver a inversão do ônus da prova, de modo que o interessado deve demonstrar que seu
empreendimento não acarreta danos à coletividade.

PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

Razoabilidade é aquilo que se situa dentro de limites aceitáveis (homem médio). Se estiver fora,
outro princípio inevitavelmente estará violado (legalidade e finalidade).

Faltar congruência pode violar a própria legalidade.

A liberdade do administrador é liberdade dentro da lei. A conduta desarrazoada é ilegal, pois não
respeita seus limites.

O princípio abranda o excesso de poder. Não se aplica apenas à função administrativa, mas a
todas as funções, inclusive legislativa.

EMBORA NÃO CAIBA AO PODER JUDICIÁRIO APRECIAR O MÉRITO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS, O
EXAME DE SUA DISCRICIONARIEDADE É POSSÍVEL PARA A VERIFICAÇÃO DE SUA REGULARIDADE
EM RELAÇÃO ÀS CAUSAS, AOS MOTIVOS E À FINALIDADE QUE OS ENSEJAM. (RE-AgR 365368)

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Também tem como utilidade o combate ao excesso de poder. Visa à contenção dos atos que
ultrapassem limites adequados.

Matheus Carvalho defende que proporcionalidade é inerente à razoabilidade.

Elementos:
- adequação - meio compatível com o fim almejado;
- necessidade - conduta necessária; não havendo outro meio; e
- proporcionalidade em sentido estrito - vantagens superam as desvantagens.

Tem aplicação quando há possibilidade de mais de uma forma de atuação lícita.

• PROPORCIONALIDADE: teste de ponderação - meio e fim – justa medida;

• RAZOABILIDADE: teste de racionalidade, plausibilidade, em contraposição à arbitrariedade.

PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO

JSCF entende que não é princípio. (minoritário)

Apresentação dos motivos que ensejaram o ato.

A grande maioria afirma que a motivação é obrigatória, em todos os casos (STF), apesar da
existência de uma segunda corrente que defende que em alguns casos não é obrigatória.

É necessária para que os administrados possam se insurgir contra os atos que lhes afetem (CABM).

Exceção: exoneração cargos ad nutum.

Decisão do TJ, anulando remoção de serventia notarial, com base em declaração de

inconstitucionalidade de lei pelo STF, não é ilegal. (STJ 2013)

Ato de remoção de servidor público por interesse da administração deve ser motivado. Caso
contrário, haverá nulidade. (STJ 2013)

Poderá haver motivação em manifestação posterior ao ato, momento no qual será corrigido o
vício. (Ex: prestação de informações no MS)

O que importa é ocorrência do fato que originou o ato.

Art. 50, § 1º, da Lei 9.784/99: A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo
consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações,
decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

PRINCÍPIO DA FINALIDADE

Consiste na necessidade de o administrador buscar a finalidade pública (maior que o mero

interesse público, está relacionado à legalidade), obedecendo a vontade maior da lei.

Para HLM, o princípio foi substituído pelo princípio da IMPESSOALIDADE, quando conceitua,
defende que os dois são sinônimos: se o administrador não pode buscar o interesse pessoal, ele
estará perseguindo o interesse público, então está buscando o princípio maior da Administração
que é a finalidade pública.
“O fim legal é sem dúvida um limite ao poder discricionário”. Há desvio de poder tanto nos casos
em que a atuação administrativa é estranha a qualquer finalidade pública, quanto naqueles em
que o fim perseguido não é o fim preciso que a lei assinala para o ato. (CABM)

PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

* Obs.: ver decisão em destaque no tópico referente ao princípio da autotutela.

A exigência de um processo formal regular para que sejam atingidas a liberdade e a propriedade
de quem quer que seja e a necessidade de que a Administração Pública, antes de tomar decisões
gravosas a um dado sujeito, ofereça-lhe a oportunidade de contraditório e de defesa ampla, no
que se inclui o direito a recorrer das decisões tomadas.” (CABM)

Informação + possibilidade de se manifestar sobre o conteúdo antes da decisão + possibilidade de

produzir provas + defesa técnica.

SV 3 STF - Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a

ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que
beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de
aposentadoria, reforma e pensão.

STJ 343 - É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo

disciplinar. Implicitamente revogada pela súmula vinculante abaixo.

SV 5 STF - A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não
ofende a Constituição.

PRINCÍPIO DA SINDICABILIDADE

Cuidado: já foi objeto de cobrança na prova objetiva do TRF 2 (juiz federal – questão 73 do ano de
2013).

Segundo o princípio da sindicabilidade os atos da Administração Pública podem ser submetidos a

controle, seja administrativo, seja judicial, donde deriva o poder de autotutela da Administração.

Trata-se de princípio reconhecido pelo STF (MS 30860):

1. O Poder Judiciário é incompetente para, substituindo-se à banca examinadora de concurso

público, reexaminar o conteúdo das questões formuladas e os critérios de correção das provas,
consoante pacificado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes (v.g., MS 30433
AgR/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES; AI 827001 AgR/RJ, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA; MS
27260/DF, Rel. Min. CARLOS BRITTO, Red. para o acórdão Min. CÁRMEN LÚCIA). No entanto,
admite-se, excepcionalmente, a sindicabilidade em juízo da incompatibilidade entre o conteúdo
programático previsto no edital do certame e as questões formuladas ou, ainda, os critérios da
respectiva correção adotados pela banca examinadora (v.g., RE 440.335 AgR, Rel. Min. EROS
GRAU, j. 17.06.2008; RE 434.708, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, j. 21.06.2005)
1.3. A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores e suas características

MUITA ATENÇÃO: O EXAMINADOR DANILO PEREIRA JÚNIOR possui artigo intitulado Reforma do
Estado e gerencialidade da administração pública: um panorama da mutação estrutural,
disponível em:

http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/index.htm?http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/
edicao031/danilo_pereira.html

Meta: reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada

atividades indevidamente exploradas pelo setor público.

Em suma, afirma-se que a Administração Pública deve ser permeável à maior participação dos
agentes privados e/ou das organizações da sociedade civil e deslocar a ênfase dos procedimentos
(meios) para os resultados (fins).

Dizer o Direito – setores da economia

1º Setor: 2º Setor: 3º Setor: 4º Setor:
Estado mercado entidades paraestatais economia informal

Administração Pública Empresários Entidades não-governamentais Particulares informais

(entidades privadas)
Objetivo principal: Objetivo É forma de fugir do
principal: Atividades de interesse público, pagamento de tributos e
garantir os interesses por iniciativa própria, sem fins demais obrigações legais.
da coletividade. gerar lucro. lucrativos.
Incluem-se as atividades
econômicas ilícitas (ex.: tráfico
de drogas).

Categorização da Administração Pública, delegatários e paraestatais por setor:

ADMINISTRAÇÃO ADMINISTRAÇÃO INDIRETA COLABORADORES OUTROS

DIRETA

1º SETOR 1º SETOR 2º SETOR 3º SETOR

Estão ao lado da
Administração

ENTES FEDERATIVOS Autarquias; MERCADO Serviços sociais autônomos

Agências reguladoras; e
Órgãos Conselhos profissionais*.
Cargos
Funções (* exceto a OAB que é um órgão
Agentes sui generis)

Fundações Delegatários; Organizações Sociais

Concessionários;
Permissionários; e
 Autorizatários.

Consórcios públicos** Organizações da sociedade

(podem ser de direito público ou civil de interesse público -
privado) OSCIP

Empresas públicas Organizações da Sociedade

(direito privado) Civil – OSC
(Lei 13.019/14)

Sociedades de economia mista Parcerias público-privadas –

(direito privado) PPP (têm fins lucrativos)

Entidades de apoio

** Lei 11.107/05:
Art. 6º O consórcio público adquirirá personalidade jurídica:
I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de
ratificação do protocolo de intenções;
II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil.
§ 1º O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração
indireta de todos os entes da Federação consorciados.
§ 2º No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público
observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de
contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis
do Trabalho - CLT.

Importante: os consórcios públicos com personalidade jurídica de direito privado NÃO integram a
Administração Pública.

1o. SETOR: entes federativos

2o. SETOR: iniciativa privada COM fins lucrativos
3o. SETOR: iniciativa privada SEM fins lucrativos*

* que exerçam atividades de interesse coletivo, com fomento do Estado.

MSZP sobre o terceiro setor: é a mesma atividade, desempenhada com a mesma estrutura, com
os mesmos recursos públicos só que, agora, sem que a entidade que a exerce integre a
Administração Pública. Se sujeita a controles muito menos rígidos. Trata-se de
inconstitucionalidade.

Dirley da Cunha Júnior (Juiz Federal) sobre o quarto setor: é tema mais ligado à Economia, ainda
que com reflexos no Direito. Compreende toda atividade desempenhada no âmbito da chamada
“economia informal”. Engloba as atividades de agentes públicos com fins particulares (entre elas, a
corrupção, por exemplo) e de particulares com fins particulares, porém ilícitos (pirataria, caixa
dois, etc.)
Observação: o quinto setor, para os que o admitem, é composto dos excluídos da economia em
decorrência da miséria absoluta.

1.4. A publicização do terceiro setor (as organizações sociais e as OSCIPS)

TERCEIRO SETOR (fonte: Dizer o Direito – com atualizações e adaptações)

Compreende as entidades privadas que, mesmo sem integrarem a Administração Pública,

executam atividades de interesse público (social) e sem fins lucrativos.

São também chamadas de:

- “entes de colaboração” (porque estão ajudando/colaborando com a Administração Pública); ou
- “entidades paraestatais” (“para” é um radical de origem grega que significa “ao lado”; assim, diz-
se que tais entidades são paraestatais porque atuam “ao lado” dos órgãos e entidades estatais).

Existem, atualmente, cinco espécies de entidades que atuam no terceiro setor:

a) OS - Organizações Sociais;
b) OSCIP - Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público;
c) OSC - Organizações da Sociedade Civil da Lei 13.019/14;
d) Sistema “S” - Serviços Sociais Autônomos. Exs: SESI, SENAI, SESC; e
e) Entidades de Apoio.

PROGRAMA NACIONAL DE PUBLICIZAÇÃO (fonte: Dizer o Direito – com adaptações)

Publicização dos serviços não exclusivos do Estado é o conjunto de medidas com o escopo de
propiciar o crescimento e incentivo do terceiro setor.

Contexto de surgimento: década de 90. Sentimento de necessidade de uma Reforma do Aparelho

do Estado, reduzindo seu tamanho e as atividades por ele desenvolvidas.

Deu-se por meio de um Plano Diretor de desburocratização. A meta seria tornar a Administração
Pública mais moderna e eficiente (Administração Pública gerencial).

Cinco eixos principais do Plano Diretor:

1) reduzir o papel do Estado na economia – realização de menos atividades econômicas diretas e
mais fomento e regulação;
2) privatização* (ex.: telefonia);
3) publicização** dos serviços não exclusivos do Estado – passariam a ser exercidos
prioritariamente pelo terceiro setor;
4) melhorar a eficiência da máquina administrativa; e
5) reduzir os gastos públicos.

* Programa Nacional de Desestatização: instituído pela Lei n.º 8.031/90.

** foram editadas algumas leis, como a Lei 9.637/98, a Lei 9.790/99 e a Lei 13.019/14.

ORGANIZAÇÕES SOCIAIS (OS) (integram o terceiro setor) (Fonte: Dizer o Direito – adaptado)
Dica: o Dizer o Direito possui apostila sobre o tema:
http://www.dizerodireito.com.br/2015/05/organizacoes-sociais-apostila.html

Conceito: são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, prestadoras de atividades de
interesse público e que, por terem preenchido determinados requisitos previstos na Lei 9.637/98,
recebem a qualificação (título, selo) de “organização social”.

Tais “atividades de interesse público” são serviços públicos não-exclusivos do Estado (serviços de
“natureza social”), taxativamente (doutrina majoritária) enumerados no art. o da Lei 9.637/98:

Art. 1º O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito
privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao
desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde,
atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.

ATENÇÃO: a lei de regência das OS (Lei 9.637/98) não é nacional, mas sim federal. Assim sendo,
apenas se aplica para serviços públicos da União. (Ricardo Alexandre – edição de 2015)

Deverão ser constituídas sob a forma jurídica de (Ricardo Alexandre – edição de 2015):
- associação civil sem fins lucrativos; ou
- fundação privada.

Objetivo primordial: absorção de atividades até então exercidas pelo Estado. Art. 20 da Lei
9.637/98:

Art. 20. Será criado, mediante decreto do Poder Executivo, o Programa Nacional de Publicização -
PNP, com o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de organizações
sociais, a fim de assegurar a absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos
públicos da União, que atuem nas atividades referidas no art. 1o, por organizações sociais,
qualificadas na forma desta Lei, observadas as seguintes diretrizes:
I - ênfase no atendimento do cidadão-cliente;
II - ênfase nos resultados, qualitativos e quantitativos nos prazos pactuados;
III - controle social das ações de forma transparente.

Quem concede a qualificação

A qualificação é concedida pelo Ministro do Planejamento em conjunto com o Ministro da área na

qual atua a pessoa jurídica que pretende a qualificação de OS.

Ex.: se essa pessoa jurídica desempenha funções na área de educação, quem concederá será o
Ministro da Educação em conjunto com o Ministro do Planejamento.

Requisitos necessários para qualificação como OS

A qualificação é ato discricionário cujos requisitos estão elencados no art. 2º da Lei 9.637/98. Em
resumo:
a) finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros
no desenvolvimento das próprias atividades;
b) ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um conselho de administração e uma
diretoria; (Obs.: o conselho fiscal somente é obrigatório para OSCIP - art. 4º, inc. III, Lei 9.790/99)
c) participação, no seu órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder
Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral;
d) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios financeiros e do
relatório de execução do contrato de gestão;
e) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese,
inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da
entidade;
f) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe foram
destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de
extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito da
União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou
dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por estes alocados.

Contrato de gestão

É o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social,
com o objetivo de que, a partir daí, seja formada uma parceria entre eles para fomento e execução
das atividades que uma OS faz (ensino, pesquisa científica, etc.)

Nele serão listadas as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da

organização social.

Deve ser submetido ao Ministro de Estado da área correspondente à atividade fomentada.

Ex.: se a OS desenvolve atividades de saúde, quem aprovará o contrato será o Ministro da Saúde.

Obs.1: apesar de a lei dizer que esse ajuste é um “contrato”, a doutrina critica a nomenclatura e
afirma que, na verdade, o melhor seria chamá-lo de convênio, de termo de colaboração ou termo
de fomento.

Obs.2: os responsáveis pela fiscalização do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de

qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por
organização social, deverão comunicar o Tribunal de Contas da União, sob pena de
responsabilidade solidária.

Incentivos decorrentes do contrato de gestão

São estes:
a) Recursos orçamentários (“dinheiro público”);
b) Cessão de bens públicos, mediante permissão de uso, dispensada licitação;
c) Cessão especial de servidor, com ônus para o órgão de origem do servidor cedido;
d) Contratadas sem licitação para prestarem serviço a órgãos e entidades da Administração
Pública. Previsão de dispensa no art. 24, XXIV, da Lei n. 8.666/93:
Art. 24. É dispensável a licitação:
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais,
qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no
contrato de gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648/98)

Conclusões importantes sobre as OS proferidas na ADI 1923:

a) é constitucional a extinção da prestação dos serviços pelo Poder Público e sua respectiva
absorção pelas OS:

1. A atuação da Corte Constitucional não pode traduzir forma de engessamento e de cristalização de um

determinado modelo pré-concebido de Estado, impedindo que, nos limites constitucionalmente
assegurados, as maiorias políticas prevalecentes no jogo democrático pluralista possam pôr em prática
seus projetos de governo, moldando o perfil e o instrumental do poder público conforme a vontade
coletiva.
(...)
3. A atuação do poder público no domínio econômico e social pode ser viabilizada por intervenção direta
ou indireta, disponibilizando utilidades materiais aos beneficiários, no primeiro caso, ou fazendo uso, no
segundo caso, de seu instrumental jurídico para induzir que os particulares executem atividades de
interesses públicos através da regulação, com coercitividade, ou através do fomento, pelo uso de
incentivos e estímulos a comportamentos voluntários.
4. Em qualquer caso, o cumprimento efetivo dos deveres constitucionais de atuação estará,
invariavelmente, submetido ao que a doutrina contemporânea denomina de controle da Administração
Pública sob o ângulo do resultado (Diogo de Figueiredo Moreira Neto).
5. O marco legal das Organizações Sociais inclina-se para a atividade de fomento público no domínio
dos serviços sociais, entendida tal atividade como a disciplina não coercitiva da conduta dos
particulares, cujo desempenho em atividades de interesse público é estimulado por sanções premiais,
em observância aos princípios da consensualidade e da participação na Administração Pública.
6. A finalidade de fomento, in casu, é posta em prática pela cessão de recursos, bens e pessoal da
Administração Pública para as entidades privadas, após a celebração de contrato de gestão, o que
viabilizará o direcionamento, pelo Poder Público, da atuação do particular em consonância com o
interesse público, através da inserção de metas e de resultados a serem alcançados, sem que isso
configure qualquer forma de renúncia aos deveres constitucionais de atuação.
7. Na essência, preside a execução deste programa de ação institucional a lógica que prevaleceu no jogo
democrático, de que a atuação privada pode ser mais eficiente do que a pública em determinados
domínios, dada a agilidade e a flexibilidade que marcam o regime de direito privado.
8. Os arts. 18 a 22 da Lei nº 9.637/98 apenas concentram a decisão política, que poderia ser validamente
feita no futuro, de afastar a atuação de entidades públicas através da intervenção direta para privilegiar
a escolha pela busca dos mesmos fins através da indução e do fomento de atores privados, razão pela
qual a extinção das entidades mencionadas nos dispositivos não afronta a Constituição, dada a
irrelevância do fator tempo na opção pelo modelo de fomento – se simultaneamente ou após a edição
da Lei.

b) prestam “serviço público social” em nome próprio (não é por delegação):

2. Os setores de saúde (CF, art. 199, caput), educação (CF, art. 209, caput), cultura (CF, art. 215),
desporto e lazer (CF, art. 217), ciência e tecnologia (CF, art. 218) e meio ambiente (CF, art. 225)
configuram serviços públicos sociais, em relação aos quais a Constituição, ao mencionar que “são
deveres do Estado e da Sociedade” e que são “livres à iniciativa privada”, permite a atuação, por direito
próprio, dos particulares, sem que para tanto seja necessária a delegação pelo poder público, de forma
que não incide, in casu, o art. 175, caput, da Constituição.

c) a Administração Pública não precisa licitar para conferir a qualificação de OS:

 9. O procedimento de qualificação de entidades, na sistemática da Lei, consiste em etapa inicial e
embrionária, pelo deferimento do título jurídico de “organização social”, para que Poder Público e
particular colaborem na realização de um interesse comum, não se fazendo presente a contraposição de
interesses, com feição comutativa e com intuito lucrativo, que consiste no núcleo conceitual da figura do
contrato administrativo, o que torna inaplicável o dever constitucional de licitar (CF, art. 37, XXI).

d) a qualificação se dá por CREDENCIAMENTO (não é por contrato administrativo):

10. A atribuição de título jurídico de legitimação da entidade através da qualificação configura hipótese
de credenciamento, no qual não incide a licitação pela própria natureza jurídica do ato, que não é
contrato, e pela inexistência de qualquer competição, já que todos os interessados podem alcançar o
mesmo objetivo, de modo includente, e não excludente.

e) o indeferimento da qualificação como OS deve ser pautado por critérios objetivos que
impeçam arbitrariedades:

11. A previsão de competência discricionária no art. 2º, II, da Lei nº 9.637/98 no que pertine à
qualificação tem de ser interpretada sob o influxo da principiologia constitucional, em especial dos
princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (CF, art. 37, caput). É de se ter por
vedada, assim, qualquer forma de arbitrariedade, de modo que o indeferimento do requerimento de
qualificação, além de pautado pela publicidade, transparência e motivação, deve observar critérios
objetivos fixados em ato regulamentar expedido em obediência ao art. 20 da Lei nº 9.637/98,
concretizando de forma homogênea as diretrizes contidas nos inc. I a III do dispositivo.

f) o contrato de gestão possui natureza de convênio e, consequentemente, não precisa ser

precedido de licitação:

12. A figura do contrato de gestão configura hipótese de convênio, por consubstanciar

a conjugação de esforços com plena harmonia entre as posições subjetivas, que
buscam um negócio verdadeiramente associativo, e não comutativo, para o
atingimento de um objetivo comum aos interessados: a realização de serviços de
saúde, educação, cultura, desporto e lazer, meio ambiente e ciência e tecnologia, razão
pela qual se encontram fora do âmbito de incidência do art. 37, XXI, da CF.

g) diante da escassez de recursos, a OS selecionada para se beneficiar com o contrato de gestão

deverá ser selecionada por procedimento público, impessoal e pautado por critérios objetivos:

13. Diante, porém, de um cenário de escassez de bens, recursos e servidores públicos, no qual o
contrato de gestão firmado com uma entidade privada termina por excluir, por consequência, a mesma
pretensão veiculada pelos demais particulares em idêntica situação, todos almejando a posição subjetiva
de parceiro privado, impõe-se que o Poder Público conduza a celebração do contrato de gestão por um
procedimento público impessoal e pautado por critérios objetivos, por força da incidência direta dos
princípios constitucionais da impessoalidade, da publicidade e da eficiência na Administração Pública
(CF, art. 37, caput).

h) as dispensas licitatórias referentes às OS são instrumentos da “função regulatória da

licitação”, sendo “mecanismos de indução” de práticas sociais benéficas:

14. As dispensas de licitação instituídas no art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93 [contratação de prestação de
serviço pela OS ao Poder Público] e no art. 12, § 3º, da Lei nº 9.637/98 [permissão de uso de bem
 público] têm a finalidade que a doutrina contemporânea denomina de função regulatória da licitação,
através da qual a licitação passa a ser também vista como mecanismo de indução de determinadas
práticas sociais benéficas, fomentando a atuação de organizações sociais que já ostentem, à época da
contratação, o título de qualificação, e que por isso sejam reconhecidamente colaboradoras do Poder
Público no desempenho dos deveres constitucionais no campo dos serviços sociais. O afastamento do
certame licitatório não exime, porém, o administrador público da observância dos princípios
constitucionais, de modo que a contratação direta deve observar critérios objetivos e impessoais, com
publicidade de forma a permitir o acesso a todos os interessados.

i) as OS (1) integram o terceiro setor, (2) não fazem parte da Administração Pública e (3) não
precisam licitar quando contratam terceiros:

15. as organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor, não fazem parte do conceito constitucional
de Administração Pública, razão pela qual não se submetem, em suas contratações com terceiros, ao
dever de licitar, o que consistiria em quebra da lógica de flexibilidade do setor privado, finalidade por
detrás de todo o marco regulatório instituído pela Lei.

j) recebem recursos públicos, logo, seu regime jurídico privado é condicionado pelos princípios
da Administração Pública:

[item 15 da ementa] Por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, porém, seu
regime jurídico tem de ser minimamente informado pela incidência do núcleo essencial dos princípios da
Administração Pública (CF, art. 37, caput), dentre os quais se destaca o princípio da impessoalidade, de
modo que suas contratações devem observar o disposto em regulamento próprio (Lei nº 9.637/98, art.
4º, VIII), fixando regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos.

k) os empregados das OS (1) são privados (não são empregados públicos), consequentemente,
(2) não precisam ser contratados mediante prévio concurso público (3) nem ter o salário fixado
por lei:

16. Os empregados das Organizações Sociais não são servidores públicos, mas sim empregados
privados, por isso que sua remuneração não deve ter base em lei (CF, art. 37, X), mas nos contratos de
trabalho firmados consensualmente. Por identidade de razões, também não se aplica às Organizações
Sociais a exigência de concurso público (CF, art. 37, II), mas a seleção de pessoal, da mesma forma
como a contratação de obras e serviços, deve ser posta em prática através de um procedimento objetivo
e impessoal.

l) a cessão de servidores é constitucional:

17. Inexiste violação aos direitos dos servidores públicos cedidos às organizações sociais, na medida em
que preservado o paradigma com o cargo de origem, sendo desnecessária a previsão em lei para que
verbas de natureza privada sejam pagas pelas organizações sociais, sob pena de afronta à própria lógica
de eficiência e de flexibilidade que inspiraram a criação do novo modelo.

m) o controle interno da OS previsto na Lei 9.637/98 soma-se aos já existentes (não os exclui):

18. O âmbito constitucionalmente definido para o controle a ser exercido pelo Tribunal de Contas da
União (CF, arts. 70, 71 e 74) e pelo Ministério Público (CF, arts. 127 e seguintes) não é de qualquer forma
restringido pelo art. 4º, caput, da Lei nº 9.637/98, porquanto dirigido à estruturação interna da
organização social, e pelo art. 10 do mesmo diploma, na medida em que trata apenas do dever de
representação dos responsáveis pela fiscalização, sem mitigar a atuação de ofício dos órgãos
constitucionais.
n) a obrigatoriedade de representantes do Poder Público na gestão da OS é constitucional:

19. A previsão de percentual de representantes do poder público no Conselho de Administração das

organizações sociais não encerra violação ao art. 5º, XVII e XVIII, da Constituição Federal, uma vez que
dependente, para concretizar-se, de adesão voluntária das entidades privadas às regras do marco legal
do Terceiro Setor.

o) as OS devem proceder de forma pública, objetiva e impessoal, submetendo-se ao controle do

MP e do TC:

20. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido é julgado parcialmente procedente, para conferir
interpretação conforme à Constituição à Lei nº 9.637/98 e ao art. 24, XXIV, da Lei nº 8666/93, incluído
pela Lei nº 9.648/98, para que:
(i) o procedimento de qualificação seja conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com
observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato
segundo o que prega o art. 20 da Lei nº 9.637/98;
(ii) a celebração do contrato de gestão seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com
observância dos princípios do caput do art. 37 da CF;
(iii) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei nº 8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de
permissão de uso de bem público (Lei nº 9.637/98, art. 12, § 3º) sejam conduzidas de forma pública,
objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF;
(iv) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos,
sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do
art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade;
(v) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e
impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento
próprio a ser editado por cada entidade; e
(vi) para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo TCU, da
aplicação de verbas públicas.

ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP) (integram o terceiro setor)

ATENÇÃO: a lei de regência das OSCIP (Lei 9.790/99) não é nacional, mas sim federal. Assim sendo,
apenas se aplica à União. (Ricardo Alexandre – edição de 2015)

Tal como OS, OSCIP é apenas uma qualificação jurídica. Não é nova categoria de pessoa jurídica.

O requerimento é formulado ao Ministério da Justiça.

Art. 1º Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas
jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em
funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos, desde que os respectivos objetivos sociais e
normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta Lei. (Redação dada pela Lei nº
13.019, de 2014)
§ 1o Para os efeitos desta Lei, considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurídica de direito privado
que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou
doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações,
participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e
que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social.
§ 2o A outorga da qualificação prevista neste artigo é ato vinculado ao cumprimento dos requisitos
instituídos por esta Lei.

MSZP - OSCIP NÃO PRESTA SERVIÇO PÚBLICO: “A grande diferença está em que a OS recebe ou
pode receber delegação para a gestão de serviço público, enquanto a OSCIP exerce atividade de
natureza privada, com a ajuda do Estado. No caso da OSCIP, o objetivo é semelhante ao que já
inspirou anteriormente a outorga do título de utilidade pública”.

Matheus Carvalho (edição de 2016) - OSCIP PRESTA SERVIÇO PÚBLICO: “Assim como as
organizações sociais, as organizações da sociedade civil de interesse público são particulares, sem
finalidade lucrativa, criadas para prestação de serviços públicos não exclusivos [...]”.

REQUISITOS POSITIVOS (ATIVIDADES PERMITIDAS)

Art. 3º A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da
universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será
conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais
tenham pelo menos uma das seguintes finalidades:
I - promoção da assistência social;
II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;
III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das
organizações de que trata esta Lei;
IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das
organizações de que trata esta Lei;
V - promoção da segurança alimentar e nutricional;
VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento
sustentável;
VII - promoção do voluntariado;
VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;
IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos
de produção, comércio, emprego e crédito;
X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita
de interesse suplementar;
XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros
valores universais;
XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de
informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades
mencionadas neste artigo.
Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas configura-se
mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da
doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestação de serviços
intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público
que atuem em áreas afins.

REQUISITOS NEGATIVOS
Art. 2o Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse
Público, ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades descritas no art. 3 o desta Lei:
I - as sociedades comerciais;
II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional;
III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões
devocionais e confessionais;
IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações;
V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo
restrito de associados ou sócios;
VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados;
VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras;
VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras;
IX - as organizações sociais;
X - as cooperativas;
XI - as fundações públicas;
XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou
por fundações públicas;
XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema
financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal.

TERMO DE PARCERIA

Art. 9º Fica instituído o Termo de Parceria, assim considerado o instrumento passível de ser
firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil
de Interesse Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o
fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no art. 3º desta Lei.

Ao contrário do contrato de gestão da OS (que é ato discricionário), a celebração do termo de

parceria da OSCIP é ato vinculado da Administração Pública (art. 6º da Lei 9.790/99).

A escolha da OSCIP para celebração do termo de parceria (assim como o contrato de gestão da OS)
tem natureza jurídica de convênio e, consequentemente, não precisa ser precedido de licitação.
Havendo mais de um interessado, o procedimento isonômico destinado a escolhê-lo é o concurso
de projetos (art. 23 do Decreto 3.100/1999).

O termo de parceria (assim como o contrato de gestão da OS) permite a destinação de valores
públicos mediante dotação orçamentária.

Obs.: diferentemente do que ocorre para a OS, não há previsão legal de cessão de servidores para
a OSCIP.

CONSELHO FISCAL

Deve possuir conselho fiscal (art. 4º, inc. III, Lei 9.790/99). O conselho de administração somente é
obrigatório para OS (art. 2º, inc. I, alínea “c” da Lei 9.637/99).

AQUISIÇÃO DE IMÓVEL
Art. 15 da Lei 9.790/99: Caso a organização adquira bem imóvel com recursos provenientes da
celebração do Termo de Parceria, este será gravado com cláusula de inalienabilidade.

LICITAÇÃO (fonte: Matheus Carvalho – edição de 2016)

Não há dispensa de licitação expressa em lei, logo, há necessidade de licitar para as contratações
celebradas com terceiros para execução de suas atividades.

Quadro comparativo (Ricardo Alexandre – edição de 2015 – com adaptações)

OS OSCIP
Pessoa jurídica de direito privado, sem
Pessoa jurídica de direito privado, sem finalidade
1) natureza jurídica finalidade lucrativa, não integrante da
lucrativa, não integrante da Administração Pública
Administração Pública
Restrito muito amplo
(hipóteses previstas taxativamente na lei) (abrangendo até assistência social)

2) objeto
Ensino, pesquisa científica, desenvolvimento Abrange, além de todo o campo de atuação das OS,
tecnológico, proteção e preservação do meio diversas outras áreas previstas no art. 3.º da Lei
ambiente, cultura e saúde. 9.790/1999.
3) qualificação ato discricionário ato vinculado
4) vínculo contrato de gestão termo de parceria
5) atuação tende a absorver a atividade pública realmente cooperando com o Estado
duas correntes:
serviço público
6) natureza da atividade - serviço público (Matheus Carvalho)
(de natureza social)
- atividade privada diferente de serviço público (MSZP)
7) cessão de servidores é possível não há previsão
8) órgão qualificador MPOG e Ministério da área de autação Ministério da Justiça
9) dupla qualificação não pode ser ao mesmo tempo OSCIP não pode ser ao mesmo tempo OS
conselho de administração conselho fiscal
10) estrutura interna
(não se exige conselho fiscal) (não se exige conselho de administração)
11) licitação dispensável para a contratação de prestação
Não há previsão legal de dispensa
(prestação de serviço de serviços no âmbito do contrato de gestão
para o Poder Público) (Lei 8.666/1993, art. 24, XXIV)

12) desqualificação - a pedido; ou

- por iniciativa do MP; ou
(processo administrativo) - por descumprimento do contrato de gestão
- por iniciativa popular

ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL – OSC (Lei 13.019/14) (integram o terceiro setor)

Obs.: texto elaborado com base no livro do professor Matheus Carvalho (2016, págs. 719 a 723 – com adaptações)

A Lei 13.019/14 regulamenta duas novas espécies de parcerias que podem ser firmadas entre o
poder público e entidades privadas sem fins lucrativos, quais sejam:
- o termo de colaboração; e
- o termo de fomento.

Tais entidades foram denominadas de organizações da sociedade civil (OSC), devendo ser,
necessariamente, uma pessoa juridica de direito privado sem fins lucrativos.
Obs.: ao contrário do que ocorre com as OS e as OSCIP, a Lei 13.019/14 tem natureza nacional,
aplicando-se a todas as esferas federativas. (Fonte: Mazza – edição de 2016. No mesmo sentido:
Ricardo Alexandre – edição de 2015)

No início de cada ano civil, a Administração Pública deve publicar, nos meios oficiais de divulgação,
os valores aprovados na lei orçamentária anual vigente para execução de programas e ações do
plano plurianual em vigor, que poderão ser executados por meio de parcerias previstas na lei
13.019/14.

A Administração pública deverá manter, em seu site oficial, a relação das parcerias celebradas, em
ordem alfabética pelo prazo não inferior a 5 (cinco) anos, contado da apreciação da prestação de
contas final da parceria, sendo exigido também à organização da sociedade civil que conste em seu
site as parcerias firmadas com o ente estatal.

Termo de colaboração e termo de fomento

Termo de colaboração: deve ser adotado pela Administração Pública em caso de transferências
voluntárias de recursos para consecução de planos de trabalho propostos pela Administração
Pública, em regime de mútua cooperação com organizações da sociedade civil.

Termo de fomento: celebrado para consecução de planos de trabalho propostos pelas

organizações da sociedade civil.

Plano de trabalho

O plano de trabalho deverá conter:

a) diagnóstico da realidade que será objeto das atividades da parceria, com demonstração do
nexo entre essa realidade e as atividades ou metas a serem atingidas, bem como a descrição
pormenorizada de metas quantitativas e mensuráveis a serem atingidas e de atividades a serem
executadas;
b) definição dos indicadores, qualitativos e quantitativos, a serem utilizados para a aferição do
cumprimento das metas;
c) definição de aplicação dos recursos a serem desembolsados pela Administração Pública;
d) a estimativa de valores a serem recolhidos para pagamento de encargos previdenciários e
trabalhistas;
e) os valores a serem repassados; e
f) o modo e periodicidade das prestações de contas, não se admitindo periodicidade superior a 1
(um) ano.

Manifestação de interesse social

Instrumento através do qual as OSCs (bem como movimentos sociais e quaisquer cidadãos)
poderão apresentar propostas ao poder público para que este avalie a possibilidade de realização
de um chamamento público visando à celebração de parceria.

A Administração deverá tornar a manifestação de interesse social pública no site oficial do órgão,
realizando-se (se pertinente) audiência pública.
Chamamento público

É o procedimento seletivo simplificado, que visa garantir a impessoalidade do ente público na

escolha da entidade privada que celebrará os termos de colaboração ou de fomento.

A Organização Social só poderá celebrar a parceria com o ente público se for vencedora no aludido
procedimento de chamamento público (a ser realizado posteriormente, do qual poderão
participar quaisquer entes sem fins lucrativos que cumpram os requisitos legais pertinentes).

Etapas

1) publicação do edital no site do órgão Interessado;

2) classificação das propostas pela comissão de seleção;
3) habilitação da entidade; e
4) encerramento.

Dispensa

Há um rol exaustivo:

Art. 30. A administração pública poderá dispensar a realização do chamamento público:

I - no caso de urgência decorrente de paralisação ou iminência de paralisação de atividades de
relevante interesse público, pelo prazo de até cento e oitenta dias; (Redação dada pela Lei nº
13.204, de 2015)
II - nos casos de guerra, calamidade pública, grave perturbação da ordem pública ou ameaça à
paz social; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
III - quando se tratar da realização de programa de proteção a pessoas ameaçadas ou em situação
que possa comprometer a sua segurança;
IV - (VETADO).
V - (VETADO); (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
VI - no caso de atividades voltadas ou vinculadas a serviços de educação, saúde e assistência
social, desde que executadas por organizações da sociedade civil previamente credenciadas pelo
órgão gestor da respectiva política. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)

Requisitos da OSC

Terá objetivos voltados à promoção de atividades e finalidades de relevância pública e social.

Deverá ser regida por estatuto que disporá necessariamente:

a) Em caso de dissolução da entidade - o respectivo patrimônio liquido será transferido a outra
pessoa jurídica de igual natureza que preencha os requisitos da Lei e cujo objeto social seja,
preferencialmente, o mesmo da entidade extinta, salvo em se tratando de serviços sociais
autônomos;
b) normas de prestação de contas sociais;
c) constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente, dotado de atribuição para opinar sobre (1)
os relatórios de desempenho financeiro e contábil e (2) sobre as operações patrimoniais
realizadas;
d) ao menos 1 dirigente que se responsabilizará, de forma solidária, pela (1) execução das
atividade e (2) cumprimento das metas pactuadas na parceria.

Formalização das parcerias

Depende de emissão:
a) de parecer jurídico do órgão de assessoria ou consultoria jurídica; e
b) de parecer de órgão técnico da Administração Pública, de caráter conclusivo e não vinculante.

Deverá apresentar, como anexo, o (1) plano de trabalho e o (2) regulamento de compras e
contratações adotado, devidamente aprovado pela Administração Pública parceira, de modo que a
ausência desses requisitos enseja vicio de forma do termo celebrado.

Objeto

É vedada a celebração de termo de colaboração ou termo de fomento que tenham por objeto,
envolvam ou incluam, direta ou indiretamente delegação das funções (1) de regulação, (2) de
fiscalização, (3) do exercício do poder de polícia ou (4) de outras atividades exclusivas do Estado.

Não pode ser firmada para:

a) contratação de serviços de consultoria;
b) execução de atividades de apoio administrativo.

Pesquisa de satisfação

Quando a parceria tiver vigência superior a 1 ano, a Administração Pública realizará, sempre que
possível, pesquisa de satisfação com os beneficiários do plano de trabalho.

Contratos entre as OSC e terceiros

Quando a OSC contratar terceiros com recursos transferidos pela administração pública, deverá
observar todos os princípios aplicáveis à atuação estatal, bem como o regulamento de compras e
contratações aprovado para a consecução do objeto da parceria.

Não é necessária licitação.

ATENÇÃO: não há contratação direta, mas seleção mediante processo seletivo eletrônico.

Liberação de recursos pelo ente estatal e sua aplicação

É feita em parcelas, seguindo-se o cronograma de desembolso aprovado.

Há 3 hipóteses de retenção:
a) quando houver fundados indícios de não ter ocorrido boa e regular aplicação da parcela
anteriormente recebida;
b) for verificado desvio de finalidade na aplicação dos recursos, atrasos não justificados, práticas
atentatórias aos princípios fundamentais da Administração Pública nas contratações ou o
inadimplemento de cláusulas básicas;
c) deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pela Administração Pública ou pelos órgãos
de controle interno ou externo.

Pagamento de pessoal

Havendo aprovação no plano de trabalho, admite-se que despesas com remuneração de pessoal
admitido regularmente sejam pagas com valores transferidos pela entidade pública.

ATENÇÃO: o fato de se pagar os encargos trabalhistas com recursos transferidos pelo poder
público não enseja vinculo trabalhista direto deste com os empregados da OCS.

Penalidades

Na hipótese de execução da parceria em desacordo com o plano de trabalho e normas aplicáveis é

possível a aplicação destas sanções:
a) advertência (por escrito);
b) suspensão temporária em chamamento público, não superior a 2 anos; e
c) declaração de inidoneidade.

Quadro comparativo (fonte: Ricardo Alexandre – edição de 2015 – com adaptações)

OS OSCIP OSC
Qualificação precisa precisa não precisa
- termo de colaboração
Instrumento de parceria contrato de gestão termo de parceria ou
- termo de fomento

SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS – sistema “S” (integram o terceiro setor)

Pessoas de cooperação governamental são vinculadas ao Estado por uma atividade (paraestatal).

Exs.: SESI, SESC, SENAI, SENAC, SEBRAE, SENAR, SENAT, SESCOOP, APEX- Brasil.

NATUREZA JURÍDICA

São pessoas jurídicas de direito privado e não integram a administração indireta.

Portanto, praticam, em regra, atos de direito privado.

Atividade caracterizada como serviço de utilidade pública.

AUSÊNCIA DE FINS LUCRATIVOS

Podem assumir formatos conhecidos de pessoas jurídicas, como fundações ou associações.

Obs.: apesar de não possuírem fins lucrativos podem gerar superavit.

CRIAÇÃO

Dependem de lei autorizadora, pois recebem recursos de contribuições pagas compulsoriamente.

Sua personalidade jurídica se inicia com o registro civil e seus estatutos são delineados/aprovados
por decretos do Executivo.

OBJETO

Prestação de um serviço de utilidade pública: fomento, atividades sociais ou aprendizagem

voltadas para determinadas categorias profissionais: comércio, indústria e transportes.

Nas entidades mais recentes, muitos aspectos diferentes foram introduzidos:

 Presidente é nomeado pelo Presidente da República;
 Inexiste supervisão do Executivo;
 Previsão de contrato de gestão; e
 Recebimento de dotações do orçamento da União.

SEM CONCURSO (Fonte: Dizer o Direito)

Os serviços sociais autônomos precisam realizar concurso público para contratar seu
pessoal?

NÃO. Os serviços sociais autônomos, por possuírem natureza jurídica de direito privado e
não integrarem a Administração Pública, mesmo que desempenhem atividade de interesse
público em cooperação com o ente estatal, NÃO estão sujeitos à observância da regra de
concurso público (art. 37. 11, da CF/88) para contratação de seu pessoal.
(STF. Plenário. RE 789874/DF, Rei. Min. Teori Zavascki, julgado em 17.09.2014 - repercussão
geral - lnfo 759)

Obs.: vale ressaltar, no entanto, que o fato de as entidades do Sistema "S" não estarem
submetidas aos ditames constitucionais do art. 37 daCF/88, não as exime de manterem um padrão
de objetividade e eficiência na contratação e nos gastos com seu pessoal.

NATUREZA DOS RECURSOS (Fonte: Dizer o Direito)

Os recursos geridos pelos serviços sociais autônomos são considerados recursos públicos?

NÃO. Segundo entende o STF, os serviços sociais autônomos do denominado sistema "S",
embora compreendidos na expressão de entidade paraestatal, são pessoas jurídicas de
direito privado, definidos como entes de colaboração, mas não integrantes da
Administração Pública.
Assim, quando o produto das contribuições ingressa nos cofres dos Serviços Sociais
Autônomos, perde o caráter de recurso público.
(STF. Plenário. ACO 1953 AgR, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 18.12.2013)

CONTRIBUIÇÕES

A origem dos recursos são as contribuições parafiscais (natureza tributária – recolhidas

compulsoriamente) vinculadas à atividade.

Pagas pelos empregadores sobre folha de salários.

CONTROLE

Sujeitam-se à fiscalização do Tribunal de Contas.

Submetem-se à supervisão do Ministério da área de competência. Ex.: SESI, SENAI, SENAC E SESC
submetem-se ao Ministério do Trabalho.

Art. 183 do Decreto-Lei 200/67: As entidades e organizações em geral, dotadas de personalidade

jurídica de direito privado, que recebem contribuições para fiscais e prestam serviços de interesse
público ou social, estão sujeitas à fiscalização do Estado nos termos e condições estabelecidas na
legislação pertinente a cada uma.

Geralmente as próprias leis de criação já apontam os meios de controle.

JSCF critica a recomendação direcionada pelo TCU a elas para que seus dirigentes possuam
limitação remuneratória.

Outro posicionamento do TCU criticada por JSCF é a inclusão dos membros dos Conselhos das
entidades na relação de prestação de contas. Tais órgãos tem apenas caráter normativo, não
tendo atividade de gestão de recursos.

IMUNIDADE (Fonte: Dizer o Direito)

Os serviços sociais autônomos gozam de imunidade tributária?

SIM. O art. 150, VI, "c", da CF/88 prevê que as instituições de educação e de assistência
social, sem fins lucrativos, gozam de imunidade tributária quanto aos impostos, desde que
atendidos os requisitos previstos na lei.

As entidades do chamado "Sistema S", tais como SESI, SENAI, SENAC e SEBRAE, também
gozam de imunidade porque promovem cursos para a inserção de profissionais no mercado
de trabalho, sendo consideradas instituições de educação e assistência social.

Julgado sobre IPTU:

Se o SENAC adquire um terreno para a construção de sua sede, já havendo inclusive um
projeto nesse sentido, deverá incidir a imunidade nesse caso considerando que o imóvel
será destinado às suas finalidades essenciais.
(STF. 1ª Turma. RE 470520/SP, Rei. Min. Dias Toffoli, julgado em 17.09.2013 - lnfo 720)

ATENÇÃO: na condição de substituto tributário os serviços sociais autônomos precisam recolher os

tributos cujo contribuinte é terceiro:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E

EDUCAÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS. INAPLICABILIDADE ÀS HIPÓTESES DE RESPONSABILIDADE OU
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS -
ICM/ICMS. LANÇAMENTO FUNDADO NA RESPONSABILIDADE DO SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA -
SESI PELO RECOLHIMENTO DE TRIBUTO INCIDENTE SOBRE A VENDA DE MERCADORIA ADQUIRIDA
PELA ENTIDADE. PRODUTOR-VENDEDOR CONTRIBUINTE DO TRIBUTO. TRIBUTAÇÃO SUJEITA A
DIFERIMENTO.
Recurso extraordinário interposto de acórdão que considerou válida a responsabilização tributária
do Serviço Social da Indústria - SESI pelo recolhimento de ICMS devido em operação de circulação
de mercadoria, sob o regime de diferimento. Alegada violação do art. 150, IV, c, da Constituição,
que dispõe sobre a imunidade das entidades assistenciais sem fins lucrativos. A responsabilidade
ou a substituição tributária não alteram as premissas centrais da tributação, cuja regra-matriz
continua a incidir sobre a operação realizada pelo contribuinte. Portanto, a imunidade tributária
não afeta, tão-somente por si, a relação de responsabilidade tributária ou de substituição e não
exonera o responsável tributário ou o substituto.
(RE 202987, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 30.06.2009)

COMPETÊNCIA (Fonte: Dizer o Direito)

De quem é a competência para julgar as causas envolvendo os serviços sociais autônomos?

Em regra, a competência é da Justiça Comum Estadual.

(STF. RE 414375/SC, Rei. Min. Gil mar Mendes, julgado em 31.10.2006)

Súmula 516 do STF: O Serviço Social da Indústria (SESI) está sujeito à jurisdição da justiça estadual.

SEM PRERROGATIVAS PROCESSUAIS (Fonte: Dizer o Direito)

Os serviços sociais autônomos gozam das prerrogativas processuais inerentes à

Fazenda Pública (ex.: prazo em dobro para recorrer)?

NÃO. As entidades paraestatais não gozam dos privilégios processuais concedidos à Fazenda
Pública.
(STF. AI 841548 RG, julgado em 09.06.2011)

ENTIDADES DE APOIO

Normalmente são criadas pelos próprios servidores.

São constituídas sob a forma de associação, fundação ou cooperativa.

Regime de direito privado.

Finalidade: apoiar, ajudar ou cooperar com os servidores públicos.

Celebram convênio com o poder público para recebimento de dinheiro.

Críticas:

Têm todos os benefícios do direito privado (sem concurso, sem licitação) e do direito público.

Faz o que o próprio poder público deveria fazer, mas gasta de forma livre (sem controle).

Praticamente, não há regulamentação dessas entidades de apoio. A única regulamentação que

existe é para as universidades públicas (Lei 8.658/94). No mais, nem lei existe.

Exs.: FUSP, FAPESP, FAPEAL, FUDESP, FUNAP

2. Administração Direta (órgãos públicos: conceito, espécies, regime);

Administração Indireta: Autarquias, Fundações Públicas, Sociedades de
Economia Mista e Empresas Públicas. Principais características de cada
uma e regime jurídico. O regime das subsidiárias. Direito Administrativo
Econômico. As formas de intervenção do Estado. Os princípios
constitucionais da ordem econômica e a criação de sociedades de
economia mista e empresas públicas.
2.1. Administração Direta (órgãos públicos: conceito, espécies, regime)

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Sentido objetivo: própria atividade exercida pelo Estado e seus agentes (função administrativa).
Usa-se o termo “administração pública” (grafado com iniciais minúsculas). Chamado também de
material por Matheus Carvalho.

Engloba:

- a prestação de serviços públicos;

- o exercício do poder de polícia;
- a intervenção no domínio econômico (direta ou indiretamente); e
- a atividade de fomento: incentivo à iniciativa privada de utilidade pública.
Sentido subjetivo: conjunto de agentes, órgãos e pessoas que executam a atividade
administrativa. Termo “Administração Pública” (grafado com iniciais maiúsculas). Também
chamado de formal ou orgânica por Matheus Carvalho e Maria Sylvia.

Não deve ser confundida com o Poder Executivo, pois todos os Poderes podem compor a
Administração Pública. Argumento importante: a própria CF fez essa diferenciação ao dispor de
forma separada sobre a Administração Pública e os Poderes.

Sistema do contencioso administrativo (Francês) - Tribunal Administrativo com poder de coisa

julgada. Crítica: suposta falta de imparcialidade.

Sistema de jurisdição única (inglês) - Apenas o Poder Judiciário tem poder jurisdicional. Adotado
no Brasil. As decisões administrativas não fazem coisa julgada.

FEDERAÇÃO E AUTONOMINA

Federação é a forma de Estado que, ao lado do poder político central e soberano, contemplam
entidades políticas internas componentes do sistema, às quais são conferidas competências
específicas pela Constituição.

Na Confederação os entes participantes são soberanos; na Federação, são autônomos.

Estado Unitário possui o poder político centralizado e insuscetível de formação de membros.

Características da Federação:

 Descentralização política;
 Poder de autoconstituição, autogoverno, autolegislação e autoadministração dos entes; e
 Participação dos entes na vontade nacional.

2.2 Organização administrativa: centralização e descentralização

Centralização é a execução das tarefas diretamente pelo Estado ou por órgãos e agentes de sua
estrutura funcional. (administração direta)

Descentralização é a delegação das atividades a entidades da administração indireta.

(administração indireta)

Desconcentração é o desmembramento dos órgãos para melhorar sua organização estrutural.

DL 200/67

Art. 6º As atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios fundamentais:

I - Planejamento.
II - Coordenação.
III - Descentralização.
IV - Delegação de Competência.
V - Controle.

DESCENTRALIZAÇÃO pode ser de 02 formas:

a) DESCENTRALIZAÇÃO POR OUTORGA: há transferência da titularidade e da execução do serviço;

somente pode ser feita por meio de LEI, normalmente, por prazo indeterminado. A titularidade do
serviço público não pode sair das mãos da administração, assim, a outorga somente pode ser feita
para as pessoas jurídicas da ADMINISTRAÇÃO INDIRETA DE DIREITO PÚBLICO: AUTARQUIAS e
FUNDAÇÕES PÚBLICAS. Note-se que não se pode fazer outorga para outro tipo de pessoa jurídica.

b) DESCENTRALIZAÇÃO POR DELEGAÇÃO: há transferência somente da execução do serviço, a

administração mantém a titularidade do serviço. Pode ser feita por meio de LEI ou de CONTRATO.
Recebem por lei: empresa pública e sociedade de economia mista (CONCESSIONÁRIAS DE
SERVIÇOS PÚBLICOS). A delegação por contrato pode-se fazer por: CONCESSÃO ou PERMISSÃO,
que é feita para os particulares (concessionárias e permissionárias de serviço público) (Lei
8.987/95 = CONCESSIONÁRIAS COMUNS e Lei 11.079/04 = CONCESSIONÁRIAS ESPECIAIS e as PPP)
(PERMISSIONÁRIAS DA LEI 8.987/95).

A descentralização possui três modalidades:

A) Territorial: uma entidade local, geograficamente delimitada, é dotada de personalidade jurídica

própria de direito público, com capacidade administrativa genérica. É o tipo que normalmente
ocorre nos Estados Unitários, com seus departamentos, regiões, etc. No Brasil tínhamos como
exemplo os territórios.

Território é considerado PJ de direito público interno pelo art. 41 do CC. Porém, não possui
autonomia (art. 18 CF).

B) Funcional (por serviços): o Poder Público cria uma pessoa jurídica e a ela atribui a titularidade e
a execução de determinado serviço público. Tal criação apenas pode ser feita por lei;

C) Por colaboração: é a que se verifica quando, por meio de contrato ou ato administrativo
unilateral, transfere-se a execução de determinado serviço público a pessoa jurídica de direito
privado, conservando o poder público a titularidade do serviço.

2.3 Órgãos públicos

Compartimento na estrutura estatal ao qual são cometidas funções determinadas, sendo

integrado por agentes que, quando as executam, manifestam a própria vontade do Estado.

Não tem personalidade jurídica, tampouco responsabilidade civil (ainda que tenham CNPJ).

Existem tanto na administração direta quanto na indireta.

Repartições internas de competências para o exercício de atividades.

- Teoria do mandato - os agentes eram mandatários do Estado. Crítica: Estado não possui vontade
para outorgar mandato;
- Teoria da representação - os agentes eram representantes do Estado. Crítica: o estado não era
pessoa incapaz.
- (* Importantte) Teoria do órgão (OTTO GIERKE) - a vontade deveria ser atribuída aos órgãos,
sendo esses compostos de agentes.

Característica principal do órgão é o princípio da imputação volitiva - a vontade do órgão é

imputada à pessoa jurídica.

Teoria tem aplicação nas hipóteses de exercício de função de fato por pessoas estranhas à
administração. Basta a aparência de investidura.

CRIAÇÃO E EXTINÇÃO

Dependem de lei. Art. 48, XI, CF.

Inclusive do Judiciário e MP. A esses são reservadas a criação.

Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta
para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União,
especialmente sobre:

XI – criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública;

A estruturação e atribuições podem ser realizadas por decreto do chefe do Executivo.

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

VI – dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de
despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

Iniciativa é privativa do Presidente, tratando-se do Executivo:

Art. 61 da CF.
§ 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
II - disponham sobre:
e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no
art. 84, VI;

Art. 96 da CF.
II - ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao
Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169:
c) a criação ou extinção dos tribunais inferiores;
d) a alteração da organização e da divisão judiciárias;

Art. 127 da CF.

§ 2º Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo,
observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos
e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a política
remuneratória e os planos de carreira; a lei disporá sobre sua organização e funcionamento

Poder Legislativo não dependem de lei, mas sim de atos administrativos (decreto legislativo).

Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados:

IV – dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos
cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva
remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

XIII - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção
dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva
remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;

TEORIAS DE CARACTERIZAÇÃO DO ÓRGÃO (CABM)

Teoria subjetiva - órgãos públicos são os próprios agentes públicos. Crítica: morrendo o agente,
desapareceria o órgão?

Teoria objetiva - órgãos seriam unidades funcionais da organização administrativa. Crítica: repudia
o agente que é o verdadeiro instrumento.

Teoria eclética - não rechaça nenhum dos vieses. Tanto a competência quanto os agentes são
complementares entre si.

Visão moderna afirma que tanto o círculo de atribuições e o agente compõem o órgão, mas não
formam uma unidade.

CAPACIDADE PROCESSUAL (IMPORTANTE)

Ente despersonalizado. Capacidade processual é atribuída à pessoa física ou jurídica.

Não possuem personalidade jurídica própria.

Apesar de não possuírem personalidade jurídica, possuem personalidade judiciária para defesas
de suas prerrogativas institucionais. Ex.: MP, DP, TJs, AL, Procon, nascituro, massa falida,
comunidade indígena.

Apenas interesses estritamente funcionais: funcionamento, autonomia e independência.

STJ não reconheceu interesse em Câmara Municipal em ação contra União para liberação de
repasse do FPM (interesse patrimonial dos municípios) – 2014.
Súmula 525-STJ: A Câmara de vereadores não possui personalidade jurídica, apenas
personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos
institucionais. STJ. 1ª Seção. Aprovada em 22/04/2015.

STF não reconheceu ações contra CNJ e CNMP, indicando a União como parte legítima.
Capacidade apenas nos casos de impetração de writs:

RECONHECIMENTO DA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL APENAS

QUANDO SE CUIDAR DE IMPETRAÇÃO de mandado de segurança, de “habeas data”, de “habeas
corpus” (se for o caso) ou de mandado de injunção NAS SITUAÇÕES EM QUE O CNJ (órgão não
personificado definido como simples “parte formal”, investido de mera “personalidade
judiciária” ou de capacidade de ser parte) FOR APONTADO como órgão coator – LEGITIMAÇÃO
PASSIVA “AD CAUSAM” DA UNIÃO FEDERAL NAS DEMAIS HIPÓTESES, PELO FATO DE AS
DELIBERAÇÕES DO CNJ SEREM JURIDICAMENTE IMPUTÁVEIS À PRÓPRIA UNIÃO FEDERAL, QUE É
O ENTE DE DIREITO PÚBLICO EM CUJA ESTRUTURA INSTITUCIONAL ACHA-SE INTEGRADO
MENCIONADO CONSELHO – COMPREENSÃO E INTELIGÊNCIA DA REGRA DE COMPETÊNCIA
ORIGINÁRIA INSCRITA NO ART. 102, I, “r”, DA CONSTITUIÇÃO – DOUTRINA – PRECEDENTES –
RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
(Rcl 13676 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 05/08/2014,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-177 DIVULG 11-09-2014 PUBLIC 12-09-2014)

A ideia de capacidade processual evoluiu e foi concedida a alguns órgãos apenas para defesa de
suas competências, violada por outro órgão. Assim já se posicionou o STJ:

1. A Câmara de Vereadores não possui personalidade jurídica, mas apenas personalidade

judiciária, de modo que somente pode demandar em juízo para defender os seus direitos
institucionais, entendidos esses como sendo os relacionados ao funcionamento, autonomia e
independência do órgão.
(REsp 1164017/PI, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2010, DJe
06/04/2010)

O CDC concedeu capacidade processual a órgãos voltados à defesa do consumidor:

Art. 82 - Para os fins do Art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:
III - as entidades e órgãos da Administração Pública, Direta ou Indireta, ainda que sem
personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos
por este Código

CLASSIFICAÇÃO

1. Quanto à posição estatal (HLM)

a) independentes (art. 2º, CF/88) – são os órgãos que gozam de independência, ou seja, são os
órgãos que não têm qualquer relação de subordinação ou hierarquia, são os órgãos que estão no
topo do poder. EXEMPLOS: chefias de cada um dos poderes políticos (PR, GOVERNADOR,
PREFEITOS, SENADO, CONGRESSO, JUÍZES E TRIBUNAIS).
Apesar de não haver relação de hierarquia entre os órgãos, há uma relação de independência (mas
devem trabalhar harmonicamente), existindo controle.

Retiram fundamento de validade diretamente da Constituição Federal.

Além dos órgãos que integram os Três Poderes, há de se incluir o Ministério Público e os Tribunais
de Contas nessa categoria.

b) autônomos – são os órgãos que não têm independência, mas têm autonomia, ou seja, estão
subordinados aos órgãos independentes. EXEMPLOS: ministérios e secretarias.

Localizam-se na cúpula da Administração, subordinados diretamente à chefia dos órgãos

independentes.

Tipos de autonomia: administrativa, financeira e técnica.

São órgãos diretivos de planejamento.

c) superiores – são os órgãos que não têm independência e não têm autonomia, mas ainda têm
poder de decisão. EXEMPLOS: gabinetes e procuradorias.

São órgãos de comando, sujeitos à subordinação.

d) subalternos – são os órgãos que não têm poder de decisão, somente executam. EXEMPLO:
seção de zeladoria, seção de almoxarifado, órgão de recursos pessoais.

2. Quanto à pessoa federativa: federais, estaduais, distritais e municipais.

3. Quanto à situação estrutural

- Diretivos - função de comando e direção; e

- Subordinados - funções de execução.

4. Quanto à atuação funcional

Singulares - um só agente. Ex: chefia do Executivo.

Coletivos:

- Representação unitária - vontade do dirigente do órgão é suficiente para consubstanciar a

vontade do próprio órgão.

- Representação plúrima - vontade emana da maioria ou da unanimidade.

5. Quanto à estrutura
a) simples (unitário) – são os órgãos que não têm outros órgãos agregados à sua estrutura.
ATENÇÃO: são órgãos e não pessoas. São constituídos por um só centro de competência.
EXEMPLO: gabinetes.

b) compostos – são os órgãos que têm outros órgãos agregados à sua estrutura. EXEMPLOS:
delegacia de ensino e as escolas ligadas a ela; hospital e postos de saúde a eles ligados.

6. Quanto ao objeto

a) ativos – são os órgãos que efetivamente prestam um serviço. EXEMPLOS: escola, hospital.

b) consultivos – são os órgãos de mera consulta. EXEMPLO: Consultorias Jurídicas da AGU.

c) de controle – são os órgãos que exercem fiscalização. EXEMPLO: Tribunal de Contas.

AGENTES PÚBLICOS

São as pessoas físicas que, a qualquer título, executam uma função pública como prepostos do
Estado.

2.4 Administração direta

Administração direta é o conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas que possuem
competência para as atividades administrativas estatais.

Titular e executora do serviço público.

Desempenha atividade centralizada por meio de Ministérios, Secretarias, coordenadorias, etc.

Há funções que, por sua relevância, devem permanecer centralizadas no Estado, como é o caso da
Segurança Pública.

Administração Direta do Estado abrange todos os órgãos dos Poderes políticos das pessoas
federativas que exercem atividade administrativa.

Atualmente a Lei 10.683/03 dispõe sobre a organização da Administração Pública Federal.

Contratos de gestão - criados pela EC 19/98

Regulamentado pela Lei 10.683/03 e 9.649/98

A intenção, segundo JSCF, era terceirizar a administração gerencial, orçamentária e financeira a

profissionais especializados.

Art. 37, § 8º, CF: A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da
administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus
administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para
o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)

I - o prazo de duração do contrato;

II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade

dos dirigentes;

III - a remuneração do pessoal.

Lei 9.649/98

Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que
tenha cumprido os seguintes requisitos:
I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento;
II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor.

JSCF afirma que Ministério não poderia contratar, uma vez que não possui personalidade jurídica.
Para ele as Autarquias já são da administração indireta e não precisariam celebrar contratos para
exercer as mesmas atividades de sempre com outro órgão a qual já são vinculadas.

2.5 Administração indireta

Administração Indireta do Estado é o conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas à

respectiva Administração Direta, tem o objetivo de desempenhar as atividades administrativas de
forma descentralizada.

Trata-se do fenômeno da delegação por outorga, realizado por intermédio de lei. Ao contrário da
concessão, realizada por contrato.

Todos os entes federativos podem descentralizar.

Segunda a CF, poderia ser admitida a administração descentralizada nos demais poderes.

DL 200/67

Art. 4° A Administração Federal compreende:

I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da

Presidência da República e dos Ministérios.
II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de
personalidade jurídica própria:
a) Autarquias (inclusive as associações públicas (consórcios públicos);
b) Empresas Públicas;
c) Sociedades de Economia Mista.
d) fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 7.596/87)
Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao
Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade.

Art. 41 do CC. São pessoas jurídicas de direito público interno:

IV - as autarquias, inclusive as associações públicas (consórcios públicos);

A entidade será integrante da Administração Indireta pelo só enquadramento nas categorias

acima, independentemente da sua finalidade. (serviço público ou atividade econômica)

Art. 241 da CF/88: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de
lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a
gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos,
serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Art. 2º do Decreto 6.017/07: Para os fins deste Decreto, consideram-se:

I - consórcio público: pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, na forma da
Lei nº 11.107, de 2005, para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização
de objetivos de interesse comum, constituída como associação pública, com personalidade
jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem
fins econômicos;

Lei 11.107/05 regula a contratação de consórcios, constituindo uma associação pública ou pessoa
jurídica de direito privado:

Art. 1o Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum e
dá outras providências.
§ 1o O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado.

Art. 6º O consórcio público adquirirá personalidade jurídica:

I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de
ratificação do protocolo de intenções;
II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil.
§ 1º O consórcio público com personalidade jurídica de direito público INTEGRA A
ADMINISTRAÇÃO INDIRETA de todos os entes da Federação consorciados.

Administração fundacional

A CF utilizou a expressão "Administração direta, indireta e fundacional". Acabou causando

estranheza e divergência sobre a criação ou não de um terceiro gênero. A impropriedade foi
corrigida pela EC 19/98.

Entidades Paraestatais

Significa ao lado do Estado, paralelo ao Estado.

“Embora não exista consenso na doutrina, adotamos o entendimento, que nos parece majoritário,
segundo o qual se enquadram no conceito de “entidades paraestatais” somente as pessoas
jurídicas privadas, sem fins lucrativos, que exerçam atividade de interesse público, mas não
exclusivas do Estado, recebendo fomento do poder público, e que não integram a administração
pública em sentido formal. Vale frisar: não enquadramos nenhuma entidade da administração
pública como paraestatal.” (Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino)

2.6 Princípios da administração indireta

PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL

CF, art. 37:

XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia (obs.: inclusive as fundações públicas
de direito PÚBLICO) e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia
mista e de fundação (obs.: refere-se às fundações públicas de direito PRIVADO), cabendo à lei
complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação

XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades

mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;

Cabe ressaltar que a criação das subsidiárias não necessita de lei autorizadora específica. A
própria lei que instituiu a entidade (EP ou SEM) pode prever a instituição de futuras subsidiárias.

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9478/97. AUTORIZAÇÃO À PETROBRÁS

PARA CONSTITUIR SUBSIDIÁRIAS. OFENSA AOS ARTIGOS 2º E 37, XIX E XX, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE.
1. A Lei 9.478/97 não autorizou a instituição de empresa de economia mista, mas sim a criação de
subsidiárias distintas da sociedade-matriz, em consonância com o inciso XX, e não com o XIX do
artigo 37 da Constituição Federal.
2. É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja
previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo
em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora. Ação direta de inconstitucionalidade
julgada improcedente.
(ADI 1649, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 24/03/2004, DJ 28-05-
2004 PP-00003 EMENT VOL-02153-02 PP-00204)

É constitucional o art. 24 da Lei Orgânica do Distrito Federal (“A direção superior das empresas
públicas, autarquias, fundações e sociedades de economia mista terá representantes dos
servidores, escolhidos do quadro funcional, para exercer funções definidas, na forma da lei”). O
Tribunal esclareceu que a norma em questão, por ser oriunda do poder constituinte originário
decorrente, não sofreria vício de reserva de iniciativa legislativa do chefe do Poder Executivo.
Frisou, ainda, não haver violação da competência privativa da União para legislar sobre direito
comercial. Além disso, a norma observaria a diretriz constitucional voltada à realização da ideia de
gestão democrática. (ADI 1167/2014)
PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE

Atividade deve ser especificamente consignada na lei, não cabendo a criação de finalidade
genérica.

Uma vez definida a finalidade da pessoa jurídica da administração indireta, essa finalidade não
poderá ser modificada por ato administrativo, já que definida por lei, somente poderá ser
modificada por lei (princípio do paralelismo de formas).

Somente as pessoas políticas podem ter funções genéricas.

PRINCÍPIO DO CONTROLE

Conjunto de meios através dos quais pode ser exercida a função fiscalizatória sobre determinado
órgão ou pessoa administrativa.

Toda pessoa da administração indireta é subordinada ao controle da administração direta da

pessoa política a que é vinculada.

Também chamado de tutela administrativa ou vinculação. (ATENÇÃO: não há subordinação,

apenas fiscalização.)

Controle político: dirigentes das entidades da Administração Indireta são escolhidos e nomeados
pela autoridade competente (Administração Direta);
Controle institucional: controle dos fins para os quais foi criada;
Controle administrativo: fiscalização dos agentes e rotinas; e
Controle financeiro: fiscalização das finanças.

DL 200/67:

Art. 19. Todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está sujeito à
supervisão do Ministro de Estado competente, excetuados unicamente os órgãos mencionados
no art. 32, que estão submetidos à supervisão direta do Presidente da República.
Art. 20. O Ministro de Estado é responsável, perante o Presidente da República, pela supervisão
dos órgãos da Administração Federal enquadrados em sua área de competência.
Parágrafo único. A supervisão ministerial exercer-se-á através da orientação, coordenação e
controle das atividades dos órgãos subordinados ou vinculados ao Ministério, nos termos desta lei.

2.7 Autarquias

Pessoa jurídica administrativa com relativa capacidade de gestão de interesses a seu cargo.

Pessoa jurídica de direito público, integrante da Administração Indireta, criada por lei para
desempenhar funções que, despidas de caráter econômico, sejam próprias e típicas do Estado.

Inicia sua existência com a vigência da lei criadora.

Exemplos: INSS, INCRA, CNEN, BACEN, CVM, IBAMA, DNOCS....

DL 200/67:

Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita
próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu
melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.

Possui autonomia apenas administrativa, não política.

Autarquias Pessoas jurídicas criadas pelo estado para exercer atividade

institucionais estatal típica. Integram a administração indireta.

Autarquias Desmembramentos geográficos em certos países, onde o poder

territoriais central outorga certas prerrogativas a estas regiões. Ex: nossos
Territórios. Não integram a administração indireta e não possuem
autonomia.

CRIAÇÃO, ORGANIZAÇÃO E EXTINÇÃO

Criada por lei de iniciativa privativa do Chefe do Executivo

Pelo princípio da simetria das formas sua extinção deve dar-se por lei também nos demais entes.

A organização é delineada através de atos administrativos normativos, normalmente decreto do

Chefe do Executivo.

OBJETO

Atividades típicas da administração pública

JSCF afirma tratar-se de serviços públicos de natureza social e de atividades administrativas.

(excluem-se os serviços e atividades de cunho econômico e mercantil.)

Praticam atos e contratos administrativos, com todas suas características, como os demais entes
públicos.

Sujeitam-se à responsabilidade objetiva, regrada pelo art. 37, § 6º, da CF.

CLASSIFICAÇÃO

Quanto ao nível federativo: federal, estadual, distrital e municipal.

Regras gerais da CF aplicam-se a todas elas.

Não são admissíveis autarquias interestaduais ou intermunicipais.

Quanto ao objeto:

 Autarquias assistenciais: auxílio a regiões menos favorecidas. Ex.: SUDAM;

 Autarquias previdenciárias: Ex.: INSS;
 Autarquias culturais: dirigidas à educação. Ex.: UFRJ; e
 Autarquias profissionais (corporativas): Fiscalizar e inscrever os profissionais. Ex.:
CRM, CREA. Obs.: a OAB não se inclui, não é autarquia, mas sim “serviço público
independente”;
 Autarquias administrativas: categoria residual. IBAMA, INMETRO, BACEN;
 Autarquias de controle: Agências reguladoras. ANATEL, ANP; e
 Autarquias associativas: chamadas de associação pública, formalizadas por um
consórcio público. Lei 11.107/05.

Quanto ao regime jurídico:

Autarquias comuns – regra geral.

Autarquias especiais - regime especial de sujeição devido a suas particularidades. Exs.:

Universidades, BACEN.

AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL: são autarquias “regidas por disciplina específica, cuja
característica seria a de atribuir prerrogativas especiais e diferenciadas”. (CARVALHO F.) a Lei
5.540/68, ao dispor sobre a organização do ensino superior, qualificou as Universidades oficiais
como autarquias de regime especial ou em fundações de direito público.

Essa ideia surgiu com as universidades públicas, para garantia de maior autonomia. Em regra,
quem escolhe o dirigente é o Poder Executivo, mas, nas universidades isso sempre foi diferente, já
que o seu dirigente era escolhido por ela mesma - autonomia universitária – com a necessidade de
um regime específico: escolha de dirigentes e liberdade pedagógica. Atualmente, esse termo é
utilizado também para as famosas AGÊNCIAS REGULADORAS, que também são autarquias em
regime especial, tais como as universidades públicas.

ATENÇÃO: as agências reguladoras tiverem em suas leis a menção expressa de tratarem-se de

autarquias sob regime especial. (ANEEL, ANATEL, ANVISA, etc.)

O regime especial compreende as seguintes prerrogativas (elementos de caracterização):

 Poder normativo técnico - editar normas técnicas. (deslegalização)

 Autonomia decisória - Conflitos com concessionários de serviços podem ser por elas
decididos. Houve parecer da AGU afirmando a possibilidade de suas decisões
submeterem-se ao controle ministerial. JSCF discorda, haja vista o caráter sui
generis de tais entes.
 Independência administrativa - Investidura a termo de seus dirigentes. Não ficam a
mercê de critério político do Ministério. São nomeados pelo Presidente, depois de
aprovados pelo Senado.
  Autonomia econômico-financeira - Possuem recursos próprios e recebem dotações
orçamentárias. Instituem as chamadas taxas de regulação. STF já as declarou
constitucionais. (exercício do poder de polícia)

EMENTA: (1) Ação Direta de Inconstitucionalidade. (2) Art. 1º, II, da Lei nº 11.073, de 30.12.1997,
que acrescentou os §§ 7º e 8º ao art. 6º da Lei nº 8.109, de 1985, do Estado do Rio Grande do Sul;
Art. 1º, VI, da Lei nº 11.073, de 1997, que inseriu o inciso IX na Tabela de Incidência da Lei nº
8.109, de 1985; Decreto estadual nº 39.228, de 29.12.1998, que regulamentou a incidência da taxa
impugnada. (3) Alegada violação aos arts. 145, II e 145, § 2º, da Constituição. (4) Taxa de
Fiscalização e Controle de Serviços Públicos Delegados, instituída em favor da Agência Estadual
de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul - AGERGS, autarquia
estadual. (5) O faturamento, no caso, é apenas critério para incidência da taxa, não havendo
incidência sobre o faturamento. Precedente (RE 177.835, Rel. Min. Carlos Velloso) (6)
Improcedência da ação direta quanto aos dispositivos legais e não conhecimento quanto ao
Decreto nº 39.228, de 1988.
(ADI 1948, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 04/09/2002, DJ 07-02-
2003 PP-00020 EMENT VOL-02097-02 PP-00394)

Para JSCF a CF não permitiu a criação de tais autarquias em regime especial. O fato de gozarem de
determinadas características nada mais é que a particularização legal do regime jurídico.

PATRIMÔNIO

São bens públicos e recebem todos os atributos destes: impenhorabilidade e imprescritibilidade.

Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito
público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

PESSOAL

A CF ordenou a atribuição de regime jurídico único aos servidores da administração direta,

autarquias e fundações públicas.

A EC 19/98 o suprimiu e a ADI 2.135-4 -MC o restaurou com eficácia ex nunc;

CONTROLE JUDICIAL

Tanto os atos de direito privado quanto os atos administrativos são controlados pelo Judiciário
pelas vias comuns.

Os atos de império, porém, sujeitam-se ao MS.

Vale ressaltar que o mérito administrativo, praticado dentro da razoabilidade, está insuscetível de
apreciação judicial.

RESPONSABILIDADE CIVIL
Objetiva na prestação de serviços públicos (art. 37, § 6º CF) e subjetivo por comportamento
omissivo.

Ente criador fica responsável subsidiariamente quando patrimônio for exaurido.

FORO DOS LITÍGIOS JUDICIAIS

CF
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas
na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de
trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

ATENÇÃO: OAB não é autarquia, mas “serviço público independente”, mas também tem foro na
Justiça Federal:

2. Ostentando a OAB - Seccional de Santa Catarina a qualidade de litigar na Justiça Federal, cabe a
esse juízo a prerrogativa de reconhecer, ou não, a legitimidade de [a OAB] integrar a lide.
(CC 45.410/SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/09/2005, DJ 12/12/2005, p. 251)

Nas causas em que litigam consumidores e concessionárias, intervindo agência reguladora, o feito
é deslocado para a Justiça Federal.

No mesmo sentido, acaso trate de ato de autoridade federal que viola direito líquido e certo, cabe
MS na JF.

SV STF 27 - Compete à Justiça estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de serviço
público de telefonia, quando a ANATEL não seja litisconsorte passiva necessária, assistente, nem
opoente.

Ressalvam-se dessa competência as causas relativas à falência, a acidentes de trabalho e às

sujeitas à Justiça Eleitoral e do Trabalho.

Caso a autarquia postule na Justiça Estadual a preferência de crédito, tal fato não desloca para a
Justiça Federal.

STJ 270 - O protesto pela preferência de crédito, apresentado por ente federal em execução que
tramita na Justiça Estadual, não desloca a competência para a Justiça Federal.

Autarquias estaduais e municipais não possuem tal prerrogativa.

ATENÇÃO: A Justiça do Trabalho pode ser competente para julgar litígio trabalhista surgido antes
da imposição do regime jurídico único.

STJ 97 - Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar reclamação de servidor público

relativamente a vantagens trabalhistas anteriores à instituição do regime jurídico único.
PRERROGATIVAS AUTÁRQUICAS

Imunidade tributária - Apenas impostos. Taxas e contribuição de melhoria poderão incidir

normalmente. Imunidade tem natureza condicionada.

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL - COBRANÇA DO IPTU - PROPRIEDADE DA AUTARQUIA.

1. É a Autarquia imune ao IPTU incidente sobre imóvel de sua propriedade, imunidade que não
cessa em caso de aluguel.
2. Ônus de informar ao Fisco que não deve ser suportado pela Autarquia, bem assim a prova da
imunidade.
3. Recurso especial improvido.
(REsp 285.799/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/03/2002, DJ
06/05/2002, p. 270)

Art. 150 CF
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas
pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas
finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

SV 53 - Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a

qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, “c”, da CF/88, desde que o valor dos aluguéis
seja aplicado nas atividades para as quais tais entidades foram constituídas.

Impenhorabilidade de seus bens e de suas rendas - O pagamento deverá, em regra, ser realizado
pelo sistema de precatórios.

Imprescritibilidade de seus bens - Não podem ser adquiridos por usucapião (prescrição aquisitiva).
Não só imóveis, mas qualquer bem público.

STF 340 - Desde a vigência do Código Civil (obs.: de CC de 1916), os bens dominicais, como os
demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião.

Prescrição quinquenal

Dívidas e direitos contra as autarquias prescrevem em 5 anos.

Decreto 20.910/32:

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer
direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza,
prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Decreto 4.597/42:
Art. 2º O Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932, que regula a prescrição quinquenal, abrange
as dívidas passivas das autarquias, ou entidades e órgãos paraestatais, criados por lei e mantidos
mediante impostos, taxas ou quaisquer contribuições, exigidas em virtude de lei federal, estadual
ou municipal, bem como a todo e qualquer direito e ação contra os mesmos.

Créditos sujeitos à execução fiscal: são inscritos como dívida ativa.

Prerrogativas processuais:

 Prazo em dobro para todas as manifestações processuais (art. 183 CPC/15);

 Foro privativo (Fazenda ou Justiça Federal);
 Sentenças sujeitas a reexame necessário art. 496, CPC/15);
 Súmula 620, do STF: A Sentença proferida contra Autarquias não está sujeita a
reexame necessário, salvo quando sucumbente em execução de dívida ativa. (Não
produz mais efeitos em razão do artigo do mencionado artigo 496 do CPC.);
 Defesa de execução fiscal proposta por autarquia AINDA (mesmo com o advento do
CPC/15) se formaliza em apenso por embargos do devedor.

O limite do art. 496 do CPC/15 não se aplica em mandado de segurança:

PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – REEXAME NECESSÁRIO – ART.

475, II, §§ 2º E 3º DO CPC – ALTERAÇÃO INTRODUZIDA PELA LEI Nº 10.352/01 – INAPLICABILIDADE
– ART. 12, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 1.533/51 – PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA
ESPECIALIDADE.
1. Inobstante os arestos em sentido contrário, filio-me à corrente segundo à qual é inaplicável ao
mandado de segurança os § 2º do art.
475 do CPC, inseridos pela Lei 10.352/01, pois a regra especial, contida no art. 12, parágrafo
único, da Lei 1.533/51, prevalece sobre a disciplina genérica do Código de Processo Civil (art. 2º,
§ 2º, da LICC).
2. Recurso especial provido.
(REsp 604.050/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/05/2005, DJ
01/07/2005, p. 471)

Conselhos de fiscalização profissional – não são entidades de classe – são autarquias

Segundo o STF, os Conselhos Profissionais (exs.: CREA, CRM, COREN, CRO) possuem
natureza jurídica de autarquias federais, com exceção da OAB, que é um serviço público
independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito
brasileiro.

Decorrências de sua natureza autárquica, bem como suas exceções, são encontradas por
meio da ferramenta “pesquisa pronta” disponível no site do STJ:

(CONSIDERAÇÕES DO MINISTRO) (MIN. HERMAN BENJAMIN)

"Em caso análogo aos dos autos, o Supremo Tribunal Federal, em recente julgado [...],
anota: 'considerando o caráter jurídico de autarquia dos conselhos de fiscalização
profissional, que são criados por lei e possuem personalidade jurídica de direito público,
exercendo uma atividade tipicamente pública, qual seja a fiscalização do exercício
profissional, há de se concluir pela obrigatoriedade da aplicação a eles da regra prevista no
artigo 37, II, da Constituição Federal (obs.: refere-se à necessidade de concurso público),
quando da contratação de servidores'".
(AgRg no REsp 1494761/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado
em 16/06/2015, DJe 06/08/2015)

2. As Execuções contra a Fazenda Pública são submetidas às regras dos artigos 730 do CPC e
100 da Constituição Federal, que preveem a expedição de ofício requisitório ou precatório.
O mesmo rito é aplicado aos Conselhos.
(AgInt no REsp 1574059/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado
em 16/06/2016, DJe 05/09/2016)

É necessária a intimação pessoal do representante judicial de Conselho Regional de

Corretores de Imóveis em execução fiscal por este ajuizada. Isso porque, conforme o artigo
5º da Lei da Lei 6.530/1978, os conselhos de fiscalização profissional possuem natureza
jurídica de autarquia, e, no contexto da Lei 6.830/1980, a expressão Fazenda Pública
abrange todas as entidades mencionadas no artigo 1º dessa lei, inclusive as autarquias.
Diante disso, por haver regra específica, os representantes judiciais destas entidades
possuem a prerrogativa de ser pessoalmente intimados nas execuções fiscais.
É necessária a intimação pessoal do representante judicial de Conselho Regional de
Corretores de Imóveis em execução fiscal por este ajuizada, mesmo diante da intimação
eletrônica prevista pela Lei 11.419/2006. Isso porque, nos termos de seu artigo 4º, § 2º, a
publicação eletrônica substitui qualquer outro meio e publicação oficial, para quaisquer
efeitos legais, à exceção dos casos que, por lei, exigem intimação ou vista pessoal.
(REsp 1330473/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
12/06/2013, DJe 02/08/2013 – RECURSO REPETITIVO)

2. No mais, não obstante sua natureza jurídica de Autarquia, os Conselhos de Fiscalização

Profissional não estão isentos do pagamento de custas, em virtude do previsto no parágrafo
único do art. 4º da Lei 9.289/96.
(AgRg nos EDcl no AREsp 457.326/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
julgado em 13/05/2014, DJe 23/05/2014)

I - No dizer do em. Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, "os Conselhos e as
Ordens profissionais constituem pessoas dotadas de capacidade meramente
administrativa. Submetem-se, por isso mesmo, à tutela administrativa do Ministro de
Estado a cujo poder de controle estão juridicamente sujeitos e destinam-se, em sua
precípua função institucional, ao controle das atividades profissionais" (ADI 641 MC,
Tribunal Pleno, Rel. Min. Néri da Silveira, Rel. p/ Acórdão: Min. Marco Aurélio, DJ de
12/3/1993).
(CC 137.781/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2015, DJe
30/04/2015)

1. Os conselhos de fiscalização profissional possuem natureza jurídica de autarquia,

sujeitando-se, portanto, ao regime jurídico de direito público. Precedentes do STF e do STJ.
2. Até a promulgação da Constituição Federal de 1988, era possível, nos termos do Decreto-
Lei 968/69, a contratação de servidores, pelos conselhos de fiscalização profissional, tanto
pelo regime estatutário quanto pelo celetista, situação alterada pelo art. 39, caput, [da
CF/88] em sua redação original.
3. Para regulamentar o disposto na Constituição, o legislador inseriu na Lei 8.112/90 o art.
253, § 1º, pelo qual os funcionários celetistas das autarquias federais passaram a ser
servidores estatutários, não mais sendo admitida a contratação em regime privado, situação
que perdurou até a edição da Emenda Constitucional 19/98 e da Lei 9.649/98.
4. No julgamento da ADI 1.717/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou a natureza jurídica
de direito público dos conselhos fiscalizadores, ao declarar a inconstitucionalidade do art. 53
da Lei 9.649/98, com exceção do § 3º, cujo exame restou prejudicado pela superveniente
Emenda Constitucional 19, de 4 de junho de 1998, que extinguiu a obrigatoriedade do
Regime Jurídico Único.
5. Em 2 de agosto de 2007, porém, o Supremo Tribunal Federal deferiu parcialmente medida
liminar na ADI 2.135/DF, com efeitos ex nunc, para suspender a vigência do art. 39, caput, da
Constituição Federal, com a redação atribuída pela referida emenda constitucional. Com
essa decisão, subsiste, para a administração pública direta, autárquica e fundacional, a
obrigatoriedade de adoção do regime jurídico único, ressalvadas as situações consolidadas
na vigência da legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa.
6. No caso, a recorrida foi contratada pelo Conselho de Contabilidade em 7 de fevereiro de
1980, tendo sido demitida em 27 de fevereiro de 1998 (fl. 140), antes, portanto, da edição
da Emenda Constitucional 19/98, sem a observância das regras estatutárias então em vigor,
motivo por que faz jus à reintegração pleiteada.
(REsp 820.696/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em
02.09.2008)

1. No julgamento da ADI 1.717/DF, o Excelso Pretório declarou a inconstitucionalidade do

art. 58 e seus parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º, da Lei n. 9.649/98, afirmando que os
conselhos de fiscalização possuem natureza de autarquia de regime especial,
permanecendo incólume o art. 58, § 3º, que submetia os empregados desses conselhos à
legislação trabalhista.
2. No julgamento da ADI 2.135- MC, o Supremo Tribunal Federal suspendeu liminarmente a
vigência do caput do art. 39 do texto constitucional, com a redação dada pela EC 19/98,
vale dizer, restabeleceu a redação original do dispositivo, exigindo o regime jurídico único
para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações
públicas. Ressaltou, todavia, que a decisão tem efeitos ex nunc e que subsiste a legislação
editada nos termos da emenda declarada suspensa.
3. Na espécie, o recorrente pretende a transformação do cargo de Assessor Jurídico do
CREMEC para o cargo de Procurador Federal, desde 6/12/2001. Todavia, o julgamento da
ADI 2.315/DF ocorreu em 2/8/2007, sem efeitos retroativos. O pleito não prospera, pois a
data da pretendida transformação é anterior ao julgamento da Suprema Corte.
4. Anote-se, ainda, que em 2001 estava em vigor a supracitada Lei n. 9.649/98, cujo art. 58,
§ 3º, estabelecia o regime celetista para os empregados dos conselhos de fiscalização
profissional.
(REsp 1435502/CE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em
22/04/2014, DJe 20/05/2014)
Conselhos de fiscalização profissional – art. 8° da Lei 12.514/2011 (fonte: Dizer o Direito – adaptado)

ATENÇÃO: “Ressalte-se mais uma vez que se deve ter atenção com esse tema nos próximos
concursos de Juiz Federal”. (Frase do Dizer o Direito)

Anuidades

Os Conselhos podem cobrar um valor todos os anos dos profissionais que integram a sua
categoria. A isso se dá o nome de anuidade (art. 4º, II, da Lei nº 12.514/2011). Veja o que diz
também a Lei nº 11.000/2004:

Art. 2º Os Conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são autorizados a fixar,

cobrar e executar as contribuições anuais, devidas por pessoas físicas ou jurídicas, bem
como as multas e os preços de serviços, relacionados com suas atribuições legais, que
constituirão receitas próprias de cada Conselho.

Qual é a natureza jurídica dessas anuidades?

Tais contribuições são consideradas tributo, sendo classificadas como “contribuições

profissionais ou corporativas”.

Fato gerador

O fato gerador das anuidades é a existência de inscrição no conselho, ainda que por tempo
limitado, ao longo do exercício (art. 5º da Lei nº 12.514/2011).

Execução fiscal

Como a anuidade é um tributo e os Conselhos profissionais são autarquias, em caso de

inadimplemento, o valor devido é cobrado por meio de uma execução fiscal.

Competência

A execução fiscal, nesse caso, é de competência da Justiça Federal, tendo em vista que os
Conselhos são autarquias federais (Súmula 66 do STJ).

Há, entretanto, importante consideração sobre delegação de competência à Justiça

Estadual:

III. O art. 15, I, da Lei 5.010/66 - em vigor em 17/02/2009, à época do ajuizamento da

Execução Fiscal, na qual foi instaurado o presente Conflito -, assim dispunha: "Art. 15. Nas
Comarcas do interior onde não funcionar Vara da Justiça Federal (artigo 12), os Juízes
Estaduais são competentes para processar e julgar: I - os executivos fiscais da União e de
suas autarquias, ajuizados contra devedores domiciliados nas respectivas Comarcas".
Sobreveio a Lei 13.043, de 13/11/2014, que entrou em vigor em 14/11/2014, que, em seu
art. 114, revogou o art. 15, I, da Lei 5.010/66, mas, no seu art. 75, estabeleceu que tal
revogação "não alcança as execuções fiscais da União e de suas autarquias e fundações
públicas ajuizadas na Justiça Estadual antes da vigência desta Lei".
V. Em conformidade com o art. 87 do CPC, a supressão da delegação de competência
federal, pela Lei 13.043, de 13/11/2014, não representou qualquer alteração de
competência em razão da matéria. A delegação de competência federal, à época do
ajuizamento da Execução Fiscal, em 17/02/2009, ocorreu por força do art. 109, § 3º, da
Constituição Federal e do art. 15, I, da Lei 5.010/66, então vigente.
(CC 135.813/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra
ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/05/2015, DJe 10/02/2016)

Restrição de valor estabelecida pela Lei nº 12.514/2011

O legislador editou a Lei nº 12.514/2011, trazendo uma restrição de valor para que o
Conselho possa ajuizar a execução fiscal cobrando as anuidades em atraso. Veja:

Art. 8º Os Conselhos não executarão judicialmente dívidas referentes a anuidades inferiores

a 4 (quatro) vezes o valor cobrado anualmente da pessoa física ou jurídica inadimplente.

Na prática, o Conselho precisa aguardar que o profissional fique inadimplente 4 anos para
propor a execução fiscal.

Note-se que a dispensa de ajuizamento de execuções fiscais cujo valor seja abaixo de R$
10.000,00 não se aplica aos conselhos de fiscalização profissional:

1. Recurso especial no qual se debate a possibilidade de aplicação do artigo 20 da Lei

10.522/02 às execuções fiscais propostas pelos Conselhos Regionais de Fiscalização
Profissional.
2. Da simples leitura do artigo em comento, verifica-se que a determinação nele contida, de
arquivamento, sem baixa, das execuções fiscais referentes aos débitos com valores
inferiores a R$ 10.000,00 (dez mil reais) destina-se exclusivamente aos débitos inscritos
como dívida ativa da União, pela Procuradoria da Fazenda Nacional ou por ela cobrados.
4. Não há falar em aplicação, por analogia, do referido dispositivo legal aos Conselhos de
Fiscalização Profissional, ainda que se entenda que as mencionadas entidades tenham
natureza de autarquias, mormente porque há regra específica destinada às execuções
fiscais propostas pelos Conselhos de Fiscalização Profissional, prevista pelo artigo 8º da Lei
n. 12.514/2011, a qual, pelo Princípio da Especialidade, deve ser aplicada no caso concreto.
5. A submissão dos Conselhos de fiscalização profissional ao regramento do artigo 20 da Lei
10.522/02 configura, em última análise, vedação ao direito de acesso ao poder judiciário e à
obtenção da tutela jurisdicional adequada, assegurados constitucionalmente, uma vez que
cria obstáculo desarrazoado para que as entidades em questão efetuem as cobranças de
valores aos quais têm direito.
(REsp 1363163/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
11/09/2013, DJe 30/09/2013 – RECURSO REPETITIVO)

Mesmo não podendo ajuizar a execução para os valores abaixo de 4 (quatro) vezes o valor
cobrado anualmente, os Conselhos poderão tomar outras medidas contra o inadimplente,
como, por exemplo, suspender seu exercício profissional. Veja:
Art. 8º (...) Parágrafo único. O disposto no caput não limitará a realização de medidas
administrativas de cobrança, a aplicação de sanções por violação da ética ou a suspensão do
exercício profissional.

Essa limitação, como vimos, foi imposta apenas em 2011. A pergunta que surge diante disso
é a seguinte:

O que fazer com as execuções fiscais propostas antes da Lei nº 12.514/2011, que ainda estão
em tramitação e cuja quantia cobrada é inferior ao valor de quatro anuidades?

O STJ agora entende que as execuções ajuizadas antes da Lei 12.514/2011 devem continuar
tramitando mesmo que sejam inferiores a 4x o valor da anuidade. Em suma, não deverão ser
extintas.
STJ. 1ª Seção. REsp 1.404.796-SP. Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em
26/3/2014 (recurso repetitivo).

Para o Tribunal, o art. 8° da Lei 12.514/2011, não pode ser aplicado às execuções fiscais
propostas antes da sua vigência.

O art. 8º é uma norma de caráter processual e tem aplicação imediata aos processos em
curso (art. 1.046 do CPC/15).

Contudo, segundo a “Teoria dos Atos Processuais Isolados” cada ato processual deve ser
considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar qual a lei que o rege.

Assim, a lei que disciplina o ato processual é aquela em vigor no momento em que ele é
praticado, ou seja, a publicação e a entrada em vigor de nova lei só atingem os atos ainda
por serem praticados. A regra do art. 8º impõe restrições para o momento em que a
execução é proposta. A Lei 12.514/2011 não traz nenhuma regra para execuções em curso.

Dessa feita, no caso de execuções propostas antes da Lei 12.514/2011, o ato de ajuizar já foi
praticado (e quando isso foi feito não havia nenhuma restrição legal). Logo, se houvesse a
extinção das execuções em curso, estaria sendo aplicada a Lei 12.514/2011 não de forma
imediata, mas sim de modo retroativo para alcançar atos que já foram praticados
(execuções já ajuizadas).

Compare o entendimento anterior e o atual:

Entendimento anterior da jurisprudência Entendimento ATUAL do STJ

O STJ decidia que elas deveriam ser O STJ agora entende que as execuções ajuizadas antes da Lei
extintas por falta superveniente de 12.514/2011 devem continuar tramitando mesmo que sejam
interesse de agir. inferiores a 4x o valor da anuidade.

O argumento era o de que o art. 8º da Lei
12.514/2011 seria uma norma de caráter
processual e, como tal, teria aplicação
imediata aos processos em curso.
Para o STJ, o art. 8° da Lei 12.514/2011, não pode ser aplicado às
execuções fiscais propostas antes da sua vigência.
Realmente, o art. 8º é uma norma de caráter processual e tem
aplicação imediata aos processos em curso (art. 1.046 do
Nesse sentido: CPC/15).

STJ. 2ª Turma. REsp 1.374.202-RS, Rel.
Min. Humberto Martins, julgado em
7/5/2013 (Info 524)
Contudo, segundo a “Teoria dos Atos Processuais Isolados” cada
ato processual deve ser considerado separadamente dos demais
para o fim de se determinar qual a lei que o rege. Assim, a lei que
disciplina o ato processual é aquela em vigor no momento em
que ele é praticado, ou seja, a publicação e a entrada em vigor de
nova lei só atingem os atos ainda por serem praticados. A regra
do art. 8º impõe restrições para o momento em que a execução é
proposta. A Lei 12.514/2011 não traz nenhuma regra para
execuções em curso.

Assim, no caso de execuções ajuizadas antes da Lei 12.514/2011,

o ato de ajuizar já foi praticado (e quando isso foi feito não havia
nenhuma restrição). Logo, se houvesse a extinção das execuções
em curso, estaria sendo aplicada a Lei 12.514/2011 de forma
retroativa para alcançar atos que já foram praticados (execuções
já ajuizadas).

Conselhos de fiscalização profissional – Lei 9.649/98

Lei 9.649/98: estabeleceu que teriam caráter privado, sem vínculo funcional com Administração
Pública e com foro na justiça federal. Porém, nesse aspecto, foi declarada inconstitucional, uma
vez que o exercício do poder de polícia é atividade privativa do Estado. Vejamos o dispositivo:

Art. 58. Os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidos em caráter

privado, por delegação do poder público, mediante autorização legislativa. (Vide ADIN nº 1.717-
6)
§ 1o A organização, a estrutura e o funcionamento dos conselhos de fiscalização de profissões
regulamentadas serão disciplinados mediante decisão do plenário do conselho federal da
respectiva profissão, garantindo-se que na composição deste estejam representados todos seus
conselhos regionais. (Vide ADIN nº 1.717-6)
§ 2o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, dotados de personalidade jurídica
de direito privado, não manterão com os órgãos da Administração Pública qualquer vínculo
funcional ou hierárquico. (Vide ADIN nº 1.717-6)
§ 3o Os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela
legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de transposição, transferência ou
deslocamento para o quadro da Administração Pública direta ou indireta. (Obs.: o exame de
constitucionalidade restou prejudicado pela superveniente Emenda Constitucional 19/98 – que
extinguiu o regime jurídico único – estando em vigor tal § 3º)
§ 4o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são autorizados a fixar, cobrar e
executar as contribuições anuais devidas por pessoas físicas e jurídicas, bem como preços de
serviços e multas, que constituirão receitas próprias, considerando-se título executivo extrajudicial
a certidão relativa aos créditos decorrentes. (Vide ADIN nº 1.717-6)
§ 5o O controle das atividades financeiras e administrativas dos conselhos de fiscalização de
profissões regulamentadas será realizado pelos seus órgãos internos, devendo os conselhos
regionais prestar contas, anualmente, ao conselho federal da respectiva profissão, e estes aos
conselhos regionais. (Vide ADIN nº 1.717-6)
§ 6o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, por constituírem serviço público,
gozam de imunidade tributária total em relação aos seus bens, rendas e serviços. (Vide ADIN nº
1.717-6)
§ 7o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas promoverão, até 30 de junho de
1998, a adaptação de seus estatutos e regimentos ao estabelecido neste artigo. (Vide ADIN nº
1.717-6)
§ 8o Compete à Justiça Federal a apreciação das controvérsias que envolvam os conselhos de
fiscalização de profissões regulamentadas, quando no exercício dos serviços a eles delegados,
conforme disposto no caput. (Vide ADIN nº 1.717-6)
§ 9o O disposto neste artigo não se aplica à entidade de que trata a Lei no 8.906, de 4 de julho de
1994.

ADI 1717 declarou o caput e todos os §§ inconstitucionais, com exceção do 3º (que restou
prejudicado – EC 19) e do 9º do art. 58 que excluiu a OAB de tais dispositivos. Tratando-se o
exercício do poder de polícia de típica atividade estatal, não poderia ser delegado a um ente
privado:

1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998,

como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é
julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e
dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58.
2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo
único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade,
a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia,
de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais
regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados.
(ADI 1717, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2002, DJ
28-03-2003 PP-00061 EMENT VOL-02104-01 PP-00149)

Conselhos de fiscalização profissional – não podem propor ADI, mas podem ajuizar ACP

***** MUITA ATENÇÃO - os conselhos de fiscalização profissional:

a) por serem autarquias, podem ajuizar ação civil pública:

2. O art. 5º da Lei 7.347/85 (obs.: refere-se às ações civis públicas) elencou o rol dos
legitimados concorrentes para a defesa daqueles direitos, nos quais se incluem as
autarquias, em cuja categoria estão os Conselhos profissionais, uma vez que ostentam
natureza autárquica, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.717/DF.
Contudo, devem ter correlação entre a parte que detém legitimidade e o objeto da ação.
(REsp 1388792/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
06/05/2014, DJe 18/06/2014)

b) não podem ser considerados “entidades de classe”, consequentemente, não podem

propor ADI:
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou-se no sentido de que os Conselhos de
Fiscalização Profissional não detêm legitimidade ativa para as ações de controle
concentrado de constitucionalidade, por não se enquadrarem no conceito de entidade de
classe de âmbito nacional (art. 103, inc. IX, da Constituição Federal). Precedentes: ADC 34,
Relator o Ministro Luiz Fux, Dje 12/8/14; ADI 3993, Relatora a Ministra Ellen Gracie, julgada
em 23/05/08, Dje de 29/05/08; ADI 1997, Relator o Ministro Marco Aurélio, 8/6/99; ADI
1928, Relator o Ministro Sydney Sanches, DJ de 19/2/99; ADI 641-MC/DF Relator o Ministro
Néri da Silveira, Relator p/ acórdão o Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJ de 12/3/93.
2. Não há razão para se revisar a jurisprudência sedimentada da Corte. Os conselhos de
fiscalização profissional têm como função precípua o controle e a fiscalização do exercício
das profissões regulamentadas, exercendo, portanto, poder de polícia, atividade típica de
Estado, razão pela qual detêm personalidade jurídica de direito público, na forma de
autarquias. Sendo assim, tais conselhos não se ajustam à noção de entidade de classe,
expressão que designa tão somente aquelas entidades vocacionadas à defesa dos interesses
dos membros da respectiva categoria ou classe de profissionais.
(ADPF 264 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2014,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 24-02-2015 PUBLIC 25-02-2015)

Conselhos de fiscalização profissional – súmulas do STJ

STJ, 66: compete à Justiça Federal processar e julgar execução fiscal promovida por
conselho de fiscalização profissional.

STJ, 79: Os bancos comerciais não estão sujeitos a registro nos Conselhos Regionais de Economia.

STJ, 120: O oficial de farmácia, inscrito no Conselho Regional de Farmácia, pode ser Responsável
técnico por drogaria.

STJ, 275: O auxiliar de farmácia não pode ser responsável técnico por farmácia ou drogaria.

STJ, 413: O farmacêutico pode acumular a responsabilidade técnica por uma farmácia e uma
drogaria ou por duas drogarias.

STJ, 561: Os conselhos regionais de Farmácia possuem atribuição para fiscalizar e autuar as
farmácias e drogarias quanto ao cumprimento da exigência de manter profissional legalmente
habilitado (farmacêutico) durante todo o período de funcionamento dos respectivos
estabelecimentos.

Conselhos de fiscalização profissional – jurisprudência selecionada (fonte: Dizer o direito)

Compete ao CRF fiscalizar se as drogarias funcionam com a presença de farmacêutico

As farmácias e drogarias deverão, obrigatoriamente, ter em seu estabelecimento, durante

todo o período de funcionamento, um farmacêutico inscrito no Conselho Regional de
Farmácia.
A competência para fiscalizar essa exigência é dos Conselhos Regionais de Farmácia.
A Vigilância Sanitária não fiscaliza a presença do farmacêutico no estabelecimento. Sua
atuação fica restrita ao licenciamento do estabelecimento e à fiscalização do cumprimento
de padrões sanitários.
Em suma, o STJ definiu a seguinte tese: "Os Conselhos Regionais de Farmácia possuem
competência para fiscalização e autuação das farmácias e drogarias, quanto ao
cumprimento da exigência de manterem profissional legalmente habilitado (farmacêutico)
durante-todo o período de funcionamento dos respectivos estabelecimentos, sob pena de
esses incorrerem em infração passível de multa, nos termos do art. 24 da Lei 3.820/1960,
c/c o art. 15 da Lei 5.991/1973".
(STJ. 1ª Seção. REsp 1.382.751-MG, Rei. Min. Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em
12.11.2014 - RECURSO REPETITIVO - lnfo 554)

Inscrição de profissionais no conselho regional de educação física

Não é obrigatória a inscrição, nos Conselhos de Educação Física, dos professores e mestres
de dança, ioga e artes marciais (karatê, judô, tae-kwon-do, kickboxing, jiu-jitsu, capoeira e
outros) para o exercício de suas atividades profissionais.
(STJ. 2ª Turma. REsp 1.450.564-SE, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 16.12.2014 - lnfo
554)

Termo inicial do prazo prescricional para punição de profissional liberal por infração
disciplinar

Qual é o prazo prescricional que o Conselho profissional possui para punir o profissional
liberal a ele vinculado e a partir de quando é contado?
5 anos. Esse prazo começa a ser contado, não da data em que a infração disciplinar ocorrer,
mas sim do dia em que o Conselho Profissional tiver conhecimento do respectivo fato (art.1°
da Lei 6.838/80).
(STJ. 1ª Turma. REsp 1.263.157-PE, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 05.03.2015 -
lnfo 557).

OAB – não é autarquia – é “serviço público independente”

(Fonte: Dizer o Direito)

Sempre se entendeu que as causas que envolviam a OAB eram de competência da Justiça
Federal. Isso porque a OAB, por ser um conselho profissional, era classificada pela doutrina
como sendo uma autarquia federal. Logo, a competência seria da Justiça Federal com base
no art. 109, I, da CF/88:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem
interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as
de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

Ocorre que o STF, ao julgar a ADI 3026/DF (08/06/2006), afirmou que a OAB não é uma
entidade da Administração Indireta da União (não é uma autarquia federal). Para o
Supremo, a OAB é um “serviço público independente”, categoria ímpar no elenco das
personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro.

Com base nessa decisão do STF, surgiram respeitáveis opiniões defendendo que a
competência para julgar as causas envolvendo a OAB não deveria mais ser da Justiça
Federal, já que a Ordem não seria órgão, autarquia ou fundação federal. Desse modo, não se
enquadraria no art. 109, I, da CF/88.

A questão chegou até o STJ em um caso no qual foi impetrado mandado de segurança
contra o Presidente da subseção da OAB/AP. De quem é a competência para julgar esse
writ?

A 2ª Turma do STJ entendeu que continua sendo competência da JUSTIÇA FEDERAL.

(AgRg no REsp 1.255.052-AP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/11/2012)

O Min. Rel. Humberto Martins considerou que, de fato, a OAB não pode ser classificada
como autarquia federal por conta da decisão do STF. No entanto, as funções
desempenhadas pela OAB possuem natureza federal uma vez que foram delegadas pela
União, por meio da Lei, para serem exercidas pela Ordem.

As finalidades da OAB estão previstas no art. 44 da Lei n.° 8.906/94:

Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade
jurídica e forma federativa, tem por finalidade:
I - defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos
humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da
justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas;
II - promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos
advogados em toda a República Federativa do Brasil.

Segundo o Min. Humberto Martins,

“Ambas as funções desempenhadas pela OAB possuem natureza federal. Não há como
conceber que a defesa do Estado Democrático de Direito, dos Direitos Fundamentais, etc. e
a regulação profissional dos advogados constituam atribuições delegadas pelos Estados
Membros.
Portanto, o presidente da seccional da OAB exerce função delegada federal, motivo pelo
qual, a competência para o julgamento do mandado de segurança contra ele impetrado é da
Justiça Federal.”

Desse modo, pelo menos no que tange ao mandado de segurança impetrado contra
Presidente de seccional da OAB, a 2ª Turma do STJ firmou posição no sentido de que se trata
de competência da Justiça Federal.

Qual é a posição do STF sobre o assunto?

Após o julgamento da ADI 3026/DF, o STF ainda não se debruçou sobre a definição da
competência para julgar causas envolvendo a OAB. O tema, no entanto, será, em breve,
submetido ao Plenário da Corte, tendo em vista que já foi considerado como de
repercussão geral:

COMPETÊNCIA – ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – JUSTIÇA FEDERAL VERSUS

ESTADUAL – REPERCUSSÃO GERAL.
Surge com repercussão geral a discussão de tema alusivo à competência para julgar ação em
que envolvida a Ordem dos Advogados do Brasil.
(RE 595332 RG, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 18/03/2010, DJe-145 DIVULG
05-08-2010 PUBLIC 06-08-2010 EMENT VOL-02409-08 PP-01805)

OAB – não integra a Administração Indireta da União

Como decorrência da natureza jurídica ímpar a OAB (“serviço público independente”) consagrada
pelo STF, ela:
a) não integra a administração indireta;
b) não está vinculada a qualquer órgão administrativo superior;
c) não há supervisão ministerial;
d) não se sujeita às normas de direito financeiro;
e) não precisa contratar por licitação;
f) não se sujeita à fiscalização do TCU;
g) não precisa realizar concurso público para contratação de pessoal;
h) seu pessoal é regido pela CLT;
i) as contribuições (anuidades) devidas pelos advogados não possuem natureza tributária; e
j) as contribuições (anuidades) devidas pelos advogados não se sujeitam à execução fiscal.

Obs.: para JSCF deveriam adotar regime estatutário, haja vista o retorno do regime jurídico único,
tal como ocorre com os conselhos de fiscalização profissional. Não obstante, o STF adotou
posicionamento diverso:

1. A Lei n. 8.906, artigo 79, § 1º, possibilitou aos "servidores" da OAB, cujo regime outrora era
estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha: indenização a ser paga à
época da aposentadoria.
2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública
Direta e Indireta.
3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público
independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito
brasileiro.
4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como
"autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas
"agências".
5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a
controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é
formal e materialmente necessária.
6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função
constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça
[artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de
advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público.
7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não
pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está
voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional.
8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB
não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente.
9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37,
inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicação
do regime trabalhista aos servidores da OAB.
10. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime
trabalhista pela OAB.
11. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da
moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de
dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade.
(ADI 3026, Relator: Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 08.06.2006)

[...] em razão do exercício de serviço público independente, a OAB não se sujeita a

qualquer tipo de controle pelo Tribunal de Contas da União.
[...] a Primeira Seção deste Superior Tribunal firmou posicionamento no sentido de que 'as
contribuições cobradas pela OAB não têm natureza tributária e não se destinam a compor
a receita da Administração Pública, mas a receita da própria entidade.
(REsp 1574642/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16.02.2016)

OAB – jurisprudência selecionada (fonte: Dizer o direito)

PRAZO PRESCRICIONAL PARA COBRANÇA DE ANUIDADES

Após a entrada em vigor do CC/2002, é de 5 (CINCO) anos o prazo de prescrição da

pretensão de cobrança de anuidades pela OAB.
(STJ. Segunda Turma. AgRg nos EDcl no REsp 1.267.721-PR, Rel. Min. Castro Meira, julgado
em 11.12.2012)

LEGITIMIDADE PARA PROPOR ADI, ACP, MS e MI

2. Os conselhos seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil podem ajuizar as ações

previstas - inclusive as ações civis públicas - no art. 54, XIV (obs.: ADI, ACP, MS, MI), em
relação aos temas que afetem a sua esfera local, restringidos territorialmente pelo art. 45, §
2º, da Lei n. 8.906/84 (obs.: § 2º Os Conselhos Seccionais, dotados de personalidade jurídica
própria, têm jurisdição sobre os respectivos territórios dos Estados-membros, do Distrito
Federal e dos Territórios).
3. A legitimidade ativa - fixada no art. 54, XIV, da Lei n. 8.906/94 - para propositura de ações
civis públicas por parte da Ordem dos Advogados do Brasil, seja pelo Conselho Federal, seja
pelos conselhos seccionais, deve ser lida de forma abrangente, em razão das finalidades
outorgadas pelo legislador à entidade - que possui caráter peculiar no mundo jurídico - por
meio do art. 44, I (obs.: finalidades da OAB: defender a Constituição, a ordem jurídica do
Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa
aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e
das instituições jurídicas), da mesma norma; não é possível limitar a atuação da OAB em
razão de pertinência temática, uma vez que a ela corresponde a defesa, inclusive judicial, da
Constituição Federal, do Estado de Direito e da justiça social, o que, inexoravelmente, inclui
todos os direitos coletivos e difusos.
Recurso especial provido.
(REsp 1351760/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
26.11.2013)

ANULAÇÃO DE QUESTÕES DE CONCURSO E PARTICIPAÇÃO DA OAB

É válido recurso contra a decisão da comissão examinadora do concurso de Promotor de

Justiça, mesmo que não tenha previsão no edital, desde que seja previsto na Lei Orgânica da
carreira.
O julgamento do recurso pelos órgãos internos do MP é válido mesmo sem a participação da
OAB. Isso porque tal decisão nada mais é do que o exercício do princípio da autotutela.
(STF. 1ª Turma. MS 32176/DF, rei. Min. Dias Toffoli, julgado em 18.03.2014 - lnfo 739)

INCONSTITUCIONALIDADE DA DEFENSORIA DATIVA COMO FORMA PRIMORDIAL DE

ASSISTÊNCIA JURÍDICA GRATUITA
É inconstitucional lei estadual que preveja que o serviço de "assistência jurídica gratuita"
será feito primordialmente por advogados dativos e não pela Defensoria Pública.
É possível a realização de convênio com a OAB para que esta desenvolva serviço de
assistência jurídica gratuita por meio de defensoria dativa, desde que como forma de
suplementar a Defensoria Pública ou de suprir eventuais carências desta.
(STF. Plenário. ADI3892/SC, ADI4270/SC, Rei. Min. Joaquim Barbosa, 14.03.2012 - lnfo 658)

AUTONOMIA DA DEFENSORIA E PÚBLICA E CONVÊNIO OBRIGATÓRIO COM A OAB

É inconstitucional a legislação do Estado de São Paulo que prevê a celebração de convênio

exclusivo e obrigatório entre a Defensoria Pública de SP e a OAB-SP. Esta previsão ofende a
autonomia funcional, administrativa e financeira da Defensoria Pública estabelecida no
art.134, § 2°, da CF/88.
Somente é possível a prestação, pelo Poder Público, de assistência jurídica à população
carente por não Defensores Públicos em caso de situação excepcional e temporária.
(STF. Plenário. ADI4163/SP, Rei. Min. Cezar Peluso, julgado em 29.02.2012 - lnfo 656).

INCOMPATIBILIDADE OU IMPEDIMENTO PARA O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA

Compete exclusivamente à OAB averiguar se o caso é de incompatibilidade ou impedimento

para o exercício da advocacia e decidir em qual situação devem ser enquadrados os
ocupantes de cargos ou funções referidos nos arts. 28 a 30 do Estatuto da Advocacia.
(STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1-448.5n-RN, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em
07.08.2014 - lnfo 549).

O CARGO DE FISCAL FEDERAL AGROPECUÁRIO É INCOMPATÍVEL COM O EXERCÍCIO DA

ADVOCACIA
O cargo de Fiscal Federal Agropecuário é incompatível com o exercício da advocacia por se
enquadrar no inciso V do art. 28 do Estatuto da OAB.
A vedação do inciso V do art. 28 abrange não apenas a atividade policial estritamente
voltada à segurança pública, mas também engloba o agente que possui poderes de polícia
administrativa, como o caso do Fiscal Federal Agropecuário, que realiza fiscalização,
autuação, apreensão e interdição.
Essa interpretação é baseada na parte final do inciso V, que fala em "atividade policial de
qualquer natureza".
Ademais, a finalidade da norma é a de proibir a prática da advocacia por agente público que,
exercendo atividade de polícia, possa se beneficiar da sua atuação funcional, vulnerando as
suas atribuições administrativas e/ou gerando privilégio na captação de clientela, mormente
se considerado o poder de decisão que detém, com base no cargo que exerce, sobre os
administrados.
(STJ. 1ª Turma. REsp 1.3n.459-RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 20.11.2014 -
lnfo 552)

2.8 AGÊNCIAS AUTÁRQUICAS REGULADORAS E EXECUTIVAS

(Fonte: VP e MA – com adaptações)

Agências reguladoras

Conceito:
-São entidades administrativas; (integrantes da Administração Indireta)
- com alto grau de especialização técnica;
- integrantes da estrutura formal da administração pública;
- instituídas com autarquias sob regime especial;
- com a função de regular um setor específico de atividade econômica em sentido amplo ou um
determinado serviço público;
- ou de intervir em certas relações jurídicas decorrentes dessas atividades;
- que devem atuar com a maior autonomia possível relativamente ao Poder Executivo (leia-se:
sem interferências políticas);
- e com imparcialidade perante as partes interessadas (Estado, setores regulados e sociedade).

Exemplos (fonte: Matheus Carvalho – edição de 2016)

- Regulam a prestação de serviços públicos: ANEEL, Antaq, ANA, ANATEL, ANTT e Anac.
- Regulamentam serviços de utilidade pública: ANS e ANVISA.
- Controlam a exploração de atividades econômicas: ANP.
- Fiscalizam atividades de fomento: Ancine.

Principais motivos da adoção desse modelo:

a) a natureza das atividades exercidas pelas agências reguladoras, que só podem ser
desempenhadas por pessoas jurídicas de direito público, uma vez que envolvem amplo exercício
do poder de policia, edição de atos normativos, solução administrativa de litígios entre as partes
litigantes no setor regulado, e entre essas e a própria agência, além de outras competências típicas
do poder público:
b) o modelo que se pretendeu adotar - caracterizado pela preocupação em sinalizar ao setor
privado que a atuação da agência será técnica e imparcial, imune a interferências políticas e
eleitoreiras, demagógicas ou quaisquer outras estranhas aos interesses das partes envolvidas no
setor regulado – dificilmente seria viável ou teria credibilidade se a atividade da regulação fosse
exercida por um órgão da Administração Direta, hierarquicamente subordinado aos órgãos da
cúpula do Poder Executivo, tradicionalmente patrocinadores dos interesses dos mais variados
grupos de poder atuantes em nosso meio político.

Características, regra geral, das agências reguladoras:

a) exercem função regulatória relacionada a serviços públicos e atividades econômicas em sentido
amplo;
b) contam com instrumentos, previstos em lei, que asseguram razoável autonomia perante o
Poder Executivo;
c) possuem um amplo poder normativo no que concerne às áreas de sua competência; e
d) submetem-se, como todas as entidades integrantes da administração pública, aos controles
judicial e legislativo, sem qualquer peculiaridade.

Licitação

Devem ser realizadas nas modalidades pregão e consulta.

ATENÇÃO: consulta é aplicada somente às agências reguladoras federais.

IMPORTANTE: teoria da captura (fonte: Matheus Carvalho – edição de 2016): trata-se de

irregularidade qualificada pelo afastamento dos preceitos constitucionais de proteção à sociedade
(violação ao princípio da legalidade), ocorrendo quando há distorção do interesse público em favor
do interesse privado, pois a agência perde sua condição de autoridade comprometida com a
realização do interesse coletivo e passa a reproduzir atos destinados a legitimar a consecução de
interesses privados dos segmentos regulados. Normalmente decorre de pressão do poder
econômico das empresas reguladas e de grupos de interesses em detrimento dos cidadãos,
restando maculada a imparcialidade das agências reguladoras.

Instrumentos legais (regra geral) utilizados para ampliar autonomia administrativa:

a) nomeação de seus dirigentes sujeita a aprovação legislativa prévia (na esfera Federal, tal
competência é do Senado, com base no art. 52, III, “f”, da Constituição);
b) nomeação de seus dirigentes para o exercício de mandatos fixos (em regra, somente perderão o
mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo
administrativo disciplinar);
c) seus dirigentes sujeitam-se a "quarentena" quando deixam seus cargos, significa dizer, os ex-
dirigentes ficam proibidos, durante certo prazo, de exercer atividades em empresas privadas que
atuem no setor regulado pela agência em que trabalhavam;
d) as decisões administrativas da agência, nas matérias técnicas de sua competência, não se
sujeitam, em regra, a revisão pela administração direta (inaplicabilidade do denominado recurso
hierárquico impróprio); e
e) celebração de contrato de gestão (somente algumas delas).
Súmulas aplicáveis (fontes – livro “Súmulas vinculantes – aplicação e interpretação pelo STF” e link “Aplicação das
súmulas no STF”, disponíveis no site do aludido Tribunal.)

Súmula vinculante 27 do STF: Compete à Justiça estadual julgar causas entre consumidor e
concessionária de serviço público de telefonia, quando a ANATEL não seja litisconsorte passiva
necessária, assistente, nem opoente.

Precedente representativo - RE 571.572

O litisconsórcio necessário estabelece-se pela natureza da relação jurídica ou por determinação

legal, sendo insuficiente, para a sua caracterização, que a decisão a ser proferida no processo
possa produzir efeitos sobre esfera jurídica de terceiro. A eficácia natural das sentenças, como
regra, alcança terceiros, sem que esta circunstância obrigue à respectiva inclusão no processo. (...)
Não há disposição expressa de lei a obrigar à formação de litisconsórcio, no caso em exame. Não
exige a lei a participação da Anatel nas ações em que sejam parte as operadoras de telefonia e os
consumidores. Também não resulta a pretendida obrigatoriedade do litisconsórcio, da natureza da
relação jurídica. (...) Discute-se nos autos, conforme a lide delimitada na inicial, a relação entre o
consumidor do serviço de telefonia e a concessionária, mais especificamente se há possibilidade
de cobrança dos chamados “pulsos referentes a ligações locais além da franquia”. Não é a Anatel
parte na relação de consumo. Ainda que o acolhimento do pleito do autor, ora recorrido, possa
repercutir, em tese, jurídica ou economicamente, na relação mantida entre a concessionária e a
Anatel — contrato de concessão, a exigir eventual ajuste nas bases da própria concessão, é certo
que esta repercussão não decorre diretamente do resultado individual da presente lide e que o
consumidor não mantém relação jurídica com a Anatel. Também não é da natureza da relação de
consumo a participação direta de um ente fiscalizatório e normatizador.

Súmula 25 do STF: A nomeação a termo não impede a livre demissão, pelo Presidente da
República, de ocupante de cargo dirigente de autarquia.

Jurisprudência posterior ao enunciado:

● Superação do entendimento em relação às agências reguladoras

"Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade formulada contra dispositivos da legislação do

Estado do Rio Grande do Sul por meio dos quais se fixou mandato para dirigentes de agência
reguladora estadual, bem como se submeteram suas admissões e demissões ao crivo do Poder
Legislativo local. A liminar foi conferida, em parte, para i) firmar a falta de densidade da tese de
que o art. 7º da lei impugnada, ao prever a necessidade de prévia aprovação do Conselheiro da
AGERGS pela Assembleia Legislativa, ofenderia a Constituição Federal; ii) atestar a plausibilidade
da alegação de inconstitucionalidade do art. 8º, por meio do qual se condicionou a demissão do
dirigente à manifestação favorável do órgão legislativo. (...) Verifica-se, pois, que se está, na
hipótese, diante de previsão normativa inconstitucional que perpetra violação à cláusula da
separação dos poderes, haja vista que exclui, em absoluto, a atuação do chefe do Poder
Executivo do processo de destituição do dirigente da agência reguladora estadual. Ressalte-se,
ademais, que, conquanto seja necessária a participação do chefe do Executivo, a exoneração dos
conselheiros das agências reguladoras também não pode ficar a critério discricionário desse
Poder. Tal fato poderia subverter a própria natureza da autarquia especial, destinada à regulação e
à fiscalização dos serviços públicos prestados no âmbito do ente político, tendo a lei lhe conferido
certo grau de autonomia. Sobre o tema, vale reprisar a importância deste julgamento na
superação, em relação às agências independentes, do entendimento firmado por esta Corte, em
1962, no histórico julgamento do MS nº 8.693/DF, de relatoria do Ministro Ribeiro da Costa,
quando se discutiu exatamente a investidura administrativa de prazo certo e o poder de livre
exoneração pelo chefe do Poder Executivo. Trago o aresto abaixo, o qual resultou na edição da
Súmula nº 25 desta Corte (...)." (ADI 1949, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno,
julgamento em 17.9.2014, DJe de 14.11.2014)

Jurisprudência selecionada (fonte: Dizer o Direito)

NOMEAÇÃO E DESTITUIÇÃO DE DIRIGENTES DE AGÊNCIAS REGULADORAS E PRÉVIA APROVAÇÃO

DA ALE

É CONSTITUCIONAL lei estadual que prevê que os dirigentes de determinada agência reguladora
somente poderão ser nomeados após previamente aprovados pela Assembleia Legislativa.

Por outro lado, é INCONSTITUCIONAL a lei estadual que estabelece que os dirigentes de agência
reguladora somente poderão ser destituídos de seus cargos por decisão exclusiva da Assembleia
Legislativa, sem qualquer participação do Governador do Estado. Essa previsão viola o princípio da
separação dos poderes (art. 2° da CF/88).
(STF. Plenário. ADI 1949/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 17.09.2014 - lnfo 759)

RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO RELACIONADA COM TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA

É de competência da JUSTIÇA ESTADUAL a ação de restituição de indébito proposta contra a

concessionária de energia elétrica por causa de um aumento ilegal da tarifa de energia. Isso
porque, a princípio, não há nenhum interesse da União ou da Agência Nacional de Energia Elétrica
(ANEEL) que justifique que elas figurem no polo passivo desta demanda.
(STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1.307.041-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em
18.12.2012 - lnfo 516).

Agências executivas

Conceito

Trata-se, simplesmente, de uma qualificação que poderá ser conferida pelo poder publico às
autarquias em geral (e também as fundações publicas) que com ele celebrem o contrato de gestão
referido no § 8º do art. 37 da Constituição, e atendam aos demais requisitos fixadas pela Lei
9.649/1998.

Exemplo: INMETRO.

Qualificação

Art. 51 da Lei 9.649/98: O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia
ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos:
I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento;
II - ter celebrado Contrato de Gestão (obs.: prazo mínimo de 1 ano – § 1 2º do art. 52) com o
respectivo Ministério supervisor.
§ 1º A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da República.
§ 2º O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa específicas para as Agências
Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos
orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de
Gestão.

Desqualificação

Se a entidade descumprir os requisitos e exigências previstos na lei e no contrato de gestão,

poderá ocorrer a sua desqualificação, mediante decreto (princípio da simetria das formas),
hipótese em que ela, simplesmente, deixará de ser umna agência executiva, sem sofrer, contudo,
qualquer alteração na sua condição de autarquia ou de fundação pública, ou nas suas
competências e finalidades.

Licitação

Art. 24. É dispensável a licitação:

I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na
alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra
ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser
realizadas conjunta e concomitantemente; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea
"a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não
se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser
realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
§ 1º Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento)
para compras, obras e serviços (obs.: R$ 30.000,00 para obras e serviços de engenharia e R$
16.000,00 para outros serviços e compras) contratados por consórcios públicos, sociedade de
economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como
Agências Executivas. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012)

Agências reguladoras X agências executivas

(fonte: Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino)
2.9 EMPRESAS ESTATAIS (empresa pública e sociedade de economia mista)

Fontes (com adaptações e acréscimos meus)::

- SANTIAGO, Fernanda Cimbra. O regime jurídico das empresas estatais. Conteúdo Juridico, Brasília-DF: 20 fev. 2016.
Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.55246&seo=1>. Acesso em: 18 set. 2016.
- Aulas da professora Isabela Ferrari no Curso Ênfase Reta Final para o TRF da 2ª Região 2016.

Conceito de empresa estatal

A denominação "empresas estatais ou governamentais" refere-se, sobretudo, às empresas

públicas e sociedades de economia mista, integrantes da Administração Indireta (art. 4º, inciso II,
alíneas “b” e “c”, do Decreto-Lei 200/67), abrangendo, ainda, toda e qualquer sociedade civil ou
empresária que tenha o controle acionário exercido pelo Estado.

Regramento constitucional

Art. 22 da CF/88 - Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, [...];
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações
públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios,
obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista,
nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Art. 37 da CF/88:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público
de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou
emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado
em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações,
empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas,
direta ou indiretamente, pelo poder público;
XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa
pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste
último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998
XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades
mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações
serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a
todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as
condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de
qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
§ 9º O disposto no inciso XI (obs.: teto remuneratório) aplica-se às empresas públicas e às
sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados,
do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em
geral. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Art. 173 da CF/88: Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da
segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e
de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens
ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e
obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19,
de 1998)
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da
administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação
de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios
fiscais não extensivos às do setor privado.
§ 3º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou
permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter
especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização
e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Art. 177 da CF/88 - Constituem monopólio da União:

I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades
previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de
petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto,
seus derivados e gás natural de qualquer origem;
V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de
minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção,
comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as
alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 49, de 2006)
§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades
previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei. (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)

Estatuto das Estatais – Lei 13.303/16

(Fonte: site do Curso Estratégia Concursos4 - com adaptações e acréscimos meus)

CONCEITOS: arts. 3º e 4º

A Lei 13303 apresenta as definições de empresa pública e sociedade de economia mista, da

seguinte forma:

 Empresa pública: entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com

criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente
detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios (admite a
participação de outras PJ de direito público interno bem como de entidades da Adm.
Indireta - desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da pessoa
política)

ATENÇÃO - continua válida a regra de que a empresa pública pode admitir variadas formas
societárias:

Art. 5º do Decreto-Lei 200/67 - Para os fins desta lei, considera-se:

4
Link: https://www.estrategiaconcursos.com.br/blog/lei-das-estatais-13303/, acessado em 17.09.16.
II - Empresa Pública – [...] podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.
(Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969)

 Sociedade de economia mista: entidade dotada de personalidade jurídica de direito

privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações
com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal,
aos Municípios ou a entidade da administração indireta.

EMPRESAS ESTATAIS
Empresa pública
Não é restrita a determinada forma societária.
Obs.: JSCF alerta que há formas incompatíveis, a
cooperativa, por exemplo.
O capital social é integralmente pertencente à
Administração Pública, sendo que a maioria do capital
votante pertence a uma pessoa política (leia-se
Administração Direta: União, Estado, DF ou Município).
ATENÇÃO: mesmo que capital social seja integralmente
pertencente à Administração Pública, caso a maioria do
capital votante não pertença a uma pessoa política
(Administração Direta), não poderá haver participação de
ente da Administração Indireta no capital da empresa
pública.
Exemplos de empresas públicas:
CEF, EBCT, CEF, FINEP, Casa da Moeda, BNDES e SERPRO.
Sociedade de economia mista
Sempre é sociedade anônima.
(Artigos 5º da Lei 13.303/16; 5º, III, do DL nº
200/67; 235 da lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades
por Ações) e art. 22, I, da Constituição da Federal
de 88)
Admite a participação de particulares no capital
social, mas a maioria das ações com direito a voto
pertencem a algum ente da Administração Pública
(Direta ou Indireta).
ATENÇÃO: a participação em pequena escala do
Poder Público (para fins de fomento, por exemplo)
em entidades privadas, por si só, não a qualifica
com SEM, pois há necessidade de lei autorizando a
criação e que a maioria das ações com direito a
voto pertençam à Administração Pública.
Exemplos de sociedades de economia mista:
Banco do Brasil, Banco da Amazônia, PETROBRÁS.

Cotejando-se (1) o regramento antigo do conceito de empresa pública (art. 5º do Decreto-Lei

200/67 c/c art. 5º do Decreto-Lei 900/69) com (2) a definição trazida pela Lei 13.303/16,
verificamos que não houve alteração.

Também não houve alteração quanto à forma societária da empresa pública. No ponto continua
em vigor o art. 5º, inciso II, do Decreto-Lei 200/67, o dispositivo que prevê a liberdade de forma
societária, pois a Lei 13.303/16 foi omissa sobre o tema. A União pode, inclusive, criar nova forma
na lei autorizadora da EP. Já os Estados e Municípios devem observar as formas já existentes, haja
vista a competência da União para legislar sobre direito civil e empresarial.

(Obs.: JSCF alerta que há formas incompatíveis - sociedades em nome coletivo, cooperativa e
EIRELI, por exemplo -, ponto em que não foi alterado pelo novel estatuto das Estatais.)

Dada a liberdade de formas, é possível até mesmo a criação de uma empresa pública unipessoal,
ou seja, com somente uma pessoa jurídica participando. É o caso, por exemplo, da Caixa
Econômica Federal (CEF).

Não obstante, o Estatuto das Estatais promoveu adequações. Uma delas é esta: o art. 5º, inciso II,
do Decreto-Lei 200/67 estava revogado em parte pela CF/88, pois esta prevê que a criação da
empresa pública é autorizada por lei (art. 37, inciso XIX) enquanto aquele prescrevia que a
empresa pública era criada diretamente pela lei. A Lei 13.303/16, em seu art. 3º, expressamente
afirma que a criação é autorizada por lei.

Há, também, uma segunda modificação sofrida pelo art. 5º, inciso I, do Decreto-Lei 200/67. Nele
somente havia a previsão de exploração de atividade econômica pelas empresas públicas, ou seja,
não previa a prestação de serviços públicos. O atual Estatuto das Estatais prevê, ao lado da
exploração de atividade econômica, também de prestação de serviços públicos (art. 1º), seguindo
a leitura que se faz atualmente da Constituição.

Transcrevo os normativos aludidos:

Conceito de empresa pública

Antes
Art. 5º do Decreto-Lei 200/67: Para os fins desta lei,
considera-se:
II - Empresa Pública - a entidade dotada de
personalidade jurídica de direito privado, com
patrimônio próprio e capital exclusivo da União,
CRIADO POR LEI para a exploração de atividade
econômica que o Governo seja levado a exercer por
força de contingência ou de conveniência
administrativa podendo revestir-se de qualquer das
formas admitidas em direito. (Redação dada pelo
Decreto-Lei nº 900, de 1969)
Art. 5º do Decreto-Lei 900/69: Desde que a maioria
do capital votante permaneça de propriedade da
União, será admitida, no capital da Empresa Pública
(artigo 5º inciso II, do Decreto-lei número 200, de 25
de fevereiro de 1967), a participação de outras
pessoas jurídicas de direito público interno bem
como de entidades da Administração Indireta da
União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios.
Depois
Art. 3º da Lei 13.303/16: Empresa pública é a
entidade dotada de personalidade jurídica de direito
privado, com CRIAÇÃO AUTORIZADA POR LEI e com
patrimônio próprio, cujo capital social é
integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo
Distrito Federal ou pelos Municípios.
Art. 1º da Lei 13.303/16: Esta Lei dispõe sobre o
estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo
toda e qualquer empresa pública e sociedade de
economia mista da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios que explore atividade
econômica de produção ou comercialização de bens
OU DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, ainda que a
atividade econômica esteja sujeita ao regime de
monopólio da União ou seja de prestação de serviços
públicos.
Parágrafo único do art. 3º da Lei 13.303/16: Desde
que a maioria do capital votante permaneça em
propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal
ou do Município, será admitida, no capital da
empresa pública, a participação de outras pessoas
jurídicas de direito público interno, bem como de
entidades da administração indireta da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

ABRANGÊNCIA: art. 1º

Duas correntes doutrinárias divergiam quanto à lei que deveria regulamentar o § 1º do art. 173 da
CF/88. Uma corrente defendia que se tratava de matéria pertinente ao direito Administrativo e,
consequentemente, cada ente estatal deveria editar sua própria lei. A outra corrente sustentava
que deveria haver uma lei nacional – única para todos os entes – editada pela União, em razão de
ser dela a competência privativa para legislar sobre Direito Civil e Empresarial (art. 22, inciso I, da
CF/88). No que tange ao posicionamento do STF, há precedente prestigiando a necessidade de lei
nacional:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. COMERCIAL. SOCIETÁRIO. NORMAS LOCAIS QUE
ESTABELECEM A PARTICIPAÇÃO OBRIGATÓRIA DE EMPREGADOS DE EMPRESAS PÚBLICAS,
SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E FUNDAÇÕES NOS RESPECTIVOS ÓRGÃOS DE GESTÃO
(CONSELHOS DE ADMINISTRAÇÃO E FISCAL) E DIRETORIA. ARTS. 42 E 218 (NOVA REDAÇÃO) DA
CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. VIOLAÇÃO DO ART. 173, § 1º DA CONSTITUIÇÃO.
RESERVA DE LEI FEDERAL PARA DISPOR SOBRE DIREITO COMERCIAL.
Viola a reserva de lei para dispor sobre norma de direito comercial voltada à organização e
estruturação das empresas públicas e das sociedades de economia mista norma constitucional
estadual que estabelece número de vagas, nos órgãos de administração das pessoas jurídicas, para
ser preenchidas por representantes dos empregados. Ação direta de inconstitucionalidade julgada
parcialmente procedente.
(ADI 238, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2010, DJe-062
DIVULG 08-04-2010 PUBLIC 09-04-2010 EMENT VOL-02396-01 PP-00001 RT v. 99, n. 897, 2010, p.
131-139)

A União legislou adotando a segunda corrente (competência privativa da União com fulcro no art.
22, inciso I, da CF/88). Por conseguinte, produziu a Lei das Estatais nos moldes de uma lei nacional,
ou seja, destinou-a tanto à ela mesma (União) quanto aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios.

Suas normas se aplicam a toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista, de
qualquer ente da Federação, que “explore atividade econômica de produção ou comercialização
de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de
monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos” (art. 1º da Lei 13.303/16).

A Lei 13.303/16, portanto, não faz distinção em relação a estatais exploradoras de atividade
econômica (ex.: Petrobras e Banco do Brasil) e prestadoras de serviços públicos (ex.: Infraero e
Correios): todas, indistintamente, devem observar os ditames da lei.

Também estão sujeitas à Lei das Estatais as empresas públicas e as sociedades de economia mista
que participem de consórcio, bem como a sociedade, inclusive a de propósito específico (SPE), que
seja controlada por empresa pública ou sociedade de economia mista.

Especificamente, as regras de licitações e contratos aplicam-se inclusive à empresa pública

dependente que explore atividade econômica (em sentido amplo), ainda que a atividade
econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União, ou seja, de prestação de serviços
públicos (ex.: Serpro).

Por outro lado, determinadas regras de governança previstas na Lei das Estatais (como práticas de
gestão de risco e controles internos, regras para indicação de administradores, dentre outras), em
princípio, não se aplicam às empresas públicas e sociedades de economia mista, incluindo
subsidiárias, com receita operacional bruta inferior a R$ 90 milhões no exercício anterior.

Digo “a princípio” porque a Lei estabelece um prazo de 180 dias para que o Poder Executivo de
cada ente estabeleça regras de governança próprias destinadas a suas estatais com receita inferior
ao limite. Se o Poder Executivo não editar essas regras no prazo estabelecido, suas estatais ficarão
submetidas às diretrizes da Lei 13.303/16.
REQUISITOS PARA ESCOLHA DOS ADMINISTRADORES (art. 17)

Consideram-se administradores da empresa pública e da sociedade de economia mista os

membros do Conselho de Administração e da diretoria.

Súmula 8 do STF: Diretor de sociedade de economia mista pode ser destituído no curso do
mandato.

A escolha dos administradores das estatais deve recair sobre cidadãos de reputação ilibada e
notório conhecimento que preencham, cumulativamente, os seguintes requisitos:
 Tempo mínimo de experiência profissional, conforme alguma das alternativas
apresentadas a seguir;
 Formação acadêmica compatível;
 Não ser inelegível.

Quanto ao tempo mínimo de experiência profissional, a pessoa escolhida deve preencher,

alternativamente, um dos seguintes requisitos:
 10 anos, no setor público ou privado, na área de atuação da EP ou da SEM ou em área
conexa àquela para a qual forem indicados em função de direção superior;
 4 anos ocupando pelo menos um dos seguintes cargos:
- cargo de direção ou de chefia superior em empresa de porte ou objeto social semelhante ao da
EP ou da SEM, entendendo-se como cargo de chefia superior aquele situado nos 2 níveis
hierárquicos não estatutários mais altos da empresa;
- cargo em comissão ou função de confiança equivalente a DAS-4 ou superior, no setor público;
- cargo de docente ou de pesquisador em áreas de atuação da EP ou da SEM;
 4 anos de experiência como profissional liberal em atividade direta ou indiretamente
vinculada à área de atuação da EP ou SEM.

A Lei das Estatais dispõe, ainda, que os requisitos de tempo de experiência profissional podem ser
dispensados no caso de indicação de empregado que preencha os seguintes requisitos:
 tenha ingressado na EP ou SEM por meio de concurso público;
 tenha mais de 10 anos de trabalho efetivo na EP ou SEM;
 tenha ocupado cargo na gestão superior da EP ou SEM, comprovando sua capacidade para
assumir as responsabilidades dos cargos.

A Lei 13.303/16, ademais, veda a indicação para o Conselho de Administração e para a diretoria:
 de representante do órgão regulador ao qual a estatal está sujeita, de Ministro de Estado,
de Secretário de Estado, de Secretário Municipal, de titular de cargo, sem vínculo
permanente com o serviço público, de natureza especial ou de DAS na Administração,
ainda que licenciados do cargo;
 de dirigente estatutário de partido político e de titular de mandato no Poder Legislativo
de qualquer ente da federação, ainda que licenciados do cargo;
 de pessoa que atuou, nos últimos 36 meses, como participante de estrutura decisória de
partido político ou em trabalho vinculado a organização, estruturação e realização de
campanha eleitoral;
 de pessoa que exerça cargo em organização sindical;
  de pessoa que tenha firmado contrato ou parceria, como fornecedor ou comprador,
demandante ou ofertante, de bens ou serviços de qualquer natureza, com a pessoa
político-administrativa controladora da estatal ou com a própria empresa ou sociedade
em período inferior a 3 anos antes da data de nomeação;
 de pessoa que tenha ou possa ter qualquer forma de conflito de interesse com a pessoa
político-administrativa controladora da estatal ou com a própria empresa ou sociedade.

Importante ressaltar que a vedação prevista nos dois primeiros itens acima (autoridades do
Governo, dirigente de partido político e membro do Legislativo) estende-se também aos parentes
consanguíneos ou afins até o terceiro grau das pessoas nele mencionadas.

LICITAÇÕES E CONTRATOS: arts. 28 a 84

A Lei das Estatais passou a disciplinar a realização de licitações e contratos no âmbito das
empresas públicas e sociedades de economia mista, independentemente da natureza da
atividade desempenhada (prestadora de serviço ou exploradora de atividade econômica).

Consequentemente, a Lei 8.666/93 deixou de ser aplicada a essas entidades, salvo nos casos
expressamente descritos na própria Lei 13.303/16 (normas penais e parte dos critérios de
desempate).

Por outro lado, o pregão, conforme disciplinado na Lei 10.520/2002, será adotado
preferencialmente, nas empresas públicas e sociedades de economia mista, para aquisição de
bens e serviços comuns.

Portanto, agora, as estatais não vão mais utilizar as modalidades de licitação previstas na Lei
8.666/93 (convite, concorrência, tomada de preços, concurso e leilão), mas sim os procedimentos
previstos na Lei 13.303/16, sendo que, para a aquisição de bens e serviços comuns, elas devem
adotar preferencialmente o pregão.

ATENÇÃO: a Petrobrás (empresa pública) se sujeita a procedimento licitatório simplificado.

EMENTA: Ação Cautelar.

2. Efeito suspensivo a recurso extraordinário admitido no Superior Tribunal de Justiça.
3. Plausibilidade jurídica do pedido. Licitações realizadas pela Petrobrás com base no Regulamento
do Procedimento Licitatório Simplificado (Decreto n° 2.745/98 e Lei n° 9.478/97).
4. Perigo de dano irreparável. A suspensão das licitações (obs.: que estavam sendo feitas com base
no procedimento simplificado) pode inviabilizar a própria atividade da Petrobrás e comprometer o
processo de exploração e distribuição de petróleo em todo o país, com reflexos imediatos para a
indústria, comércio e, enfim, para toda a população.
5. Medida cautelar deferida para conceder efeito suspensivo ao recurso extraordinário (obs.:
permitindo que a Petrobrás licite com base no procedimento simplificado).
(AC 1193 MC-QO, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 09/05/2006, DJ
30-06-2006 PP-00018 EMENT VOL-02239-01 PP-00042 RTJ VOL-00205-03 PP-01084)

Outros aspectos importantes sobre licitações e contratos previstos na Lei 13.303/16 são:
  Hipóteses específicas de licitação dispensada (art. 28, § 3º), dispensável (art. 29) e
inexigível (art. 30);
 Princípios a serem observados (art. 31);
 Orçamento com estimativa de preços em regra deve ser sigiloso, somente podendo ser
divulgado mediante justificativa ou quando o julgamento for por maior desconto (art. 34);
 Prazos para divulgação do edital conforme o critério de julgamento empregado (art. 39);
 Inversão das fases de julgamento e habilitação (art. 51);
 Modos de disputa aberto, com possibilidade de apresentação de lances, ou fechado, sem
lances (art. 52);
 Critérios de julgamento: menor preço, maior desconto, melhor combinação de técnica e
preço, melhor técnica, melhor conteúdo artístico, maior oferta de preço, maior retorno
econômico e melhor destinação de bens alienados (art. 54);
 Negociação com o primeiro colocado para obtenção de condições mais vantajosas,
podendo ser extensível aos demais licitantes quando o preço do primeiro colocado, mesmo
após a negociação, permanecer acima do orçamento estimado (art. 57);
 Fase recursal única, como regra (art. 59);
 Duração dos contratos, como regra, de cinco anos, admitidas determinadas exceções (art.
71);
 Alteração dos contratos apenas por acordo entre as partes, ou seja, não pode haver
alteração unilateral pela estatal (art. 72);
 O contratado pode (não é obrigado) aceitar alterações dos quantitativos, como regra, até
25% para acréscimos ou supressões (art. 81);
 Regimes de contratação integrada ou semi-integrada (art. 42).

Interessante notar que a Lei 13.303/16 incorporou muitos procedimentos do Regime Diferenciado
de Contratações (RDC).

Ademais, vale destacar que, como hipótese de licitação dispensável, a Lei 13.303/16 estabelece
limites de R$ 100 mil para obras e serviços de engenharia e de R$ 50 mil para as demais compras e
serviços.

Por óbvio, também não precisarão licitar para comercializarem seus produtos e serviços:

Art. 28, § 3º - São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da

observância dos dispositivos deste Capítulo (obs.: que trata de licitação) nas seguintes situações:
I - comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no
caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos
sociais;

A Lei ainda permite que esses limites de dispensa sejam alterados, para refletir a variação de
custos, por deliberação do Conselho de Administração da empresa pública ou sociedade de
economia mista, admitindo-se valores diferenciados para cada sociedade (art. 29, § 3º). E não há
limites definidos para essa alteração. Ou seja, é possível que o Conselho de Administração da
Petrobras, por exemplo, estabeleça que a entidade possa firmar contratos por dispensa de valores
até R$ 1 milhão, desde que tal limite reflita a sua variação de custos.
Lembrando que as estatais possuem um prazo de 24 meses para se adequarem às novas regras
estatuídas pela Lei 13.303/16, de modo que os procedimentos licitatórios e os contratos iniciados
ou celebrados nesses 24 meses permanecem regidos pela Lei 8.666/93 (art. 91).

Competência para julgamento

Somente as empresas públicas federais são julgadas perante a Justiça Federal. As sociedades de
economia mista, inclusive as federais, são julgadas pela Justiça Estadual.

As empresas públicas estaduais, distritais e municipais devem ser processadas e julgadas perante a
Justiça Estadual.

Art. 109 da CF/88: Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas
na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de
trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

Súmula 42 do STJ: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é
parte sociedade de economia mista [...].

Súmula 556 do STF: É competente a Justiça Comum (obs.: estadual) para julgar as causas em que é
parte sociedade de economia mista.

Súmula 517 do STF: As sociedades de economia mista só têm foro na justiça federal, quando a
União intervém como assistente ou opoente.

STJ 365 - A intervenção da União como sucessora da Rede Ferroviária Federal S/A (RFFSA) desloca
a competência para a Justiça Federal ainda que a sentença tenha sido proferida por Juízo estadual.

ATENÇÃO: causas envolvendo essas relações de trabalho devem ser processadas e julgadas
perante a Justiça do Trabalho (CF/88, art. 114), pois seus funcionários são celetistas.

Custas judiciais

Não há isenção de custas judiciais, salvo para a CEF nas causas que versarem sobre FGTS. Não
obstante, sendo a CEF sucumbente, deve restituir as custas adiantadas pela parte vencedora.

Art. 24-A da Lei 9.028/95: A União, suas autarquias e fundações, são isentas de custas e
emolumentos e demais taxas judiciárias, bem como de depósito prévio e multa em ação rescisória,
em quaisquer foros e instâncias. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 2001)
Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo a todos os processos administrativos e judiciais
em que for parte o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, seja no polo ativo ou passivo,
extensiva a isenção à pessoa jurídica que o representar em Juízo ou fora dele. (Incluído pela
Medida Provisória nº 2.180-35, de 2001)

Súmula 462 do STJ. Nas ações em que representa o FGTS, a CEF, quando sucumbente, não está
isenta de reembolsar as custas antecipadas pela parte vencedora.
Criação e extinção

ATENÇÃO: não são criadas diretamente por lei. A lei apenas autoriza a sua criação. Tal lei
deve ser prévia e específica.

A iniciativa dessa lei é do Chefe do Executivo (CF/88, art. 37, XIX c/c art. 61, par. 1º, II, "e").

Publicada a lei autorizando, primeiramente, expede-se um decreto pelo poder executivo

regulamentando as estatais e, em seguida, os atos constitutivos são registrados em
cartório, momento em que o ente adquire personalidade jurídica (art. 45 do CC/02).

Em atenção à teoria da simetria das formas, a extinção das empresas governamentais também
deve ser precedida de autorização legislativa.

Objeto

Exploram atividade econômica ou prestam serviço público.

Exceto quando se tratar de monopólio estatal, a exploração de atividade econômica somente

podeocorrer em duas hipóteses: imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo
(definidos em lei), por exigência do art. 173, caput, da CF/88.

Trata-se de aplicação do princípio da subsidiariedade, pelo qual o Estado apenas deve atuar como
agente econômico quando o interesse público em questão não puder ser satisfatoriamente
atendido pela iniciativa privada, revelando-se necessária sua atuação, que, ressalte-se, não pode
excluir a atuação dos particulares em igualdade de condições (CRFB, art. 173, par. 1º).

A prestação de serviços públicos não se submete aos requisitos de “imperativo da segurança

nacional ou relevante interesse coletivo”. Nesse sentido, já se manifestou o Supremo Tribunal
Federal5 afirmando que a norma contida no artigo 173, § 1º, da CF/88 é dirigida apenas às estatais
que exploram atividade econômica (não se aplicando às estatais que prestam serviço público).

Os serviços públicos prestados pelas EP e SEM são serviços que também poderiam ser prestados
também pela iniciativa privada. Excluem-se os serviços próprios do Estado (exs.: segurança pública,
prestação jurisdicional e defesa nacional).

Pode-se dizer, portanto, que o âmbito de atuação das empresas estatais está relacionado às
atividades econômicas lato sensu, que abrangem (1) os serviços públicos, (2) as atividades
econômicas stricto sensu monopolizadas pelo Estado e as (3) atividades econômicas stricto sensu
exploradas pelo Estado em regime de concorrência com os particulares.
Assim, costuma-se distinguir as empresas estatais que prestam serviço público daquelas que
exploram atividade econômica.

5
ADI 1642, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 03/04/2008, DJe-177 DIVULG 18-09-2008
PUBLIC 19-09-2008 EMENT VOL-02333-01 PP-00001 RTJ VOL-00207-01 PP-00194.
Pessoal

Seus funcionários possuem vínculo de natureza contratual (artigo 173, § 1º, II, da CF/88), regidos
pela CLT (são celetistas). Seus litígios são solucionados pela Justiça do Trabalho (art. 114 da CF/88).

A admissão de pessoal submete-se a concurso público (art. 37, II, CF/88). A regra vale, destaca-se,
tanto para as empresas estatais exploradoras de atividade econômica como para aquelas
prestadoras de serviços públicos. Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal6 e também
do Tribunal de Contas da União7, que inclusive cristalizou a matéria no enunciado nº 231. (Obs.:
CABM defende que seria dispensável concurso público nas empresas que exploram atividade
econômica, mas é uma posição minoritária.)

Não podem cumular empregos, cargos ou funções, salvo as exceções previstas na própria CF/88
(art. 37, inciso XVII).

Regra geral, a remuneração não se submete ao teto do funcionalismo público. (Exceção: se

receber recursos públicos para pagamento de pessoal ou para custeio das despesas em geral.)

São equiparados a funcionário público para fins penais (art. 327, CP).

Não possuem a estabilidade estatutária. Trata-se de entendimento consagrado na Súmula nº 390

do Tribunal Superior do Trabalho - TST:

Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. Celetista. Administração direta, autárquica ou fundacional.

Aplicabilidade. Empregado de empresa pública e sociedade de economia mista. Inaplicável.
(Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SDI-1 e da Orientação
Jurisprudencial nº 22 da SDI-2 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005)
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da
estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-
OJ nº 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00)
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido
mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da
CF/1988. (ex-Oj nº 229 - Inserida em 20.06.2001)

Todavia o ato de dispensa deverá ser motivado. É a posição do STF:

Ementa: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT. DEMISSÃO IMOTIVADA DE

SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA. RE
PARCIALMENTE PROVIDO.

6
Por todos e na mesma direção, vale conferir o seguinte julgado: MS 21322, Relator(a): Min. PAULO
BROSSARD, Tribunal Pleno, julgado em 03/12/1992, DJ 23-04-1993 PP-06921 EMENT VOL-01700-04 PP-00593
RTJ VOL-00146-01 PP-00139.
7
"A exigência de concurso público para admissão de pessoal se estende a toda a Administração Indireta, nela
compreendidas as Autarquias, as Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, as Sociedades de
Economia Mista, as Empresas Públicas e, ainda, as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela
União, mesmo que visem a objetivos estritamente econômicos, em regime de competitividade com a iniciativa
privada". Vide, ainda: TC-006.658/1989-0, Relator: Homero Santos, D.O.U. 01/06/1992.
I - Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles
admitidos em período anterior ao advento da EC nº 19/1998. Precedentes.
II - Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão
por concurso publico, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia
mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios,
observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa.
III – A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível
quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de
demitir.
IV - Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da
CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de
trabalho.
(RE 589998, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2013,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-179 DIVULG 11-09-2013 PUBLIC 12-
09-2013)

Subsidiárias

Seu controle e gestão incumbem à empresa pública ou à sociedade de economia mista matriz.

Alguns autores utilizam a denominação de empresa de segundo grau.

Para JSCF integram a Administração Indireta.

Art. 37, inciso XX, da CF/88: depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de
subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer
delas em empresa privada;

Art. 2º, § 2º, da Lei 13.303/16: Depende de autorização legislativa a criação de subsidiárias de
empresa pública e de sociedade de economia mista, assim como a participação de qualquer delas
em empresa privada, cujo objeto social deve estar relacionado ao da investidora, nos termos do
inciso XX do art. 37 da Constituição Federal.

Sua criação não necessita de autorização específica. Pode ser realizada na própria lei de criação da
matriz.

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9.478/97. AUTORIZAÇÃO À PETROBRÁS

PARA CONSTITUIR SUBSIDIÁRIAS. OFENSA AOS ARTIGOS 2º E 37, XIX E XX, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE.
1. A Lei 9.478/97 não autorizou a instituição de empresa de economia mista, mas sim a criação de
subsidiárias distintas da sociedade-matriz, em consonância com o inciso XX, e não com o XIX do
artigo 37 da Constituição Federal.
2. É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja
previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo
em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora. Ação direta de inconstitucionalidade
julgada improcedente.
(ADI 1649, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 24/03/2004, DJ 28-05-
2004 PP-00003 EMENT VOL-02153-02 PP-00204)

Nada impede que a entidade primária constitua uma subsidiária integral, ou seja, aquela que
possui um único acionista.

Art. 251 da Lei 6.404/76: A companhia pode ser constituída, mediante escritura pública, tendo
como único acionista sociedade brasileira.
§ 1º A sociedade que subscrever em bens o capital de subsidiária integral deverá aprovar o laudo
de avaliação de que trata o artigo 8º, respondendo nos termos do § 6º do artigo 8º e do artigo 10 e
seu parágrafo único.
§ 2º A companhia pode ser convertida em subsidiária integral mediante aquisição, por sociedade
brasileira, de todas as suas ações, ou nos termos do artigo 252.

Participação em outras sociedades

Art. 37, inciso XX, da CF/88: depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de
subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer
delas em empresa privada;

Art. 2º, § 2º, da Lei 13.303/16: Depende de autorização legislativa a criação de subsidiárias de
empresa pública e de sociedade de economia mista, assim como a participação de qualquer delas
em empresa privada, cujo objeto social deve estar relacionado ao da investidora, nos termos do
inciso XX do art. 37 da Constituição Federal.

ATENÇÃO: a mera participação do Estado em entidades privadas não tem o condão de transformá-
las em sociedade de economia mista, sobretudo pela ausência, nesta hipótese, da necessária
autorização legislativa exigida para a criação das sociedades de economia mista.

Regime jurídico

Têm personalidade jurídica de direito privado.

Possuem patrimônio próprio.

Como regra, praticam atos de direito privado. Todavia, em determinadas situações, como a
licitação, praticam atos de império, controlados pelas vias do MS e ação popular.

Súmula 333 do STJ: Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por
sociedade de economia mista ou empresa pública.

Seu regime jurídico é híbrido (normas de direito privado com derrogações por normas de ordem
pública.

Submetem-se à fiscalização do TCU.

Art. 37, § 6º, da CF/88: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras
de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

EMENTA: CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO.

PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. CONCESSIONÁRIO
OU PERMISSIONÁRIO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA EM
RELAÇÃO A TERCEIROS NÃO-USUÁRIOS DO SERVIÇO. RECURSO DESPROVIDO.
I - A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é
objetiva relativamente a terceiros usuários e não-usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, §
6º, da Constituição Federal.
II - A inequívoca presença do nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao
terceiro não-usuário do serviço público, é condição suficiente para estabelecer a responsabilidade
objetiva da pessoa jurídica de direito privado.
III - Recurso extraordinário desprovido.
(RE 591874, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 26/08/2009,
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-
02387-10 PP-01820 RTJ VOL-00222-01 PP-00500)

Em caso de exercício de atividade econômica, não há incidência do art. 37, § 6º, da CF/88.

Prevalece na doutrina que a pessoa federativa à qual estão vinculadas as EP e SEM responde
subsidiariamente.

ATENÇÃO: quanto às regras de prescrição, é importante distinguir as EP e SEM prestadoras de

serviço público das exploradoras de atividade econômica.

a) Prestadoras de serviço público:

Art. 1º-C da Lei 94.94/97: Prescreverá em cinco anos o direito de obter indenização dos danos
causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito
privado prestadoras de serviços públicos. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)

b) Exploradoras de atividade econômica:

Súmula 39 do STJ: Prescreve em vinte anos (obs.: atualmente são 3 anos) a ação para haver
indenização, por responsabilidade civil, de sociedade de economia mista.

- Está superada.

- Aplica-se o prazo de 3 anos por força do art. 206, § 3º, V, do CC/02.

- Esse prazo de 3 anos se aplica tanto para as EP quanto para as SEM.

- “A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o prazo de prescrição quinquenal, previsto no

Decreto 20.910/1932, não se aplica às pessoas jurídicas de Direito Privado (sociedades de
economia mista, empresas públicas e fundações), mas tão-somente às pessoas jurídicas de Direito
Público (União, Estados, municípios, Distrito Federal, autarquias e fundações públicas).”
(REsp 1247370/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
06/09/2011, DJe 14/09/2011)

No aspecto relacionado ao exercício em si da atividade econômica, predominam as normas de

direito privado.

II – Bens pertencentes a sociedade de economia mista podem ser adquiridos por usucapião.
Precedentes.
(REsp 647.357/MG, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/09/2006, DJ
23/10/2006, p. 300)

ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. APLICAÇÃO DE MULTA PELO PROCON À EMPRESA PÚBLICA

FEDERAL. POSSIBILIDADE.
1. A proteção da relação de consumo pode e deve ser feita pelo Sistema Nacional de Defesa do
Consumidor - SNDC - conforme dispõem os arts. 4º e 5º do CDC, e é de competência do Procon a
fiscalização das operações, inclusive financeiras, no tocante às relações de consumo com seus
clientes, por incidir o referido diploma legal.
2. Recurso especial não provido.
(REsp 1103826/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
23/06/2009, DJe 06/08/2009)

No que tange à falência, não foi feita na Lei 11.101/05 distinção entre prestadoras de serviço
público ou voltadas à atividade econômica, tendo simplesmente consignado não ser possível para
EP e SEM.

Art. 2º da Lei 11.101/05 - Esta Lei (obs.: de falência) não se aplica a:

I – empresa pública e sociedade de economia mista;

Apesar da exclusão expressa da Lei, a questão sobre a possibilidade ou não das EP e SEM
sujeitarem-se à falência não é pacífica na doutrina.

ATENÇÃO: não possuem as prerrogativas processuais da Fazenda Pública (exceto quanto aos bens
afetados à prestação de serviço público).

A regra é a penhorabilidade dos bens da sociedade de economia mista, ainda que seja a mesma
prestadora de serviço público, excetuando-se a hipótese de os bens constritos estarem
diretamente afetados a essa finalidade, quando passam a ostentar a prerrogativa da
impenhorabilidade, submetendo-se ao mesmo regime jurídico dos bens pertencentes à Fazenda
Pública. (TRF2, AG 200302010056618, DJU 04/03/2009)

Ementa: FINANCEIRO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PAGAMENTO DE VALORES POR FORÇA

DE DECISÃO JUDICIAL. INAPLICABILIDADE DO REGIME DE PRECATÓRIO. ART. 100 DA
CONSTITUIÇÃO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA CONSTITUCIONAL CUJA
REPERCUSSÃO GERAL FOI RECONHECIDA.
Os privilégios da Fazenda Pública são inextensíveis às sociedades de economia mista que executam
atividades em regime de concorrência ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus
acionistas. Portanto, a empresa Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A. - Eletronorte não pode se
beneficiar do sistema de pagamento por precatório de dívidas decorrentes de decisões judiciais
(art. 100 da Constituição). Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.
(RE 599628, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA,
Tribunal Pleno, julgado em 25/05/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-199 DIVULG 14-10-
2011 PUBLIC 17-10-2011 EMENT VOL-02608-01 PP-00156 RTJ VOL-00223-01 PP-00602)

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E

TELÉGRAFOS. IMPENHORABILIDADE DE SEUS BENS, RENDAS E SERVIÇOS. RECEPÇÃO DO ARTIGO 12
DO DECRETO-LEI Nº 509/69. EXECUÇÃO. OBSERVÂNCIA DO REGIME DE PRECATÓRIO. APLICAÇÃO
DO ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
1. À Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública, é
aplicável o privilégio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços. Recepção do artigo 12
do Decreto-lei nº 509/69 e não-incidência da restrição contida no artigo 173, § 1º, da Constituição
Federal, que submete a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que
explorem atividade econômica ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às
obrigações trabalhistas e tributárias.
2. Empresa pública que não exerce atividade econômica e presta serviço público da competência
da União Federal e por ela mantido. Execução. Observância ao regime de precatório, sob pena de
vulneração do disposto no artigo 100 da Constituição Federal. Recurso extraordinário conhecido e
provido.
(RE 220906, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 16/11/2000, DJ 14-
11-2002 PP-00015 EMENT VOL-02091-03 PP-00430)

Regime tributário

Regra geral, não podem gozar de privilégios fiscais não extensivos ao setor privado (art. 173, § 2º,
CF/88).

Para alguns autores (Maria Sylvia e CABM) o nivelamento apenas seria aplicável nos casos de
entidades que exploram atividade econômica, podendo haver privilégios para as que executem
serviços públicos. JSCF e Hely divergem, afirmam que nenhuma delas deveria gozar de privilégios.

Exceção 1: EP ou SEM que execute serviço público monopolizado.

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS:

IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: C.F., art. 150, VI, a. EMPRESA PÚBLICA QUE EXERCE
ATIVIDADE ECONÔMICA E EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO: DISTINÇÃO.
I. - As empresas públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem atividade
econômica. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é prestadora de serviço público de
prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade
tributária recíproca: C.F., art. 150, VI, a.
II. - R.E. conhecido em parte e, nessa parte, provido.
(RE 407099, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 22/06/2004, DJ 06-08-
2004 PP-00062 EMENT VOL-02158-08 PP-01543 RJADCOAS v. 61, 2005, p. 55-60 LEXSTF v. 27, n.
314, 2005, p. 286-297)

E M E N T A: INFRAERO - EMPRESA PÚBLICA FEDERAL VOCACIONADA A EXECUTAR, COMO

ATIVIDADE-FIM, EM FUNÇÃO DE SUA ESPECÍFICA DESTINAÇÃO INSTITUCIONAL, SERVIÇOS DE
INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - MATÉRIA SOB RESERVA CONSTITUCIONAL DE MONOPÓLIO
ESTATAL (CF, ART. 21, XII, "C") - POSSIBILIDADE DE A UNIÃO FEDERAL OUTORGAR, POR LEI, A UMA
EMPRESA GOVERNAMENTAL, O EXERCÍCIO DESSE ENCARGO, SEM QUE ESTE PERCA O ATRIBUTO
DE ESTATALIDADE QUE LHE É PRÓPRIO - OPÇÃO CONSTITUCIONALMENTE LEGÍTIMA - CRIAÇÃO DA
INFRAERO COMO INSTRUMENTALIDADE ADMINISTRATIVA DA UNIÃO FEDERAL, INCUMBIDA,
NESSA CONDIÇÃO INSTITUCIONAL, DE EXECUTAR TÍPICO SERVIÇO PÚBLICO (LEI Nº 5.862/1972) -
CONSEQUENTE EXTENSÃO, A ESSA EMPRESA PÚBLICA, EM MATÉRIA DE IMPOSTOS, DA PROTEÇÃO
CONSTITUCIONAL FUNDADA NA GARANTIA DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA (CF, ART. 150,
VI, "A") - O ALTO SIGNIFICADO POLÍTICO-JURÍDICO DESSA GARANTIA CONSTITUCIONAL, QUE
TRADUZ UMA DAS PROJEÇÕES CONCRETIZADORAS DO POSTULADO DA FEDERAÇÃO - IMUNIDADE
TRIBUTÁRIA DA INFRAERO, EM FACE DO ISS, QUANTO ÀS ATIVIDADES EXECUTADAS NO
DESEMPENHO DO ENCARGO, QUE, A ELA OUTORGADO, FOI DEFERIDO, CONSTITUCIONALMENTE,
À UNIÃO FEDERAL - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL - AGRAVO IMPROVIDO. - A INFRAERO, que é empresa pública, executa, como atividade-
fim, em regime de monopólio, serviços de infra-estrutura aeroportuária constitucionalmente
outorgados à União Federal, qualificando-se, em razão de sua específica destinação institucional,
como entidade delegatária dos serviços públicos a que se refere o art. 21, inciso XII, alínea "c", da
Lei Fundamental, o que exclui essa empresa governamental, em matéria de impostos, por efeito
da imunidade tributária recíproca (CF, art. 150, VI, "a"), do poder de tributar dos entes políticos
em geral. Consequente inexigibilidade, por parte do Município tributante, do ISS referente às
atividades executadas pela INFRAERO na prestação dos serviços públicos de infraestrutura
aeroportuária e daquelas necessárias à realização dessa atividade-fim. O ALTO SIGNIFICADO
POLÍTICO-JURÍDICO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA, QUE REPRESENTA VERDADEIRA
GARANTIA INSTITUCIONAL DE PRESERVAÇÃO DO SISTEMA FEDERATIVO. DOUTRINA. PRECEDENTES
DO STF. INAPLICABILIDADE, À INFRAERO, DA REGRA INSCRITA NO ART. 150, § 3º, DA
CONSTITUIÇÃO. - A submissão ao regime jurídico das empresas do setor privado, inclusive quanto
aos direitos e obrigações tributárias, somente se justifica, como consectário natural do postulado
da livre concorrência (CF, art. 170, IV), se e quando as empresas governamentais explorarem
atividade econômica em sentido estrito, não se aplicando, por isso mesmo, a disciplina prevista no
art. 173, § 1º, da Constituição, às empresas públicas (caso da INFRAERO), às sociedades de
economia mista e às suas subsidiárias que se qualifiquem como delegatárias de serviços públicos.
(RE 363412 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 07/08/2007, DJe-
177 DIVULG 18-09-2008 PUBLIC 19-09-2008 EMENT VOL-02333-03 PP-00611 RTJ VOL-00206-01
PP-00407)

Exceção 2: EP ou SEM que, apesar de exercerem atividade econômica, não possuem finalidade
lucrativa:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.

IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SERVIÇOS DE SAÚDE.
1. A saúde é direito fundamental de todos e dever do Estado (arts. 6º e 196 da Constituição
Federal). Dever que é cumprido por meio de ações e serviços que, em face de sua prestação pelo
Estado mesmo, se definem como de natureza pública (art. 197 da Lei das leis).
2. A prestação de ações e serviços de saúde por sociedades de economia mista corresponde à
própria atuação do Estado, desde que a empresa estatal não tenha por finalidade a obtenção de
lucro.
3. As sociedades de economia mista prestadoras de ações e serviços de saúde, cujo capital social
seja majoritariamente estatal, gozam da imunidade tributária prevista na alínea “a” do inciso VI do
art. 150 da Constituição Federal.
3. Recurso extraordinário a que se dá provimento, com repercussão geral.
(RE 580264, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. AYRES BRITTO,
Tribunal Pleno, julgado em 16/12/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-192 DIVULG 05-10-
2011 PUBLIC 06-10-2011 EMENT VOL-02602-01 PP-00078)

EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA CONTROLADA

POR ENTE FEDERADO. CONDIÇÕES PARA APLICABILIDADE DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRAÇÃO PORTUÁRIA. COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO (CODESP).
INSTRUMENTALIDADE ESTATAL. ARTS. 21, XII, f, 22, X, e 150, VI, a, DA CONSTITUIÇÃO. DECRETO
FEDERAL 85.309/1980.
1. IMUNIDADE RECÍPROCA. CARACTERIZAÇÃO. Segundo teste proposto pelo ministro-relator, a
aplicabilidade da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a, da Constituição) deve passar por
três estágios, sem prejuízo do atendimento de outras normas constitucionais e legais: 1.1. A
imunidade tributária recíproca se aplica à propriedade, bens e serviços utilizados na satisfação dos
objetivos institucionais imanentes do ente federado, cuja tributação poderia colocar em risco a
respectiva autonomia política. Em consequência, é incorreto ler a cláusula de imunização de modo
a reduzi-la a mero instrumento destinado a dar ao ente federado condições de contratar em
circunstâncias mais vantajosas, independentemente do contexto. 1.2. Atividades de exploração
econômica, destinadas primordialmente a aumentar o patrimônio do Estado ou de particulares,
devem ser submetidas à tributação, por apresentarem-se como manifestações de riqueza e
deixarem a salvo a autonomia política. 1.3. A desoneração não deve ter como efeito colateral
relevante a quebra dos princípios da livre-concorrência e do exercício de atividade profissional ou
econômica lícita. Em princípio, o sucesso ou a desventura empresarial devem pautar-se por
virtudes e vícios próprios do mercado e da administração, sem que a intervenção do Estado seja
favor preponderante.
2. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. EXPLORAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO PORTUÁRIA.
CONTROLE ACIONÁRIO MAJORITÁRIO DA UNIÃO. AUSÊNCIA DE INTUITO LUCRATIVO. FALTA DE
RISCO AO EQUILÍBRIO CONCORRENCIAL E À LIVRE-INICIATIVA. Segundo se depreende dos autos, a
Codesp é instrumentalidade estatal, pois: 2.1. Em uma série de precedentes, esta Corte
reconheceu que a exploração dos portos marítimos, fluviais e lacustres caracteriza-se como serviço
público. 2.2. O controle acionário da Codesp pertence em sua quase totalidade à União (99,97%).
Falta da indicação de que a atividade da pessoa jurídica satisfaça primordialmente interesse de
acúmulo patrimonial público ou privado. 2.3. Não há indicação de risco de quebra do equilíbrio
concorrencial ou de livre-iniciativa, eis que ausente comprovação de que a Codesp concorra com
outras entidades no campo de sua atuação.
3. Ressalva do ministro-relator, no sentido de que “cabe à autoridade fiscal indicar com precisão se
a destinação concreta dada ao imóvel atende ao interesse público primário ou à geração de receita
de interesse particular ou privado”. Recurso conhecido parcialmente e ao qual se dá parcial
provimento.
(RE 253472, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA,
Tribunal Pleno, julgado em 25/08/2010, DJe-020 DIVULG 31-01-2011 PUBLIC 01-02-2011 EMENT
VOL-02454-04 PP-00803 RTJ VOL-00219- PP-00558)

Empresas públicas e sociedades de economia mista

(Fonte: Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino)
Exploradoras de atividade econômica X prestadoras de serviço público
2.10 Fundações Públicas

Na fundação de direito privado, a característica predominante é a atribuição de personalidade

jurídica a um patrimônio preordenado com certo fim social.

Nesse tipo de entidade, não se pode abstrair a figura daquele que faz a dotação.

Características básicas:

 Figura do instituidor
 Fim social da entidade
 Ausência de fins lucrativos

Nas fundações públicas, basicamente, o que é modificado é a natureza do instituidor que passa a
ser o Estado.

Várias denominações já foram atribuídas nas legislações: fundações instituídas pelo Poder Público,
fundações controladas pelo PP, fundações sob controle estatal, etc.
Ainda que privadas, sofrem controle do Tribunal de Contas.

A polêmica sobre a natureza jurídica das fundações

Primeira corrente (dominante) - defende a existência de dois tipos de fundações públicas: as

fundações de direito público e as de direito privado.

Assim, as fundações de direito público caracterizam-se como verdadeiras autarquias (fundações

autárquicas ou autarquias fundacionais). (Posição de CABM e Maria Sylvia.)

EMENTA: - ACUMULAÇÃO DE CARGO, FUNÇÃO OU EMPREGO. FUNDAÇÃO INSTITUÍDA PELO

PODER PÚBLICO. - NEM TODA FUNDAÇÃO INSTITUÍDA PELO PODER PÚBLICO É FUNDAÇÃO DE
DIREITO PRIVADO. - ÀS FUNDAÇÕES, INSTITUÍDAS PELO PODER PÚBLICO, QUE ASSUMEM A
GESTÃO DE SERVIÇO ESTATAL E SE SUBMETEM A REGIME ADMINISTRATIVO PREVISTO, NOS
ESTADOS-MEMBROS, POR LEIS ESTADUAIS SÃO FUNDAÇÕES DE DIREITO PÚBLICO, E, PORTANTO,
PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO. - TAIS FUNDAÇÕES SÃO ESPÉCIE DO GÊNERO
AUTARQUIA, APLICANDO-SE A ELAS A VEDAÇÃO A QUE ALUDE O PARÁGRAFO. 2. DO ART. 99 DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. - SÃO, PORTANTO, CONSTITUCIONAIS O ART. 2º, PARÁGRAFO 3º DA LEI
410, DE 12 DE MARCO DE 1981, E O ART. 1º. DO DECRETO 4086, DE 11 DE MAIO DE 1981, AMBOS
DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.
(RE 101126, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 24/10/1984, DJ 01-03-
1985 PP-02098 EMENT VOL-01368-02 PP-00188 RTJ VOL-00113-01 PP-00314)

Segunda corrente – defende a tese de que, mesmo instituídas pelo Poder Público, as fundações
públicas têm sempre personalidade jurídica de direito privado. Essa era a opinião clássica de Hely
Lopes. Com o advento da CF/88, passou a aceitar a existência da personalidade de direito público.
JSCF sempre defendeu tal corrente, afirmando ser incoerente uma entidade (fundação) ser espécie
da outra (autarquia).

Quatro fatores trazidos pelo STF para distinguir a natureza jurídica das fundações (direito público
ou privado):

 Desempenho de serviço estatal;

 Regime administrativo;
 Finalidade; e
 Origem dos recursos.

Para JSCF o único fator de distinção válido é a origem dos recursos. Fundações governamentais
dependem diretamente do orçamento público. As privadas sobrevivem da renda de seus serviços
ou doações.

As fundações públicas de direito privado praticam atividades não-exclusivas do Estado, como

educação, pesquisa, ect.

Art. 5º, IV, do Decreto-Lei 200/67: Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica
de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o
desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito
público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de
direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.
§ 3º As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurídica com a
inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes
aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às fundações.

Característica fundamental

Dotação de bens para formação de um patrimônio destinado a atividades beneficentes e objetivos

sociais.

Não pode comportar o intuito de obtenção de lucros. Seu superavit deve ser utilizado em sua
própria estrutura.

Objeto

Suas atividades caracterizam-se como serviços públicos (assistência social, médico-hospitalar,

educação, pesquisa, cultura, etc.) Exs.: Fundação Escola de Administração Pública, FUNAI, CNDCT,
IBGE e FNS)

Caso instituída como de direito privado, deve sujeitar-se aos objetos do CC. Por outro lado, tendo
natureza de direito público, poderá indicar objeto diverso.

Criação e extinção

Fundação pública de direito privado: a lei apenas autoriza a criação, uma vez que a personalidade
destas apenas é adquirida com a inscrição da escritura pública.

Art. 37, XIX, CF/88: Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a
instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação (obs.: trata-se de
fundação pública de direito privado), cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as
áreas de sua atuação;

Fundação pública de direito público é criada diretamente por lei, momento em que adquire
personalidade jurídica, nos mesmos moldes das autarquias.

A extinção será autorizada por lei ou ela mesma extinguirá, a depender da natureza privada ou
pública da fundação.

Regime jurídico

As fundações públicas de direito público sujeitam-se ao mesmo regime das autarquias, com as
mesmas prerrogativas processuais.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. FUNDAÇÃO DE SAÚDE INSTITUÍDA PELO PODER PÚBLICO

ATRAVÉS DE LEI. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. APLICAÇÃO DA REGRA INSERTA NO ART.
188 DO CPC. NÃO-INCIDÊNCIA DO ART. 16, I, DO CC. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. RECURSO
CONHECIDO E PROVIDO.
I - Fundação instituída pelo poder público, através de lei, com fim de prestar assistência social à
coletividade, exerce atividade eminentemente pública, pelo que não é regida pelo inciso I do art.
16 do CC. Trata-se, na verdade, de pessoa jurídica de direito público, fazendo jus às vantagens
insertas no art. 188 do CPC.
II - Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 148.521/PE, Rel. Ministro ADHEMAR MACIEL, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/1998, DJ
14/09/1998, p. 45)

Já as fundações públicas de direito público recebem o mesmo tratamento processual dos

particulares, porém não seguem o regime jurídico do CC/02.

Art. 5º, § 3º, Decreto-Lei 200/67: As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem
personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de

Imunidade recíproca

Apenas se aplica às fundações públicas de direito público:

Art. 150, § 2º, da CF: - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações
instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços,
vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

Patrimônio

Apenas as fundações públicas de direito público possuem bens caracterizados como bens públicos.

Pessoal

Fundações públicas de direito público adotam o mesmo regime das autarquias: regime jurídico
único (estatutários). O pessoal das fundações públicas de direito privado são celetistas.

ATENÇÃO: a vedação de acumulação de cargos, empregos ou funções e obrigatoriedade de

concurso público para ingresso se aplicam para ambas.

Controle

Controle institucional

Qualquer delas sofre controle político, administrativo e financeiro.

Controle pelo Ministério Público

Art. 66 do CC. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas.

Controle finalístico
Nos casos das fundações governamentais é dispensável, independente da natureza, pois o
controle já é exercido pela Administração Direta. (JSCF e Maria Sylvia)

Controle Judicial

Ambas podem praticar atos de direito privado ou atos administrativos. Assim, o controle pode se
dar pelas vias ordinárias ou especiais nos casos de atos administrativos.

Competência judicial

Fundações com personalidade de direito público federal serão julgadas na Justiça Federal
competente, inclusive demandas envolvendo a relação estatutária com seus servidores.

Tratando-se de pessoas jurídicas de direito privado, a regra é a Justiça Estadual. Justiça do

Trabalho quando envolver relação de trabalho (celetistas).

RESPONSABILIADE CIVIL

Tanto as fundações públicas de direito privado, quanto as de direito público, que prestarem
serviços públicos respondem objetivamente na forma do art. 37, § 6º, da CF/88.

Art. 37, § 6º, da CF: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

2.11 Associações públicas

Lei 11.107/2005 - Consórcios públicos.

Decreto 6.017/07 regulamenta

Gestão associada de serviços públicos.

Área é soma dos territórios dos entes associados.

Art. 1o Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse
comum e dá outras providências.

§ 1o O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito

privado.

 Associação pública - direito público, natureza autárquica. Integra administração

indireta de todos entes consorciados.
 Apenas essas podem ser contratadas com dispensa de licitação. Bens públicos.

 PJ direito privado (associação) - sem fins lucrativos. OBS: há discussão sobre

possibilidade de elas exercerem prerrogativas abaixo:
Realiza licitação, concurso e prestação de contas e contrata pela CLT. Não exercem
poder de polícia. Bens privados.
Para JSCF, Rafael Rezende e Di Pietro, mesmo as de direito privado integram adm. Ind.

União somente participará se o (s) Estado (s) integrante do território também participar.
(não participa apenas em conjunto com Municípios)

Na área da saúde devem obedecer aos critérios do SUS.

OBJETIVOS: serão determinados pelos entes consorciados, obedecidos limites

constitucionais.

Poderes atribuídos ao consórcio para cumprir objetivos.

§ 1o Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá:

I – firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios,

contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do
governo;

II – nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações e

instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou
interesse social, realizada pelo Poder Público; e

III – ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação
consorciados, dispensada a licitação.

§ 2o Os consórcios públicos poderão emitir documentos de cobrança e exercer atividades

de arrecadação de tarifas e outros preços públicos pela prestação de serviços ou pelo uso
ou outorga de uso de bens públicos por eles administrados ou, mediante autorização
específica, pelo ente da Federação consorciado.

§ 3o Os consórcios públicos poderão outorgar concessão, permissão ou autorização de

obras ou serviços públicos mediante autorização prevista no contrato de consórcio público,
que deverá indicar de forma específica o objeto da concessão, permissão ou autorização e
as condições a que deverá atender, observada a legislação de normas gerais em vigor.

Etapas na criação dos consórcios públicos:

1º Assinatura do protocolo de intenções:

Cláusulas necessárias previstas no art. 4º:

Convocação e funcionamento da A.G.(instância máxima).
Representante é um dos chefes do Executivo dos entes.
Condições para contrato de gestão e termo de parceria.
Fixação de tarifas.

Deve ser publicado em imprensa oficial.

Não vincula Legislativo ao aprovar a lei.

2ª Ratificação do protocolo por lei

Pode ser parcial.

Ao menos dois entes devem ratificar.
Pode ser dispensada acaso tenha sido editada lei anterior ao protocolo de intenções.
Ocorrer após 2 anos de funcionamento, depende manifestação da AG.

3ª Celebração do contrato de consórcio.

Associação pública é dispensável e constitui-se com vigência da lei.

Associação privada é indispensável, servindo o instrumento para constituição no RPEM

4º Registro no RPEM

Apenas as associações privadas.

Contratos de rateio

Obedecem às normas de direito financeiro e submetem-se ao TC.

Entrega de recursos pelos entes ao consórcio a cada exercício financeiro formalizado.

Prazo de vigência não podem superar prazo da dotação. Salvo: programas incluídos no
plurianual ou gestão de serviços custeadas por tarifas.

Não pode contemplar despesas genéricas.

Todos são partes legítimas para exigir cumprimento do contrato e devem fornecer
informações para contabilidade das despesas nos termos da LC 101/00
Se não consignar dotações suficientes pode ser excluído, após prévia suspensão.

Prever repasses não autorizados na LOA é ato de improbidade.

Responsabilidade do consórcio
Entes consorciados respondem subsidiariamente (não, solidaria)

Agentes respondem apenas por condutas desviadas da lei e do estatuto.

Retirada de entes federativos e extinção do consórcio.

Depende de ato formal do representante (chefe do Executivo) em AG. (termos da lei).

Bens destinados pelo retirante apenas serão revertidos em caso de expressa previsão no
contrato ou transferência.

Não prejudica responsabilidade pela transferência das verbas contratadas. Salvo,

pagamento de indenização prevista.

Alteração ou extinção depende de instrumento aprovado pela AG + lei de todos

consorciados.

Bens, encargos e obrigações de serviços custeados por tarifas serão atribuídos aos titulares.

Até que haja disciplina, todos serão solidários pelos serviços, podendo interpor ação de
regresso dos demais entes.

Contratos de programa.

As obrigações que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou
para com consórcio público no âmbito de gestão associada - para validade.

Em que haja prestação de SP ou transferência de encargos, obrigações, pessoal, bens para

continuidade do SP.

Haverá dispensa de licitação (art. 24, XXVI da Lei 8.666/93)

Contrato deve atender à legislação de concessão e permissão de SP e regulação das tarifas.

Nula cláusula que atribui ao contratado - poder de planejamento, regulação e fiscalização

dos próprios serviços.

Contrato de programa continua vigente mesmo após extinção do consórcio ou convênio de

cooperação que autorizou,

Mediante previsão contrato de consórcio - contrato de programa pode ser celebrado por
entes de D. pub/priv. da adm. ind. (nesse caso será extinto caso contratado não mais integre
administração ente consorciado.

União pode celebrar convênio com os consórcios.

Instaurou-se discussão sobre possibilidade de coexistir convênio e consórcios - ante o art. 19

Art. 19. O disposto nesta Lei não se aplica aos convênios de cooperação, contratos de
programa para gestão associada de serviços públicos ou instrumentos congêneres, que
tenham sido celebrados anteriormente a sua vigência.
Di Pietro defende que é possível a criação ou não do consórcio.

A Lei 12.396/11 instituiu a APO

Art. 1o Ficam ratificados, na forma do Anexo, os termos do Protocolo de Intenções

celebrado entre a União, o Estado do Rio de Janeiro e o Município do Rio de Janeiro para
criação de consórcio público, sob a forma de autarquia em regime especial, denominado
Autoridade Pública Olímpica – APO.

3. Direito Administrativo Regulador. Agências: Reguladoras e Executivas. O

regime jurídico das Agências Reguladoras: natureza jurídica, características,
contrato de gestão, pessoal e poder normativo. A concessão de serviços.
Conceito, características. Direitos do concedente e do concessionário.
Equilíbrio do contrato. Formas de extinção. As permissões e autorizações. As
parcerias da Administração Pública. Parcerias público-privadas.
Atualizado por Carolina Ayoub em 2014 – “Atualizei este ponto observando a doutrina do
Rafael Carvalho Rezende de Oliveira (Curso de Direito Administrativo, edição 2014)."
Atualização por Lucas Pereira Bohrer em janeiro de 2015 (com base em José dos Santos
Carvalho Filho e Alexandre Mazza, edições de 2014)
Atualizado por Joceline Bagateli Fantucci em setembro de 2016, com base em resumos do
curso Ênfase e do TRF1 em Alexandre Mazza (Manual de Direito Administrativo, 2016).

3. Direito administrativo regulador

Legislação: arts. 21, XI e, XII, 37, § 8º, e 177, §2º, III, da CF; arts. 5º, 6º e 9º da Lei
9.986/2000; arts. 51 e 52 da Lei 9.649/98; art. 24 da Lei 8.666/93; Lei 8.958/94, Lei 9.427/96
(ANEEL), Lei nº 9.472/97 (ANATEL), Lei nº 9.478/97 (ANP), Lei nº 9.961/00 (ANS), Lei nº
9.984/00 (ANA), Lei nº 9.782/99 (ANVISA, Lei nº 10.233/01 (ANTT e ANTAQ), MP nº 2.228-
1/2001 (ANCINE), Lei nº 11.182/05 (ANAC), Decreto nº 2.487/98; Decreto nº 2.488/98.

Exemplos de autarquias que têm indevidamente nome de agência: ADA; ADENE; AEB
(Agência Espacial Brasileira).

Há órgão da administração direta que ganhou o nome de Agência: ABIN (Agência Brasileira
de Inteligência).
Há uma autarquia de regime especial que não ganhou o nome de agência: CVM (Comissão
de Valores Mobiliário - Lei 10.411/02).

3.1. Agências: reguladoras e executivas

A legislação tem atribuído nomenclaturas próprias a determinadas autarquias, tendo em

vistas as suas características especiais, destacando-se, por exemplo, as agências executivas,
agências reguladoras e associações públicas.
O vocábulo agência foi importado do direito estadunidense. No Brasil, as agências
autárquicas classificam-se em duas categorias:

a) agências reguladoras, que possuem a função básica de controle e fiscalização, que

surgiram por força do regime de desestatização;

b) agências executivas, mais apropriadas para a execução efetiva e descentralizada de

certas atividades administrativas típicas de Estado (CARVALHO FILHO, p. 483).

3.1.1. Agência executiva

Conceito: agência executiva é um título atribuído pelo governo federal a autarquias,

fundações públicas e órgãos que celebrem contrato de gestão (com o Ministério Supervisor)
para ampliação de sua autonomia mediante a fixação de metas de desempenho e
apresentação de plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional.

Não é nova espécie de pessoa jurídica, mas uma qualificação que visa aumentar a eficiência
da Administração por meio da flexibilização de exigências legais. Exemplo: INMETRO
(Mazza).
Exemplos: INMETRO, ADENE.
Há na doutrina uma divergência, há quem diga que não existem atualmente, no Brasil
(Marinela).

A previsão inicial dessa categoria de autarquias ocorreu com o advento da Lei 9.649/98, que
dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios na Administração
Pública Federal. Conforme o disposto no art. 51 do referido diploma, ato do Presidente da
República poderá qualificar como agência executiva autarquias e fundações, desde que:

(a) tenham plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em

andamento;
(b) tenham celebrado contrato de gestão com o Ministério supervisor.

Características:
a) são autarquias, fundações e órgãos que recebem a qualificação por decreto do Presidente
da República ou portaria expedida por Ministro de Estado;

b) celebram contrato de gestão com o Ministério supervisor para ampliação da autonomia

(natureza temporária, podendo ser renovado); e
c) possuem um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional,
voltado para a melhoria da qualidade da gestão e para a redução de custos.

Contrato de gestão: confere à agência executiva ou organização social maior liberdade de

ação, ou seja, mais autonomia, com a dispensa de determinados controles, e a
Administração assume o compromisso de repasse regular de recursos em contrapartida ao
cumprimento de determinados programas de atuação, fixando metas de desempenho e
critérios de avaliação para melhor controle de resultados, passível de aplicação de sanções
aos dirigentes pelo descumprimento injustificado do contrato. Introduzido pela EC 19/98
como um dos instrumentos do modelo de administração gerencial.

Importante: nos termos do art. 24, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93, as agências
executivas têm o dobro do limite para contratação direta por dispensa de licitação. Assim,
obras e serviços de engenharia de até R$ 30.000,00 (trinta mil reais) e demais objetos de até
R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais) podem ser contratados pelas agências executivas sem
licitação.

3.1.2. Agência reguladora

Conceito: são autarquias que têm a incumbência de regular o desempenho de certas
atividades econômicas ou a prestação de serviços públicos (matérias específicas).
Sua criação teve relação direta com os processos de privatizações e reforma do Estado
iniciados na metade dos anos 1990.

Fiscalizam e controlam as ações dos investidores privados que passaram a exercer as tarefas
antes realizadas pelo próprio Estado.

Origem e contexto histórico: o modelo regulatório brasileiro tem inspiração no modelo

norte-americano. Com a Grande Depressão iniciada em 1929, verificou-se a incapacidade de
o mercado se reerguer sozinho e a necessidade de uma maior regulação estatal, de modo a
evitar a repetição dos fatos que levaram à crise. O Presidente Franklin D. Roosevelt instituiu
programas estatais de caráter intervencionista (New Deal). Neste contexto, os EUA
utilizaram as agências reguladoras como forma de promover uma intervenção enérgica na
ordem econômica e social, corrigindo as falhas do mercado.

NO BRASIL, as agências reguladoras foram instituídas a partir da década de 90, período

marcado pela diminuição da intervenção estatal direta na economia e por ideais liberais
consagrados no ordenamento jurídico (ex.: abertura ao capital estrangeiro na CF/88 – EC
06/95, 07/95 e 36/02; atenuação dos monopólios estatais – EC 05/95, 08/95 e 09/95;
Programa Nacional de Desestatização – PND - instituído pela Lei 8031/90, substituída,
posteriormente pela Lei 9491/97).

Fundamento sócio-político: reformulação do modelo de Estado, com redução do seu

tamanho, deixando de agir diretamente e passando a intervir por regulação. Trata-se da
transição da “administração de gestão” para a “administração de regulação”. Tudo em
função da concepção de que o Estado não atua adequadamente na execução de atividades
econômicas.
Aparente paradoxo: enquanto nos EUA as agências se multiplicam no momento de
fortalecimento do Estado, no Brasil, as agências são instituídas em período de diminuição do
intervencionismo estatal. O ponto comum é a insatisfação com o modelo estatal adotado
tanto nos EUA (abstencionista) quanto no Brasil (intervencionista), buscando-se um ponto
médio ideal de regulação: a regulação leve (“light intervention”). Brasil passa por fase de
declínio das agências reguladoras.

Natureza jurídica: autarquias com regime especial, possuindo todas as características

jurídicas das autarquias comuns, mas com duas peculiaridades:

a) dirigentes estáveis: protegidos contra desligamento imotivado (ao contrário das

autarquias comuns, em que ocupam cargos em comissão exoneráveis livremente). Perda do
cargo somente com o encerramento do mandato, por renúncia ou por sentença judicial
transitada em julgado (art. 9º da Lei nº 9.986/00).

b) mandatos fixos: prazo determinado pela Lei de criação da agência. A duração dos
mandatos varia nas diversas agências reguladoras (3 anos no caso da Anvisa e da ANS; 4
anos para a Aneel, ANP, ANA, ANTT, ANTAQ e ANCINE; 5 anos para a ANATEL).

Polêmica: questão da não coincidência dos mandatos de dirigentes das agências com o do
Presidente da República que os indicou. Isso faz com que o novo Presidente da República
seja obrigado a aceitar a permanência de diretores de agências indicados pelo governo
anterior. É apontado como fator do declínio destas agências no Brasil.

Regime jurídico especial: forte autonomia NORMATIVA, ADMINISTRATIVA e FINANCEIRA.

As agências reguladoras são autarquias com regime jurídico especial, dotadas de autonomia
reforçada em relação ao ente central, tendo em vista 2 fundamentos principais:
i) despolitização (ou “desgovernamentalização”), conferindo tratamento técnico e maior
segurança jurídica ao setor regulado; e
ii) necessidade de celeridade na regulação de determinadas atividades técnicas.

Características: a concessão do rótulo “agência reguladora” é efetivada pela LEI que cria a
autarquia em regime especial.
O regime especial da agência reguladora decorre das seguintes características:

i) MAIOR AUTONOMIA E LIBERDADE: função é de regular, de normatizar, de disciplinar e

fiscalizar nos limites da lei. Para tanto, as agências têm maior autonomia do que as demais
autarquias. Sua atividade é regulamentar a lei através de normas técnicas. Fala-se em poder
regulatório e surge a discussão sobre deslegalização.

ii) ATIVIDADE REGULATÓRIA: concentram poderes NORMATIVOS (ex. prerrogativa de editar

atos normativos), ADMINISTRATIVOS (ex. poder de polícia) e JUDICANTES (ex. atribuição
para resolver conflitos entre os agentes regulados), por isso sua atividade é tida como
complexa. Não exercem propriamente a função legislativa nem a jurisdicional, uma vez que
a edição de normas primárias, gerais e abstratas permanece como tarefa típica do
Legislativo, salvo as exceções constitucionais expressas (medidas provisórias e leis
delegadas), bem como a resolução de conflitos com força definitiva é tarefa exclusiva do
Judiciário.

iii) DIRIGENTE É NOMEADO, MAS NÃO HÁ SUPERVISÃO MINISTERIAL.

iv) ORGANIZAÇÃO COLEGIADA (arts. 4º e 5º da Lei 9986/00).

v) ALTO GRAU DE ESPECIALIZAÇÃO TÉCNICA.

vi) IMPOSSIBILIDADE DE RECURSOS HIERÁRQUICOS IMPRÓPRIOS (em regra – ver parecer
AGU no tema)

vii) INDEPENDÊNCIA: para Maria Sylvia, a independência deve ser entendida em termos
compatíveis com o regime constitucional brasileiro.

Em relação ao PODER JUDICIÁRIO a independência seria praticamente inexistente; a

agência poderia dirimir conflitos em última instância administrativa, o que não impede o
controle de suas decisões pelo Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, da CF), dada a adoção do
sistema da unidade de jurisdição.
A independência em relação ao PODER LEGISLATIVO também não existe para aqueles
que entendem que os atos normativos das agências não podem conflitar com as normas
constitucionais ou legais. Estão sujeitos ao controle pelo Congresso Nacional (art. 49, X, da
CF), e ao controle financeiro, contábil e orçamentário exercido pelo Legislativo, com o
auxílio do Tribunal de Contas (art. 70 e seguintes da CF).
A independência maior é em relação ao PODER EXECUTIVO, mesmo nos limites
estabelecidos em lei, podendo variar de um caso para outro.

Licitação: submetidas à consulta, modalidade especial de licitação. As Leis nº 9.472/97

(ANATEL) e nº 9.478/97 (ANP) são problemáticas quanto aos procedimentos licitatórios, pois
estabeleceram o Pregão (atualmente é para todos) e a Consulta, que ficou somente para as
agências reguladoras.
Qual o procedimento da consulta? A lei definirá, o que não foi feito até hoje, devendo
observar as normas gerais da Lei 8.666/1.993 (art. 54). A consulta serve à aquisição de bens
e serviços não comuns, excetuadas as obras e serviços de engenharia civil.
As propostas são julgadas por um júri, conforme os critérios previstos na convocação,
os quais devem viabilizar a ponderação entre o custo e o benefício. Sujeitam-se
normalmente à Lei 8666/93. O art. 22, XXVII, da CF prevê regra geral a ser observada pela
Administração Pública, com procedimento simplificado para empresas públicas e sociedades
de economia mista.
A agência é autarquia, logo deveria ser regida pela Lei 8.666/93. A Lei 9472/97, que
trata da Anatel, disciplinou a licitação no âmbito daquela agência e o art. 37 da Lei
9986/2000 estendeu essas regras para as demais agências.
O art. 54 da Lei 9472 estabeleceu que a contratação de obras e serviços de engenharia se
sujeitará ao procedimento das licitações previsto na lei geral.

Para essas contratações (atividade-meio), portanto, aplica-se a Lei nº 8.666/93. O

parágrafo único do art. 54 fala, porém, em procedimentos próprios de contratação quando
não se tratar de obras ou serviços de engenharia, nas modalidades de consulta e pregão.
Assim, para contratações que não sejam obras ou serviços de engenharia (em se tratando de
atividade-meio) não se aplica a Lei 8.666/93. O STF reconheceu a constitucionalidade do
parágrafo único do art. 54 em caso de atividade-meio).
E em caso de atividade-fim? Para a ANATEL, o art. 210 da Lei 9472/97 trata do
procedimento licitatório a ser observado nos casos de atividade-fim: concessões, permissões
e autorizações de serviço de telecomunicações e de uso de radiofreqüência e as respectivas
licitações regem-se exclusivamente por esta Lei, a elas não se aplicando as Leis nº 8.666/93,
nº 8.987/95 e nº 9.074/95. Segundo o STF, o art. 210 é constitucional. O mesmo ocorre com
a ANP. Ex.: licitação para exploração de bacia de petróleo não deve obedecer à Lei 8.666/93.
CONCESSÕES, PERMISSÕES E AUTORIZAÇÕES DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES REGEM-
SE EXCLUSIVAMENTE PELA LEI 9472/97.

Portanto, temos:
- Atividade meio: obras ou serviços de engenharia seguem a lei 8.666/93;
demais atividades-meio: consulta ou pregão.
- Atividade fim: agência não precisa seguir a lei 8.666/93, regendo-se exclusivamente por
sua lei.
Obs.: o pregão foi regulamentado para todos os entes da Federação e a consulta é a
modalidade específica de licitação das agências. A consulta ainda não foi regulamentada e
serve à aquisição de bens e serviços não comuns, excetuadas as obras e serviços de
engenharia civil.

Obs.: Busca e apreensão de equipamentos realizada pela ANATEL: ANATEL não tem poder
para fazer cessar as atividades da rádio e apreender seus equipamentos, conforme
entendimento atual do STJ. O STF, no julgamento da ADI 1668-5, suspendeu a eficácia do
art. 19, XV, da Lei 9.472/1997, que concedia à ANATEL a competência para,
administrativamente, proceder à apreensão de equipamentos utilizados indevidamente pela
rádio comunitária, necessitando a agência, para imediata cessação de funcionamento da
radiodifusão, recorrer ao Judiciário.

Cronologia constitucional para implementação do modelo:

1) Emenda Constitucional n. 5, de 15-8-1995: fim da exclusividade da prestação direta, pelos
Estados-membros, dos serviços locais de gás canalizado.
2) Emenda Constitucional n. 6, de 15-8-1995: extinção do tratamento favorecido para as
empresas brasileiras de capital nacional, especialmente quanto à pesquisa e à lavra de
recursos minerais e ao aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica.
3) Emenda Constitucional n. 8, de 15-8-1995: fim da exclusividade estatal na prestação dos
serviços de telecomunicação.
4) Emenda Constitucional n. 9, de 9-11-1995: quebra do monopólio estatal das atividades de
pesquisa, lavra, refino, importação, exportação e transporte de petróleo, gás natural e
hidrocarbonetos.
AS EMENDAS 8 E 9 DE 1995 SÃO CONSIDERADAS OS MARCOS HISTÓRICOS DAS AGÊNCIAS
REGULADORAS. As únicas com previsão constitucional são ANATEL e ANP.

Fontes constitucionais das agências reguladoras no Brasil (só a ANATEL e a ANP têm
previsão constitucional):
a) Art. 21, XI, da CF (EC 08/95): órgão regulador para o setor de telecomunicações.
b) Art. 174 da CF: o Estado é agente normativo e regulador da atividade econômica; e
c) Art. 177, § 2º, III, da CF (EC 09/95): órgão regulador do setor do petróleo e gás natural.

As agências reguladoras brasileiras:

(a) Agências reguladoras que prestam serviço público: ANATEL (Agência Nacional de
Telecomunicações - Lei 9472/97) – fiscalizar a execução, comercialização e uso dos serviços
e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações; ANEEL (Agência Nacional
de Energia Elétrica - Lei 9427/96) - fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e
comercialização de energia elétrica; ANTT (Agência Nacional de Transporte Terrestre - Lei n.
10.233/01) - fiscalizar a prestação dos serviços públicos de transporte rodoviário e
ferroviário; ANTAQ (Agência Nacional de Transportes Aqüaviários - Lei 10.233/01) - fiscalizar
os serviços públicos prestados em portos.

(b) Agências reguladoras que fiscalizam o serviço público prestado por particular e público:
ANS (Agência Nacional da Saúde - Lei 9961/00) - normatizar, controlar e fiscalizar as
atividades que garantam a assistência suplementar à saúde; ANVISA (Agência Nacional de
Vigilância Sanitária - Lei 9782/99) - promover a proteção da saúde da população, por
intermédio do controle sanitário, da produção e da comercialização de produtos e serviços
submetidos à vigilância sanitária, especialmente das indústrias de medicamentos e
cosméticos, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles
relacionados, bem como o controle de portos, aeroportos e de fronteiras; ANAC (Agência
Nacional de Aviação Civil - Lei 11.182/02) - regular e fiscalizar as atividades de aviação civil e
infraestrutura aeronáutica e aeroportuária.

(c) Agências que cuidam do monopólio do petróleo: ANP (Agência Nacional do Petróleo, Gás
Natural e Biocombustíveis - Lei 9478/97) - promover a regulação, a contratação e a
fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo.

(d) Agências que cuidam do patrimônio público: ANA (Agência Nacional de Águas - Lei
9984/00) - implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos

(e) Agências que fomentam a atividade privada: ANCINE (Agência Nacional de Cinema - MP
2228-1/01 e Lei 10.454/02) - fomentar, regular e fiscalizar a indústria cinematográfica e
videofonográfica.

Algumas impropriedades: nem sempre quando uma entidade receber o nome de Agência
necessariamente será uma agência reguladora. Ex.: SUDAM (substituiu a ADA); SUDENE
(substituiu a ADENE).

- Lei n. 12.154/09 criou a Superintendência Nacional de Previdência Complementar – Previc,

vinculada ao Ministério da Previdência Social, para fiscalização e supervisão das atividades
das entidades fechadas de previdência complementar. Não é agência reguladora, mas
autarquia em regime especial.

- ABIN (órgão despersonalizado subordinado à Presidência da República - para JSCF é

Agência Executiva), AEB (Agência Espacial Brasileira - autarquia comum), Agência de
Promoção de Exportações do Brasil – Apex-Brasil (Serviço Social Autônomo - art. 1º da Lei n.
10.668/2003) e a Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial – ABDI, também com
natureza jurídica de Serviço Social Autônomo

- CVM (Comissão de Valores Mobiliário): a lei estabeleceu que se trata de uma autarquia em
regime especial. Para Mazza é agência reguladora.
Lei 6.385/76, Art. 5º. É instituída a Comissão de Valores Mobiliários, entidade autárquica em
regime especial, vinculada ao Ministério da Fazenda, com personalidade jurídica e
patrimônio próprios, dotada de autoridade administrativa independente, ausência de
subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes, e autonomia
financeira e orçamentária.

Regime jurídico especial: forte autonomia NORMATIVA, ADMINISTRATIVA e FINANCEIRA.

Três fundamentos:
(1) mais autonomia e liberdade para as agências reguladoras, quando comparadas com as
demais autarquias;
(2) exercício de atividade de regulação.
(3) controle e fiscalização do poder público (INDEPENDÊNCIA ADMINISTRATIVA E
AUTONOMIA FINANCEIRA).

Autonomia normativa. Poder normativo e deslegalização

O Poder normativo não pode contrariar a lei e não pode expedir normas gerais e abstratas.
Não se trata de competência regulamentar, sendo essa privativa do Chefe do Executivo
mediante decreto.

Deslegalização: a normatização de determinadas matérias passa a ser feita por ato

infralegal. A legislação confere autonomia às agências reguladoras para editar atos
administrativos normativos, dotados de conteúdo técnico e respeitados os parâmetros
(legais, no âmbito do setor regulado.

A intenção é despolitizar o respectivo setor, retirando do âmbito politico e transferindo ao

corpo técnico da agência a atribuição para normatizar a atividade regulada.

Desregulação: diminuição da quantidade de regras sobre determinados setores da

economia, de modo a permitir que o mercado se autorregule pela competição entre os
diversos agentes.
Há forte controvérsia doutrinária em relação à constitucionalidade da amplitude e do
fundamento do poder normativo conferido às agências reguladoras.

A CF/88 permite que se delegue função normativa às agências?

1ª corrente (CABM): é inconstitucional o poder normativo amplo das agências reguladoras,

pois viola os princípios constitucionais da separação de poderes e da legalidade, sendo
vedada a criação de direitos e obrigações por meio de atos regulatórios editados com
fundamento em delegação legislativa inominada. A CF só possibilita o exercício do poder
normativo primário no Executivo por meio das Medidas Provisórias (art. 62) e das Leis
Delegadas (art. 68). Os atos normativos das agências são infralegais e restringem-se à sua
organização e funcionamento interno. Maria Sylvia também segue esta linha, mas
excepciona as duas agências que têm fundamento expresso na CF, ANATEL e ANP, que
podem ter função reguladora (editar normas que se equiparariam aos regulamentos
autônomos). Para ela, a CF reconhece ao órgão regulador a possibilidade de regulamentar a
lei a partir de conceitos genéricos, princípios, “standards” (conceitos indeterminados), tal
como as agências reguladoras norte-americanas. Esse foi o entendimento adotado pelo STF
ao apreciar a capacidade normativa da ANATEL, dizendo que essa agência se subordina ao
princípio da legalidade, de forma que sua normatização deve ser complementar à lei e nos
moldes estabelecidos pela lei (ADIn 1668-DF).
2ª corrente (JSCF e Diogo de Figueiredo): é constitucional o poder normativo técnico
ampliado das agências reguladoras, as quais poderão editar atos normativos, respeitados os
parâmetros (standards) legais, em razão do fenômeno da deslegalização. Rafael Carvalho
sustenta que as normas editadas pelas agências não podem ser classificadas como
“autônomas”, pois encontram fundamento na lei instituidora da entidade regulatória. A
prerrogativa normativa das agências funda-se na releitura do princípio da legalidade. O
fundamento do poder normativo das agências reguladoras seria a técnica da deslegalização
(ou delegificação), que é a retirada, pelo próprio legislador, de certas matérias do domínio
da lei (“domaine de la loi”), passando-as ao domínio do regulamento (“domaine de
l’ordonnance”).

Para Eduardo Garcia de Enterría a delegação legislativa divide-se em:

• delegação receptícia: delegação da função legislativa ao Poder Executivo para editar,
dentro do período e das matérias determinadas na lei delegante, normas com força de lei
(ex.: Lei delegada – arts. 59, IV, e 68 da CF).
• delegação remissiva (remissão): Administração tem a prerrogativa de editar atos
normativos, sem força de lei, que deverão respeitar a moldura legal (ex.: Regulamento
executivo – art. 84, IV, da CF).
• deslegalização: o legislador transfere o tratamento de determinada matéria ao
administrador, estabelecendo apenas parâmetros gerais (standards e princípios) que
deverão ser observados (ex. Art. 96, I, “a”, 207, “caput”, e 217, I, da CF).

Rafael Oliveira entende que o exercício da competência normativa recebe um reforço de

legitimidade por meio da participação dos cidadãos na discussão e elaboração de normas
regulatórias (consultas e audiências públicas). Inexiste “reserva de regulamento” na técnica
da deslegalização, pois nada impede que o legislador, que é quem atribui liberdade
normativa ampla por meio da lei deslegalizadora, volte a tratar diretamente da matéria
deslegalizada.

Limites constitucionais à deslegalização:

- casos de “reserva legislativa específica” previstos na CF, que devem ser veiculados por lei
formal (ex. arts. 5º VI, VII, VIII, XII, da CF).
- matérias que devem ser reguladas por lei complementar, pois encerram verdadeiras
reservas legislativas específicas,
- matérias de natureza nacional ou geral, ou seja, que devem ser legisladas com caráter de
normas gerais (ex. Art. 24, §1º da CF), pois vinulam todas as entidades federativas.
Lei e Superveniência de Ato Regulatório - Revogação Diferida: controvérsia doutrinária
sobre a solução para o conflito entre norma editada pela agência reguladora e a legislação
anterior.

1ª corrente: para os críticos do poder normativo das agências, em qualquer hipótese a lei
prevalecerá sobre os atos das agências.

2ª corrente: para os defensores do poder normativo ampliado das agências o ato normativo
que respeita os parâmetros fixados pela lei deslegalizadora prevalece sobre a legislação
anterior.
Não significa que o ato administrativo tenha primazia sobre a lei, pois a lei deslegalizadora,
ao efetivar o rebaixamento hierárquico da matéria, por opção do próprio legislador ela
deixou de ser regulada por lei e passou para a seara do ato administrativo normativo. A
revogação da legislação anterior não é operada diretamente pelo ato administrativo
normativo regulatório, mas sim pela própria lei deslegalizadora que utiliza o ato da agência
para revogar, de forma diferida no tempo, a lei anterior.

A lei instituidora possui baixa densidade normativa, limitando-se à instituição da agência

reguladora e à fixação dos parâmetros genéricos que deverão ser observados, sem criar
direitos e deveres no setor regulado. Assim, inicialmente, a lei deslegalizadora não possui
conteúdo normativo suficiente para conflitar com a legislação pretérita. O seu conteúdo
será complementado por atos administrativos (paralelo com a lei penal em branco). No
momento em que a agência edita o ato regulatório, a lei deslegalizadora é efetivada e
complementada, recebendo carga normativa suficiente para revogar a legislação anterior.

O STF utilizou a tese da deslegalização e da revogação diferida para resolver conflito entre
leis e atos infralegais tributários: o prazo para recolhimento do IPI era previsto no DL 326/67
e depois a Portaria 266/88 do Ministro da Fazenda, com fundamento no art. 66 da Lei
7450/86, previu outro prazo. Para o STF, a Portaria prevalecia, pois a Lei 7450/86 teria
revogado o DL 326/67 em razão da deslegalização.

Atos regulatórios X Atos regulamentares: polêmica sobre a resolução de conflito entre

regulamentos presidenciais e atos normativos das agências reguladoras (regulamentos
setoriais).

1ª corrente (Maria Sylvia): prevalece o regulamento presidencial porque possui

superioridade hierárquica (art. 84, II, da CF: “direção superior” do chefe do Executivo sobre
toda a Administração Pública).

2ª corrente (Gustavo Binenbojm): primazia do ato setorial em razão do princípio da

especialidade. Rafael Oliveira entende que os atos das agências têm caráter técnico e
setorial (art. 174 da CF) enquanto o regulamento presidencial possui conteúdo político e
genérico (art. 84, IV, da CF). Ademais, a agência é pessoa jurídica instituída por lei de
iniciativa do Chefe do Executivo, que opera a descentralização de atividades e reconhece a
autonomia da entidade, não havendo hierarquia entre o ente federado e a agência.
Estabilidade reforçada dos dirigentes: brasileiros, de reputação ilibada, formação
universitária e elevado conceito no campo do setor regulado, nomeados pelo Presidente da
República após aprovação do Senado (art. 5º da Lei 9986/00 e art. 52, III, da CF -
nomeação/investidura especial). Estabilidade é diferenciada, pois há o exercício de mandato
com prazo fixo (a lei da respectiva agência determina o prazo, havendo um projeto no
Congresso Nacional defendendo a unificação do prazo em 04 anos, sem coincidência com o
chefe do poder executivo), não coincidente com o mandato do agente político e não é
possível a exoneração “ad nutum” (perda do mandato em caso de renúncia, de condenação
judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar - Lei 9.986/00, art.
9º).

Diretorias colegiadas: a Lei n. 9.986/2000 (sobre gestão de recursos humanos das agências
federais) determina a sua obrigatoriedade. As Diretorias Colegiadas são compostas por
cinco, quatro ou três diretores (conforme a entidade) nomeados pelo Presidente da
República com aprovação do Senado Federal (investidura é um ato administrativo
complexo).

Quarentena: ante o acesso a informações privilegiadas, a lei impõe ao ex-dirigente o

impedimento (temporário) de exercer atividade no setor da respectiva agência (setorial)
pelo período de 6 meses (art. 6o, II, da Lei 12.813/13 – o art. 8º da Lei 9986/00 estabelecia
prazo de 4 meses). Evita a “captura”, ou seja, previne a contratação, por empresas privadas,
de ex-agentes públicos para defesa de interesses contrários ao interesse público.
Descumprimento da quarentena configura ato de improbidade administrativa.

Polêmica sobre a constitucionalidade da não coincidência dos mandatos dos dirigentes

com os dos chefes do Executivo (art. 7º da Lei 9986/00):

1ª corrente (CABM): é inconstitucional, pois viola o princípio republicano, cuja essência é a

temporariedade dos mandatos. Ao permitir que um dirigente escolhido por determinado
governante mantenha-se no cargo no governo seguinte ocorreria prorrogação indireta e
disfarçada do mandato daquele governante que não mais está ocupando o cargo. Os
mandatos dos dirigentes devem perdurar apenas durante o período governamental em que
houve a nomeação.
2ª corrente (Marcos Juruena Villela e Souto): é constitucional, pois os dirigentes são
independentes e responsáveis por decisões técnicas (e não politicas) e os órgãos colegiados
das agências são formados por correntes diversas de pensamento da sociedade (pluralismo
político). Rafael Oliveira entende que o objetivo da regulação é “despolitizar” a área
regulada e o Chefe do Executivo, responsável pela nomeação do dirigente, não possui poder
(formal) de ingerência.

Recurso hierárquico impróprio: polêmica sobre o cabimento:

1ª corrente (majoritária – Maria Sylvia e CABM): impossibilidade porque não há previsão

expressa na legislação das agências desta modalidade recursal excepcional aplicada em
relação administrativa onde não há hierarquia, mas apenas vinculação. Visa assegurar que a
decisão final na esfera administrativa seja da agência. Apesar de a direção superior da
Administração ser feita pelo Chefe do Executivo (art. 84, II, da CF), o art. 37, XIX, da CF
consagra o princípio da descentralização administrativa. As pessoas administrativas
descentralizadas gozam de autonomia administrativa, não havendo subordinação
hierárquica para com a Administração Direta. A possibilidade de revisão de ofício ou
mediante recurso hierárquico impróprio dos atos regulatórios pelo Executivo aniquila a
autonomia inerente às agências.

2ª corrente: viabilidade de revisão pelo Chefe do Executivo ou respetivo Ministério da

decisão da agência por meio de provocação (recurso hierárquico impróprio) ou de ofício
(avocatória), com fundamento na direção superior exercida pelo chefe do Executivo sobre
toda a Administração Pública (art. 84, II, da CF e Parecer AC – 051 da AGU, que entendeu
possível quando o ato da agência extrapole os limites legais de competência ou viole
políticas públicas setoriais de competência do Ministério ou da Administração Central. Este
parecer foi aprovado pelo Presidente da República e passou a ostentar caráter vinculante
para toda a Administração Pública Federal, na forma do art. 40, p. 1o, da LC 73/93).

3ª corrente (Marcos Juruena Villela Souto): cabimento do recurso impróprio por ilegalidade
(anulação da decisão ilegal da agência – art. 84, II, da CF) e não cabimento do recurso por
conveniência e oportunidade (impossibilidade de revogação da decisão regulatória).

Parecer AGU 51/2006: possibilidade de interposição de recurso hierárquico impróprio,

dirigido ao ministro da pasta supervisora, contra decisões das agências que não forem
compatíveis com as políticas públicas adotadas pelo Presidente e Ministérios.

Parecer AGU 04/2006: abordou diversos temas relativos à supervisão ministerial sobre as
atividades das agências reguladoras federais, especialmente para o fim de admitir a
avocação, pelo Presidente da República, de competências regulatórias das agências. Ou seja,
no âmbito de sua competência regulatória não são vinculadas ou subordinadas ao Ministério
supervisor, mas se ultrapassarem esse âmbito, poderão sofrer controle por meio de recurso
hierárquico impróprio ou mesmo de ofício.

Autonomia Financeira e as taxas regulatórias: o regime jurídico especial é marcado pela

autonomia financeira reforçada, especialmente pela possibilidade de instituição das taxas
regulatórias e pelo envio de preposta orçamentária ao Ministério ao qual estão vinculadas
(ex. arts. 47 e 49 da Lei 9472/97).

Polêmica quanto à natureza jurídica das “taxas regulatórias”:

1ª corrente (JSCF): são tributos (art. 145, II, da CF), pois são instituídas por lei (princípio da
legalidade tributária) em razão do exercício do poder de polícia (fato gerador das taxas) e
possuem caráter compulsório.

2ª corrente (Marcos Juruena Villela Souto): a natureza depende da atividade desempenhada

pela agência. Em relação às agências reguladoras de atividades econômicas, a taxa tem
natureza tributária. Quanto às agências que regulam serviços públicos concedidos, tem
natureza de preço público (natureza contratual), pois não há exercício do poder de polícia
propriamente dito pelas agências, mas poder disciplinar (fiscalização do contrato de
concessão e não poder de autoridade em relação aos particulares).
Poder judiciário pode estabelecer a política tarifária? Não. É da exclusiva competência das
agências reguladoras estabelecer as estruturas tarifárias que melhor se ajustem aos serviços
de telefonia oferecidos pelas empresas concessionárias. O Judiciário, sob pena de criar
embaraços que podem comprometer a qualidade dos serviços e, até mesmo inviabilizar sua
prestação, não deve intervir para alterar as regras fixadas pelos órgãos competentes, salvo
em controle de constitucionalidade (o caso: Ministério Público, via ACP, insurge-se contra a
fixação da ANATEL de prazo de validade de noventa dias para a fruição, pelo usuário, dos
créditos da telefonia móvel pré-paga) STJ 1ªT – Informativo 379.

Classificação

• Quanto ao tipo de atividade regulada: (a) Agências reguladoras de serviços públicos

concedidos ou agências de serviços. Ex: ANEEL, ANATEL, ANTT; (b) Agências reguladoras de
atividades econômicas em sentido estrito ou agências de polícia. Ex.: ANP, ANS e ANVISA; (c)
Agências de fomento (ex: Ancine); e (d) Agência do uso de bens públicos (ex.: ANA).

• Quanto à quantidade de setores regulados: (a) Agências reguladoras monossetoriais:

regulam, especificamente, uma atividade econômica ou um serviço público. É a regra geral.
Ex.: ANEEL, ANATEL, ANP; e (b) Agências reguladoras plurissetoriais: regulam, ao mesmo
tempo, diversas atividades econômicas e/ou serviços públicos. Ex.: Agência Estadual de
Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul – AGERGS; Agência
Reguladora de Serviços Públicos de Santa Catarina – AGESC.

• Quanto à titularidade federativa (origem): (a) Agências reguladoras federais (ex.: ANEEL,
ANATEL, ANP); (b) Agências reguladoras estaduais (ex.: Agência Reguladora de Energia e
Saneamento Básico do Estado do RJ - AGENERSA); (c) Agências reguladoras distritais (ex.:
Agência Reguladora de Águas e Saneamento do DF – ADASA); e (d) Agências reguladoras
municipais (ex.: Agência de Regulação dos Serviços Públicos Delegados de Campo Grande –
AGEREG).

• Quanto ao momento de criação: essa recente classificação parte da constatação de quatro

períodos históricos relacionados à vida das agências federais: (a) Agências de primeira
geração (1996 a 1999): instituídas logo após o processo de privatizações, assumindo a
função de gerir e fiscalizar setores abertos à iniciativa privada. Ex.: ANATEL, ANEEL, ANP; (b)
Agências de segunda geração (2000 a 2004): não possui vinculação direta com a onda de
privatizações, sendo caracterizadas pela diversificação nos setores de atuação, como o
poder de polícia e o fomento. Ex.: ANS, ANA, Anvisa, ANTT, Antaq e Ancine; e (c) Agências de
terceira geração (2005 a 2007): o surgimento da ANAC permitiu a identificação de uma
terceira onda envolvendo a criação de agências reguladoras pluripotenciárias, que exercem
simultaneamente poder de polícia, fomento e tarefas típicas de poder concedente.

Teoria da Captura e a Legitimidade das Agências Reguladoras: a forte autonomia e a

concentração de poderes colocam em risco a legitimidade democrática das agências e sua
compatibilidade com o princípio da separação de poderes. Há o risco potencial de captura
dos interesses (teoria da captura) pelos grupos economicamente mais fortes e politicamente
mais influentes em detrimento de consumidores e usuários dos serviços públicos regulados.

Para a legitimidade democrática das agências reguladoras são necessários:

• transparência do processo regulatório e efetivação de instrumentos de democracia direta
na elaboração de decisões e normas regulatórias (consultas e audiências públicas);
• os órgãos colegiados das agências devem ser compostos de representantes das mais
diversas linhas de interesses (governo, empresas reguladas e sociedade civil), garantindo
pluralidade representativa e democrática.
• transferência de legitimidade democrática, que ocorre com a nomeação dos dirigentes
pelo Chefe do Poder Executivo, após aprovação do Senado, órgãos de forte expressão
majoritária;
• Teoria dos poderes neutrais: este teoria tem inspiração no “poder moderador”. Segunda
ela, a insuficiência da soberania popular para efetivação da democracia demonstra a
necessidade de instituições estatais dotadas de forte autonomia em relação às diretrizes
político-governamentais (ex.: TCU, Conselhos Nacionais, agências reguladoras e etc.).

Regime de pessoal: A Lei nº 9.986/00 definiu o regime como celetista e todo o quadro de
pessoal constituído por contrato temporário. Na ADI 2310, o STF suspendeu (em cautelar)
este regime, pois as exigências de alta contratação e especialização (qualificação)
demandam a atribuição de maiores garantias, o que ocorre no regime estatutário (cargo
público), além de que envolve necessidades permanentes (e não excepcionais – CF, art. 37,
XI) e a contratação temporária geraria instabilidade.
Após a decisão em cautelar do STF, a MP 155/03 alterou a Lei nº 9.986, criando cargos
públicos. Como cargo público precisar ser criado mediante LEI e mais de 4 mil cargos foram
criados pela referida MP, ela foi convertida na Lei 10.871 e os contratados temporários
permaneceriam até o término dos contratos e, depois, os cargos seriam ocupados por meio
de concurso público (conforme STF).
A ADI 2310 perdeu o objeto e foi extinta sem julgamento do mérito. O Presidente da
República, contudo, editou várias MP’s, todas convertidas em leis, prorrogando esses
contratos temporários inconstitucionais. A ADI 3678 questionou essas prorrogações, mas
está pendente de julgamento.
Atualmente, o regime deve ser o estatutário (conforme a lei), embora haja cargos
temporários inconstitucionais prorrogados.

ANTT (Lei 10.233/01) e DNIT: o art. 102-A da Lei 10.233/2002 vinculou a extinção do DNER à
instalação das seguintes Autarquias: ANTT, ANTAQ e DNIT. Referidas autarquias foram
instaladas em 13/02/2002, por meio dos Decretos 4.130 (ANTT), 4.122 (ANTAQ) e 4.129
(DNIT).

DNIT tem competência para aplicar multas por excesso de velocidade: Em julgamento de
REsp, a 2ª Turma do STJ decidiu que o DNIT possui competência para fiscalizar o trânsito e
aplicar multas por excesso de velocidade nas rodovias federais. A decisão reformou acórdão
do TRF4 que entendeu ser atribuição da Polícia Rodoviária Federal (PRF) promover
autuações e aplicar sanções por inobservância do limite de velocidade nas rodovias e
estradas federais. O relator do recurso, ministro Herman Benjamin, reconheceu que o
Código de Trânsito Brasileiro (CTB) estabelece, em seu artigo 20, III, ser competência da PRF
aplicar e arrecadar multas impostas por infrações de trânsito, mas ressaltou que essa
atribuição não é exclusiva. O ministro destacou que, de acordo com o artigo 21 do CTB, os
órgãos e entidades executivos rodoviários da União, dos estados, do Distrito Federal e dos
municípios também são competentes para fiscalizar, autuar e aplicar sanções. Herman
Benjamin também citou a Lei 10.233/01, que ampliou as funções exercidas pelo DNIT. A
norma, de forma expressa, em seu artigo 82, disciplina ser atribuição do DNIT, em sua esfera
de atuação, exercer, diretamente ou mediante convênio, as competências expressas no
artigo 21 do CTB (Lei 9.503/97), observado o disposto no inciso XVII do artigo 24. “Não é
permitido ao intérprete da lei restringir a competência do DNIT, quando a norma jurídica
quis ampliá-la. No caso sub judice, a mera interpretação gramatical é apta a trazer o sentido
da norma para o mundo dos fatos. Depreende-se, portanto, que o órgão administrativo
possui competência para fiscalizar o trânsito e aplicar multas por excesso de velocidade nas
rodovias federais”, concluiu o relator. Assim, foram mantidos os efeitos dos autos de
infração aplicados pelo DNIT, questionados nos autos (Resp 1.581.392 - STJ Notícias em
15/06/2016).

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, ART. 535, II, DO CPC.

COMPETÊNCIA DO DNIT. APLICAÇÃO. MULTA DE TRÂNSITO. EXCESSO DE VELOCIDADE.
RODOVIA FEDERAL. UTILIZAÇÃO. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. [...] 2. A competência da
Polícia Rodoviária Federal para aplicar multas de trânsito nas rodovias federais não é
exclusiva, pois, segundo o art. 21 do CTB, os órgãos e entidades executivos rodoviários da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios podem exercê-la. 3. A Lei
10.233/2001, que dispõe sobre a reestruturação dos transportes aquaviário e terrestre,
cria o Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transporte, a Agência Nacional
de Transportes Terrestres, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários e o
Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes e dá outras providências,
trouxe uma ampliação das funções exercidas pelo DNIT em seu art. 82, § 3º, inclusive a de
aplicar penalidades de trânsito por excesso de velocidade em rodovias federais. 4. Não
é permitido ao intérprete da lei restringir a competência do DNIT, quando a norma jurídica
quis ampliá-la. No caso sub judice, a mera interpretação gramatical é apta a trazer o
sentido da norma para o mundo dos fatos, portanto, depreende-se que o órgão
administrativo possui competência para fiscalizar o trânsito e aplicar multas por excesso
de velocidade nas rodovias federais. 5. Recurso Especial parcialmente provido. (REsp
1.592.969/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
05/05/2016, DJe 25/05/2016)

DIREITO ADMINISTRATIVO. APLICAÇÃO DE MULTA POR EXCESSO DE VELOCIDADE PELO

DNIT. O Departamento Nacional de Infraestrutura de Transporte (DNIT) tem competência
para autuar e aplicar sanções por excesso de velocidade em rodovias e estradas federais. O
art. 82, § 3°, da Lei n. 10.233/2001, ao estabelecer as atribuições do DNIT, prevê que: "É,
ainda, atribuição do DNIT, em sua esfera de atuação, exercer, diretamente ou mediante
convênio, as competências expressas no art. 21 da Lei nº 9.503, de 1997, observado o
disposto no inciso XVII do art. 24 desta Lei." Dentre as competências previstas aos órgãos e
entidades executivos rodoviários pelo art. 21 da Lei n. 9.503/1997 (CTB), seu inciso VI
determina de forma clara: "Art. 21. Compete aos órgãos e entidades executivos rodoviários
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, no âmbito de sua circunscrição:
[...] VI - executar a fiscalização de trânsito, autuar, aplicar as penalidades de advertência, por
escrito, e ainda as multas e medidas administrativas cabíveis, notificando os infratores e
arrecadando as multas que aplicar." Portanto, a conjugada exegese que se extrai dos
mencionados dispositivos legais direciona no sentido de que o DNIT detém competência
para aplicar multa por excesso de velocidade. Precedente citado: REsp 1.592.969-RS,
Segunda Turma, DJe 25/5/2016. REsp 1.583.822-RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em
23/6/2016, DJe 30/6/2016. Informativo nº 0586/STJ.

Obs.: após a decisão do STJ, o TRF4 alterou a sua posição, alinhando-se ao referido
entendimento (neste sentido: TRF4, AC 5067953-59.2015.404.7100, QUARTA TURMA,
Relator para Acórdão LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em
19/08/2016).

3.2. Concessão de serviços

Legislação: art. 175 da CF, Leis nº 8.987/95 e nº 11.079/04

O Estado pode criar um ente para prestar o serviço (delegação legal) ou pactuar
contrato com particular (delegação negocial), através das permissões ou concessões.
As autorizações, para JSCF, são atividades de interesse exclusivo do particular, não se
caracterizando como serviços públicos. Para Hely Lopes servem também para serviços
públicos precários ou emergenciais.
As concessões são espécies de contratos ampliativos, nos quais a Administração
Pública delega ao particular a prestação de serviço público, a execução de obra pública ou o
uso de bem público. São bilaterais, comutativos, remunerados e personalíssimos.

São subdivididas em:

• Concessão comum: não conferem contrapartida direta aos concessionários ou
permissionários, pois a remuneração advém das tarifas pagas pelos usuários. Dividem-se
em: (a) concessão de serviços públicos propriamente dita ou simples; (b) concessão de
serviços públicos precedida de obra pública.

• Concessão especial (Parceira Público-Privada / PPP), que são subdivididas em: (a) PPP
patrocinada e (b) PPP administrativa, que pode ser: b.1. de serviços públicos; ou b.2. de
serviços administrativos.

Há concessões que não são contratos administrativos nem visam à prestação de serviços
públicos. Ex: concessões de lavra e de atividades de radiofusão sonora e de sons e imagens
(arts. 176,§1º, e 223, da CF)

3.2.1. Concessão de serviços públicos (concessão comum)

Lesgislação: arts. 21, XI e XII, da CF; 25, § 2º (competência do Estado), 30, V (competência do
Município) e 175 da CF; Lei 8987/95 (regra geral, mas não regula os de radiodifusão sonora e
de sons e imagens - art. 41), Lei 9074/95 (concessão de energia elétrica e da reestruturação
dos serviços) e Lei 11.079/04 (concessão especial - PPPs).

Conceito: Lei nº 8.987/95, art. 2º. Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: II -
concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente,
mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de
empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por
prazo determinado

JSCF: concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual a Administração

Pública transfere à pessoa jurídica ou a consórcio de empresas a execução de certa atividade
de interesse coletivo, remunerada através do sistema de tarifas pagas pelos usuários.

Relação jurídica triangular: concedente, concessionário e usuário.

Natureza jurídica: diversas teorias: (a) teorias unilaterais (a concessão é ato unilateral); (b)
teorias bilaterais (possui natureza contratual, havendo conjugação de vontades.

Para alguns, é contrato de direito privado, para outros, é de direito público e privado e, para
a visão majoritária, é contrato de direito público, com regime jurídico derrogatório das
regras do direito privado); (c) teoria mista (complexo de relações jurídicas distintas e
heterogêneas – CABM). CF e Lei 8987/95: contrato administrativo bilateral.

Objeto: (a) mediato – vontade administrativa de gerir o serviço público; (b) imediato –
execução da própria atividade.

A Lei 9.074/95 excluiu alguns objetos, os quais independem de concessão, permissão ou

autorização: transporte de cargas pelos meios rodoviário e aquaviário, transporte
aquaviário, de passageiros, que não seja realizado entre portos organizados; transporte
rodoviário e aquaviário de pessoas, realizado por operadoras de turismo no exercício dessa
atividade; transporte de pessoas, em caráter privativo de organizações públicas ou privadas,
ainda que em forma regular.

Características: (a) exige prévia concorrência pública; (b) o concessionário assume a

prestação de serviço público por sua conta e risco; (c) exige lei específica; (d) prazo
determinado; (e) admite arbitragem; e (f) prevê cobrança de tarifa.

Formas de extinção: (a) termo contratual; (b) encampação ou resgate (retomada do serviço
público mediante lei autorizadora e prévia indenização por razões de interesse público); (c)
caducidade (inexecução ou descumprimento pela concessionária); (d) rescisão por culpa do
poder concedente (por ação judicial e com indenização ao concessionário); (e) anulação
(ilegalidade ou defeito no contrato, em princípio, sem indenização, salvo quando já
cumprido); e (f) falência ou extinção da empresa.

Subcontratação: desde que autorizada no contrato e prevista no edital, mediante licitação

na modalidade concorrência. Serviços insuscetíveis: serviços públicos não privativos do
Estado (ex.: saúde e educação) e serviços públicos “uti universi” (ex.: iluminação pública,
varrição de ruas).

2. Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública

Conceito legal: art. 2º, III - concessão de serviço público precedida da execução de obra
pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento
de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante
licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que
demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o
investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do
serviço ou da obra por prazo determinado;

JSCF: “concessão de serviço público precedida da execução de obra pública é o contrato

administrativo através do qual o Poder Público ajusta com pessoa jurídica ou consórcio de
empresas a execução de determinada obra pública, por sua conta e risco, delegando ao
construtor, após a conclusão, sua exploração por determinado prazo.”

Duplicidade de objetos: (a) execução de determinada obra; (b) exploração do serviço

público decorrente da obra.

PRIVATIZAÇÃO: há transferência da titularidade.

DESESTATIZAÇÃO: há somente a transferência da execução.

Natureza jurídica: prevalece que se trata de contrato administrativo (JSCF, Hely e MSZP)

Lei 8.987/95, art. 4º. A concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra
pública, será formalizada mediante contrato, que deverá observar os termos desta Lei, das
normas pertinentes e do edital de licitação.

A possibilidade de modificação unilateral das cláusulas pela Administração não retira o

caráter contratual. Influxo das normas de direito público.

Três aspectos:
(a) o objeto contratual é complementado por atos unilaterais posteriores à celebração do
ajuste;
(b) a autoexecutoriedade das pretensões da Administração;
(c) o respeito ao princípio do equilíbrio econômico-financeiro fixado no início.

Apenas serviços públicos. Atividades meramente econômicas não são idôneas para figurar
como objeto. É o caso da Lei nº 9.478/97, reguladora da política nacional de atividades
petrolíferas, que denomina de contrato de concessão o ajuste celebrado entre a ANP -
Agência Nacional do petróleo e empresas privadas.

A Lei nº 11.668/2008, que, disciplinando o contrato de franquia postal, que tem como
contratante a ECT, indicou sua regência complementar pelo Código Civil.
Não são concessões. São contratos privados.
São contratos bilaterais, comutativos, intuitu personae e formais.

Há a supremacia do concedente – supremacia do interesse público. Justifica as cláusulas

exorbitantes como encampação.
Natureza do concessionário e do concedente: art. 2º, II - concessão de serviço público: a
delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade
de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para
seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

Concessionário não poderá ser pessoa física (na permissão e autorização é possível).

A comprovação da personalidade jurídica do concessionário ou da regularidade do consórcio

de empresas constitui requisito inafastável para a validade da contratação.

I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja

competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública,
objeto de concessão ou permissão;

Tem sido permitido a algumas agências reguladoras figurarem como concedentes. É o caso
da ANATEL (Lei 9.472/97, art. 19). A ANEEL tinha o mesmo poder, mas a Lei 10.848/04 o
suprimiu.

O Estado tem admitido a figura anômala de firmar concessões a empresas estatais,

misturando, de certo modo, as noções de gestão dos serviços públicos por delegação legal e
negocial. Assim, perde-se a vantagem das concessões: evitar grandes investimentos com
dinheiro público.

Para JSCF não haverá distorção se a estatal for de ente federativo diverso. Todavia, será
contrato empresarial e não concessão.

Características

Concessão de serviço público e autorização legislativa: O Poder Público, na forma da lei,

prestará diretamente ou sob regime de concessão ou permissão os serviços públicos (art.
175 da CF).
Exige prévia lei autorizando a delegação ou a lei estabelecerá condições genéricas da
delegação? Quando a prestação de serviços públicos é feita pela Administração Indireta, a
necessidade de autorização legislativa decorre do princípio da reserva legal (para criação dos
entes da administração indireta). No tocante à delegação de serviços públicos por meio de
concessão ou permissão:

1ª corrente (Marçal Justen Filho e JSCF): necessidade de prévia lei autorizativa (art. 175 da
CF), tendo em vista a presença de interesses relevantes que devem ser ponderados pelo
Legislativo. Lei 9.074/97, art. 2º.
A lei autorizativa é dispensada se houver previsão da delegação do serviço no ordenamento
jurídico básico das entidades federativas. Qualquer novo serviço, todavia, que tais entidades
pretendam delegar por meio de concessão ou permissão, dependerá da prévia manifestação
de vontade do legislador.

2ª corrente (Maria Sylvia): a exigência de autorização legislativa específica para delegação

de serviço público é inconstitucional, pois a competência para prestar serviços públicos é do
Poder Executivo, inserindo-se no seu poder decisório a escolha pela prestação direta ou por
meio de delegação. A interferência prévia do Legislativo nesta escolha, sem expressa
previsão constitucional, viola o princípio da separação dos poderes. A lei poderá estabelecer
condições genéricas de prestação do serviço e dos respectivos instrumentos jurídicos, mas a
decisão pontual sobre a forma de prestação do serviço público (direta ou indireta) é
exclusiva do Poder Executivo. Assim, o art. 2º da Lei 9074/95 é inconstitucional por exigir
autorização legislativa para esta escolha e por impor restrição desproporcional aos Estados e
Municípios, interferindo em sua autonomia e gestão, violando o princípio da separação de
poderes e o princípio federativo.

Remuneração do concessionário: tarifas e receitas alternativas (Lei 8.987/95, art. 9º).

A remuneração do concessionário, que explora o serviço público por sua conta e risco, é
uma característica essencial do contrato de concessão. Em regra, é efetivada pela cobrança
da tarifa dos usuários do serviço público concedido (preço público). A tarifa deve ser módica
e suficiente para manter serviço adequado.
A política tarifária será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação. Só
poderá ser alterada pelo ente concedente.

Não pode o estado conceder gratuidade aos usuários de concessionários municipais,

por exemplo. A gratuidade para o idoso e portador de deficiência deriva de lei e da CF,
sendo norma cogente aos concessionários no seu âmbito de aplicação (intermunicipal ou
intramunicipal, interestadual).

Toda a política tarifária deve ser estabelecida e controlada pela Administração Pública.
A tarifa deverá ser atualizada e revista durante a execução do contrato, como forma de
preservação do equilíbrio econômico-financeiro do ajuste (arts. 9º e 10 da Lei 8987/95).
Embora a regra geral seja a da unicidade da tarifa, a política tarifária admite a
diferenciação quando distintos os segmentos de usuários em função das características
técnicas do serviço prestado e dos custos específicos necessários ao atendimento dos
diversos setores de usuários (art. 13).
STJ, Súmula 407- É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as
categorias de usuários e as faixas de consumo.
O STJ admite, em alguns casos, a cobrança de “tarifa básica” do usuário para cobrir
custos de disponibilização do serviço, mesmo que o particular dele não se utilize
efetivamente.
STJ, Súmula 356 - É legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de
telefonia fixa.

Receitas alternativas: também são admitidas. Deverão constar do edital e do contrato de

concessão (art. 11 e 18, VI, da Lei 8987/95). Exemplo: cobrança do estacionamento.

Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder

concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de
outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de
projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das
tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.
Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente
consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Polêmica sobre a possibilidade de essas receitas advirem do orçamento ou de outra

contribuição pública, tendo em vista o veto presidencial ao art. 24 do PL 179/90, que deu
origem à legislação vigente e admitia uma receita bruta mínima pega pelo Poder
Concedente ao concessionário. Doutrina majoritária admite que o Estado contribua com a
remuneração do concessionário, desde que para assegurar a modicidade da tarifa, garantido
o acesso ao serviço a um número maior de pessoas (universalidade do serviço) – Marçal
Justen Filho e CABM.

As vantagens e subsídios estatais dependem de previsão legal e devem constar do edital e

da minuta do contrato de concessão (art. 17 da Lei 8987/95). Excepcionalmente, as
subvenções estatais serão efetivadas, sem previsão contratual, caso haja superveniência de
fatos imprevisíveis durante a execução o contrato. A participação do poder público no
pagamento do preço é facultativa. Atenção: na nova modalidade (PPP) é condição de
existência.

A entrega das faturas na residência faz parte do contrato. O STJ não permite a
subcontratação com outra empresa, pois violaria, por via transversa, monopólio dos correios
(conferir apêndice)
EXCEÇÃO CONFERIDA PELO DEC. Nº 83.858/79 - NÃO LHES OUTORGOU A POSSIBILIDADE DE
CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS PARTICULARES PARA O SERVIÇO DE DISTRIBUIÇÃO DE
CONTAS DE CONSUMO.

Gratuidade do serviço público e o contrato de concessão: limites e possibilidades. A

remuneração por tarifa do usuário é uma característica do contrato de concessão. Admite-
se, porém, que a lei estabeleça hipóteses de gratuidade para fruição do serviço público por
determinada categoria de usuários (vedado benefícios singulares ante a impessoalidade e
isonomia), mormente em razão da necessidade de efetivação do princípio da dignidade da
pessoa humana e de outros direitos fundamentais.
Visando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato (art. 37, XXI, da
CF), a lei que estabelecer a gratuidade deve prever a respectiva fonte de custeio (origem dos
recursos que compensarão a concessionária garantindo o equilíbrio) (art. 35 da Lei
9074/95). Prevalece que a gratuidade só pode ser exigida da concessionária no momento
em que a fonte de custeio for implementada (a gratuidade depende da manutenção do
equilíbrio contratual - art. 9º, §4º, da Lei 8987/95 e art. 35 da Lei 9074/95).
STF, porém, tem afirmado que a gratuidade tarifária deve ser imediatamente
cumprida pela concessionária a partir da vigência da lei, devendo ser discutida depois com o
poder concedente a recomposição do equilíbrio do contrato, tal como ocorreu no
julgamento da gratuidade no transporte público aos idosos (art. 39 do Estatuto do Idoso –
ADI 3768/DF) e da gratuidade no transporte público interestadual aos portadores de
deficiência (Lei 8899/94 – ADI 2649/DF).

Licitação: sempre exigida para as concessões e permissões de serviços públicos (art. 37, XXI,
e 175 da CF). Aplicam-se principalmente os arts. 14 a 22 da Lei 8987/95 e a Lei 8666/93. Não
pode haver cláusulas de prorrogação automática (conferir julgado no apêndice).
Modalidades: Lei 8.987/95, art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da
execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e
com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do
julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório.

Em regra, aplica-se a concorrência (art. 2º, II, III e IV c.c. art. 40 da Lei 8987/95). Obrigatória
e extensível a todos os entes. Devem adequar suas legislações. Admitem-se outras
modalidades quando autorizadas por lei específica (ex. leilão – art. 27, I, da Lei 9074/95, art.
24 da Lei 9427/96 e art. 4º, § 3º, da Lei 9491/97/Programa Nacional de Desestatização). É
possível também a inversão da ordem de fases de habilitação e julgamento, sendo que o
Poder Público apenas verificará os documentos de habilitação do licitante vencedor (art. 18-
A da Lei 8987/95).

Edital: art.18 e 18-A regulamentam e arrolam todos os elementos. Como anexo deverá
constar a minuta do contrato (de adesão).

Tipos de licitação: art. 15 da Lei 8987/95 dispões sobre tipos especiais de licitação para
concessão de serviços públicos. Em regra, seria menor tarifa ou maior oferta, quando pago
pelo concessionário a outorga. Foi acrescentado critério de técnica, inclusive a combinação
entre ela e preços. As propostas não poderão ser manifestamente inexequíveis.

Desclassificação: art. 17. Considerar-se-á desclassificada a proposta que, para sua

viabilização, necessite de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados
em lei e à disposição de todos os concorrentes.

Critérios de desempate: somente o critério da EMPRESA BRASILEIRA, que se não for

suficiente será feito o sorteio (qualquer forma de sorteio, desde que conste em ata - art.15 §
4º).

Contratação direta (dispensa e inexigibilidade): CF exige licitação, mas doutrina sustenta

hipóteses excepcionais de delegação direta de serviços públicos, sem prévia licitação. A
contratação direta será possível nos casos de inviabilidade de competição (inexigibilidade) e
em alguns casos de dispensa (urgência ou necessidade da contratação direta, quando a
licitação seria um obstáculo à promoção célere do interesse público, bem como no caso de
licitação deserta, sempre mediante motivação – art. 24, III, V, IV e IX, da Lei 8666/93). No
caso de participação de empresa estatal, pode dispensar licitação para contratar com
terceiros (Lei 9.074/95, art. 32).

Direitos do concedente e do concessionário: concessionárias não são beneficiadas pela

imunidade recíproca (CF/88), salvo as empresas públicas e sociedades de economia mista
prestadoras de serviço público (RE 407099/RS).

Encargos do poder concedente (arts. 29 e 30 da Lei 8987/95): dever de fiscalizar

permanentemente o fiel cumprimento do contrato e da lei pelo concessionário;
regulamentar, aplicar penalidades, intervir e extinguir concessão; reajustar tarifas e
homologar reajustes; fomentar a competitividade e a qualidade dos serviços; incentivar a
competitividade; estimular a formação de associações de usuários.

O poder concedente possui também 2 prerrogativas relacionadas à intervenção estatal na

propriedade:

(a) declarar a utilidade pública dos bens necessários à execução do serviço ou obra pública,
promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à
concessionário, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis (art.
29, VIII, da Lei 8987/95); e

(b) declarar a necessidade ou a utilidade pública para fins de instituição de servidão

administrativa dos bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a
diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso me que será desta a
responsabilidade pelas indenizações cabíveis (art. 29, IX, da Lei 8987/95).
Em muitos casos a fiscalização é realizada por Agências reguladoras. A fiscalização abrange
também a estrutura do concessionário (art. 30 Lei 8987/95).

Constatada eventual irregularidade na execução do contrato, o poder concedente,

observada a ampla defesa e o contraditório, deve aplicar sanções à concessionária, intervir
na concessão ou extingui-la, conforme o caso (art. 29, II, III e IV, da Lei 8987/95).

Encargos do concessionário (art. 31 da Lei 8987/95): devem ser observados durante

todo o contrato, sob pena de caracterização de inadimplemento contratual e aplicação de
sanções. A inobservância implica inadimplemento e consequente caducidade: prestar
serviço adequado, manter em dia o inventário e registro dos bens, prestar contas da gestão,
cumprir e fazer cumprir as normas e cláusulas, permitir livre acesso aos encarregados da
fiscalização, promover desapropriações e constituir servidões autorizadas, zelar pela
integridade dos bens, captar, aplicar e gerir os recursos financeiros.

Concedente não tem responsabilidade sobre contratos do concessionário: art. 31,

parágrafo único. As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão
regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se
estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder
concedente.

Direitos e obrigações dos usuários (arts. 7º e 7º-A da Lei 8987/95 e CDC): receber serviço
adequado, obter informações para defesa de interesses, obter e utilizar o serviço, ter à
disposição no mínimo seis datas opcionais para vencimento, receber quitação anual de
débitos.(não se aplica aos serviços universais), levar ao conhecimento do poder público e
concessionária as irregularidades, comunicar autoridades sobre atos ilícitos e contribuir para
boas condições dos bens públicos.

Ações serão ajuizadas na Justiça Estadual, salvo quando agência figurar como litisconsórcio
necessário, assistente ou opoente.
Equilíbrio do contrato: art. 37, XXI, da CF (“mantidas as condições efetivas da proposta”)
tornou obrigatória a criação de um sistema legal de preservação da margem de lucro do
contratado, denominado equilíbrio econômico-financeiro. Disciplina legislativa: Lei 8.666/93
(arts. 57, § 1º, e 65, II, “d”), Lei 8.987/95 (art. 9º, § 2º) e Lei 9.074/95 (art. 35).

Art. 9º. A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora
da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.
§ 2º Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o
equilíbrio econômico-financeiro.

A equação econômico-financeira é a relação que se estabelece, no momento da celebração

do contrato, entre o encargo assumido e a remuneração pactuada. A manutenção desse
equilíbrio é um direito constitucional do contratado e decorre do princípio da boa-fé e da
busca pelo interesse público primário, tendo como fundamentos a regra do “rebus sic
stantibus” e a teoria da imprevisão.
Obriga o contratante a alterar a remuneração do contratado sempre que sobrevier
circunstância excepcional capaz de tornar mais onerosa a execução.
Procura recompor a margem de lucro inicialmente projetada. Pode se dar mediante reajuste
ou revisão:
(a) reajuste: atualização monetária do valor remuneratório ante as perdas inflacionárias ou
majoração dos insumos. Normalmente tem previsão no contrato e é formalizado por meio
de apostila.
(b) revisão ou recomposição: alteração no valor efetivo da tarifa, quase sempre sem
previsão no contrato, diante de circunstâncias insuscetíveis de recomposição por reajuste.
Ocorre um aumento real no valor pago ao contratado.
Situações que autorizam a revisão: as mais importantes, segundo Mazza, são:
(a) alteração unilateral do contrato (pela Administração);
(b) fato do príncipe (acontecimento externo ao contrato e de natureza geral provocado pela
entidade contratante);
(c) fato da Administração (ação ou omissão da Administração contratante, sem natureza
geral, que retarda ou impede a execução do contrato);
(d) álea econômica (teoria da imprevisão – acontecimento externo ao contrato, de natureza
econômica e estranho à vontade das partes, imprevisível e inevitável, que cause
desequilíbrio contratual);
(e) sujeições imprevistas ou interferências imprevistas (dificuldades imprevisíveis de ordem
material); e
(f) agravos econômicos resultantes da inadimplência da Administração (atraso no
pagamento da remuneraçaõ do contratado).

Interrupção do serviço público por inadimplemento do usuário: concessionária é

remunerada em regra pela tarifa paga pelo usuário.

Polêmica: possibilidade de interrupção do serviço pelo inadimplemento:

1ª corrente: não é possível a interrupção. Os serviços públicos individuais remunerados por
taxa são compulsórios e, portanto, de fruição obrigatória pelo particular. O Estado neste
caso tem a obrigação de prestar o serviço e o particular o dever de usufruí-lo, não sendo
lícita a interrupção pelo inadimplemento.
 Fundamento: dignidade da pessoa humana, pois a interrupção priva a pessoa dos
serviços básicos integrantes do núcleo essencial; o art. 22 do CDC exige que o serviço
essencial seja contínuo, sendo lícito considerar todo serviço público como essencial, o que
justifica inclusive a retirada dessa atividade da livre-iniciativa; a suspensão é forma abusiva
de execução privada (autotutela) dos interesses da concessionária; o art. 42 do CDC veda a
exposição do consumidor inadimplente ao ridículo e a sua submissão a qualquer tipo de
constrangimento ou ameaça; princípio da vedação do retrocesso: as normas do CDC que
vedam a interrupção não podem ser revogadas pela Lei 8987/95 já que são protetivas do
consumidor sendo direito fundamentais que devem ser efetivados de forma progressiva.

2ª corrente: é possível a interrupção, pois o art. 6º, § 3º, II, da Lei 8987/95 admite a
interrupção após prévio aviso, quando houver inadimplemento do usuário, considerado o
interesse da coletividade; necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro
do contrato de concessão, que seria abalado se a concessionaria fosse obrigada a prestar o
serviço ao consumidor inadimplente; continuidade do serviço público facultativo pressupõe
o cumprimento de deveres por parte do usuário, notadamente o pagamento da tarifa.
Prevalece (doutrina e jurisprudência) a admissão da suspensão do serviço a partir do critério
da especialidade (a Lei 8987/95 é especial frente ao CDC - Resp 363.943/MG).
Em casos excepcionais a interrupção pode ser afastada, garantindo a continuidade do
atendimento de direitos fundamentais. Ex.: Poder Público inadimplente que presta serviços
essenciais à coletividade; impossibilidade de interrupção do serviço de energia para
hospitais públicos ou escolas públicas; admite-se o corte nas unidades estatais que não
prestam serviços essenciais (ex. piscina municipal - Resp 460.271/SP); impossibilidade de
interrupção do serviço ao usuário internado em seu domicílio e que sobrevive com ajuda de
aparelhos elétricos.

Responsabilidade do concessionário: CF, art. 37, § 6º. As pessoas jurídicas de direito público
e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.

Lei 8.987/95, art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido,

cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários
ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa
responsabilidade.
A concessionária presta o serviço por SUA CONTA e RISCO, o que significa que se
causar dano em razão da prestação dos serviços públicos terá a responsabilidade.
JSCF: direito de regresso contra a concedente em vista da omissão na fiscalização.
Em relação aos danos causados aos 3º, a responsabilidade objetiva é extracontratual
(art. 37, § 6º, da CF, art. 25 da Lei 8987/95 e arts. 14 e 17 do CDC - consumidores por
equiparação).
Se concessionário for insolvente, deve o Poder Público ser responsabilizado
subsidiariamente (espécie de culpa in eligendo civil), conforme JSCF e CABM.
A responsabilidade objetiva diz respeito à prestação de serviços públicos. Nas relações
privadas entre a concessionária e outros particulares não incidem o art. 37, § 6º da CF e o
art. 25 da Lei 8987/95, devendo a responsabilidade ser analisada à luz da legislação civil.
 Parcela da doutrina (Gustavo Tepedino) sustenta a solidariedade entre o poder
concedente a concessionária, tendo em vista a relação de consumo. Outros entendem que é
responsabilidade subsidiária, pois o art. 25 da Lei 8987/95 estabelece a responsabilidade
primária da concessionária, sendo norma especial frente o CDC (Di Pietro, Carvalho Filho e
Rafael Oliveira). Assim, o Estado poderá ser responsabilizado se, esgotado o patrimônio da
concessionária, ainda restar dívida (subsidiária). Na concessão especial (PPP) é solidária.

Alteração contratual e mutabilidade dos contratos de concessão: pode haver alteração do

contrato (prerrogativa da Administração), mas desde que mantido o EQUILÍBRIO
ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO. A mutabilidade não pode ter caráter absoluto.
Um mínimo de estabilidade é esperado. Alterações que onerem o concessionário devem ser
compensadas. Ex: criação de hipóteses de gratuidade de tarifas (art. 10).

Contrato de concessão comum: o contrato de concessão de serviço público é caracterizado

como contrato administrativo típico e por isso nele existem cláusulas exorbitantes. As
cláusulas essenciais da concessão estão no art. 23 da Lei 8987/95 e, sem elas, o contrato
será nulo.
São 15 e podem ser agrupadas em 5 categorias, conforme JSCF: (a) cláusulas relativas aos
direitos e obrigações; (b) cláusulas de prestação de contas; (c) cláusulas de fiscalização, (d)
cláusulas relativas ao fim da concessão; (e) cláusulas que definem o foro para divergências
contratuais.

Pode prever arbitragem. Indisponibilidade do bem público não se confunde com a gestão
deste. Alcança a patrimonialidade dos bens.

Para concessão de serviço público precedida da execução de obra pública, outras duas
cláusulas serão classificadas também como essenciais: (1) a que define os cronogramas
físico-financeiros da execução das obras pertinentes à concessão do serviço; e (2) a que
impõe ao concessionário o oferecimento de garantia do fiel cumprimento das obrigações
relativas às obras que precedem a prestação do serviço.

Prazo: deve ter prazo determinado (art. 2º, II e III, 18, I, e 23, I, da Lei 8987/95 e art. 57, § 3º,
da Lei 8666/93). Prazo indeterminado burlaria a exigência de licitação. Não há previsão de
prazo máximo, que pode ser estabelecido por lei específica ou em cada contrato. É
inaplicável o prazo quinquenal dos contratos prevista no art. 57 da Lei 8666/93 (anual, pois a
vigência dos contratos está adstrita à respectiva vigência dos créditos orçamentários). A
regra do prazo anual dirige-se aos contratos em que a remuneração do contratado advenha
dos cofres públicos (recursos orçamentários), o que não ocorre na concessão de serviço
comum, cuja remuneração é efetivada pela tarifa (em regra).

Prorrogação: é excepcional, devendo estar prevista no edital e na minuta do contrato (art.

23, XII, da Lei 8987/95), ressalvada a prorrogação para recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro do contrato. Só pode ser feita pela Administração, sendo
inconstitucional a prorrogação feita por lei, em razão da separação de poderes e da
impessoalidade (ADI 118-MC/PR). A minuta deve estabelecer de maneira objetiva e razoável
os casos de prorrogação, sendo vedada autorização genérica (ex.: prorrogação condicionada
ao cumprimento de certas metas, para fomentar a eficiência do concessionário). Deve-se
possibilitar ao concessionário a recuperação dos investimentos gastos. É lícita a prorrogação
como cláusula especial do contrato, devendo ser motivada por critérios de ordem técnica e
administrativa.

A prorrogação é uma decisão discricionária do administrador. “Não há direito líquido e certo

à prorrogação de contrato celebrado com o Poder Público. Existência de mera expectativa
de direito, dado que a decisão sobre a prorrogação do ajuste se insere no âmbito da
discricionariedade da Administração Pública, quando embasada em lei” (STF, MS 27008).

Transferência de encargos: o concessionário pode contratar com terceiros para o

desempenho de atividades vinculadas, acessórias ou complementares ao serviço, por meio
da subcontratação. Serão contratos regidos pelo direito privado e não afetarão o
concedente.

Não é possível a transferência total da concessão porque haveria ofensa:

1) ao artigo 37, XXI, CF, pois o procedimento licitatório é obrigatório, quem não participou
não pode assumir o contrato;
2) ao princípio constitucional da legalidade;
3) ao princípio da isonomia; uma teve que licitar e a outra não, bastou a transferência.

Subcontratação: admite-se para atividades inerentes, acessórias ou complementares ao

serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados ao serviço público,
casos em que a concessionária mantém a responsabilidade exclusiva pela correta prestação
do serviço público.
Nessas hipóteses, as relações jurídicas travadas entre as concessionárias de serviço público e
os terceiros, subcontratados, são de direito privado, inexistindo vínculo jurídico entre os
terceiros e o poder concedente (arts. 25, § § 1º e 2º, 31 da Lei 8987/95).

Subconcessão: a prestação do serviço público será subdelegada parcialmente ao terceiro

(subconcessionário), que se sub-rogará em todos os direitos e obrigações do subconcedente
(art. 26, § 2º, da Lei 8987/95). Só poderá ocorrer se: (i) houver previsão no contrato de
concessão; (ii) houver autorização do poder concedente; (iii) realização de licitação na
modalidade concorrência (art. 26 da Lei 8987/95) – doutrina diverge sobre quem deve
realizar a licitação, o Poder Concedente ou o concessionário.

Alteração do concessionário: embora o contrato seja “intuitu personae”, pode a

concedente autorizar a alteração do controle do concessionário, sendo o mesmo transferido
para a pessoa que exercia o papel de financiadora (art. 27). A transferência sem anuência
implicará em caducidade.

Transferência da concessão ou do controle acionário: alterações em 2015 – art. 27-A foi

incluído pela Lei 13.097/15.
Art. 27-A. Nas condições estabelecidas no contrato de concessão, o poder concedente
autorizará a assunção do controle ou da administração temporária da concessionária por
seus financiadores e garantidores com os quais não mantenha vínculo societário direto, para
promover sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos
serviços. (Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015).
De acordo com o § 3º do art. 27-A, o controle da concessionária consiste na propriedade
resolúvel de ações ou quotas por seus financiadores e garantidores que atendam os
requisitos do art. 116 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Por outro lado, configura
administração temporária pelos financiadores e garantidoras quando, sem a transferência
da propriedade de ações ou quotas, forem outorgados os poderes mencionados nos incisos
do § 4º do mesmo artigo (Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015).

Só é possível após a anuência do poder concedente, sob pena de caducidade da concessão

(art. 27 da Lei 8987/95). Na transferência há cessão da posição jurídica do concessionário
(substituição por outra pessoa jurídica). A transferência do controle acionário altera o
quadro societário, mas a pessoa jurídica permanece a mesma, não havendo alteração
subjetiva do contrato.

Parte da doutrina (Maria Sylvia e Rafael Oliveira) entende que, apesar do silêncio da lei,
deve ser realizada licitação para a efetivação da transferência da concessão, pois i) a
transferência representa delegação de serviço público e o art. 175 da CF exige licitação para
tanto e ii) a subconcessão, ainda que parcial, pressupõe licitação, com maior razão a
transferência total da concessão para novo concessionário também deve se dar por
licitação.
A exigência de licitação não se aplica a transferência do controle acionário, pois neste caso
não muda a concessionária, apenas seu controle.

Cessão de créditos operacionais: criada para fomentar os investimentos do concessionário e

a credibilidade destes. Nos contratos de financiamento ou de mútuo de longo prazo
destinado a investimentos relacionados à concessão, as concessionárias poderão oferecer
em garantia os direitos emergentes da concessão ou ceder ao mutuante, em caráter
fiduciário, parcela de seus créditos operacionais futuros (arts. 28 e 28-A).

Intervenção na concessão: Lei 8.987/95, art. 32. O poder concedente poderá intervir na
concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel
cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais. Será por meio de decreto do
poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os
objetivos e limites da medida.

JSCF: é “a ingerência direta do concedente na prestação do serviço delegado, em caráter de

controle, com o fim de manter o serviço adequado a suas finalidades e para garantir o fiel
cumprimento das normas legais, regulamentares e contratuais da concessão”.

Declarada a intervenção, deve ser instaurado Processo Administrativo no prazo de 30 dias,

para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado
o direito de ampla defesa. Deve ser concluído em até 180 dias e, se constatada
inobservância dos pressupostos legais e regulamentares, será declarada a nulidade da
intervenção (art. 33).
Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será
devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que
responderá pelos atos praticados durante a sua gestão (art. 34).

Lei nº 12.767/2012 (art. 5º): procedimento próprio para a intervenção nas concessões de
serviço público de energia elétrica. Será promovida pela ANEEL. Suspende mandato dos
administradores e membros do Conselho Fiscal. Os administradores respondem
solidariamente pelas obrigações durante sua gestão. A ANEEL defere ou não o plano de
recuperação, sendo inaplicável a Lei 11.101/05 às concessionárias de energia elétrica. A
concessionária pode receber recursos da União durante a intervenção para manter os
serviços.

Extinção da concessão: retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e

privilégios transferidos ao concessionário, conforme edital e contrato; ocorre a imediata
assunção do serviço pelo poder concedente, o que autoriza a ocupação das instalações e a
utilização dos bens reversíveis.
Formas (art. 35 da Lei 8987/95):

(a) termo contratual: extinção natural - vencimento do prazo estabelecido; ocorre de pleno
direito, sem necessidade de notificação ou aviso prévio; pode ter indenização; efeitos “ex
nunc”.
(b) encampação ou resgate: retomada do serviço público pelo concedente por razões de
interesse público, mediante lei específica e prévio pagamento da indenização. Para alguns, a
exigência de lei específica é inconstitucional porque viola a separação de poderes. Não há
inadimplemento do concessionário.

(c) caducidade ou decadência (inexecução total ou parcial do contrato): feita por decreto;
corresponde à rescisão unilateral por má execução ou descumprimento de cláusula. É
precedida de processo administrativo, assegurada ampla defesa, e oportunidade para
correção. Motivos: serviços inadequados ou deficientes, descumprimento da lei ou de
cláusulas contratuais, paralisação do serviço, perda das condições econômicas, técnicas ou
operacionais, descumprimento de penalidades impostas, não atendimento de intimação do
poder concedente para regularizar o serviço ou para apresentar documentação de
regularidade fiscal.
Não pressupõe indenização prévia, salvo valores devidos pelo concedente em virtude
dos bens reversíveis e abatido valor de multas e danos. A reversibilidade relaciona-se aos
bens da concessionária necessários à prestação do serviço público, que serão transferidos ao
patrimônio do poder concedente mediante indenização, uma vez que não se admite o
confisco (arts. 18, X e XI, 23, 35 e 36 da Lei 8987/95). O concedente assume
temporariamente os serviços concedidos, podendo recrutar pessoas pelo rito de
contratação temporária (8.745/93). Concedente não terá responsabilidade em relação aos
encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da
concessionária. Lei 12.767/12: normas específicas para declaração de caducidade no âmbito
das concessionárias de energia elétrica.

(d) rescisão (Lei 8.987/95, art. 39): iniciativa da concessionária no caso de descumprimento
das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial. Os serviços não
poderão ser interrompidos ou paralisados até a decisão judicial transitada em julgado. Deve
ser interpretado com proporcionalidade a ponto de não deixar o concessionário cair na
ruína. Se não houver acordo administrativo, a rescisão deverá ser declarada por sentença. O
concessionário não poderá arguir a exceção do contrato não cumprido tendo em vista o
princípio da continuidade do serviço público (art. 39 da Lei 8987/95). Parte da doutrina
entende que a se manutenção da prestação significar risco à existência da concessionária é
possível a suspensão dos serviços por decisão judicial liminar.

(e) anulação: por ilegalidade na licitação ou no contrato de concessão. Pode ser declarada
administrativamente (Súmulas 346 e 473 do STF) ou judicialmente, sempre assegurados
ampla defesa e contraditório. Caso o concessionário não tenha contribuído para o vício e
esteja de boa-fé, deverá ser indenizado (art. 59 da Lei 8666/93). Efeitos “ex tunc”.

(f) falência ou extinção da empresa concessionária ou falecimento ou incapacidade do

titular, no caso de empresa individual: Lei 11.101/05, art. 195. A decretação da falência das
concessionárias de serviços públicos implica extinção da concessão, na forma da lei. O
concedente assume de imediato o serviço, ocupando as instalações e os bens reversíveis,
direitos e privilégios transferidos ao concessionário, procedendo-se às liquidações. CABM:
na falência do concessionário, o concedente responderá subsidiariamente até o montante
do valor dos bens revertidos, pois assumiu para si o acervo que seria garantia aos credores.
Lei 12.767/12, art. 18. Não se aplicam às concessionárias de serviços públicos de energia
elétrica os regimes de recuperação judicial e extrajudicial previstos na Lei no 11.101/2005,
salvo posteriormente à extinção da concessão. Ressaltou a importância do setor elétrico.
Não poderão ter a falência declarada.

(g) distrato: ato bilateral e consensual, desaparecimento do objeto e força maior. São
hipóteses de extinção não previstas no art. 35 da Lei 8987/95. Para JSCF não há vedação aos
distrato.

Reversão: é a transferência dos bens do concessionário para o patrimônio do concedente

em virtude da extinção do contrato (JSCF). Denominação errônea, pois os bens nunca foram
do concedente para retornar. Como regra, os bens não mais lhe serão úteis, pois só servem
para aquele serviço. Ex: vagões, trilhos, diques. Apenas bens utilizados para o serviço. É
cláusula essencial nos contratos de concessão.
Para JSCF pode haver contrato sem reversão, como nos casos dos contratos de curta
duração. Poderá ou não haver indenização dos investimentos vinculados a bens reversíveis,
ainda não amortizados ou depreciados (arts. 35 e 36). Pode ser onerosa (o concedente tem
o dever de indenizar o concessionário porque os bens foram adquiridos com seu exclusivo
capital e não foram amortizados) ou gratuita (a fixação da tarifa já levou em conta o
ressarcimento do concessionário pelos recursos que empregou na aquisição dos bens, de
forma que ao final o concedente tem o direito à propriedade desses bens).

Concessões anteriores: as concessões de serviço público outorgadas anteriormente à

entrada em vigor desta Lei consideram-se válidas pelo prazo fixado no contrato ou no ato de
outorga, observado o disposto no art. 43. Vencido o prazo mencionado, o serviço poderá ser
prestado por órgão ou entidade do poder concedente ou delegado a terceiros mediante
novo contrato (art. 42). JSCF: o silêncio não pode ser interpretado como dispensa de
licitação.

Ficam extintas todas as concessões de serviços públicos outorgadas sem licitação na

vigência da CF/88 e também todas as concessões outorgadas sem licitação anteriormente à
CF/88, cujas obras ou serviços não tenham sido iniciados ou que se encontrem paralisados
quando da entrada em vigor desta Lei (art. 43). Ou seja, mesmo antes da Lei 8987/95 o art.
175 CF já era eficaz.
As concessionárias que tiverem obras que se encontrem atrasadas, na data da
publicação desta Lei, apresentarão ao poder concedente, dentro de 180 dias, plano efetivo
de conclusão das obras. Caso a concessionária não apresente ou se o plano não oferecer
condições efetivas para o término da obra, o concedente poderá declarar extinta a
concessão (art. 44).
Nas hipóteses dos arts. 43 e 44, o poder concedente indenizará as obras e serviços
realizados somente no caso e com os recursos da nova licitação. As concessões em caráter
precário, as que estiverem com prazo vencido e as que estiverem em vigor por prazo
indeterminado, inclusive por força de legislação anterior, permanecerão válidas pelo prazo
necessário à realização dos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização das
licitações que precederão a outorga das concessões que as substituirão, prazo esse que não
será inferior a 24 (vinte e quatro) meses (art. 45).

Concessão Florestal: será autorizada em ato do poder concedente e formalizada por

contrato, observando-se a lei e o edital de licitação (Lei nº 11.284/2006, art. 7º).
Consideram-se (art. 3º):
I - florestas públicas: florestas, naturais ou plantadas, localizadas nos diversos biomas
brasileiros, em bens sob o domínio da União, dos Estados, dos Municípios, do Distrito Federal
ou das entidades da administração indireta; (também no domínio de empresa pública ou
sociedade de economia mista)
VI - manejo florestal sustentável: administração da floresta para a obtenção de benefícios
econômicos, sociais e ambientais, respeitando-se os mecanismos de sustentação do
ecossistema objeto do manejo e considerando-se, cumulativa ou alternativamente, a
utilização de múltiplas espécies madeireiras, de múltiplos produtos e subprodutos não
madeireiros, bem como a utilização de outros bens e serviços de natureza florestal;
VII - concessão florestal: delegação onerosa, feita pelo poder concedente, do direito de
praticar manejo florestal sustentável para exploração de produtos e serviços numa unidade
de manejo, mediante licitação, à pessoa jurídica, em consórcio ou não, que atenda às
exigências do respectivo edital de licitação e demonstre capacidade para seu desempenho,
por sua conta e risco e por prazo determinado.
É contrato administrativo por prazo determinado e oneroso. Vedada a outorga de alguns
direitos, como a titularidade imobiliária, a exploração de recursos hídricos, minerais,
pesqueiros ou da fauna silvestre e o acesso ao patrimônio genético para fins de pesquisa e
desenvolvimento.
Houve polêmica sobre a necessidade ou não de lei federal para autorizar a concessão em
face do art. 49, XVII, da CF. JSCF: não há necessidade de lei, pois não há transferência de
domínio, mas de direito de exploração.
Competência exclusiva do Congresso (XVII - aprovar, previamente, a alienação ou concessão
de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares).
O concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência
da concessão florestal, caracterizando seu objeto e a unidade de manejo (art. 12).
As licitações para concessão florestal serão na modalidade concorrência, vedada a
declaração de inexigibilidade (do art. 25 da Lei 8.666/93); serão onerosas e respeitarão a lei
e os princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por
critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório (art. 13).

3.3. Permissão de serviço público

Conceito: Lei 8.987/95, Art. 2º, IV - permissão de serviço público: a delegação, a título
precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente
à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e
risco.

JSCF: é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público (permitente) transfere a um

particular (permissionário) a execução de certo serviço público nas condições estabelecidas
em normas de direito público, inclusive quanto à fixação do valor das tarifas.
Mazza: é contrato de adesão, intuitu personae e precário, revogável unilateralmente pelo
poder concedente.

Concessão x permissão
Tradicionalmente, a concessão e a permissão representavam 2 hipóteses distintas de
delegação negocial de serviços públicos. A permissão era classificada como “ato
administrativo discricionário e precário pelo qual a Administração consente que o particular
execute serviço de utilidade pública ou utilize privativamente de bem público” (JSCF). Daí
sua subdivisão em permissão de serviço e permissão de uso.
A doutrina e jurisprudência apontavam as seguintes distinções:

CONCESSÃO PERMISSÃO
Forma da delegação contrato administrativo ato administrativo
bilateral unilateral, discricionário e
precário
Beneficiários Pessoas jurídicas Pessoas físicas ou jurídicas
Prazo e indenização Prazo determinado e a sua Não possuía em regra prazo
extinção antes do termo final determinado e a sua
e sem culpa do revogação não gerava
concessionário geraria direito indenização (catáter
à indenização do particular. precário)
Forma de outorga Lei específica Autorização legislativa
Vulto dos investimentos Serviços públicos que exigiam Para investimentos não
necessários à significativo investimento vultuosos pelo
exploração do serviço pelo concessionário (maior concessionário (menor
aporte de capital). investimento).
Licitação concorrência Qualquer modalidade
Porém, para parte da doutrina a distinção entre as duas modalidades atualmente não
subsiste, especialmente pela contratualização da permissão. De acordo com o art. 175 da
CF/88, a permissão de serviço público não pode ser considerada um ato administrativo, pois
deve ser precedida de licitação e formalizada mediante contrato. O caráter contratual da
permissão também é extraído do art. 40 da Lei 8987/95 que a define como “contrato de
adesão”.

Pelo art. 2º, II e IV, da Lei 8987/95, a concessão e a permissão possuem as seguintes
diferenças:
a) concessão tem caráter mais estável; a permissão, mais precário. JSCF: não há, na prática,
qualquer distinção, pois a rescisão desmotivada pode ensejar indenização ao
permissionário. Ambas ensejam encampação (retomada por interesse administrativo)
b) concessão exige autorização legislativa (tema polêmico) e a permissão não.
c) na concessão, o concessionário deve ser pessoa jurídica ou consórcio de empresas, e na
permissão, o permissionário é pessoa física ou jurídica.
d) licitação na modalidade concorrência para a concessão e qualquer modalidade para a
permissão, desde que seja compatível com a delegação de serviços. Exceção ao pregão, pois
a Lei 10.520/02 restringe a utilização desta modalidade à contratação de bens e serviços
comuns.

JSCF: concessão e permissão são formalizadas por contratos de adesão, pois a minuta do
contrato deve constar no edital.
STF, na ADI 1.91/DF, entendeu não haver diferença conceitual entre ambas.

Para parte da doutrina, como Rafael Oliveira, essas diferenças formais não são suficientes
para distinguir os institutos. Para outros, embora a permissão tenha se transmudado para
contrato, não perdeu sua essência de precariedade e revogabilidade. A precariedade é a
possibilidade de desfazimento a qualquer tempo sem direito à indenização. CABM diz que
deve a permissão continuar ato unilateral e questiona a sua constitucionalidade.

Não houve qualquer declaração de inconstitucionalidade, permanecendo vigente a

determinação de celebração de contrato. Para a maioria da doutrina, deve a permissão de
serviço público ser feita por contrato (mitigação da precariedade), pois o poder público pode
desfazer o contrato a qualquer tempo, mas deve indenizar. Além disso, a precariedade não
seria critério diferenciador, uma vez que a extinção de negócios jurídicos antes do termo
final pode suscitar o direito à indenização do particular, ainda que não existam bens
reversíveis, tendo em vista os princípios da boa-fé, da segurança jurídica e da confiança
legítima.

Assim, não existem diferenças substanciais entre a concessão e a permissão de

serviços públicos. Ambas são formalizadas por contratos administrativos; servem para a
delegação de serviços públicos e se submetem ao mesmo regime jurídico (o art. 40 da Lei
8987/95 prevê a aplicação das normas que tratam das concessões às permissões).

A Permissão de serviços é diferente da permissão de uso de bem público.

 Há serviços mencionados na Constituição que podem ser executados por permissão. É
o caso dos serviços de radiodifusão sonora, de sons e imagens, outros serviços de
telecomunicações, de energia elétrica, de navegação aérea e aeroespacial, de transporte
rodoviário, ferroviário e aquaviário, de portos marítimos, fluviais e lacustres (art. 21, XI e XII)
. Na competência municipal, é expressa a previsão da permissão para os serviços públicos de
interesse local (art. 30, V) .

A comercialização de radioisótopos é feita mediante autorização (embora CF

mencione a permissão), pois se trata de atividade no interesse privado (art. 21, XXIII, “b” e
“c”, CF).

Aplicam-se as regras da concessão: sobre responsabilidade civil, extinção, mutabilidade do

contrato, poderes e deveres do permitente e permissionário, exigência de licitação, política
tarifária.

Espécies: há duas espécies de permissão de serviço público, a depender do grau de

estabilidade da relação entre a entidade pública permitente e o particular permissionário:
(a) permissão simples, na qual o Poder Público tem mais liberdade para encerrar a
delegação sem ter que arcar com nenhuma consequência financeira; (b) permissão
condicionada ou qualificada, na qual, em função da estipulação de prazos, fixação de
condições, exigência de garantias, necessidade de grandes investimentos e outras situações
do gênero, o permitente criaria uma espécie de autolimitação ao seu poder de rescindir
unilateral e impunemente o ato de permissão/contrato. JSCF: esta distinção perdeu o
sentido ante o caráter contratual da permissão.

3.4. Autorização

Conceito: é um ato unilateral, discricionário e precário. O administrador decide a quem dará

a autorização, podendo retomar a atividade a qualquer tempo sem necessidade de
indenização. Pode ser concedida a uma PESSOA FÍSICA ou a uma PESSOA JURÍDICA à
semelhança do que ocorre na permissão. Em regra, não há dever de licitar (salvo para
transporte público coletivo. Reservar-se-ão 10% das vagas para condutores com
deficiência).

Divergência: diante da ausência de previsão legal, alguns afirmam que é impossível a

realização de tal ato. No que couber, aplica-se a Lei 8.987/95 (fiscalização, política tarifária e
outros).

JSCF: é ato administrativo discricionário e precário pelo qual a Administração consente que o
indivíduo desempenhe atividade de seu exclusivo ou predominante interesse, não se
caracterizando a atividade como serviço público.

Mazza: é ato administrativo unilateral, discricionário, constitutivo e precário expedido para a

realização de serviços ou a utilização de bens públicos no interesse predominante do
particular.
O art. 131 da Lei 9.472/97 define caso raríssimo de autorização vinculada na hipótese
de autorização de serviço de telecomunicação.
 Controvérsia: sobre possibilidade de autorização como modalidade de delegação de
serviços públicos, ao lado da concessão e da permissão (ante a falta de clareza da CF, arts.
21, XI e XII, e 175):
1ª corrente (Hely Lopes, Diogo de Figueiredo, Maria Sylvia): a autorização pode
delegar serviços públicos ante a previsão do art. 21, XI e XII da CF e porque é ato
administrativo precário e discricionário, editado no interesse preponderante do
autorizatário, sendo desnecessária licitação. Hely Lopes: serviços autorizados são atividades
que servem "para atender interesses coletivos instáveis ou emergência transitória”.
2ª corrente (Marçal Justen, JSCF): a delegação de serviços públicos deve ser
formalizada por concessão ou permissão, conforme art. 175 da CF. A autorização representa
manifestação do poder de polícia do Estado quando visa à prestação de atividades privadas
de interesse coletivo por se tratar de condicionamento ao exercício da atividade econômica
(art. 170, parágrafo único, da CF). Além disso, é inconcebível a que um serviço público seja
prestado no interesse primordial do próprio prestador, pois a noção de serviço público
pressupõe benefícios para coletividade.
JSCF: não há autorização para serviços públicos, mas somente para interesses
privados, independente da nomenclatura que seja atribuída. Ex: autorização para porte de
arma (não é serviço público).

CABM: admite excepcionalmente a autorização de serviços públicos para hipóteses

emergenciais até a adoção definitiva das medidas necessárias à realização da concessão e da
permissão. Para a doutrina majoritária o instituto é admitido excepcionalmente quando for
para: (1) pequenos serviços (ex.: serviço de táxi e serviço de despachante; (2) uma situação
de urgência.
Ex.: autorização para exploração de energia prevista no art. 7º da Lei 9074/95 seria
considerada delegação de serviço público para a 1ª corrente e consentimento de polícia
para a 2ª corrente, tendo em vista a sua destinação exclusiva ao autorizatário
(autoprodutor).
Na prática, existem atividades que encerram dúvida se consideradas serviços de
utilidade pública ou atividades de interesse privado. Ex.: transporte de passageiros privados.

Lei nº 12.587/2012 (Política Nacional de Mobilidade Urbana): conceitos (art. 4º):

VI - transporte público coletivo: serviço público de transporte de passageiros acessível a toda
a população mediante pagamento individualizado, com itinerários e preços fixados pelo
poder público;
VII - transporte privado coletivo: serviço de transporte de passageiros não aberto ao público
para a realização de viagens com características operacionais exclusivas para cada linha e
demanda;
VIII - transporte público individual: serviço remunerado de transporte de passageiros aberto
ao público, por intermédio de veículos de aluguel, para a realização de viagens
individualizadas;

A contratação dos serviços de transporte público coletivo será precedida de licitação (art.
10).
Art. 11. Os serviços de transporte privado coletivo, prestados entre pessoas físicas ou
jurídicas, deverão ser autorizados, disciplinados e fiscalizados pelo poder público
competente, com base nos princípios e diretrizes desta Lei.
Art. 12. Os serviços de utilidade pública de transporte individual de passageiros deverão ser
organizados, disciplinados e fiscalizados pelo poder público municipal, com base nos
requisitos mínimos de segurança, de conforto, de higiene, de qualidade dos serviços e de
fixação prévia dos valores máximos das tarifas a serem cobradas.
Art. 12-A. O direito à exploração de serviços de táxi poderá ser outorgado a qualquer
interessado que satisfaça os requisitos exigidos pelo poder público local.
§ 1º É permitida a transferência da outorga a terceiros que atendam aos requisitos exigidos
em legislação municipal.
§ 2º Em caso de falecimento do outorgado, o direito à exploração do serviço será transferido
a seus sucessores legítimos, nos termos dos arts. 1.829 e seguintes do Título II do Livro V da
Parte Especial da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil). (Incluído pela Lei nº
12.865, de 2013)
§ 3º As transferências de que tratam os §§ 1o e 2o dar-se-ão pelo prazo da outorga e são
condicionadas à prévia anuência do poder público municipal e ao atendimento dos requisitos
fixados para a outorga. (Incluído pela Lei nº 12.865, de 2013)
Art. 13. Na prestação de serviços de transporte público coletivo, o poder público delegante
deverá realizar atividades de fiscalização e controle dos serviços delegados,
preferencialmente em parceria com os demais entes federativos.

Autorização do serviço de telecomunicações (Lei nº 9.472/97): tratamento diferente

daquele dado tradicionalmente pelo direito administrativo e sistema constitucional.

A autorização é tratada como ato vinculado e sem precariedade (art. 131).

Maria Sylvia: o vocábulo “autorização” foi utilizado indevidamente pela lei 9.472, deveria ter
empregado o termo “licença”. Segundo a autora, essa confusão terminológica se deu
porque, como a CF falou em autorização, permissão e concessão, era necessário manter
essa terminologia, ainda que de autorização não se trate, para dar uma aparência de
constitucionalidade ao tratamento dado à matéria de serviço de telecomunicações.
Outra impropriedade na utilização do instituto se deu quando a CF determinou que o
serviço de telecomunicações é de competência da União (art. 21, XI), devendo ser prestado
diretamente pela União ou indiretamente, por autorização, concessão ou permissão, mas a
lei classificou esses serviços como públicos (prestados através de concessão ou permissão)
ou privados (mediante autorização), quanto ao regime jurídico de sua prestação.

Ou seja, a lei inverteu o sentido da norma do art. 21, XI da CF, que não prevê essa
distinção entre dois tipos de serviços de telecomunicações. Esse serviço, cuja titularidade foi
atribuída em sua totalidade à União, que pode delegar a execução ao particular, passou a
ser considerado atividade privada, só podendo ser executado pela União por motivo de
segurança nacional ou interesse coletivo relevante, conforme definido em lei (o que a lei
não fez).

3.5. Concessão especial de serviços públicos: parcerias público-privadas

Origem, fontes normativas e fundamentos: Mazza: criadas pela Lei 11.079/2004 para
incentivar o investimento privado no setor público por meio da repartição objetiva dos
riscos entre o Estado (parceiro público) e o investidor particular (parceiro privado) mediante
contrato administrativo de concessão (especial).

A Lei 11.079 se aplica aos órgãos da administração pública direta dos Poderes
Executivo e Legislativo, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às
empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas
direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Não há previsão
de aplicação ao Judiciário. A propósito, essa lei segue o posicionamento recente do CNJ
sobre essa impossibilidade de o Judiciário se utilizar da PPP.
JSCF: há impropriedade, uma vez que fundo não tem personalidade jurídica. A PPP é o
acordo firmado entre a Administração Pública e pessoa do setor privado com o objetivo de
implantação ou gestão de serviços públicos, com eventual execução de obras ou
fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado, contraprestação pecuniária
do Poder Público e compartilhamento dos riscos e dos ganhos entre os pactuantes.
PPP possui 02 sentidos: (a) sentido amplo: é todo e qualquer ajuste firmado entre o
Estado e o particular para consecução do interesse público (ex.: concessões, permissões,
convênios, terceirizações, contratos de gestão, termos de parceria e etc.); e (b) sentido
restrito: é exclusivamente a parceira público-privada prevista na Lei 11.079/2004, sob a
modalidade patrocinada ou administrativa.
Costuma-se afirmar que as PPPs foram inspiradas na “Private Finance Iniciative” (PFI)
inglesa, uma forma especial de concessão em que a remuneração do parceiro privado, ao
invés de ser necessariamente proveniente dos usuários (tarifa), advém do próprio Poder
Público.
As PPPs representam uma 4ª fase na evolução histórica das formas de prestação de
serviços públicos:
1ª fase: ausência do Estado na prestação; até início do século XX, sob o Estado Liberal
ou Estado-Polícia, o Poder Público não prestava serviços públicos.
2ª fase: prestação direta. Advento das Constituições Sociais, especialmente a
mexicana de 1917 e a alemã de 1919 e surgimento do Estado Social ou Estado Providência,
encarregado da prestaçao direta de inúmeros serviços públicos.
3ª fase: prestação indireta via concessão e permissão. Metade do século XX ocorreu a
crise do Estado Social decorrente da má qualidade dos serviços prestados (dentre outras
razões). Especialmente após a 2ª guerra a prestação dos serviços passou a ser delegada a
empresas privadas por meio de concessões e permissões.
4ª fase: prestação com distribuição de riscos. Alto custo da prestação e risco elevado
do concessionário aliados ao capitalismo financeiro e à escassex de recursos púbilcos
forçaram o Estado moderno a criar novas fórmulas para tornar mais atrativa a prestação de
serviços públicos para o investidor privado. Nesse contexto nasceram as PPPs.

Natureza jurídica: são concessões especiais, ou seja, um CONTRATO DE PARCERIA; é um

contrato (interesses divergentes) ou uma parceria (interesses convergentes)? A natureza é
de contrato, o nome de parceria foi somente para dar maior realce.

As PPPs foram introduzidas no Brasil em razão dos seguintes fatores: (a) limitação ou
esgotamento da capacidade de endividamento público; (b) necessidade de prestação de
serviços públicos não autossustentáveis; e (c) princípio da subsidiariedade e necessidade de
eficiência do serviço.
Características: (a) financiamento do setor privado; (b) compartilhamento dos riscos e (c)
pluralidade compensatória (várias formas de remunerar).

Características especiais das PPPs:

(a) valor mínimo do contrato: superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);
(b) prazo de vigência: NÃO inferior a 5 nem superior a 35 anos, incluindo eventual
prorrogação;
(c) remuneração pelo parceiro público ao parceiro privado somente APÓS a disponibilização
do serviço;
(d) remuneração variável pelo parceiro público ao parceiro privado vinculada ao seu
DESEMPENHO.
(e) compartilhamento de risco entre o parceiro público e o parceiro privado;
(f) garantias diferenciadas de adimplemento das obrigações financeiras do parceiro público
relativamente ao parceiro privado, com destaque para o fundo garantidor;
(g) o objeto não pode ser contrato só de obra, ou só de serviço, ou só de fornecimento. É
preciso combinar pelo menos dois elementos, sob pena de tornar-se um contrato comum.

Legislação: artigo 22, XXVII, CR/88: competência da União para legislar sobre normas gerais
aplicáveis a todos os entes da Federação, mas todos os entes podem legislar normas
específicas. A Lei 11.079/04 estabeleceu as normas gerais. Parte dos demais entes federados
já fixaram suas normas específicas sobre o tema.

Lei nº 11.079/04: arts. 1º a 13 são aplicáveis a todos os entes públicos e os arts. 14 a 22 são
aplicáveis somente à União.

A lei foi regulamentada pelo Decreto no 5.385/05 - Institui o Comitê Gestor de

Parceria Público-Privada Federal - CGP e dá outras providências.
As concessões patrocinadas sujeitam-se à aplicação subsidiária da Lei nº 8.987/95 (lei
geral das concessões), que regula as concessões comuns, e outras leis correlatas ao referido
diploma. No que concerne às concessões administrativas, a Lei nº 11.079 especificou, para
aplicação suplementar (adicionalmente), alguns dispositivos das Leis 8.987/1995 e
9.074/1995 (concessão de energia elétrica).

Art. 28. A União não poderá conceder garantia ou realizar transferência voluntária aos
Estados, Distrito Federal e Municípios se a soma das despesas de caráter continuado
derivadas do conjunto das parcerias já contratadas por esses entes tiver excedido, no ano
anterior, a 5% (cinco por cento) da receita corrente líquida do exercício ou se as despesas
anuais dos contratos vigentes nos 10 (dez) anos subsequentes excederem a 5% (cinco por
cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios.

§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que contratarem empreendimentos por

intermédio de parcerias público-privadas deverão encaminhar ao Senado Federal e à
Secretaria do Tesouro Nacional, previamente à contratação, as informações necessárias
para cumprimento do previsto no caput deste artigo.

Espécies: patrocinada e administrativa

(a) concessão patrocinada: é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que
trata a Lei no 8.987/95 quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários,
contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Objeto é a prestação de
serviços públicos. Costuma ser utilizada na hipótese de concessão de serviços públicos de
fruição individual (uti singuli). Ex.: exploração de rodovia com remuneração por meio de
tarifa e contraprestação do Estado.
(b) concessão administrativa: é o contrato de prestação de serviços de que a Administração
Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou
fornecimento e instalação de bens. Objeto é prestação de serviços públicos ou de serviços
administrativos prestados ao Estado. Pode ser:
b.1) PPP administrativa de serviço público: visa satisfazer necessidades coletivas, sob regime
público. Administração é usuária indireta e a coletividade usuária direta. Ex.: coleta de lixo
domiciliar sem contraprestação específica do usuário.
b.2) PPP administrativa de serviço administrativo: empresa privada, selecionada por licitação
(em regra) prestará serviços ao Estado. Administração é usuária direta e a coletividade é
usuária indireta. Ex.: serviço de “hotelaria” em presídios, construção

Remuneração:
(a) PPP patrocinada: tarifa + contraprestação do Poder Público (orçamento e formas do art.
6º). Se o ente for responsável por mais de 70% da remuneração, há necessidade de lei
autorizativa (art. 10 § 3º).
(b) PPP administrativa: remuneração é integralmente paga pelo Estado (orçamento ou
formas do art. 6º). A lei não exige lei autorizativa, mas parte da doutrina entende que
também é necessária, assim como na PPP patrocinada.

PPP PATROCINADA PPP ADMINISTRATIVA.

Remuneração Tarifa + Orçamento E outras Integralmente por Orçamento OU
formas do art. 6º. outras formas do art. 6º.
Objeto da Serviços públicos. Serviços públicos
Parceria Usuário direto: particular Usuário direto: particular
Usuário indireto: Administração Usuário indireto: Administração
Serviços administrativos
Usuário direto: Administração
Usuário indireto: particular

Diretrizes: 07diretrizes legais de observância obrigatória na contratação de PPPs (art. 4º):

I – eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da
sociedade;
II – respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados
incumbidos da sua execução;
III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia
e de outras atividades exclusivas do Estado;
IV – responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias;
V – transparência dos procedimentos e das decisões;
VI – repartição objetiva de riscos entre as partes;
VII – sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria
Diferenças entre as concessões comuns e especiais (PPPs):

(a) remuneração do concessionário: na comum a remuneração é feita pela tarifa paga pelo
usuário pela utilização do serviço público, com a possibilidade de instituição de receitas
alternativas e, eventualmente, o repasse de verbas orçamentárias. Na especial a
remuneração pressupõe a contraprestação pecuniária (orçamento) por parte do parceiro
público, podendo ser feita integralmente com dinheiro público (concessão administrativa)
ou apenas parcialmente com recursos orçamentários e tarifa do usuário (concessão
patrocinada).

Obs.: parte da doutrina entende possível uma hipótese de PPP sem a contraprestação
pecuniária do Poder Público: a PPP administrativa de serviços administrativos (Carlos Ari
Sundfeld e Rafael Oliveira). Isso porque o art. 2º, § 3º, da Lei ao exigir a remuneração com
recursos orçamentários, refere-se apenas às concessões que envolvam a prestação de
serviços públicos, tradicionalmente previstas na Lei 8987/95, não se aplicando às PPPs
Administrativas de serviços administrativos.

O próprio conceito legal de PPP apenas exige “contraprestação pecuniária” na PPP

patrocinada, sendo silente na PPP administrativa. Em vez de recursos orçamentários, o
Poder Público poderia se utilizar de outras formas de contraprestação previstas
exemplificativamente no art. 6º da Lei.

(b) repartição objetiva de riscos: na comum, os riscos ordinários, inerentes a todo e

qualquer negócio jurídico, são suportados pelo concessionário (art. 2º, II, da Lei 8987/95) e
os riscos extraordinários, advindos de eventos imprevisíveis ou previsíveis, mas de
consequências incalculáveis (ex.: teoria da imprevisão, fato do príncipe e o caso fortuito ou
força maior), são suportados pelo Poder Concedente, pois o concessionário tem direito à
revisão do contrato para restaurar o equilíbrio perdido (arts. 9º, §§2º e 3º, 18, VII, 23, IV, 29,
V, da Lei 8987/95). Na concessão especial não existe uma repartição abstrata de riscos e a
lei exige a repartição OBJETIVA de riscos ordinários e extraordinários (caso fortuito, força
maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária), a qual será definida no contrato
(arts. 4º, VI, e 5º, III, da Lei 11.079/2004). Repartição objetiva não significa
compartilhamento equânime dos riscos, mas sim que haja clara definição no instrumento
contratual.
A repartição objetiva dos riscos não altera o regime da responsabilidade civil inerente
à prestação do serviço público (art. 37, § 6º, da CF): o parceiro privado, quando prestador de
serviço público, possui responsabilidade civil primária e objetiva pelos danos causados a
terceiros, enquanto o Estado pode ser responsabilizado subsidiariamente. A repartição
objetiva também não viola o princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro
do contrato (art. 37, XXI, da CF), pois o edital de licitação (e a minuta de contrato) deve
estipular a repartição de riscos para que a concessionária já os conheça no momento de
apresentação de sua proposta, podendo quantificar o preço em razão deles.

(c) valor mínimo do contrato: a especial exige que o valor da PPP não seja inferior a R$
20.000.000,00 (art. 2º, § 4º, I, da Lei 11.079/2004). Parte da doutrina entende que este valor
representa o montante mínimo a ser investido pelo parceiro privado, e não o montante que
deve ser pago pelo Poder Público ao concessionário (Carlos Ari Sundfeld). Outros entendem
que o valor mínimo corresponde ao montante a ser pago para o parceiro privado ao longo
da PPP (Diógenes Gasparini).

Discussão sobre o alcance federativo da exigência do valor mínimo nas PPPs:

1ª corrente (Carlos Ari Sundfeld): o valor mínimo deve ser observado por todos os entes (é
norma nacional).
2ª corrente (Rafael Oliveira e Gustavo Binenbojm): o valor mínimo de 20 milhões aplica-se
apenas à União (é norma federal), sob pena de inviabilizar a utilização de PPPs no âmbito da
maioria dos Estados e Municípios.

(d) prazo contratual: prazo mínimo é de 5 anos e o prazo máximo é de 35 anos. A Lei
8987/95 não definiu prazo máximo para a concessão comum. Na PPP o prazo mínimo é de 5
anos e o prazo máximo é de 35 anos.

(e) objeto complexo: os contratos de PPPs não podem ter “como objeto único o
fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução
de obra pública”. Caso a intenção seja apenas a contratação de serviços (mão de obra), o
Poder Público deverá se valer da tradicional terceirização regulada na Lei 8666/93.

CONCESSÃO COMUM CONCESSÃO ESPECIAL (PPP)

LEI 8.987/95 LEI 11.079/04
Contraprestação Facultativa Obrigatória
do Parceiro
Público
Risco ordinário Risco do concessionário Repartição objetiva de riscos
do negócio
Valor mínimo Inexistente R$ 20.000.000,00
Prazo Não prevê prazo mínimo ou Mínimo: 5 anos
máximo Máximo: 35 anos
Objeto Serviços públicos Serviços públicos e/ou
administrativos

Licitação: na modalidade concorrência, com as seguintes peculiaridades: (a) possibilidade

proposta escritas, seguidas de lances em viva voz (art. 12, III, § 1º, da Lei 11079/04); (b) o
poder concedente pode (faculdade) inverter as fases de habilitação e julgamento, caso em
que o julgamento será realizado com a fixação da ordem de classificação, com a análise dos
documentos de habilitação do licitante vencedor (art. 13 da Lei - como no pregão); (c) a fase
de julgamento poderá ser precedida de etapa de qualificação técnica das propostas,
admitindo-se a desclassificação dos licitantes que não alcançarem a pontuação mínima
estabelecida no edital (art. 12, I, da Lei).

Regras especiais:
(a) minutas do edital e do contrato de PPP submetem-se à consulta pública prévia (art. 10,
VI, da Lei 11.079/04). O art. 39 da Lei 8666/93 já estabelecia a exigência de participação
popular por meio de audiências públicas, para as contratações de grande vulto.
(b) autorização legislativa prévia para licitação e contratação da PPP patrocinada quando
mais de 70% da remuneração do parceiro privado for pago pela Administração Pública (art.
10, § 3º, da Lei 11.079/04). A lei nada diz sobre as PPPs administrativas e parte da doutrina
entende que também é necessária lei autorizativa para elas, já que são remuneradas
integralmente pelo Estado.
(c) fase interna deve observar outras exigências (art. 10 da Lei):
c.1) Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) ou Manifestação de Interesse da
Iniciativa Privada (MIP): apresentação de propostas, estudos ou levantamentos de PPPs.
c.2) possibilidade de participação, direta ou indireta, dos responsáveis pelos projetos,
básicos ou executivos, nas licitações e execução das obras ou serviços (art. 3º da Lei
11079/04 e art. 31 da Lei 9074/95), sendo inaplicável a vedação contida no art. 9º, I e II, da
Lei 8666/93.
c.3) autorização administrativa do concedente e apresentação das razões que justifiquem a
utilização da PPP em detrimento da concessão comum, mormente pelo fato de que a
parceria envolve contribuições por parte do Poder Público (art.10, I Lei 11.079/04);
c.3) respeito às disposições da LC 101/00.
c.4) admitidas empresas em consórcio.
c.5) elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em que
deva vigorar o contrato de PPP;
c.6) previsão do objeto no PPA em vigor, além de observância da LDO e da LOA;
c.7) estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para o cumprimento durante a
vigência do contrato e por exercício financeiro das obrigações contraídas pela Administração
Pública;
c.8) exigência de licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento
ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato
exigir.
c.9) estudos de engenharia para a definição do valor do investimento da PPP calculado com
base em valores de mercado considerando o custo global de obras semelhantes no Brasil ou
no exterior ou com base em sistemas de custos que utilizem como insumo valores de
mercado do setor específico do projeto, aferidos, em qualquer caso, mediante orçamento
sintético, elaborado por meio de metodologia expedita ou paramétrica (art. 10, §4º). Poderá
haver previsão de ressarcimento ao vencedor dos custos do projeto.
c.10) recusa a propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente descompassadas
em relação aos fins da licitação e preferência à proposta oferecida por empresa brasileira no
caso de haver igualdade de condições;
c.11) facultada a arbitragem. Alguns autores entendem que a permissão para instituição de
arbitragem como meio de solução dos conflitos decorrentes do contrato das PPPs fere o
princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Tipos de licitação: além dos previstos no art. 15 da Lei 8987/95, há 2 outros tipos (art. 12, II,
da Lei 11079/04): (i) menor proposta da contraprestação a ser paga pela Administração e (ii)
melhor proposta em razão da combinação do menor valor com a de melhor técnica, de
acordo com os pesos estabelecidos no edital.
Admite-se o saneamento de falhas de documentação no curso do procedimento nos prazos
fixados no edital (art. 12, IV, da Lei 11079/04). A correção pode ocorrer em relação a
qualquer ato praticado no certame, mas deve ser feita com parcimônia, em observância aos
princípios administrativos.
Procedimento: art. 12 da Lei 11.079/04. Pode haver avaliação prévia da qualidade técnica.
Os critérios de julgamento são os mesmos previstos para as concessões comuns.

Cláusulas essenciais: se não estiverem previstas/escritas, o contrato não será válido. Estão
no art. 23 da lei 8.987/95 e no art. 5º da Lei 11.079 (cláusulas essenciais especiais).
(a) os limites da garantia são os previstos no artigo 56 da lei 8666 até 5%, exceto nos
contratos de risco e de grande vulto e complexidade o valor vai até 10%;
b) formas de garantia (artigo 8º da 11.079): é possível a vinculação de receita como garantia
do contrato, seguro garantia, garantia prestada por organismo internacional, fundo especial,
fundos ou empresas garantidoras, além de outras previstas na lei.

Cláusulas não essenciais (alterações em 2015): a lei admite a inclusão no contrato de

cláusulas não essenciais, ou seja, aquelas cuja ausência não implica a nulidade da concessão,
conforme a avaliação de conveniência da entidade concedente. Os contratos poderão
prever adicionalmente:

I - os requisitos e condições em que o parceiro público autorizará a transferência do controle

ou a administração temporária da sociedade de propósito específico aos seus financiadores
e garantidores com quem não mantenha vínculo societário direto, com o objetivo de
promover a sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos
serviços, não se aplicando para este efeito o previsto no inciso I do parágrafo único do art.
27 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; (Redação dada pela Lei nº 13.097, de 2015)
II – a possibilidade de emissão de empenho em nome dos financiadores do projeto em
relação às obrigações pecuniárias da Administração Pública;
III – a legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizações por extinção
antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais
garantidores de parcerias público-privadas.

Vedações: vedada a celebração de contrato de PPP (art. 2º, §4º):

I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);

II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou
III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e
instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.
JSCF: sem essa vedação a PPP seria semelhante ao contrato administrativo em geral.

Sociedade de propósito específico (SPE): art. 9º. Antes da celebração do contrato,

deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o
objeto da parceria.
O contrato de PPP deve ser formalizado pelo parceiro público com uma SPE, criada
após definição da vencedora na licitação. Espécie de obrigação pré-contratual da vencedora.
Objetivo é facilitar o controle e gestão da PPP, pois a SPE que pode ter qualquer espécie
societária e visa apenas implementar e gerir o objeto da parceria. A instituição da SPE
acarreta a segregação patrimonial, contábil e jurídica entre esta e a empresa licitante
vencedora. A SPE deve ser criada antes do contrato de PPP porque ela será parte da relação
contratual (princípio da relatividade dos contratos).
Se a SPE assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários negociados no
mercado, eventual transferência do controle acionário dependerá de expressa autorização
da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato (art. 27 da Lei 8987/95 e art.
9º, §§ 1º e 2º, da Lei 11.079/04).
A SPE deverá obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e
demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento. A Administração não pode
ser titular da maioria do capital votante da SPE, o que não impede a sua participação no
quadro societário como acionista minoritária. Excepcionalmente, instituição financeira
controlada pelo Poder Público poderá se tornar controladora da SPE quando adquirir a
maioria do capital votante em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.

Contraprestação: a contraprestação pode ser direta ou indireta (mecanismos jurídicos que

se convertam em pecúnia). A contraprestação da Administração Pública poderá ser feita por
(art. 6º):
I – ordem bancária;
II – cessão de créditos não tributários;
III – outorga de direitos em face da Administração Pública;
IV – outorga de direitos sobre bens públicos dominicais;
V – outros meios admitidos em lei.
§ 1º O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável
vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade
definidos no contrato
§ 2º O contrato poderá prever o aporte de recursos em favor do parceiro privado para a
realização de obras e aquisição de bens reversíveis, nos termos dos incisos X e XI do caput do
art. 18 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, desde que autorizado no edital de
licitação, se contratos novos, ou em lei específica, se contratos celebrados até 8 de agosto de
2012.
Outra inovação residiu na exclusão do valor desse aporte como base de cálculo para
determinados fins tributários (IR, CSLL, PIS, COFINS), reduzindo a oneração do
concessionário (art. 6º, § 3º)
Garantias: art. 8º (alteração em 2014). As obrigações pecuniárias contraídas pela
Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas
mediante:
I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição
Federal; (CABM: é inconstitucional por vincular receitas. Para JSCF não, haja vista o
propósito específico das PPPs).
II – instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;
III – contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam
controladas pelo Poder Público;
IV – garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não
sejam controladas pelo Poder Público;
V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade;
VI – outros mecanismos admitidos em lei.

Fundo garantidor de parcerias (FGP):

 O FGP possui natureza privada e patrimônio separado dos cotistas, devendo ser
administrado por instituição financeira controlada, direta ou indiretamente pela União.
Apesar de ser considerado sujeito de direitos e obrigações, há polêmica sobre a
personificação do FGP:
1ª corrente (JSCF): o FGP não possui personalidade jurídica, mas, em razão da
possibilidade legal de contrair direitos e obrigações, o Fundo seria considerado uma espécie
de “patrimônio de afetação” ou universalidade de direito.
2ª corrente (Carlos Ari Sundfeld): possui personalidade jurídica e pode ser considerado
como uma espécie de empresa pública (criação depende de autorização legal, os cotistas
são entes e entidades da Administração e sua natureza é privada).

Também há polêmica sobre a constitucionalidade do FGP:

1ª corrente (CABM e Maria Sylvia): é inconstitucional porque: (a) viola o art. 100 da CF,
pois seria uma forma de burlar o regime dos precatórios. As pessoas púbicas, cotistas do
Fundo, respondem por seus débitos judiciais por meio dos precatórios, mas com a criação
de um Fundo de natureza privada o pagamento seria feito diretamente; (b) viola o art. 165,
§ 9º, II, da CF, porque somente por LC poderiam ser criados fundos; (c) viola o art. 167, IV da
CF (proibição de vinculação das receitas, salvo nos casos expressamente estabelecidos pela
própria CF), pois possibilita a vinculação de receitas para fins de garantia das obrigações
decorrentes da PPP; (d) houve criação de empresa estatal garantidora das obrigações e o
art. 173 da CF não prevê empresa estatal com essa finalidade.
2ª corrente (JSCF e Carlos Ari Sundfeld): é constitucional, pois: (a) o art. 100 da CF se
aplica à débitos judiciais das PJs de direito público, sendo inaplicável às PJs de direito
privado, como o FGP e as entidades de direito privado da Administração Indireta (empresas
públicas, sociedades de economia mista e fundações estatais de direito privado); (b) o art.
165, § 9º, II, da CF exige LC apenas para fixação das “condições para a instituição e
funcionamento de fundos” e não para a criação de cada fundo, sendo que referidas
condições estão previstas, basicamente, na Lei 4320/64 (recepcionada com “status” de LC).

3.6. Regime diferenciado de contratação – RDC (lei 12.462/2011)

A Lei nº 12.462 é fruto da conversão da MP nº 527 de 2011. O RDC é regulamentado pelo

Decreto nº 7.581/11.

Exclusivamente para realização dos eventos (art. 1º):

(a) Jogos olímpicos e paraolímpicos de 2016;
(b) Copa das confederações 2013 e copa do mundo 2014;
(c) Obras e serviços em aeroportos das capitais distantes até 350 km das sedes dos jogos;
(d) Ações do PAC;
(e) Obras e serviços engenharia SUS;
(f) Obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de
estabelecimentos penais e socioeducativos;
(g) Ações de segurança pública;
(h) Obras e serviços de engenharia para mobilidade urbana e ampliação de infraestrutura
logística;
(i) Contratos de locação e reforma de imóveis públicos (art. 47-A);
(j) Ações em órgãos e entidades dedicados à ciência, tecnologia e inovação (Incluído pela Lei
nº 13.243, de 2016).
A opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e
resultará no afastamento das normas da Lei 8.666/93, ou seja, não se aplica
subsidiariamente a Lei 8.666/93, salvo nos casos expressamente previstos. Os casos de
dispensa previstos na Lei 8.666 se aplicam ao RDC (art. 35).
Autoridade Pública Olímpica – APO: consórcio público de direito público integrado
pela União, pelo Estado do Rio de Janeiro e pelo Município do Rio de Janeiro (associação
pública com natureza jurídica de autarquia interfederativa).
O contrato mencionado no artigo 47-A é aquele que visa a realização de uma obra
customizada para a Administração, conhecido como “built to suit”.
As hipóteses do art. 1º vêm sendo sucessivamente ampliadas por novas leis. O RDC
não é de utilização compulsória, mas faculdade do administrador, que poderia optar pela
utilização da lei 8.666/93. No entanto, é menos burocrático, mais eficiente e mais célere do
que o procedimento da Lei 8.666.

Hipóteses originárias da lei 12.462/11: (a) Copa do Mundo de 2014, (b) Copa das
Confederações de 2013, (c) Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016 e (d) construção e
melhoria de aeroportos distantes ate 350 km2 das cidades-sede dos eventos acima.

Algumas leis estenderam a aplicação do RDC:

(a) Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República (SAC) para aquisição de bens e
serviços para modernização de aeródromos públicos (Lei 12.833/13);
(b) CONAB para contratação de unidades armazenadoras de produtos agropecuários (Lei
12.873/13);
(c) prevenção das áreas de risco e recuperação de locais de catástrofes;
(d) concessão de porto organizado e de arrendamento de instalação portuária no Programa
Nacional de Dragagem Portuária e Hidroviária II (Lei 12.815/13 - aplicação subsidiária da lei
do RDC).

Questionamento da constitucionalidade do RDC (ADI 4655, uma proposta pelo PGR, e ADI
4645, proposta pelo DEM/PSDB/PPS) com base nas seguintes alegações:
i) a lei possui inconstitucionalidade formal, pois a inclusão de matéria estranha à tratada na
MP afronta o devido processo legislativo e o princípio da separação dos poderes. Isso
porque a Medida Provisória nº 527 (que cuidava da ANAC), no momento da sua conversão
em lei, sofreu a inserção do procedimento do pregão. A inserção de uma matéria estranha
ao objeto da MP (não relacionada com o conteúdo originário) é chamado de contrabando
legislativo ou jabuti e não é admitido pelo STF. Resolução do Congresso também proíbe esse
comportamento;
ii) possibilita o comprometimento do patrimônio público (ex.: jogos do Pan, em que a
previsão de gastos era na ordem de 300 milhões, mas o custo final foi de 3 bilhões);
iii) não fixa parâmetros mínimos para identificar as obras, os serviços e as compras que
deverão ser realizadas por meio do RDC, o que outorga desproporcional poder de decisão ao
Executivo;
iv) questiona os dispositivos que conferem à Administração o dever de adoção preferencial
do regime de “contratação integrada” e “empreitada integral” de obras e serviços de
engenharia, o que implica uma única licitação para projeto básico, projeto executivo e
execução de obras e serviços. Nessa modalidade de contratação, não é preciso definir
previamente o objeto das obras e serviços;
v) questiona o fato de que a definição das características e do valor das obras contratadas
somente serão aferíveis após assinado o contrato e realizado o projeto básico pela
contratada;
vi) questiona a possibilidade que se concentrem em um mesmo contratante o projeto básico
e a execução da obra ou do serviço, afirmando que isso afronta a finalidade do
procedimento licitatório, que é a ampla competitividade.
vii) o modelo de pré-qualificação implica inúmeras irregularidades, como direcionamento de
certames, conluio entre os participantes e sobrepreços;
viii) adoção de medidas mitigadoras e compensatórias para obras ou atividades
potencialmente causadoras de danos ambientais ou culturais não pode ser interpretada no
sentido de que sejam dispensadas exigências estabelecidas nas normas que regulam o
licenciamento ambiental, especialmente a avaliação sobre a possibilidade de realização da
obra ou da atividade.

Objetivos: são 04 (art. 1º, § 1º): I - ampliar eficiência nas contratações e competitividade
entre licitantes; II - promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor
relação entre custos e benefícios; III - incentivar a inovação tecnológica; e IV - assegurar
tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa.

Principais características
(a) Multiadjudicação (art. 11): torna possível que a Administração contrate mais de uma
empresa/instituição para executar o mesmo serviço. Requisitos: (a.1) não implique perda de
economia de escala; e (a.2) o objeto da contratação puder ser executado de forma
concorrente e simultânea por mais de um contratado ou a múltipla execução for
conveniente para atender à administração pública;

(b) inversão das fases naturais da licitação (art. 12 e parágrafo único): como no pregão (lei
10.520/02), o julgamento das propostas precederá a habilitação. Procura racionalizar o
procedimento. Em algumas situações, a inversão – que é a regra no RDC - pode ser deixada
de lado, seguindo-se o procedimento da lei 8.666/93;
(c) preferência pelo RDC eletrônico (art. 13);
(d) oferecimento das propostas pelo sistema de disputa aberto ou pelo modo de disputa
fechado (art. 17): (a) sistema de disputa aberto: licitantes apresentam os seus lances de
forma oral e sucessiva; (b) modo de disputa fechado: propostas são entregues em envelope
ou por comunicação eletrônica e serão sigilosas até a data e hora combinadas para a sua
divulgação;
(e) sigilo dos orçamentos até o fim da licitação (art. 6º): esta previsão é a mais polêmica.
Não será divulgado o valor que o poder público pretende gastar com aquela contratação. É
sigilo apenas para os licitantes (relativo), pois os órgãos de controle poderão ter acesso aos
orçamentos. Alguns consideram inconstitucional, por violação ao princípio da publicidade.
Há casos nos quais o orçamento não poderá ser mantido em sigilo durante o procedimento
licitatório (ex.: quando o critério de julgamento for o de maior desconto, a estimativa do
orçamento constará do instrumento convocatório - § 1º);
(f) permite a transferência do dever de confecção do projeto básico para o licitante (na Lei
8.666 é a Administração que o realiza). O projeto básico é um documento que traz
informações básicas a respeito daquilo que vai ser o objeto do contrato (art. 2º).

Diretrizes: nítida função regulatória, ou seja, de ordenar as contratações da administração

pública.
Art. 4º. Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas as seguintes
diretrizes:
I - padronização do objeto da contratação relativamente às especificações técnicas e de
desempenho e, quando for o caso, às condições de manutenção, assistência técnica e de
garantia oferecidas;
II - padronização de instrumentos convocatórios e minutas de contratos, previamente
aprovados pelo órgão jurídico competente;
III - busca da maior vantagem para a administração pública, considerando custos e
benefícios, diretos e indiretos, de natureza econômica, social ou ambiental, inclusive os
relativos à manutenção, ao desfazimento de bens e resíduos, ao índice de depreciação
econômica e a outros fatores de igual relevância;
IV - condições de aquisição, de seguros, de garantias e de pagamento compatíveis com as
condições do setor privado, inclusive mediante pagamento de remuneração variável
conforme desempenho, na forma do art. 10;
V - utilização, sempre que possível, nas planilhas de custos constantes das propostas
oferecidas pelos licitantes, de mão de obra, materiais, tecnologias e matérias-primas
existentes no local da execução, conservação e operação do bem, serviço ou obra, desde que
não se produzam prejuízos à eficiência na execução do respectivo objeto e que seja
respeitado o limite do orçamento estimado para a contratação; e
VI - parcelamento do objeto, visando à ampla participação de licitantes, sem perda de
economia de escala.
VII - ampla publicidade, em sítio eletrônico, de todas as fases e procedimentos do processo
de licitação, assim como dos contratos, respeitado o art. 6º desta Lei. (Incluído pela Lei
nº 13.173, de 2015)
* Destaque para o inciso VII: ampla publicidade, respeitado o sigilo previsto no art. 6º.

Regimes de execução (art. 8º):

I - empreitada por preço unitário;
II - empreitada por preço global;
III - contratação por tarefa;
IV - empreitada integral; ou
V - contratação integrada.
Preferencialmente preço global, empreitada integral e contratação integrada (§ 1º).

Questão ambiental (art. 4º, § 1º): As contratações realizadas com base no RDC devem
respeitar, especialmente, as normas relativas à:
I - disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras
contratadas;
II - mitigação por condicionantes e compensação ambiental, que serão definidas no
procedimento de licenciamento ambiental;
III - utilização de produtos, equipamentos e serviços que, comprovadamente, reduzam o
consumo de energia e recursos naturais;
IV - avaliação de impactos de vizinhança, na forma da legislação urbanística;
V - proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial, inclusive por meio da
avaliação do impacto direto ou indireto causado pelas obras contratadas; e
VI - acessibilidade para o uso por pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida.

Contratação integrada (arts. 8º, V, e 9º, § 1º): o licitante fica incumbido de confeccionar o
projeto básico (diferente do que ocorre na Lei 8.666, art. 40).
Art. 9º. Nas licitações de obras e serviços de engenharia, no âmbito do RDC, poderá ser
utilizada a contratação integrada, desde que técnica e economicamente justificada e cujo
objeto envolva, pelo menos, uma das seguintes condições:
I - inovação tecnológica ou técnica;
II - possibilidade de execução com diferentes metodologias;
III - possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado.
§ 1º A contratação integrada compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos
básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização
de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a
entrega final do objeto.
§ 2º No caso de contratação integrada:
I - o instrumento convocatório deverá conter anteprojeto de engenharia que contemple os
documentos técnicos destinados a possibilitar a caracterização da obra ou serviço, incluindo:
a) a demonstração e a justificativa do programa de necessidades, a visão global dos
investimentos e as definições quanto ao nível de serviço desejado;
b) as condições de solidez, segurança, durabilidade e prazo de entrega, observado o disposto
no caput e no § 1o do art. 6o desta Lei;
c) a estética do projeto arquitetônico; e
d) os parâmetros de adequação ao interesse público, à economia na utilização, à facilidade
na execução, aos impactos ambientais e à acessibilidade;
II - o valor estimado da contratação será calculado com base nos valores praticados pelo
mercado, nos valores pagos pela administração pública em serviços e obras similares ou na
avaliação do custo global da obra, aferida mediante orçamento sintético ou metodologia
expedita ou paramétrica.
§ 3º Caso seja permitida no anteprojeto de engenharia a apresentação de projetos com
metodologias diferenciadas de execução, o instrumento convocatório estabelecerá critérios
objetivos para avaliação e julgamento das propostas.
§ 4º Nas hipóteses em que for adotada a contratação integrada, é vedada a celebração de
termos aditivos aos contratos firmados, exceto nos seguintes casos:
I - para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou
força maior; e
II - por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação
técnica aos objetivos da contratação, a pedido da administração pública, desde que não
decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado, observados os limites previstos
no § 1o do art. 65 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.
§ 5º Se o anteprojeto contemplar matriz de alocação de riscos entre a administração pública
e o contratado, o valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível
com o objeto da licitação e as contingências atribuídas ao contratado, de acordo com
metodologia predefinida pela entidade contratante. (Incluído pela Lei nº 13.190, de 2015).
A obrigatoriedade do critério técnica e preço foi revogada em 2014, não havendo mais
esta exigência. Pode ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho.

Contrato de Eficiência (art. 23): outro aspecto bastante polêmico. Trata-se de contrato
acessório que terá por objeto a prestação de serviços, incluindo a realização de obras e o
fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma
de redução de despesas correntes, sendo contratado remunerado com base no percentual
da economia gerada.

Licitação: preferencialmente de forma eletrônica, admitida a presencial. Fases: (I)

preparatória; (II) publicação do instrumento convocatório; (III) apresentação de propostas
ou lances; (IV) julgamento; (V) habilitação; (VI) recursal; e (VII) encerramento. A habilitação
poderá, mediante ato motivado, anteceder as fases de propostas/lances e de julgamento,
desde que expressamente previsto no instrumento convocatório (art. 12).

Aquisição de bens:
Art. 7º No caso de licitação para aquisição de bens, a administração pública poderá:
I - indicar marca ou modelo, desde que formalmente justificado, nas seguintes hipóteses:
a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto;
b) quando determinada marca ou modelo comercializado por mais de um fornecedor for a
única capaz de atender às necessidades da entidade contratante; ou
c) quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser melhor compreendida pela
identificação de determinada marca ou modelo aptos a servir como referência, situação em
que será obrigatório o acréscimo da expressão “ou similar ou de melhor qualidade”;
II - exigir amostra do bem no procedimento de pré-qualificação, na fase de julgamento das
propostas ou de lances, desde que justificada a necessidade da sua apresentação;
III - solicitar a certificação da qualidade do produto ou do processo de fabricação, inclusive
sob o aspecto ambiental, por qualquer instituição oficial competente ou por entidade
credenciada; e
IV - solicitar, motivadamente, carta de solidariedade emitida pelo fabricante, que assegure a
execução do contrato, no caso de licitante revendedor ou distribuidor.

Edital pode ser impugnado: no prazo mínimo de até 2 dias úteis antes da abertura
propostas para aquisição ou alienação de bens ou de até 5 dias úteis antes em caso de
licitação para contratação de obras e serviços (art. 45).

Prazos mínimos para apresentação das propostas: contados da data de publicação do

instrumento convocatório (art. 15):
I - para aquisição de bens:
a) 5 dias úteis – critérios de menor preço ou pelo maior desconto; e
b) 10 dias úteis – demais hipóteses;
II - serviços e obras:
a) 15 dias úteis – critérios de menor preço ou pelo maior desconto; e
b) 30 dias úteis – demais hipóteses;
III - licitações pela maior oferta: 10 dias úteis; e
IV - licitações pela melhor combinação de técnica e preço, pela melhor técnica ou conteúdo
artístico: 30 dias úteis.

Publicação do edital: no Diário Oficial da U/E/DF/M, jornal diário de grande circulação e

sítio eletrônico oficial. Dispensada a publicação no Diário oficial para licitações cujo valor
não ultrapasse R$ 150 mil para obras ou R$ 80 mil para bens e serviços, inclusive de
engenharia (art. 15, § 1º e § 2º).

Comissão de licitação (art. 34): comissão permanente ou especial: mínimo 3 membros,

composta majoritariamente por servidores ou empregados do órgão/entidade (não julga
recursos, adjudica ou homologa)

Critérios de julgamento (art. 18): I - menor preço ou maior desconto (o orçamento deve ser
publicado neste caso); II - técnica e preço; III - melhor técnica ou conteúdo artístico; IV -
maior oferta de preço; ou V - maior retorno econômico (novidade; obrigação de reduzir
despesas).

Critérios de desempate (nesta ordem - art. 25): I - disputa final, com apresentação de nova
proposta fechada; II - avaliação do desempenho contratual prévio; III – produtos nacionais
(art. 3º da Lei no 8.248/91 e art. 3º, § 2º, da Lei nº 8.666/93); e IV - sorteio. Estas regras de
desempate não prejudicam a aplicação do favorecimento das ME´s e EPP’s (art. 44 da LC
123/06). Definido o resultado do julgamento, a administração pública poderá negociar
condições mais vantajosas com o primeiro colocado (art. 26).

Fase recursal única: após a habilitação do vencedor, salvo no caso de inversão de fases (art.
27).
Recursos: prazo de 5 dias úteis contados da data da intimação ou da lavratura da ata (art.
45).
Representações: no prazo de 5 dias úteis contados da data da intimação relativamente a
atos de que não caiba recurso hierárquico (art. 45).
Exauridos os recursos administrativos, o procedimento licitatório será encerrado e
encaminhado à autoridade superior, que poderá (art. 28):
I - determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades;
II - anular o procedimento por vício insanável;
III - revoga, por motivo de conveniência e oportunidade; ou
IV - adjudicar o objeto e homologar a licitação.

Sanção administrativa: se o convocado se recusar a assinar o contrato, ficará impedido de

licitar e contratar com os entes pelo prazo de até 5 anos. Implica o descredenciamento pelo
mesmo prazo (art. 47).
Frustrada contratação com o vencedor, Administração pode revogar a licitação ou contratar
com os remanescentes. Os remanescentes podem celebrar contrato pelas condições
ofertadas por eles próprios, desde que o valor seja igual ou inferior ao orçamento estimado
(art. 40).

Crítica ao art. 65: para alguns, ele vulgarizou a aplicação do RDC em detrimento da Lei nº
8.666/90, pois promeveu ampliação do âmbito de aplicação do RDC, ainda que não haja
definição da carteira de projetos olímpicos. No entanto, não há vedação constitucional e as
alterações promovidas na Lei já vulgarizaram a sua aplicação.

MP 575/2012 (07.08.2012) convertida na Lei nº 12.766/2012 – alterou a Lei nº 11.079, de

30 de dezembro de 2004, que institui normas gerais para licitação e contratação de PPPs no
âmbito da Administração Pública. OBJETIVO: viabilização de grandes projetos de mobilidade
urbana relacionados à realização da Copa.

ASPECTOS PRÁTICOS:

(a) CONTRIBUIÇÃO FINANCEIRA DO PARCEIRO PÚBLICO: a Lei 11.079/04 já autoriza o

repasse de recursos públicos para as PPPs por meio da “contraprestação pecuniária”, mas
ele só ocorre após a entrada em operação do serviço financiado pela PPP. Com a MP, o
aporte poderá ser feito na fase de construção. A realização de aporte na fase dos
investimentos deverá guardar proporcionalidade com as etapas efetivamente executadas
(atenção: o aporte somente poderá ser realizado em relação aos bens reversíveis). Para o
operador privado, a vantagem é depender menos da tomada de empréstimos para fazer a
obra. Possibilidade de pagamento de remuneração variável vinculada ao desempenho do
parceiro privado (art. 6º e 7º da Lei 11.079/04).
(a) QUESTÃO TRIBUTÁRIA: a MP define o tratamento tributário do aporte. A empresa
privada não precisará pagar, no ato do recebimento, os tributos – IRPS, CSLL, COFINS e
PIS/Pasep. O recolhimento será feito à medida em que os recursos públicos são
efetivamente gastos na aquisição de bens (art. 6º da Lei 11.079/04).
(c) FUNDO GARANTIDOR DE PPPs: redução do prazo para acionamento – antes: 91 dias; hoje
15 dias. O art. 18 da Lei 11.079/08 prevê as hipóteses em que o parceiro privado poderá
acionar o FGP. O FGP poderá prestar garantia mediante contratação de instrumentos
disponíveis em mercado, é obrigado a honrar faturas aceitas e não pagas pelo parceiro
público e é proibido de pagar faturas rejeitadas expressamente por ato motivado. O parceiro
público deverá informar o FGP sobre qualquer fatura rejeitada e sobre os motivos da
rejeição, no prazo de 40 dias contados da data de vencimento. A ausência de aceite ou
rejeição expressa de fatura pelo parceiro público no referido prazo implicará aceitação
tácita. O agente público que contribuir por ação ou omissão para a aceitação tácita ou que
rejeitar fatura sem motivação será responsabilizado pelos danos que causar conforme
legislações civil, administrativa e penal.
(d) COMPROMETIMENTO DE RECEITA POR PARTE DOS E’s/M’s/DF: elevação do limite de
comprometimento com os contratos de PPP, que sobe de 3% para 5% da receita corrente
líquida dos entes federados. De acordo com o governo, a ampliação atende a um pedido dos
E´s, que querem usar as PPPs para estimular os investimentos. Assim, a União pode
conceder garantia ou realizar transferência voluntária aos E´s/M´s/DF se a soma das
despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas por
esses entes tiver excedido, no ano anterior, a 5% da receita corrente líquida do exercício ou
se as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 anos subsequentes excederem a 5% da
receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios.
4. Formas de intervenção do Estado na propriedade. Limitações
administrativas, tombamento, requisição, servidão e desapropriação.
Fundamentos e requisitos constitucionais para as desapropriações. Espécies
de desapropriações. Proteção ao patrimônio histórico, artístico e cultural.
Desapropriações por utilidade ou necessidade pública ou por interesse
social, desapropriações por interesse social para fins de reforma agrária. O
art. 243 da CF/88. Retrocessão. Desapropriação indireta. Procedimento
expropriatório.

1. DOMÍNIO PÚBLICO: É a soma do domínio patrimonial com o domínio iminente. Domínio

patrimonial corresponde aos bens públicos. O “Domínio iminente” são os bens
particulares que podem ser objeto das formas de intervenção do Estado na propriedade
alheia

2. FORMAS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE

O direito de propriedade é garantido pela CF/88, porém, não é um direito absoluto,

devendo observar sua função social, podendo o Poder Público usar a propriedade particular
no caso de iminente perigo público. A intervenção estatal na propriedade alheia é a
atividade estatal que tem por fim ajustar, conciliar o uso da propriedade privada com os
interesses da coletividade, sendo justificada pelo interressse público ou pela prática de
ilegalidade pelo proprietário.
Fundamentos da intervenção do Estado na propriedade: IMEDIATO: soberania estatal,
uma vez que há legislação nesse sentido, MEDIATO: supremacia do interesse público,
função social da propriedade e poder de polícia.
Segundo a doutrina majoritária (CABM), o poder de polícia serve como fundamento de
todas as modalidades de intervenção, exceto a desapropriação. N essa há a aquisição
da propriedade pelo estado, portanto, perda de um direito do particular, enquanto nas
outras formas de intervenção estatal há apenas uma restrição. Para minoria (HLM),
todavia, o poder de polícia só serviria como fundamento para hipótese de limitação
administrativa.

Formas de intervenção do estado na propriedade

Limitações administrativas Ocupações temporárias Requisições

Tombamentos Servidões administrativas Desapropriação

Confisco (Mazza) Perdimento de bens(Mazza) Autointervenção**

**hipóteses raras em que os mecanismos estatais de intervenção na propriedade alcançam o próprio patrimônio
público. É própria quando a propriedade objeto de intervenção pertente à mesma pessoa estatal interveniente; e
imprópria a que se dá em bem de pessoa diversa.
4.1 Limitações administrativas

São “medidas de caráter geral, previstas em lei com fundamento no poder de polícia do
Estado, gerando para os proprietários obrigações positivas ou negativas, com o fim de
condicionar o exercício do direito de propriedade ao bem-estar social” (Di Pietro)
- São impostas pela administração e possuem caráter geral, abstrato, gratuito e unilateral.
Restringe o caráter absoluto da propriedade. Uma vez que se aplica indistintamente a
todos os que estão na mesma situação descrita na lei, não há que se falar em
indenização.
- Possui, portanto, natureza jurídica de direito pessoal, uma vez que o poder de polícia
manifesta-se, como regra, por meio de obrigações de não fazer impostas ao proprietário,
e não sobre o bem em si mesmo considerado.

Pode ser obrigação de fazer ou não fazer. Controle judicial: só quanto à legalidade, mérito
administrativo não.

4.1.1.Diferença de Limitação civil: Na limitação civil se busca o interesse privado. Na

administrativa, se protege o interesse público. A ideia é a mesma: restringir o caráter
absoluto da propriedade.

4.1.2.CARACTERÍSTICAS: a) editado por meio de atos legislativos ou administrativos de

natureza geral; (As demais formas interventivas são atos singulares com indivíduos
determinados) b) tem caráter de definitividade; c) tem como motivo interesses públicos
abstratos; d) ausência de indenização; e) incide preferencialmente na propriedade imóvel;
f) obriga os particulares, o próprio ente que a instituiu e demais pessoas políticas.

4.2.Servidão administrativa (art. 40 do dl 3.365/41)

É direito real de uso imposto pela Administração à propriedade particular(IMÓVEL) para

assegurar a realização e conservação de obras ou serviços públicos ou de utilidades públicas,
mediante INDENIZAÇÃO dos prejuízos comprovados pelo proprietário, desde que por esse
comprovados (HLM). Tem caráter perpétuo, mas não absoluto. Tem finalidade específica e
proprietários determinados. A limitação aqui é no CARÁTER EXCLUSIVO da propriedade, o
Estado e o proprietário usarão a propriedade. A relação de dominação NÃO é de um bem
em relação a outro, mas de uma finalidade sobre um bem (serviço dominante e bem
serviente, obrigação de deixar fazer). OBS: para a doutrina majoritária, é possível servidão
administrativa sobre bens públicos, desde que seja respeitada a "hierarquia federativa", em
interpretação analógica do art. 2º, §2º, DL 3.365/41.

4.2.1.PRINCÍPIOS

Perpetuidade – Perdura enquanto houver interesse do Poder Pública e a utilidade do

prédio serveniente.
Não presunção – Não se presume, decorre do registro no assentamento ou de lei.
 Indivisibilidade – Não pode ser separada do prédio serveniente.
Uso moderado – Deve-se restringir ao uso a que foi destinada, não agravando a situação do
proprietário serviente.

4.2.2.FORMAS DE CONSTITUIÇÃO

POR LEI POR ACORDO POR DECISÃO JUDICIAL

Independentemente de qualquer Precedido de ato declaratório Processo judicial decorrente da declaração

ato jurídico, unilateral ou bilateral. É
a regra. Ex: servidão sobre as
margens dos rios navegáveis. (CFilho
discorda, pois as servidões são
constituídas sobre propriedades
determinadas).
de utilidade pública (art. 40, DL
3365/41 – Súmula 56 STJ). EX:
aqueduto.
de utilidade pública sem acordo com
proprietário. Súmula 56 do STJ - Na
desapropriação para instituir servidão
administrativa são devidos os juros
compensatórios pela limitação de uso da
propriedade

OBS: Salvo na hipótese de servidão administrativa instituída por lei, a constituição de servidão administrativa não é medida autoexecutória do
Poder Público, dependendo sempre de prévio acordo ou de decisão judicial.

4.2.3: REGISTRO DE IMÓVEIS: a servidão deve ser inscrita no RI, a fim de ganhar oponibilidade
‘erga omnes’. Veja que se a servidão for instituída através de previsão legal, não é necessário o
registro, eis que a lei já dá a publicidade necessária.

4.2.4.EXTINÇÃO: a) Desaparecimento da coisa gravada; b) Cessação da necessidade pública ou

da utilidade do prédio serviente caráter perpétuo ou de definitividade; c) Incorporação do imóvel
serviente ao patrimônio público. OBS: As servidões administrativas não se extinguem pelo não
uso (prescrição).

4.2.5.DIFERENÇA PARA SERVIDÃO CIVIL: Há duas figuras – o dominante e o serviente. A relação

civil há uma dominação de um imóvel sobre o outro. É um bem que usa e outro bem que é
utilizado. No caso da servidão administrativa, um bem também é usado, há relação de dominação,
entretanto quem usa é o serviço público.

4.2.6.LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA X SERVIDÃO ADMINISTRATIVA:

LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA SERVIDÃO ADMINISTRATIVA

Imposta em face de interesse público genérico. Imposta em face de determinado bem afetado a fim de
utilidade pública

Alcançam toda uma categoria de bens ou todos que se Atingem bens concretos e especificamente determinados
encontrem em uma situação abstratamente determinada
Impõe obrigação de fazer ou não fazer Impõe obrigação de suportar
Decorrem de lei Podem derivar de lei ou ato concreto da Administração
Não há um ônus real Ônus real
Atinge o caráter ABSOLUTO da propriedade (restrições) Atinge o caráter EXCLUSIVO da propriedade
Em regra, não obrigam o Poder Público a indenizar os Indenizáveis quando implicarem real declínio do valor do
proprietários dos bens afetados bem ou lhe retirarem uma utilidade fruída por seu titular

OBS: A área 'non aedificandi' situada as margens das rodovias públicas não é indenizável
porquanto decorre de limitação administrativa ao direito de propriedade, estabelecida por lei ou
regulamento administrativo.

OBS: poder público constitui uma servidão, passando pelo imóvel fios de alta tensão. Exemplo:
torres com aquelas placas: “não construir, não plantar, etc. etc. etc.”. Há o dever de indenizar?
SIM. O poder público ‘finge’ servidão, entretanto há uma desapropriação indireta. Se não
podemos mais usar não é servidão, servidão é uso conjunto. Se da forma que o estado usa, o
indivíduo é privado totalmente da propriedade, há desapropriação. Jurisprudência reconhece que
fios de alta tensão, torres alta tensão, são hipóteses que configuram desapropriação, devendo o
estado fazer a devida indenização

4.3.Tombamento

É a modalidade de intervenção por meio da qual o Poder Público procura preservar ou

conservar, declarando, o valor histórico, artístico, paisagístico, turístico, cultural ou científico de
coisas ou locais que, por essa razão, devem ser preservados, de acordo com inscrição em Livro do
Tombo. Previsão no art. 216, §1º, da CF. Regulamentado no DL 25/37.
4.3.1.INDENIZAÇÃO: por implicar restrição parcial, não é, via de regra, indenizável.
OBS: Haverá indenização: a) quando o tombamento impede a propriedade (deixa de ser
tombamento e passa a ser desapropriação); e b) caso o proprietário prove o dano decorrente das
restrições ou obrigação de fazer impostas pelo poder público (ex: desvalorização do bem). Pedido
indenizatório no prazo de cinco anos, sob pena de prescrição.

4.3.2.FORMALIZAÇÃO: Procedimento (MSZDP) ou ato administrativo (CFilho). Parte da doutrina

diz ser por lei ou ato administrativo.
4.3.3. ESPÉCIES: Vinculado: se tiver por pressuposto a defesa do patrimônio cultural. Será
DISCRICIONÁRIO no que concerne à valoração da qualificação do bem como de natureza histórica,
artística etc. e da necessidade de sua proteção.
4.3.4.NATUREZA JURÍDICA (controvérsia)
Espécie de servidão Espécie de limitação Sui generis (não é servidão porque não há uma coisa
administrativa (CABM) administrativa (Cretella) dominante, nem limitação administrativa, porque
que esta se reveste de caráter geral (MSZP e CFilho)

4.3.5.OBJETO: Pode recair sobre bens móveis ou imóveis; materiais ou imateriais; públicos ou
privados.

Bens INSUSCETÍVEIS de tombamento (art. 3º do DL 25/37): obras de origem estrangeira que

pertençam às representações diplomáticas ou consulares acreditadas no país; que adornem
quaisquer veículos pertencentes a empresas estrangeiras, que façam carreira no país; que se
incluam entre os bens referidos no art. 10 da Lei de Introdução ao Código Civil, e que continuam
sujeitas à lei pessoal do proprietário; que pertençam a casas de comércio de objetos históricos ou
artísticos; que sejam trazidas para exposições comemorativas, educativas ou comerciais: que
sejam importadas por empresas estrangeiras expressamente para adorno dos respectivos
estabelecimentos. “

4.3.6.CLASSIFICAÇÃO:

Quanto à constituição a) VOLUNTÁRIO (o indivíduo pode pedir/anuir), b) COMPULSÓRIO ou c) DE

OFÍCIO (recai sobre bem público. Processa-se mediante simples notificação à entidade a quem
pertencer ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada).

Quanto à eficácia: a) PROVISÓRIO* enquanto está em curso o procedimento instaurado pela

Administração; concluído o processo e inscrito o ato no respectivo Registro Público (“Livro do
Tombo”), o tombamento passa a ser DEFINITIVO. *STJ considerou que o tombamento provisório
não é fase procedimental, mas sim ‘medida assecuratória de preservação do bem’ até a conclusão
dos pareceres e inscrição no livro respectivo (RMS 8252/SP 2ª Turma – outubro/2002). Para JSCF
essa posição não coaduna com o texto legal expresso do art. 10 do DL 25/37. 13).

Quanto aos destinatários: GERAL (ruas inteiras) ou INDIVIDUAL (JSCF: tombamento SEMPRE será
individual).

4.3.7.TOMBAMENTO DE USO: STF: não há tombamento de uso, que consiste no emprego do

instituto para restringir o uso de bem imóvel a uma certa destinação. (RE 219.292/00) Ex: o
Município tomba uma casa para limitar sua utilização, vinculando-a a atividades artístico-culturais.

4.3.8.COMPETÊNCIA MATERIAL:

art. 23, III, CF – competência comum, definida pelo interesse local, regional ou nacional.

O mesmo bem pode ser tombado nas três ordens jurídicas. Se o patrimônio for tombado pelos 03
entes políticos, há preferência da União, depois Estados e dos Municípios. O tombamento é da
competência do Poder Executivo. Excepcionalmente é possível que o tombamento se origine da
própria Constituição.
OBS: Embora JSCF entenda que apenas os entes públicos de maior hierarquia podem tombar
bens públicos de entes de menor hierarquia, o STJ siderou VÁLIDO o tombamento realizado pelo
Município de Niterói/RJ sobre imóvel pertencente ao Estado do RJ e que, inclusive, já era objeto de
tombamento por parte desse ente federado. Isto porque como o tombamento não implica em
transferência da propriedade, inexiste a limitação constante no art. 1º, § 2º, do DL 3.365/1941, que
proíbe o Município de desapropriar bem do Estado.

4.3.9.COMEPTÊNCIA LEGISLATIVA: art. 24, VII, CR – concorrente – Estados e União.

4.3.10.PROCEDIMENTO: varia de acordo com a modalidade de tombamento DL 25/37:

4.3.10.1.Tombamento iniciado pelo Poder Público: 1) manifestação do órgão técnico (na esfera
federal, é o IPHAN); 2) notificação do proprietário para anuir dentro de 15 dias; 3) caso haja
anuência do proprietário à notificação ou ele não impugne, tem-se o tombamento voluntário,
com a inscrição no Livro do Tombo; 4) havendo impugnação, caberá ao órgão sustentar suas
razões em 15 dias; 5) o IPHAN terá 60 dias para decidir a respeito; 6) se a decisão for contrária ao
proprietário, será determinada a inscrição no Livro do Tombo; se for favorável, o processo será
arquivado; 7) a decisão do Conselho Consultivo terá que ser apreciada pelo Ministro da Cultura,
que examinará o procedimento, anulando-o se houver ilegalidade ou revogando a decisão do
órgão técnico, se contrária ao interesse público, ou, finalmente, homologando.

4.3.10.2.Tombamento voluntário: 1) Será ouvido o órgão técnico e, 2) em caso de preencher os

requisitos, será determinada a inscrição no Livro do Tombo.

4.3.11.DIREITO DE PREFERÊNCIA: o proprietário, antes de alienar o bem tombado, deve notificar

o ente federativo, para exercer, dentro de 30 dias, o direito de preferência. Caso não observado
será nulo o negócio jurídico translativo e os entes públicos sequestrarão o bem e imporão ao
proprietário e ao adquirente a multa de 20% do valor do contrato.

4.3.12.EFEITOS DO TOMBAMENTO: a) transcrição no Registro de Imóveis (garante a publicidade e

assegura ao poder público o direito de preferência (art. 22, DL 25); b) Inalterabilidade do bem,
sem anuência do Poder Público; c) Restrições à alienação do bem: se público, será inalienável (não
poderá ser desafetado) e se privado e a alienação for onerosa, o Poder Público tem direito de
preferência; d) sujeita-se a fiscalização pelo Poder Público; e) Poderá o ato de tombamento
estabelecer obrigações de conservação; f) Se imóvel, haverá restrição para os vizinhos em relação
à visibilidade do bem tombado, nos termos do artigo 18, DL 25/37 (para esses vizinhos - tratar-se-
á de servidão administrativa em favor do bem tombado e sem direito à indenização).

4.3.13.OBRIGAÇÕES DO TOMBAMENTO:
 Conservação do patrimônio, que deve ser acompanhada pelo poder público. Assim, qualquer
conserto deve ser comunicado ao poder público, para obtenção de uma autorização (artigo 17,
OBRIGAÇÕES DL 25/37). Dar preferência ao ente político que tombou o bem no caso de alienação. Somente
POSITIVAS depois de oferecido ao ente público o bem pode ser alienado (art. 22, DL 25). Se feita a
alienação sem a autorização, será o negócio considerado NULO (§ 2o.) 7) O tombamento do bem
NÃO IMPEDE o proprietário de gravá-lo por meio de penhor, hipoteca ou anticrese. O bem
tombado não pode sair do país, salvo por curto período. O bem tombado não pode ser
exportado

Não danificar e não mutilar ou destruir a coisa (artigo 17, DL 25). Danificar o patrimônio é crime
previsto no artigo 165, CP. Não retirar a coisa do país, exceto por curto espaço de tempo, sem
OBRIGAÇÕES transferência de domínio ou propriedade (art. 14). Em caso de roubo ou furto, o proprietário
NEGATIVAS deve comunicar ao poder público em 05 dias, sob pena de multa. Não alienar o bem público
tombado, ressalvada a possibilidade de transferência entre os entes federados.

OBRIGAÇÃO DE O proprietário tem que suportar a fiscalização do poder público (artigo 20, DL 25/37).
SUPORTAR

OBS1: quando o proprietário não tiver condições de arcar com a conservação ou reparação, o
poder público deve arcar com os custos ou promover a desapropriação, mediante solicitação do
proprietário. Se não o faz, o particular pode requerer o cancelamento do tombamento.
OBS2: Não é possível impor ao proprietário atual que recrie prédio histórico destruído ou
totalmente descaracterizado por obras feitas por terceiro décadas antes da aquisição, dando
origem a novo prédio com características distintas. (REsp 1047082/MG, DJe 15/09/2008)

OBS3: Se antes do tombamento é feito uma obra e ao tombar o Poder Público ordena o
desfazimento, o ônus econômico de tal obrigação deve ser suportado pelo Poder Público.

4.4. Requisição

Utilização coativa de bens ou serviços particulares pelo Poder Público, por ato de
execução imediata e direta da autoridade requisitante (autoexecutório) e indenização
ulterior SE HOUVER DANO, para atendimento das necessidades coletivas URGENTES e
TRANSITÓRIAS (pressuposto: perigo público iminente).
Possui fundamento constitucional no art. 5º, XXV, CF/88. Incide sobre bens imóveis,
móveis e serviços particulares (É possível a requisição sobre bens e serviços públicos) e
durará enquanto perdurar o perigo.

4.4.1.COMPETÊNCIA LEGISLATIVA: União, art. 22, III, CF.

4.4.2.COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA: comum a todos os entes.

4.4.3.ESPÉCIES: a) Militar: guerra (quando houver perigo à segurança nacional – estado de sítio –
art. 139 CF/88); b) civil (art. 1.228, § 3º, do CC/02): coletividade.
 4.4.4.CONTROLE JUDICIAL: Possível apenas quanto ao aspecto da legalidade. Há certa
discricionariedade na avaliação do administrador sobre a configuração da situação de perigo.

4.4.5. PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS:

1) É direito PESSOAL, e não real (como a servidão);

2) Tem como pressuposto o perigo público iminente;
3) incide sobre bens móveis, imóveis ou serviços;
4) Caracteriza-se pela transitoriedade;
5) A indenização é POSTERIOR à limitação do direito e depende de PREJUÍZO.

REQUISIÇÃO DE BEM MÓVEL FUNGÍVEL X DESAPROPRIAÇÃO:

REQUISIÇÃO DE BEM MÓVEL FUNGÍVEL DESAPROPRIAÇÃO

Indenização posterior e condicionada à existência de Indenização prévia; demanda ordem judicial para imissão na
dano; não depende de autorização judicial posse do bem e pressupõe necessidade ou utilidade públicas
(autoexecutória) e pressupõe necessidade imediata ou interesse social.
e urgente.

Requisição Administrativa x Servidão Administrativa

REQUISIÇÃO SERVIDÃO
Determinado. Determinado.
Temporária. Perpétua (em regra).
Iminente perigo. Não precisa de perigo.

4.5.Ocupação temporária

É a forma de intervenção estatal na propriedade que permite a utilização transitória,

remunerada ou gratuita, de imóveis de terceiros pelo Poder Público, tendo por objetivo
apoiar a execução de obras, serviços ou atividades públicas ou de interesse público.

Forma de instituição: alguns entendem que, por ser medida autoexecutória, não
requer maiores formalidades; outros enxergam a necessidade da edição de ato
administrativo formal.

4.5.1.Características: 1) Recai apenas sobre bens imóveis (no que se distingue da requisição); 2)
Transitória; 3) Pressuposto é a necessidade de realização de OBRAS e SERVIÇOS públicos normais
(ao contrário da requisição, que exige situação de perigo público) e 4) Indenização a depender da
modalidade: se instituto complementar à desapropriação, há dever indenizatório (v. art. 36, DL
3365/41); nas demais hipóteses, só há direito à indenização se houver prejuízos para o
proprietário (CFilho).
 OCUPAÇÃO SERVIDÃO
Atinge o caráter exclusivo. Atinge o caráter exclusivo.
Temporária. Perpétua

(Di Pietro): a ocupação prevista na lei 8666 e 8987/95 é ocupação temporária (MINORITÁRIA). É
aquele exemplo que o poder público retoma o serviço devido a inadimplência do acordado no
contrato administrativo (CADUCIDADE) e, não tendo bens necessários para continuidade do
serviço, “ocupa provisoriamente” os bens do contratado. A administração resolve retomar o
serviço e não tem bens suficientes para manutenção do serviço, ela poderá ocupar
provisoriamente os bens da contratada (atendendo ao princípio da continuidade). Acontece
enquanto estiver em andamento o processo administrativo para rescisão de contrato.
Caso ao fim do processo administrativo para a rescisão do contrato a administração fique
definitivamente com os bens da concessionária ocorre o instituto chamado de REVERSÃO (ver
concessão/permissão)

INTERVENÇÃO ESTATAL SUPRESSIVA NA PROPRIEDADE:

4.6 Desapropriação

Procedimento por meio do qual o Estado, compulsoriamente, retira de alguém certo

bem, por necessidade, utilidade pública ou interesse social e o adquire, originariamente,
para si ou para outrem, de regra, mediante prévia e justa indenização, paga em dinheiro,
salvos os casos nos quais a constituição enumera que o pagamento deve ser feito em títulos
da dívida pública (art. 182, parágrafo 4º, III) ou da dívida agrária (art. 184).

4.6.1. NATUREZA JURÍDICA da desapropriação: forma originária da aquisição da

propriedade, uma vez que não provém de título anterior e, por isso, o bem expropriado
torna-se insuscetível de reivindicação, além de liberar-se de quaisquer ônus preexistentes,
ficando os credores sub-rogados no preço da indenização.

4.6.2.CARACTERÍSTICAS: a) É um procedimento: série ordenada de atos, com fases

específicas. Geralmente tem duas fases: uma administrativa e uma judicial; b) É forma de
aquisição originária da propriedade, considerando-se extintos os direitos reais de terceiros
sobre a coisa. É a forma mais drástica de intervenção do Estado na propriedade privada, já
que é a única que irá importar na perda da propriedade.

4.6.3. OBJETO: Bem móvel ou imóvel, corpóreo ou incorpóreo, público ou privado (direitos
de crédito, ações e cotas de PJ), subsolo, espaço aéreo, inclusive bens públicos).

BENS INSUSCETÍVEIS de desapropriação: a) decorrente da lei/constituição (como a

propriedade produtiva para fins de reforma agrária ou pequena e média propriedade, desde
que o dono não possua outra) ou b) de impossibilidade material (moeda corrente, direitos
 personalíssimos); bens da União.
Bens inalienáveis podem ser desapropriados, porque a inviabilidade de alienação não pode
prevalecer diante do ius imperii do Estado (Carvalho Filho)

4.6.3. HIERARQUIA: Os entes de maior hierarquia podem desapropriar bens públicos dos
entes de menor hierarquia, desde que com autorização do Poder Legislativo do ente
expropriante. Os Municípios, sendo os de menor hierarquia dentre os entes federados,
jamais poderão desapropriar bens públicos, mesmo que estes pertençam a outros
Municípios. Se o minicípio desapropria bem da União haverá vício de objeto e não de
competência.

4.6.4.DESAPROPRIAÇÃO DE BEM PÚBLICO TOMBADO: é possível desde que pela entidade

de maior hierarquia, e se comprovado que o interesse público a ser atendido pela
desapropriação tem prevalência sobre o que gerou o tombamento.

4.6.5.COMPETÊNCIA LEGISLATIVA - É privativa da União (art. 22, II), mas os Estados podem
ser autorizados por meio de lei complementar para legislar sobre questões específicas da
matéria (parágrafo único do art. 22).

4.6.6.COMPETÊNCIA MATERIAL - a competência para declarar a utilidade pública ou o

interesse social não se confunde com a de executar a desapropriação, já que outros entes
podem promover a desapropriação em nome do poder público.

COMPETÊNCIA PARA DECLARAR COMPETÊNCIA PARA EXECUTAR

Regra: Concorrente da União, Estados,
DF, Municípios e Territórios.
Exceções:
1) União no caso de desapropriação para fins de
reforma agrária;
2) DNER para a abertura de estradas e outras
atividades do gênero – DL 512/69
3) ANEEL para instalações de concessionários ou
permissionários de energia elétrica – Lei 9.648/98.
4) DNIT: implantação do Sistema Nacional de Viação,
art. 82, IX, da Lei nº 10.233/2001.
5)
União, Estados, Municípios, Distrito Federal Competência
incondicionada), autarquias, fundações, empresas públicas,
sociedades de economia mista e concessionárias,
permissionárias, autorizatários, delegatários e arrendatários
de serviços públicos.
OBS: A autorização para executar a desapropriação pela
administração indireta e concessionárias ou permissionárias
pode ser feita por meio de lei ou de contrato. (DL
3.365/41, art. 3º e Lei 8.987/95 Art. 31 ). Competência
condicionada.
 4.6.7.PRESSUPOSTOS

UTILIDADE PÚBLICA INTERESSE SOCIAL GERAL NECESSIDADE PÚBLICA

Conveniência e oportunidade. ÚTIL ou VANTAJOSA, sem que se INDISPENSÁVEL ao alcance do interesse
Sem urgência. DL 3.365/41 afigure indispensável. público. DL 3.365/41
Lei 4.132/62.

NÃO SE CONFUNDE com a

desapropriação por interesse
social especial para fins de
reforma agrária e reforma urbana,
que são espécies do gênero
desapropriação extraordinária
(possuem caráter sancionatório).

OBS: O DL 3.365/41 não diferencia necessidade e utilidade pública, sendo sua

diferença uma construção da doutrina.

4.6.6.ESPÉCIES DE DESAPROPRIAÇÃO

4.6.6.1.DESAPROPRIAÇÃO COMUM (Desapropriação Ordinária/Regular): todos os entes políticos

podem realizar. Quaisquer bens podem ser desapropriados, exceto os proibidos. A indenização é
prévia, justa e em dinheiro. A necessidade de socorro ao Judiciário decorre, na maioria das vezes,
do descumprimento das exigências referentes à indenização. Disciplinada pelo DL 3.365/41
(utilidade e necessidade pública) e Lei 4.132/62 (interesse social).

4.6.6.2.DESAPROPRIAÇÃO FLORÍSTICA: É a que ocorre para a proteção ambiental, para formação

de reserva ambiental. OBS: a simples restrição para a proteção ambiental é limitação
administrativa e não desapropriação, porque não há perda da propriedade. APA: Pode ser de duas
formas: em uma primeira hipótese, pode- se continuar utilizando a área (morando), com limites,
restrições. Neste caso as condições de uso são feitas por limitação administrativa.

Em uma segunda hipótese, temos uma preservação total, que a área deve ser totalmente
preservada, sendo privado seu uso, esta que se denomina DESAPROPRIAÇÃO FLORÍSTICA. O
fundamento dessa desapropriação é a utilidade pública.

Os bens objeto desse tipo de desapropriação (ORDINÁRIA) podem ser transferidos para suprir o
interesse que a motivou, a administração deve atender uma finalidade. Essas destinações são
divididas em:

4.6.6.3.DESAPROPRIAÇÃO EXTRADORDINÁRIA (SANCIONATÓRIA): POR DESCUMPRIMENTO DA

FUNÇÃO SOCIAL, Interesse social para fins de reforma agrária OU urbana.

4.6.6.3.1.EXTRAORDINÁRIA URBANA: É aquela imposta a título de penalidade ao proprietário do

solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, em razão da não promoção do adequado
aproveitamento da propriedade. Está prevista no art. 182, § 4.º, III, da CF, sendo regulada pela Lei
10.257/2001 (Estatuto da Cidade).
4.6.6.3.2. É de competência EXCLUSIVA dos municípios, que somente poderão promovê-la
após 3 providências sucessivas e infrutíferas na tentativa de forçar o uso adequado do
imóvel: 1) exigência de promoção do adequado aproveitamento; 2) ordem de
parcelamento, utilização ou edificação compulsória e 3) cobrança do IPTU progressivo
no tempo, durante 5 anos, observada a alíquota máxima de 15%.

4.6.6.3.3. INDENIZAÇÃO: por meio de TÍTULOS da dívida pública municipal de emissão

previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, sem
computar lucros cessantes nem juros compensatórios. Os títulos da dívida pública não
terão poder liberatório para pagamento de tributos.

4.6.6.4.EXTRAORDINÁRIA AGRÁRIA (art. 184, CR): É forma de intervenção estatal que visa a
compatibilizar o uso da propriedade rural com o interesse social. Decorre do não
cumprimento da função social.

OBS1: O imóvel rural cumpre sua FUNÇÃO SOCIAL quando:

a) favorece o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores, assim como de suas famílias
b) mantém níveis satisfatórios de produtividade
c) assegura a conservação dos recursos naturais
d) observa as disposições legais que regulam as justas relações de trabalho.

OBS2: Para diferenciar propriedade urbana e rural o direito administrativo emprega o

critério da destinação predominante, e não o da localização como usado em tributário (art.
32 CTN)

4.6.6.4.1.Prevista nos arts. 184 a 186 da CF, regulada em seus aspectos substantivos pela
Lei 8.629/93 e, no tocante ao seu processo judicial, pela LC 76/93 (alterada pela LC 88/96).
4.6.6.4.2.COMPETÊNCIA: Embora apenas a União possa realizar desapropriação por
interesse social para fins de reforma agrária (sancionatória), qualquer ente da Federação
possui competência para efetuar desapropriação de imóvel rural para fins de interesse
social, com vistas à implantação de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho
agrícola, mediante o pagamento de prévia e justa indenização em dinheiro, nos termos do
art. 5º, XXIV, da Constituição Federal c/c o art. 2º, III, da Lei n. 4.132/1962 (será
desapropriação ordinária, segundo STJ e STF). (: STF SS 2217; STJ RMS 16.627; RMS 13.959)

4.6.6.4.3.São INSUSCETÍVEIS à desapropriação para reforma agrária: 1) pequena e média

propriedade, desde que o dono não possua outra; 2) propriedade produtiva.

4.6.6.4.4. INDENIZAÇÃO: Será feito em TÍTULOS da dívida agrária (TAD), com cláusula de
preservação do valor real, resgatáveis em até 20 anos, a partir do 2º ano de sua emissão. O
art. 14 da LC 76/93 determina que o depósito do valor da indenização fixada na sentença
seja feito em dinheiro para as benfeitorias úteis e necessárias e em Títulos da Dívida Agrária,
para a terra nua. No entanto, o STF, na ADI 1187, já entendeu que o dispositivo é
inconstitucional porque ofende o artigo 100 da CF.

4.6.6.4.5.Desapropriação de bens públicos: O art. 2º, §2º, DL 3.365/41 prevê

expressamente a possibilidade de as entidades federativas geograficamente maiores
desapropriarem bens pertencentes às menores (UNIÃO → ESTADO → MUNICÍPIO), desde
que haja autorização legislativa do ente expropriante. Assim, bem público da União não
pode ser desapropriado.

O § 3º do art. 2º da LGD PROÍBE a desapropriação, pelos Estados, DF e Municípios de ações,

cotas e direitos representativos do capital de instituições e empresas cujo funcionamento
dependa de autorização do Governo Federal, SALVO mediante prévia autorização, por
decreto do Presidente da República. Ex: ECT, decisão do STJ.

4.6.6.5.DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA:
É o esbulho possessório praticado pelo Estado, quando invade área privada sem
contraditório ou pagamento de indenização. Espécie de desapropriação de fato.
Também há desapropriação indireta quando a Administração não se apossa
diretamente do bem, mas lhe impõe restrições que impedem totalmente o proprietário de
exercer os poderes inerentes ao domínio. Ao proprietário prejudicado pela medida resta a
propositura de ação judicial de indenização por desapropriação indireta. Para parte da
doutrina, “até o momento da consumação da desapropriação indireta, paralelamente à
pretensão indenizatória haverá a pretensão possessória do particular.
Após a consumação, resta apenas a via indenizatória ao proprietário turbado ou
esbulhado. Portanto:
-Poder público ameaça: interdito proibitório; Poder público turba: manutenção de posse;
Poder público apossa ou esbulha: reintegração de posse.
Cuidado: somente se não tiver afetado o bem ainda. Caso o bem já tenha sido incorporado
a uma finalidade pública, não cabe mais a proteção possessória, caberá aqui a “ação de
desapropriação indireta”, ou seja, indenização. Essa ação de indenização pode ser
promovida a partir do esbulho até o momento em que restar prescrito o direito.”
Pode a desapropriação indireta originar-se de condutas estatais LÍCITAS. São os casos onde
o Poder Público impõe (licitamente) restrições tão extensas ao bem particular (servidão,
tombamento) que resulta inteiramente esvaziado o conteúdo econômico da propriedade.
Nessa hipótese, entende-se haver também desapropriação indireta, possibilitando ao
particular a pretensão indenizatória (REsp 141.192; 52.905 e 123.080).

4.6.6.5.1.INDENIZAÇÃO: compreende as mesmas parcelas da desapropriação direta,

inclusive juros compensatórios. O pagamento deve ser feito por meio de precatório,
porque resultante de uma decisão judicial.

Obs: STF: ação de desapropriação é de natureza real. STJ (inf. 523) decidiu que, após a
entrada em vigor do CC/02, é de dez anos o prazo de prescrição aplicável nas ações de
desapropriação indireta. A Turma entendeu que incide nessas hipóteses o mesmo prazo
previsto para a usucapião extraordinário por posse-trabalho, previsto no parágrafo único
do artigo 1.238 do Código, observadas as regras de transição prevista no artigo 2.028 da
Lei.
Em outras palavras, como não há um prazo específico previsto na legislação, o STJ
entendeu que deveria ser aplicado, por analogia, o prazo da usucapião extraordinária.
Assim, enquanto não tiver passado o prazo para que o Estado adquira o imóvel por força
de usucapião, o particular poderá buscar a indenização decorrente do ato ilícito de
apossamento administrativo.
Prazo da USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA no CC-2002: 15 anos (art. 1.238). No
entanto, este prazo passa a ser de 10 anos se o possuidor tiver realizado obras ou serviços
de caráter produtivo no local (parágrafo único do art. 1.238). Como na desapropriação
indireta pressupõe-se que o Poder Público tenha realizado obras no local ou tenha dado ao
imóvel uma utilidade pública ou de interesse social, entende-se que a situação se
enquadraria no parágrafo único do art. 1.238 do CC, de sorte que o prazo para a usucapião
seria de 10 anos.
O decreto de expropriação interrompe a prescrição.

4.6.6.6.DESAPROPRIAÇÃO POR ZONA

É aquela que recai sobre área maior do que a necessária, a fim de absorver a futura
valorização dos imóveis vizinhos em decorrência da obra realizada (Art. 4º, DL 3.365/41).
Evita especulação imobiliária. A declaração de utilidade pública deverá compreendê-las.
Doutrina minoritária entende que o instituto da contribuição de melhoria (art. 145, III,
CR/88) atingiria o mesmo objetivo da desapropriação por zona, mas de modo menos
gravoso para o particular, de forma que a desapropriação por zona teria sido revogada pela
CR/88.

4.6.6.7.DESAPROPRIAÇÃO CONFISCATÓRIA

É aquela que tem por objetivo expropriar, sem qualquer indenização (confisco), as
propriedades rurais e urbanas (todo e qualquer bem de valor econômico) de qualquer região do
País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho
escravo (pune o cometimento de crime), destinando essas áreas à reforma agrária e a programas
de habitação popular (art. 243 da CF). Procedimento na Lei 8.257/91.
Deverá abranger TODA a propriedade e não apenas a área efetivamente cultivada e só a
União pode fazê-la. (Informativo 540 STF).
4.6.6.8.DESAPROPRIAÇÃO JUDICIAL PRIVADA POR POSSE-TRABALHO (Maffini:
Na realidade, essa “desapropriação” é hipótese de adjudicação compulsória. Não pode ser
concebida como desapropriação, pois não é realizada pelo Poder Público, mas sim pelos
particulares, sendo regida, pois, pelo Direito Privado)
Prevista no art. 1.228, §4º do CCB. Além de não encontrarem correspondentes na
codificação anterior, também não estão previstos em qualquer outra codificação do Direito
 Comparado. Consiste em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé OBJETIVA, por mais de 5
anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou
separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.
O juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário.
OBS: Não é espécie de usucapião, porque HÁ INDENIZAÇÃO, que deverá ser paga pelos
próprios possuidores, ou, no caso de serem de baixa renda, pelo Poder Público.
OBS2: Segundo o enunciado n. 240 da III JDC, essa justa indenização “não tem como critério
valorativo, necessariamente, a avaliação técnica lastreada no mercado imobiliário, sendo
indevidos os juros compensatórios.”
O registro da sentença em ação reivindicatória, que opera a transferência da propriedade
para o nome dos possuidores é CONDICIONADO ao pagamento da respectiva indenização, cujo
prazo será fixado pelo juiz.

OBS3: Não se aplica aos bens públicos, que são imprescritíveis. Porém, para corrente
MINORITÁRIA é aplicável aos bens públicos dominicais, sob o argumento de que o bem público,
pelo simples fato de ser público, não necessariamente cumpre a função social, já que a titularidade
pelo Estado não se confunde com a função social.

É possível ser arguida em ação autônoma ou como matéria de defesa, tanto em juízo petitório
quanto no possessório.

Usucapião coletiva urbana Desapropriação judicial privada por posse-trabalho (art.

(art.10 Estatuto da Cidade – Lei 10.257/01) 1228, §§ 4º e 5º CC)
Ocupantes de baixa renda Qualquer um

Área superior a 250m² Área extensa

Só imóveis urbanos Imóveis urbanos e rurais.

Não há direito à indenização. Há justa indenização.

4.6.6.9. FASES DO PROCEDIMENTO EXPROPRIATÓRIO: Via administrativa ou judicial. Essa

ocorrerá quando o proprietário for desconhecido ou quando não houver acordo em relação
ao valor da indenização.

4.6.6.9.1.FASE DECLARATÓRIA: Abre o procedimento expropriatório. Se inicia com a publicação do

ato de declaração da expropriação (declarando o bem de utilidade pública ou de interesse social).

Pode ser DECRETO do Executivo ou LEI de efeitos concretos pelo Poder Legislativo, nos
termos do art. 8º do DL 3.365, e deverá conter: 1) sujeito ativo de expropriação; 2) a
descrição do bem; 3) o fundamento legal da expropriação; 4) a fonte orçamentária; 5) a
finalidade da expropriação; 6) a destinação a ser dada ao bem.

4.6.6.9.1.2.EFEITOS do decreto declaratório: 1) Fixar o estado em que o bem objeto da

desapropriação se encontra, inclusive suas benfeitorias. As benfeitorias acrescentadas após o ato
somente serão indenizadas se necessárias ou, no caso das úteis, se autorizadas; as voluptuárias
nunca serão indenizadas. 2) Submeter o bem à força expropriatória estatal; 3) Conferir ao Poder
Público o direito de penetrar no bem a fim de fazer verificações e medições, desde que as
autoridades atuem com moderação e sem excesso de poder; 4) Iniciar o prazo de caducidade para
que a administração realize administrativamente a desapropriação ou ajuíze ação para esse fim.

Súmula 23 do STF: Verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra,

não o impede a declaração de utilidade pública para desapropriação do imóvel, mas o
valor da obra não se incluirá na indenização, quando a desapropriação for efetivada.

OBS1: A declaração de desapropriação ficará sem efeito, caso não sejam respeitados os
prazos de caducidade (5 anos, renováveis, para utilidade ou necessidade pública e 2 anos
não renováveis para interesse social). Somente depois do decurso de 01 ANO é que poderá
ser feita nova decretação de desapropriação por utilidade ou necessidade pública.

Não há previsão legal de caducidade do decreto expropriatório no caso da desapropriação

por descumprimento da função social da propriedade urbana, nem das terras usadas para o
cultivo de plantas psicotrópicas e exploração do trabalho escravo.

4.6.6.9.2.FASE EXECUTIVA
Pode dividir-se em outras duas fases: O ato expropriatório não é autoexecutório, é
necessário o ajuizamento da ação de desapropriação quando não houver anuência do
desapropriado ou se esse for desconhecido.

Aspectos importantes do procedimento judicial:

i) petição inicial: Pedido de produção de prova pericial e de imissão provisória na posse. O juiz, de
plano, quando recebe a inicial, já determina a realização da prova pericial para conhecer o local, a
situação e todo o mais. A imissão provisória na posse pode ser pedida logo de início, porque o
Poder Público tem um interesse público latente de ingressar imediatamente na posse do bem.

ii) contestação: somente pode versar sobre dois assuntos: a) valor da indenização e b) vícios da
ação de desapropriação. NÃO são cabíveis alegações de vícios de procedimento administrativo ou
o próprio mérito da desapropriação, que devem ser questionados por ações próprias. ( OBS: No
procedimento da desapropriação para fins de reforma agrária (LC 76) é permitido ao expropriado,
em sua defesa, suscitar também o direito de extensão, para que a desapropriação seja ampliada
para todo o imóvel (art. 37 DL 3365/41), quando a área remanescente a) for inferior à pequena
propriedade rural ou b) ficar prejudicada em suas condições de exploração econômica, sendo o
seu valor inferior ao da parte desapropriada. Tal instituto visa impedir o abuso de direito por parte
do expropriante.)

iii) Imissão provisória na posse: decisão interlocutória proferida initio litis que transfere
judicialmente a posse ao Poder Público expropriante.
 4.6.6.9.2.1.Imissão provisória na posse
É a possibilidade de uma decisão interlocutória proferida initio litis transferir judicialmente a
posse ao Poder Público expropriante, desde que haja o preenchimento de dois requisitos:

Haja declaração de urgência Depósito do valor conforme critério definido

Depois de declarada a urgência, o poder público tem até 120
dias (prazo decadencial) para encerrar a fase administrativa e
ingressar judicialmente com o pedido de desapropriação e com
o pedido de imissão na posse. Depois do prazo, o Poder Público
não poderá mais formular pedido de imissão provisório na
posse.
em lei
De regra, deposita-se o valor venal. Algumas
decisões reconhecem a possibilidade de o juiz
fixar outro valor mais adequado, quando o valor
venal for irrisório.

Art. 26 DL3.365/41 determina que o valor da indenização será calculado com base no preço do imóvel no momento
da perícia. STJ diz ser a perícia judicial.

4.6.6.9.2.2.Cálculo do valor do depósito

REGRA GERAL: ART. 15, §1º, DL 3.365 DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA DE IMÓVEIS
RESIDENCIAIS URBANOS
(DL 1.075/70)
Art. 15, § 1º A imissão provisória poderá ser - Após a efetivação do depósito prévio e antes de autorizar a imissão
feita, independente da citação do réu, provisória na posse, o juiz intima o proprietário para aceitar ou não o
mediante o depósito: valor oferecido. Caso não aceite, o juiz nomeará um perito para fazer
avaliação provisória, depois da qual arbitrará o valor provisório do
a) do preço oferecido, se este for superior a
bem, determinando ao Poder Público, se for o caso, a
20 (vinte) vezes o valor locativo, caso o complementação do depósito.
imóvel esteja sujeito ao imposto predial;
b) da quantia correspondente a 20 (vinte)
vezes o valor locativo, estando o imóvel
sujeito ao imposto predial e sendo menor o - Se o valor arbitrado for superior - Se o valor arbitrado for igual ou
preço oferecido; ao dobro do valor oferecido pelo inferior ao dobro do valor
poder público, o juiz determinará oferecido pelo poder público, o
c) do valor cadastral do imóvel, para fins de a complementação até a metade réu terá a opção do que for mais
lançamento do imposto territorial, urbano do valor arbitrado, desde que a vantajoso: Levantar 80% do valor
ou rural, caso o referido valor tenha sido complementação não seja oferecido ou metade do valor
atualizado no ano fiscal imediatamente superior a 2.300 salários arbitrado.
anterior; mínimos.
d) não tendo havido a atualização a que se Feita a complementação, nesses
refere o inciso c, o juiz fixará independente termos, o réu poderá levantar
de avaliação, a importância do depósito, todo o valor e mesmo assim
continuar discutindo na ação,
tendo em vista a época em que houver sido
porque não terá atingido o limite
fixado originalmente o valor cadastral e a
da avaliação provisória;
valorização ou desvalorização posterior do
imóvel.
- Na ação de desapropriação por utilidade pública, a citação do proprietário do imóvel
desapropriado dispensa a do respectivo cônjuge.

O réu tem as seguintes alternativas em relação ao prosseguimento da ação para discussão do

valor justo da indenização:

1. Levantar todo o valor:

Não pode prosseguir na discussão, deu quitação.
2. Levantar até 80% do valor, mediante prova de domínio e quitação de débitos fiscais:
Pode prosseguir na discussão sobre o valor.

OBS1: Não cabem embargos de terceiros em imissão provisória na posse; o prejudicado

terá que ingressar com uma ação de desapropriação indireta.
OBS2: A diferença entre a oferta do Poder Público e o que o juiz condenou na sentença,
como se trata de débito judicial, terá o seu pagamento feito por meio de precatório.

4.6.6.9.2.3.INDENIZAÇÃO

“A desapropriação, ensina Marco Aurélio Greco, deve configurar “uma OPERAÇÃO BRANCA,
sem enriquecer nem empobrecer o proprietário. A justa indenização deve manter íntegro o
patrimônio do expropriado, cobrindo o prejuízo causado pelo desapossamento dos bens. De
outra forma, estar-se-ia gravando um só cidadão, para beneficiar a coletividade, o que não
seria conforme ao princípio da solidariedade social”.

A regra é que a indenização deve ser prévia, justa e em dinheiro (art. 5.º, XXIV, CF)
(exceto sancionatória e agrária).
Será prévia, por ser antes da transferência da propriedade ao expropriante.
Será justa para recompor integralmente o patrimônio do expropriado. Por isso,
devem ser incluídos: o valor do bem expropriado e das benfeitorias existentes; os lucros
cessantes e danos emergentes; os juros compensatórios em caso de imissão provisória na
posse; os juros moratórios; os honorários advocatícios; as custas e despesas judiciais; a
correção monetária; despesa com desmonte e transporte de mecanismos instalados e em
funcionamento.

Para apuração da indenização que reflita o preço atual de mercado do imóvel em sua
totalidade, aí incluídas as terras e acessões naturais, matas e florestas e as benfeitorias
indenizáveis, deverão ser observados os seguintes aspectos: I - localização do imóvel; II -
aptidão agrícola; III - dimensão do imóvel; IV - área ocupada e ancianidade das posses; V -
funcionalidade, tempo de uso e estado de conservação das benfeitorias.

OBS1: não é mais possível a cumulação dos juros compensatórios e moratórios, pois os
primeiros apenas incidem até a data da expedição do precatório e os segundos somente
depois de esgotado o prazo constitucional para seu pagamento. Não há cumulação, pois se
 tratam de encargos que incidem em períodos diferentes. Restam prejudicadas, assim, as
Súmulas nºs 12 e 102 do STJ.

OBS2: Não confundir com o fato de que os juros moratórios podem incidir sobre os juros
compensatórios passados.

JUROS COMPENSATÓRIOS JUROS MORATÓRIOS

Decorrem da demora no pagamento
(Art. 15-A DL 3365). Na desapropriação direta, os juros
compensatórios são devidos desde a antecipada imissão Incidem a partir do primeiro dia do exercício financeiro
na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva seguinte àquele que o Poder Público deveria pagar, nos
ocupação do imóvel. termos do art. 100 da CF. No caso das pessoas jurídicas que
não se submetem ao regime de precatórios, incide do trânsito
em julgado da sentença
Índice: 6% ao ano. OBS: o STF suspendeu liminarmente a
Índice: 12% a.a.,a desapropriação direta e indireta, emeficácia da expressão “de até seis por cento” ofensa à justa
decorrência da ADI 2332 e s. 618/STF indenização (Info 240, ADI 2332).
Base de cálculo: diferença entre 80% da oferta inicial do Nas ações de desapropriação, os juros compensatórios
Poder Público e o valor da indenização fixada pelo juiz incidentes após a Medida Provisória n. 1.577, de 11/6/1997,
(STF na ADI 2332) devem ser fixados em 6% ao ano até 13/09/2001, e, a partir de
então, em 12% ao ano súmula n. 618 STF.
Mesmo que a propriedade seja improdutiva haverá direito
a juros compensatórios (também ADI 2332)
Eventual improdutividade do imóvel não afasta o direito São indevidos juros compensatórios quando a propriedade
aos juros compensatórios, pois eles restituem não só o mostrar-se impassível de qualquer espécie de exploração
que o expropriado deixou de ganhar com a perda econômica seja atual ou futura, em decorrência de limitações
antecipada, mas também a expectativa de renda, legais ou da situação geográfica ou topográfica do local onde
considerando a possibilidade de o imóvel ser aproveitado situado.
a qualquer momento de forma racional e adequada, ou
até ser vendido com o recebimento do seu valor à vista

O STJ firmou a orientação de que a cobertura vegetal A correção monetária passará a incidir a partir do laudo
nativa somente será objeto de indenização em separado definitivo de avaliação ante a revogação do dispositivo do DL
caso comprovado que vinha sendo explorada pela parte 3665 que determinava só incidir correção monetária quando
expropriada anteriormente ao processo expropriatório, decorrido prazo superior a um ano da avaliação.
devidamente autorizada pelos órgãos ambientais
competentes.

Os honorários advocatícios serão calculados sobre a O imóvel rural de domínio público ou particular objeto de
diferença entre a oferta inicial e a indenização, acrescida
dos juros moratórios e compensatórios. Na ADI 2332, o esbulho possessório ou invasão motivada por conflito agrário
STF SUSPENDEU os efeitos da norma do DL 3665 que, com ou fundiário de caráter coletivo não será vistoriado, avaliado
a redação dada pela MP 2183 instituía um valor máximo ou desapropriado nos dois anos seguintes à sua
para esses honorários advocatícios. OBS: Não foi desocupação, ou no dobro desse prazo, em caso de
suspensa, contudo, a norma que limitou o percentual dos reincidência; e deverá ser apurada a responsabilidade civil e
honorários (0,5 a 5%). Para a fixação do percentual, o juiz
deverá levar em conta os mesmos fatores de avaliação administrativa de quem concorra com qualquer ato omissivo
previstos no CPC. ou comissivo que propicie o descumprimento dessas
vedações. (art. 2º lei 8.629/93.
O fundo de comércio deve ser incluído na indenização se S. 354 STJ - “A invasão do imóvel é causa de suspensão do
o expropriado for o seu proprietário. Se for terceiro, deve processo expropriatório para fins de reforma agrária”. Porém,
ser pleiteada a indenização em ação autônoma. segundo o STF, “SÓ HAVERÁ SUSPENSÃO SE A INVASÃO
OCORRER EM MOMENTO ANTERIOR À VISTORIA DO INCRA. SE
A INVASÃO OCORRER POSTERIORMENTE, NÃO HAVERÁ
SUSPENSÃO (MS 24924, Tribunal Pleno, DJe 7/11/11).

INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

- Uma vez que na LGD e na Lei 4.132/62 não trazem previsão a respeito da necessidade de
intervenção do MP, há correntes a favor e contra. O STJ firmou os seguintes
entendimentos:

DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA DESAPROPRIAÇÃO DIRETA DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE

AJUIZADAS POR ESTADO- REFORMA AGRÁRIA
MEMBRO

É ação de indenização, de cunho Não é necessária a intervenção do Haverá intervenção do MP na forma

patrimonial, não havendo MP (REsp 162.457/ES, 01.02.99) estabelecida pelo art. 18, § 2º, da LC nº
interesse público que justifique a 76/93 (AgRg no REsp 724.702/CE,
intervenção do Ministério Público. 26/09/2005)
(REsp 827.322/PA, 28/11/2008)

4.6.6.9.2.5.DESISTÊNCIA DA DESAPROPRIAÇÃO
Desaparecidos os motivos que provocaram a iniciativa do processo expropriatório,
tem o expropriante o poder jurídico de desistir da desapropriação, inclusive no curso da
ação judicial, desde que não tenha consumado pelo pagamento da indenização. Será
impossível, no entanto, que o expropriante desista da ação se a ocupação do bem a ser
desapropriado provocou alterações substanciais, sendo inviável a devolução nas condições
anteriores, conforme entendeu o STJ.
São quatro os requisitos para a desistência: 1º) seja a desistência definida pelo
expropriante antes de ultimada a desapropriação; 2º) ressarcimento pelo expropriante de
todos os danos que causou ao expropriado; 3º) ressarcimento das despesas processuais; e
4º) devolução do mesmo bem.
4.6.6.9.2.6.DESTINAÇÃO DOS BENS DESAPROPRIADOS
Passam a integrar o patrimônio das pessoas jurídicas políticas que fizeram a
desapropriação ou das pessoas jurídicas públicas ou privadas que desempenhem serviços
públicos por delegação do Poder Público.
Serão transferidos a terceiros nas hipóteses de desapropriação: a)por zona; b) para
fins de urbanização; c) para fins de formação de distritos industriais; d) por interesse
social, e) para assegurar o abastecimento da população e f) na desapropriação-confisco
(serão destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular).

4.6.6.9.2.7.RETROCESSÃO POR TREDESTINAÇÃO (OU TRESDESTINAÇÃO)

 A TREDESTINAÇÃO ÍLICITA: é o desvio de finalidade ocorrido na desapropriação em
virtude do não-uso do bem ou do descompasso existente entre a destinação posterior
conferida ao bem e aquela indicada no ato expropriatório, de modo que não reste
configurada hipótese de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social.
A retrocessão é DIREITO REAL (STF, STJ e doutrina) que assiste ao ex-proprietário de
exigir, da Administração (expropriante), a DEVOLUÇÃO do bem expropriado, caso não
tenha sido dada a finalidade pública indicada quando da desapropriação ( art. 519 CC).
O expropriado deverá pagar pelo bem seu valor atual, e não aquele valor que lhe foi pago a
título de indenização.
Não sendo possível a retrocessão, a obrigação do Estado para com o expropriado resolve-
se em perdas e danos. Neste caso seria um DIREITO PESSOAL

OBS: Não existe o direito quando se dá ao bem uma destinação PÚBLICA diversa daquela
mencionada no ato expropriatório (o que se denomina de tredestinação lícita,pois a
finalidade imediata foi cumprida: interesse público).

ADESTINAÇÃO: a não destinação do bem à finalidade que se previu como fundamento do

decreto expropriatório.

DESDETINAÇÃO: o bem desapropriado chega a ser utilizado naquela finalidade pública

inicialmente declarada.
Entretanto, após essa destinação pública, o bem deixa de ser utilizado naquela
finalidade para a qual foi desapropriado, havendo uma desafetação do bem
desapropriado, que é despojado do caráter público. Ex.: desapropriação de um bem para
construção de escola pública.
A escola é construída e, um ano após, a escola é desativada, virando um bem
dominical.
A desdestinação é possível, desde que respeitado o devido processo legal de
desafetação do bem público, não havendo que se falar em retrocessão nessas hipóteses.
A natureza jurídica da RETROCESSÃO é controversa.

a) direito real O expropriado pode exigir o bem de volta. (entendimento do STF antes do CC/02)

b) direito pessoal O expropriado pode pedir apenas perdas e danos. (art. 519 do CC)
c) direito misto O expropriado pode ajuizar a ação de preempção ou preferência (de natureza real) ou, caso
prefira, perdas e danos. (atual entendimento do STJ REsp 868.120/SP, 21/02/2008)

Prazo para a retrocessão: Di Pietro é de 10 anos. Para Carvalho Filho, seria de 5 anos
(Decreto nº 20.910/32).

Algumas leis preveem prazo para que se dê ao bem expropriado a destinação pública.
Nesses casos, quando findo esse prazo, tem início o prazo prescricional para a retrocessão.

Desapropriação por necessidade ou utilidade públicas DL( art. 10) - 05 anos contados da
data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará. Ocorrendo a
caducidade, somente depois de 01 ano poderá o mesmo bem ser objeto de nova
declaração expropriatória (art. 10).
Desapropriação por interesse social geral da Lei 4132 ( art. 3º) - 2 anos a contar do
decreto
Expropriatório.

Desapropriação para Reforma agraria (interesse social especial) LC76/93, art. 3º - 3 anos
da data do registro do título translativo do domínio
Desapropriação do Estatuto da Cidade - 5 anos, a contar da incorporação ao patrimônio
público
 Súmulas sobre desapropriação (excluídas as totalmente superadas)
STJ
S. 56 Na desapropriação para instituir servidão S. 67- Na desapropriação, cabe a atualização monetária,
administrativa são devidos os juros compensatórios ainda que por mais de uma vez, independente do decurso de
pela limitação de uso da propriedade. prazo superior a um ano entre o calculo e o efetivo
pagamento da indenização. (Vide: Art. 26, § 2°, DL 3365/41)

S. 69 Na desapropriação direta, os juros S. 141 Os honorários de advogado em desapropriação direta

compensatórios são devidos desde a antecipada são calculados sobre a diferença entre a indenização e a
imissão na posse e, na desapropriação indireta, a oferta, corrigidas monetariamente. (Vide: Art. 27, § 1°, DL
partir da efetiva ocupação do imóvel. 3365/41, MCADIn 2.332 e Súmula 617, STF)

S. 113: Os juros compensatórios, na S. 114: Os juros compensatórios, na desapropriação indireta,

desapropriação direta, incidem a partir da imissão incidem a partir da ocupação, calculados sobre o valor da
na posse, calculados sobre o valor da indenização, indenização, corrigido monetariamente.
corrigido monetariamente. (Vide: Art. 15-A, § 3°, do
Súmula 119 - A ação de desapropriação indireta prescreve
DL 3365/41, Súmula 164, STF e Súmula 618, STF) -
em vinte anos (Nota do resumidor: em 2013 o STJ decidiu
parcialmente superada – a base de cálculo dos juros
que era 20 anos no CC/16 e 10 anos no CC/02)
compensatórios será a diferença entre 80% do valor
inicialmente depositado e a indenização
judicialmente fixada.

S. 131 Nas ações de desapropriação incluem-se no
cálculo da verba advocatícia as parcelas relativas
aos juros compensatórios e moratórios,
devidamente corrigidas (Vide: Súmula 378, STF).
S. 354 A invasão do imóvel é causa de suspensão do
processo expropriatório para fins de reforma agrária.
(lembrar: STF Interpretação conforme. Somente se a invasão
inviabilizar a vistoria (fiscalização da produtividade) ocorrerá
a interrupção do processo se a invasão é posterior à vistoria
do INCRA, não haverá suspensão do processo
expropriatório)

S. 408 Nas ações de desapropriação, os juros
compensatórios incidentes após a Medida
Provisória n. 1.577, de 11/06/1997, devem ser
fixados em 6% ao ano até 13/09/2001 e, a partir de
então, em 12% ao ano, na forma da Súmula n. 618
do STF.
S. 408 Nas ações de desapropriação, os juros
compensatórios incidentes após a Medida Provisória n.
1.577, de 11/06/1997, devem ser fixados em 6% ao ano até
13/09/2001 e, a partir de então, em 12% ao ano, na forma
da Súmula n. 618 do STF.

SÚMULAS STF
SÚMULA Nº 23: Verificados os pressupostos legais Súmula 111 - É legítima a incidência do imposto de
para o licenciamento da obra, não o impede a transmissão "inter vivos" sobre a restituição, ao antigo
declaração de utilidade pública para desapropriação proprietário, de imóvel que deixou de servir a finalidade da
do imóvel, mas o valor da obra não se incluirá na sua desapropriação. OBS: Na expropriação não incide ITBI.
indenização, quando a desapropriação for
efetivada.
SÚMULA Nº 157: É necessária prévia autorização do SÚMULA Nº 164: No processo de desapropriação, são
presidente da república para desapropriação, pelos devidos juros compensatórios desde a antecipada imissão de
estados, de empresa de energia elétrica. posse, ordenada pelo juiz, por motivo de urgência.

SÚMULA Nº 218: É competente o juízo da Fazenda
Nacional da capital do estado, e não o da situação
da coisa, para a desapropriação promovida por
empresa de energia elétrica, se a união federal
intervém como assistente.
SÚMULA Nº 345: Na chamada desapropriação indireta, os
juros compensatórios são devidos a partir da perícia, desde
que tenha atribuído valor atual ao imóvel. Diógenes
Gasparini entende não mais vigorar tal enunciado

SÚMULA Nº 378: Na indenização por SÚMULA Nº 416: Pela demora no pagamento do preço da
desapropriação incluem-se honorários do advogado desapropriação não cabe indenização complementar além
do expropriado. dos juros.

SÚMULA Nº 476: Desapropriadas as ações de uma SÚMULA Nº 479: As margens dos rios navegáveis são de
sociedade, o poder desapropriante, imitido na domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso
posse, pode exercer, desde logo, todos os direitos mesmo, excluídas de indenização.
inerentes aos respectivos títulos.

SÚMULA Nº 561: Em desapropriação, é devida a SÚMULA Nº 617: A base de cálculo dos honorários de
correção monetária até a data do efetivo advogado em desapropriação é a diferença entre a oferta e a
pagamento da indenização, devendo proceder-se à indenização, corrigidas ambas monetariamente.
atualização do cálculo, ainda que por mais de uma
vez

SÚMULA Nº 618: Na desapropriação, direta ou Súmula 652 - Não contraria a Constituição o art. 15, § 1º, do
indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% D.L. 3.365/41 (Lei da Desapropriação por utilidade pública).
(doze por cento) ao ano.

4.7.DECISÕES IMPORTANTES

LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA EM APP: É Indevida qualquer indenização em favor dos

proprietários dos terrenos em área de preservação permanente, visto que não é passível
de exploração econômica, salvo se comprovada limitação administrativa mais extensa que
as já existentes. (AgRg no Ag 1220762/RJ, DJe 20/09/2010)
CÁLCULO INDENIZATÓRIO DA COBERTURA FLORÍSTICA EM SEPARADO: Somente é possível
quando há prévia e lícita exploração da vegetação. Após a MP 1.577/1997 é vedado, em
qualquer hipótese, o cálculo em separado da cobertura florística, nos termos do art. 12 da
Lei 8.629/1993. (REsp 924.454/AC, DJe 15/10/2010)

DESAPROPRIAÇÃO DE JAZIDA: Tratando-se de desapropriação por utilidade pública, não

cabe indenização por jazidas de minério existentes no subsolo do imóvel, SALVO se a
autorização de lavra já houver sido concedida, já que o título de concessão de lavra é um
bem suscetível de apreciação econômica, não o sendo a lavra em si, que é um bem de
domínio da União. RE (AgRg) 140.254-SP (DJU de 6.6.97).
REFORMA AGRÁRIA E NOTIFICAÇÃO PRÉVIA: Na desapropriação para fins de reforma
agrária, ofende os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa
a falta de prévia notificação do proprietário do imóvel da realização da vistoria para
levantamento de dados e informações. Precedente citado: MS 23.562-TO (17.11.2000).
ALTERAÇÕES NO IMÓVEL: Não devem ser consideradas na avaliação modificações quanto
ao domínio, dimensões e condições de uso do imóvel, introduzidas ou ocorridas seis meses
após a comunicação para levantamento de dados (Lei 8.629/93 - art. 2º, § 4º).
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA: Em desapropriação para fins de reforma agrária, é
possível a incidência de juros, e de correção monetária, com a inclusão dos expurgos
inflacionários, no calculo de complementação de título da dívida agrária (TOA). STJ. 2ª
Turma. AgRg no Resp 1.293.895-MG, Rei. Min. Mauro Campbell Marques, 11/2/2014 (lnfo
535)
CÁLCULO DA PRODUTIVIDADE DO IMÓVEL: Não se encontrando averbada no registro
imobiliário antes da vistoria, a área de reserva legal não poderá ser excluída da área total
do imóvel desapropriando para efeito de cálculo da produtividade do imóvel rural (Info
539)
ÁREA INFERIOR À MEDIDA: Se, em procedimento de desapropriação, constatar-se que a
área medida do bem é maior do que a escriturada no Registro de Imóveis, o expropriado
receberá indenização correspondente à área registrada, ficando a diferença depositada em
Juízo até que, posteriormente, se complemente o registro ou se defina a titularidade para
o pagamento a quem de direito. A indenização devida deverá considerar a área
efetivamente desapropriada, ainda que o tamanho real seja maior do que o constante da
escritura, a fim de não se configurar enriquecimento sem causa em favor do ente
expropriante. (Infos 540 e 556).
JUSTA INDENIZAÇÃO: O STF submeteu à Repercussão Geral o RE 922.144, sob relatoria do
ministro Luis Roberto Barroso, que discute a compatibilidade da indenização prévia (artigo
5º, XXIV, da Constituição) com o regime executivo dos precatórios (artigo 100, da
Constituição). O processo está ainda pendente de apreciação pelo Plenário do STF.
Subsiste no regime da CF de 1988 (artigo 5º, XXIV), a jurisprudência firmada pelo STF sob a
égide das Cartas anteriores, ao assentar que só a perda da propriedade, no final da ação de
desapropriação — e não a imissão provisória na posse do imóvel — está compreendida na
garantia da justa e prévia indenização. Com efeito, para a vetusta orientação do STF
somente após o fim das discussões judiciais sobre o justo valor da indenização é que o
particular será indenizado pelo valor completo, recebendo o montante constante da
condenação judicial, pela via crucis do sistema de precatórios. (Luciano Ferraz).
JUROS/PESSOA JURÍDICA DTO PRIVADO: Termo a quo para incidência dos juros art. 15-B do
Decreto-Lei n.3.365/41 às pessoas jurídicas de direito privado habilitadas a propor a ação
de desapropriação: deve ser resolvido com aplicação parcial do dispositivo. Em relação à
alíquota aplicável (6%), a legislação não fez distinção quanto à pessoa jurídica
expropriante. Da menção "nos termos do art. 100 da Constituição", contida na parte final
do dispositivo, facilmente se percebe que, nesse específico ponto, houve expressa
intenção do legislador de não estender às pessoas jurídicas de direito privado, cujas
condenações em quantia certa não estão sujeitas ao regime de precatório disciplinado no
art. 100 da CF. (EREsp 1350914/MS).

Os juros compensatórios são devidos mesmo quando o imóvel desapropriado for

improdutivo, justificando-se a imposição pela frustração da "expectativa de renda",
considerando a possibilidade do imóvel "ser aproveitado a qualquer momento de forma
racional e adequada, ou até ser vendido com o recebimento do seu valor à vista" Todavia,
se parte do imóvel expropriado, além de nunca ter sido explorada economicamente, for
insuscetível de exploração no futuro, seja em razão de anteriores limitações impostas por
lei, seja em decorrência de suas características geográficas e topográficas, não há como
justificar a incidência de juros compensatórios. Admitir o contrário seria permitir a
ocorrência de locupletamento ilícito pelo desapropriado, que, com a expropriação, além de
ser indenizado pela limitação administrativa, também receberia pela atividade produtiva
que jamais poderia ser exercida. (EREsp 519365).
CUMULAÇÃO ENTRE JUROS: Quanto à possibilidade de cumulação entre juros moratórios e
compensatórios: os juros compensatórios, em desapropriação, somente incidem até a data
da expedição do precatório original. Tal entendimento está agora também confirmado
pelo § 12 do art. 100 da CF, com a redação dada pela EC 62/09. Sendo assim, não ocorre,
no ATUAL quadro normativo, hipótese de cumulação de juros moratórios e juros
compensatórios, eis que se tratam de encargos que incidem em períodos diferentes: os
juros compensatórios têm incidência até a data da expedição de precatório, enquanto que
os moratórios somente incidirão se o precatório expedido não for pago no prazo
constitucional, o STJ possui entendimento pacificado de que "a incidência dos juros
moratórios sobre os compensatórios, nas ações expropriatórias, não constitui anatocismo
vedado em lei" (Súmula 102/STJ). As Súmulas 12, 70 e 102/STJ somente têm aplicação no
período anterior ao art. 15-B do Decreto-lei 3.365/41, introduzido pela MP 1.997-34/2000.
Precedente: AgRg no REsp 1.441.387/BA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, DJe 26.5.2014. (REsp 1307026 – 11/2015). REsp repititivo nº 1.118.103.
A indenização referente à cobertura vegetal deve ser calculada em separado do valor da
terra nua quando comprovada a exploração dos recursos vegetais de forma lícita e anterior
ao processo expropriatório. "POTENCIAL madeireiro'” NÃO é hábil a majorar o quantum
indenizatório por não enquadrar-se no conceito de atividade econômica prévia e
COMPROVADAMENTE EXPLORADA. EREsp 251315/2010; AgRg no Ag 1422077/MA –
04/2014; REsp 1287823 - 08/2015.
RECENTEMENTE, o TRF4 decidiu, num caso em que autores pretendiam manter-se na
posse de imóvel edificado em local proibido, qual seja, a faixa de domínio da BR-101, e
receber indenização pela implementação de benfeitorias, que (...). a) não houve Permissão
Especial de Uso, conforme dispõe a Resolução nº 11/2008 – CA/DNIT, para a ocupação da
faixa de domínio ao longo da rodovia, b) edificação foi realizada sem assentimento da
União (art. 71 do Decreto-Lei nº 9.760/46), c) a faixa de domínio é imprescindível para a
manutenção da segurança no tráfego de alta velocidade, característico das rodovias,
devendo ser ocupado apenas excepcionalmente e c) não há que se falar em manutenção
de posse nem em pagamento de indenização, uma vez que a ocupação da área é irregular
e é inviável a sua regularização por se tratar de ocupação indevida de bem público.
Tratando-se de bem público, a ocupação válida da faixa de domínio somente é possível
mediante a observância dos procedimentos administrativos de autorização, concessão ou
permissão, sob pena de o ocupante sujeitar-se, inclusive, à ação de demolição promovida
pelo poder público, não havendo que se falar em direito adquirido. Nesse sentido:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. AÇÃO DEMOLITÓRIA. CASA CONSTRUÍDA SOBRE A FAIXA DE
DOMÍNIO DE RODOVIA E ÁREA NÃO EDIFICÁVEL. BEM PÚBLICO. DIREITO ADQUIRIDO. NÃO
OCORRÊNCIA. Tratando-se de edificação em área de segurança, o Poder Público está
obrigado a promover a desocupação da área e a demolição da edificação com fundamento
no exercício regular do poder de polícia. Em caso de eventual colisão dos princípios do
direito de propriedade em face da segurança pública, deve-se conferir, na espécie, maior
peso e importância a este último, sob pena de ficar inviabilizado, em breve espaço de
tempo, a circulação automobilística do local. (TRF4, AC 5000057- 90.2011.404.7212,
Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto d'Azevedo Aurvalle, D.E. 23.01.2013 e AC
5002650- 65.2010.404.7200, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Lúcia Luz Leiria,
D.E. 20.09.2012)

ADMINISTRATIVO. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ÁREA DE PROPRIEDADE DA EXTINTA RFFSA.

ESBULHO CONFIGURADO. 1. É cabível reintegração de posse quando há prova inequívoca
do direito alegado, uma vez que restou comprovado tratar-se o esbulho de posse nova. A
invasão que gera instabilidade para a segurança do tráfego ferroviário, bem como
configura invasão da faixa de domínio. 2. Há uma limitação de no mínimo quinze metros de
área não edificável, na forma de limitação administrativa. Tais restrições se justificam por
razões de segurança coletiva e de preservação das condições ambientais. 3. Consoante
disposto no Decreto-Lei 9760/46, o ocupante de imóvel da União sem assentimento desta
poderá ser sumariamente despejado e perderá, sem direito a indenização, tudo quanto
haja incorporado ao solo. 4. In casu, caracterizado o esbulho possessório, pela construção
realizada em área non aedificandi, cabível a pretensão de desocupação veiculada.
(Apelação Cível nº 5001583-97.2012.404.7102, TRF4, Terceira Turma, Relatora Desa.
Federal Marga Inge Barth Tessler, julgado em 15.07.2015, D.E. 17.07.2015 − grifei)

EMENTA: ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. DESCARACTERIZAÇÃO.

LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA. MATA ATLÂNTICA. DECRETO Nº 750/93. 1. A limitação
administrativa perpetrada pelo Decreto nº 750/93, que proibiu o corte de Mata Atlântica,
não configura desapropriação indireta porque imposta apenas restrição do uso, a fim de
que essa vegetação tenha exploração controlada e previamente autorizada pelo órgão
ambiental. (TRF4, AC 5003095-96.2014.404.7118, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN
JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 09/06/2016)

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA

DA UNIÃO. PARQUE NACIONAL DA SERRA DO ITAJAÍ. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA.
DESAPOSSAMENTO ADMINISTRATIVO. ESVAZIAMENTO ECONÔMICO DA PROPRIEDADE.
INDENIZAÇÃO DEVIDA. JUROS MORATÓRIOS E COMPENSATÓRIOS. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. SISTEMÁTICA DE PAGAMENTO. (...). O Parque Nacional da Serra do Itajaí
foi criado pelo Decreto s/nº, de 04/06/2004, para preservar amostra representativa do
bioma Mata Atlântica, tratando-se de área de preservação ambiental, insuscetível de
ocupação ou exploração econômica. - Apesar de o Decreto de criação da referida unidade
de conservação ter declarado como de utilidade pública, para fins de desapropriação,
diversos imóveis situados nos limites do Parque, não houve, por parte do Poder Público, o
pagamento de indenização aos respectivos proprietários, a despeito do reconhecimento
administrativo deste Direito. (...). Ademais, a implantação do parque implicou vedação à
exploração econômica no prazo máximo de dois anos contados da publicação do Decreto.
Assim, tendo havido não apenas expedição de decreto de desapropriação sem efetiva
concretização, mas, também, criação e implantação de unidade de conservação, com
comprometimento dos direitos de uso e gozo, esvaziando economicamente a propriedade,
deve ser assegurado o direito à indenização. - Consoante precedentes do Superior Tribunal
de Justiça, cabível indenização por desapropriação indireta nas situações em que as
restrições à utilização do imóvel, impostas pelo Poder Público, no interesse da proteção
ambiental, impliquem o aniquilamento da possibilidade de exploração econômica do bem
(TRF4 5008216-72.2013.404.7205, TERCEIRA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE
PEREIRA, juntado aos autos em 23/06/2016)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE.
DESAPROPRIAÇÃO. POSSE.INDENIZAÇÃO AO DETENTOR DA POSSE. POSSIBILIDADE. ART.
463 DO CPC. NÃO VIOLAÇÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO.
SÚMULA 83/STJ.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente em assegurar ao POSSUIDOR o
direito à indenização pela perda do direito possessório, sendo que a exigência do art. 34 do
Decreto-lei n. 3.365/41 impõe-se quando há dúvida sobre o domínio decorrente de disputa
quanto à titularidade do bem. 2. A oposição de que trata o art. 34 do Decreto-lei n.
3.365/41 somente pode advir de terceiros possuidores de outro título suficiente para
demonstrar a incerteza quanto ao domínio do bem, não podendo ser ajuizada a ação pelo
expropriante. Porquanto a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente ao
assegurar ao possuidor a indenização pela perda do direito possessório (REsp 514.803/SP,
Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 10.6.2003, DJ 30.6.2003, p. 233)
(TRF4, AG 5014171-63.2016.404.0000, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE
PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 18/04/2016)

5. Responsabilidade civil do Estado e dos prestadores de serviços

públicos. Conceito e teorias. A responsabilidade por ação e por
omissão. Evolução histórica no Direito brasileiro. Elementos. A
reparação do dano. Ação regressiva e litisconsórcio. Responsabilidade
administrativa, civil e penal do servidor.

5. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO E DOS PRESTADORES DE SERVIÇOS PÚBLICOS

5.1. Conceito e teorias

Hoje, no Brasil e no mundo, o Estado é sujeito responsável, mas nem sempre foi assim.
A responsabilidade civil do Estado tem princípios mais rigorosos que a responsabilidade do
direito privado. Isso ocorre, pois a atividade estatal é feita de forma impositiva, onde o
administrado é considerado o lado hipossuficiente da relação.
 A responsabilidade civil fundamenta-se nos princípios da legalidade (quando da
atuação ilícita estatal) e da isonomia (a responsabilidade também decorre de condutas
lícitas, mas que provocam danos a um particular. Nesse caso, para que o prejudicado seja
tratado de forma igual a todos os outros que forem beneficiados pela conduta lícita, deverá
ser indenizado. Ex.: construção de viaduto ao lado da casa). Assim, a responsabilidade civil
do Estado por CONDUTA ILÍCITA tem fundamento no princípio da legalidade e, por
CONDUTA LÍCITA, no princípio da isonomia.

Conceito: a responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado consiste na

obrigação de reparar os danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos
unilaterais comissivos ou omissivos, lícitos ou ilícitos, materiais ou jurídicos, imputáveis aos
agentes públicos. (MSZP)
* decorre do princípio de que aquele que causa um dano a outrem será responsável
pela reparação do prejuízo (“neminem laedere”).

Teorias sobre a evolução da responsabilidade civil do Estado (04 principais):

(a) TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE DO ESTADO: preponderava nos regimes absolutistas do

século XIX. O rei absolutista era considerado quase uma divindade e tido como
representante de Deus na terra, nunca cometendo erros (“the king can do no wrong”). A
vontade do rei tinha força de lei. Permaneceu a irresponsabilidade também no Estado
Liberal como corolário do afastamento e da equivocada isenção que o Poder Público
assumia. Superação pela decisão do Tribunal de Conflitos da França em 1873 (Aresto
Blanco).

(b) TEORIA DA RESPONSABILIDADE COM CULPA (subjetiva para atos de gestão e objetiva
quanto aos atos de império): o Estado passou a ser sujeito responsável. Inicialmente,
somente em situações pontuais, ou seja, quanto aos atos de gestão, caso em que o Estado
respondia como se fosse um particular, de modo que a vítima deveria comprovar a culpa do
agente causador do dano. Quanto aos atos de império, o Estado responderia objetivamente.

* Atos de gestão: praticados pelo Poder Público em SITUAÇÃO DE IGUALDADE COM OS

PARTICULARES, na administração do patrimônio ou dos serviços do Estado. A Administração
não impõe sua vontade de forma coercitiva, havendo uma espécie de negociação com o
administrado, assemelhando-se a uma relação privada. Há possibilidade de
responsabilização do Estado.
* Atos de império: atos praticados pelo Poder Público com as PRERROGATIVAS DE
AUTORIDADE e SUPREMACIA SOBRE OS PARTICULARES, ou seja, são impostos pela
Administração coercitivamente (imperatividade) aos administrados. Iimpossibilidade de
caracterização da responsabilidade do Estado.

OBS: Segundo a maioria da doutrina brasileira, no Brasil a responsabilidade estatal começou

nesse estágio e não passou pela teoria da irresponsabilidade. No entanto, a doutrina
constitucionalista marca o período imperial (Constituição imperial de 1824) como o período
brasileiro onde vigeu o postulado “The King Can do no Wrong”. No CC/16 a responsabilidade
estatal era baseada na teoria subjetiva (art. 15).
(c) TEORIA DA CULPA ADMINISTRATIVA, CULPA DO SERVIÇO OU CULPA ANÔNIMA: 1873 a
1946. Representou o primeiro estágio da transição da responsabilidade subjetiva para a
objetiva. Não era necessário comprovar a culpa subjetiva do agente, mas a culpa do Estado
pela chamada falta do serviço, ou seja, deveria provar que o serviço não foi prestado, foi
prestado de forma ineficiente ou foi prestado de forma atrasada. Surgiu na França, sendo
denominada “faute du service”. Aplicada aos danos causados por condutas omissivas dos
agentes públicos.

A culpa não é mais de ÍNDOLE SUBJETIVA, mas se relaciona às falhas na PRESTAÇÃO

DO SERVIÇO. 3 modalidades: (i) INEXISTÊNCIA DO SERVIÇO; (ii) MAU FUNCIONAMENTO DO
SERVIÇO; e (iii) RETARDAMENTO DO SERVIÇO.

A vítima tem que demonstrar a culpa do serviço, sendo dispensada a indicação da

pessoa culpada (culpa anônima). Para afastar a responsabilidade basta provar as
excludentes (ou seja, excluir alguns dos elementos da teoria subjetiva).

CABM: é um engano considerar a culpa do serviço como sendo de natureza objetiva,

por se tratar de responsabilidade baseada na culpa e, em inúmeros casos, haverá de se
admitir a “presunção de culpa”, diante da extrema dificuldade de demonstrar que o serviço
operou abaixo dos padrões devidos. Segundo ele, tal presunção não afasta o caráter
subjetivo desta responsabilidade, já que, provando o Poder Público que houve atuação
diligente, com perícia e prudência (antítese da culpa), estará isento do dever de indenizar, o
que jamais ocorreria na hipótese de responsabilidade objetiva.

(d) TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA: adotada no Brasil de 1946 até hoje.

RESPONSABILIDADE SUBJETIVA RESPONSABILIDADE OBJETIVA

Só existe em condutas ILÍCITAS Condutas LÍCITAS ou ILÍCITAS

 Elementos: Elementos:
Conduta - Conduta
Dano (se não há dano, é enriquecimento - Dano
ilícito) - Nexo causal
Nexo causal
Culpa ou dolo Para verificar a possibilidade de excluir a
responsabilidade devemos analisar duas Teorias: Risco
A vítima tinha que provar a culpa do agente. Integral e Risco Administrativo.
Evoluiu-se para a culpa do serviço (culpa
anônima).
Basta a vítima provar que o serviço não foi
prestado, foi prestado de forma ineficiente ou de
forma atrasada.
Surgiu na França e foi denominada “faute du
service”, sendo no Brasil conhecida como teoria da
culpa anônima.
Para excluir a responsabilidade subjetiva
basta afastar um dos quatro elementos.

A responsabilidade objetiva do Estado pode se fundamentar em duas teorias:

(a) do risco administrativo;
(b) do risco integral.

(d.1) Teoria do risco administrativo ou da responsabilidade sem culpa (objetiva): deixa-se de

exigir culpa (DO AGENTE OU DO SERVIÇO) para caracterização da responsabilidade do
ESTADO, o qual responde PELO RISCO CRIADO PELA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA. Se a
atividade administrativa é praticada em favor de todos, o ônus deve ser por todos suportado
(isonomia). Adotada no Brasil a partir da CF/1946 (é a regra). Responsabilidade do Estado
por condutas lícitas ou ilícitas. Admite excludentes.

Baseada em duas ideias: (a) RISCO (que a atividade pública gera para os administrados); e
(b) SOLIDARIEDADE SOCIAL (possibilidade de gerar dano a certos membros da
coletividade/sociedade, impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais - repartição do
dano entre todos, de modo que irão concorrer, em igualdade de condições, para sua
reparação, através do erário.

Elementos: conduta, dano e nexo causal.

Basta a existência de NEXO CAUSAL entre a CONDUTA DO ESTADO, através de seus agentes
públicos, e UM DANO ESPECÍFICO para alguns cidadãos para se ensejar a Excludentes:
ausência de conduta ou de nexo causal. Ex.: culpa exclusiva da vítima, caso fortuito, fato de
terceiro, força maior.
OBS.: culpa concorrente não exclui a responsabilidade, podendo apenas atenuar a
indenização devida na medida da culpa da vítima. Se não for possível verificar a culpa de
cada um, divide-se a indenização.

(d.2) Teoria do risco integral: é a teoria do risco administrativo com um incremento, qual
seja, não admissão de excludentes de responsabilidade (culpa da vítima, culpa de terceiro
ou força maior). O Estado responde de qualquer forma. Ex.: se o sujeito se atira em um
tanque de substância nuclear pretendendo o suicídio, o Estado responde, mesmo que haja
culpa exclusiva da vítima. Só existe excepcionalmente no Brasil.
Hipóteses previstas: (a) acidedntes de trabalho, (b) DPVAT (Lei 6.194/74), (c) atentados
terroristas a aeronaves (Leis 10.309/01 e 10.744/03), (d) dano ambiental (art. 225, § 2º e §
3º, da CF), (e) dano nuclear (art. 177, V, da CF)

→ JSCF: a teoria do risco administrativo não se confunde com a teoria do risco integral. No
RISCO ADMINISTRATIVO não há responsabilidade civil genérica e indiscriminada: se houver
participação total do lesado, o Estado não será responsável e, se houver participaçao parcial,
haverá atenuação da obrigação de indenizar – ou seja, há limites. No RISCO INTEGRAL a
responsabilidade independe de nexo causal e ocorre mesmo quando a culpa é da própria
vítima.

5.2. Evolução histórica no direito brasileiro

RE 591.874/MS (26/08/2009) – trecho do voto do Min. RICARDO LEWANDOWSKI + CABM

No Brasil, a teoria da irresponsabilidade jamais foi acolhida, seja no âmbito doutrinário, seja
no jurisprudencial.

Ao tempo do Império, a Constituição de 1824, em seu art. 178, n.29, estabelecia a

responsabilidade dos empregados públicos pelos abusos e omissões praticados no exercício
de suas funções. Equivalente dispositivo encontrava-se no art. 82 da Constituição de 1891.
(CABM)

Com o advento do Código Civil de 1916, adotou-se, majoritariamente, a teoria civilista da

responsabilidade subjetiva, com base na redação um tanto quanto ambígua do art. 15, que
conduzia à idéia da culpa.

As Constituições de 1934 e 1937 acolheram o princípio da responsabilidade civil solidária

entre o Estado e os seus funcionários por danos causados a terceiros, ressalvado o direito de
regresso.

Com a Constituição de 1946, o Brasil assumiu uma postura mais publicista com relação à
responsabilidade do Estado, desenvolvendo-se a “teoria do risco administrativo”, exigindo-
se apenas a constatação do nexo de causalidade entre o dano e a ação administrativa para
responsabilização do Poder Público.
A Constituição de 1967 manteve a regra em seu art. 105, acrescentando que a ação de
regresso seria cabível em caso de dolo ou culpa. Idêntica redação foi adotada pela EC
1/1969, no art. 107.
Em 1988, com o advento da nova Constituição, a responsabilidade civil, tanto do Estado
quanto da pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público passou a ser
objetiva em relação a terceiros. A força maior e culpa exclusiva da vítima podem figurar
como excludentes de responsabilidade do Estado, quando nexo causal entre a atividade
administrativa e o dano não ficar evidenciado.

Fundamento constitucional: art. 37, § 6°, da CF: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO em

decorrência da FUNÇÃO ADMINISTRATIVA. Regra: teoria OBJETIVA na modalidade do RISCO
ADMINISTRATIVO.

→ Atenção: a responsabilidade civil em decorrência da FUNÇÃO LEGISLATIVA e da FUNÇÃO

JURISDICIONAL não tem como fundamento este dispositivo.

O art. 37, § 6º da CF não serve como fundamento para TODO o dever de indenizar do
Estado. Esse artigo se refere apenas à responsabilidade EXTRACONTRATUAL. Existem outras
formas de indenização (desapropriação, por exemplo) que são regidas por regras
específicas. Ex.: caso exista contrato, o fundamento da responsabilidade estará na Lei
8.666/93; desapropriação (sacrifício de direito).

CF, art. 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras
de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Mazza: desdobramento da norma em 04 partes:

(a) as PJ´s responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros: teoria da imputação volitiva de Otto Gierke. Somente comportamentos dos
agentes públicos durante o exercício da função pública. Se fora do exercício o Estado não
responde

(b) as PJ´s de direito público responderão pelos danos que seus agentes causarem a
terceiros: CF não condiciona a responsabilidade objetiva ao tipo de atividade exercida
porque ela decorre da personalidade pública e independe da atividade desempenhada
(serviço público, poder de polícia, intervenção no domínio econômico, atividade normativa
ou qualquer outra).

(c) PJ´s de direito privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que
seus agentes causarem a terceiros: empresas públicas, sociedades de economia mista e
concessionárias são PJ´s de direito privado e não estão inerentemente vinculadas à
responsabildiade objetiva do Estado como ocorre com as PJ´s de direito público.
As PJ´s de direito privado respondem objetivamente quando prestam serviços públicos
como decorrência do regime jurídico do serviço público (garantia do usuário independente
de quem realiza o serviço). Se, por ex., desempenhar atividade econômica a empresa
pública e a sociedade de economia mista estão sujeitas à responsabilidade subjetiva.
(d) assegurado o direito de regresso cotnra o responsável nos casos de dolo ou culpa: a
responsabilidade do agente é subjetiva porque pressupõe culpa ou dolo.

Assim:
* PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO: responsabilidade que decorre da QUALIDADE
DA PARTE.
* PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS:
responsabilidade civil que decorre da NATUREZA DA ATIVIDADE DESEMPENHADA. Integram
essa categoria:
(i) PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO INTEGRANTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
QUE PRESTAM SERVIÇO PÚBLICO. EP ou SEM que desempenhe SERVIÇO PÚBLICO também.
Mas se desempenhar ATIVIDADE ECONÔMICA responde conforme o direito privado
(responsabilidade subjetiva ou objetiva, de acordo com a legislação do direito privado. Caso
venham responder objetivamente não é possível utilizar o art. 37, § 6°, CF como
fundamento).
(ii) CONCESSIONÁRIAS E PERMISSIONÁRIAS: na ausência de patrimônio (responsabilidade
primária), o Estado é chamado a responder de forma subsidiária (responde em segundo
plano e não solidariamente).

Ex.: vítima atropelada por carro de autarquia. Ação ajuizada contra a autarquia. Se a
autarquia for condenada a pagar (por ato de agente seu), essa responsabilidade é chamada
responsabilidade primária. Em não tendo dinheiro para pagar a conta, o Estado responde
subsidiariamente: é a chamada responsabilidade subsidiária, que ocorre sempre que Estado
deve responder por ato de agente de outra pessoa jurídica.

→ RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE CADÁVER EM

DECOMPOSIÇÃO EM RESERVATÓRIO DE ÁGUA. O consumidor faz jus à reparação por danos
morais caso comprovada a existência de cadáver em avançado estágio de decomposição no
reservatório do qual a concessionária de serviço público extrai a água fornecida à população.
De início, fica configurada a responsabilidade subjetiva por omissão da concessionária
decorrente de falha do dever de efetiva vigilância do reservatório de água. Além disso,
restou caracterizada a falha na prestação do serviço, indenizável por dano moral, quando a
Companhia não garantiu a qualidade da água distribuída à população. O dano moral, no
caso, é in re ipsa, ou seja, o resultado danoso é presumido. STJ. 2ª Turma. REsp 1.492.710-
MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 16/12/2014 (Info 553/STJ).

→ RESPONSABILIDADE CIVIL X USUÁRIO DO SERVIÇO X NÃO USUÁRIO DO SERVIÇO –

discussão se o fato de a vítima ser usuária do serviço público ou terceiro é determinante
para a caracterização da responsabilidade civil da empresa prestadora do serviço. No RE
591.874 (26.08.2009) o STF reconheceu que a responsabilidade é OBJETIVA também para os
NÃO-USUÁRIOS (CONFIRMAÇÃO DA ALTERAÇÃO DA POSIÇÃO DO STF).

CABM: para a produção dos efeitos supostos na regra é irrelevante a qualidade da vítima
(usuário ou não usuário). Basta que o dano seja produzido pelo SUJEITO NA QUALIDADE DE
PRESTADOR DO SERVIÇO PÚBLICO, pois o texto constitucional não faz distinção.
5.3. Responsabilidade por ação e por omissão. Elementos

RESPONSABILIDADE RESPONSABILIDADE
OBJETIVA SUBJETIVA
-DANO;
-DANO; -CONDUTA;
-CONDUTA; -DOLO OU CULPA;
-NEXO DE CAUSALIDADE. -NEXO DE
CAUSALIDADE.

(5.3.1) CONDUTA: atribuível ao agente público. Conforme jurisprudência majoritária:

* conduta COMISSIVA (ação) → RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

* conduta OMISSIVA (omissão) → RESPONSABILIDADE SUBJETIVA na modalidade culpa
administrativa ou anônima. A vítima deve provar a culpa na falta do serviço, na má
prestação do serviço ou no atraso da prestação.

→ AGENTE PÚBLICO: todo aquele que exerce uma função estatal (em sentido amplo).
Abrange o particular em colaboração com a Administração (STJ, REsp 648.818, 2005).

→ art. 37, § 6º, CF - “(...) nessa qualidade (...)”: vinculação da conduta com a QUALIDADE DE
AGENTE PÚBLICO. Não exige que ele tenha agido no exercício das funções, mas na qualidade
de agente público. Ex.: policial fora de serviço agindo na qualidade de agente público (STF,
RE 160.401 -1999).

CONDUTA COMISSIVA (AÇÃO): responsabilidade objetiva

CONDUTA ILÍCITA CONDUTA LÍCITA

– indenização em decorrência do
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
Estado praticou conduta contrária à lei e
em decorrência do princípio da
legalidade deve indenizar o particular.
Ex.: decisão ilegal determinando
apreensão de determinados produtos;
espancamento de prisioneiro.
– indenização em decorrência do
PRINCÍPIO DA ISONOMIA.
Estado praticou conduta de acordo com
a lei buscando atender interesse
público, porém não seria justo que
apenas parte da sociedade (os
particulares que sofreram o dano)
custeasse o ônus, sendo necessária a
indenização.

CABM, MSZP e parte da jurisprudência: o art. 37, §6º, da CF só cuida de DANOS

CAUSADOS POR CONDUTAS COMISSIVAS dos agentes públicos, em que a responsabilidade
seria objetiva. Estado deve provar que utilizou os meios adequados disponíveis de forma
razoável para elidir esta responsabilidade.
→RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO CAUSADO POR ARMA DE FOGO DA CORPORAÇÃO
POR POLICIAL DE FOLGA - controvérsia: (i) ausência da responsabilidade civil: RE 363423/SP
– Rel.: Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, DJe-047 DIVULG 13-03-2008; (ii)
responsabilidade civil do Estado: RE 291035, Min. CELSO DE MELLO - Info 421.

→RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS PRATICADOS POR NOTÁRIOS – era

pacífico que eles prestam serviços públicos, havendo RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA
por seus atos (RE 201595/SP - Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, DJ 20-04-
2001 PP-00138)

INFO 421/STJ: a responsabilidade do Estado pelos danos causados pelos notários é

SUBSIDIÁRIA, pois atividade se equipara a das pessoas jurídicas de Direito Privado
prestadoras de serviços públicos - exercida por delegação da atividade estatal (art. 236, § 1º,
da CF/1988) e por conta e risco do delegatário (Lei n. 8.987/1995). Precedente citado do
STF: RE 201.595-SP, DJ 20/4/2001. REsp 1.087.862-AM, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado
em 2/2/2010.

A Lei nº 13.286/2016 alterou a redação do art. 22 da Lei nº 8.935/94. Alterações promovidas

pela Lei nº 13.286/2016 (Dizer o Direito):

Antes da Lei 13.286/2016 Depois da Lei 13.286/2016

A responsabilidade civil dos notários e
registradores era OBJETIVA (vítima não
precisava provar dolo ou culpa).
O prazo prescricional para a vítima
ingressar com a ação judicial contra o
notário/registrador era de 5 anos.
A responsabilidade civil dos notários e
registradores passou a ser SUBJETIVA
(vítima terá que provar dolo ou culpa).
O prazo prescricional foi reduzido para 3
anos.

CONDUTA OMISSIVA (OMISSÃO): divergência doutrinária:

(i) RESPONSABILIDADE (ii) RESPONSABILIDADE (iii) NECESSIDADE DE
OBJETIVA [Hely Lopes] SUBJETIVA [CABM] DIFERENCIAR OMISSÃO
mesmo para a omissão. na CONDUTA OMISSIVA a GENÉRICA DE OMISSÃO
O art. 37, §6º, que traz a RESPONSABILIDADE É ESPECÍFICA [SÉRGIO
responsabilidade objetiva, SUBJETIVA, sob pena de CAVALIERI FILHO]
não faz distinção entre ação caracterização do ESTADO - omissão específica: se
e omissão, não cabendo tal COMO SEGURADOR refere a um dever específico
distinção ao intérprete. UNIVERSAL. de agir do Estado→
RESPONSABILIDADE
se o Estado não agiu, não OBJETIVA.
pode ser ele o autor do dano. Ex.: presidiário, proteção dos
Assim, só cabe servidores.
responsabilizá-lo caso esteja - omissão genérica →
obrigado a impedir o dano, RESPONSABILIDADE
ou seja, se descumpriu SUBJETIVA. Ex.: segurança
dever legal que lhe impunha pública lato sensu.
 obstar ao evento lesivo
(CABM): SERVIÇO NÃO
FUNCIONOU (quando tinha
que funcionar), FUNCIONOU
MAL ou ATRASADO.
 responsabilidade decorre
da obrigação de evitar o
dano e sempre de um ATO
ILÍCITO. Deve ter culpa ou
dolo.
 a normalidade da
eficiência estatal é um
conceito aberto que sofrerá
influência do meio social, do
estágio de desenvolvimento
tecnológico, cultural,
econômico etc. Necessário
analisar o nível de
expectativa comum da
sociedade (e não o nível de
aspirações) e o nível de
expectativa do próprio
Estado.
 CABM – a omissão estatal
não causou o dano, mas foi
condição para ele.
-CAUSA: fator que
positivamente gera um
resultado.
-CONDIÇÃO: evento que não
ocorreu, mas que, se
houvera ocorrido, teria
impedido o resultado.

Lembrar:
→ RESPONSABILIDADE OBJETIVA irrelevante análise do elemento subjetivo (dolo ou
culpa).
→ RESPONSABILIDADE SUBJETIVA POR FALTA DO SERVIÇO elemento subjetivo é
relevante, mas é presumido. Estado pode se eximir da responsabilidade provando
inexistência de dolo ou culpa.

A CF/88 trouxe a idéia de responsabilidade objetiva do Estado quanto aos atos comissivos
(lícitos ou ilícitos). Havendo omissão, a responsabilidade é subjetiva (descumprimento de
dever legal) e a conduta (omissiva) passível de responsabilização sempre será ilícita (ilicitude
consiste no descumprimento de um dever legal).
Ex: o Estado tem o dever de prestar segurança e responderá se o serviço não foi prestado
dentro de um padrão normal.
Mazza: Dano por omissão: Estado deixa e de agir e, devido a tal inação, não consegue
impedir um resultado lesivo. Submetem-se à teoria subjetiva, confore STF e doutrina
majoritária. Estado só pode ser condenado a indenixar quando legislação considerar
obrigatória a prática da conduta omitida. A omissão pode ser dolosa ou culposa. A vítima
tem o ônus de provar a omissão, a culpa ou dolo, o dano e o nexo causal. Entretanto, a
partir da hopossuficiência decorrente da inferioridade da vítima diante do Estado admite-se
a inversão do ônus da prova.

A comprovação da culpa administrativa ou culpa anônima (má prestação do serviço etc.) na

responsabilidade subjetiva por omissão se baseia em três aspectos:
(1) comprovação de descumprimento de um dever legal;
(2) serviço tenha sido prestado fora do padrão normal;
(3) dano era evitável.

Só existirá a responsabilização do Estado se ele tinha como evitar o dano. O padrão normal
está submetido ao princípio da reserva do possível (o serviço deve ser prestado dentro do
que é possível ao Estado prestar). Não se pode deixar de prestar o mínimo existencial (esse
deve ser garantido).

Padrão normal aquele que está de acordo com a reserva do possível, desde que assegurado
o mínimo existencial ao cidadão.
Reserva do possível: STF admite a utilização excepcional da tese desde que haja um justo
motivo objetivamente comprovável, cabendo ao Estado demonstrar que não teve como
concretizar a pretensão solicitada (impossibilidade real de atuação do Estado em razão das
limitações orçamentárias).

Para se falar em responsabilidade por omissão também deve existir um dano evitável. Vale
dizer: mesmo que haja omissão de um dever legal por serviço prestado fora do padrão
normal, se o dano era inevitável não haverá omissão passível de responsabilização. Era o
exemplo do presidiário que se suicidava com o lençol da cela. Contudo, agora prevalece que
o suicídio de preso é responsabilidade objetiva do Estado:

Em caso de inobservância de seu dever específico de proteção previsto no art. 5º, inciso
XLIX, da CF/88, o Estado é responsável pela morte de detento. STF. Plenário. RE 841526/RS,
Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 30/3/2016 (repercussão geral, Info 819).

Para a jurisprudência do STF e do STJ, trata-se de responsabilidade civil OBJETIVA. Os

familiares do preso, para serem indenizados, não precisarão provar eventual culpa/omissão
da Administração Pública em caso de suicídio de detento, já que a responsabilidade civil pela
integridade dos presidiários é objetiva em face dos riscos inerentes ao meio em que eles
estão inseridos por uma conduta do próprio Estado (Teoria do Risco Criado).

Ex.1: Estado responde quando um carro que é roubado? O Estado tem dever legal de
segurança e, em tese, este foi descumprido. Mas isso basta para a responsabilidade estatal?
Configura uma hipótese de má prestação de serviço (ou falta do serviço)? Para haver
responsabilização estatal por falta de serviço deve-se comprovar que o serviço não foi
prestado dentro de um padrão normal. Se o Estado estiver prestando o padrão normal não
há responsabilidade. Não há como exigir que o Estado esteja em todos os lugares ao mesmo
tempo, pois isso é fatidicamente e economicamente impossível. Invoca-se como tese de não
responsabilização a teoria da reserva do possível.
Ex.2: colisão por defeito semafórico. A Responsabilidade é objetiva baseada na teoria do
risco administrativo, pois se trata da ação de construir um cruzamento perigoso que, por si
só, constitui a criação de um risco. Ou seja, o Estado assumiu o risco (conforme
jurisprudência). Há julgado do STJ que entendeu pela culpa concorrente dos motoristas no
caso de colisão em que ambos estavam em velocidade acima da permitido, MESMO com o
defeito no semáforo.

Ex.3: preso foge de presídio, invade casa ao lado e mata a família. O Estado responde -
responsabilidade objetiva, pois o Estado colocou o presídio no meio da cidade, assumindo
um risco (atividade de risco). Por outro lado, se preso foge e mata um sujeito a 100 km de
distância a responsabilidade passa a ser subjetiva, pois quebra o nexo de causalidade criado
pela situação de risco.

Ex.4: preso fugitivo contumaz foge e mata um sujeito a 100 km de distância.

Responsabilidade objetiva do Estado, pois o preso já era um fugitivo contumaz.

→ DETENTO ASSASSINADO POR OUTRO PRESO: responsabilidade civil do Estado; ocorrência

da falta do serviço, com a culpa genérica do serviço público, dado que o Estado deve zelar
pela integridade física do preso: “tratando-se de ato omissivo do poder público, a
responsabilidade civil por esse ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, em sentido
estrito, esta numa de suas vertentes - a negligência, a imperícia ou a imprudência -, não
sendo, entretanto individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma
genérica, a falta do serviço. A falta do serviço - faute du service dos franceses - não dispensa
o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre a ação omissiva
atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro” (RE 372.472). Contudo, se houver
um risco criado pelo Estado (exemplo: superlotação) a responsabilidade será objetiva.

→ PROFESSORA DA REDE PÚBLICA AGREDIDA POR ALUNO: OMISSÃO do Estado em proteger

seu servidor. Na hipótese concreta veiculada no informativo do STJ, a professora havia
informado à escola das ameaças do aluno que, diante da omissão do Estado, vieram a se
efetivar. Trata-se de RESPONSABILIDADE SUBJETIVA, marcada pela culpa do Estado que,
ainda depois de ter conhecimento das ameaças, nada fez para proteger o servidor. (Inf. 450
– 2ª Turma) [adoção da corrente defendida por CABM – se tivesse sido adotada a posição de
Cavalieri, a responsabilidade seria objetiva]

→ MORTE DE DETENTO POR COLEGAS DE CARCERAGEM: RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

Nexo de causalidade em função do dever constitucional de guarda (RE 272.839 - DJ
08/04/05).
→ SUICÍDIO DE PRESO - Estado deve indenizar. A responsabilidade civil estatal pela
integridade dos presidiários é objetiva em face dos riscos inerentes ao meio no qual foram
inseridos pelo próprio Estado (AgRg no REsp 1.305.259-SC, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, julgado em 2/4/2013 (Informativo nº 0520).
→ DANO SOFRIDO POR ALUNO CAUSADO POR OUTRO ALUNO: um aluno de escola pública
municipal, que foi beber água no bebedouro e veio um amiguinho por trás e bateu na
cabeça do menor. O olho foi no bebedouro e perdeu o globo ocular. A criança, representada
por seus pais, propôs ação em face do Município e o STF condenou com base na
RESPONSABILIDADE
OBJETIVA.

Obs.: o NCC traz essa hipótese como responsabilidade objetiva, não em relação da conduta
ser omissiva ou comissiva, mas em decorrência do art. 932, IV, NCC
Art. 932. São também responsáveis pela REPARAÇÃO CIVIL:
IV - os DONOS DE HOTÉIS, HOSPEDARIAS, CASAS OU ESTABELECIMENTOS ONDE SE
ALBERGUE POR DINHEIRO, MESMO PARA FINS DE EDUCAÇÃO, PELOS SEUS HÓSPEDES,
MORADORES e EDUCANDOS;

→ RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PÚBLICO E OMISSÃO – a responsabilidade do Estado

por ato omissivo deveria ser considerada SUBJETIVA, a depender da existência de dolo ou
culpa. RE 136861 AgR/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 21.9.2010. (RE-136861) (informativo
601 – 2ª Turma)

JSCF: não parece correto afirmar que nas condutas omissivas “incide a responsabilidade
subjetiva”. Apenas se trata de uma responsabilização comum, ou seja, aquela fundada na
culpa, não se admitindo então a responsabilização sem culpa, eis que a responsabilidade
objetiva é um plus em relação à subjetiva e não deixa de subsistir em razão desta; além do
que todos se sujeitam normalmente à responsabilidade subjetiva, porque essa é a regra do
ordenamento.

→ Magistratura/PI: Caso: motorista de empresa pública estadual exploradora de atividade

econômica capota caminhão transportador de óleo por falta de sinalização em rodovia
federal, causando derramamento e intoxicação de açude que era fonte de água de família e
filha mais nova é intoxicada e morre. “A responsabilidade objetiva pela morte da menina, de
acordo com a teoria da causa direta ou imediata e com precedentes do STF, seria da União,
pois a ela competia sinalizar e manter as rodovias federais”. ERRADO. A responsabilidade da
União, se houvesse, seria subjetiva porque a falta de sinalização e manutenção na rodovia
envolvem CONDUTA OMISSIVA. STF e o STJ entendem que a responsabilidade do Estado por
omissão é subjetiva.

(5.3.2) DANO: não basta que exista um prejuízo econômico. Para o dano ser indenizável,
precisa ser:

(a) JURÍDICO: o dano deve causar lesão a um DIREITO da vítima (protegido pelo
ordenamento jurídico), ou seja, deve gerar a restrição ou supressão de algum outro direito
individual ou coletivo.

(b) CERTO: DETERMINADO ou pelo menos DETERMINÁVEL. Engloba o que se perdeu (DANO
EMERGENTE) e o que se deixou de ganhar (LUCROS CESSANTES). Exceção à teoria da perda
de uma chance, que mitiga a certeza do dano.
DANO EVENTUAL e DANO IMPOSSÍVEL não são indenizáveis.

(c) ANORMAL: no caso de ATOS LÍCITOS, o DANO deve ultrapassar os inconvenientes

naturais e esperados da vida em sociedade. Ex.: poeira de obra, buraco de obra, trânsito,
poluição em cidade grande, ou seja, são decorrentes de ato lícito e dentro da normalidade.

(d) ESPECIAL: atingir especificamente a vítima, e não a toda a sociedade. DANO ESPECIAL
como antônimo de DANO GENÉRICO. A vítima deve ser particularizada, determinada (dano
específico).

→ art. 37, § 6º, CF: “(...) causarem a terceiros”. Discussão quanto à interpretação do
vocábulo “terceiro”:

STF firmou entendimento de que excluir da responsabilidade do Estado os danos causados

aos próprios agentes públicos acabaria por esvaziar o preceito do art. 37, § 6º, da CF,
estabelecendo distinção nele não contemplada (AG. REG. NO RE N. 435.444-RS: RELATOR:
MIN. ROBERTO BARROSO)

→ DANO MORAL POR PRESÍDIO SUPERLOTADO:

DANO MORAL. PRESIDIÁRIO. O estado-membro foi condenado a indenizar presidiário por
danos morais, devido às condições do estabelecimento prisional (insalubridade e
superlotação). Ressalta o Min. Relator que, no caso dos autos, não se está a averiguar se o
dano moral é devido; se assim fosse, incidiria a Súm. n. 7-STJ. Explica que as teses que
prevaleceram naquela decisão são equivocadas: deve haver indenização com função
pedagógica para melhoria do sistema carcerário e há necessidade de apaziguar o sofrimento
do recorrido de modo pecuniário. A questão não é de incidir a cláusula da reserva do
possível, nem de assegurar o mínimo existencial, mas de ser urgente aprimorar as condições
do sistema prisional, o que deverá ser feito com melhor planejamento e estruturação física e
não mediante o pagamento pecuniário aos apenados. Assevera, ainda, que, a despeito das
condições precárias do sistema prisional nacional, em nada contribuiria para sua melhoria
indenizar cada detento que sentir desconforto na prisão, pois a verba orçamentária
despendida seria despida de finalidade do interesse público. Por outro lado, ao permitir tal
entendimento, estar-se-ia admitindo o Estado como segurador universal, ou seja, sempre
que algum serviço público essencial fosse falho, caberia indenização, em vez de buscar
soluções de melhoria do sistema como um todo. Também haveria um choque de
entendimento se, de um lado, o Estado fosse obrigado a pagar ao delinquente quantia
mensal pelo fato de suas condições de carceragem não serem as melhores e, por outro, o
Estado não pagar ao cidadão que, sem ter praticado qualquer delito, é privado de um ente
querido pelo fato de ele ter sido executado por um fugitivo ou ter sua integridade física e
moral violada por um ex-detento. Em todas essas situações, também há falha do serviço
estatal. REsp 962.934-MS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 13/4/2010.

→ STF - RE 580252 (reconhecida repercussão geral) – discute se o preso que sofre com a
superlotação tem direito à indenização, por ofensa à sua dignidade. Vale lembrar que o
entendimento que vem prevalecendo na jurisprudência é de que o preso não tem direito à
indenização (tema 365). Aguarda julgamento.
→ Precedentes no sentido de cabimento de dano moral na hipótese de excesso de prazo
em prisão cautelar (Precedente: REsp 815004, DJ 16.10.2006 - Primeira Turma).

→ ATIVIDADES DE RISCO: Estado assume um risco maior que o necessário. Trata-se de

conduta comissiva, aplicando-se a teoria objetiva.
Há determinados casos em que a ação danosa, propriamente dita, não é efetuada por
agente do Estado, contudo é o Estado quem produz a situação do qual o dano depende.
Vale dizer: são hipóteses nas quais é o Poder Público quem constitui, por ato comissivo seu,
os fatores que propiciarão decisivamente a emergência de dano. Tais casos, a nosso ver,
assimilam-se aos de danos produzidos pela própria ação do Estado e por isso ensejam, tanto
quanto estes, a aplicação do princípio da responsabilidade objetiva. (...) O caso mais
comum, embora não único, é o que deriva da guarda, pelo Estado de pessoas ou coisas
perigosas, em face do quê o Poder Público expõe terceiros a risco. Servem de exemplo o
assassinato de um presidiário por outro presidiário; os danos nas vizinhanças oriundos de
explosão em depósito militar em decorrência de um raio (...)
Com efeito, em todos estes casos, o dano liga-se embora mediatamente, a um
comportamento positivo do Estado. Sua atuação é o termo inicial de um desdobramento
que desemboca no evento lesivo, incindivelmente ligado aos antecedentes criados pelo
Estado. (C.A)
A fuga de internos em manicômio ou presídio que se homiziem nas vizinhanças e realizem
violências sobre os bens ou pessoas sediados nas imediações ou que nelas estejam
acarretará responsabilidade OBJETIVA do Estado. (C.A)
Cumpre, apenas, esclarecer que a responsabilidade em tais casos evidentemente está
correlacionada com o RISCO suscitado. Donde, se a lesão sofrida não guardar qualquer
vínculo com este pressuposto, não haverá falar em responsabilidade objetiva.
Então, se os evadidos de uma prisão vierem a causar danos locais afastados do prédio onde
se sedia a fonte de risco, é óbvio que a lesão sofrida por terceiros não estará correlacionada
com a situação perigosa criada por obra do Poder Público. Nessa hipótese, só caberá
responsabilizar o Estado se o serviço de guarda dos delinqüentes não houver funcionado ou
houver funcionado mal, pois será caso de responsabilidade por comportamento omissivo, e
não pela geração de risco oriundo de guarda de pessoas perigosas. (C.A)

→ STF RE 592.581 (reconhecida repercussão geral, julgado em 13/08/2015, tema 220): É

lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na
promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos
prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana e assegurar aos
detentos o respeito à sua integridade física e moral, nos termos do que preceitua o art. 5º,
XLIX, da Constituição Federal, não sendo oponível à decisão o argumento da reserva do
possível nem o princípio da separação dos poderes.

→ ATENÇÃO: NO CASO DO CTB:

1º) O art. 1º, § 3º, prevê responsabilidade objetiva:

§ 3º Os órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito8 respondem, no
âmbito das respectivas competências, objetivamente, por danos causados aos cidadãos em
virtude de ação, omissão ou erro na execução e manutenção de programas, projetos e
serviços que garantam o exercício do direito do trânsito seguro.
2º) STJ tem atribuído responsabilidade subjetiva no caso de falta de fiscalização da
Administração e acidentes de trânsito envolvendo animais na pista (REsp 438.831/RS, 2ª
Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 2.8.2006).
3º) Havendo concessão de serviço público, a concessionária sim responde de forma objetiva,
pois aplicável ao caso o CDC em razão da cobrança de pedágio (REsp 573.260-RS, Rel. Min.
Aldir Passarinho Junior, julgado em 27/10/2009).

5.3.3. EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE → culpa da vítima, culpa de terceiro, força

maior e caso fortuito.

(a) CULPA DA VÍTIMA:

-CULPA EXCLUSIVA: EXCLUSÃO da responsabilidade do Estado
-CULPA CONCORRENTE: REDUÇÃO da responsabilidade do Estado.
a participação da conduta da vítima para o resultado é considerada para diminuir a
responsabilidade do Poder Público (STF, RE 120.924).
→ EXISTÊNCIA DE PASSARELA PRÓXIMA AO LOCAL DO ACIDENTE E A CARACTERIZAÇÃO DE
CULPA CONCORRENTE: STJ entendeu pela caracterização de culpa concorrente no caso em
que vítima foi atropelada por trem em local próximo onde havia passarela.

(b) CULPA DE TERCEIRO: pode QUEBRAR O NEXO DE CAUSALIDADE, excluindo a

RESPONSABILIDADE DO ESTADO.

(c) FORÇA MAIOR: acontecimento exterior, evento natural irresistível e estranho à vontade
das partes, que também exclui responsabilidade.

(d) CASO FORTUITO: evento imprevisível decorrente de causa desconhecida, de evento

interno, ou seja, falha na Administração.
 parte expressiva da doutrina não aceita o caso fortuito como excludente.
jurisprudência (STJ): não diferencia caso fortuito de força maior.

STJ ANALISA CASO A CASO O QUE É FORTUITO OU FORÇA MAIOR

“(...) caso fortuito ou de força maior existe quando uma determinada ação gera
consequências, efeitos imprevisíveis, impossíveis de evitar ou impedir:
Caso fortuito + Força maior = fato/ocorrência imprevisível ou difícil de prever que gera um
ou mais efeitos/consequências inevitáveis.

8
Art. 7º Compõem o Sistema Nacional de Trânsito os seguintes órgãos e entidades: I - o Conselho Nacional de Trânsito - CONTRAN,
coordenador do Sistema e órgão máximo normativo e consultivo; II - os Conselhos Estaduais de Trânsito - CETRAN e o Conselho de Trânsito
do Distrito Federal - CONTRANDIFE, órgãos normativos, consultivos e coordenadores; III - os órgãos e entidades executivos de trânsito da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; IV - os órgãos e entidades executivos rodoviários da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios; V - a Polícia Rodoviária Federal; VI - as Polícias Militares dos Estados e do Distrito Federal; e VII - as
Juntas Administrativas de Recursos de Infrações - JARI.
Portanto, pedidos de indenização devido a acidentes ou fatalidades causadas por
fenômenos da natureza podem ser enquadrados na tese de caso fortuito ou de força
maior”.

 Tanto na força maior como no ato de terceiro se ficar comprovado que o Estado poderia
ter evitado os danos poderá responder, mas o entendimento majoritário é que será por
culpa do serviço.
Atenção: a matéria sobre responsabilidade civil não é técnica, as decisões geralmente
variam conforme peculiaridades do caso concreto.

5.4. Reparação do dano:

Pela via judicial, conforme STJ, a vítima pode ajuizar a ação em face do Estado (teoria
objetiva, em regra) ou em face do agente (teoria subjetiva). JSCF concorda.
CABM: é possível a propositura de demanda em face do agente e do Estado, em
litisconsórcio facultativo.

Sendo condenado a indenizar, o Estado poderá ajuizar ação de regresso contra o agente. No
entanto, este só será condenado se tiver causado o dano culposamente (responsabilidade
subjetiva).

A vítima poderá propor ação diretamente contra o servidor causador do dano (e não contra
o Estado)? (Dizer o Direito)

1ª corrente: NÃO 2ª corrente: SIM

A vítima somente poderá ajuizar a ação
contra o Estado (Poder Público). Se este
for condenado, poderá acionar o
servidor que causou o dano.
O ofendido não poderá propor a
demanda diretamente contra o agente
público.
Para essa corrente, ao se ler o § 6º do
art. 37 da CF/88, é possível perceber
que o dispositivo consagrou duas
garantias:
• a primeira, em favor do particular
lesado, considerando que a CF/88
assegura que ele poderá ajuizar ação de
indenização contra o Estado, que tem
recursos para pagar, sem ter que
provar que o agente público agiu com
dolo ou culpa;
• a segunda garantia é em favor do
A vítima tem a possibilidade de
escolher se quer ajuizar a ação:
• somente contra o Estado;
• somente contra o servidor público;
• contra o Estado e o servidor público
em litisconsórcio.
Para essa corrente, o § 6º do art. 37 da
CF/88 prevê tão somente que o lesado
poderá buscar diretamente do Estado a
indenização pelos prejuízos que seus
agentes causaram. Isso não significa,
contudo, que o dispositivo proíba a
vítima de acionar diretamente o
servidor público causador do dano.
Dessa forma, quem decide se irá ajuizar
a ação contra o agente público ou
contra o Estado é a pessoa lesada, não
agente público que causou o dano. A havendo uma obrigatoriedade na CF/88
parte final do § 6º do art. 37, de que só ajuíze contra o Poder Público.
implicitamente, afirma que a vítima não
poderá ajuizar a ação diretamente A vítima deverá refletir bastante sobre
contra o servidor público que praticou qual é a melhor opção porque ambas
o fato. Este servidor somente pode ser têm vantagens e desvantagens.
responsabilizado pelo dano se for
acionado pelo próprio Estado, em ação Se propuser a ação contra o Estado,
regressiva, após o Poder Público já ternão terá que provar dolo ou culpa. Em
ressarcido o ofendido. compensação, se ganhar a demanda,
será pago, em regra, por meio de
Outro argumento invocado é o precatório.
princípio da impessoalidade. O agente
público atua em nome do Estado (e não Se intentar a ação contra o servidor,
em nome próprio). O servidor realiza a terá o ônus de provar que este agiu
vontade do Estado em sua atuação. com dolo ou culpa. Se ganhar, pode ser
Logo, quem causa o dano ao particular que o referido servidor não tenha
é o Estado (e não o servidor). patrimônio para pagar a indenização.
Em compensação, o processo tramitará
muito mais rapidamente do que se
envolvesse a Fazenda Pública e a
execução é bem mais simples.
Essa posição foi denominada de tese da Adotada pela 4ª Turma do STJ no REsp
dupla garantia, tendo sido adotada há 1.325.862-PR, Rel. Min. Luis Felipe
alguns anos em um precedente da 1ª Salomão, julgado em 5/9/2013 (Info
Turma do STF (RE 327904, Rel. Min. 532).
Carlos Britto, julgado em 15/08/2006).
No mesmo sentido, mas sem É a posição também da doutrina
mencionar o nome “dupla garantia”, majoritária (exs: Celso Antônio
existe outro precedente: RE 344133, Bandeira de Melo, José dos Santos
Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em Carvalho Filho).
09/09/2008; RE 720275/SC , Rel. Min.
Dias Toffoli, julgado em 10/12/2012.

Como se nota, a 4ª Turma do STJ decidiu de forma contrária ao que vinha sendo apontado
como a posição do STF sobre o tema. Como a doutrina majoritária prestigia o entendimento
manifestado pela 2ª corrente, existe a possibilidade de a tese da dupla garantia ser
superada. É preciso aguardar. A posição mais segura continua sendo aquela que impede a
vítima de acionar diretamente o agente causador do dano.

→ RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO EM DECORRÊNCIA DA FUNÇÃO LEGISLATIVA: em

regra, NÃO HÁ RESPONSABILIDADE. A LEI é ABSTRATA e GENÉRICA (em regra), por isso não
causaria um dano especial (específico/individualizado).
EXCEÇÕES:
(1) Lei de efeitos concretos (constitucionais ou inconstitucionais): lei que não é abstrata,
genérica e impessoal e atinge pessoas determinadas.
(2) Lei declarada inconstitucional pelo STF: publicação de uma lei que NÃO ATENDE ÀS
NORMAS CONSTITUCIONAIS poderá gerar dever de indenização. Há na doutrina quem
entenda que mesmo o reconhecimento incidental poderia gerar essa indenização (STF, RE
153.464).

Obs.: MODULAÇÃO DOS EFEITOS NA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE: uma das

razões para a sua utilização seria evitar a caracterização de responsabilidade.
(3) Omissão legislativa: discute-se se o Estado poderia ser responsabilizado por não ter
editado a lei.

Ex.: art. 37, X, CF: remuneração dos servidores públicos – “assegurada a revisão geral anual,
sempre na mesma data e sem distinção de índice” (inclusão pela EC 19). A União não
promoveu essa revisão em 1999 e 2000. Foram propostas ADIs por omissão para que o STF
reconhecesse a omissão e que estabelecesse o índice. O STF reconheceu a omissão, mas não
foi determinado o índice, sob pena de atuação do STF como legislador positivo. No voto de
um dos ministros é feita referência à possibilidade de ação de indenização pelo que se
deixou de pagar. Posicionamento dos tribunais sobre essas ações de indenização: TRF4 –
reconhece esse direito; demais TRFs – não reconhecem esse direito.

JSCF: a regra geral, no caso de atos legislativos, deve sempre ser a de não ser atribuída
responsabilidade civil ao Estado, sobretudo porque a edição de leis, por si só, não tem
normalmente o condão de acarretar danos indenizáveis aos membros da coletividade.
Contudo, a MODERNA DOUTRINA admite a responsabilidade nos casos de LEI DE EFEITO
CONCRETO, nas hipóteses de OMISSÃO LEGISLATIVA e nos casos de LEIS DECLARADAS
INCONSTITUCIONAIS em controle concentrado.

→ RESPONSABILIDADE POR ATOS DO PODER JUDICIÁRIO: em regra, os atos judiciais não

dão origem à responsabilização do Poder Público (STF, RE 219.117). Se toda decisão judicial
que fosse modificada gerasse indenização o sistema faliria.

ATOS JUDICIÁRIOS X ATOS JUDICIAIS

ATOS JUDICIÁRIOS ATOS JUDICIAIS
- atuação como ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – - atuação como PODER JUDICIÁRIO.
A REGRA É A RESPONSABILIDADE

FUNDAMENTOS:

(a) Poder Judiciário exerce parcela de soberania estatal: os magistrados se enquadram na

espécie agente político, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo
dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas
próprias e legislação específica (entendimento STF, RE 228.977).
(b) Há possibilidade de recurso para reversão da decisão;
(c) entendimento em sentido contrário poderia comprometer a atuação independente do
magistrado.
EXCEÇÕES (hipóteses em que será possível a responsabilização): STF entende que será
possível a responsabilização em decorrência de atos judiciais sempre que houver previsão
legal:
(a)[art. 5.º, LXXV, CF9] – indenização decorrente de erro judiciário;
b)[art. 143, CPC10] – indenização no âmbito do Processo civil;
c)[art. 630, CPP11] – indenização no âmbito do Processo penal.

CASO DE REVISÃO CRIMINAL DECORRENTE DE NOVAS PROVAS: ERRO JUDICIÁRIO.

RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO. DIREITO À INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAIS DECORRENTES DE CONDENAÇÃO DESCONSTITUÍDA EM REVISÃO CRIMINAL E DE
PRISÃO PREVENTIVA. CF, ART. 5º, LXXV. C.PR.PENAL, ART. 630. (...) 3. O art. 5º, LXXV, da
Constituição: é uma garantia, um mínimo, que nem impede a lei, nem impede eventuais
construções doutrinárias que venham a reconhecer a responsabilidade do Estado em
hipóteses que não a de erro judiciário stricto sensu, mas de evidente falta objetiva do
serviço público da Justiça. (RE 505393 / PE - Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, DJ
05-10-2007 PP-00025)

INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE REVOGAÇÃO DE PRISÃO CAUTELAR: discussão quanto ao

cabimento de indenização em decorrência de prisão cautelar. O STF reconhece a
indenização quando a prisão não obedece os requisitos legais, prisão além do tempo fixado
na sentença e erro judiciário (AI 803831 AgR / SP - SÃO PAULO, DJe-091 DIVULG 15-05-2013
PUBLIC 16-05-2013).
AGU: a cognição cautelar é sumária não caberia indenização.

5.5. Ação regressiva e litisconsórcio

5.5.1. DENUNCIAÇÃO À LIDE: o Estado pode denunciar o agente à lide? 3 posições:

(1) IMPOSSIBILIDADE DA DENUNCIAÇÃO (CABM, HLM, REsp 210.607/RJ): reconhecer a

possibilidade da denunciação implicaria MISTURAR, na mesma ação, a RESPONSABILIDADE
OBJETIVA com a RESPONSABILIDADE SUBJETIVA e o comprometimento do direito do
particular na busca da indenização devida.

(2) DENUNCIAÇÃO É FACULTATIVA (MSZP, STJ, Resp 313.886): será cabível a denunciação se
a AÇÃO PROPOSTA EM FACE DO ESTADO JÁ INDIVIDUALIZE O SERVIDOR e SE BASEIE NA
CULPA DESTE. Caso contrário, a denunciação seria impossível, pelos mesmos motivos
utilizados pela primeira corrente. Se o particular, já na inicial, discute dolo/culpa do agente,

9 LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença.
10 Art. 143. Responderá, civil e regressivamente, por perdas e danos o juiz, quando: I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou
fraude; II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte.
11 Art. 630. O tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos.

§ 1o Por essa indenização, que será liquidada no juízo cível, responderá a União, se a condenação tiver sido proferida pela justiça do
Distrito Federal ou de Território, ou o Estado, se o tiver sido pela respectiva justiça.
§ 2o A indenização não será devida:
a) se o erro ou a injustiça da condenação proceder de ato ou falta imputável ao próprio impetrante, como a confissão ou a ocultação de
prova em seu poder;
b) se a acusação houver sido meramente privada.
é possível que o Estado denuncie o agente, pois nesse caso não haveria ampliação da
instrução.
Essa parece ter sido a posição adotada pela Lei 8.112/90, segundo a qual, ocorrendo dano
causado a terceiros, o servidor deverá responder perante a Fazenda Pública em ação
regressiva (art.122, §2º.). Conquanto não seja o dispositivo de extrema clareza, é de supor-
se que considerou tal ação como autônoma, diversa, portanto, daquela em que o lesado
tenha demandado a Fazenda. (J.S)

(3) DENUNCIAÇÃO É OBRIGATÓRIA: literalidade do art. 70, CPC/73 - a denunciação é

obrigatória, sob pena de não ser possível, posteriormente, exercer o direito de regresso.
→“a denunciação da lide ao agente do Estado em ação fundada na responsabilidade
prevista no artigo 37, § 6º, da CF/88 não é obrigatória, vez que a primeira relação jurídica
funda-se na culpa objetiva e a segunda na culpa subjetiva, fundamento novo não constante
da lide originária” (REsp 313.886). Idem: (EDcl no AgRg no AREsp 368.976/PR, julgado em
18/12/2014, DJe 19/12/2014)

No CPC/15 a denunciação não é mais obrigatória, mas admissível:

Art. 125. É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes:
I - ao alienante imediato, no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao
denunciante, a fim de que possa exercer os direitos que da evicção lhe resultam;
II - àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o
prejuízo de quem for vencido no processo.
§ 1º O direito regressivo será exercido por ação autônoma quando a denunciação da lide for
indeferida, deixar de ser promovida ou não for permitida.

Para a doutrina majoritária não é possível, pois a inclusão do debate sobre culpa ou dolo na
ação indenizatória representa um retrocesso histórico à fase da responsabilidade objetiva
do Estado.
A jurisprudência, contudo, tem admitido a denunciação como uma faculdade em favor do
Estado, o qual poderia decidir sobre a conveniência ou não de antecipar a discussão a
respeito da responsabilidade de seu agente, evitando a propositura de ação regressiva.
Aqueles que a defendem invocam a economia processual, a eficiência administrtiva e a
maior celeridade no ressarcimento dos prejuízos causados aos cofres públicos.
O fato de denunciar ou não denunciar não vai comprometer o direito de regresso.

5.5.2. AÇÃO DE REGRESSO: “assegurado o DIREITO DE REGRESSO contra o responsável nos

casos de dolo ou culpa” (art. 37, §6º, in fine, CF). Proposta pelo Estado contra o agente
público causador do dano. Apura a responsabilidade pessoal do agente público, ou seja, é
baseada na teoria subjetiva. Tem como pressuposto o Estado ter sido condenado na ação
indenizatória proposta pela vítima. Estado terá que demonstrar ato, dano, nexo e
culpa/dolo. A inexistência do elemento subjetivo (dolo ou culpa) exclui a responsabilidade
do agente.
A propositura da ação de regresso, quando cabível, é um dever da Administração em razão
do princípio da indisponibilidade do interesse público.
Predomina que é imprescritível, mas se o dano foi causado por agente ligado a empresas
públicas, sociedades de economia mista, concessionária ou permissionária (PJ´s de direito
privado) o prazo para a propositura é de 03 anos contados do trânsito em julgado da decisão
condenatória (art. 206, § 3º, V, do CC). (Mazza)
Ação indenizatória Ação regressiva
Previsão Art. 37, § 6º, da CF Art. 37, § 6º, da CF
Partes Vitíma x Estado Estado x agente público
Fundamento Teoria objetiva Teoria subjetiva (culpa/dolo)
Visa apurar Responsabilidade do Estado Responsabilidade pessoal do
agente
Prazo 5 anos Imprescritível, mas contra
PJ´s de direito privado o
prazo é de 3 anos

→PRAZO PRESCRICIONAL

(a) EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA: o art. 1º do DL 20.910/32 prevê o prazo de CINCO ANOS
para exigir a reparação em face das pessoas jurídicas de direito público e pessoas jurídicas
de direito privado prestadoras de serviço público (administração indireta) (Lei 9.494/97).

DL 20.910/32, Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios,

bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou
municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data
do ato ou fato do qual se originarem.

Lei 9.494/97, Art. 1º-C. Prescreverá em CINCO ANOS o direito de obter indenização dos
danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de
direito privado prestadoras de serviços públicos.

→ Até 2012 prevalecia que o prazo seria de 03 ANOS, conforme art. 206 do CC. O prazo
quinquenal, no entanto, é mais benéfico à Fazenda Pública, o que foi o objetivo da Lei
Especial, editada quando o prazo geral do CC/16 era de 20 anos (STJ REsp. 698.195/DF -
JSCF, Carlos Roberto Gonçalves). Além disso, o art. 10 do DL faz menção à manutenção de
outros prazos mais benéficos à Fazenda Pública.

STJ: mudança de posição: o art. 1º do Decreto n. 20.910/1932 é norma especial porque

regula especificamente os prazos prescricionais relativos às ações ajuizadas contra a
Fazenda Pública. Já o art. 206, § 3º, V, do Código Civil seria norma geral, tendo em vista que
regula a prescrição para os demais casos em que não houver regra específica. Logo, apesar
do Código Civil ser posterior (2002), ele não teve o condão de revogar o Decreto n.
20.910/1932, pois norma geral não revoga norma especial e porque, sendo o CC uma lei de
direito privado, não poderia ser aplicada às relações jurídicas de direito público (AgRg/EREsp
1.200.764/AC, 23/05/2012).

(b) EM FACE DAS PJ´s DE DIREITO PRIVADO EXPLORADORAS DE ATIVIDADE ECONÔMICA:

03 anos (CC).
(c) EM FACE DE AGENTE PÚBLICO PELO ESTADO: ação de regresso do Estado em face do
AGENTE é imprescritível (Art. 37, §6º da CF/88). Se for em face do AGENTE no caso de dano
ocasionado por TERCEIRO ALHEIO à Administração o prazo é de 03 anos.

5.6. Responsabilidade do servidor (Lei 8.112/90)

O servidor público responde civil, pena e administrativamente pelo exercício irregular

de suas atribuições. Essa tríplice responsabilidade decorre de ato comissivo ou omissivo,
doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros – teoria subjetiva. Em
regra, as três esferas são independentes e as sanções administrativa, civil e penal podem ser
cumuladas. Contudo, a responsabilidade administrativa será afastada no caso de absolvição
criminal que negue a existência do fato ou sua autoria (art. 126 da Lei 8.112/90).
Tratando-se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda
Pública, em ação regressiva (art. 122, § 2º, da Lei 8.112/90). A Lei 8.112 não admite a
propositura de ação indenizatória diretamente contra a pessoa do servidor, pois vincula sua
responsabilidade à ação regressiva.
Condenado a restituir valores ao erário, o servidor (ativo, aposentado ou ao
pensionista) será previamente comunicado para pagamento no prazo máximo de 30 dias,
podendo ser parcelada a pedido. O valor de cada parcela não poderá ser inferior a 10% da
remuneração/provento/pensão (art. 46).
O servidor em débito que for demitido, exonerado ou tiver a aposentadoria ou
disponibilidade cassada terá 60 dias para quitar a dívida.
A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será executada,
até o limite do valor da herança (art. 122, § 3º, da Lei 8.112/90).

Responsabilidade penal: sanções penais. Abrange os CRIMES e CONTRAVENÇÕES imputadas

ao servidor, nessa qualidade (Lei 8112/90, art. 143).

Responsabildiade civil: sanção de perdas e danos. Resulta de ato omissivo ou comissivo,

doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros (Lei 8112, art. 122 e
124). Nela se incluem os atos de improbidade.

Responsabilidade administrativa: caracterizada pela sujeição dos agentes às sanções

disciplinares internas (Lei 8112/90, art. 121).

→ Punição administrativa ou disciplinar não depende de processo civil ou criminal a que se

sujeite também o servidor pela mesma falta, nem obriga a Administração a aguardar o
desfecho dos demais processos.

→ FALTA DE DOLO ou AUSÊNCIA DE PROVA, embora isentem criminalmente e acarretem a

absolvição penal, não excluem a CULPA ADMINISTRATIVA e CIVIL do servidor público.

→ Resíduo administrativo: nomenclatura utilizada pelo STF para caracterizar situação na

qual as provas que não foram suficientes para a CONDENAÇÃO PENAL podem ser
residualmente suficientes para condenação na ESFERA ADMINISTRATIVA. Exemplo da
ABSOLVIÇÃO por
FALTA DE PROVAS.
Súmula 18, STF: Pela falta residual, não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é
admissível a punição administrativa do servidor público.

→ Outro caso em que há a comunicabilidade: art. 132, I, L. 8.112/90, que comina a pena de
demissão para a prática de crime contra a Administração (não são todos do capítulo, só os
funcionais). Deve haver a condenação penal para que seja aplicada a pena administrativa.
A incomunicabilidade das esferas administrativa e penal não se confunde com os efeitos da
condenação da sentença penal. Esta poderá trazer como efeito a perda do cargo, função
pública ou mandato eletivo (art. 92, I, CP). Não é efeito automático, devendo constar
expressamente da sentença. Exceção: art. 1o da Lei de Tortura, que prevê como efeito
automático a perda do cargo.

5.7. Jurisprudência

Info 773/STF
É inconstitucional lei estadual (distrital) que preveja o pagamento de pensão especial a ser
concedida pelo Governo do Estado (Distrito Federal) em benefício dos cônjuges de pessoas
vítimas de crimes hediondos, independentemente de o autor do crime ser ou não agente do
Estado. Tal lei amplia, de modo desmesurado (irrazoável), a responsabilidade civil do Estado
prevista no art. 37, § 6º, da CF/88. STF. Plenário. ADI 1358/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes,
julgado em 4/2/2015 (Info 773)

Info 563/STJ: ATENÇÃO! Mudança de entendimento!

A União não tem legitimidade passiva em ação de indenização por danos decorrentes de
erro médico ocorrido em hospital da rede privada durante atendimento custeado pelo
Sistema Único de Saúde (SUS). De acordo com a Lei 8.080/90, a responsabilidade pela
fiscalização dos hospitais credenciados ao SUS é do Município, a quem compete responder
em tais casos.
Não se deve confundir a obrigação solidária dos entes federativos em assegurar o direito à
saúde e garantir o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção,
proteção e recuperação, com a responsabilidade civil do Estado pelos danos causados a
terceiros. Nesta, o interessado busca uma reparação econômica pelos prejuízos sofridos, de
modo que a obrigação de indenizar se sujeita à comprovação da conduta, do dano e do
respectivo nexo de causalidade. Dessa forma, não há qualquer elemento que autorize a
responsabilização da União, seja porque a conduta não foi por ela praticada, seja em razão
da impossibilidade de aferir-se a existência de culpa in eligendo ou culpa in vigilando.

Info 556/STJ
Determinada pessoa foi presa e torturada por policiais. Foi instaurado inquérito policial para
apurar o ocorrido.
Qual será o termo de início da prescrição da ação de indenização por danos morais?
• Se tiver sido ajuizada ação penal contra os autores do crime: o termo inicial da prescrição
será o trânsito em julgado da sentença penal.
• Se o inquérito policial tiver sido arquivado (não foi ajuizada ação penal): o termo inicial da
prescrição da ação de indenização é a data do arquivamento do IP.
Info. 532/STJ
Na hipótese de dano causado a particular por agente público no exercício de sua função, a
vítima tem a possibilidade de ajuizar a ação de indenização diretamente contra o agente,
contra o Estado ou contra ambos.
Obs.: STF possui julgado em sentido contrário.

Info 523/STJ
Deve ser extinto o processo, sem resolução do mérito, na hipótese de ação em que se
pretenda obter do Estado, antes de declarada a nulidade do registro imobiliário, indenização
por dano decorrente de alegada fraude ocorrida em Cartório de Registro de Imóveis. Nessa
situação, falta interesse de agir, pois, antes de reconhecida a nulidade do registro, não é
possível atribuir ao Estado a responsabilidade civil pela fraude alegada. Isso porque,
segundo o art. 252 da Lei 6.015/73, o registro, enquanto não cancelado, produz todos os
efeitos legais, ainda que, por outra maneira, prove-se que o título está desfeito, anulado,
extinto ou rescindido.

Info 819/STF
Em caso de inobservância de seu dever específico de proteção previsto no art. 5º, inciso
XLIX, da CF/88, o Estado é responsável pela morte de detento. STF. Plenário. RE 841526/RS,
Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 30/3/2016 (repercussão geral) (Info 819).
Em suma:
• Em regra: o Estado é objetivamente responsável pela morte de detento. Isso porque
houve inobservância de seu dever específico de proteção previsto no art. 5º, inciso XLIX, da
CF/88.
• Exceção: o Estado poderá ser dispensado de indenizar se ele conseguir provar que a morte
do detento não podia ser evitada. Neste caso, rompe-se o nexo de causalidade entre o
resultado morte e a omissão estatal.

6. Servidores públicos. Regime constitucional. Regimes jurídicos: O

servidor estatutário e o empregado público. Cargos e Funções. Direitos
e deveres dos servidores estatutários. Regime previdenciário do
servidor estatutário. Normas e princípios constitucionais. As regras de
transição. O novo regime previdenciário. O sistema de previdência
complementar. Regime e processo disciplinar.

6.1. Servidores públicos

Os servidores públicos são uma espécie dentro do gênero ‘agentes públicos’. (...) Esta
expressão – agentes públicos – é a mais ampla que se pode conceber(...). Quem quer que
desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público. (CABM)
 Dois são os requisitos para a caracterização do agente público: um, de ordem
objetiva, isto é, a natureza estatal da atividade desempenhada; outro, de ordem subjetiva: a
investidura nela. (CABM)
Funcionário de fato é aquele cuja investidura foi irregular, mas cuja situação tem
aparência de legalidade. Em nome do princípio da aparência, da boa-fé dos administrados,
da segurança jurídica e do princípio da presunção de legalidade dos atos administrativos
reputam-se válidos os atos por ele praticados, se por outra razão não forem viciados.
(CABM)
Podem ser agrupados em duas categorias:
• os agentes necessários: são aqueles que praticam atos e executam atividades em
situações excepcionais em colaboração com o Poder Público e como se fossem agentes de
direito; Ex: emergência.
• os agentes putativos: são que desempenham uma atividade pública na presunção de
que há legitimidade, embora não tenha havido investidura dentro do procedimento
legalmente exigido.
Note-se, porém, que o agente de fato jamais poderá usurpar a competência
funcional dos agentes públicos em geral, já que este tipo de usurpação da função pública
constitui crime previsto no art. 328 do Código Penal. (J.S)

O dirigente de empresa pública ou sociedade de economia mista (pessoas qualificadas

como de Direito Privado), ainda quando sejam elas meramente exploradoras de atividade
econômica, também podem ser enquadrados como ‘autoridade’ no que concerne a atos
expedidos para cumprimento de normas de Direito Público (CABM). Nesse sentido, temos a
Súmula n. 333 do STJ: Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação
promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.

Os agentes públicos podem ser divididos em três grandes grupos, dentro nos quais
são reconhecíveis ulteriores subdivisões. A saber:

a) agentes políticos; “Agentes políticos são aqueles aos quais incumbe a execução das
diretrizes traçadas pelo Poder Público. São estes agentes que desenham os destinos
fundamentais do Estado e que criam as estratégias políticas por eles consideradas
necessárias e convenientes para que o Estado atinja os seus fins. – Carvalho Filho”

OBS.: Celso Antônio não inclui magistrados, membros do Ministério Público e dos Tribunais
de Contas na categoria dos agentes políticos; também não o faz José dos Santos Carvalho
Filho, que os chama de servidores especiais; R.F. já os integra.
“Apesar das divergências doutrinárias, entendo acertado o posicionamento de Hely, para
quem os agentes políticos são os componentes do governo nos seus primeiros escalões, no
exercício de atribuições constitucionais. Em tal categoria se enquadram os Chefes do
Executivo e seus auxiliares diretos, os membros do Legislativo, do Judiciário, do Ministério
Público e dos Tribunais de Contas, bem como os representantes diplomáticos. Celso Antônio
e Maria Sylvia adotam uma posição mais restrita, incluindo como agentes políticos apenas
os Chefes do Executivo e seus auxiliares diretos, além dos membros do Legislativo” -
extraído do roteiro de estudo n. 8, de autoria do Des. Luiz Alberto Gurgel de Faria.
 Em sentido contrário, o Supremo no RE 228.977/SP referiu-se aos magistrados como
“agentes políticos investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados
de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e
de legislação específica”.

b) servidores estatais, abrangendo servidores públicos e servidores das pessoas

governamentais de Direito Privado; e

c) particulares em atuação colaboradora com o Poder Público. (CABM) [tratando da Lei

9.962/00 = particulares em colaboração com a Administração] esta terceira categoria de
agentes é composta por sujeitos que, sem perderem sua qualidade de particulares –
portanto, de pessoas alheias à intimidade do aparelho estatal (com exceção única dos
recrutados para o serviço militar) – exercem função pública, ainda que às vezes em caráter
episódico.

A designação ‘servidor público’, para alguns autores, tem alcance mais restrito do
que dantes. Para CABM, o termo só engloba os integrantes de cargo ou emprego nas
pessoas jurídicas de Direito Público. (CABM). MSZP, por sua vezes, considera servidores
públicos (i) os servidores estatutários (ii) empregados públicos (iii) servidores temporários.

Servidores públicos compreendem as seguintes espécies:

a) Servidores titulares de cargos públicos na Administração Direta (anteriormente

denominados funcionários públicos), nas autarquias e fundações de Direito Público da
União, dos Estados, do DF e dos Municípios, assim como no Poder Judiciário e na esfera
administrativa do Legislativo;
b) Servidores empregados das pessoas supra-referidas. (CABM)
Não se ignora que foram admitidas levas de servidores sob regime de emprego para
funções diversas das indicadas e que não comportariam dito regime. Cite-se, a guisa de
exemplo, a Lei 9.986, de 18.7.00, que inconstitucionalmente estabeleceu o regime de
emprego público para o pessoal das agências reguladoras (suspensão na ADIn 2.310-1-DF,
Rel. Min. Marco Aurélio). (CABM)

Segundo clássica classificação de Hely Lopes Meirelles, os agentes públicos (“são todas as
pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente do exercício de alguma função
estatal”) são classificados em:

a) Agentes poli ́ticos: “são os componentes do Governo nos seus primeiros escalõ es,
investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação
ou delegação para o exerci ́cio de atribuiçõ es constitucionais. Esses agentes atuam com
plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e
responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais. Tem normas
especi ́ficas para sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e de
responsabilidade, que lhes são privativos”.

b) Agentes Administrativos: “são todos aqueles que se vinculam ao Estado ou à s suas

entidades autárquicas e fundacionais por relaçõ es profissionais, sujeitos à hierarquia
funcional a ao regime juri ́dico determinado pela entidade estatal a que servem. Seguintes
modalidades admitidas pela Constituição da República de 1988: a) servidores pú blicos
concursados (art. 37, II); b) servidores públicos exercentes de cargos ou empregos em
comissão titulares de cargo ou emprego pú blico (art. 37, V); c) servidores temporários,
contratados ‘por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional
interesse pú blico’(art. 37,IX).”

c) Agentes Honori ́ficos: “são cidadãos convocados, designados ou nomeados para prestar,
transitoriamente, determinados serviços ao Estado, em razão de sua condição cívica, de sua
honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional, mas sem qualquer vínculo
empregati ́cio ou estatutário e, normalmente, sem remuneração.” Ex: jurados, mesários etc.

d) Agentes Delegados: “são particulares que recebem a incumbência da execução de

determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em nome próprio, por sua conta
e risco, mas segundo as normas do Estado e sob permanente fiscalização do delegante.”
e) Agentes Credenciados: “são os que recebem a incumbência da Administração para
representá-la em determinado ato ou praticar certa atividade especi ́fica, mediante
remuneração do Poder Pú blico credenciante.”

6.2. Regime constitucional

Existem disposições constitucionais relativas aos agentes públicos em geral e os

servidores públicos, especificamente.
As principais normas são:
• Acesso a funções, cargos e empregos públicos
37, I. Conferida a brasileiros, natos e naturalizados e estrangeiros, na forma da lei
(art. 37, I). Incluída pela EC 19/98. Trata-se de norma de eficácia limitada. Antes da alteração
do dispositivo, havia normas que permitiam a contratação de estrangeiros como professores
e pesquisadores (art. 207 da CRF e Lei 8.745/93). Lembrar que existem cargos privativos de
brasileiros natos (art. 12, §3º).
37, I. Os requisitos do acesso devem estar previstos em lei, não suprindo a exclusiva
previsão em edital. O princípio da isonomia impede que se estabeleçam distinções
discriminatórias ou desarrazoadas.
Destaquem-se as Súmulas do STF:
684: “É INCONSTITUCIONAL O VETO NÃO MOTIVADO À PARTICIPAÇÃO DE CANDIDATO A
CONCURSO PÚBLICO”;
683: “O LIMITE DE IDADE PARA A INSCRIÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO SÓ SE LEGITIMA EM
FACE DO ART. 7º, XXX, DA CONSTITUIÇÃO, QUANDO POSSA SER JUSTIFICADO PELA
NATUREZA DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO A SER PREENCHIDO”.
AG. REG. NO ARE N. 685.870-MG: RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
(...) A comprovação do requisito etário estabelecido na lei deve ocorrer no momento da
inscrição no certame, e não no momento da inscrição do curso de formação.
CONCURSO PÚBLICO E CLÁUSULA DE BARREIRA
É constitucional a regra denominada “cláusula de barreira”, inserida em edital de concurso
público, que limita o número de candidatos participantes de cada fase da disputa, com o
intuito de selecionar apenas os concorrentes mais bem classificados para prosseguir no
certame.
37, II. A investidura para cargos e empregos de provimento efetivo deve ser
precedida de concurso público, de provas ou de provas e títulos, tanto na AD quanto na AI
(incluindo as empresas estatais).
CONTRATAÇÕES PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO PÚBLICO E EFEITOS
TRABALHISTAS
É nula a contratação de pessoal pela Administração Pública sem a observância de prévia
aprovação em concurso público, razão pela qual não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos
em relação aos empregados eventualmente contratados, ressalvados os direitos à
percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei
8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço - FGTS.
POSSE EM CONCURSO PÚBLICO POR MEDIDA JUDICIAL PRECÁRIA E “FATO CONSUMADO” - o
STF decidiu o tema sob a sistemática da repercussão geral, obrigando todos os demais
Tribunais a adequarem seus acórdãos a esse entendimento.
A posse ou o exercício em cargo público por força de decisão judicial de caráter provisório
não implica a manutenção, em definitivo, do candidato que não atende a exigência de
prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, II), valor constitucional que prepondera
sobre o interesse individual do candidato, que não pode invocar, na hipótese, o princípio da
proteção da confiança legítima, pois conhece a precariedade da medida judicial.
Exceções à regra do concurso público: a) cargos em comissão; b) contratação
temporária – 37, IX; c) agentes comunitários de saúde e dos agentes de combate a endemias
(podem ser admitidos por processo seletivo simplificado, devendo o seu regime jurídico ser
regulado por Lei federal – art. 198, §§4º, 5º e 6º e Lei 11.350/06).
Segundo o STF, para que seja realizado exame psicotécnico (RE 188.234/DF) é
necessário: a) previsão em lei, b) estabelecimento de critérios objetivos de caráter cientifico
e c) possibilidade de recurso.
Vide S. 686 STF: “SÓ POR LEI SE PODE SUJEITAR A EXAME PSICOTÉCNICO A HABILITAÇÃO DE
CANDIDATO A CARGO PÚBLICO”.
Cabe destacar que, entendeu o STJ, que o candidato a cargo público federal pode ser
eliminado em exame médico admissional, ainda que a lei que discipline a carreira não
confira caráter eliminatório ao referido exame.
Uma vez que as normas sobre acessibilidade e concurso público são impositivas para
todo o universo da Administração, as sociedades de economia mista e empresas públicas
também se sujeitam a elas.
Ressalve-se, todavia, que as pessoas estatais constituídas para exploração de
atividade econômica disporão de liberdade para contratar diretamente seus empregados
nas hipóteses em que a) a adoção de concurso público tolheria a possibilidade de atraírem e
captarem profissionais especializados que o mercado absorve com grande presteza e
interesse ou b) nos casos em que o recurso a tal procedimento bloquearia o
desenvolvimento de suas normais atividades no setor. (CABM)
 37, III. O concurso pode ter validade de até dois anos, prorrogável por igual período.
O prazo é contado a partir da homologação. A nomeação e contratação somente pode
ocorrer neste prazo, sob pena de nulidade do ato e punição da autoridade responsável (37,
§2º).
O STJ e o STF têm considerado haver direito subjetivo à nomeação de candidato classificado
dentro do número de vagas indicado no edital, e não mera expectativa de direito.
Importa destacar que o STF considera que, excepcionalmente, a administração pode não
realizar essas nomeações, se comprovada situação (a) superveniente (b) grave (c)
imprevisível (d) necessária STF, RE 598099/MS.

37, IV. A CF não veda a realização de um novo concurso enquanto ainda válido o
anterior, assegurando prioridade de nomeação aos aprovados no certame mais antigo. A Lei
8112/90, no art. 12, §2º, contem norma em sentido inverso. Destaca-se a S. 15 do STF:
“DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO, O CANDIDATO APROVADO TEM O
DIREITO À NOMEAÇÃO, QUANDO O CARGO FOR PREENCHIDO SEM OBSERVÂNCIA DA
CLASSIFICAÇÃO”.

37, VIII. A lei reservará percentual de vagas para portadores de deficiência. Em

âmbito federal, a matéria é regulada pela Lei 8.112/90: até 20% das vagas, desde que a
atribuição do cargo seja compatível com a deficiência (art. 5º, §2º). Destaque-se a existência
do Decreto 3298/99 (regulamenta a Lei federal 7853/89 – dispõe sobre o apoio às pessoas
portadoras de deficiência), que determina a necessidade de reserva de, no mínimo, 5% das
vagas, devendo ser arredondado para cima, quando o numero encontrado for fracionado.
O STF já considerou válido edital que não reservou nenhuma vaga para deficiente,
quando previa apenas duas vagas (ultrapassaria e muito os 20%).
A S. 377 do STJ estabelece: “O portador de visão monocular tem direito de concorrer,
em concurso
público, às vagas reservadas aos deficientes.”
O Enunciado Administrativo 12 do CNJ estabelece: “Em todos os concursos públicos
para provimento de cargos do Poder Judiciário, inclusive para ingresso na atividade notarial
e de registro, será assegurada reserva de vagas a candidatos com deficiência, em percentual
não inferior a 5% (cinco por cento), nem superior a 20% (vinte por cento) do total de vagas
oferecidas no concurso, vedada a incidência de ‘nota de corte' decorrente da limitação
numérica de aprovados e observando-se a compatibilidade entre as funções a serem
desempenhadas e a deficiência do candidato. As listas de classificação, em todas as etapas,
devem ser separadas, mantendo-se uma com classificação geral, incluídos os candidatos
com deficiência e outra exclusivamente composta por estes.” (Precedente: Pedido de
Providências nº 200810000018125 - 69ª Sessão - julgado em 9 de setembro de 2008).

37, V. As funções de confiança (exercidas exclusivamente por servidores ocupantes

de cargo efetivo) e os cargos em comissão (a serem preenchidos por servidores de carreira
nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, mas também por não
integrantes do serviço público), destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e
assessoramento.
A nomeação para cargo em comissão é ad nutum e não pode ser substituída por
outra sistemática de escolha. O STF já declarou inconstitucional lei que previa eleição para o
cargo de diretor de escola pública (ADI 2997/RJ). A nomeação para função de confiança não
é completamente livre, pois só pode recair sobre servidor efetivo, a despeito de poder ser
dispensado imotivadamente.
No âmbito federal não existe lei que estabeleça o percentual mínimo de cargos em
comissão a ser ocupado por servidores de carreira, mas o Decreto 5797/05, só aplicável para
nomeações posteriores a 22.07.2005.
Cargos em comissão e função de confiança só podem ter destinação de chefia,
direção e assessoramento. O STF já declarou inconstitucional lei que previa cargo em
comissão de índole técnica (ADI 3706/MS) ou para o desempenho de atividades rotineiras
(RE 376.444). Em outra ocasião, considerou ferir a razoabilidade/proporcionalidade a
existência de 42 cargos em comissão e apenas 25 cargos efetivos na câmara Municipal de
Blumenau (RE365.368 AgR/SC).
Quanto ao nepotismo, foi estabelecida a SV 13: “A nomeação de cônjuge,
companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau,
inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa juri ́dica investido em
cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de
confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.” Essa
vedação não alcança a nomeação para cargo político. Assim, entende-se, p. ex. que o
Governador nomeie seu irmão ou esposa para determinada Secretaria do Estado.
O Decreto 7203/10 regulamenta o nepotismo em âmbito federal e veda, dentre
outras situações, a contração de parente de agente público: a) para atender a necessidade
temporária; b) para a função de estagiário, salvo se precedida de processo seletivo; c) titular
de cargo em comissão ou função de confiança, por empresa prestadora de serviços
terceirizados que prestam serviços à administração federal. A CGU é a responsável pela
fiscalização do Decreto.

37, IX. A contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária
de excepcional interesse público estabelece vínculo jurídico-administrativo com a
administração (nem são celetistas nem estatutários). Eles exercem função pública
remunerada temporária.
Segundo o STF, as lides que envolvam esses contratados temporários e a
administração é da competência da Justiça Comum e não da Justiça do Trabalho (RE
573.202/AM).
Ainda de acordo com o STF, o art. 37, IX deve ser interpretada restritivamente, eis que
estabelece exceção à regra do concurso público, corolário do principio republicano (ADI
1500/ES). Exige a configuração de 4 requisitos para considerar legitima a contratação: a)
casos excepcionais devem estar previstos em lei; b) o prazo de contratação deve ser
predeterminado; c) a necessidade deve ser temporária; d) o interesse público deve ser
excepcional (ADI 2229/ES). Não cabe, por exemplo, para serviços meramente burocráticos
(ADI 2897/SC).
Prevalece no entendimento no STF de que também não cabe para funções permanentes e
ordinárias do órgão ou entidade. Tanto a função quanto a necessidade devem ser
temporárias (RE 573.202/AM). Há decisão isolada em sentido contrario (ADI 3068/DF).
Na esfera federal é regulada pela Lei 8.745/93, estabelecendo as situações que
podem ser consideradas como necessidade temporária de excepcional interesse público
(não deixa a cargo do administrador). Ex.: calamidade pública, emergências em saúde
pública, emergências ambientais e recenseamento e pesquisas pelo IBGE.
A criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções é da
competência do Congresso Nacional, por meio de lei, dependente de sanção do PR (art. 48,
X). Quando se tratar da administração direta e autárquica federal, a iniciativa dessa lei é
privativa do PR (art. 61, §1º). Se o cargo ou função estiver vago, a extinção pode se dar por
“decreto autônomo” do PR (art. 84, VI, b).
A criação e extinção de ministérios e órgãos da administração federal é da
competência do CN, por meio de lei de iniciativa do PR (art. 48, XI). A “estruturação” do
ministério ou órgão foi excluído desse dispositivo pelo EC 32/01.
É da competência privativa do PR dispor sobre a organização e funcionamento da
administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção
de órgãos públicos, por meio de decreto (art. 84, VI, a).
• Associação sindical
37, VI. O servidor público tem direito a livre associação sindical, nos mesmos moldes
assegurado aos trabalhadores em geral pelo art. 8º da CF. Trata-se de norma autoaplicável.
Aos militares, por sua vez, é vedada a sindicalização e a greve, sem qualquer exceção
(art. 142, VI). Essa norma abrange os policiais civis, segundo a jurisprudência do Supremo.
A Lei 8112/90 previa o direito à negociação coletiva e a possibilidade de ajuizamento
de ações coletivas perante a Justiça do Trabalho (art. 240, d e e). As normas foram
declaradas inconstitucionais pelo STF (ADI 492). As lides entre servidores e a administração
pública federal são de competência da Justiça Federal. Considerou, ainda, que a negociação
coletiva é incompatível com o regime estatutário, dando origem à S. 679: “a fixação de
vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de convenção coletiva”.

• Direito de greve
37. VII. A norma que concede o direito de greve aos servidores públicos é de eficácia
limitada, exigindo lei ordinária que estabeleça os termos e limites do exercício (o texto
originário previa LC, mas essa exigência não remanesce). Considerando a inércia do
legislador, o STF a atribuiu eficácia concretista geral ao julgamento de três Mandados de
Injunção, determinando a aplicação temporária, ao setor público, da lei de greve vigente no
setor privado, no que couber. Trata-se da Lei 7783/89.
Decidiu o STF que a administração pode descontar a remuneração referente aos dias
não trabalhados pelos servidores grevistas (adaptação da suspensão do contrato de trabalho
prevista na lei de greve).
O STF também fixou regras temporárias de competência para apreciação de dissídios
de greve entre servidores de poder publico: a) paralisação de âmbito nacional ou que
abranger mais de uma região da JF ou que compreender mais de um Estado → STJ; b)
paralisação restrita a uma região da JF → TRF; c) paralisação restrita a um Estado → TJ; d)
greves de âmbito local ou municipal → TJ (servidores estaduais e municipais) ou TRF
(servidores federais).
O art. 37, VII não se aplica aos empregados públicos, aos quais são regidos pelas
normas gerais aplicáveis aos trabalhadores em geral.O direito de greve também é vedado
aos militares, sem nenhuma exceção (142, IV).
 • Remuneração dos agentes públicos
37, X. A fixação ou alteração da remuneração (em sentido amplo) depende de lei
ordinária específica (somente deve tratar desse assunto).
A iniciativa desta lei segue a seguinte regra:
• cargos da estrutura do Poder Executivo Federal (61, §1º, II, a) → PR;
• cargos da estrutura da CD (51, IV) → CD;
• cargos da estrutura do SF (52, XIII) → SF;
• cargos integrantes do Poder Judiciário (96, II, b) → cada tribunal;
• Ministros do STF → STF;
• Deputados federais, senadores, PR e vice e Ministros → CN, não sujeito a sanção ou
veto do PR (diferentemente dos itens anteriores que se sujeitam a sanção).

37, X. Segundo o STF, a revisão geral anual deve ser efetivada por meio de lei de
iniciativa privativa do Chefe do PE, pois se enquadra no disposto no art. 61, §1º. Atenção
para o fato de que revisão (recompõe o poder aquisitivo; trata-se de aumento nominal ou
impróprio) é diferente de aumento da remuneração, caso em que aplicaríamos a regra de
iniciativa vista no tópico anterior. ADI 3599.
Até 2002 a regra da revisão geral anual foi descumprida pelo PE federal, o que gerou
a propositura de ADI por omissão, na qual o STF declarou a mora legislativa, de
responsabilidade do PR, já que a matéria é de sua iniciativa. Desde então o PR vem
apresentando os projetos de revisão, pelo menos formalmente.
Como o dispositivo fala em “servidores públicos”, entende-se que não inclui os
“militares”.
Após a EC19/98, o sistema remuneratório dos agentes públicos passou a ser
composto de três categorias:

• subsídio: novidade da reforma. É estipêndio fixado em parcela única, vedado o

acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de
representação ou outra espécie remuneratória. É modalidade de “remuneração” (em
sentido amplo): obrigatória para agentes políticos → chefes do PE, membros do PL,
ministros, membros da magistratura, do MP, ministros do TC, AGU, Procuradores dos
Estados, Defensores Públicos e policiais.
O sistema de subsídio é obrigatório para alguns servidores públicos e facultativo para os
servidores organizados em carreira, conforme disposto em leis federais, estaduais e
municipais.

• vencimentos: às vezes denominado “remuneração” (em sentido estrito). São

recebidos pelos servidores submetidos a regime jurídico estatutário. São compostos
pelo vencimento básico do cargo (no singular) + vantagens pecuniárias de caráter
permanente estabelecidas em lei.
 • salário: é a contraprestação paga aos empregados públicos, sujeitos
predominantemente à CLT.

37, XI. O teto remuneratório foi alterado pela EC 19/98 (estabeleceu como limite
único o subsídio dos Ministros do STF) e pela EC 41/03 (deu o conteúdo hoje em vigor). A EC
47/05 acrescentou os parágrafos 11 e 12.

As principais observações são:

Teto geral → subsídio de Ministro do STF. A lei é de iniciativa do STF e se sujeita a sanção do
PR. Não pode ser ultrapassado por nenhum poder em nenhuma esfera.

Limites específicos:
Municípios → subsídio do Prefeito;
Estados e DF: PE → subsídio do Governador; PL → subsídio dos deputados estaduais e
distritais; PJ → desembargadores do TJ (também aplicável aos membros do MP,
Procuradores de todas as carreiras e Defensores Públicos).
OBS.:
1. Na esfera federal só há um limite (subsídio de Ministro do STF).
2. Todos os procuradores, ainda que vinculados ao PE ou a autarquias, se submetem ao
subteto de Desembargadores do TJ, conforme decidiu o STF. RE 558.258.
3. O STF julgou inconstitucional o estabelecimento de limites diferentes de remuneração
para os magistrados estaduais e federais, já que se sujeitam a um só estatuto de âmbito
nacional (LC 75/79), o que violava a isonomia. Assim, excluiu os magistrados estaduais do
subteto de remuneração, dando interpretação conforme ao 37, XI e §12 (não houve
supressão de nenhuma parte dos dispositivos.
§12. os Estados e DF, por meio de emendas às CE e LO, de iniciativa do Governador, tem
como faculdade estabelecer como limite único o subsidio de desembargador do TJ. Tal limite
único não pode ultrapassar 90,25% do subsídio de Ministro do STF e não se aplicará para
deputados estaduais, federais nem vereadores.
O limite se aplica a qualquer forma de acumulação (ex.: remuneração + subsídio;
remuneração ou subsídio + aposentadoria, pensão etc.). Pelo pesquisado, o TRF1 adota o
entendimento do Supremo no sentido da inexistência de direito adquirido em razão da EC
41/2003:
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SUBPROCURADOR REGIONAL DO TRABALHO
APOSENTADO. PROVENTOS PERCEBIDOS COM PARCELA DE QUINTOS INCORPORADOS.
PRETENSÃO DE PERCEPÇÃO CUMULATIVA DA VANTAGEM PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO
DO ART. 232 DA LC 75/93. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI Nº 8.112/90.
DIREITO ADQUIRIDO. ATO JURÍDICO PERFEITO. TETO REMUNERATÓRIO. ART. 37, XI, DA
CF/88. EC N 19/98 E 41/2003. INCLUSÃO DE VANTAGENS FUNCIONAIS.
1. Aos membros do Ministério Público da União, apesar de regidos por estatuto próprio,
qual seja, a LC 75/93, aplicam-se, subsidiariamente, as regras da Lei nº 8.112/90,
relativamente às vantagens gerais concedidas aos servidores públicos. Incidência do art.
287, caput, e seu parágrafo primeiro, da LC 75/93. (...)3. O sistema original da Constituição
Federal de 1988, vigente antes da EC nº 41/2003, excluía do limite do teto remuneratório as
vantagens de caráter pessoal, bem assim as relativas ao local e natureza do trabalho. A
partir de 05/04/2004, com a fixação do valor do subsídio de Ministro do STF, em Sessão
Administrativa daquela Corte, todas as vantagens de qualquer natureza, incluídas as
pessoais, passaram a ser computadas no teto remuneratório. Precedentes do Supremo
Tribunal Federal. 4. Precedentes da Corte (...) [TRF1, AC 0022795-20.2000.4.01.3400/DF, Rel.
Dês. Federal José Amilcar Machado, e-DJF1 24/03/2010]
§9. Quanto às empresas públicas e sociedades de economia mista, e suas
subsidiárias, o teto só se aplica para as que recebem recursos públicos para pagamento de
despesas de pessoal ou de custeio em geral.

37, XII. Os vencimentos pagos para cargos pelo PL e PJ não podem ser superiores aos
pagos pelo PE. Tem papel moralizador, já que o PE é o principal responsável pela obtenção
de receitas que integrarão o orçamento público. Ainda que a Constituição não o haja dito
expressamente, a mesma regra haverá de valer no que concerne a funções e empregos.
(CABM). A EC 19/98 suprimiu o texto do §1º que assegurava isonomia de vencimentos aos
servidores que exercessem cargos de atribuições iguais ou assemelhadas nos três Poderes.
37. XIII. Não é permitida a vinculação ou equiparação entre as remunerações (em sentido
amplo) pagas no serviço público. É norma de eficácia plena.
Vide s. 681 do STF convertida na Súmula vinculante 42-STF: É inconstitucional a vinculação
do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de
correção monetária.
A vedação se dirige ao legislador ordinário. A própria CRF estabelece: a) equiparação
dos subsídios dos Ministros do TCU aos dos STJ (73, §3º); b) vinculação entre os subsídios
dos Ministros do STF, dos Tribunais Superiores e dos demais membros da Magistratura (93,
V).

37, XIV. Acréscimos percebidos por servidor não serão computados nem acumulados
para fins de concessão de acréscimos ulteriores. Antes da EC 19/08 o dispositivo continha,
ao final, a expressão “sob o mesmo título ou idêntico fundamento”. A redação atual é mais
abrangente: gratificações e adicionais só podem incidir sobre o vencimento básico.

37, XV. Subsídios e vencimentos dos ocupantes de cargos (efetivos ou em comissão,

segundo o STF – RE 378.932/PE) e empregos públicos são irredutíveis.
Existe discussão sobre a aplicação do dispositivo para ocupantes de empregos públicos,
dado que existe regra própria para os salários: o art. 7º, VI, estabelece que são irredutíveis,
ressalvado o disposto em convenção ou acordo coletivo.
1ª corrente: o 37, XV só é aplicável para cargos públicos;
2ª corrente: o 37, XV é aplicável para cargos e qualquer tipo de emprego público;
3ª corrente: o 37, XV é aplicável para cargos e empregos públicos da AD, autarquias e
fundações públicas. Os empregados de estatais se sujeitariam ao art. 7º, VI da CRF. Esta é a
posição de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino.
Segundo o STF, a irredutibilidade não impede a criação ou majoração de tributos
incidentes sobre os vencimentos, subsídios, aposentadorias e pensões. ADI 3105/DF.
Também segundo o STF, pode haver alteração da composição remuneratória do cargo
público, desde que o valor final da remuneração seja preservado. RE 563.965/RN.
 Ainda de acordo com o STF, a irredutibilidade refere-se ao valor nominal (e não real)
dos vencimentos e subsídios, ou seja, não confere direito a reajustamento em razão de
perda de poder aquisitivo.
Segundo o STF, a cláusula da irredutibilidade somente pode ser invocada se a remuneração
que estava sendo recebida pelo servidor estava em conformidade com a CF/88. Desse
modo, os vencimentos acima do teto constitucional, ainda que com o beneplácito de
disciplinas normativas anteriores, não estão amparados pela regra da irredutibilidade.
Imperioso salientar que, entendeu o STF, que a base de cálculo para se cobrar o IR e
a contribuição previdenciária é o valor da remuneração do servidor depois de ser excluída a
quantia que exceder o teto. A tese firmada foi a seguinte: “Subtraído o montante que
exceder o teto e subteto previsto no artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal, tem-se o
valor que vale como base para o Imposto de Renda e para a contribuição previdenciária”.
(STF. Plenário. RE 675978/SP, Info 781).

• Administração Tributária
37. XVIII. Ainda fruto poder constituinte originário. A administração fazendária e seus
servidores tem precedência sobre os demais setores administrativos, dentro de suas áreas
de atuação, na forma da lei. Trata-se de lei de eficácia limitada. Nenhum setor da
administração pode dificultar ou obstar a atuação dos servidores fiscais.

37, XXII. As atividades da administração tributária são definidas como exclusivas de

Estado (“essenciais ao funcionamento do Estado”), o que requer a aplicação do art. 247 da
CRF a esses servidores (garantias especiais para a perda do cargo), bem como que sejam
estatutários.
As administrações tributárias terão recursos prioritários para a realização de suas
atividades. Segundo o art. 167, IV (introduzido pela RC 42/03) receitas de impostos podem
ser vinculadas às atividades da administração tributária.
As administrações da U, E e M atuarão de forma integrada, inclusive com o
compartilhamento de cadastros e informações fiscais (protegidas por sigilo fiscal), na forma
da lei ou convênio. Trata-se de um poder-dever. Há regra semelhante no art. 199 do CTN.
• Vedação à acumulação de cargos, funções e empregos públicos
37. XVI. Em regra, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos. Aponta-se
como exceções, desde que (i) haja compatibilidade de horário e (ii) seja respeitado o teto do
art. 37, XI:
a) dois cargos de professor;
b) um cargo de professor com outro, técnico ou cientifico;
c) dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões
regulamentadas.
No texto constitucional encontram-se outras exceções à vedação de acumulação
remunerada: vereadores (38, III), juízes que exercem o magistério (95, parágrafo único, I),
membros do MP que exercem o magistério (128, §5º, II, d).
DAA - ACUMULAÇÃO DE CARGO E DECADÊNCIA
No que diz respeito à eventual decadência do direito da União de anular os atos de
nomeação nos cargos que ensejaram a acumulação, aduziu que o limite temporal de cinco
anos teria sido fixado no art. 54 da Lei 9.784/1999. Frisou que a jurisprudência da Turma
orientar-se-ia no sentido de que esse prazo decadencial seria aplicável somente a partir da
vigência da citada norma. [além disso] o prazo decadencial deve ser contado a partir do
conhecimento da ilegalidade pela Administração.
Nota: Não podem ser considerados cargos técnicos aqueles que impliquem a prática de
atividades meramente burocráticas, de caráter repetitivo e que não exijam formação
específica.
§10. Acrescentado pela EC 20/98. Não pode haver acumulação de proventos
decorrentes do regime próprio de previdência com remuneração de cargo, emprego ou
função pública. Aponta-se como exceções à regra:
• cargos acumuláveis → o cargo em que o servidor se aposentou deve ser acumulável
com o cargo efetivo;
• cargos em comissão → não importa o cargo em que o servidor se aposentou;
• cargos eletivos → não importa o cargo em que o servidor se aposentou.
A EC 20/98 (art. 11) excluiu dessa vedação os que, já sendo aposentados, tivessem
ingressado novamente no serviço publico até a data da sua publicação, sendo, todavia,
proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime próprio.
A doutrina e o STJ se posicionam favoravelmente à possibilidade de haver renúncia
aos proventos, para ingressar em cargo público para o qual o servidor tenha prestado
concurso, com utilização do tempo de contribuição anterior para obter uma nova
aposentadoria, mais favorável. Alguns chamam esse fenômeno de “desaposentação”.

O §10 é complementado pelo §6º, segundo o qual é vedada a percepção de mais de

uma aposentadoria do regime próprio, salvo se os cargos fossem acumuláveis.
A Lei 8112/90 estabelece regras relativas à acumulação: arts. 118 a 120.

37, XVII. Conforme alteração pela EC 19/98, a proibição de acumular estende-se a

empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de
economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo
poder público.
• Servidores em exercício de mandados eletivos
38. Servidor público eleito para qualquer cargo do Executivo ou Legislativo, federal,
estadual ou distrital, será obrigatoriamente afastado do seu cargo (efetivo ou em comissão),
função ou emprego público. A remuneração será obrigatoriamente a do cargo eletivo.
Servidor público investido no mandato de prefeito, será obrigatoriamente afastado
do seu cargo, função ou emprego público. Poderá optar entre a remuneração do cargo de
prefeito e a do cargo, emprego ou função de que foi afastado.
Servidor público eleito para cargo de vereador, havendo compatibilidade de horários,
poderá acumular o exercício da vereança com o do seu cargo, função ou emprego,
recebendo as duas remunerações, observado o teto do art. 37, XI. Se não existir
compatibilidade, o servidor será afastado do seu cargo, exercendo apenas a vereança, mas
podendo optar entre a remuneração do cargo de vereador e a do que foi afastado.
Em todos os casos em que for exigido o afastamento do servidor do seu cargo, o
tempo de exercício no mandato eletivo será contado para todos os efeitos legais (inclusive
para fins de benefício previdenciário), como se ele em efetivo exercício estivesse, exceto
promoção por merecimento.

6.3. Regimes jurídicos: O servidor estatutário e o empregado público

6.3.1.Regime Jurídico único e a extinção de sua obrigação pela EC 19/98

O caput do art. 39, em sua redação original, estabelecia a obrigatoriedade de adoção,

por parte de cada ente da federação de um único regime jurídico aplicável a todos os
servidores integrantes de suas administrações direta, autárquica e fundacional (além da
obrigatoriedade de instituição de planos de carreira para esses servidores).
Cada ente poderia instituir o regime estatutário (legal) ou o regime de emprego
público (celetista) para a AD, autarquias e fundações públicas.
Como se observa, não há referência ao regime a ser adotado, não sendo, portanto,
obrigatória a adoção de regime jurídico estatutário (não-contratual) para estes servidores. A
preocupação do texto foi apenas impor a necessidade de unificação, eliminando a
coexistência, em uma mesma administração, e, muitas vezes, em um mesmo cargo, de
servidores regidos por relações jurídicas diversas quanto a seus vínculos com a
Administração, evitando-se a grande confusão, os atritos e os custos daí resultantes.
A União optou pelo regime estatutário para disciplinar o vinculo funcional com os
seus servidores, através da Lei 8112/90. Os empregos públicos que até então existiam foram
transformados em cargos (art. 243, §1º).
[crítica de CABM à Lei 8.112:] Aliás, a sobredita lei não apenas instituiu tal regime como o
geral, aplicável a quaisquer servidores púbicos titulares de cargo público na órbita da União,
mas, também, conforme dantes se disse, inconstitucionalmente, colocou sob sua égide
servidores não concursados que haviam sido admitidos pela legislação trabalhista e
transformou seus empregos em cargos públicos, independentemente do tempo de serviço
que tivessem (art. 243 e §1º.) Nisto afrontou tanto o art.37, II, da Constituição, que exige o
concurso público de provas ou de provas e títulos para acesso a cargos públicos, quanto
ofendeu ostensivamente o art. 19 e §1º. do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Este último conferiu estabilidade à data da promulgação da Constituição, mas não autorizou
mudanças em seu regime jurídico e muito menos permitiu sua preposição em cargos
públicos, pois, pelo contrário, estabeleceu que sua efetivação dependeria de concurso
público. (CABM)
O STF tem jurisprudência pacífica no sentido da impossibilidade de o servidor público que
teve o vínculo com a Administração transformado de celetista em estatutário pela Lei nº
8.112/90 manter as vantagens típicas do regime anterior. (AG. REG. NO ARE N. 758.277-DF:
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI)
(...) têm sido consideradas inconstitucionais as leis que transformavam em estatutários e,
pois, titulares de cargos efetivos servidores trabalhistas contratados sem concurso, mesmo
que tivessem mais de cinco anos de serviço público antes da promulgação da Constituição. A
norma do art.19 do ADCT da CF só conferiu estabilização aos servidores, mas não deu ensejo
a provimento de cargos, o que só poderia ocorrer se o servidor se submetesse a concurso
público(...) (J.S)
O STF entende que é inconstitucional a norma estadual que amplie o art. 19 do ADCT porque
essa previsão é uma exceção à regra do concurso público, de forma que deve ser
interpretada restritivamente:
(...) declarar a inconstitucionalidade do art. 6º do ADCT da Constituição do Estado do
Amazonas, que confere estabilidade aos empregados de empresas públicas, sociedades de
economia mista e demais entidades de direito privado sob o controle de estados-membros e
municípios. O Tribunal reputou não ser possível à Constituição estadual estender as
hipóteses contempladas pelo art. 19 do ADCT da Constituição Federal, que concedera
estabilidade no serviço público apenas aos servidores da administração direta, autárquica e
de fundações públicas.
A EC 19/98 alterou o caput do art. 39, eliminando a obrigatoriedade de adoção de
regime unificado pelas pessoas políticas, para as suas AD, autarquias e fundações (também
afastou a necessidade de estabelecimento de planos de carreira). A União, então, editou a
Lei 9.962/00, prevendo a contratação de empregados públicos na AD, autarquias e
fundações.
A partir de agosto de 2007, a redação dada ao caput do art. 39 pela EC 19/98 teve
sua eficácia suspensa pelo STF (ADI 2135/DF), em controle concentrado, por
inconstitucionalidade formal (não aprovação em dois turnos). À decisão foram atribuídos
efeitos prospectivos (ex nunc), ou seja, toda a legislação editada durante a vigência da
redação suspensa continua válida. Mas voltou a vigorar a redação original, que exige o
regime jurídico único na AD, autárquica e fundacional.
Destaque-se que com a restauração da redação original do caput do art. 39, voltou a
haver exigência expressa para a instituição de planos de carreira para os servidores das
administrações diretas, autarquias e fundações públicas.
• O regime de emprego público na administração federal direta, autárquica e
fundacional
Como visto, durante o período em que não vigorou a obrigatoriedade de adoção de
regime jurídico único, a União editou a Lei 9.962/00, estabelecendo a admissão de pessoal
em emprego público, regido pela CLT. Inclusive permitiu a transformação de cargos em
empregos públicos (o que também está suspenso desde agosto de 2007).
A lei ressalvou: (i) cargos em comissão que sempre foram estatutários e continuaram
a ser; (ii) os servidores regidos pela Lei 8.112/90 que já integrassem a AD, autarquias e
fundações quando da publicação da lei que regulasse a contratação sob emprego público
nesses órgãos e entidades.
Como não poderia deixar de ser, exigiu a realização de concurso público para
admissão de pessoal. De acordo com o art. 3º, as hipóteses de dispensa de pessoal são mais
restritas que as aplicadas aos trabalhadores celetistas em geral. O contrato só pode ser
rescindido quando houver: 1) prática de falta grave, tal como relacionado no art. 482, da
CLT; 2) acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; 3) necessidade de
redução de quadro, no caso de excesso de despesa, como previsto no art.169 da CF; 4)
insuficiência de desempenho apurada em processo administrativo.
Essas regras indicam que não só ficou excluída a hipótese de resilição unilateral do
contrato por parte do Estado-empregador, não sendo assim aplicável nesse aspecto o art.
479 da CLT, mas também que é vinculada à atividade da União no que tange às hipóteses de
desfazimento do vínculo: em nenhuma hipótese a rescisão contratual poderá dar-se ao
mero alvedrio da Administração Federal, decorrente de valoração de conveniência e
oportunidade.
ATENÇÃO: Até pouco tempo atrás, para o STF e o TST era plenamente possível a
dispensa imotivada de empregado público das empresas públicas e das sociedades de
economia mista. Nesse sentido:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE

ECONOMIA MISTA. DISPENSA IMOTIVADA. POSSIBILIDADE. I - Ambas as Turmas desta Corte
possuem entendimento no sentido de que os empregados admitidos por concurso público
em empresa pública ou sociedade de economia mista podem ser dispensados sem
motivação, porquanto aplicável a essas entidades o art. 7º, I, da Constituição. II - Agravo
regimental improvido.
[STF, AI-AgR 648453/ES, Rel. Min. Ricardo Lawandowski, 18/12/2007]

E, ainda:
Enunciado 390-TST: ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO
DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA
PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é
beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que
admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista
no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da ]SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
Porém, tal entendimento encontra-se mitigado, principalmente porque os
empregados públicos também se submetem ao ingresso por concurso público, não podendo
ser, simplesmente, dispensados sem maiores formalidades. Assim:
INFORMATIVO Nº 699 ECT: despedida de empregado e motivação. PROCESSO RE-559937.
Servidores de empresas públicas e sociedades de economia mista, admitidos por concurso
público, não gozam da estabilidade preconizada no art. 41 da CF, mas sua demissão deve ser
sempre motivada. (...) Na espécie, o TST reputara inválida a despedida de empregado da
recorrente, ao fundamento de que “a validade do ato de despedida do empregado da ECT
está condicionada à motivação, visto que a empresa goza das garantias atribuídas à Fazenda
Pública” — v. Informativo 576. RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.3.2013. (RE-
589998)
A lei exclui da observância de tais exigências a extinção dos contratos de servidores
firmados com base na regra da autonomia da gestão, de que trata o art. 37, §8º. CF. Significa
dizer que é mais frágil o vínculo trabalhista nesta hipótese e que, em relação a tais
contratações, será viável o exercício do direito à resilição unilateral do contrato pela União,
ainda quando o motivo tenha fundamento em razões de natureza discricionária. (J.S.C.F).

6.4. Direitos e garantias dos servidores em geral aplicáveis aos servidores públicos

Estão estabelecidos no §3º do art. 39:

• salário-mínimo;
 • garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebam
remuneração variável;
• décimo terceiro;
• remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
• salário-família;
• duração do trabalho normal não superior a 8 horas diárias e 44 semanais;
• repouso semanal remunerado;
• remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à do
normal;
• férias anuais remuneradas com, pelo menos, 1/3 a mais do que a
remuneração normal;
• licença à gestante;
• licença-paternidade;
• proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos
específicos, nos termos da lei;
• redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde,
higiene e segurança;
• proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de
admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.
Quanto ao “salário-mínimo”, o STF já decidiu que há de se observar a remuneração
(vencimento básico + vantagens permanentes) do servidor, não o seu vencimento básico.
Esse entendimento encontra-se na SV 16: “Os artigos 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC
19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor
público”.

A Lei 8.112/90 previa que o vencimento básico não poderia ser inferior ao SM (art.
40, parágrafo único), mas o dispositivo foi revogado pela Lei 11.784/08, a qual acrescentou o
§5º, estabelecendo que nenhum servidor recebera remuneração inferior ao SM.

Sobre o assunto, convém destacar a SV 15: “O cálculo de gratificações e outras

vantagens do servidor público não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário
mi ́nimo.” Explicando melhor: alguns entes criaram abonos quando o valor do vencimento
básico fosse menor que o do SM (soma do vencimento básico + abono = SM). Os servidores
pretendiam que as gratificações e adicionais incidissem sobre o somatório e não sobre o
vencimento básico, apenas. O STF não admitiu a tese, sob o fundamento que haveria
vinculação do valor das gratificações ao do SM (aumentando este, aumentariam aquelas), o
que é vedado pelo art. 7º, IV.
FÉRIAS INDENIZADAS
(...) É pacífica jurisprudência da Corte no sentido de que o servidor público tem direito ao
recebimento de indenização pelas férias não gozadas por vontade da Administração, tendo
em vista a vedação ao enriquecimento sem causa. (STF, AG. REG. NO AI N. 836.957-MA:
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI)
Conforme alterações realizadas nesta lista pela EC 19/98, não existe mais assegurado
aos servidores públicos “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou
perigosas, na forma da lei”. Mas nada impede que legislador estabeleça, como, inclusive, se
dá no art. 61, IV, da Lei n. 8.112/90.
A referida EC ainda estabeleceu autorização para que a lei crie requisitos
diferenciados para admissão aos cargos públicos, quando a natureza do cargo o exija, e haja
razoabilidade na discriminação.
• Estabilidade
Tem como finalidade assegurar aos ocupantes de cargos públicos de provimento
efetivo uma expectativa de permanência no serviço público, desde que adequadamente
cumpridas as suas funções. Visa a evitar que sejam coagidos a agir em detrimento do
interesse público.
Não cabe para cargo em comissão nem, segundo doutrina majoritária, para
empregados públicos, seja da administração direta ou estatais. É instituto próprio do regime
de direto público. A estabilidade em cargo de provimento efetivo é o que se chama
efetivação. (CABM)
É tratado no art. 41. A redação original conferia estabilidade apos 2 anos de serviço,
não havendo qualquer hipótese de exoneração por iniciativa da administração. Só se perdia
o cargo por (i) infração disciplinar grave (tipificada em lei e mediante PAD em que se
assegurasse ampla defesa) e (ii) sentença judicial transitada em julgado.
Atualmente o regramento é diferente. De acordo com a EC 19/98, após três anos de
exercício subseqüente à nomeação por concurso, o servidor público goza de estabilidade
(art.41). Para sua aquisição é obrigatória avaliação especial de desempenho, por comissão
para tal fim instituída (art.41, §4º) (CABM). Não existe mais estabilidade pelo decurso do
prazo, simplesmente. De acordo com o STJ, é pressuposto dessa avaliação especial de
desempenho o efetivo exercício do cargo, não se computando períodos de afastamento.
RMS 19.884/DF.
A partir da EC 19/98 passam a ser 4 as hipóteses de perda do cargo do servidor
estável (não voluntário): as duas que já existiam e mais (i) insuficiência de desempenho,
verificada mediante avaliação periódica, na forma de lei complementar, assegurada ampla
defesa e (ii) excesso de despesa com pessoal, nos termos do 169, §4º.
De acordo com o art. 169, §§3º e 4º da CF, se depois de adotadas medidas para
saneamento das despesas com pessoal ativo e inativo (redução de pelo menos 20% das
despesas com cargo em comissão e função de confiança e exoneração dos servidores não
estáveis), elas permanecerem acima dos limites estabelecidos em LC, o servidor estável
perderá o cargo. Esses limites estão previstos no art. 19 da LRF: 50% da receita corrente
líquida para a União e 60% da receita corrente líquida para Estados, DF e Municípios.
O servidor exonerado recebera um mês de salário por ano de serviço, como
indenização, sendo obrigatória a extinção do cargo por ele ocupado e vedada a criação de
cargo, função ou emprego com atribuições semelhante ou iguais pelo prazo de 4 anos (169,
§§5º e 6º).
 A determinação da perda dos cargos por parte dos servidores estáveis, com
indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço, parece-nos
flagrantemente inconstitucional, por superar os limites do poder de emenda. (CABM)
Após a estabilidade, caso o servidor seja irregularmente demitido, terá direito à
reintegração, e quem lhe ocupava o lugar será reconduzido ao cargo de origem, sem direito
à indenização, aproveitado em outro ou passado para a inatividade remunerada, isto é,
posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço (art.41, §2º.)

6.5. Cargos e Funções

As relações jurídicas entre os servidores públicos federais e a administração pública

federal é regida pela Lei 8.112/90. Tal lei foi editada em atenção ao caput do art. 39, em sua
redação original, que exigia a instituição de um regime jurídico único, para cada ente
federativo.Cargos e Funções
As relações jurídicas entre os servidores públicos federais e a administração pública
federal é regida pela Lei 8.112/90. Tal lei foi editada em atenção ao caput do art. 39, em sua
redação original, que exigia a instituição de um regime jurídico único, para cada ente
federativo.
De acordo com o art. 3º, cargo é o conjunto de atribuições e responsabilidades que
devem ser cometidas a um servidor. São criados por lei, com denominação própria e
vencimento pago pelos cofres públicos. Cargos são as mais simples e indivisíveis unidades de
competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com
denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público e criadas por lei,
salvo quando concernentes aos serviços auxiliares do Legislativo, caso em que se criam por
resolução(...). (CABM).
Como representa um conjunto de atribuições, está relacionado a uma função
pública. Pode haver função pública sem cargo, mas não o inverso.
Os cargos podem ser: de provimento efetivo (o preenchimento é sempre precedido
de concurso público) ou em comissão (livre nomeação e exoneração).
Funções públicas são plexos unitários de atribuições, criados por lei, correspondentes
a encargos de direção, chefia ou assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo
efetivo, da confiança da autoridade que as preenche (...) (CABM) Como exemplos de
funções, tem-se as desempenhadas no caso de contratação por prazo determinado (37, IX) e
as funções de confiança (art. 37, V).
Empregos públicos são núcleos de encargos de trabalho permanentes a serem
preenchidos por agentes contratados para desempenhá-los, sob relação trabalhista, como,
aliás, prevê a Lei 9.962/00. Quando se trate de empregos permanentes na Administração
direta ou em autarquia, só podem ser criados por lei, como resulta do art.61, §1º, II,
“a”(CABM). Nas pessoas de Direito Privado da Administração Indireta, isto é, nas
empresas públicas e sociedades de economia mista e fundações governamentais de Direito
Privado, só há empregos. (CABM)
Os ocupantes de cargos públicos submetem-se a regime estatutário, que é um
regime legal, próprio das pessoas jurídicas de direito público. Ele decorre diretamente da lei
(não de contrato), razão pela qual não existe direito adquirido à manutenção do regime
jurídico do servidor público.
[para titulares de cargos] No liame da função pública, composto sob a égide estatutária, o
Estado, ressalvadas as pertinentes disposições constitucionais impeditivas, deterá o poder
de alterar legislativamente o regime jurídico de seus servidores, inexistindo a garantia de
que continuarão sempre disciplinados pelas disposições vigentes quando de seu ingresso.
(CABM). É entendimento pacífico no STF a inexistência de direito jurídico a regime jurídico.
Os servidores públicos podem ser:

 Estatutários (Servidores Públicos stricto sensu) ➔ possuem CARGOS

• Empregados Públicos (celetistas) ➔ possuem EMPREGOS

• Servidores Temporários ➔ possuem FUNÇÃO

Formas de provimento dos cargos públicos

O provimento é o ato administrativo por meio do qual é preenchido o cargo público,

com a designação do seu titular.

Os cargos públicos podem ser de provimento efetivo ou em comissão.

De acordo com o art. 8º da Lei 8.212/90, as formas de provimento de cargo público são:

a) nomeação: é a única forma de provimento originário. As outras são de provimento

derivado. Pode dar-se em caráter efetivo ou em comissão. Trata-se de ato administrativo
unilateral, que não gera qualquer obrigação para o nomeado, mas o direito subjetivo de
formalizar o vínculo funcional com a administração pública.
No caso de cargos efetivos, deve necessariamente ser precedido de concurso
público. A nomeação para cargos em comissão é ato discricionário que sequer precisa de
motivação, assim como a exoneração.
O nomeado tem 30 dias para tomar posse, contados da nomeação, salvo em caso de
licença ou afastamento, em que o prazo começa após o término deste. Caso não tome
posse, o vínculo com a administração não chega a se aperfeiçoar e nomeação é tornada sem
efeito (13, §6º). Titular de cargo efetivo que deva assumir uma função de confiança, não é
“nomeado”, mas “designado”. Já o desligamento denomina-se “dispensa”.
b) promoção: é a elevação de um Servidor de uma classe para outra dentro de uma mesma
carreira. Pode acontecer por antiguidade ou merecimento.
Algumas leis funcionais distinguem a promoção e a progressão (esta ‘stricto sensu’,
porque toda melhoria, em última análise, retrata uma forma de progressão funcional).
Naquela o servidor é alçado de cargo integrante de uma classe para cargo de outra, ao passo
que na progressão o servidor permanece no mesmo cargo, mas dentro dele percorre um iter
funcional, normalmente simbolizado por índices ou padrões, em que a melhoria vai sendo
materializada por elevação de vencimentos. (J.S)

c) readaptação: Segundo CABM, “é a espécie de transferência efetuada a fim de prover o

servidor em outro cargo mais compatível com sua superveniente limitação de capacidade
física e mental, apurada em inspeção médica”. Tem constitucionalidade duvidosa, eis que
haverá provimento em cargo para o qual o servidor não fez concurso público.
d) reversão: é o reingresso do servidor aposentado no serviço ativo, a pedido ou “ex officio”,
por não mais existirem os motivos de sua aposentadoria. Se não houver cargo vago, o
servidor que reverter ficará como excedente.

e) aproveitamento: o servidor que se encontrava em disponibilidade porque o cargo que

ocupava foi extinto ou declarado desnecessário, retorna ao serviço ativo, em cargo
semelhante àquele ocupado anteriormente. A Administração deve realizar o
aproveitamento de forma prioritária, antes mesmo de realizar concurso para aquele cargo.

f) reintegração: o servidor retorna ao cargo após ser reconhecida a ilegalidade de sua

demissão, administrativa ou judicialmente. Deve voltar para o mesmo cargo que ocupava
anteriormente ou, não sendo possível, ao seu sucedâneo ou equivalente, com integral
reparação dos prejuízos que lhe advieram do ato injurídico que o atingira. (...); (CABM.)

g) recondução: é o retorno do servidor estável ao cargo que ocupava anteriormente, por

não ter sido aprovado no estágio probatório relativo a outro cargo para o qual
subseqüentemente fora nomeado, quer por haver sido desalojado dele em decorrência de
reintegração do precedente ocupante. (CABM). Segundo o STJ, não é possível aplicação do
instituto da recondução a servidor estadual na hipótese em que o ordenamento do Estado
for omisso.

Segundo classificação tradicional, as formas de provimento podem ser classificadas

em:
a) originárias – segundo CABM “é aquele em que alguém é preposto no cargo
independentemente do fato ter tido, ou não algum vínculo com o cargo público”. Não
guarda qualquer vínculo com a anterior situação do provido. A única forma é a nomeação.

b) derivadas – é preenchido por alguém que já tinha vínculo anterior com outro cargo,
sujeito ao mesmo regime jurídico. São as demais formas de provimento. Pode ser vertical
(servidor passa ocupar cargo mais elevado - promoção), horizontal (no mesmo nível –
readaptação) e por reingresso (o servidor retorna ao serviço – reversão, aproveitamento,
reintegração e recondução).
Com a extinção legal da transferência, o único provimento derivado
horizontal é a readaptação (a qual, aliás, não é senão uma modalidade de transferência).
(CABM.)
De acordo com a S. 685 do STF convertida em súmula vinculante 43:
“É INCONSTITUCIONAL TODA MODALIDADE DE PROVIMENTO QUE PROPICIE AO SERVIDOR
INVESTIR-SE, SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DESTINADO AO SEU
PROVIMENTO, EM CARGO QUE NÃO INTEGRA A CARREIRA NA QUAL ANTERIORMENTE
INVESTIDO.”
Com base nesse entendimento, as formas de provimento transferência (era a
passagem de um Servidor de um quadro para outro dentro de um mesmo poder, também
era uma forma de vacância e de provimento) e ascensão funcional (o servidor migrava de
carreira) foram consideradas inconstitucionais pelo STF e posteriormente revogadas da Lei
8112/90.
 Entende a doutrina que as três formas de provimento derivados previstas na CRF –
reintegração, aproveitamento e recondução (41, §§2º e 3º) –, bem como as que não
impliquem ingresso de servidor em cargo diverso daquele no qual foi originalmente
nomeado por concurso publico, são legítimas e constitucionais. As demais, a exemplo da
readaptação, até que sejam revogadas, integram o ordenamento jurídico, ostentando
presunção de legalidade.

• Posse
De acordo com o art. 7º, a investidura no cargo público ocorre com a posse. Posse é
o ato bilateral, por meio do qual o servidor é investido nas atribuições e responsabilidades
inerentes ao seu cargo.

Somente há posse no caso de nomeação. Antes da posse o nomeado ainda não é servidor
público. O vinculo só é formado por meio da posse.
O ato de posse enquadra-se naquilo que Léon Duguit chama de “ato-condição”, ou
seja, a manifestação do agente é necessária unicamente para que ele se insira em um
regime jurídico preestabelecido, não passível de modificação por sua vontade.
O candidato que teve postergada a assunção em cargo por conta de ato ilegal da
Administração tem direito a receber a remuneração retroativa? Em Regra, não. Não cabe
indenização a servidor empossado por decisão judicial sob o argumento de que houve
demora na nomeação. Exceção: será devida indenização se ficar demonstrado, no caso
concreto, que o servidor não foi nomeado logo por conta de uma situação de arbitrariedade
flagrante. (STF. Plenário. RE 724347/DF, Info 775).
• Exercício
É o efetivo desempenho das atribuições do cargo público ou função de confiança.
No caso de cargo efetivo, o prazo é de 15 dias, improrrogáveis, a contar do ato da
posse. Para função de confiança, o exercício deve coincidir com a data da publicação do ato
de designação.
É a partir da data em que o servidor entra em exercício que são estabelecidas as
relações entre ele e a administração, que tenham por base o tempo de efetivo desempenho
das atribuições: férias, cálculo de gratificações, 13º, estabilidade etc.
Como passa a ser servidor no ato da posse, se não entrar em exercício no prazo de 15
dias, ocorrera sua exoneração, ou seja, será desfeito o vínculo entre ele e a administração.
• Estágio Probatório
De acordo com o art. 20: “Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de
provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro)
meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o
desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: assiduidade; disciplina; capacidade
de iniciativa; produtividade; e responsabilidade.”

Não deve ser confundido com estabilidade. O estágio probatório serve para avaliar a
aptidão para o exercício de determinado cargo. A estabilidade é adquirida uma única vez
pelo servidor de um mesmo ente federado. Após a EC 19/98 o prazo da estabilidade passou
a ser de 3 anos, não mais coincidindo com o prazo do estágio probatório, 24 meses.
 Na seara federal, a questão foi resolvida por parecer da AGU, aprovado pelo PR,
adotando o entendimento de que o estágio probatório tem duração de 3 anos, pois seria o
único compatível com o prazo para aquisição da estabilidade. Posteriormente, o STF (SS
3957/DF) e o STJ (MS 12523/DF) adotaram o mesmo entendimento, agora aplicável a todos
os entes federados.
Assim, embora a Lei n. 8.112 ainda mantenha em seu art. 20 a previsão de 24 meses,
entende-se pacificamente que o prazo de estágio probatório é de 36 meses, se
compatibilizando com o prazo de estabilidade da CF.
Embora a exoneração por não ter sido aprovado em estágio probatório não tenha
caráter de sanção, o STF entende que deve ser assegurado o contraditório e a ampla defesa.
Neste sentido, Súmula 21: “Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem
demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade”.
De acordo com o STF, a inassiduidade decorrente de greve, não pode implicar
exoneração de servidor em estágio probatório, nem sanção disciplinar. RE 226.966/RS e ADI
3235/AL, respectivamente.
Também decidiu o STF que o estágio probatório não protege o servidor em caso de
extinção do cargo. Neste caso, o não estável será exonerado.

Há sistemas funcionais que incluem, como etapa do concurso, um período de exercício

antecipado das funções do cargo, denominado estágio experimental [não é a mesma coisa
que o estágio probatório]. Este estágio tem a natureza jurídica de prova de habilitação, a
mesma, aliás, das demais provas de conhecimento e, como é óbvio, antecede à nomeação.
O estagiário, assim, ainda não é servidor, mas mero candidato em fase de concurso
[ressalve-se o conceito da Lei de Improbidade e do CP]. Em tais sistemas, parece-nos
legítimo exigir do candidato que preencha os requisitos do cargo ao momento da
designação para o estágio, e não ao momento da futura nomeação, e isso porque, embora
ainda não ocupe cargo, o candidato vai exercer funções a ele relativas. (J.S)
• Formas de vacância dos cargos públicos
Vacância é a saída do servidor público de seu cargo, emprego ou função. O cargo fica
sem titular, tornando-o possível de ser ocupado por outra pessoa. São hipóteses de
vacância:

a) Exoneração: dispensa do servidor público por pedido deste ou pela Administração. Não
assume caráter disciplinar.

Exoneração a pedido: se o servidor estiver respondendo a processo administrativo, não

poderá ser exonerado a pedido.

Exoneração de Ofício:
- cargos em comissão: a administração não precisa motivar o ato, pois o mesmo é
discricionário. Servidor demissível “ad nutum”. Se houver indicação dos motivos, a
administração ficará vinculada a esses motivos – é a aplicação da Teoria dos Motivos
Determinantes – e terá que comprová-los.
- Não aprovação no estágio probatório: característica de ato vinculado, pois necessita
obedecer ao procedimento estabelecido na lei e apontar os motivos em que se
fundamenta.
- Quando o servidor que já tomou posse no cargo público, não entra em exercício no prazo
estabelecido na lei;
- quando for extinto cargo ocupado por servidor não estável;
- o servidor não estável está ocupando cargo que deva ser provido mediante reintegração de
outro servidor anteriormente demitido ilegalmente;
- por insuficiência de desempenho (41, § 1º, III, da CF/88);
- por excesso de despesa com pessoal (169, § 4º, da CF/88).

b) Demissão: é imposta ao servidor pelo cometimento de falta disciplinar e tem a natureza

de sancionatória;

c) Promoção;

c) Falecimento;

d) Aposentadoria;

e) Readaptação;

f) Posse em outro cargo inacumulável;

i) Avaliação insatisfatória de desempenho (art. 41, § 1º, III, da CF/88);

j) Para atender limite de despesas com pessoal ativo e inativo (art. 169, § 4º, da CF/88).
Ocorrem simultaneamente vacância e provimento nos casos de promoção, readaptação e posse
em outro cargo inacumulável.

6.6. Regime previdenciário do servidor estatutário. Normas e princípios constitucionais. O novo

regime previdenciário. As regras de transição. O sistema de previdência complementar.

No art. 40, a CRF trata do regime de previdência social aplicável aos titulares de cargos
efetivos da União, Estados, DF e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações. O STF já
decidiu que essa regra é obrigatória, declarando inconstitucional lei que incluía servidores não
efetivos no regime disciplinado pelo art. 40.
Trata-se do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), o qual não se aplica para os
ocupantes exclusivamente de cargos em comissão, função temporária e emprego público (§13).
O RPPS foi profundamente alterado pelas reformas realizada por meio da EC 20/98 e 41/03,
que se propuseram a assegurar um relativo equilíbrio financeiro ao sistema. A EC 47/05 atenuou
algumas perdas de direitos previdenciários que os servidores tiveram com a EC 41/03.
De acordo com o regramento constitucional, deve-se destacar algumas
características/regras:
O regime tem caráter contributivo: não importa apenas o tempo de serviço do servidor,
mas o tempo de efetiva contribuição, sendo vedado ao legislador o estabelecimento de algum
tempo de contribuição fictício.
 O regime tem caráter solidário. A referência textual à solidariedade (introduzida pela EC
41/03) teve como intuito reforçar a legitimidade da exigência de contribuição aos aposentados e
pensionistas.
Devem contribuir para o sistema o ente público, os servidores ativos, inativos e
pensionistas (caput), devendo observar critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial
do sistema.
A contribuição da União foi regulamentada na Lei 10.887/04, estabelecendo que será o
dobro da contribuição do servidor ativo, cuja arrecadação será contabilizada em conta específica.
A União deverá cobrir, ainda, eventuais insuficiências financeiras para pagamento dos benefícios
(art. 8º).
O §18 detalha a regra da contribuição dos aposentados e pensionistas: a partir da EC 41/03
passa a incidir contribuição previdenciária sobre aposentadorias e pensões, concedidas pelo RPPS,
que superem o limite máximo para os benefícios do RGPS, com percentual igual ao estabelecido
para os servidores ativos (11%).
O STF declarou constitucional a contribuição dos inativos e pensionistas, mesmo dos que já
o eram ao tempo da entrada em vigor da EC 41/03, ou que já tivessem conquistado direito
adquirido ao benefício (4º, EC 41/03). ADI 3128/DF.
O art. 4º da EC 41/03 estabelecia uma contribuição maior para os que já fossem
aposentados ou pensionistas, ou tivessem direito adquirido ao benefício, ao tempo de sua
publicação: a contribuição incidiria sobre o que ultrapassasse 50% do teto do RGPS para
beneficiários dos Estados, DF e Municípios e 60%, para os da União. O STF considerou a
diferenciação inconstitucional, firmando que a contribuição deve ser idêntica, em qualquer caso, e
incidir sobre o que ultrapassar o teto do RGPS. Informativo 357.
As alíquotas cobradas pelos Estados, DF e Municípios, tanto de seus servidores quanto de
seus aposentados e pensionistas não poderão ser inferiores à cobrada pela União (149, §1º, com
redação dada pela EC 41/03).
A contribuição incidirá apenas sobre as parcelas de aposentadorias em pensões que
superem o dobro do teto do RGPS quando o beneficiário for portador de doença incapacitante, na
forma da lei (§21 incluído pela EC 47/05).
O servidor que completar os requisitos para aposentadoria voluntária não proporcional
(§1º, III, a), mas que decidir continuar em atividade, fará jus a um abono de permanência, que
equivale à dispensa de pagamento da contribuição previdenciária (§18).
A EC 41/03 também confere direito ao abono de permanência aos servidores que: a)
ingressaram no serviço público antes da EC 20/98 e que, podendo requerer aposentadoria
voluntária, nos termos da regra de transição prevista no art. 2º da EC 41, não o façam;
b) tinham direito adquirido à aposentadoria na data da publicação da EC 41 e permaneçam na
ativa. V. 2º, §5º e 3º, §1º da EC 41/03.

A EC 41/03 vedou a existência de mais de um regime próprio para os titulares de cargos

efetivos e de mais de uma unidade gestora (§20). Ressalvou, porém, o regime de previdência dos
militares, que deve ser disciplinado em lei própria (142, 3º, X).
É vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do RPPS, ressalvadas as
decorrente de cargos acumuláveis (§6º).
É vedada adoção de critérios diferenciadores para concessão de aposentadoria para os
abrangidos pelo RPPS, ressalvados os definidos em LC, para os servidores:
a) portadores de deficiência;
b) que exerçam
atividades de risco;
c) cujas atividades sejam exercidas em condições especiais que prejudiquem a saúde ou
integridade física. (§4º).
Corroborando sua novel posição concretista individual direta, o STF, no julgamento do MI
721, diante da ausência da referida lei complementar regulamentadora da aposentadoria especial
do servidor público, determinou que fossem aplicadas as disposições concernentes à
aposentadoria especial dos trabalhadores em geral, previstas na Lei n. 8.213. O STF editou a
Súmula Vinculante n. 33, nos seguintes termos: SÚMULA VINCULANTE 33-STF: Aplicam-se ao
servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral de Previdência Social sobre
aposentadoria especial de que trata o artigo 40, parágrafo 4º, inciso III, da Constituição Federal,
até edição de lei complementar específica.
Ressalte-se que este entendimento somente se aplica às aposentadorias especiais com
base no inciso III, persistindo a ausência de regramento legislativo em relação às hipóteses dos
incisos I (deficientes) e II (atividades de risco).

No que toca aos deficientes, foi editada a LC 142/2013, regulamentando a aposentadoria

especial para este grupo de segurados do RGPS. Assim, novamente se abrirá a possibilidade de
aplicação da legislação referente ao RGPS aos servidores vinculados ao RPPS. Ressalte-se,
entretanto, que não existe ainda manifestação dos Tribunais Superiores sobre o assunto.

“O regime de aposentadoria especial para deficientes previsto nesta LC 142/2013 pode ser
aplicado aos servidores públicos?" Em princípio não. Isso porque a LC 142/13 regulamenta a
aposentadoria da pessoa com deficiência segurada do Regime Geral de Previdência Social – RGPS
(trabalhadores em geral, filiados ao regime administrado pelo INSS). No entanto, a CF/88 prevê
que os servidores públicos que sejam portadores de deficiência também têm direito à
aposentadoria com requisitos e critérios diferenciados, nos termos do que for definido em lei
complementar (art. 40, § 4º, I).
Dessa forma, a CF/88 exige a edição de uma Lei Complementar definindo os critérios para a
concessão da aposentadoria especial aos servidores públicos portadores de deficiência. Mandado
de injunção — Natureza. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal,
concederse-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação
mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da
impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. Mandado de injunção — Decisão — Balizas.
Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele
revelada. Aposentadoria — Trabalho em condições especiais — Prejuízo à saúde do servidor —
Inexistência de lei complementar — Artigo 40, § 4º, da Constituição Federal. Inexistente a
disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via
pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral — artigo 57, § 1º, da Lei n.
8.213/91." (MI 721, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 30-08-07, DJ de 30-11-07)
Essa Lei Complementar ainda não foi editada. Por essa razão, é bem provável que o STF, se
for provocado por meio de mandado de injunção, reconheça que o Presidente da República está
em “mora legislativa” por ainda não ter enviado ao Congresso Nacional o projeto de lei para
regulamentar o art. 40, § 4º, I, da CF/88. Diante disso, o STF, ao julgar este eventual mandado de
injunção irá certamente determinar que sejam aplicadas aos servidores públicos portadores de
deficiência os critérios e condições previstos nesta LC 142/2013.
 Afirma-se isso porque o STF, ao julgar o MI 721/DF (e vários outros que foram ajuizados
depois), determinou que fossem aplicadas aos agentes públicos as regras próprias dos
trabalhadores em geral, previstas no art. 57 da Lei n.° 8.213/91, de modo a viabilizar que a
Administração Pública analise o requerimento de aposentadoria especial formulado por servidor
público que exerce suas atividades em condições insalubres. Logo, esta mesma conclusão
certamente será adotada para o caso dos servidores deficientes

O STF considerou, a despeito de também não haver regulamentação específica, que os

agentes sujeitos a regime celetista antes da CRFB/88, que foram transformados em estatutários
por força da exigência de instituição de regime jurídico único, têm direito adquirido a contagem
especial do tempo de serviço prestado como celetistas em condições insalubres, perigosas ou
penosas, nos termos da legislação à época aplicável. RE 258.327/PB.

O que não ocorre, ainda segundo o Supremo, com relação aos que ingressaram após a
CRFB/88. Com relação a esses o STF entendeu que não se extrai da norma contida no art. 40, § 4º,
III, da Constituição Federal (Art. 40,§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados
para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo,
ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: III - cujas
atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade
física) a existência de dever constitucional de legislar acerca do reconhecimento à contagem
diferenciada e da averbação de tempo de serviço prestado por servidores públicos em condições
prejudiciais à saúde e à integridade física. No caso, destacou-se que a jurisprudência da Corte
limitar-se-ia à pronúncia do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos (informativo
697).

Cálculo dos Benefícios: Os proventos serão calculados tendo como base as contribuições
dos servidores (§3º). Essa alteração feita pela EC 41/03 representa o fim da integralidade, ou seja,
do direito de se aposentar com base na totalidade da última remuneração. Atualmente, mesmo os
que fizerem jus a aposentadoria com “proventos integrais”, o seu valor corresponderá a uma
média calculada com base nas remunerações
sobre as quais o servidor contribuiu ao longo de sua via profissional (80% maiores contribuições),
nos termos da lei. A Lei em questão é a 10.887/04.
A expressão ‘proventos proporcionais’, que a Constituição usa, logicamente parece
contrapor-se a ‘proventos integrais’, que a Constituição não mais usa. Continuaremos nos servindo
desta terminologia tradicional, mas cumpre esclarecer que, a partir da Emenda 41, de 19.12.03,
‘proventos integrais’ não mais significa, como anteriormente, que os proventos corresponderão
necessariamente ao que o servidor percebia na ativa. (CABM)
Todos os valores de remuneração, considerados para o cálculo dos proventos, serão
devidamente atualizados na forma da lei (§17).
Os proventos e pensões não podem exceder a remuneração do servidor, no cargo em que
se deu a aposentadoria ou serviu de referência para concessão da pensão.
Assegura-se o reajustamento dos benefícios, de modo a preservar o valor real, na forma da
lei (§8º). A redação original desse parágrafo, previa a regra da paridade, segundo a qual sempre
que se modificassem as remunerações dos servidores em atividade, os proventos seriam
reajustados pelos mesmos índices e na mesma data, além de se entenderem aos aposentados e
pensionistas benefícios e vantagens concedidos aos pensionistas.
 A EC 41/03 acabou com a regra da paridade para os que ingressaram no serviço público
após a sua publicação. Todavia, o STF tem decisões que atenuam a regra da paridade para os que
ainda fazem jus a ela: entende que só devem ser estendidos aos aposentados as vantagens de
natureza geral, que não dependam do atendimento de condição escrita em lei (ex.: gratificações
vinculadas ao desempenho).
Assim, se a administração começar a pagar indistintamente, sem qualquer critério de
aferição do desempenho ou relacionada com o exercício material da função, considera-se mantido
o caráter geral e, portanto, extensível a todos que fazem jus à regra da paridade.
Segundo a S. 680 do STF: “O DIREITO AO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO NÃO SE ESTENDE AOS
SERVIDORES INATIVOS”. Considera o STF que o auxílio-alimentação é verba de natureza
indenizatória, que visa a cobrir dispêndios dos servidores ativos, não incorporáveis e não
extensíveis. Ressalte-se que o STJ entende que, durante o gozo de férias, o servidor tem direito ao
auxílio-alimentação.

Após a EC 41/03, a pensão por morte será igual: a) se o servidor for aposentado quando de
seu óbito, totalidade dos proventos que percebia, até o limite máximo do RGPS, acrescido de 70%
da parcela que exceda a esse limite; b) se o servidor estivesse na ativa quando do falecimento,
totalidade da remuneração no cargo efetivo que ocupava, até o limite máximo do RGPS, acrescido
de 70% da parcela que exceda a esse limite.
Antes da EC 41/03 não havia esse redutor de 30% sobre o que excedesse o teto do RGPS. A
norma a ser aplicada vai depender da data do óbito. Aplica-se a norma em vigor neste momento
(STJ, AR 3.299, em 28/03/2012).
O valor total recebido pelo aposentado, mesmo que decorrentes do acúmulo de cargos ou
empregos, resultado da soma da remuneração com proventos ou soma de proventos deve
respeitar o teto do art. 37, XI.

Hipóteses de concessão de aposentadoria pelo RPPS (§1º):

Por invalidez Proventos proporcionais

Acidente comum
Permanente
Acidente em serviço. Proventos integrais
O legislador
Moléstia profissional
ordinário deverá
Por invalidez ou doença grave,
determinar como
Permanente contagiosa ou
serão calculados os
incurável, na forma
proventos.
da lei
Antes da EC
88/2015:
Era de 70 anos (para
Compulsória 70 anos
todos os casos).

Não precisa cumprir

 tempo mínimo de
serviço público, pois
a saída é
compulsória.
O que fez a EC Proventos proporcionais
88/2015?
1ª novidade:
aumentou
imediatamente para
75 anos a idade da
aposentadoria
compulsória para os
cargos de Ministros
do STF, dos
Tribunais Superiores
(STJ, TST, TSE, STM)
e do TCU.
Assim, desde
08/05/2015, data
em que entrou em
vigor a EC 88/2015,
a aposentadoria
compulsória para
esses cargos foi
elevada para 75
75 anos anos. Não foi
necessária qualquer
lei ou outra
providência.
Obs: essa alteração
foi feita mediante a
inserção do art. 100
ao ADCT da CF/88.

2ª novidade: a EC
88/2015 autorizou
que fosse editada
Lei Complementar
aumentando para
75 anos a idade da
aposentadoria
compulsória para os
demais servidores
públicos.
Regulando a
segunda hipótese,
foi editada a LC
 152/2015.
A aposentadoria
compulsória aos 75
anos vale para:
I - os servidores
titulares de cargos
efetivos da União,
dos Estados, do
Distrito Federal e
dos Municípios,
incluídas suas
autarquias e
fundações;
II - os membros do
Poder Judiciário;
III - os membros do
Ministério Público;
IV - os membros das
Defensorias
Públicas;
V - os membros dos
Tribunais e dos
Conselhos de
Contas.

Proventos Integrais
OBS: o professor que
comprove exclusivo
tempo de efetivo
Homem – 60 anos e
10 anos de efetivo exercício das funções de
35 de contribuição;
exercício no serviço magistério na educação
Mulher – 55 anos e
público; 5 anos no infantil e no ensino
Voluntária 30 de contribuição
cargo efetivo em que fundamental e médio,
se dará a terão o tempo de
aposentadoria contribuição e a idade
reduzidas em 5 anos.
Proventos proporcionais
Homem – 65 anos;
OBS: não se exige tempo
Mulher – 60 anos
de contribuição mínimo

Como visto, todas as aposentadorias, para quem ingressou após a EC 41/03, serão:

a) quanto à base de cálculo: calculada com base na média das 80% maiores contribuições
(acabou com regra dos proventos iguais à remuneração do último cargo efetivo);
b) quanto ao critério de reajuste (para aposentadorias e pensões): calculada com base na
inflação, a fim de preservar o valor real (acabou com a regra da paridade = os inativos
recebiam o mesmo reajuste dos ativos, nos mesmos índices e na mesma data).

A EC 70/12 criou uma exceção a essa regra, exclusivamente para a aposentadoria por
invalidez. Quem tiver ingressado até a data da publicação da EC 41, em 19/12/03, e que já
tenha se aposentado ou venha a se aposentar por invalidez permanente, fará jus a
proventos calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a
aposentadoria e reajuste dos inativos, igual ao dos ativos (paridade).

Atenção: continua sendo proporcional, apenas não será calculada com base na média das
contribuições!

Qual é a idade da aposentadoria compulsória no serviço público?

Antes da EC 88/2015: Era de 70 anos (para todos os casos).

O que fez a EC 88/2015?

1ª novidade: aumentou imediatamente para 75 anos a idade da aposentadoria compulsória
para os cargos de Ministros do STF, dos Tribunais Superiores (STJ, TST, TSE, STM) e do TCU.
Assim, desde 08/05/2015, data em que entrou em vigor a EC 88/2015, a aposentadoria
compulsória para esses cargos foi elevada para 75 anos. Não foi necessária qualquer lei ou
outra providência.
Obs: essa alteração foi feita mediante a inserção do art. 100 ao ADCT da CF/88.
2ª novidade: a EC 88/2015 autorizou que fosse editada Lei Complementar aumentando para
75 anos a idade da aposentadoria compulsória para os demais servidores públicos. Veja o
que disse a emenda:

Antes da EC 88/2015 Depois da EC 88/2015

Art. 40 (...)
§ 1º Os servidores abrangidos pelo
regime de previdência de que trata este
artigo serão aposentados (...):
II - compulsoriamente, aos setenta anos
de idade, com proventos proporcionais
ao tempo de contribuição;
Art. 40 (...)
§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de
previdência de que trata este artigo serão
aposentados (...):
II - compulsoriamente, com proventos
proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70
(setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e
cinco) anos de idade, na forma de lei
complementar;

PLS 274/2015: Com o objetivo de regulamentar essa parte final do inciso II do § 1º do art.
40 da CF/88 (acima transcrito), foi proposto o propôs projeto de lei complementar (PLS
274/2015) ampliando para 75 anos a aposentadoria compulsória de todos os servidores
públicos.
O projeto foi votado e aprovado pelo Congresso Nacional, tendo sido encaminhado
para sanção da Presidente da República.
Ocorre que a Presidente da República VETOU o PLS 274/2015 aprovado, conforme
mensagem publicada no Diário Oficial da União de 23/10/2015.
 As razões invocadas para o veto foram jurídicas, tendo a Presidente afirmado que o
projeto aprovado seria inconstitucional porque a iniciativa para tratar sobre o tema seria
exclusiva do chefe do Poder Executivo, nos termos do art. 61, § 1º, II, da CF/88.

Em 01/12/2015, o Congresso Nacional decidiu rejeitar (derrubar) o veto, nos termos

do art. 66, § 4º da CF/88. Como o veto não foi mantido, o projeto foi novamente enviado
para a Presidente da República (art. 66, § 5º), que o promulgou, transformando-o na Lei
Complementar nº 152/2015, que iremos agora analisar.

LEI COMPLEMENTAR Nº 152/2015

Determina que a idade da aposentadoria compulsória passa a ser de 75 anos para

todos os servidores públicos.

A aposentadoria compulsória aos 75 anos vale para:

I - os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, incluídas suas autarquias e fundações;
II - os membros do Poder Judiciário;
III - os membros do Ministério Público;
IV - os membros das Defensorias Públicas;
V - os membros dos Tribunais e dos Conselhos de Contas.

O servidor aposentado compulsoriamente receberá proventos proporcionais ao tempo de

contribuição.

Como vimos acima, o projeto que deu origem à LC 152/2015 foi vetado pela Presidente da
República em 23/10/2015, tendo o veto sido rejeitado e a LC 152/2015 publicada em
04/12/2015. Diante disso, indaga-se: os servidores que foram obrigados a se aposentar
compulsoriamente aos 70 anos depois do veto (23/10/2015) e antes da LC (04/12/2015)
poderão pedir para retornar ao serviço público sob o argumento de que o veto foi
derrubado?
NÃO. A aposentadoria compulsória se perfaz no momento do implemento da idade e o ato
administrativo que formaliza a concessão é meramente declaratório. Em outras palavras, a
pessoa se aposenta compulsoriamente no dia em que completa a idade-limite.

Some-se a isso o fato de que a rejeição de um veto não produz efeitos retroativos. A
rejeição de um veto obriga que o projeto aprovado seja promulgado, transformando-se em
lei. No entanto, essa lei somente passa a vigorar quando publicada. Assim, a LC 152/2015
somente entrou em vigor no dia 04/12/2015, data de sua publicação. Apenas neste dia foi
instituída a aposentadoria compulsória aos 75 anos para os servidores públicos em geral.

A LC 152/2015 é uma lei editada pelo Congresso Nacional. Ela poderia ter tratado sobre a
aposentadoria de servidores dos Estados, do DF e dos Municípios?

SIM. A Lei Complementar mencionada pelo art. 40, § 1º, II, da CF/88 (com redação dada pela
EC 88/2015) deveria ser realmente, como o foi, uma lei complementar nacional, ou seja,
editada pelo Congresso Nacional.
O STF possui entendimento consolidado no sentido de que, embora a competência para
legislar sobre a previdência dos servidores públicos (RPPS) seja concorrente, a União tem a
competência para editar a lei complementar que funcionará como norma de caráter
nacional para regulamentar a matéria.
(STF. Plenário. MI 1898 AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 16/05/2012).

Vamos agora ao tema mais polêmico: a LC 152/2015 foi iniciada por um parlamentar e,
apesar disso, trata sobre a aposentadoria compulsória de servidores públicos do Poder
Executivo e de membros do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria. Diante
disso, pode-se dizer que ela violou a reserva de iniciativa privativa do Presidente da
República, do Supremo Tribunal Federal e dos demais titulares dos outros órgãos
autônomos (MP e Defensoria)?

Para alguns, a LC 152/2015 é formalmente inconstitucional. Entende-se que aos servidores

públicos em geral, a Lei Complementar exigida pelo art. 40, § 1º, II, da CF/88 é de iniciativa
privativa do Presidente da República, nos termos do art. 61, § 1º, inciso II, da CF/88.

Diz-se isso aplicando, por analogia, o mesmo raciocínio que o STF utiliza para dizer que as
leis de que tratam o art. 40, § 4º da CF/88 são de iniciativa privativa do Presidente da
República:
Por outro lado, no caso da aposentadoria compulsória dos magistrados, o projeto de lei que
tratasse do tema deveria ser iniciado pelo Supremo Tribunal Federal , nos termos do art. 93,
VI, da CF/88:

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o
Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
(...) VI - a aposentadoria dos magistrados e a pensão de seus dependentes observarão o
disposto no art. 40;

Tão logo o PLS 274/2015 foi aprovado pelo Congresso Nacional e antes de ter sido
vetado, a imprensa noticiou que esse tema foi discutido pelos Ministros do STF em uma
sessão administrativa da Corte, tendo eles chegado à conclusão de que não existiria
iniciativa privativa para essa lei complementar.

Desse modo, por mais que, particularmente, entenda que há vício de iniciativa a
fulminar de inconstitucionalidade a LC 152/2015, penso que talvez não seja essa a conclusão
do STF baseando-me unicamente nas notícias acima divulgadas.

No mesmo dia em que foi publicada, a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB),
em conjunto com a Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra),
ingressaram com uma ADI no STF contra a LC 152/2015. O ponto questionado pelas
entidades refere-se à aposentadoria compulsória dos membros do Poder Judiciário.
(Fonte: Dizer o Direito - Comentários à Lei Complementar 152/2015 - aposentadoria
compulsória aos 75 anos).
• As regras de transição
As principais regras de transição são:
a) art. 2º da EC 41 → diminuição da idade mínima (sem aposentadoria com base na última
remuneração e sem paridade);
b) art. 6º da EC 41 → aposentadoria com base na última remuneração + paridade;
c) art. 3º da EC 47 → diminuição da idade mínima + aposentadoria com base na última
remuneração + paridade;
d) EC 70 c/c art. 6º-A da EC 41, já explicada acima.

Para facilitar a compreensão, os requisitos serão indicados em tabelas, a seguir:

APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA (por tempo e idade)

Art. 2º da EC 41/03
Ingresso no Serviço Público anterior à EC. Nº 20, completando as exigências após a EC 41.

Categorias HOMENS MULHERES

Critérios Integral Integral
Idade Mínima 53 anos 48 anos
Tempo Mínimo no cargo 05 anos 05 anos
Tempo de Contribuição 35 anos 30 anos
Tempo de pedágio 20% sobre o tempo 20% sobre o tempo
faltante para completar o faltante para completar o
tempo de contribuição em tempo de contribuição em
16/12/98 16/12/98
Tempo Mínimo no -0- -0-
Serviço Público
Redução dos proventos para Aplicação do FATOR Aplicação do FATOR
cada ano antecipado, nos REDUTOR, para cada ano REDUTOR, para cada ano
termos do art. 2º da EC. 41/03 que faltar para atingir a que faltar para atingir a
idade de 60 anos, homem idade de 60 anos, homem
e 55, mulher: 3,5% (para e 55, mulher: 3,5% (para
quem completar os quem completar os
requisitos até dez/05) e requisitos até dez/05) e
5%) para quem completar 5% )para quem completar
a partir de 1º/jan/06) a partir de 1º/jan/06)
Base de Cálculo Médias das Contribuições Médias das Contribuições
a partir de jul/94 a partir de jul/94
Forma de Reajuste Sem paridade Sem paridade

Os Magistrados, membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas, se homem,

terão o tempo de serviço até 16/12/98 contado com acréscimo de 17%.

Magistério, na Educação Infantil, Ensino Fundamental e Médio, se homem, terá o tempo

de serviço até 16/12/98 contado com acréscimo de 17%. Se mulher, o acréscimo será de
20%.
Ressalvada a opção pela Regra Geral do Artigo 40 da Constituição Federal

ABONO DE PERMANÊNCIA para o servidor que, a partir de 01/01/04, tenha completado as

exigências para a aposentadoria (quadro acima), e optou por permanecer em atividade,
até completar a exigência para a compulsória - §5º, art. 2º da EC 41.

APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA (por tempo e idade)

Art. 6º da EC 41/03
Ingresso no Serviço Público anterior à EC. Nº 41, completado as exigências a partir de
01/01/04.

Categorias HOMENS MULHERES

Critérios Integral Integral
Idade Mínima 60 anos 55 anos
Tempo Mínimo no cargo 05 anos 05 anos
Tempo de Contribuição 35 anos 30 anos
Tempo Mínimo de Carreira 10 anos 10 anos
Tempo Mínimo no 20 anos 20 anos
Serviço Público
Base de Cálculo Última Remuneração Última Remuneração
Forma de Reajuste Com paridade Com paridade

Nas Aposentadorias ESPECIAL de Magistério, será reduzido 5 anos na Idade e no Tempo de

Contribuição - § 5º do art. 40 da CF.

Ressalvada a opção pela Regra Geral do art. 40 da CF, ou pela Regra de Art. 2º da EC. 41.

APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA (por tempo e idade)

Art. 3º da EC 47/05
Ingresso no serviço público até 16/12/98, completando as exigências a partir de
01/01/2004.

FÓRMULA 85/95

Categorias HOMENS MULHERES

Critérios Integral Integral
Tempo Mínimo no
25 anos 25 anos
Serviço Público
Tempo Mínimo de
15 anos 15 anos
Carreira
Tempo Mínimo no
05 anos 05 anos
Cargo
Tempo de Tempo de
Idade Idade
Contribuição Contribuição
36 59 31 54
 Tempo 37 58 32 53
38 57 33 52
39 56 34 51
Idade 40 55 35 50
41 54 36 49
Base de Cálculo Última remuneração Última remuneração
Forma de Reajuste Com paridade Com paridade

IMPORTANTE!!

Na tabela acima, no que se refere tempo/Idade, aplicou-se a REDUÇÃO de IDADE prevista

no art. 3º, III da EC 47/05, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, III, alínea “a”, da CF,
de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder o tempo mínimo previsto
(não aplicável para benefícios especiais, ex.: professores).

Fórmula 85/95 – Significa que, cumprido o estabelecido no quadro acima, o tempo de

contribuição + idade, deve ser = 85 para mulheres e = 95 para homens.

Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pela Regra Geral do art. 40 da CF ou pelas

Regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da EC. 41/03.

O sistema de previdência complementar

A previsão para instituição de um regime de previdência complementar foi trazida

pela EC 20/98, que acrescentou o §14 ao art. 40. Ao instituir o regime de previdência
complementar para os servidores de cargos efetivos, a União, Estados, DF e Municípios
poderão fixar o limite máximo do RGPS para o pagamento de aposentadorias e pensões do
RPPS.
De acordo com o §15, esse regime de previdência complementar:
a) deverá ser instituído por lei de iniciativa do Poder Executivo;
b) será instituído por intermédio de entidades fechadas;
c) terá natureza pública;
d) somente poderá adotar modalidade de contribuição definida.
Para os servidores que tiverem ingressado antes da criação do regime de previdência
complementar, só se aplicará este regime mediante prévia e expressa opção.
A União editou a Lei 12.618/12, criando a previdência complementar do servidor
público federal, pela qual foi instituído o regime de previdência complementar para os
servidores federais, incluindo-se nessa categoria os servidores de autarquias e fundações, e
também os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público da União e do Tribunal de
Contas da União.
A vigência da lei foi subordinada à criação das fundações responsáveis pela gestão do
sistema. As demais entidades federativas - repita-se - terão que editar as próprias leis. Na
linha da Constituição, a lei aplica-se (a) a todos os servidores que ingressarem após a
vigência do regime complementar e (b) aos que ingressaram anteriormente, mas tenham
exercido a opção para aderir ao regime (art. 3º, I e 11) .
No sistema, aplicar-se-á, para as aposentadorias e pensões dos servidores, como
regra, o limite máximo fixado para os benefícios do regime geral de previdência social (art.
3º, caput). Portanto, haverá unidade quanto ao teto dos benefícios para servidores e
trabalhadores da iniciativa privada. Os servidores que ingressaram antes e manifestaram sua
adesão, por já terem contribuído antes da opção, terão direito a um benefício especial,
calculado com base nas contribuições já recolhidas e equivalente à diferença entre a média
das remunerações anteriores e o valor-teto dos benefícios; com isso, o teto de seus
benefícios ficará um pouco mais elevado.
Os servidores sujeitos a esse regime e que percebam remuneração acima do teto de
benefícios efetuarão suas contribuições previdenciárias sobre duas parcelas – uma de 11%
sobre o valor-teto (contribuição normal) e outra, que não pode exceder a 8,5%, sobre a
parcela que exceder a esse limite (contribuição complementar). (Carvalho Filho)

SÚMULAS APLICÁVEIS

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

• Súmula 11: A vitaliciedade não impede a extinção do cargo, ficando o funcionário em

disponibilidade, com todos os vencimentos. (De acordo com a CF atual, durante a
disponibilidade o servidor receberá os proventos proporcionais).
• Súmula 15: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem
direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.
• Súmula 16: Funcionário nomeado por concurso tem direito à posse.
• Súmula 17: A nomeação de funcionário sem concurso pode ser desfeita antes da
posse.
• Súmula 18: Pela falta residual não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é
admissível a punição administrativa do servidor público.
• Súmula 19: É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo
processo em que se fundou a primeira.
• Súmula 20: É necessário processo administrativo, com ampla defesa, para demissão
de funcionário admitido por concurso.
• Súmula 21: Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem
demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua
capacidade.
• Súmula 22: O estágio probatório não protege o funcionário contra a extinção do
cargo.
• Súmula 36: Servidor vitalício está sujeito à aposentadoria compulsória, em razão da
idade.
• Súmula 339: Não cabe ao Poder judiciário, que não tem função legislativa, aumentar
vencimentos de servidores públicos, sob fundamento de isonomia.
 • Súmula 359: Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade
regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os
requisitos necessários.
• Súmula 678: São inconstitucionais os incisos I e III do art. 7º da Lei n. 8.162/1991, que
afastam, para efeito de anuênio e de licença-prêmio, a contagem do tempo de
serviço regido pela CLT dos servidores que passaram a submeter-se ao Regime
jurídico Único.
• Súmula 679: A fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto
de convenção coletiva.
• Súmula 680: O direito ao auxílio-alimentação não se estende aos servidores inativos.
• Súmula 681: É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de
servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária.
• Súmula 682: Não ofende a Constituição a correção monetária no pagamento com
atraso dos vencimentos de servidores públicos.
• Súmula 683: O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em
face do art. 7º XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das
atribuições do cargo a ser preenchido.
• Súmula 684: É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a
concurso público.
• Súmula 685: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao
servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu
provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.
• Súmula 686: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de
candidato a cargo público.
• Súmula 726: Para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o
tempo de serviço prestado fora da sala de aula.

SÚMULAS VINCULANTES

• Súmula Vinculante 4: Salvo nos casos previstos da Constituição, o salário-mínimo não

pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público
ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.
• Súmula Vinculante 5: A falta de defesa técnica por advogado no processo
administrativo disciplinar não ofende a Constituição.
• Súmula Vinculante 6: Não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração
inferior ao salário-mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial.
• Súmula Vinculante 13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha
reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade
nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção,
chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança
ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição
Federal.
• Súmula Vinculante 15: O cálculo de gratificações e outras vantagens não incide sobre
o abono utilizado para se atingir o salário-mínimo do servidor público.
• Súmula Vinculante 16: Os arts. 7º, IV, e 39, §3 º (redação da EC n. 19/1998), da
Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público.
• Súmula Vinculante 22: A justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as
ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de
trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda
não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da
Emenda Constitucional n º 45/04.
• Súmula Vinculante 33: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do
regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo
40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar
específica.
• Súmula Vinculante 34: A Gratificação de Desempenho de Atividade de Seguridade
Social e do Trabalho – GDASST, instituída pela Lei 10.483/2002, deve ser estendida
aos inativos no valor correspondente a 60 (sessenta) pontos, desde o advento da
Medida Provisória 198/2004, convertida na Lei 10.971/2004, quando tais inativos
façam jus à paridade constitucional (EC 20/1998, 41/2003 e 47/2005).
• Súmula Vinculante 37: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa,
aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.
• Súmula Vinculante 39: Compete privativamente à União legislar sobre vencimentos
dos membros das polícias civil e militar e do corpo de bombeiros militar do Distrito
Federal.
• Súmula Vinculante 42: É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de
servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária.
• Súmula Vinculante 43: É inconstitucional toda modalidade de provimento que
propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público
destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual
anteriormente investido.
• Súmula Vinculante 44: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação
de candidato a cargo público.
 • Súmula Vinculante 51: O reajuste de 28,86%, concedido aos servidores militares
pelas Leis 8622/1993 e 8627/1993, estende-se aos servidores civis do poder
executivo, observadas as eventuais compensações decorrentes dos reajustes
diferenciados concedidos pelos mesmos diplomas legais.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

• Súmula 137: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ação de servidor
público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário.
• Súmula 147: Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra
funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função.
• Súmula 170: Compete ao juízo onde for intentada a ação de acumulação de pedidos,
trabalhista e estatutário, decidi-la nos limites da sua jurisdição, sem prejuízo do
ajuizamento de nova causa, com o pedido remanescente, no juízo próprio.
• Súmula 173: Compete à Justiça Federal processar e julgar o pedido de reintegração
em cargo público federal, ainda que o servidor tenha sido dispensado antes da
instituição do regime jurídico único.
• Súmula 218: Compete à Justiça dos Estados processar e julgar ação de servidor
estadual decorrente de direitos e vantagens estatutárias no exercício de cargo em
comissão.
• Súmula 266: O diploma de habilitação legal para o exercício do cargo deve ser
exigido na posse, e não na inscrição para o concurso público.
• Súmula 340: A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela
vigente
• na data do óbito do segurado.
• Súmula 377: O portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso
público, às vagas reservadas aos deficientes.
• Súmula 378: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças
salariais decorrentes.
• Súmula 386: São isentas de imposto de renda as indenizações de férias proporcionais
e o respectivo adicional.
• Súmula 463: Incide imposto de renda sobre os valores percebidos a título de
indenização por horas extraordinárias trabalhadas, ainda que decorrentes de acordo
coletivo.
• Súmula 552: O portador de surdez unilateral não se qualifica como pessoa com
deficiência para o fim de disputar as vagas reservadas em concursos públicos.
6.7. Regime e processo disciplinar.

6.7.1 Responsabilidade do servidor

O mesmo ato pode acarretar responsabilização nas esferas administrativa

(penalidades disciplinares), civil (indenização por danos patrimoniais e morais) e criminal
(sanções penais).
A responsabilidade civil dos agentes públicos é do tipo subjetiva, por culpa lato
sensu. Ou seja, respondem pelos danos que causar se o Estado provar que ele agiu com dolo
ou culpa.
A responsabilidade penal decorre da prática de ato que configure crime ou
contravenção (123).
De acordo com o art. 125, as responsabilidades civil, penal e administrativa são
independentes. Pode-se dizer que essa é a regra geral. Mas há exceções:
a) a condenação criminal do servidor, formando um título executivo judicial, acarreta na
responsabilização do servidor nas esferas civil e administrativa;
b) a absolvição criminal pela negativa do fato ou da autoria interfere nas esferas
administrativa e civil (126), de maneira que a condenação deve ser desfeita, se já tiver
ocorrido.
A absolvição criminal por insuficiência de provas ou por qualquer outra razão, não interfere
das demais esferas.
A doutrina e a jurisprudência utilizam a expressão “falta residual” para se referir ao fato que
não chega a acarretar condenação na seara penal, mas configura ilícito administrativo ou
cível. Sobre o assunto, destaque-se a Súmula 18 do STF:
“PELA FALTA RESIDUAL, NÃO COMPREENDIDA NA ABSOLVIÇÃO PELO JUÍZO CRIMINAL, É
ADMISSÍVEL A PUNIÇÃO ADMINISTRATIVA DO SERVIDOR PÚBLICO”.

• Instrumentos de apuração da responsabilidade dos servidores públicos

São dois os instrumentos para apuração da responsabilidade administrativa dos
servidores públicos quanto a fatos praticados no exercício da função ou relativas às
atribuições do cargo: sindicância e PAD.
A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a
promover sua apuração imediata, mediante sindicância ou PAD (143).
O PAD será sempre necessário para aplicação das penalidades de suspensão por mais
de 30 dias, demissão, cassação de aposentadoria, de disponibilidade e destituição de cargo
em comissão (146). Para aplicação de advertência e suspensão por até 30 dias, basta a
sindicância.
Sindicância
A sindicância é meio mais célere para apurar irregularidades praticadas pelos
servidores. Da sua conclusão pode resultar uma das seguintes hipóteses (149):
a) arquivamento do processo;
b) aplicação das penalidades de advertência ou de suspensão por até 30 dias;
c) instauração de PAD, se o caso ensejar penalidade mais grave. Neste caso, os autos da
sindicância integrarão o processo disciplinar, como peça informadora da instrução (154).
 Enquanto a sindicância tiver caráter meramente investigativo (inquisitório), sem que
exista acusação formal a um servidor, ou alguma imputação que possa ser contraditada, não
se exige o respeito ao contraditório e à ampla defesa.
Sempre que a administração pretender aplicar uma penalidade, mediante
procedimento de sindicância, deverá assegurar, obrigatoriamente, contraditório e ampla
defesa.
Ressalta-se que a sindicância não é uma etapa do PAD, nem é obrigatório que o
preceda. Mas se os fatos apurados na sindicância ensejarem punição mais grave que a
possível em sua seara, os autos da sindicância integrarão o PAD como peça informativa da
instrução.

6.7.2. Processo Administrativo Disciplinar

O Processo Administrativo Disciplinar compreende três fases, a instauração, o

inquérito administrativo dividido em instrução, defesa e relatório, e o julgamento.
Se a Autoridade Administrativa não tiver elementos suficientes para instaurar o
Processo Administrativo Disciplinar, quer por dúvidas quanto a autoria do fato ou quanto à
materialidade (irregularidade ou não no serviço público), procederá à sindicância.
Vejamos agora, sucintamente, as fases que compõem o Processo Disciplinar:

a) Instauração: Ocorre com a publicação do ato que constitui a comissão que vai julgar o
indigitado servidor. É de suma importância que a peça de início determine de forma clara e
precisa o objeto da lide de forma a possibilitar a justificação plena do apontado;

b) Inquérito Administrativo: É dividido em três sub-fases: Instrução, Defesa e Relatório.

Instrução: Na instrução são apurados de forma precisa os fatos que deram origem ao
Processo Administrativo Disciplinar. O servidor poderá acompanhar o processo
pessoalmente ou por meio de procurador (156, caput), não sendo obrigatório o
acompanhamento do processo por advogado. Vide SV. 5: “A falta de defesa técnica por
advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a constituição.”
Concluídos todos os atos instrutórios (oitiva de testemunhas, do servidor, acareações
etc.), de posse dos elementos de prova, a administração vai decidir pelo arquivamento do
PAD ou pelo indiciamento do servidor, se entender que há tipificação de infração disciplinar.
Da indiciação constarão os fatos imputados ao servidor e as provas produzidas,
devendo ser seguida pela citação do servidor, para que apresente a sua defesa escrita.
Atenção: no PAD, a instrução precede a citação e a apresentação de defesa escrita!!
O indiciado é citado para apresentação de defesa escrita em 10 dias, contados da
ciência da citação. Se houver mais de um indiciado, o prazo será comum, de 20 dias, a contar
da citação do último citado. O prazo pode ser duplicado, pelo presidente da comissão. Pode
haver publicação por edital quando, então, o prazo será de 15 dias, a contar da data da
última publicação.
A citação é o último ato da instrução.

Defesa: caso o indiciado não apresente defesa, será decretada sua revelia, mas os efeitos
são completamente diversos dos do processo civil, em decorrência do princípio da verdade
material. No PAD, a revelia não gera presunção legal alguma contra o servidor (não possui
efeito de confissão), vale dizer, o ônus probatório continua sendo da administração. Ao revel
será nomeado defensor dativo, que deverá ser de ocupante de cargo efetivo superior ou do
mesmo nível do indiciado, ou ter grau de escolaridade superior ou igual.
Sempre haverá uma defesa escrita no PAD. Após sua analise, passa-se à última fase do
inquérito administrativo: a elaboração do relatório.

Relatório: deve constar um resumo das peças principais dos autos e as provas em que a
comissão se baseou para formar seu convencimento. Sempre deverá ser conclusivo,
devendo a comissão manifestar sua opinião sobre a inocência ou responsabilidade do
servidor. Neste último caso, deverá indicar os dispositivos transgredidos, bem como as
atenuantes e agravantes. Terminado o relatório, encerra-se o trabalho da comissão, sendo o
processo encaminhado para a autoridade que determinou a sua abertura, para julgamento.

b) Julgamento: a autoridade julgadora deve proferir a decisão em 20 dias, contados do

recebimento do processo (167), prazo que é impróprio. A conseqüência que pode advir da
demora não é a nulidade do processo, mas a prescrição da infração. Se esta se der por
motivo imputável à autoridade julgadora, será esta responsabilizada (169, §2º).
Se a penalidade a ser aplicada exceder a alçada da que determinou a instauração do PAD,
será ele encaminhado à autoridade competente. Se houver mais de um indiciado, o
julgamento caberá à autoridade competente para imposição da penalidade mais grave
(167).
De acordo com o art. 141, as penalidades serão aplicadas:
• quando se tratar de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de
servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade, pelo Presidente da
República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais
e pelo Procurador-Geral da República;
• quando se tratar de suspensão superior a 30 (trinta) dias, pelas autoridades
administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas mencionadas no item
“a”;
• nos casos de advertência ou de suspensão de até 30 (trinta) dias, pelo chefe da
repartição e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou
regulamentos,;
• quando se tratar de destituição de cargo em comissão, pela autoridade que houver
feito a nomeação.
De acordo com o STF, a competência para aplicação da penalidade de demissão pode
ser delegada pelo PR a seus ministros. MS 25.518.
MAS NÃO CABE AO PRESIDENTE DO STF (POR EXEMPLO) APLICAR PENA DE
SUSPENSÃO. (...) Na sequência, ressaltou que o art. 141, I e II, da Lei 8.112/1990
expressamente excluiria da esfera de atribuições da presidência dos tribunais federais a
aplicação de penalidades que não fossem de demissão, cassação de aposentadoria ou
disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão ou entidade.
A autoridade julgadora não está vinculada ao parecer da comissão. Mas existe uma
vinculação relativa, já que a lei diz que o relatório deve ser acatado, salvo se contrariar a
prova dos autos. Apenas neste caso a autoridade poderá agravar ou abrandar a penalidade
indicada ou isentar o servidor da penalidade.
Cabe destacar que o art. 170 da Lei 8.112, prevê que extinta a punibilidade pela
prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos
individuais do servidor. O STF, recentemente, entendeu que o art. 170 da Lei 8.112/1990 é
inconstitucional, tendo em vista que a anotação dessa ocorrência em ficha funcional violaria
o princípio da presunção de inocência. (MS 23262).
Verificada a ocorrência de vício insanável, a autoridade que determinou a
instauração do processo ou outra de hierarquia superior declarará a sua nulidade, total ou
parcial, e ordenará, no mesmo ato, a constituição de outra comissão para instauração de
novo processo (169).

6.7.3.Rito sumário

Nos casos de acumulação ilícita de cargos públicos e abandono de cargo ou

inassiduidade habitual a lei estabeleceu um rito especial de investigação e julgamento,
denominado de rito sumário.
O prazo de conclusão do PAD é de 30 dias, contados do ato que constituir a
comissão, prorrogáveis por mais 15 dias (30 + 15).
Quanto à acumulação ilegal de cargos, detectada a qualquer tempo, o servidor será
notificado para exercer a opção no prazo improrrogável de 10 dias. Se o servidor não fizer a
opção será instaurado PAD, sob procedimento sumário, para apurar e regularizar a situação.
A opção pelo servidor até o último dia do prazo para defesa configurará sua boa-fé, hipótese
em que se converterá automaticamente em exoneração do outro cargo.

O PAD sob rito sumário terá as seguintes fases:

a) instauração: com a publicação do ato que constituir a comissão, a ser composta por dois
servidores estáveis, devendo simultaneamente indicar a autoria e a materialidade da
transgressão objeto da apuração;
b) instrução sumária: compreende indiciação, defesa e relatório;
c) julgamento.
Configurada a acumulação ilegal e provada a má-fé, aplicar-se-á pela de demissão,
cassação de aposentadoria ou de disponibilidade em relação aos cargos, empregos ou
funções.
No caso de abandono de cargo, a materialidade consiste na indicação precisa do
período de ausência intencional do servidor ao serviço superior a 30 dias. No caso de
inassiduidade habitual, a materialidade é configurada com a indicação dos dias de falta ao
serviço sem causa justificada, por período igual ou superior a 60 dias, interpoladamente,
durante o período de 12 meses.

6.7.4. Revisão do PAD

Está regulada nos arts. 174 a 182 da Lei 8.112/90. Como visto, o PAD federal ocorre
em instância única, não existe garantia de duplo grau (a demissão, por exemplo, é julgada
pelo PR, não cabendo recurso hierárquico impróprio). A revisão não é uma segunda
instância do PAD. A rigor, é um novo PAD que se processa em apenso ao anterior, que já
deve ter sido concluído.
Somente cabe quando se apresentarem fatos novos ou circunstancias suscetíveis de
justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada (174), desde que
não apreciados no processo originário (176). A simples alegação de injustiça não constitui
fundamento para a revisão.
Pode ocorrer de ofício ou a pedido do servidor; ou a pedido da família ou curador,
em caso de ausência/falecimento/desaparecimento ou incapacidade mental,
respectivamente.
Pode ocorrer a qualquer tempo. Não é alcançada pela prescrição. Se julgada
procedente, torna sem efeito a penalidade aplicada, restabelecendo-se os direitos do
servidor, salvo em relação à destituição do cargo em comissão, que será revertida em
exoneração.

Dois pontos importantes:

a) no PAD o ônus da prova é da administração. Na revisão a pedido, cabe ao requerente, há,
portanto, inversão do ônus;
b) na revisão não se admite a reformatio in pejus. Trata-se de exceção ao princípio da
verdade material que faz com que nos processos administrativos a regra seja a possibilidade
de agravamento da penalidade.

7. Ato administrativo. Conceito. Regime jurídico. Espécies.

Elementos e requisitos. Vícios dos atos administrativos. Principais
classificações dos atos administrativos. Procedimento administrativo.
Fundamentos constitucionais. Controle dos atos da Administração.
Controle administrativo e jurisdicional. Limites do controle jurisdicional.
O controle da Administração Pública pelos Tribunais de Contas. Formas,
características e limites. Mandado de Segurança. Ação Popular. Ação
Civil Pública. Improbidade administrativa; aspectos processuais e
materiais. Responsabilidade administrativa e civil de pessoas jurídicas
pela prática de atos contra a administração pública.

7.1 Ato administrativo

7.2 Conceito

Celso Antônio Bandeira de Mello: "declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes
- como, por exemplo, um concessionário de serviço público) no exercício de PRERROGATIVAS
PÚBLICAS, manifestada mediante providências jurídicas COMPLEMENTARES da lei a título de
lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional".

Características: 1) é uma declaração jurídica; 2) provém do Estado ou de quem faça às vezes;

3) é exercida no uso de prerrogativas públicas; 4) são providências jurídicas complementares
da lei ou da própria CF, diferenciando-se o ato administrativo da lei; e, 4) sujeita-se ao
exame de legitimidade perante o Poder Judiciário (art. 5°, XXXV da CF/88).

Não se pode esquecer que embora os atos administrativos sejam típicos do Poder
Executivo, no exercício de suas funções próprias, os Poderes Judiciário e Legislativo também
editam atos administrativos (função atípica), sobretudo relacionados ao exercício de suas
atividades de gestão interna (ex.: atos relativos à vida funcional dos servidores, licitações
efetuadas nestas esferas etc.).
 Segundo classificação do direito privado, fatos jurídicos em sentido amplo são todos os
eventos, naturais ou humanos, a que o direito confere significação, atribuindo-lhe
consequência jurídica.

Os fatos jurídicos em sentido amplo subdividem-se em:

-fato jurídico em sentido estrito (eventos da natureza dos quais resultam consequências
jurídicas)
-ato jurídico (qualquer manifestação humana voluntária que a tenha a finalidade direta de
produzir alteração no mundo jurídico)

Os atos administrativos são espécies do gênero ato jurídico. Diferenciam-se, portanto,

do fato administrativo, entendendo-se, por estes, quaisquer atuações da administração que
não correspondem a uma manifestação de vontade, mas que produzem efeitos jurídicos, a
despeito de não terem por finalidade imediata a produção desses efeitos (ex.: colisão entre
veículo oficial e veículo particular);

Para MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO os fatos administrativos: “(a) não têm
como finalidade da produção de efeitos jurídicos (embora possam deles eventualmente
decorrer efeitos jurídicos; (b) não há manifestação ou declaração de vontade, com conteúdo
jurídico, da administração pública; (c) não faz sentido falar em ‘presunção de legitimidade’
de fatos administrativos; (d) não se pode cogitar revogação ou anulação de fatos
administrativos; (e) não faz sentido falar em fatos administrativos discricionários ou
vinculados”.

 É possível diferenciar atos administrativos de atos da administração. Para DI PIETRO, ato

da administração é “todo ato praticado no exercício da função administrativa”. Segundo ela,
dentre os atos da administração, incluem-se: os atos de direito privado; os atos materiais da
Administração; atos de conhecimento, opinião, juízo ou valor (atestados, certidões,
pareceres, votos); atos políticos (ou atos de governo); contratos; atos normativos da
administração e atos administrativos propriamente ditos.
ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (são
ATOS ADMINISTRATIVOS
todos os atos emanados ADM PUB)
Atos regidos pelo direito público ou
Atos regidos pelo direito público
privado
Podem ser exercidos pelo Judiciário,
Legislativo e concessionários e
Ex.: Os atos políticos exercidos pela
permissionários. Quanto aos dois últimos,
administração, como sanção e veto do PR.
há divergência na doutrina, sendo que
DIÓGENES GASPARINI adota essa posição.

Regime Jurídico de Direito Público: os atos administrativos são sujeitos a regime

jurídico de direito público, na medida em que tais atos provêm de agentes da Administração
(ou delegatários do Poder Público) e se destinam ao atendimento do interesse público.
Assim, há regras e princípios jurídicos específicos para os atos administrativos que não
incidem sobre os atos privados.
Portanto, é o regime jurídico de direito público que rege basicamente os atos
administrativos, cabendo ao direito privado fazê-lo SUPLETIVAMENTE e sem contrariar o
regramento fundamental específico para os atos públicos. Lembre-se que o regime jurídico
administrativo é composto de prerrogativas e sujeições.
7.2 Requisitos de validade (ou elementos) do ato administrativo

Com base na lei da ação popular (Lei 4.717/65, art. 2º), a doutrina costuma apontar
cinco requisitos do ato administrativo: competência, finalidade, forma, motivo e objeto.
São requisitos de validade, haja vista que a prática em desacordo com o estabelecido
em lei leva à sua nulidade (exceção: em caso de vício nos elementos competência ou forma,
poder-se-á ter atos apenas anuláveis, ou seja, potencialmente aptos à convalidação).

COMPETÊNCIA (ou “sujeito”, para alguns doutrinadores)

Para a prática de qualquer ato administrativo é necessário que o agente tenha poder
específico para o desempenho das atribuições do seu cargo, sendo esta a definição de
competência. Segundo Bandeira de Mello tais poderes são atribuídos na medida do que seja
necessário para que o agente atinja os fins que o ordenamento lhe impõe (poder-dever).
Somente a lei pode estabelecer competências administrativas. Portanto, seja o ato
administrativo vinculado ou discricionário, esse elemento é sempre vinculado.

 Fontes da Competência:
Fonte primária – é quem define no primeiro plano a competência, ou seja, a lei em sentido
amplo (englobando o texto constitucional)
Fonte secundária – é quem define no plano interno do órgão, ou seja, para apontar
exatamente quem é o sujeito, que será previsto em ato administrativo.

 Características da competência: Exercício obrigatório (poder-dever), Irrenunciabilidade

(múnus público), NÃO pode também ser transacionada, NÃO pode ser modificada pela
vontade do agente; sendo elemento vinculado, somente a lei pode modificá-la; NÃO
prescreve ou decai pela inexistência de exercício efetivo; NÃO se prorroga, (não se estende
automaticamente a órgão ou agente incompetente pela simples circunstância de haver ele
praticado o ato ou de ter sido o primeiro a tomar conhecimento do fato que originou o ato)
e via de regra, é INDELEGÁVEL (ou intransferível).

Obs.: o que pode ser delegado é o exercício da competência (e não sua titularidade); além
disso, quando o agente transfere a competência para subordinado não deixa de ser
competente surgindo a COMPETÊNCIA CUMULATIVA (tanto quem transferiu quanto quem
recebeu são competentes);

 Delegação e avocação de competências

O art. 12 da Lei 9.784/99 estabelece: “Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não
houver impedimento legal, delegar parte de sua competência a outros órgãos ou titulares,
ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente,
em razão de circunstancias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.”
(grifei)
Assim, MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO destacam os seguintes pontos sobre
delegação de competência:
 a regra geral é a possibilidade de delegação de competência, a qual somente não é
admitida se houver impedimento legal;
 a delegação pode ser feita para órgãos ou agentes subordinados, mas ela também é
possível mesmo que não exista subordinação hierárquica (órgão de mesma
hierarquia);
 a delegação deve ser de apenas parte da competência do órgão ou agente, não de todas
as suas atribuições;
 a delegação deve ser feita por prazo determinado;
 o ato de delegação pode conter ressalva de exercício da atribuição delegada, vale dizer,
o exercício da atribuição pode não ser conferido em sua plenitude ao agente delegado,
e sim com restrições e ressalvas;
 o ato de delegação é um ato discricionário e é revogável a qualquer tempo pela
autoridade delegante;
 o ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial;
 o ato por delegação deve mencionar expressamente esse fato e é considerado adotado
pelo delegado, ou seja, a responsabilidade recai sobre ele.
Em alguns casos, a lei VEDA A DELEGAÇAO (art. 13): atos administrativos normativos,
decisão em recursos administrativos e matérias de competência exclusiva do órgão ou
autoridade. Ressalte-se que a vedação existe na Lei n. 9.784/99, que é lei federal, nada
impedindo, portanto, que haja diferença de regramento em leis de outras esferas.
 Quanto à avocação, é regulada em apenas no art. 15 da Lei n. 9784/99, que dispõe:
“Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados,
a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior”.
Prevalece na doutrina que não é possível avocar sem que exista hierarquia entre os
agentes envolvidos. Ainda em linha de distinção, não se pode confundir revogação de um
ato de delegação (é do delegante a titularidade da competência) com avocação (a
competência legal avocada é do subordinado).

 Vício de Incompetência. Excesso de poder, função de fato e usurpação de função

a) Por incompetência: ocorre por excesso de poder, usurpação de função ou função de fato.
Ocorre excesso de poder quando o agente atua fora ou além de sua esfera de
competências, estabelecida em lei.

Obs.: 1. abuso de poder é o gênero, do qual são espécies o excesso de poder (vício de
competência) e o desvio de poder (vício no elemento finalidade dos atos administrativos).

2. Tanto o excesso como o desvio de poder podem configurar crime de abuso de autoridade
(Lei 4.898/65), hipótese em que ficará sujeito à responsabilidade administrativa e à penal,
podendo ainda responder civilmente, se de seu ato resultarem danos patrimoniais e morais.
O vício de competência (excesso de poder) admite convalidação, salvo se se tratar de
competência em razão da matéria ou de competência exclusiva (ou seja, é possível
convalidar se o ato for delegável). Nestes dois últimos casos, o excesso de poder gera um
ato nulo.
A usurpação da função é crime (art. 328 do CP) cometido por alguém que não foi por
nenhuma forma investido no cargo, emprego ou função pública. O agente não tem
nenhuma espécie de vinculo funcional com a administração (DI PIETRO). Neste caso, a
maioria da doutrina considera o ato inexistente.
Ocorre a função de fato quando a pessoa foi investida no cargo, emprego ou função
pública, mas há alguma ilegalidade em sua investidura ou impedimento para a prática do
ato. Em função da teoria da aparência (para os administrados, a situação tem total
aparência de legalidade, de regularidade), o ato é considerado válido, ou pelo menos o são
os efeitos dele decorrentes.

b) Por incapacidade: A Lei 9.784/99 prevê, em seu art. 18, os casos de impedimento, e no
art. 20, os casos de suspeição de autoridade ou servidor público, praticamente nos mesmos
moldes do CPC. Cumpre salientar, porém que, no Direito Administrativo, ambas as hipóteses
se enquadram como atos anuláveis, passíveis de convalidação por autoridade que não esteja
na mesma situação de impedimento ou suspeição.
FINALIDADE

É o bem jurídico objetivado pelo ato – interesse público. O objetivo de interesse

público a ser atingido. A finalidade é sempre elemento vinculado de todo ato
administrativo, seja ele discricionário ou regrado, haja vista que não se admite ato
administrativo sem finalidade pública ou desviado de sua finalidade específica. Quem define
a finalidade a ser perseguida pelo agente público é sempre a lei. Os atos administrativos
apenas se justificam como fator de realização do interesse coletivo.
A alteração da finalidade, expressa na norma legal ou implícita no ordenamento,
caracteriza desvio de poder, o qual torna o ato inválido.
A finalidade é justamente o bem jurídico que está sendo protegido pelo ato
administrativo, pode ser dividida em finalidade geral (interesse público) ou finalidade
específica (prevista na lei - para alguns tipicidade)

 Vício de Finalidade. Teoria do desvio do poder ou desvio de finalidade

Ocorre desvio de poder quando o agente se serve de um ato para satisfazer finalidade
alheia à natureza do ato utilizado. Portanto há um mau uso da competência que o agente
possui para praticar atos administrativos.
O desvio de poder pode ocorrer de dois modos: o agente busca uma finalidade alheia
ao interesse público (desvio da finalidade geral) ou o agente busca uma finalidade, ainda
que de interesse público, alheia à categoria do ato que utilizou (desvio da finalidade
específica do ato).
A grande dificuldade com relação ao desvio de poder é a prova, pois o agente não
declara a sua verdadeira intenção; ele procura ocultá-la para produzir a enganosa impressão
de que o ato é legal. Então, o desvio de poder se comprova por meio de indícios como:
motivação insuficiente ou contraditória; irracionalidade do procedimento, acompanhada da
edição do ato; contradição do ato com o resultado; a camuflagem dos fatos; a inadequação
entre os motivos e os efeitos; o excesso de motivação.

Lembrar: TREDESTINAÇÃO – desvio de poder na desapropriação, podendo ser

tredestinação lícita (destinação diversa da prevista inicialmente, mas consentânea ao
interesse público) ou ilícita (fim diverso do interesse público, por ex., desapropria um bem
para prejudicar o inimigo político).

FORMA
A forma é o modo de exteriorização da vontade. A validade do ato administrativo está
condicionada à sua forma. A forma é o revestimento material do ato, portanto é o modo
pelo qual o ato revela a sua existência. Se não há exteriorização, para CELSO ANTONIO, não
há vontade, pois esta é pressuposto de existência do ato administrativo.
Vale ressaltar, que para Celso Antônio, não se deve confundir forma com formalização.
A formalização é um modo especifico de apresentação da forma, vale dizer, uma solenização
requerida para o ato.
Alguns autores consideram que a forma pode ser elemento discricionário ou
vinculado, o que é corroborado pelo art. 22, caput da Lei n. 9784/99, segundo o qual “os
atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei
expressamente a exigir”.
Segundo MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO “quando a lei não exigir forma
determinada para os atos administrativos, cabe à administração adotar aquela que
considere mais adequada, conforme seus critérios de conveniência e oportunidade
administrativas; a liberdade da administração é, entretanto, estreita, porque a forma
adotada deve proporcionar segurança jurídica e, se se tratar de atos restritos de direitos ou
sancionatórios, deve possibilitar que os administrados exerçam plenamente o contraditório
e ampla defesa. Diferentemente, sempre que a lei expressamente exigir determinada
forma para a validade do ato, a inobservância acarretará sua nulidade”.
Em regra, os atos administrativos devem ser escritos, a fim de proporcionar o exame
de sua legalidade pela própria Administração e pelo Poder Judiciário; apenas,
excepcionalmente, será admitido ato administrativo não escrito, desde que a lei autorize
(ex: verbais ou até gesticulados).
Obs.: o art. 60, parágrafo único da Lei n. 8.666/93 estabelece que “é nulo e de nenhum
efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto
pagamento (...) feita em regime de adiantamento”, quando não ultrapasse o valor de R$
4.000,00.

 Vício de forma
Em regra é passível de convalidação, ou seja, é defeito sanável que pode ser corrigido.
Porém, a convalidação não será possível quando a lei estabelece determinada forma como
essencial à validade do ato, caso em que será nulo se não a observar.
Importa destacar que a motivação (declaração escrita dos motivos da pratica do ato),
quando obrigatória, integra a forma do ato administrativo: a forma ato com motivação
expressa é essencial à validade do ato. Sua ausência acarreta a nulidade do ato por vício de
forma.

 Silêncio administrativo
Tema divergente. Para o Direito Administrativo, o silêncio é um nada jurídico, salvo se a lei
estabelecer algum efeito.
O Poder Judiciário, no silêncio do administrador, pode exercer controle sobre essa
ausência de ato (omissão), entretanto, não pode substituir a vontade do administrador, ou
seja, não pode dar a resposta no lugar do administrador. EXEMPLO: não pode dar a
autorização para construir. O poder Judiciário deve fixar um prazo para cumprimento e
estabelecer multa.
CELSO ANTONIO: se o ato for vinculado a vontade é da lei, assim, o juiz pode suprir a
manifestação do administrador, porque NÃO há juízo de valor, não há juízo de conveniência
e de oportunidade.

- Natureza jurídica do silêncio12:

12
A partir deste pontos, as anotações feitas sobre o tema do silêncio administrativo foram extraídas do artigo
“Silêncio administrativo: uma análise de seus efeitos – de Ana Carolina Araújo de Souza”.
 Na linha da conceituação de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO não se pode
identificar qualquer declaração no silêncio da Administração Pública. O que se verifica é a
inércia do Estado. Todavia, por se tratar de evento relevante ao Direito, conforma um fato
jurídico administrativo.
- Inconstitucionalidade do silêncio administrativo:
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXXIV, inscreve, no rol dos direitos
fundamentais do cidadão, o direito de petição, consubstanciado na faculdade de se dirigir
aos Poderes Públicos – dentre os quais se encontra a Administração – petição para a defesa
de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.

O silêncio administrativo, não se consubstanciando efetiva manifestação da

Administração, sendo, antes, a sua própria inércia, acarreta frontal vilipêndio ao dever de
resposta relativo ao direito de petição constitucionalmente assegurado.
Vale ressaltar que o Estatuto dos Servidores (Lei 8.112/90), em seu art. 116, I,
determinou com um dos deveres dos servidores: exercer com zelo e dedicação as
atribuições do cargo. Portanto, caso o servidor silencie, estará afrontando o dever funcional,
podendo o administrado socorrer-se ao Poder Judiciário. Além do mais, o próprio art. 48 da
lei determinou que: “a Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos
processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua
competência.” (Grifei)

- Responsabilização pelo silêncio: Caso a omissão da Administração Pública venha a resultar

em um dano jurídico, tal omissão poderá ensejar responsabilização patrimonial do Estado,
bem como a do próprio servidor, nos casos de dolo ou culpa (art. 37, §6° da CF/88).
As hipóteses de responsabilização não se restringem à ausência de resposta pelo
exercente da função administrativa, devendo ser também aplicáveis às situações em que a
resposta surja quando já superado o tempo razoável para aquela manifestação (direito à
razoável duração do processo - inciso LXXVIII, do artigo 5º da Carta Magna).
Nas hipóteses de não haver previsão legal específica de prazo para a oferta de
resposta pela Administração, deve-se aplicar, subsidiariamente, o lapso de 30 dias previsto
na Lei 9.784/99 (arts. 49 e 59, § 1º), responsável pela regulação do processo
administrativo no âmbito federal.
OBS – Se for solicitação de certidão de débitos, art. 205, p.u. do CTN, prazo de 10 dias.

OBS2 – Lei de acesso à informação: prazo de 20 dias (prorrogável por mais 10,
justificadamente), se a informação não estiver acessível de forma livre e imediata (art. 11,
§1º).

- Efeitos fictícios do silêncio da Administração:

Ao tempo em que no Direito Privado o silêncio importa regra geral consentimento
tácito (ressalvadas as situações para as quais a lei preveja a necessidade de manifestação
expressa), no Direito Público, em que não impera a autonomia da vontade, tal solução não
se revela aplicável.
A previsão de efeitos ao silêncio da Administração não consubstancia sanção pela
inércia administrativa, sendo, em verdade, mecanismo que se coloca em favor do
administrado, tendente a minimizar os prejuízos que lhe seriam provocados pela apatia
estatal. A previsão de efeitos para o silêncio é um imperativo de segurança jurídica.

Os efeitos do silêncio da administração podem ser:

a) positivos: imprescindível autorização legal expressa. Implica a concessão de direitos
materiais aos requerentes. Só é possível falar em efeito positivo do silêncio quando a
providência negligenciada pelo administrador seja de caráter vinculado (a providência
discricionária implica a análise do caso concreto para se aferir qual a solução dita "ótima",
não se podendo operar os efeitos positivos do silêncio em tais situações).

b) negativos: não dependem de autorização legal expressa. Carrega um caráter

eminentemente processual, já que, a despeito de não implicar a concessão de direitos
materiais aos requerentes, abre as portas da instância processual administrativa
subsequente.

- Função judiciária no combate ao silêncio:

Mesmo quando se operem os efeitos fictos do silêncio estatal, será possível o ingresso
do administrado no Judiciário, pleiteando a inteira satisfação dos seus direitos.
 Ultrapassado o "intervalo razoável" para obtenção de resposta, mesmo quando
produzidos os efeitos positivos do silêncio, será possível ao administrado vitimado pela
inércia provocar a Função Judiciária para obter os fundamentos daquela ficta concessão.
Isso porque, consoante já se afirmou, o administrado tem direito não só a uma decisão,
mas a uma solução devidamente fundamentada.

A depender da natureza do ato questionado perante o Poder Judiciário, tem-se:

a) vinculado: o magistrado chamado a apreciar a questão poderá, suprindo a omissão

administrativa, avaliar se o particular reúne os elementos autorizadores da solução
pleiteada, deferindo ou não diretamente o quanto solicitado (Bandeira de Mello).
JOSE DOS SANTOS CARVALHO FILHO e DIOGENES GASPARINI não concordam com tal
entendimento, aduzindo em face da separação de poderes, só poderia o magistrado
podendo determinar ao administrador o cumprimento de atuação comissiva (facere),
proferindo decisão de caráter mandamental. Neste último sentido, MS 24.167-RJ, j.
05.10.2006, rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário.

b) discricionário: apenas seria possível ao magistrado impor prazo para que a

Administração, sob pena de cominação diária de multa, oferte a motivação daquela
denegação ficta, chegando CELSO ANTONIO a afirmar que o administrado faz "jus a um
pronunciamento motivado, mas tão-somente a isto".

- Silêncio administrativo e contrariedade a súmula vinculante:

Lei 11.417/2006, Art. 7o Da decisão judicial ou do ato administrativo
que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou
aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal
Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de
impugnação.
§ 1o Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da
reclamação só será admitido após esgotamento das vias
administrativas.
 § 2o Ao julgar procedente a reclamação, o Supremo Tribunal Federal
anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial
impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem
aplicação da súmula, conforme o caso.

Para CARVALHO FILHO, não há possibilidade de o STF suprir a omissão, em face da

separação de poderes, só podendo determinar ao administrador o cumprimento de atuação
comissiva (facere), decisão de caráter mandamental.

MOTIVO
O motivo ou causa é a situação de direito e de fato que determina ou autoriza a
realização do ato administrativo. É o pressuposto de fato e de direito (ou normativo) que
serve de fundamento ao ato administrativo. O motivo pode ser previsto em lei ou não.
Quando previsto em lei, o elemento é vinculado. Dessa forma, o agente só pode praticar o
ato descrito na norma. Entretanto quando não previsto em lei, o elemento é discricionário,
tendo o agente liberdade de escolha da situação em vista da qual editará o ato.
Para CABM, o motivo é pressuposto de fato que autoriza ou exige a prática do ato,
tratando-se da causa, enquanto pressuposto lógico de validade.
Quando o ato é vinculado, a lei determina que à vista daquele fato seja
obrigatoriamente praticado aquele ato administrativo com aquele conteúdo (ex.: licença-
paternidade). Quando o ato é discricionário, a lei autoriza a pratica do ato, à vista de
determinado fato; neste caso, a lei pode facultar a escolha dentre diversos objetos (ex.: a
licença não remunerada para tratar de interesses pessoais).

 Vício de motivo (art. 2, parágrafo único, alínea d da Lei 4717/65).

a) motivo inexistente: melhor seria dizer “fato inexistente”. Neste caso, a lei diz que diante
de determinado fato, deve ser praticado determinado ato. Se que o fato não existe, diz-se
que o ato é viciado por inexistência material do motivo. Ex.: servidor é reprovado no estágio
probatório por inassiduidade, não sendo demonstrado que o servidor faltava ao serviço;
b) motivo ilegítimo (ou juridicamente inadequado): a administração realiza um
enquadramento inadequado do fato à norma. Neste caso, a lei diz que diante de
determinado fato, deve ser praticado determinado ato. Ocorre que o fato existente não se
enquadra corretamente na norma que determina ou autoriza a prática do ato. Ex.: servidor
é reprovado em estágio probatório por “apresentação pessoal imprópria”, mas a lei não
prevê esse fato como motivo para tanto.

c) ausência de motivação: o administrador não expressa o motivo, quando a lei exige

motivação.

d) motivo ilegal.

 Distinções importantes:

Motivo do ato e motivo legal: o primeiro é a situação material que serviu de suporte real e
objetivo para a prática do ato. Já o segundo é a previsão abstrata de uma situação fática,
empírica. Há que registrar que o ato será viciado toda vez que o motivo de fato for
descoincidente com o motivo legal.

Motivo e móvel: motivo é a situação objetiva, real, empírica. Já o móvel é a intenção, vale
dizer, o propósito do agente que pratica o ato. O Motivo é a realidade externa ao agente,
sendo o móvel a representação psicológica, interna do agente. Assim, o móvel é a vontade,
é o que está na cabeça do administrador; a vontade do administrador, em regra, é
importante que seja válida. A vontade, móvel do agente, só é relevante nos atos
administrativos praticados sob a competência discricionária, sendo absolutamente
irrelevante quando o ato for completamente vinculado.

Motivo e motivação: a motivação é a fundamentação que é apresentada no ato

administrativo, ou seja, é a correlação lógica entre o motivo e o resultado do ato e a lei.
Trata-se da justificativa. Ex.: no caso de sanção disciplinar, motivo é a pratica da infração e
motivação é a caracterização, por escrito, dos fatos (conduta).
 A motivação integra o elemento forma do ato administrativo, entendendo a doutrina
majoritária que deve ser prévia ou contemporânea à expedição do ato. Segundo CABM, se o
ato não houver sido motivado, mas for plenamente possível demonstrar, de forma objetiva
e para além de qualquer dúvida, que o motivo exigente do ato preexistia, dever-se-á
considerar-se sanado o vício do ato. Entretanto, caso estejamos diante do exercício da
competência discricionária, salvo alguma hipótese excepcional, a motivação extemporânea
vicia o ato, fulminado por inválido.
O ato de remoção de servidor público por interesse da Administração
Pública deve ser motivado. Caso não o seja, haverá nulidade. No
entanto, é possível que o vício da ausência de motivação seja
corrigido em momento posterior à edição dos atos administrativos
impugnados. Assim, se a autoridade removeu o servidor sem
motivação, mas ela, ao prestar as informações no mandado de
segurança, trouxe aos autos os motivos que justificaram a remoção,
o vício que existia foi corrigido. STJ. 1ª Turma. AgRg no RMS 40.427-
DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 3/9/2013 (Info 529).

 Obrigatoriedade da motivação
Para a maioria da doutrina a motivação é obrigatória. A Lei nº 9.784/99 estabeleceu
que a motivação é um princípio: tantos o atos vinculados como os discricionários devem ser
motivados. Para CABM e EROS ROBERTO GRAU, se o ato vinculado deve ser motivado, muito
mais deve ser o ato discricionário, a fim de demonstrar que a finalidade pública está sendo
atendida. Apresentam como fundamentos constitucionais: o artigo 1o. II (cidadania) e
parágrafo único (poder que emana do povo); o artigo 5o., XXXV (para garantir o controle
jurisdicional dos atos administrativos, porque para controlar é preciso saber quais são os
motivos); o artigo 5o. (direito à informação); artigo 93, IX (aplicação por analogia); o artigo
50, da Lei 9.784/99 (é muito amplo, abrangendo todos os atos administrativos).

 Teoria dos Motivos Determinantes

Aplica-se tanto a atos vinculados como discricionários, sempre que houver motivação.
Uma vez enunciados os motivos do ato pelo agente, isto é, os fatos que serviram de suporte
à decisão integram a validade do ato. Assim, a invocação de “motivos de fato” falsos,
inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato administrativo praticado.
Em alguns casos, os atos não precisam de motivação (Ex: exoneração ad nutum), mas
se o administrador os der, estará a eles vinculado.

OBJETO
Pode-se dizer que o objeto do ato administrativo é a própria alteração no mundo
jurídico que o ato provoca, é o efeito jurídico imediato que o ato produz (MARCELO
ALEXANDRINO e VICENTE PAULO). Ex.: o objeto do ato de concessão de uma licença é a
própria licença.
No ato vinculado o motivo e objeto são vinculados. A um motivo corresponde um
único objeto, sendo a prática do ato obrigatória. Já no ato discricionário, motivo e objeto
são discricionários. Há liberdade de valoração do motivo e, consequentemente, da escolha
do objeto, dentre os autorizados por lei.
São os elementos motivos e objeto que permitem verificar se o ato é discricionário ou
vinculado. O binômio motivo-objeto determina o mérito administrativo.

 Requisitos do objeto:
a) É o resultado prático do ato administrativo, também chamado de efeito imediato. Para
ser lícito, o objeto deve estar previsto na LEI, não basta a não vedação.
b) O objeto do ato administrativo precisa ser possível, do ponto de vista fático.
c) O objeto deve ser determinado, ou seja, bem definido.

 Vício de objeto:
É insanável, sempre levará à nulidade do ato.

Objeto impossível e objeto proibido pela lei são dois tradicionais vícios do objeto no seara
privada, mas que são aplicáveis ao ato administrativo.

Mas há ainda duas outras possibilidades de vício de objeto:

a) ato praticado com conteúdo não previsto em lei: ex.: suspensão do servidor por 120 dias,
quando a lei prevê um máximo de 90 dias;

b) ato praticado com objeto diferente daquele que a lei prevê para aquela situação: ex.: a
lei prevê que para a instalação de banca de jornal na calçada deve ser concedida uma
“permissão”, mas a administração concede uma “autorização”.

1) COMPETÊNCIA/ SUJEITO VINCULADO

2) OBJETO/ CONTEÚDO DISCRICIONÁRIO
3) FORMA VINCULADA OU DISCRICIONÁRIA
4) FINALIDADE VINCULADA
5) MOTIVO DISCRICIONÁRIO
1.0.1.1 Síntese da Classificação de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO

Para CELSO ANTONIO este título é melhor definido da seguinte maneira: o

termo elementos sugere a ideia de parte componente de um todo,
entretanto, alguns elementos aqui elencados não podem ser considerados
partes do ato porque são exteriores a ele, surgindo assim a expressão
pressupostos que serão divididos em pressupostos de existência e
pressupostos de validade.
CONTEÚDO É a decisão = OBJETO
ELEMENTOS
FORMA É a exteriorização do ato = FORMA
OBJETO
DE EXISTÊNCIA
PERTINÊNCIA
Pressuposto subjetivo = SUJEITO
Pressuposto objetivo = MOTIVO
PRESSUPOSTOS Pressuposto objetivo = requisitos
DE VALIDADE procedimentais = processo
administrativo prévio = FORMA
Pressuposto teleológico (finalidade) =
FINALIDADE
 Pressuposto lógico (causa13) = MOTIVO
Pressuposto formalístico = forma
específica = FORMA
Sem elementos, não há ato algum, nem mesmo jurídico.
Sem os pressupostos de existência, não há ato administrativo.
Sem pressuposto de validade, falta ato administrativo válido (será inválido).

7.3 Mérito Administrativo

O mérito administrativo consiste, segundo HELY LOPES MEIRELLES, "na valoração dos
motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática,
quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar.
Daí a exata afirmativa de Seabra Fagundes de que 'o merecimento é aspecto pertinente
apenas aos atos administrativos praticados no exercício de competência discricionária".
O tema tem pertinência em relação aos atos discricionários. A conveniência e a
oportunidade configuram o mérito administrativo que está situado no MOTIVO e no
OBJETO do ato administrativo. Como se viu, se o ato é discricionário, os elementos objeto
e motivo também o serão, diferentemente do que ocorre com os atos vinculados, em que
os cinco elementos também são vinculados.
A conveniência e a oportunidade somente podem ser revistas pelo Judiciário se
ferirem o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, no controle legalidade (STJ) em
sentido amplo ou de juridicidade. Isso porque, no caso dos atos discricionários, o legislador
entende que o administrador é quem tem melhores condições de avaliar os aspectos
envolvidos na situação concreta e decidir pela atuação mais satisfatória ao interesse público.
Não pode o juiz substituir a ótica do administrador pela sua, sob pena de afrontar a decisão
realizada pelo administrador e violar a separação dos poderes.
O Poder Judiciário nunca revoga atos administrativos (próprio do controle de mérito),
apenas anula, no exercício da função jurisdicional. Um ato considerado desproporcional ou
desarrazoado pelo Poder Judiciário é um ato nulo.

13
É justamente a compatibilidade entre o ato e o resultado.
7.4 Atributos do Ato Administrativo

Os atos administrativos possuem certos atributos que os diferenciam dos atos

jurídicos particulares. São, então, os seus atributos: a presunção de legitimidade, a
imperatividade e a autoexecutoriedade. Há ainda para MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO,
mais um atributo: a tipicidade.
Os atributos imperatividade e autoexecutoriedade são observados apenas em
determinadas espécies de atos.

PRESUNÇAO DE LEGITIMIDADE (ou de legalidade)

É presente em todos os atos administrativos, quer imponham obrigações ou
reconheçam direitos aos administrados. Funda-se na necessidade de o poder público
exercer com agilidade suas atribuições, em prol do interesse público. De acordo com esse
atributo, em regra, o ato administrativo produz os seus efeitos desde o momento da sua
edição, ainda que sejam apontados vícios que possam levar à sua futura invalidação. A
presunção (relativa) estabelece uma aplicação IMEDIATA do ato administrativo. Assim,
enquanto não forem declarados nulos, os atos têm plena validade, tanto para a
Administração Pública quanto para os particulares sujeitos ou beneficiários de seus
efeitos.14 Tem-se como consequências jurídicas desse atributo:

 o ônus da prova da é de quem alega o vicio;

 o Judiciário não pode apreciar ex officio a validade do ato, não se aplicando o art. 168
do CC15 (DI PIETRO).

14
Podem, entretanto, os efeitos ser suspensos por medidas apropriadas, quer sejam recursos internos da
Administração, quer sejam via mandado de segurança.
15
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e
na forma.
§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou
transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.
Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério
Público, quando lhe couber intervir.
Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos
seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.
DI PIETRO desmembra esse atributo em duas facetas:
a) presunção de legitimidade: a interpretação e a aplicação da norma jurídica pela
administração foram corretas;
b) presunção de veracidade: os fatos alegados pela administração existem, ocorreram e são
verdadeiros.
Quando se fala de ATO MANIFESTAMENTE ILEGAL há uma mitigação do atributo. A Lei
8.112/90 afirma que se a ordem dada pelo superior for manifestamente ilegal, o inferior não
precisará obedecer, sem que isso configure qualquer infração administrativa.

IMPERATIVIDADE
Traduz a possibilidade de a administração pública, unilateralmente, criar obrigações
para os administrados ou impor-lhes restrições. Decorre do chamado poder extroverso do
Estado (prerrogativa de praticar atos que invadem a esfera jurídica alheia, alterando-a
independentemente de anuência previa de qualquer pessoa).
A imperatividade impõe a coercibilidade para o cumprimento do ato e podem ser
imediatamente impostos ao administrado, em decorrência da presunção de legitimidade.
Esta força do Poder Público obriga o particular ao atendimento fiel sob pena de
sujeitar-se à execução forçada pela Administração Pública (no caso dos atos
autoexecutórios) ou pelo Judiciário (atos não executórios). A imperatividade também já
nasce com o ato, que deve ser observado até que seja extirpado mundo jurídico ou tenha
seus efeitos suspensos.

AUTOEXECUTORIEDADE
A autoexecutoriedade consiste na possibilidade que certos atos administrativos têm
de provocar a imediata execução pela própria Administração, independentemente de ordem
ou autorização judicial (Exceção: execução das multas administrativas), inclusive mediante o
uso da força, se necessária. Ex.: retirada forçada de moradores de um prédio que ameaça
ruir, dissolução de passeata. Jamais afasta a apreciação judicial do ato, apenas dispensa a
necessidade de autorização prévia para poder praticá-lo.
Não é atributo presente em todos os atos administrativos. Genericamente, é atributo
próprio dos atos inerentes ao exercício de atividades típicas da administração, quando ela
está atuando na qualidade de poder público. Ex.: poder de policia.
 Os autores afirmam que a autoexecutoriedade existe em duas situações: a) a lei
expressamente prevê: não que o ato é autoexecutório, mas que pode ser adotado em uma
determinada situação (ex.: retenção de caução em matéria de contratos administrativos;
apreensão de mercadorias); b) em situações de urgência: pode adotar um ato não
expressamente previsto, em prol da segurança coletiva, evitando maior lesão ao interesse
público (ex.: demolição de prédio que ameaça ruir).

BANDEIRA DE MELLO faz a distinção entre: (i) exigibilidade: é a qualidade em virtude da

qual o Estado, no exercício da função administrativa, pode exigir de terceiros o
cumprimento das obrigações que impôs; (ii) executoriedade: o Poder Público pode compelir
materialmente, sem necessidade de recorrer-se as vias judiciais, o cumprimento da
obrigação que impôs.
Importante destacar que a exigibilidade não se confunde com a executoriedade, pois está
ultima não garante, por si só, a possibilidade de coação material, vale dizer, de execução do
ato.

TIPICIDADE
A tipicidade significa dizer que todo ato administrativo deve corresponder a figuras
previamente definidas pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Decorre do
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE de forma que o ato deve estar previamente definido na lei, com
a previsão, inclusive, de sua finalidade. Esse atributo teria o condão de afastar a
possibilidade de adoção de atos inominados. Para DI PIETRO, a tipicidade só existe em
relação aos atos unilaterais, eis que nos bilaterais não existe imposição de vontade por parte
da administração (nada impede a celebração de contrato inominado, desde que atenda ao
interesse público).
A autora cita como consequências desse atributo: a) garantia para o administrado:
impede a pratica de ato unilateral e coercitivo, sem prévia previsão legal; b) afasta a
possibilidade de prática de ato totalmente discricionário: ao prever o ato, a lei define
limites em que a discricionariedade pode ser exercida.

 SÍNTESE: ATOS ADMINISTRATIVOS: ELEMENTOS E ATRIBUTOS:

ATRIBUTOS ELEMENTOS
PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE COMPETÊNCIA/ SUJEITO (É aquele que
(conforme a Lei) a lei atribui competência para a prática
do ato)
PRESUNÇÃO DE VERACIDADE OBJETO/ CONTEÚDO (É o efeito jurídico
(conforme os Fatos) imediato que o ato produz. Basta
verificar o que o ato ENUNCIA,
IMPERATIVIDADE (Imposição a PRESCREVE, DISPÕE).
terceiros, independente de sua FORMA (Art. 22 da Lei 9784/99). Os
concordância). atos do processo administrativo não
dependem de forma determinada
AUTOEXECUTORIEDADE (Pode ser senão quando lei expressamente a
executado pela própria exigir.
administração, sem necessidade do FINALIDADE (É o resultado que a
Judiciário). administração quer alcançar. Efeito
jurídico MEDIATO. Sucede à prática do
ato, corresponde a algo que a
administração quer alcançar).
MOTIVO (É o pressuposto de fato e de
direito que serve de fundamento ao ato
administrativo. Motivo é diferente de
motivação).

7.5 Espécies de Atos Administrativos

ATOS NORMATIVOS

São aqueles que contêm um COMANDO GERAL E ABSTRATO visando à correta

aplicação da lei. Dentre as classificações dos atos administrativos, correspondem aos atos
gerais. A essa categoria pertencem os decretos regulamentadores, os regimentos, as
resoluções, as deliberações e as portarias de conteúdo geral.
 Além da forma, a principal diferença para as leis, é que não podem inovar o
ordenamento jurídico, criando para os administrados direitos e obrigações não previstos em
lei. Não são leis em sentido formal, mas apenas em sentido material, vale dizer, provimentos
executivos com conteúdo de lei, com matéria de lei. O ato normativo é, por excelência, o
exercício do poder regulamentar.

Decretos: são atos administrativos de competência exclusiva dos Chefes do Executivo,

destinados a prover a situações gerais ou individuais. Decreto Autônomo dispõe sobre
matéria não regulada especificamente na lei. Já o Decreto Regulamentar visa a explicar ou
facilitar a execução da lei.
Regulamentos são atos administrativos que visam especificar os mandamentos da lei.

Instruções normativas: são expedidas pelos Ministros de Estado para a execução das leis,
decretos e regulamentos.
Regimentos: são atos administrativos de atuação interna, destinam a reger o
funcionamento dos órgãos colegiados e de corporações legislativas.

Resoluções: são expedidas pelas altas autoridades do Executivo, com exceção do Chefe
deste Poder que expede decretos, ou pelos presidentes dos Tribunais, órgãos legislativos,
para disciplinar matéria de sua competência especifica.

Deliberações: são atos administrativos emanados dos órgãos colegiados. Quando

normativas são atos gerais, e quando decisórias são atos individuais.

O decreto regulamentar autônomo, no Brasil, é analisado sob o ponto de vista de três

correntes:
1ª corrente: HELY LOPES MEIRELLES – é possível decreto regulamentar autônomo no Brasil
sempre e em qualquer caso.
2ª Corrente: CABM e CARVALHO FILHO – não é possível decreto regulamentar autônomo no
Brasil.
3ª Corrente: DI PIETRO e STF – corrente essa que é a mais aceita, diz que o decreto
regulamentar autônomo no Brasil é excepcionalmente possível na hipótese do art. 84, VI
da CF/88 (Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) VI – dispor,
mediante decreto, sobre: a) ORGANIZAÇÃO e FUNCIONAMENTO da administração federal,
quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b)
EXTINÇÃO de funções ou cargos, quando vagos). Esse dispositivo foi incluído pela EC
32/2001, criando uma “reserva de administração”.
De se observar ainda que esses decretos autônomos podem ser delegados pelo
Presidente da República “aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao
Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações”
(art. 84, p.único da CF/88).
Destaque-se que entre as duas hipóteses de decreto autônomo, apenas a primeira
configura, efetivamente um ato normativo, mesmo assim de efeitos internos.
"Ação direta de inconstitucionalidade. É admissível controle
concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando
execução a lei inconstitucional, crie cargos públicos remunerados e
estabeleça as respectivas denominações, competências, atribuições
e remunerações. Inconstitucionalidade. São inconstitucionais a lei
que autorize o chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto,
sobre criação de cargos públicos remunerados, bem como os
decretos que lhe deem execução." (ADI 3.232, Rel. Min. Cezar Peluso,
julgamento em 14-8-2008, Plenário, DJE de 3-10-2008.) No mesmo
sentido: ADI 3.990, Informativo 515.

ATOS ORDINATÓRIOS
São aqueles que visam disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta
funcional de seus agentes. Podem-se destacar entre essa categoria as instruções, as
circulares, os avisos, as portarias, as ordens de serviço, os ofícios e os despachos.
Têm fundamento no poder hierárquico e somente vinculam os servidores
subordinados à autoridade que o expediu. Não atingem os administrados. São
hierarquicamente inferiores aos atos normativos, de maneira que lhes devem obediência.

ATOS NEGOCIAIS
 São aqueles que contêm declaração de vontade do Poder Público coincidente com a
pretensão do particular, visando à concretização de negócios jurídicos públicos ou a
atribuição de certos direitos ou vantagens ao interessado. Têm-se como exemplos: licença
(vinculado), autorização (discricionário e precário), permissão (discricionário e precário),
aprovação (vinculada ou discricionária, a depender do caso), admissão (vinculado), visto (em
regra vinculado, mas em alguns casos é discricionário), homologação, dispensa
(normalmente discricionário), renúncia e protocolo administrativo.
São editados quando o ordenamento exige que o particular obtenha anuência da
administração para a prática de atividade ou exercício de direito. Sempre deverá ter como
finalidade a satisfação do interesse público, ainda que possa coincidir com o interesse do
particular que solicitou o ato.
Tais atos não são contratos, mas declarações unilaterais que coincidem com a
pretensão do particular, produzindo efeitos concretos e individuais para o administrado.
Tais atos podem ser:
A. Vinculados: reconhecem um direito subjetivo ao particular, uma vez atendidos
todos os requisitos da lei. O ato tem que ser praticado, consoante determina a lei, não há
escolha para a administração E definitivos: não comportam revogação, pois praticados
diante de direito subjetivo do administrado (ato vinculado). Como qualquer ato
administrativo, pode ser anulado, cabendo direito à indenização, em regra (salvo se
decorrente de ato do particular). Pode ocorrer também a cassação do ato, na hipótese de as
condições deixarem de ser cumpridas pelo administrado.
B. Discricionários: caso tenha atendido às exigências da lei, exista mero interesse do
administrado. A prática do ato depende de juízo de conveniência e oportunidade por parte
da administração E precários: não geram direitos adquiridos, podendo ser revogados a
qualquer tempo, em regra, sem direito a indenização.

ATOS ENUNCIATIVOS

São aqueles em que a Administração se limita a CERTIFICAR ou a ATESTAR um fato

(ex.: certidão e atestado) ou EMITIR uma OPINIÃO sobre determinado assunto (ex.:
parecer), sem se vincular ao seu enunciado.
 No caso dos atos que apenas emitem opinião, eles não geram efeitos jurídicos, por si
sós, dependendo sempre de um ato de conteúdo decisório. Mas os atos declaratórios
produzem pelo menos o efeito de conferir certeza a determinada situação fática ou jurídica
(ex.: art. 130, CTN). São requeridos, na maioria das vezes para possibilitar a obtenção de um
outro ato, de natureza constitutiva.

ATOS PUNITIVOS
São aqueles que contêm uma sanção imposta a quem violar disposições legais,
regulamentares ou ordinatórias dos bens ou serviços públicos. Por meio deles se impõem
sanções diretamente aos servidores ou aos administrados em geral.
Podem ter fundamento no poder disciplinar (alcançando servidores públicos ou
particulares ligados à administração por algum vínculo específico) ou no poder de polícia
(alcançando particulares em geral, não ligados à administração por vinculo jurídico
específico).
7.6 Classificação dos Atos Administrativos

QUANTO AOS SEUS DESTINATÁRIOS

a) Atos gerais ou regulamentares: São atos de comando abstrato e impessoal, revogáveis, a

todo tempo pela Administração, e inalteráveis pelo Judiciário, salvo na hipótese de
inconstitucionalidade (ou ilegalidade). Exemplos: regulamentos, circulares de serviço e
instruções normativas.
Não podem inovar no ordenamento, tendo a função de dar fiel execução às leis e
assegurar uniformidade no cumprimento das leis por parte dos agentes públicos. São
sempre discricionários, mas sua revogação não pode atingir os direitos adquiridos.
A publicação em meio oficial é condição de eficácia (para alguns autores a publicação
integraria o próprio ciclo de formação, de maneira que o ato seria imperfeito).

b) Atos individuais ou especiais: São os dirigidos a destinatários certos ou determinados,

conferindo-lhes direitos ou impondo-lhes encargos. Podem ser vinculados ou
discricionários. A revogação somente pode ocorrer se o ato não tiver gerado direito
adquirido.
QUANTO AO SEU ALCANCE (Para BANDEIRA DE MELLO Quanto à situação de terceiros)

a) Atos internos: Destinam-se à produção de efeitos dentro das repartições, de tal modo
que incidem, em regra, sobre os órgãos e agentes da Administração que os expediu. Não
geram direitos para os administrados e, portanto, não precisam ser publicados. Pela mesma
razão, podem ser revogados a qualquer tempo.
b) Atos externos ou de efeitos externos: São os que alcançam os administrados, os
contratantes e, em certas hipóteses, até os próprios servidores, provendo sobre seus
direitos, negócios, obrigações ou condutas perante o Poder Público. A publicação é
imprescindível para que produza efeitos, caso gere direitos ou obrigações para os
administrados ou onere o patrimônio público (salvo se não precisar ser conhecido do
publico em geral).

QUANTO AO SEU OBJETO (Para BANDEIRA DE MELLO Quanto à posição jurídica da

Administração)

Obs: Essa classificação mostrava-se mais relevante quando prevalecia: (i) teoria da dupla
personalidade do Estado: seria pessoa jurídica de direito público quando praticava atos de
império e de direito privado quando praticava atos de gestão; (ii) apenas atos de gestão
poderiam acarretar responsabilidade civil do Estado, porque os atos de império traduziriam
expressão da própria soberania. Essas distinções estão em desuso desde o século passado,
pois perdeu sua função primordial, que era excluir a responsabilidade do Estado.

a) Atos de império ou de autoridade: São todos aqueles que a Administração pratica ex

ofiicio usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhe impõe obrigatório
atendimento. Exemplos: desapropriações, interdições de atividade, ordens estatutárias.

b) Atos de gestão: Correspondem aos que a Administração pratica na qualidade de gestora

de seus bens e serviços, sem fazer uso de sua supremacia sobre os destinatários. Ocorre nos
atos de administração dos bens e serviços públicos. Não deixam de ser realizados sob
regime jurídico-administrativo, haja vista que a administração está sujeita ao principio da
indisponibilidade do interesse público.
Obs: A Lei do Mandado de Segurança nº 12.026/2009 sedimentou o entendimento
jurisprudencial do descabimento do mandado de segurança contra ato de gestão, em seu
art. 1º, par. 2º, in verbis: "Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão
comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia
mista e de concessionária de serviço público."

c) Atos de expediente: São os que se destinam a dar andamento aos processos e papéis que
tramitam pelas repartições públicas, preparando-os para a decisão de mérito a ser proferida
pela autoridade competente. Caracterizam-se pela ausência de conteúdo decisório.

QUANTO AO SEU REGRAMENTO (Para BANDEIRA DE MELLO Quanto ao grau de liberdade

da Administração em sua prática)

a) Atos vinculados ou regrados: São aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e
condições de sua realização. Nessa categoria de atos, as imposições legais absorvem, quase
que por completo, a liberdade do administrador, uma vez que sua ação fica adstrita aos
pressupostos estabelecidos pela norma legal, para a validade da atividade administrativa.

b) Atos discricionários: São os que a Administração pode praticar com liberdade de escolha
de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo
de sua realização, segundo expressamente permitido pela lei. A Administração verifica a
oportunidade e conveniência do ato.
Ao lado dessa definição mais tradicional de ato discricionário (a lei permite
expressamente atuação dentro de certos limites; ex.: “é facultado”, “a seu critério” etc), a
doutrina moderna também identifica a existência de discricionariedade quando a lei usa
conceitos jurídicos indeterminados na descrição do motivo (ex.: “boa-fé”, “moralidade
pública”), escapando o caso concreto as áreas de certeza positiva e negativa do termo
aberto.
Para BANDEIRA DE MELLO "nenhum ato é TOTALMENTE discricionário, dado que
conforme afirma a doutrina prevalente será sempre vinculado com relação ao fim e à
competência, pelo menos”.
Não de deve confundir discricionariedade com arbitrariedade. A primeira é a ação do
administrador dentro dos limites legais, ao passo que a segunda consiste em atitude
contrária ou excedente à previsão legal.

QUANTO A FORMAÇAO (Para BANDEIRA DE MELLO Quanto à composição da vontade

produtora do ato)

a) Simples: é aquele que só tem uma manifestação de vontade, mesmo que praticado por
órgão unipessoal (ato simples singular) ou colegiado (ato simples colegiado). Dessa forma, o
ato simples pode ser simples singular e simples colegial. No primeiro caso a vontade provém
de uma única pessoa, já no segundo do concurso de várias vontades.

b) Composto: é aquele que depende de mais de uma manifestação de vontade, sendo a

primeira principal e a segunda secundária, ou seja, a primeira manifestação é decisória e a
segunda é no sentido de ratificar a primeira. Ex: atos que dependem de visto do chefe. Este
caso é marcado pela existência de hierarquia e pela existência de dois atos: um principal e
outro acessório. O ato acessório pode ser prévio (autoriza a prática do ato principal) ou
posterior (confere eficácia ao ato principal).

Obs: alguns doutrinadores complementam dizendo que as manifestações devem ser de um

mesmo órgão.

Hely Lopes: Ato composto: é o que resulta da vontade única de um órgão, mas depende da
verificação por parte de outro, para se tornar exequível. O ato composto distingue-se do
ato complexo porque este só se forma com a conjugação de vontades de órgãos diversos,
ao passo que aquele é formado pela vontade única de um órgão, sendo apenas ratificado
por outra autoridade.

c) Complexo: depende de mais de uma manifestação, em patamar de igualdade, em órgãos

diferentes. Ex.: nomeação de diretores das agências reguladoras.

Obs: É constitucional lei estadual que condiciona a nomeação dos dirigentes de

AUTARQUIAS e FUNDAÇÕES à prévia aprovação da Assembleia Legislativa, isso porque
essa exigência está de acordo com o modelo previsto na CF/88. Por outro lado, é
inconstitucional exigir essa prévia aprovação da ALE se os dirigentes forem de EMPRESAS
PÚBLICAS e SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA.

OBS: Ato Complexo. Ato Composto. SV 3 do STF – Registro aposentadoria TCU.

ADMINISTRATIVO. PENSÃO. REVISÃO. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA.

Não há se falar em decadência do direito da Administração de rever o ato
de concessão de pensão, porque o prazo quinquenal, previsto no artigo 54
da Lei nº 9.784/99, tem início somente após o seu registro junto ao
Tribunal de Contas da União. Com efeito, trata-se de ato complexo, para
cuja perfectibilização é imprescindível a ulterior chancela do referido
órgão (que, no caso, não ocorreu), embora produza, desde logo, efeitos
financeiros (sob condição resolutiva). Tampouco, ainda que o benefício
ostente natureza alimentar e a apelante seja pessoa idosa, há direito
adquirido ou ato jurídico perfeito contra legem (artigo 5º, inciso XXXVI, da
Constituição Federal), nem afronta a direito à vida e à saúde física e mental
(Lei n.º 10.741/03), inclusive porque houve apenas a redução e não a
suspensão ou o cancelamento do benefício.
(TRF4, 4ª Turma, Ap./Reexame Necessário nº 5002805-09.2012.404.7100,
Rel. Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, D.E. 26/06/2013 –
grifei)

Posição da Procuradoria da República:

1. A aposentadoria, ainda que sujeita a registro pelo TCU, não constitui ato
administrativo complexo. É que o conceito de ato administrativo
complexo pressupõe a conjugação de vontades de órgãos diversos para a
produção de um ato único ou de uma única finalidade administrativa. O
TCU apenas aprecia a legalidade do ato concessivo (CF, art. 71, III). A
vontade do TCU não integra o ato concessivo, que se consuma na esfera
administrativa, não se conformando , portanto, à concepção unitária de
ato complexo.
2. O controle de legalidade exercido pelo TCU sobre os atos de concessão
inicial de aposentadoria, reforma e pensão, para fins de registro, se dá
sobre o ato já praticado pela autoridade administrativa competente, razão
pela qual a aposentadoria se qualifica como ato administrativo composto
e não complexo. Por se tratar de controle de legalidade a posteriori de ato
administrativo acabado, não há que se falar em inoperância dos efeitos da
decadência. Aplicação do prazo decadencial do art. 54 da Lei nº 9.784/99
aos processos de contas que tenham por objeto a apreciação de legalidade
dos atos concessivos de aposentadoria, reforma e pensão, a contar da data
da publicação do ato de concessão inicial. Doutrina e precedentes.
3. O efeito atípico preliminar ou prodrômico impõe a manutenção dos
efeitos do ato de concessão inicial da aposentadoria, reforma e pensão,
quando presentes a boa-fé do beneficiário e o longo decurso de tempo
entre o ato concessivo e a decisão da Corte de Contas, a evidenciar a
confiança dos cidadãos nos atos do Poder Público como projeção subjetiva
do princípio da segurança jurídica.
4. A proteção da confiança, enquanto um valor constitucional de ordem
ético-jurídica e enquanto projeção subjetiva do princípio da segurança
jurídica, desautoriza a Administração Publica a exercer o seu imperium de
desconstituir ou anular as situações administrativas desconformes com o
postulado da legalidade administrativa, quando revestidas de aparência de
legalidade, de boa-fé e consolidadas no tempo por inércia do próprio ente
público que as originou ou lhes deu causa. Doutrina e precedentes.
5. O controle externo exercido pelo TCU, caracterizado pela atividade de
auditoria entre a Corte de Contas e a Administração Pública, está sujeito
aos princípios da boa-fé objetiva, da proteção da confiança e da segurança
jurídica que se afirma em favor do administrado quando não observada a
duração razoável do processo (CF, art. 5º, LXXVIII), fazendo incidir sobre tal
atividade a indispensabilidade de observância do due process of law .
6. Ultrapassado o prazo razoável de 5 (cinco) anos para a apreciação, pelo
TCU, da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma
ou pensão, contado a partir da concessão administrativa, deve ser
 oferecido aos interessados o contraditório e a ampla defesa. (RECURSO
EXTRAORDINÁRIO Nº 636.553 / RS)

QUANTO A NATUREZA DA ATIVIDADE (Classificação de CABM)

Atos da Administração Ativa: visam criar, produzir, uma utilidade pública, constituindo
situações jurídicas (Ex: autorizações, licenças, nomeações)

Atos da Administração Consultiva: visam informar, elucidar, sugerir providências a serem

estabelecidas nos atos da Administração ativa (Ex: pareceres, informações, etc.)

Atos da administração controladora ou atos de controle: visam impedir ou permitir a

produção ou eficácia de atos da administração ativa mediante exame prévio ou posterior
(Ex: aprovações prévias, homologações, ...).

Atos da administração verificadora: visam apurar ou documentar a existência de uma

situação de fato. São chamados na Itália de atos de acertamento (Ex: registro, certificação).

Atos da administração contenciosa: visam julgar vertas situações, em um procedimento

contraditório. Podem ser revistos pelo Poder Judiciário.

QUANTO À FUNÇÃO DA VONTADE ADMINISTRATIVA (Classificação de CABM)

Atos negociais ou negócios jurídicos: a vontade administrativa é preordenada a obtenção

de um resultado jurídico (Ex: admissão).

Atos puros ou meros atos administrativos: são manifestações de conhecimento (certidão)

ou de desejo (voto num órgão colegial).

QUANTO AOS EFEITOS (Classificação de CABM)

Atos constitutivos: fazem nascer uma situação jurídica, seja extinguindo ou modificando a
situação anterior.
Atos declaratórios: afirmam a preexistência de uma situação jurídica.

QUANTO AOS RESULTADOS SOBRE A ESFERA JURÍDICA DO ADMINISTRADO (Classificação

de CABM)

Atos ampliativos: aumentam a esfera de ação jurídica do destinatário (Ex: concessão)

Atos restritivos: diminuem a esfera do destinatário (EX: sanções).

QUANTO A FORMAÇÃO DO ATO (Classificação de CABM)

Atos unilaterais: são formados por apenas uma declaração jurídica.

Atos bilaterais: são formados por um acordo de vontade entre as partes.

QUANTO À NATUREZA DA SITUAÇÃO JURÍDICA QUE CRIAM (Classificação de CABM)

Atos-regra: criam situações gerais, abstratas e impessoais (Ex: Regulamento).

Atos subjetivos: criam situações particulares e pessoais (ex: Contrato).
Atos-condição: os que alguém pratica mediante acordo com outrem, debaixo de situações
criadas pelos atos-regra.

7.6 Formação dos Atos Administrativos

ATO PERFEITO é aquele que esgotou todas as fases necessárias a sua produção, vale dizer,
quando completa o ciclo de sua formação, e, se não concluiu ele ainda não existe, sendo
considerado um ATO IMPERFEITO.

ATO VÁLIDO: é aquele que foi expedido em absoluta conformidade com o sistema
normativo, vale dizer, que cumpre todas as exigências legais, se não cumpre ele é
INVÁLIDO, ILEGAL. Portanto quando se encontra adequado aos requisitos estabelecidos pela
ordem jurídica.

ATO EFICAZ: é aquele que está disponível para a produção dos efeitos jurídicos, vale dizer,
quando os efeitos não se encontram suspenso por qualquer motivo. Caso seja um ato
perfeito, mas submetido a condição, termo ou necessidade de aprovação ou homologação
de outro órgão, estamos diante de um ATO PENDENTE. .

Efeitos dos Atos Administrativos

EFEITOS PRÓPRIOS (ou típicos): são efeitos correspondentes à função jurídica do ato. É a
consequência natural ou efeito natural do ato administrativo.

EFEITOS IMPRÓPRIOS: É o ato que produz efeito anormal:

a) Preliminares ou prodrômicos: existem enquanto dura a situação de pendência do ato, ou
seja, durante o período da produção do ato até o desencadeamento dos efeitos típicos (Ex:

Atos sujeitos a controle por outro órgão, sendo o efeito atípico preliminar do ato controlado
acarretar para o órgão controlador o dever-poder de emitir o ato de controle).

b) Efeitos em face de terceiros (ou reflexo) – são aqueles que influenciam outra relação
jurídica, atingindo terceiros não objetivados pelo ato (Ex: Desapropriação de imóvel atinge o
contrato de locação).

7.7 Extinção do Ato Administrativo

Diversa são as causas que determinam a extinção dos atos administrativos, entretanto
as mais comuns e importantes são a anulação e revogação.

Um ato eficaz extingue-se por:

I) cumprimento dos seus efeitos: esgotamento do conteúdo jurídico (o gozo de férias);

execução material (uma demolição); implemento de condição resolutiva ou termo final. Diz-
se, neste caso, que há um ato exaurido.

II) desaparecimento do sujeito ou do objeto: Ex: morte extingue os efeitos da nomeação, a

tomada pelo mar de um terreno de marinha extingue a enfiteuse.
III) retirada do ato – pelo Poder Público (ato concreto):

a) revogação (abaixo)
b) invalidação (abaixo)
c) cassação – é a retirada do ato em razão do descumprimento de condições inicialmente
impostas.
d) caducidade – retirada em razão da SUPERVENIÊNCIA de NORMA JURÍDICA que tornou
inadmissível a situação anterior.
e) contraposição – atos de competências diversas, mas, com efeitos contrapostos. Ex.
exoneração de um funcionário que aniquila os efeitos do ato de nomeação.
IV) renúncia: extinção dos efeitos porque o beneficiário abre mão. Ex.: renuncia a um cargo
de Secretário.
Um ato ineficaz extingue-se: (i) retirada: alguns chamam de mera retirada. CABM prefere
englobar o conceito genérico de revogação e invalidação, respectivamente, por razões de
mérito e ilegitimidade; (ii) recusa: pela inutilização do ato ante a recusa do beneficiário.

7.8 Anulação e Revogação

ANULAÇÃO ocorre quando há uma ILEGALIDADE ou ILEGITIMIDADE (ofensa à lei ou

ao direito como um todo).
Entende-se que a Administração deve anular os seus atos que contenham vícios
insanáveis, mas pode convalidar os aos com vícios sanáveis que não acarretem lesão ao
interesse público nem prejuízo a terceiros. No primeiro caso, a anulação é ato vinculado. No
segundo, ela é facultativa. Tanto os atos vinculados quanto os discricionários podem ser
anulados. O que não existe é anulação por razoes de mérito administrativo.
CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO: efeitos ex tunc são a regra geral, mas, se o ato
é ampliativo de direitos, deve-se aplicar os efeitos ex nunc. O ato nulo (com vício insanável)
não gera direitos adquiridos, entretanto, devem ser resguardados os efeitos já produzidos
em relação aos terceiros de boa-fé.
Pode ser feita pela própria administração, no uso da autotutela, ou pelo Judiciário.
 STF, Súmula 346. A administração pública pode declarar a nulidade
dos seus próprios atos.
STF, Súmula 473. A administração pode anular seus próprios atos,
quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se
originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em
todos os casos, a apreciação judicial.

Obs: quando afetar interesses ou direitos de terceiros, deve ser precedida de contraditório.
O prazo para a anulação é de 05 anos, quando os efeitos do ato forem favoráveis ao
administrado, segundo art. 54 da Lei n. 9784/99. A Lei 9784/99 (Processo Administrativo)
afirma que se trata de prazo DECADENCIAL. Desta forma, se a administração não anular o
ato no prazo de 05 anos não poderá mais fazê-lo. Nos termos da lei, esse prazo decadencial
só existe em caso de BOA-FÉ do administrado.
REVOGAÇAO é a retirada do mundo jurídico de um ato válido, mas que se tornou
inoportuno ou inconveniente, segundo critério discricionário da administração. É também
conhecida como “controle de mérito”.
Tem fundamento no poder discricionário e só se aplica aos atos discricionários.
Somente produz efeitos prospectivos (ex nunc), devendo ser respeitados os direitos
adquiridos. Quanto à competência para revogar, só a detém aquele que o praticou ou
tenha poderes para dele conhecer de ofício ou por via de recurso (lembre-se dos casos de
competência hierárquica imprópria sobre a administração indireta, principalmente
fundação).

Quando a revogação atinge ato ainda ineficaz, a doutrina a apelida de “mera

retirada”.

Não há prazo para a revogação do ato administrativo, pode ocorrer a qualquer

tempo; ao contrário da anulação, a revogação não sofre um limite temporal.
Mas, há LIMITES MATERIAIS, isto é, há limitações ao conteúdo. Não há previsão na lei
de quais são os limites materiais, mas, a doutrina (mais ou menos) estabelece uma lista que
não é definitiva, mas, é bem aceita:
 Atos vinculados – nunca houve a verificação de conveniência nesses atos, nunca foram
convenientes, agora não se pode falar em revogação por falta de conveniência e
oportunidade.
 Atos declarados pela lei como irrevogáveis – se a lei estabelece que o ato não pode ser
revogado assim o será.
 Atos que produziram direitos adquiridos – está-se protegendo a segurança jurídica.
 Atos de efeitos exauridos – com o esgotamento dos efeitos o ato não pode ser
revogado.
 Atos que integram um procedimento – podem ser objeto de recurso, mas, não podem
ser revogados. O processo pode ser TODO revogado, mas, não pode somente o ato
anterior ser revogado, quando já tenha sido praticado o ato seguinte. Isto é, depois de
praticado um ato, não se pode praticar o ato anterior, a prática do ato seguinte impede
a revogação do ato anterior.
 Atos de controle – os atos de fiscalização não podem ser revogados.
 Meros (ou puros) atos administrativos: pois os efeitos deles derivam de lei e não de
uma decisão administrativa (Ex; certidões).
 Atos complexos: para a constituição de um certo efeito jurídico há a necessidade de
integração de vontades de diferentes órgãos. Portanto a vontade de um único órgão
não pode modificar o que a lei fez depender de mais de um órgão.
 Atos que consistirem em decisão final do processo contencioso.

Obs: Revogação da revogação

Um tema enfrentado com divergência na doutrina é a questão da

possibilidade do ato revogador ser revogado. Também, quando positivo esse entendimento,
surge, ainda, a discussão a respeito da repristinação do ato que fora revogado.
Diógenes Gasparini e Olguín Juarez entendem ser impossível revogar um ato
revogador, já que este se encontra consumado, não mais existindo. Também, o efeito ex
nunc da revogação impediria que pudesse ter novamente a vigência de ato já revogado.
Além disso, agir de forma diferente representaria afrontando a segurança imprescindível
que deve residir nas decisões administrativas.
De outro lado, quando ocorre a revogação de um ato revogador, não haveria
sentido se não fosse o objetivo desse novo ato o de revigorar o ato inicial. Isso não significa
que o ato inicial revogado passará a viger com a revogação do ato que o revogará. Temos
em analise três atos. Um inicial, que fora revogado por um segundo ato e, o terceiro, o qual
revogou o ato revogador do primeiro. O terceiro ato, que entra em vigência, tem conteúdo
igual ao ato inicial.
Por isso, o objetivo do ato que revoga o ato revogador, ou seja, do terceiro
ato, é trazer à vigência, novamente, o mesmo regime jurídico que havia sido revogado.
Portanto, a revogação da revogação tem efeito repristinatório. Posição esta defendida por
Celso Antônio Bandeira de Mello:

(...) se houver um terceiro provimento que elimina a supressão estabelecida pelo

segundo ato? Neste caso há de entender-se que o único sentido do terceiro ato é
reconstituir de direito o que resultou do primeiro. É dizer: está implícito nele o alcance
de repristinar a situação original, embora, como é inerente à revogação, a partir da
emissão do último ato, ou seja, sem efeito retroativo. Seu efeito é recriar o que
estava extinto, a partir da última revogação. (MELLO, 2005, p. 421).

Tem-se assim, que a pretensão da Administração Pública com a revogação do

ato revogador é resgatar os efeitos do ato revogado. No entanto, não haverá efeito
retroativo, mas sim a vigência de um novo ato, a partir de sua edição, resgatando as
disposições que vigoravam. Deve-se cuidar, a fim de não confundir efeitos ex tunc com
repristinação.
A diferença que se deve apontar sobre o efeito repristinatório entre o ato
administrativo e a lei é que, na lei, a repristinação não é presumida, devendo-se haver
expressa menção, consistente no revigoramento das disposições outrora revogadas. Já no
ato administrativo, não se exige expressa previsão, pois se deve entender o ato que revoga o
ato revogador, como um novo ato, com disposições idênticas ao ato inicial.
 Planos de Existência, Validade e Eficácia

Há muita divergência sobre os níveis de ingresso no mundo jurídico dos atos

administrativos, mas, o posicionamento majoritário, considerada que podem ser verificados
nos planos da existência, da validade e da eficácia.

ATO VÁLIDO É aquele que preenche todos os requisitos previstos no

ordenamento jurídico, ou seja, não tem defeito algum.
ATO INEXISTENTE O vício contido no ato é tão grave que ele nem sequer existe e
não produz efeitos. Ato decorrente de conduta criminosa.
ATO NULO É o ato defeituoso que não admite convalidação, mas produz
efeitos até ser declarado inválido.
ATO ANULÁVEL É o ato que tem defeito sanável, ou seja, admite convalidação,
que pode ser feita em dois defeitos: competência e forma. Se o
defeito for muito grave, não será possível a convalidação, mesmo
que na forma e na competência. A convalidação é faculdade ou
dever? Há divergência doutrinária, alguns pensam que se trata
de um dever, porque o Estado tem que salvar o ato (majoritária),
em razão do princípio da economia da administração. Mas,
quando a convalidação causar mais prejuízo é melhor não
convalidar.
ATO IRREGULAR É o ato que tem uma pequena falha de uniformização, mas que
não causa prejuízo algum. Não depende de revisão, por ser
irrelevante. Trata-se de um defeito leve. Normalmente, estão
relacionados à forma. EXEMPLO: uniformizar o procedimento,
somente podem ser praticados os atos com caneta azul, não
haverá prejuízo para o interesse público, apesar da
irregularidade, não há necessidade de revisão. Não serão revistos
e nem convalidados, os atos continuam como estão.
 Consequências da Invalidação do Ato Administrativo. Atos Nulos, Anuláveis,
Inexistentes e Irregulares

Há 3 diferentes posições quanto aos atos inválidos no Direito Administrativo brasileiro:

a) HELY LOPES MEIRELLES: o vício acarreta SEMPRE a NULIDADE do ato. A distinção do

Direito Privado entre atos anuláveis e atos nulos apoia-se em que os primeiros ofendem
interesses privados, disponíveis pelas partes, e os segundos, interesses públicos,
indisponíveis. Daí sua inaplicabilidade ao Direito Administrativo, pois a inviabilidade do ato
administrativo ofenderá sempre um interesse público e por isso coincidirá com a nulidade.
Ademais, o princípio da legalidade administrativa opor-se-ia à mantença de atos ilegítimos.

b) SEABRA FAGUNDES: defende uma posição tricotômica: nulos, anuláveis e irregulares.

Aduz que os casos de nulidade e anulabilidade do Código Civil são inadaptáveis ao Direito
Administrativo, concluindo que a gravidade do vício deve ser apurada concretamente em
face da repercussão sobre o interesse público. Indica que os atos se apresentarão como
absolutamente inválidos (nulos), relativamente inválidos (anuláveis) ou apenas irregulares
(defeitos leves, geralmente de forma). Os primeiros fulmináveis com supressão total dos
efeitos. Nos segundos, ressalvam-se os efeitos passados ou alguns deles. Os terceiros,
inobstante viciados, perduram.

c) BANDEIRA DE MELLO: são categorizáveis como inválidos: 1. Atos inexistentes; 2. Atos

nulos; 3. Atos anuláveis. Admite também os atos irregulares, mas não como inválidos, pois
estes são padecentes de vícios materiais irrelevantes, reconhecíveis de plano ou incursos em
formalização defeituosa consistente em transgressão de normas cujo real alcance é
meramente o de impor padronização interna de veiculação dos atos administrativos. Ex.:
expedir um ato através de "aviso", quando deveria ser por "portaria".

Segundo HELY, ato inexistente é o que apenas tem aparência de manifestação regular
da Administração, mas não chega a se aperfeiçoar como ato administrativo. Ex.: "ato"
praticado por um usurpador de função pública. Equiparam-se aos atos nulos, sendo, assim,
irrelevante e sem interesse prático a distinção entre nulidade e inexistência, porque ambas
conduzem ao mesmo resultado - a invalidade.
Para BANDEIRA DE MELLO são inexistentes os atos que assistem no campo do
impossível jurídico, como tal entendida a esfera abrangente dos comportamentos que o
Direito radicalmente inadmite, isto é, dos crimes (ex.: autorização para que alguém explore
trabalho escravo). O ato inexistente corresponde a condutas criminosas ofensivas a direitos
fundamentais da pessoa humana, ligados à sua personalidade ou dignidade e, como tais,
resguardados por princípios gerais de Direito que informam o ordenamento jurídico. É
impossível juridicamente e apresenta as seguintes características:

a) são imprescritíveis;
b) jamais podem ser convalidados ou objeto de conversão;
c) é cabível o direito de resistência, inclusive manu militari;
d) uma vez proclamado o vício em que incorreram, em nenhuma hipótese são ressalvados
efeitos pretéritos que hajam produzido.

Critério diferenciador: atos nulos e inexistentes não podem ser convalidados, mas os
anuláveis sim. A diferença quanto à intensidade da repulsa que o Direito estabelece perante
os atos inválidos é que determina um discrímen entre atos nulos e anuláveis, ou outras
distinções que mencionam atos simplesmente irregulares ou ainda inexistentes.
Quanto ao caráter discricionário ou vinculado da anulação para a Administração, DI
PIETRO, com base em outros autores, afirma que a Administração tem, em regra, o dever de
anular os atos ilegais, sob pena de cair por terra o princípio da legalidade. No entanto,
poderá deixar de fazê-lo em circunstâncias determinadas, quando o prejuízo resultante da
anulação puder ser maior do que o decorrente da manutenção do ato ilegal; nesse caso, é o
interesse público que norteará a decisão.
Não se aplica a mesma teoria das nulidades do direito civil. Além das diferenças
acima (autotutela e manutenção do ato ilegal), há modalidades peculiares de vícios, como o
excesso e o abuso de poder, a usurpação de função e o exercício de fato.

7.9 Conversão ou Sanatória

 É um ato privativo da administração pública, mediante o qual aproveita um ato nulo
de determinada espécie, transformando-o, retroativamente, em ato válido de outra
categoria, pela modificação de seu enquadramento legal. Ex.: concessão de uso feita sem
licitação quando a lei exige, convertida em permissão precária onde não há tal exigência,
imprimindo-se validade ao uso do bem público já consentido.
O ato nulo é desfeito, mas é substituído, retroativamente, por um ato de outra
espécie, cuja prática, se tivesse ocorrido na época, estaria em plena conformidade com o
ordenamento jurídico. Os efeitos já produzidos pelo ato originário são mantidos, como se
tivessem sido produzidos pelo novo ato. A partir da conversão o novo ato continua
produzindo os efeitos que lhe são próprios.

CONVERSÃO CONVALIDAÇÃO
Transformação de um ato em outro, para Correção feita no ato que continua a ser o
aproveitar o que for válido. mesmo ato.

7.10 Convalidação
A doutrina tradicional filiava-se à teoria monista: só existe uma espécie de ato
inválido: o ato nulo. Assim, ou o ato seria válido ou seria nulo.
A corrente hoje majoritária entende que existem atos (teoria dualista):

a) nulos: os atos que não podem ser convalidados, pois possuem defeitos insanáveis: (a)
porque a lei assim declarou; (b) por ser materialmente impossível a convalidação, já que o
vício se repetiria, como nos que incidem sobre objeto, finalidade e motivo.

b) anuláveis: são os que possuem defeitos sanáveis, porque a lei assim declare e os que
podem ser re-praticados sem vício (sujeito incompetente, vício de vontade ou defeito de
formalidade).
Segundo MARIA SILVIA DI PETRO, quando o vício for sanável ou convalidável,
caracteriza-se hipótese de nulidade relativa, embora, ao contrário do Direito Civil, essa
nulidade deve ser sanada ‘de ofício’ pela Administração, que não pode ficar à mercê de
pedido do interessado para agir, em face de seu poder de autotutela.
 Convalidar, então, é o ato de corrigir um ato eivado de defeito sanável desde a origem
(ex tunc), de maneira que: os efeitos já produzidos passem a ser considerados válidos e este
ato permaneça apto a produzir efeitos regulares.
Quanto aos vícios de legalidade, são considerados defeitos sanáveis e, portanto, passíveis
de convalidação:
 Vicio relativo à competência quanto à pessoa (não quanto à matéria), desde que não se
trate de competência exclusiva.
 Vicio de forma, desde que a lei não considere a forma elemento essencial à validade do
ato.

Condições cumulativas para que o ato possa ser convalidado (lei 9.784/99, art. 55):
 Defeito sanável;
 Ato não acarretar lesão ao interesse público;
 Ato não acarretar prejuízo a terceiros;
 Decisão discricionária da administração acerca da conveniência e oportunidade de
convalidar o ato (em vez de anulá-lo).

Para DI PIETRO, o ato de convalidação é, às vezes, vinculado, às vezes, discricionário.

Após citar WEIDA ZANCANER, que analisa a hipótese de o ato ser praticado por sujeito
incompetente, afirma que “assiste razão à autora, pois tratando-se de ato vinculado
praticado por autoridade incompetente, a autoridade competente não poderá deixar de
convalidá-lo, se estiverem presentes os requisitos para a prática do ato; a convalidação é
obrigatória, para dar validade aos efeitos já produzidos; se os requisitos legais não estiverem
presentes, ela deverá necessariamente anular o ato. Se o ato praticado por autoridade
incompetente é discricionário e, portanto, admite apreciação subjetiva quanto aos aspectos
de mérito, não pode a autoridade competente ser obrigada a convalidá-lo, porque não é
obrigada a aceitar a mesma avaliação subjetiva feita pela autoridade incompetente; nesse
caso, ela poderá convalidar ou não, dependendo de sua própria apreciação discricionária”.
Segundo MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO “a convalidação pode recair
sobre atos vinculados ou discricionários, uma vez que não se trata de controle de mérito, e
sim de controle de legalidade relativo a vícios sanáveis verificados nos elementos
competência ou forma (caso se tratasse de controle de mérito, teria que recair sobre os
elementos motivo e objeto; ademais, o controle de mérito só pode acarretar a revogação de
um ato; o controle de mérito não é, em nenhuma hipótese, uma escolha entre anular e
convalidar um ato).”
A convalidação do ato com vício de incompetência toma o nome de RATIFICAÇÃO. A
convalidação feita por outra autoridade é chamada confirmação, e quando provém de ato
de particular, é chamada de saneamento.
Os vícios em relação ao OBJETO ou CONTEÚDO não são convalidáveis (são nulos):
admite-se a CONVERSÃO.
Se o particular estava de boa-fé e não concorreu para o vício, deve ser indenizado.

Exige-se para a convalidação (HELY): a) que o ato convalidável não esteja sendo objeto de
impugnação em nível administrativo, e; b) que não esteja sendo objeto de impugnação
judicial (Exceção: convalidação do ato vinculado pela motivação tardia.) A razão é a de que a
Administração não teria como convalidar algo que sequer produziu efeitos (pois está sob
discussão).

Observações:

1º) doutrinariamente aplica-se a seguinte posição – “quando houver estabilidade das

relações jurídicas, boa-fé e confiança, estes princípios se sobrepõem ao da legalidade,
convalidando o ato”.

2º) o prazo decadencial do Art 54 da Lei 9.784/99 (Processo Administrativo) alcança

somente a Administração ou também o Judiciário? (duas posições): a) limitaria também o
Judiciário, pois decadência é um instituto de direito material; b) os dispositivos vinculam
apenas a atividade administrativa.

3º) A Lei 9.784/99, que regulou os processos administrativos no âmbito da Administração

Federal divergiu frontalmente da posição doutrinária clássica relativamente à
possibilidade de convalidação de atos administrativos. A Lei, explicitamente, trouxe duas
hipóteses de convalidação de atos administrativos defeituosos, o que nos permite falar em
ato administrativo anulável (aquele eivado de “defeitos sanáveis”). São as seguintes as
hipóteses de convalidação previstas na Lei 9.784/99:

a) ARTIGO 54 (CONVALIDAÇAO TACITA): quando os efeitos do ato viciado forem favoráveis

ao administrado, a Administração disporá de cinco anos para anulá-lo, prazo este
decadencial. Findo este prazo sem manifestação da Administração, convalidado estará o
ato e definitivos serão os efeitos dele decorrentes, salvo comprovada má-fé (do
beneficiário).
Neste caso, a convalidação dá-se por uma omissão, ou seja, temos uma convalidação pelo
decurso do prazo: a administração não realizou o controle de legalidade e não mais poderá
fazê-lo, em função da decadência.

b) ART. 55 (CONVALIDAÇAO EXPRESSA): por iniciativa da Administração, quando dos

defeitos do ato não resulte lesão ao interesse público ou a terceiros. A Lei expressamente
utiliza o termo “defeitos sanáveis” para referir-se a tais vícios.

7.10 Processo Administrativo

Conceito

“Processo Administrativo é o conjunto de atos coordenados e interdependentes

necessários a produzir uma decisão final a respeito de alguma função ou atividade
administrativa (...)” (Dirley da Cunha Júnior).
Todo ato da administração (ato jurídico ou fato material) fica documentado em um
processo administrativo.

Processo x Procedimento

O procedimento e o processo administrativo não se confundem. O primeiro

corresponde ao rito e é realizado no interior do processo, para viabilizá-lo. O segundo,
processo administrativo, “implica, além do vínculo entre atos, vínculos jurídicos entre
sujeitos, englobando direitos, deveres, poderes, faculdades, na relação processual”. (Odete
Medauar)

Objetivo

a) resguarda os administrados – salienta-se que enseja ao administrado a possibilidade de

que sua voz seja ouvida antes da decisão que irá afetá-lo; e b) concorre para uma atuação
administrativa mais clarividente – decisão mais bem informada, mais consequente, mais
responsável, auxiliando, assim, a eleição da melhor solução para os interesses públicos em
causa.
Há doutrina que elenca os seguintes objetivos do processo administrativo:
 Documentação de atos;
 Garantia - impede que a Administração cometa abusos contra o servidor e contra o
particular (administrado);
 Transparência no serviço público.

Espécies (segundo Celso Antônio Bandeira de Mello)

1- Procedimentos internos: os que se desenrolam circunscritos à intimidade, à vida interna

da Administração;
2- Procedimentos externos: aqueles em que há a participação dos administrados. Esse
merece atenção, já que é em torno dele que se delineiam os princípios e as garantias dos
administrados. Os externos, por seu turno, podem ser divididos em:

2.1 Procedimentos restritivos ou ablatórios: restringem um direito do administrado. Podem

ser:

a) meramente restritivos ou oblativos - possuem o caráter restritivo, mas não sancionador,

como as revogações em geral;

b) sancionadores - preordenam à aplicação de uma sanção, como nas interdições de direitos

ou no processo administrativo contra funcionário que praticou falta.
2.2 Procedimentos ampliativos: concedem ou ampliam direitos dos administrados, como as
concessões, licenças, permissões, autorizações, registro de marcas e patentes. Estes podem
ser classificados:

1. Quanto ao sujeito:
a) de iniciativa do próprio interessado, como um pedido de permissão de uso de bem
público;
b) de iniciativa da administração, como uma licitação para aquisição de bens, obras e
serviços.

2. Quanto à existência ou não de caráter competitivo:

a) concorrenciais, como um concurso público para ingressar como servidor da
administração ou uma licitação;
b) simples ou não-concorrenciais, como um pedido de licença para edificar.

7.11 Princípios do Processo Administrativo

1) Princípio da audiência do interessado - é o direito ao contraditório. Significa oportunizar

ao administrado se manifestar, sempre que se fizer necessário.
2) Princípio da Acessibilidade aos elementos do expediente – direito da parte de examinar
toda a documentação constante dos autos. É o direito de vista, que há de ser completo e
sem cerceios. Encontra respaldo no direito assegurado a todos de receber dos órgãos
públicos informações (art. 5º, XXXIII, CF), de obter certidões (art. 5º, XXXIV, “b”, CF), de
conhecer dados em poder da administração (habeas data, art.5º, LXXII, CF), bem como no
Princípio da Publicidade (art. 37, CF), ressalvadas as hipóteses de sigilo, quando
indispensável ao interesse público.

3) Princípio da ampla instrução probatória – Significa não apenas o direito de oferecer e

produzir provas, mas também o de fiscalizar a produção de provas da Administração, isto é,
o de estar presente, se necessário, a fim de verificar se efetivamente se efetuaram com
correção ou adequação técnica devidas.
4) Princípio da motivação – consubstancia-se na obrigatoriedade de explicitar tanto os
fundamentos normativos, quanto os fáticos das decisões, de modo a assegurar a
transparência da Administração Pública. O art. 2º, parágrafo único, inc. VII, lei 9784/99,
prevê a: “indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão”.
O art. 50, lei 9784/99 contempla tal princípio, dispondo que “a motivação deve ser explícita,
clara e congruente” (§ 1º). Tal dispositivo, todavia, reduz o âmbito de incidência obrigatória
desse princípio, pois arrola as hipóteses em que “os atos administrativos deverão ser
motivados, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos” (vide art. 50). Conclui-se, a
contrario sensu, que afora tais hipóteses, o ato administrativo prescinde de motivação. Celso
Antônio Bandeira de Melo entende inconstitucional tal restrição.

5) Princípio da revisibilidade – direito do administrado recorrer da decisão que lhe seja

desfavorável. Só não será possível quando o processo for iniciado em autoridade do mais
alto escalão, quando só restará a possibilidade de se socorrer do judiciário. Encontra arrimo
no direito de petição (art.5º, XXXIV, “a” CF), assim também no final do art. 5º, LV, CF, que
assegura o contraditório e a ampla defesa, “com os meios e recursos a ela inerentes”.

6) Princípio da representação ou assessoramento – o direito de ser assistido por

profissional legalmente habilitado é indispensável para a realização eficiente dos direitos
assegurados ao administrado. Note-se que, consoante o art. 3º, lei 9784/99, o administrado
tem o direto de “fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória
a representação, por força de lei”. Também se a decisão administrativa depender de
apurações técnicas, o administrado terá o direito de que perito de sua confiança assista à
análise técnica efetuada pela Administração.
SÚMULA VINCULANTE Nº 5: “A FALTA DE DEFESA TÉCNICA POR
ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NÃO
OFENDE A CONSTITUIÇÃO”.

Obs: se esse processo, ainda que com viés administrativo, referir-se a execução penal, será
indispensável a defesa técnica. No REsp 1.378.557, em sede de recurso repetitivo, o STJ
firmou a tese de que “Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar, no âmbito da
execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo
diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por
advogado constituído ou defensor público nomeado16.”

7) Princípio da lealdade e boa-fé – Administração, em todo o transcurso do procedimento,

está adstrita a agir de maneira sincera, ficando, evidentemente, interditos quaisquer
comportamentos astuciosos, ardilosos, ou que, por vias transversas, concorram para
entravar a exibição das razões ou direitos do administrado. O art. 2º, p. único, IV, prevê:
“atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa fé”.

8) Princípio da verdade material – em face do dever administrativo de realizar o interesse

público, a Administração deve perseguir sempre a verdade substancial, independentemente
do que haja sido aportado aos autos do processo.

9) Princípio da oficialidade – no dizer de Seabra Fagundes: “administrar é aplicar a lei de

ofício”. Significa que o processo administrativo pode ser iniciado independentemente de
provocação do administrado. Além disso, a mobilização do processo, uma vez
desencadeado, é encargo da própria administração - cumpre-lhe impulsioná-lo de oficio. O
art. 2º, parágrafo único, inc. XII, lei 9.784/99 prevê: “impulsão, de ofício, do processo
administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados”. Disso decorre a irrelevância de
prazos preclusivos ou de caducidade para o administrado, porque a própria administração
tem de conduzir o procedimento até o seu termo final.
Atenção: esse princípio não se aplica aos processos ampliativos de exclusivo interesse do
administrado, pois a Administração não tem o dever de prossegui-los por si própria,
podendo encerrá-los, ante a inércia do interessado.

10) Princípio da gratuidade – segundo a art 2º, parágrafo único, inc XI, lei 9784/99, fica
consagrada “a proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em
lei”. Celso Antônio entende que a gratuidade só é obrigatória nos procedimentos restritivos

16
Súmula 533-STJ: Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é
imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional,
assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado.
(já que não é possível fazer qualquer restrição ao direto de ampla defesa) – nos
procedimentos ampliativos, bastar-se-ia garantir a modicidade das taxas e emolumentos.
SUMULA VINCULANTE N. 21: “É INCONSTITUCIONAL A EXIGÊNCIA DE
DEPÓSITO OU ARROLAMENTO PRÉVIOS DE DINHEIRO OU BENS PARA
A ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO”.
STJ, súmula 373: “É ilegítima a exigência de deposito prévio para a
admissibilidade de recurso administrativo”.

11) Princípio do Informalismo - o processo administrativo não poderá ater-se a rigorismos

formais. Isto não significa a ausência absoluta de forma, pois forma sempre há, até porque o
processo é escrito. Mas o formalismo só deve existir quando indispensável para atender o
interesse público e proteger o interesse dos particulares.

A lei 9784/99 faz menção, em seu art. 2º, a princípios a que a Administração deve
obedecer. São eles: legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade,
moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Esses princípios, em sua maioria, não são específicos do processo administrativo, dizendo
respeito à Administração Pública como um todo.

Também devem ser observados ainda pela Administração os seguintes (art. 2º):
atuação conforme a lei e o Direito (inc.I); atendimento a fins de interesse geral, vedada a
renúncia total ou parcial de poderes ou competência, salvo autorização em lei (inc.II);
objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes
ou autoridades (inc.III); adequação entre os meios e fins, vedada a imposição de obrigações,
restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento
do interesse público (inc. VI); interpretação da norma administrativa da forma que melhor
garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova
interpretação.

7.12 Fases

Em geral, o processo administrativo se compõe das seguintes fases:

 1) Fase de instauração, propulsória ou de iniciativa – é a fase por meio da qual se
inicia o processo. Este pode se iniciar de ofício ou a pedido do interessado (art. 5º, lei
9784/99). Em regra, o requerimento inicial do interessado deve ser escrito, salvo nos casos
em que for admitida solicitação oral, e deve conter os seguintes dados (art. 6º, lei 9784/99):
I – órgão ou autoridade a que se dirige; II – identificação do interessado ou quem o
represente; III – domicílio ou local para recebimento das comunicações; IV – formulação do
pedido com exposição dos fatos e seus fundamentos; V – data ou assinatura do requerente
ou de quem o represente.
Os atos do processo não dependem de forma determinada, senão quando a lei o exigir
(art.22. lei 9784/99); devem ser escritos, em vernáculo, com a data e o local de sua
realização e assinatura da autoridade responsável (art.22, § 1º, lei 9784/99); devem realizar-
se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição, podendo ser
concluídos depois do horário os atos já iniciados, cujo adiamento resulte em prejuízo ou
dano às partes (art.23 e parágrafo único, lei 9784/99). O processo deverá ter suas páginas
numeradas sequencialmente e rubricadas (art. 22, §4º).
É vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento de documentos,
devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas (art.6º,
parágrafo único, lei 9784/99). Se houver pluralidade de interessados com pedidos idênticos,
estes poderão ser feitos em um único requerimento, salvo vedação legal – art.8º, lei
9784/99.

2) Fase de Instrução – objetiva investigar e comprovar os dados necessários à tomada

de decisão. A instrução pode se realizar de ofício, mas fica resguardado o direito dos
interessados de propor atuações probatórias, sendo que os atos de instrução devem se
realizar do modo menos oneroso para estes (art.29 e §2º, lei 9784/99).
O interessado poderá, nesta fase, juntar documentos, pareceres, requerer diligências e
perícias, bem como aduzir alegações. Os elementos probatórios deverão ser considerados
na motivação do relatório. As provas propostas pelos interessados só podem ser recusadas,
fundamentadamente, quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias
(art.38, §§ 1º e 2º, lei 9784/99). O art. 30 dispõe expressamente que são inadmissíveis no
processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos.
 Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Entretanto, quando tais
fatos ou dados constarem de registros existentes na própria Administração, o órgão
competente para a instrução deverá promover, de ofício, a obtenção dos mesmos (art.36 e
37, lei 9784/99).
Se for necessária a apresentação de informações ou provas, os interessados serão
intimados para tanto. Caso a intimação não seja atendida, a autoridade poderá suprir a
omissão de ofício, não se eximindo de decidir. Entretanto, caso os dados, autuações ou
documentos solicitados forem indispensáveis à apreciação do pedido, o não atendimento
implicará arquivamento do processo (art.39 e parágrafo único e 40, lei 9784/99).
A lei 9784/99 prevê formas de participação de terceiros. Quando se trata de assuntos
de interesse geral, poderá ser aberto, mediante despacho motivado e desde que não resulte
prejuízo para as partes, período de consulta pública, quando terceiros (pessoas físicas ou
jurídicas) poderão se manifestar, apresentando alegações escritas. O comparecimento à
consulta pública, todavia, não confere, por si só, a condição de interessado no processo, mas
confere o direito de obter resposta fundamentada da Administração, que poderá ser comum
a todas as alegações substancialmente iguais (art.31, §§ 1º e 2º). Quando se tratar de
questão relevante, poderá ser realiza audiência pública (art.32) para debates sobre a
matéria, podendo ainda haver outros meios de participação de administrados (diretamente
ou por meio de organizações e associações legalmente reconhecidas), na hipótese de
matérias relevantes, a critério dos órgãos e entidades administrativas (art.33).
Ao cabo da instrução, o interessado tem o prazo de 10 dias para se manifestar –
alegações finais (art. 44). Segundo entende o STJ, NÃO é obrigatória a intimação do
interessado para apresentar alegações finais após o relatório final de processo
administrativo disciplinar. Isso porque não existe previsão legal nesse sentido. STJ. 1ª Seção.
MS 18.090-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 8/5/2013. (Info 523)

3) Relatório - o órgão de instrução que não for competente para emitir a decisão final
(comissão processante), elaborará um relatório indicando tudo o que ficou apurado e
formulará uma proposta de decisão (conclusão), objetivamente justificada, encaminhando o
processo à autoridade competente (art.47, lei 9784/99).
 O relatório é peça informativo-opinativa. Salvo previsão legal, não é vinculado para a
Administração ou para os demais interessados no processo, podendo a autoridade
competente divergir de suas conclusões. O artigo 168 da Lei 8112/90, que regula o processo
administrativo disciplinar, determina que “o julgamento acatará o relatório da comissão,
salvo quando contrário às provas dos autos”.

4) Decisão ou Fase dispositiva - a Administração tem o dever de decidir. Concluída a

instrução, a Administração tem o prazo de até 30 dias para decidir, salvo prorrogação por
igual período, expressamente motivada (art.48 e 49, lei 9784/99).
Obrigatoriedade da adoção de procedimento administrativo formalizado: Segundo
Celso Antônio, em todos os casos em que seja obrigatório um procedimento administrativo
externo irromperão princípios constitucionais dele informadores. Surge a questão de saber
quando ele seria obrigatório. Haveria esta obrigação: 1 – sempre que um interessado
provocar manifestação administrativa; 2 – quando a providência administrativa a ser
tomada, tendo efeitos imediatos sobre o administrado, envolver privação da liberdade ou
de bens – isto devido ao art. 5º, LIV da CF; 3 – quando a providência administrativa a ser
tomada disser respeito à matéria que envolva litígio, controvérsia sobre direito do
administrado ou implique imposição de sanções.
7.13 Aspectos relevantes da Lei 9784/99

Abrangência –Aplicam-se as normas sobre processo à Administração Federal, direta e

indireta (bem como aos órgãos do Poder Legislativo e Judiciário da União, quando no
exercício de função administrativa) – Art 1º, lei 9784/99.

Legitimados - São legitimados como interessados no processo administrativo tanto (I) os

que o iniciaram como titulares de direitos ou interesses individuais ou no direito de
representação, como (II) os que, sem o haverem iniciado, têm direitos ou interesses que
possam ser por ele afetados, e assim também (III) organizações e associações
representativas no tocante a direitos e interesses coletivos e mais (IV) pessoas ou
associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos (art.9º). Salvo
disposição especial em ato normativo próprio, para fins do processo administrativo são
capazes os maiores de 18 anos (art.10).
Competência - A competência se exerce pelos órgãos a que foi atribuída como própria,
sendo irrenunciável, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos (art.11).
O ato de delegação de competência será parcial (podendo ser feita a órgãos ou titulares
ainda que não haja relação de subordinação entre eles) – art.12; será revogável a qualquer
tempo (art.14, §2º); e deverá ser publicado no meio oficial, assim também ocorrendo com a
revogação da delegação (art.14).

Impedimentos e suspeição – os casos de impedimentos estão elencados no art. 18 (quem

tenha interesse direto ou indireto na matéria; quem tenha participado como perito,
testemunha ou representante ou se tais situações ocorrerem quanto ao cônjuge,
companheiro ou parente e afins até o terceiro grau; quem estiver litigando judicial ou
administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge), ao passo que os de
suspeição constam do art. 20 (quem tenha amizade íntima ou inimizade notória com o
interessado ou com seu cônjuge, companheiro, parente e afins, até o terceiro grau). A
omissão do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave (art.19, parágrafo
único). O indeferimento de alegação de suspeição poderá ser objeto de recurso, sem efeito
suspensivo (art.21). A alegação de suspeição é tratada pela lei como faculdade do
interessado e se não for alegada tempestivamente, ocorre a preclusão. Ao contrário do que
ocorre com o impedimento, não há obrigação imposta pela lei para que o servidor declare-
se suspeito.

Comunicação dos atos – A intimação do interessado para a ciência de decisão ou a

efetivação de diligências deverá conter as exigências do §1º do art. 26 e poderá ser efetuada
por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro
meio que assegure a certeza da ciência do interessado (art.26, §3º). No caso de interessados
indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada
por publicação oficial (§4º). Serão nulas as intimações desconformes com as prescrições
legais, mas o comparecimento do administrado supre a falta ou irregularidade (§5º).
Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em
imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os
atos de outra natureza, de seu interesse (art.28). O desatendimento da intimação não
importa em reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo
administrado (art.27).

Em processo administrativo disciplinar não é considerada comunicação válida a remessa

de telegrama para o servidor público recebido por terceiro. STJ. 3ª Seção. MS 14.016-DF,
Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 29/2/2012.

Desistência – o interessado pode desistir, total ou parcialmente, do pedido formulado,

através de manifestação escrita e pode renunciar a direitos disponíveis. No caso de vários
interessados, a desistência ou renúncia alcança somente quem as formulou. Entretanto, elas
não prejudicam o prosseguimento do processo se a Administração considerar que o
interesse público assim o exige (art.51 e §§ 1º e 2º).

Recursos – das decisões administrativas podem ser interpostos recursos,

independentemente de caução, por razões de legalidade e de mérito. O recurso será
interposto perante a autoridade prolatora da decisão, no prazo de 10 dias, contados da
ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida. Cabe a esta, se não reconsiderá-la em 5
dias, encaminhar o processo à autoridade superior, que disporá de 30 dias (prorrogável por
igual período), contados do recebimento dos autos, para decidir (art. 59 e §§s e 56 e §§s). O
recurso tramitará por, no máximo, três instâncias administrativas, salvo disposição legal em
contrário (art. 57).

O STJ decidiu que o servidor que participou das investigações na sindicância e

concluiu que o sindicado havia cometido a infração disciplinar, tanto que determinou a
instauração do PAD, não pode, posteriormente, ser a autoridade designada para aprovar o
relatório final produzido pela comissão no processo administrativo, uma vez que ele já
formou seu convencimento no sentido da culpabilidade do acusado. STJ. 3ª Seção. MS
15.107-DF, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 26/9/2012 (Info 505).

O recurso não tem efeito suspensivo, a menos que a lei o preveja. Todavia, havendo
receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação, a autoridade recorrida ou a imediatamente
superior poderá, de ofício ou a pedido, dar- lhe tal efeito (art. 61).
 O recurso não será conhecido quando interposto: 1)fora do prazo; 2)perante órgão
incompetente (hipótese em que será indicada ao recorrente a autoridade competente,
sendo-lhe devolvido o prazo para recurso); 3)por quem não seja legitimado (segundo a art.
58, têm legitimidade: os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo;
aqueles cujos direitos e interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida; as
organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; os
cidadãos ou associações, quanto a direitos difusos); 4)ou após exaurida a esfera
administrativa. Importante ressaltar que o não conhecimento do recurso não impede a
Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida a preclusão
administrativa (art.63 e §§s).
A autoridade competente para decidir poderá confirmar, modificar, anular ou revogar,
total ou parcialmente, a decisão recorrida. Se de qualquer desses atos puder resultar
gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas
alegações antes da decisão (art. 64 e parágrafo único). Neste aspecto, Celso Antônio
entende que há uma incongruência recursal. É que, com a apresentação do recurso o
recorrente já terá feito suas alegações recursais. “Deste parágrafo único resulta, de um lado,
que haverá, em tal caso, uma duplicidade de alegações e, de outro, que a autoridade terá de
antecipar um juízo gravoso para o recorrente”.
O art. 65 prevê o instituto da revisão. Os processos administrativos de que resultem
sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, diante de fatos
novos ou circunstâncias relevantes que justifiquem a inadequação da sanção aplicada. Nesse
caso, da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção (art. 65 e p. único).
As sanções terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não
fazer, assegurado sempre o direito de defesa (art.68).

Caráter Subsidiário da lei 9784/99 – esse diploma legal se aplica tão somente
subsidiariamente aos processos administrativos específicos, regidos por leis próprias, como,
por exemplo, o processo de licitação e o disciplinar (art.69). A quaisquer outros processos
administrativos, aplica-se integralmente.
Prazos - Os prazos correm a partir da cientificação oficial, excluindo-se o dia do começo e
incluindo-se o do vencimento (art.66 e §1º). Contam-se em dias corridos, de modo contínuo,
se expressos em dia; se expressos em meses ou anos, contar-se-ão de data a data, e se no
mês do vencimento não houver o dia equivalente ao do início do prazo tem-se como termo
o último dia do mês (diferente do direito civil, quando se tem como termo o dia seguinte
imediato) – art.66, §§ 2º e 3º. Salvo motivo de força maior devidamente comprovado, os
prazos não se suspendem (art. 67). São eles:

a) Prazo para emissão de parecer: quando um órgão consultivo deva ser

obrigatoriamente ouvido, o parecer deve ser emitido no prazo máximo de 15 dias, salvo
norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo.
Se o parecer é obrigatório e vinculante, o processo não terá seguimento enquanto não
emitido, responsabilizando-se quem deu causa ao atraso.
Se o parecer é obrigatório e não vinculante, poderá ser dispensado, sem prejuízo da
responsabilidade de quem deu causa ao atraso (art.42 e §§ 1º e 2º, lei 9784/99).
Atente-se sobre a decisão do STF, acerca da responsabilidade do procurador pela
emissão de parecer:
Responsabilidade de procurador de autarquia por emissão de
parecer técnico-jurídico de natureza opinativa. Salvo demonstração
de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-
disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização
do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza
meramente opinativa." (MS 24.631, Rel. Min. Joaquim Barbosa,
julgamento em 9-8-2007, Plenário, DJ de 1º-2-2008.)

b) Prazo de intimação em geral: os interessados serão intimados com 3 dias úteis de

antecedência quanto à data de comparecimento (art.26, §2°, e 41, lei 9784/99).

c) Prazo para alegações finais: encerrada a instrução, o interessado tem o direito de se

manifestar em 10 dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado (art. 44, lei 9784/99).
d) Prazo genérico: Inexistindo disposição específica, os atos dos órgãos ou autoridades e dos
administrados devem ser praticados em 5 dias, salvo motivo de força maior. Tal prazo pode
ser dilatado até o dobro, mediante comprovada justificação (art. 24 e parágrafo único, lei
9784/99).

e) Prazo para a Administração decidir: concluída a instrução, a Administração tem o prazo de

até 30 dias para decidir, salvo prorrogação por igual período, expressamente motivada (art.
49, lei 9784/99).

f) Prazo para recurso: é de 10 dias, salvo disposição legal específica (art.59).

g) Prazo para reconsideração: 5 dias, findo os quais, não reconsiderando, elevará o processo
à autoridade superior (art.56, §1º).

h) Prazo para alegações no recurso: os demais interessados têm o prazo de 5 dias úteis para
apresentarem alegações no recurso (art.62).

i) Prazo para decisão no recurso: prazo máximo de 30 dias, quando a lei não fixar prazo
diferente, podendo ser prorrogado por igual período ante justificativa explícita (art. 59, §§
1º e 2º).
j) Prazo para a Administração anular ato: o direito da Administração de anular ato de que
decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em 5 anos, contados da data em
que foram praticados, salvo comprovada má fé. No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o
prazo conta-se da percepção do primeiro pagamento (art.54 e §1º).

Regime de Tramitação Prioritária – Em 2009 foi acrescentado o art. 69-A à Lei n. 9784/99,
conferindo tratamento diferenciado a determinados administrados que se encontrem em
situações especiais:
Art. 69-A. Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou
instância, os procedimentos administrativos em que figure como
parte ou interessado: (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).
 I - pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos; (Incluído
pela Lei nº 12.008, de 2009).
II - pessoa portadora de deficiência, física ou mental; (Incluído pela
Lei nº 12.008, de 2009).
III – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).
IV - pessoa portadora de tuberculose ativa, esclerose múltipla,
neoplasia maligna, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante,
cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose
anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados
avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação
por radiação, síndrome de imunodeficiência adquirida, ou outra
doença grave, com base em conclusão da medicina especializada,
mesmo que a doença tenha sido contraída após o início do processo.
(Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).

Violação a Súmula Vinculante – Em 2006, a Lei n. 9784/99 foi alterada, para incluir
disposições acerca da violação de SV por parte da decisão administrativa. Os dispositivos
previstos no art. 56, §3 e 64-A e B determinam que se o recorrente alega que a decisão
afronta SV, a autoridade que proferiu a decisão deverá explicitar as razões pelas quais
entende que a SV não é aplicável ou não foi violada, antes de encaminhar o recurso para a
autoridade superior, caso não reconsidere a sua decisão. Da mesma forma, diante da
alegação do recorrente, a autoridade com competência para julgar o recurso deverá
justificar porque entende ser a SV inaplicável.
Não se afasta a possibilidade de propositura de Reclamação por parte do recorrente,
hipótese em que será de se aplicar o disposto no art. 64-B, segundo o qual: “Acolhida pelo
Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula
vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o
julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos
semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e
penal”.
7.13 Modalidades de processo administrativo

Segundo Hely Lopes Meirelles, quatro são as modalidades de processo administrativo:

processo de expediente, processo de outorga, processo de controle e processo punitivo.

1 - Processo de expediente: denominação imprópria que se dá a toda autuação que tramita

pelas repartições públicas por provocação do interessado ou por determinação interna da
Administração, para receber a solução conveniente. Não tem procedimento próprio nem
rito sacramental. As decisões neles proferidas não têm efeito vinculante para o interessado
ou para a Administração, e, por isso, em geral, são irrecorríveis e não geram preclusão, pelo
que admitem sempre a renovação do pedido e a modificação do despacho.

2- Processo de outorga: é todo aquele em que se pleiteia algum direito ou situação

individual perante a Administração. Normalmente tem rito especial, mas não contraditório,
salvo quando há oposição de terceiros ou impugnação da própria Administração. São
exemplos desse tipo, os processos de licenciamento de edificação, de registro de marcas e
patentes, de pesquisa e lavra de jazida, de concessão e permissão, de isenção condicionada
de tributo e outros que consubstanciam pretensões de natureza negocial entre o particular
e a administração, ou abranjam atividades sujeitas à fiscalização do Poder Público. As
decisões finais proferidas nesses processos tornam-se vinculantes e irretratáveis pela
Administração, porque, normalmente geram direito subjetivo para o beneficiário, salvo
quanto aos atos precários que por natureza admitam modificação ou supressão sumária a
qualquer tempo.
3 – Processo de controle: é todo aquele em que a Administração realiza verificações e
declara situação, direito ou conduta do administrado ou de servidor, com caráter vinculante
para as partes. Tais processos, normalmente têm rito próprio. Não se confunde com o
processo punitivo, porque enquanto neste se apura a falta e se aplica a penalidade cabível,
naquele apenas se verifica a situação ou a conduta do agente e se proclama o resultado para
efeitos futuros (tem o caráter declaratório). São exemplos de processos administrativos de
controle, os de prestação de contas perante órgãos públicos; os de verificação de atividades
sujeitas à fiscalização; o de lançamento tributário e de consulta fiscal.
4 - Processo punitivo: é todo aquele promovido pela administração para a imposição de
penalidade por infração de lei, regulamento ou contrato. Esses processos devem ser
necessariamente contraditórios, com oportunidade de defesa e estrita observância do
devido processo legal, sob pena de nulidade da sanção imposta. A sua instauração há que se
basear em auto de infração, representação ou peça equivalente, iniciando-se com a
exposição minuciosa dos atos ou fatos ilegais ou administrativamente ilícitos atribuídos ao
indiciado, e indicação da norma ou convenção infringida. Nesta modalidade se incluem
todos os procedimentos que visem à imposição de alguma sanção ao administrado, ao
servidor ou a quem eventualmente esteja vinculado à Administração por uma relação
especial de hierarquia, como são os militares, os estudantes e os demais frequentadores de
estabelecimentos públicos sujeitos circunstancialmente à sua disciplina.

5 - Processo disciplinar: é o meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores

públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos
da Administração. O processo disciplinar é sempre necessário para a imposição de pena de
demissão ao funcionário estável (art.41, §1 da CF), tendo a jurisprudência entendido que
também o é para o efetivo, ainda em estágio probatório.

O processo disciplinar deve ser instaurado por portaria da autoridade competente, na

qual se descrevam os atos ou fatos a apurar e se indiquem as infrações a serem punidas,
designando-se desde logo a comissão processante, a ser presidida pelo integrante mais
categorizado. Na instrução do processo, a comissão processante tem plena liberdade na
colheita de provas, podendo socorrer-se de assessores técnicos e peritos especializados,
bem assim examinar quaisquer documentos relacionados com o objeto da investigação,
ouvir testemunhas e fazer inspeções in loco. No julgamento, a autoridade competente
deverá sempre fundamentar a sua decisão.
Permitido é ao Poder Judiciário examinar o processo administrativo disciplinar para
verificar se a sanção imposta é legítima e se a apuração da infração atendeu ao devido
procedimento legal. Essa verificação importa em conhecer os motivos da punição e em
saber se foram atendidas as formalidades procedimentais essenciais. O que se nega ao
Judiciário é o poder de substituir ou modificar penalidade disciplinar a pretexto de fazer
justiça, pois, ou a punição é legal e deve ser confirmada, ou é ilegal e há que ser anulada;
inadmissível é a substituição da discricionariedade legítima do administrador, por arbítrio
ilegítimo do juiz.
Além do processo administrativo pode a Administração utilizar-se de meios sumários
para a elucidação preliminar de determinados fatos ou aplicação de penalidades
disciplinares menores ou comprovadas na sua flagrância São eles: sindicância, verdade
sabida e termo de declarações do infrator.
Faz-se necessário trazer algumas decisões recentes acerca do processo administrativo
disciplinar:
A jurisprudência do STJ e do STF são firmes no sentido de que é admitida a utilização
no processo administrativo de “prova emprestada” do inquérito policial ou do processo
penal, desde que autorizada pelo juízo criminal e respeitados o contraditório e a ampla
defesa. STJ. 1ª Seção. MS 17.472/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 13/6/2012.
Isso porque, em regra, o resultado da sentença proferida no processo criminal não
repercute na instância administrativa, tendo em vista a independência existente entre as
instâncias. STJ. 2ª Turma. RMS 33.628-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 2/4/2013
(Info 521).
O excesso de prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar não gera,
por si só, qualquer nulidade no feito, desde que não haja prejuízo para o acusado. Isso
porque não se configura nulidade sem prejuízo (pas de nulité sans grief). Precedentes
citados: MS 16.815-DF, Primeira Seção, DJe 18/4/2012; MS 15.810-DF, Primeira Seção, DJe
30/3/2012. RMS 33.628-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 2/4/2013.”
Não deve ser paralisado o curso de processo administrativo disciplinar apenas em
função de ajuizamento de ação penal destinada a apurar criminalmente os mesmos fatos
investigados administrativamente. As esferas administrativa e penal são independentes, não
havendo falar em suspensão do processo administrativo durante o trâmite do processo
penal. STJ. 1ª Seção. MS 18.090-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 8/5/2013 (Info
523).
Segundo o STJ, não há ilegalidade na instauração de processo administrativo com
fundamento em denúncia anônima, por conta do poder-dever de autotutela imposto à
Administração e, por via de consequência, ao administrador público. STJ. 2ª Turma. AgRg no
REsp 1307503/RR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 06/08/2013
 A prorrogação motivada do prazo para a conclusão dos trabalhos da comissão em
processo administrativo disciplinar não acarreta, por si só, a nulidade do procedimento.
MS 16.031-DF, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 26/6/2013.

1 - Sindicância administrativa: é o meio sumário de elucidação de irregularidades no serviço

para subsequente instauração de processo de punição do infrator. Pode ser iniciada com ou
sem sindicado, bastando que haja indicação da falta a apurar. Dispensa defesa do sindicado
e publicidade no seu procedimento por se tratar de simples expediente de verificação de
irregularidade e não de base para punição, equiparável ao inquérito policial em relação à
ação penal.
A Súmula Vinculante 14 NÃO pode ser aplicada para os casos de
sindicância, que objetiva elucidar o cometimento de infrações
administrativas. Pela simples leitura da súmula percebe-se que a
sindicância não está incluída em seu texto já que não se trata de
procedimento investigatório realizado por órgão com competência
de polícia judiciária. STF. 1ª Turma. Rcl 10771 AgR/RJ, rel. Min. Marco
Aurélio, julgado em 4/2/2014 (Info 734).

A sindicância é meio mais célere para apurar irregularidades praticadas pelos servidores. Da
sua conclusão pode resultar uma das seguintes hipóteses (149):
a) arquivamento do processo;
b) aplicação das penalidades de advertência ou de suspensão por até 30 dias;
c) instauração de PAD, se o caso ensejar penalidade mais grave. Neste caso, os autos da
sindicância integrarão o processo disciplinar, como peça informática da instrução (154).
Enquanto a sindicância tiver caráter meramente investigativo (inquisitório), sem que
exista acusação formal a um servidor, ou alguma imputação que possa ser contraditada, não
se exige o respeito ao contraditório e à ampla defesa. Sempre que a administração
pretender aplicar uma penalidade, mediante procedimento de sindicância, deverá
assegurar, obrigatoriamente, contraditório e ampla defesa.
Ressalta-se que a sindicância não é uma etapa do PAD, nem é obrigatório que o
preceda. Mas se os fatos apurados na sindicância ensejarem punição mais grave que a
possível em sua seara, os autos da sindicância os autos da sindicância integrarão o PAD
como peca informativa da instrução.

2 - Verdade sabida: é o conhecimento pessoal da infração pela própria autoridade

competente para punir o infrator. Em tais casos a autoridade competente, que presenciou a
infração, aplica a pena pela verdade sabida, consignando no ato punitivo as circunstâncias
em que foi cometida e presenciada a falta. Tem-se considerado também, como verdade
sabida, a infração pública e notória, estampada na imprensa ou divulgada por outros meios
de comunicação de massa. Para BANDEIRA DE MELLO a verdade sabida é totalmente
incompatível com o devido processo legal.

3 - Termo de declarações: é forma sumária de comprovação de faltas menores de

servidores, através da tomada de seu depoimento sobre irregularidade que lhe é atribuída,
e, se confessada, servirá de base para a punição cabível. Para plena validade das declarações
é de toda conveniência que sejam tomadas em presença de, pelo menos, duas testemunhas,
que também subscreverão o termo. Não recepcionada pela CR/88, segundo CARVALHO
FILHO.

Atenção: De acordo com entendimento do STF, a sindicância prescinde dos princípios do

contraditório e da ampla defesa, quando é mero subsídio do processo administrativo,
possuindo natureza inquisitiva, tal como o inquérito policial. Todavia, tais princípios devem
ser imperativamente observados, na hipótese da sindicância prescrever penalidade ao
sindicado, nos termos do art. 145, da Lei nº 8.112/90.

OBS. Respeitados todos os aspectos processuais relativos à suspeição e impedimento

dos membros da Comissão Processante previstos pelas Leis 8.112/90 e 9.784/99, não há
qualquer impedimento ou prejuízo material na convocação dos mesmos servidores que
anteriormente tenham integrado Comissão Processante, cujo relatório conclusivo foi
posteriormente anulado (por cerceamento de defesa), para comporem a segunda Comissão
de Inquérito. Assim, não há qualquer impeditivo legal de que a comissão de inquérito em
processo administrativo disciplinar seja formada pelos mesmos membros de comissão
anterior que havia sido anulada. STF. 1ª Turma. RMS 28774/DF, rel. orig. Min. Marco
Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 9/8/2016 (Info 834). STJ. 1ª
Seção. MS 16.192/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10/04/2013.

7.14 Controle da Administração Pública

Introdução

É a vigilância que um órgão exerce sobre outro órgão por atribuição legal e
constitucional. Pode ser um autocontrole (mesmo órgão) ou heterocontrole (órgãos
distintos). Se envolver poderes distintos e se não houver previsão constitucional está
invadindo funções.
A Administração Pública, no exercício de suas funções, sujeita-se ao controle por parte
dos poderes Legislativo e Judiciário, além de exercer, ela mesma, o controle sobre os
próprios atos. (Maria Sylvia). Pelo princípio da autotutela, a administração tem o
poder/dever de controlar seus próprios atos (STF, súmula 473).
Esse controle não só abrange os órgãos do Poder Executivo, mas também os demais
poderes, quando exerçam função tipicamente administrativa; em outras palavras, abrange a
Administração Pública17 considerada em sentido amplo.
A finalidade do controle é assegurar que a Administração atue em consonância com os
princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico (legalidade, moralidade,
finalidade pública, publicidade, motivação, impessoalidade), abrangendo em determinadas
circunstâncias o controle do mérito que diz respeito aos aspectos de discricionariedade
(oportunidade/conveniência) da atuação administrativa.
Embora o controle seja atribuição estatal, o administrado desempenha importante
papel à medida que pode provocar o controle seja em defesa de interesse próprio, seja no
interesse da coletividade. “É esse, provavelmente, o mais eficaz meio de controle da
Administração Pública: controle popular.” (Maria Sylvia)

17
“... à Administração não é sinônimo de estrutura funcional do Poder Executivo exclusivamente, mas é noção
mais ampla: existe Administração, (...), nos poderes Legislativo e Judiciário, e em órgãos como Tribunais de
Contas e Ministério Público, cujas atividades estão sujeitas aos mesmos tipos de controle, com suas
peculiaridades.” (Edmir Netto)
 Ressalta-se que em decorrência da Emenda Constitucional 19/98, foi inserido o §3º no
art. 37, da CF/88, in verbis:
“§3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na
administração pública direta e indireta, regulando especialmente:
I – as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em
geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao
usuário e a avaliação periódica, externa e interna, na qualidade dos
serviços;
II – o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações
sobre atos do governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII;
III – a disciplina da representação contra o exercício negligente ou
abuso do cargo, emprego ou função na administração pública.”

Ressalta-se que atualmente também o Ministério Público exerce importante papel no

controle da Administração Pública, em decorrência das funções que lhe foram atribuídas
pelo art. 129, da CF/88.
Assim, a Administração Pública, no exercício de suas funções, sujeita-se aos
referenciais de legitimidade e legalidade, donde se infere a necessidade da ação do Poder
Público conformar-se não somente com a Lei, mas também com a moral administrativa e o
interesse coletivo – indispensabilidade do controle de toda atuação administrativa, para
defesa da própria Administração e dos direitos dos administrados, a fim de que se cumpra
todo o ordenamento em vigor.
Prevê, assim, o ordenamento jurídico mecanismos ou sistemas de controle das
atividades da Administração, utilizáveis em sua própria defesa e na defesa dos direitos e
garantias dos administrados.

Fundamentos

Tem dois pilares:

a) Princípio da legalidade: tudo quanto se processe no âmbito da Administração Pública há

de ser adstrito à lei. “Administrar é aplicar a lei ex officio.” (Seabra Fagundes)
b) Políticas administrativas: poder que tem a Administração de estabelecer as suas
diretrizes, sem perder de vista que o único alvo a ser perseguido pela Administração Pública
é o interesse público.

Natureza jurídica

Trata-se de princípio fundamental da Administração Pública, conforme estabelecido

no art. 6º, I a V, do Decreto-lei 200/67 (instrumentalizou a chamada “reforma
administrativa federal”), que relaciona cinco princípios fundamentais da Administração:
planejamento, coordenação, descentralização, delegação de competência e o controle.

Classificação (espécies ou modalidades)

Vários critérios existem para classificar as modalidades de controle.

Quanto ao órgão competente: administrativo, legislativo (parlamentar) ou judiciário;

Quanto ao momento (oportunidade): prévio (exercido antes de consumar a conduta

administrativa), concomitante (se processa a medida que se desenvolve a conduta
administrativa) e posterior (tem por objetivo a revisão de atos já praticados, com o fim de
confirmá-los ou corrigi-los) (Maria Sylvia)

Quanto a extensão:
a) interno: exercido por órgãos de um Poder sobre condutas administrativas (sobre seus
próprios atos e agente) produzidas dentro de sua esfera. Tem por fundamento os arts. 70 e
74, da CF/88. “É o chamado controle administrativo ou executivo.” (Edmir Netto)
b) externo: “exercido por um dos Poderes sobre o outro, como também o controle da
Administração Direta sobre a Indireta.” (Maria Sylvia) “heterocontrole”.

OBS.: Importante registrar a posição de alguns doutrinadores no sentido de que o controle

exercido pela administração direta sobre as entidades da administração indireta (controle
finalistico, supervisão ministerial ou tutela administrativa) seria classificado como controle
externo (MSZP e CARVALHO FILHO). Esse não é o posicionamento de CABM, já que esse fato
não deixa de se enquadrar no conceito de controle interno, eis que realizado no âmbito
interno de um mesmo poder.

Quanto ao objeto (natureza): legalidade ou de mérito

Legalidade: Mérito:
Confrontação da conduta administrativa e Verificação da conveniência e
ordem jurídica; oportunidade da conduta
Pode ser exercida pelos três poderes18; administrativa sobre atos
O resultado do controle pode ser pela válidos;
confirmação da validade, a anulação ou a Cabe à própria
convalidação (se o defeito for sanável);19. Administração20 responsável
São atos de confirmação: a homologação, a pela prática do ato e, com
aprovação, o visto e outros. limitações, ao Poder
Se verificada a incompatibilidade da Legislativo.
conduta administrativa com a norma deve O controle do mérito é
ser revista (anulada) por ser ilegal, seja pelo ultimado por atos de
Judiciário, seja pela Administração. confirmação da conduta
(aprovação, confirmação),
quando esta não precisa ser
revista.
Se a Administração entender
que deve rever a conduta
ocorrerá a revogação.21
A revogação não pode atingir

18
O Controle de legalidade pode ser interno ou externo. “O judiciário, por exemplo, examina a legalidade de
atos administrativos em mandado de segurança (art. 5º, LXIX, CF). O legislativo, pelo seu Tribunal de Contas,
aprecia a legalidade dos atos de admissão de pessoal (art. 71, III, CF). E a Administração, em qualquer esfera,
controla a legalidade de seus próprios atos.” (Carvalho Filho)
19
“O controle de legalidade é o que se preordena a verificar a conformação, ou não, da atuação administrativa
com a ordem jurídica para confirmá-la ou desfazê-la.” (Gasparini)
20
Não se submete a sindicabilidade do Poder Judiciário (Hely Lopes). “Ao Judiciário somente é cabível o
controle de legalidade, vez que constitui sua função decidir sobre os confrontos de legalidade entre as condutas
administrativas e as normas jurídicas.” (Carvalho Filho)
21
“Revogação é o meio de que se socorre a Administração para desfazer situações administrativas anteriores,
tendo em vista critérios de cunho exclusivamente administrativos.” (Carvalho Filho)
 direitos adquiridos e somente
pode produzir efeitos
prospectivos (ex nunc).

OBS.: Apenas em casos excepcionais o Poder Legislativo poderá realizar controle de mérito
sobre atos administrativos dos outros Poderes. Trata-se de um controle, sobretudo, político.
Nestes casos o Legislativo atua com discricionariedade. Ex.: apreciação prévia pela Senado
dos escolhidos pelo PR para presidente e diretores do BC.

Quanto à iniciativa: de ofício (executado pela própria administração/autotutela) ou

provocado (deflagrado por terceiro).

Quanto ao âmbito da Administração:

a) hierárquico ou por subordinação: “exercido por meio de vários patamares da hierarquia

administrativa dentro da Administração. Decorre da relação de subordinação que existe
entre os diversos órgãos públicos, a qual permite ao órgão de graduação superior fiscalizar,
orientar e rever a atuação de órgãos de menor hierarquia. Esse controle é tipicamente
interno...” (Carvalho Filho). Pela sua natureza ostenta as seguintes características: é pleno
(irrestrito), permanente e automático (não precisa de norma que o estabeleça ou autorize).

b) Finalístico ou por vinculação: “o poder de fiscalização e de revisão é atribuído a uma

pessoa e se exerce sobre atos praticados por pessoa diversa. Tem, portanto, caráter externo.
Esse controle é o mais comum na relação entre pessoas da Administração Indireta e a
respectiva Administração Direta.” (Carvalho Filho) Em regra, depende de norma legal que o
estabeleça, ou seja, não é automático. É um controle limitado e teleológico :
enquadramento da entidade ao programa de governo e avaliação do atingimento de suas
finalidades.

Também é conhecido como tutela administrativa.

“não há relação de subordinação administrativa das entidades [da Administração Indireta]
para com as pessoas políticas que as criaram, pois isso seria incompatível com a
personalidade jurídica e patrimônio próprios de que são dotadas e que as caracterizam”
(Edmir Netto)
Registre-se posição de CABM para quem, em situações excepcionais, ocorrendo condutas
aberrantes da entidade da AI, caberá o controle por parte da AD, o qual denomina tutela
extraordinária.

Espécies de controle

 Controle parlamentar direto.

 Controle pelo Tribunal de Contas.
 Controle jurisdicional.
 Controle popular.
 Controle pelo MP.

Controle popular: (i) direito de petição – faculdade que dispõem os indivíduos de formular
qualquer tipo de postulação aos órgãos públicos. Fundamento: art. 5º, XXIV, CF; (ii) recursos
administrativos. Exemplos: art. 31, §3º; art. 5º, LVIII; art. 74, §2º; art. 37, §3º, todos da
CRFB.

Controle Administrativo

É o poder-dever de fiscalização por meio do qual a Administração controla a

legalidade e o mérito de suas próprias atividades, por iniciativa própria ou mediante
provocação, visando mantê-las dentro da lei, segundo as necessidades do serviço e as
exigências técnicas e econômicas de sua realização, a fim de obter o aperfeiçoamento e
maior eficácia administrativa.

 Fundamentos
Decorre do poder de AUTOTUTELA que permite à Administração Pública rever os
próprios atos quando ilegais, inoportunos ou inconvenientes (hierarquia).
 Administração Indireta – tutela (controle externo-interno) que só pode ser exercida
nos limites estabelecidos em lei, sob pena de ofender a autonomia que lhes é assegurada
pela lei que as instituiu.

 Meios de controle
Lúcia Valle: Homologação, aprovação, invalidação e revogação.
Hely Lopes: fiscalização hierárquica e recursos administrativos.

Pode-se elencar como meios de controle:

a) controle hierárquico;
b) controle não hierárquico:
- entre órgãos que, embora integrem a mesma pessoa jurídica, não estão na mesma linha de
escalonamento vertical.
- entre a administração direta e a administração indireta (tutela ou controle finalístico).

c) provocação pelo interessado, com base no direito de petição (5º, XXXIV): representação,
reclamação, pedido de reconsideração e recursos hierárquicos
Conceito: todos os meios que podem ser utilizados pelos administrados para provocar o
reexame dos atos pela administração pública.
Fundamento constitucional: art. 5º, XXXIV e LV, CF
Fundamento:
 sistema de hierarquia orgânica
 direito de petição
 direito de ampla defesa e contraditório

Modalidades:
A) Representação: Denúncia solene de irregularidades ou abuso de poder ocorrentes no
âmbito da Administração Pública. Para uns não obriga a administração a adotar qualquer
atitude. Para outros se bem fundamentada a Administração deve apurar os fatos sob pena
de condescendência criminosa (art. 320 CP). Não é necessário que o representante tenha
sido atingido diretamente pela conduta representada.
B) Reclamação administrativa: tem uma acepção ampla que engloba diversas modalidades
de recursos que discuta direito ou ação contra a fazenda pública. É ato pelo qual o
administrado, particular ou servidor, deduz uma pretensão perante a administração pública,
visando obter o reconhecimento de um direito ou a correção de um ato, que lhe cause lesão
ou ameaça de lesão. Há o interesse direto do recorrente na correção do ato.

Prazo: se outro não for estipulado será de um ano. Prazo é fatal? Para alguns pode ocorrer o
conhecimento da reclamação quando proposta intempestivamente nos seguintes casos: não
atinja ou modifique direito de outrem; não tenha ocorrido a prescrição quinquenal a favor
da fazenda pública ou a prescrição da ação judicial cabível.
Fundamento: autotutela e economia processual
Início da contagem do prazo: dia após a cientificação

C) Pedido de reconsideração: pedido de reexame do ato à própria autoridade que o emitiu.

Não há lei específica regulando esse recurso. Aliás, alguns autores não consideram o pedido
de reconsideração como recurso, em virtude de ser analisado pela mesma autoridade que
emitiu o ato.

Prazo: se outro prazo não for estipulado, por analogia se estabelece um ano. Não suspende
nem interrompe o prazo prescricional – Súmula 430 STF, art 56, parágrafo 1º Lei 9784/99.
Prazo para decisão: 30 dias
Não pode ser renovado sem novas razões

D) Recurso Hierárquico
Recurso Próprio: tramita internamente dentro do órgão. Não necessita de previsão expressa
porque deriva do controle hierárquico e permite ampla revisão, diante da autotutela da
Administração. Normalmente dirigido a autoridade superior.
Recurso impróprio: dirigido a órgão ou autoridade estranha àquele de onde se originou o ato
impugnado. Não há relação de subordinação entre o órgão controlado e o órgão
controlador, mas sim uma relação de vinculação.
Efeitos:
Devolutivo: motivo: presunção de legitimidade das decisões.
Suspensivo: expressamente determinado (art. 109, I, parágrafo 2º, lei 8.666/93) ou em razão
de justo receio de prejuízo – autotutela (art. 61, lei 9784/99). Quem confere efeito
suspensivo ao recurso?

Exaustão da via administrativa: a exaustão ocorre se percorreu todas as instâncias

administrativas ou deixou passar o prazo em branco para recorrer ou renunciou ao recurso.
Para se recorrer ao judiciário é necessário que se prove a lesão ou ameaça de lesão. Ou seja,
basta que o ato a ser contestado seja eficaz e operante (exceção art. 217, parágrafo 1º, CF).

Utilização concomitante da esfera administrativa e judicial: a princípio não há óbice a

utilização concomitante diante da independência das instâncias.
No entanto, recurso com efeito suspensivo impede a utilização do Writ (Lei 12.016/2009:
Art. 5o . Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba
recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução).

Exigência de garantia: Algumas leis exigem o depósito prévio para que o recurso seja
apreciado.
Há divergência doutrinária quanto a constitucionalidade dessa exigência. Uns entendem que
viola o direito de defesa. O STF pacificou o tema: SÚMULA VINCULANTE Nº 21: É
inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para
admissibilidade de recurso administrativo.

E) Revisão: recurso que se utiliza o servidor público, punido pela Administração, para
reexame da decisão, em caso de surgirem fatos novos suscetíveis de demonstrar sua
inocência. Somente cabível nos processos que resultam sanção.
Previsão legal: 174 a 182, Lei 8.112/90
Legitimidade: interessado, seu procurador ou por terceiro.
A revisão não autoriza a agravação da pena (art. 65, parágrafo único Lei 9.784/99).
Discute-se questão de mérito e não vício de legalidade.
Coisa Julgada Administrativa: significa que a decisão se tornou irretratável pela própria
administração. A coisa julgada administrativa é relativa, pois a decisão administrativa poderá
ser modificada ou desfeita pelo Poder Judiciário.

 Prescrição Administrativa
Sob esse título, costumam ser enquadradas as seguintes situações: preclusão
administrativa, prescrição, propriamente dita e decadência. Em todos os casos, o prazo
extintivo visa a assegurar a estabilidade das relações jurídicas, em atenção ao princípio da
segurança jurídica.

Pode-se identificar três especiais grupos de situações:

a) prazos para o administrado instaurar processos administrativos, ou interpor recursos no
âmbito desses processos:
Tais prazos costumam ser previstos em leis especificas (ex.: art. 109, I, b e art. 109, §6º
da Lei de Licitações). Na hipótese de inexistir a previsão, é comum, ainda, a existência de
norma de aplicação subsidiária, a exemplo do art. 59 da Lei 9784/99 que estabelece o prazo
de 10 dias para interposição de recurso administrativo.
Impende destacar que Lei 9784/99 estabeleceu que o recurso apresentado fora do
prazo não será conhecido (art. 63, I), mas afirmou que o não conhecimento não impede a
administração de rever o ato ilegal de oficio, desde que não ocorrida a preclusão
administrativa (art. 63, §2º).
Os administrativistas afirmam que essa possibilidade de rever de oficio o ato
impugnado fora do prazo não existe se já tiver ocorrido a prescrição judicial (ou seja, o
administrado também não pode mais questionar o ato judicialmente), pois configuraria
liberalidade da administração em face de um interesse publico indisponível. Esta prescrição
é a do Decreto 20.910/32: quinquenal, contado da data do fato. Essa é a posição de MSZD.

É imprescritível a pretensão de recebimento de indenização por dano moral decorrente de

atos de tortura ocorridos durante o regime militar de exceção. REsp 1.374.376-CE, Rel. Min.
Herman Benjamin, julgado em 25/6/2013.”

b) prazos para a administração publica rever seus próprios atos:

 No que concerne aos atos ilegais, passíveis de anulação, MARCELO ALEXANDRINO e
VICENTE PAULO resumem as regras aplicáveis da seguinte forma:
“a) em cada unidade da Federação – União, estados, Distrito Federal
e municípios –, se existir um prazo expressamente previsto em lei do
próprio ente federado, será esse o prazo aplicável à situação a que a
lei se refira;
b) inexistindo prazo expressamente previsto em lei do ente federado,
será aplicável o prazo de cinco anos estabelecido no art. 1º do
Decreto 20.910/1932, desde que não haja incompatibilidade com
alguma norma legal específica, do ente federado;
c) na esfera federal, extingue-se em cinco anos o direito de anular os
atos ilegais favoráveis ao administrado, salvo comprovada má-fé (art.
54 da Lei 9784/99);
d) na esfera federal, extingue-se em 10 anos o direito de anular os
atos ilegais favoráveis ao administrado, quando comprovada má-fé,
bem como o direito de anular os atos ilegais desfavoráveis ao
administrado (art. 54 da Lei 9784/99), contrario sensu; art. 205 do
Código Civil);
e) o prazo de dez anos previsto no art. 205 do Código Civil não se
aplica se houver regra legal específica com ele incompatível; é o que
ocorre nas hipóteses de anulação de atos administrativos pela
Previdência Social (art. 103-A da Lei 8213/91); é o que se verifica,
também, no caso de processos administrativos federais que tenham
resultado na aplicação de sanções, os quais podem ser objeto de
revisão a qualquer tempo, se for para reduzir ou afastar a penalidade
aplicada (art. 65 da Lei 9784/99; art. 174 da Lei 8112/90).”

No caso de revogação, esta pode se dar a qualquer tempo, desde que se trate de um
ato discricionário ou não esteja presente alguma causa impeditiva da revogação: não pode
haver gerado direito adquirido para os eu destinatário, não pode ser um ato exaurido, não
pode ser um ato integrante de um procedimento administrativo.
c) prazos para a administração pública aplicar sanções administrativas:
Se houver lei especifica estabelecendo prazo para a imposição de determinada sanção,
este deverá ser o observado pela administração pública. Nas situações em que não exista lei
especifica estabelecendo um prazo para aplicação de determinada penalidade
administrativa, em qualquer dos entes federados, utiliza-se o prazo de 5 anos previsto no
Decreto 20.910/1932, seja qual for a infração praticada, a menos que o fato esteja tipificado
também como crime, caso em que se aplicam os prazos de prescrição estabelecidos em lei
penal.
Estes prazos são sempre fatais e intransponíveis, eis que representam uma garantia
para o servidor ou administrado. Ex.: art. 142 da Lei 8.112/90.
Cumpre destacar que a Lei 9873/99 fixa em 5 anos o prazo prescricional das ações
punitivas decorrentes de poder de policia, exceto se o fato também configurar crime, caso
em se aplica os prazos da lei penal, na seara administrativa.

O prazo de prescrição da pretensão punitiva estatal começa a fluir na

data em que a irregularidade praticada pelo servidor tornou-se
conhecida por alguma autoridade do serviço público, e não,
necessariamente, pela autoridade competente para a instauração do
processo administrativo disciplinar. STJ. 1ª Seção. MS 20.162-DF, Rel.
Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 12/2/2014 (Info 543).

Relembre-se que nos termos do §5 do art. 37 da CRFB são imprescritíveis as ações de

ressarcimento ao erário.

 Reformatio in pejus
Alguns entendem não aplicável a proibição de reformatio in pejus no âmbito do
processo administrativo, pois “um dos fundamentos do direito administrativo é o princípio
da legalidade, pelo qual é inafastável a observância da lei, devendo esta prevalecer sobre
qualquer interesse privado.” (Diógenes Gasparini)
Entende Carvalho Filho que é aplicável [a reformatio in pejus] quando a decisão
reapreciada pela autoridade superior seja eivada de ilegalidade. E não aplicável quando for
necessária nova avaliação subjetiva por parte da autoridade superior. Razões: 1- princípio do
direito penal não se aplica ao direito administrativo; 2- o direito administrativo busca a
legalidade.
No âmbito federal, a Lei 9.784/99 admite que a autoridade possa modificar, total ou
parcialmente, a decisão recorrida, desde que com a possibilidade de manifestação prévia
do recorrente. Admite-se assim a reformatio in pejus atenuando-a.

OBS: Mas existe também, na Lei 9.784/99, proibição expressa de reformatio in pejus para
fins de agravamento de SANÇÃO em sede de REVISAO, apenas (Art. 65. Os processos
administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido
ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de
justificar a inadequação da sanção aplicada. Parágrafo único. Da revisão do processo não
poderá resultar agravamento da sanção).

A decisão administrativa que põe fim ao processo administrativo, à semelhança do que

ocorre no âmbito jurisdicional, possui a característica de ser definitiva. Logo, o servidor
público já punido administrativamente não pode ser julgado novamente para que sua pena
seja agravada mesmo que fique constatado que houve vícios no processo e que ele deveria
receber uma punição mais severa. Assim, a anulação parcial do processo administrativo
disciplinar para adequar a penalidade aplicada ao servidor, consoante pareceres do órgão
correspondente, ensejando aplicação de sanção mais grave ofende o devido processo legal e
a proibição da reformatio in pejus. STJ. 3ª Seção. MS 10.950-DF, Rel. Min. Og Fernandes,
julgado em 23/5/2012 (não divulgado em Info).

Súmula 19 do STF: “É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no

mesmo processo em que se fundou a primeira.”

III.6) Controle Legislativo

Exercido pelo Poder Legislativo de qualquer das três órbitas federativas, sobre a atuação da
Administração Pública, examinando os atos sob o aspecto geral da legalidade e
conveniência do interesse público.
Fundamentos: Insere-se entre os mecanismos constitucionais de pesos e contrapesos pelos
quais cada Poder Orgânico do Estado recebe competência para interferir na ação dos
demais.

Limites: O controle que o Poder Legislativo exerce sobre a Administração Pública tem que se
limitar às hipóteses previstas na CF, uma vez que implica interferência de um Poder nas
atribuições dos outros Poderes, sob pena de ofensa ao princípio da separação de poderes.

Dificuldades:
 geradas pelo tecnicismo do controle da Administração;
 massa de atos administrativos a fiscalizar, exigindo atuação de extensa máquina
burocrática de controle;
 inexistência de interesse político na realização concreta e eficaz da vigilância para não
desagradar o Executivo que detém a hegemonia dos três poderes e domina a máquina
governamental;
 ineficácia por ser uma via desprovida de qualquer sanção.

 Meios de Controle Parlamentar

Para a Maria Sylvia, basicamente são dois os tipos de controle:
(i) político: art. 49, I, II, III, IV, XII, XVI, XVII; art. 52, I, II a V, VI, VII, VIII e XI, art. 50 caput e §
2º; art. 58, § 3º da CF/88;
(ii) financeiro: exercido com o auxílio do Tribunal de Contas, conforme art. 70 a art. 75 da
CF/88.
Odete Medauar destaca meios de controle parlamentar que visam mais imediatamente à
atividade administrativa:
 pedidos escritos de informação;
 convocação para comparecimento;
 fiscalização dos atos de administração direta e indireta;
 CPIs;
 aprovações e autorizações de atos do Executivo;
 fiscalização financeira e orçamentária.

O controle legislativo pode se dar por meio de controle parlamentar direto (CN, Senado ou
Comissões) ou por meio da atuação do Tribunal de Contas.

A) CONTROLE PARLAMENTAR DIRETO

Pode ser exercido pelo Legislativo mediante os seguintes mecanismos:
a) Sustação de atos do Poder Executivo (artigo 49, V, CF. É de competência exclusiva do CN
sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos
limites de delegação legislativa).
b) Processamento de reclamações, solicitações de informações e convocação de ministros
ou outras autoridades para depoimento – podem ser convidados os Ministros de Estado ou
quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados ao PR (art. 50 da CF/88).
c) Instauração de CPI’s – serão criadas pela CD ou SF, mediante requerimento de 1/3 de seus
membros, para apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se
for o caso, encaminhadas ao MP, para que promova a responsabilidade civil e criminal dos
infratores.
d) Aprovação de atos concretos do Poder Executivo – por exemplo, resolver definitivamente
sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos
gravosos ao patrimônio nacional (artigo 49, I, CF); autorizar o PR a declarar guerra, a
celebrar a paz, a permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele
permaneçam temporariamente, ressalvados os casos previstos em LC; aprovar iniciativas do
PE referentes a atividades nucleares (usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua
localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instalados); apreciar atos de
concessão e renovação de concessão de emissora de rádio e televisão (a lei de concessão e
permissão não se aplica a esses casos de concessão).
e) Participação na composição do Tribunal de Contas – 9 ministros, sendo 6 indicados pelo
CN e 3 pelo PR.
f) Aprovação pelo Senado de nomeações promovidas pelo PR (por meio de sabatina):
 Ministro do TC
 Governador do território.
 Presidente e diretores do BACEN
 Chefes de missão diplomática.
 Destituição do PGR requer autorização do Senado.
 Diretores de agências reguladoras.
g) Aprovação pelo Senado de algumas operações de natureza econômica:
 operações financeiras externas.
 fixação dos limites da dívida pública.
 fixação dos limites e condições para operações de crédito e concessão de garantias
externas ou internas.
h) Análise das contas do PR – julgamento anual pelo Congresso Nacional.
i) Julgamento do “impeachment” pelo Senado, com Presidência do Presidente do STF,
julgamento de crimes de responsabilidade (Lei 1079/50).
Essa lista acima é exemplificativa existem várias outras formas de controle pelo PL.

B) CONTROLE PELO TRIBUNAL DE CONTAS

A base desse controle está no art. 70 da CF. Através do TC, o Legislativo realiza o controle
externo, com o auxilio do tribunal de contas, de maneira que o controle interno fica a cargo
de cada poder.
Oportuno registrar que qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte
legitima, na forma da lei, para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o TCU (art.
74, §5°, CF/88).
No âmbito do poder executivo, por exemplo, o controle interno está regulado pela Lei
10.180/2001, já tendo o STF decidido que o controle realizado pela CGU – Controladoria
Geral da União não implica usurpação de competência do TCU. Esclareceu o STF que o CGU
tem competência para fiscalizar a aplicação de verbas federais (orçamento do Poder
Executivo Federal), ainda que repassadas para outros entes federados, não podendo
alcançar verbas estaduais e municipais.
Enquanto o controle interno é pleno, irrestrito, abrangendo aspectos de legalidade,
legitimidade e discricionariedade, em atos dessa natureza. O controle externo realizado com
o auxilio do TC visa a averiguar a probidade da atuação administrativa e a regularidade da
aplicação dos recursos públicos, sendo um controle contábil e financeiro de legalidade, de
índole marcadamente política. Atua sobre as receitas, despesas e gestão de recursos
públicos.
Ao se referir à índole política, os autores destacam que o TC pode controlar aspectos
que envolvem a discricionariedade (o administrador terá que justificar as escolhas que fez, à
luz do direito), mas isso não importa a possibilidade de o TC revogar atos discricionários.
De acordo com o art. 70, esse controle envolve os seguintes aspectos:

Contábil correta Legalidade Adequação

formalização dos com as normas
registros de jurídicas,
receitas e despesas implicando sua
anulação ou
determinação
para que seja
anulado
Financeiro acompanhamento Legitimidade Compatibilidad
dos depósitos e da atuação
bancários, com o espírito,
empenhos, finalidade da
pagamentos, lei, moralidade
ingresso de valores e demais
etc. princípios
Orçamentário acompanhamento Economicidad Racionalidade
da execução do e e eficiência na
orçamento, realização da
fiscalização do despesa;
registro nas obtenção do
rubricas adequadas melhor custo-
benefício,
tendo em
conta o
orçamento
Operacional Observância dos Aplicação das Lei 4320/64,
procedimentos subvenções art. 12, §3º.
legais e adequação Fiscalização do
à eficiência e emprego
economicidade efetivo e
adequado dos
recursos
públicos
recebidos
Patrimonial Sobre os bens do Renúncia de LRF, art. 14.
patrimônio publico receitas Exige previsão
constantes de legal e atuação
almoxarifados, nos limites
estoques ou em desta, em
uso atenção ao
principio da
indisponibilida
de do
interesse
publico
 Atribuições do TC

Convém ressaltar que os TC são vinculados ao PL, mas não existe entre eles
subordinação. Pelo contrário, a CRFB outorgou ao TC autonomia, que lhe assegura
autogoverno, além de prever prerrogativas próprias aos seus membros (ADIMC 4190/RJ).
Além disso, os TCs não praticam atos de natureza legislativa (mas apenas de fiscalização e
controle), nem jurisdicional (suas decisões não fazem coisa julgada), mas apenas
administrativos.
As atribuições do TC estão previstas no art. 71 da CRFB.
Sobre essas atribuições, algumas observações são importantes:
O controle que exerce sobre atos e contratos da administração é posterior (salvo
inspeções e auditorias que podem fazer a qualquer tempo, que são controles
concomitantes). O STF já decidiu pela inconstitucionalidade de lei estadual que determinava
que todos os contratos celebrados entre o Estado e particulares dependeriam de registro
prévio no TC, pois afronta o art. 71 c/c 75.
O TC apenas aprecia as contas do PR (através de parecer prévio, que deve ser
elaborado no prazo de 60 dias a contar do seu recebimento), as quais serão julgadas pelo CN
(art. 71, I c/c 49, IX). A rejeição de contas gera inelegibilidade, por 05 anos, sendo irrecorrível
a decisão do PL. Quanto aos demais administradores públicos, realizará o próprio
julgamento (art. 71, II).
Esse modelo é de observância obrigatória para Estados e Municípios. O STF decidiu
que não pode a Constituição do Estado outorgar à assembleia legislativa atribuição para
julgar suas próprias contas, tampouco as contas dos administradores do Judiciário local, pois
configuraria usurpação da competência do TCE. ADI 1179/PE.
O STF decidiu pela inconstitucionalidade de norma da Constituição do Estado que
subordinava o julgamento de contas realizados pelo TC a recurso para o plenário da
Assembleia Legislativa. Pelo 71, II, a decisão do TC não fica subordinada a crivo do PL. ADIMC
3715.
Sobre o julgamento das contas da própria corte de contas, a despeito de inexistir
previsão pelo CRFB, o STF decidiu que é válida norma da CE que outorgue competência à
respectiva Assembleia Legislativa para o julgamento. Trata-se de entendimento extensivo
aos Municípios, que podem prever norma na LO no mesmo sentido. ADI 2597/PA.
No caso de irregularidade em ato administrativo, o próprio TCU pode sustar sua
execução, dando ciência à CD e ao SF. No caso de contratos administrativos, apenas se o CN
ou o PE não tomar as medidas cabíveis para sustação, é que o TCU adquirirá competência
para decidir a respeito (art. 71, §§1º e 2º).
As decisões do TCU de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de
título executivo (art. 71, § 3º da CF). Não é preciso inscrever tais decisões em dívida ativa,
porque a própria Constituição já confere eficácia executiva às decisões do TCU. As execuções
desses títulos são promovidas pela AGU e seguem o rito do CPC (ao invés do rito da
execução fiscal). O executado é aquele que foi condenado pelo acórdão do TCU.
As contribuições SINDICAIS compulsórias possuem natureza tributária e constituem
receita pública, estando os responsáveis sujeitos à competência fiscalizadora do TCU, cujo
controle sobre a atuação das entidades sindicais não representa violação à respectiva
autonomia assegurada na Constituição.

CUIDADO:
“Segundo o entendimento do STJ, a legitimidade irá variar caso o
acórdão do Tribunal de Contas tenha determinado o ressarcimento
ao erário ou, então, apenas uma multa. Já para o STF, somente o
ente da Administração Pública prejudicado com a atuação do gestor
possui legitimidade para executar o acórdão do Tribunal de Contas,
seja ele de imputação de débito ou de multa”. (CAVALCANTE, Márcio
André Lopes. Principais julgados do STF e do STJ comentados 2013.
Manaus: Dizer o Direito, 2014. p. 119-120)

Quanto à tomada de contas especial (art. 71, II, parte final), após alteração de
entendimento, o STF passou a entender cabível aplicação a todas as sociedades de
economia mista, não importando se prestadoras de serviço publico ou exploradoras de
atividades econômicas em sentido estrito. É irrelevante que não sejam bens públicos, basta
que haja recursos públicos envolvidos. Assim, todas as entidades da AI, sem exceção,
sujeitam-se ao art. 71, II, inclusive sua parte final. MS 25092/DF.
 Os TCs podem realizar controle de constitucionalidade das leis, no desempenho de
suas funções, deixando de aplicá-las. Deve fazê-lo por maioria absoluta dos seus membros,
em atenção à cláusula de reserva de plenário.
O TCU dispõe de legitimidade para expedição de medidas cautelares, para garantir a
efetividade de suas decisões e prevenir danos ao erário ou a direito alheio. Pode conceder,
inclusive, inaudita altera pars, já que o contraditório e a ampla defesa ocorrerão em fase
processual posterior. Segundo o STF, tal possibilidade decorre de outorga de poderes
implícitos (meios necessários à integral e eficiente realização de suas atribuições).
O TC não dispõe de competência para determinar quebra de sigilo bancário.
Não podem alterar determinações constantes de decisões judiciais transitadas em
julgado, pois a coisa julgada não pode ser contrastada por decisão administrativa.
Segundo o STF não pode ser previsto que os TCs funcionem como instância recursal
em processos administrativos tributários.
As normas relativas ao TCU aplicam-se, no que couberem aos TCEs (art. 75). Quanto
aos Municípios, ha disposições especificas no art. 31.

Súmula 347 STF

O TRIBUNAL DE CONTAS, NO EXERCÍCIO DE SUAS ATRIBUIÇÕES, PODE APRECIAR A

CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS DO PODER PÚBLICO.

 Contraditório e Ampla Defesa perante o TC (SV n.º 3)

Estabelece a SV n.º3, aprovada em 30/05/2007: “NOS PROCESSOS PERANTE O

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ASSEGURAM-SE O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA
QUANDO DA DECISÃO PUDER RESULTAR ANULAÇÃO OU REVOGAÇÃO DE ATO
ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA A APRECIAÇÃO DA
LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSÃO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSÃO”.
Importa ressaltar que a SV se refere à atribuição do TC prevista no art. 71, III: “O
controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de
Contas da União, ao qual compete: apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de
admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as
fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo
de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e
pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato
concessório;”.
A redação da SV não é muito precisa, mas analisando os precedentes que lhe deram
origem, é possível concluir que a primeira parte se refere à verificação da legalidade dos
atos de admissão de pessoal e a segunda parte, à verificação da legalidade dos atos de
concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão, ambos para fins de registro.

Assim, tem-se:
a) admissão de pessoal: ainda que nestes processos só sejam partes o TCU e a
administração pública (controle externo), deve ser assegurado o contraditório e ampla
defesa ao administrado, quando a decisão acarrete ou possa acarretar consequência que
não lhe seja favorável.

b) concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão: trata-se um ato complexo que só

se torna perfeito (acabado) após o registro pelo TCU. Segundo o STF, não existe para o
administrado direito a contraditório e ampla defesa no caso de apreciação da legalidade
pelo TCU para fins de registro desse ato inicial de concessão de aposentadoria, reforma e
pensão.

O registro faz parte da própria formação do ato.

Ocorre que o STF abrandou o rigor da SV e firmou o entendimento de que o TCU tem o
prazo de 5 anos para realizar essa apreciação de legalidade, para fins de registro do ato
inicial de concessão de aposentadoria, reforma e pensão, sem conceder ao interessado
direito a contraditório e ampla defesa. O prazo conta-se do recebimento dos autos pelo
TCU.
Após esse prazo de 5 anos do recebimento dos autos, com vistas a verificar a
legalidade para fins de registro, o TCU ainda pode reconhecer a ilegalidade do ato e recusar
o registro (ou seja, não significou a sujeição à decadência prevista no art. 54 da Lei 9784/99),
mas deverá conceder o direito ao contraditório e à ampla defesa.
 Dessa forma, somente se a análise da concessão da aposentadoria for feita após 05
(cinco) anos contados da chegada dos autos no TCU, é que é necessária a observância do
contraditório e da ampla defesa.” (Trecho retirado do Comentários da Sentença Cível do
Curso Emagis – Rodada 26.2013)
Esse prazo de 5 anos foi estipulado pelo STF aplicando-se interpretação sistemática,
considerando outras normas cujo fundamento direto ou indireto é a segurança jurídica (ex.:
arts. 183 e 191 da CRFB; art. 173 do CTN; art. 21 da LAP; art. 54 da Lei 9784/99).

ATENÇAO: antes do registro, não há prazo para a verificação da (i)legalidade do ato. O que
vai variar é a necessidade de conceder o direito ao contraditório e à ampla defesa.
Agora, após o registro pelo TCU, caso pretenda a corte de contas anular a sua própria
decisão, estará sujeita ao prazo decadencial do art. 54 da Lei 9784/99. MS 25963.

Obs: Nos processos que tramitam no TCU não é necessária a intimação pessoal da data em
que será realizada a sessão de julgamento, bastando que essa informação seja publicada
em veículo de comunicação oficial (imprensa oficial).

OBS – AGOSTO DE 2016

Para os fins do artigo 1º, inciso I, alínea g, da Lei Complementar 64/1990, a apreciação das
contas de Prefeito, tanto as de governo quanto as de gestão, será exercida pelas Câmaras
Municipais, com auxílio dos Tribunais de Contas competentes, cujo parecer prévio
somente deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos vereadores.
STF. Plenário. RE 848826/DF, rel. orig. Min. Roberto Barroso, red. p/ o acórdão Min. Ricardo
Lewandowski, julgado em 10/8/2016 (repercussão geral) (Info 834).

Parecer técnico elaborado pelo Tribunal de Contas tem natureza meramente opinativa,
competindo exclusivamente à Câmara de Vereadores o julgamento das contas anuais do
chefe do Poder Executivo local, sendo incabível o julgamento ficto das contas por decurso
de prazo.
STF. Plenário. RE 729744/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 10/8/2016 (repercussão
geral) (Info 834). Fonte –dizer o direito
7.14 Controle Jurisdicional da Administração Pública

Introdução:
“O controle externo pelo Poder Judiciário, nesta Constituição de
1988, foi aumentado e fortalecido. Dizemos aumentado porque,
agora, não se limita o exame do Judiciário às lesões de direito. A
mera ameaça já fundamenta a revisão ou correção judicial.” (Lúcia
Valle Figueiredo)

Constitui o controle judicial, juntamente com o princípio da legalidade, um dos fundamentos

em que se repousa o Estado de Direito.

Conceito: poder de fiscalização e correção que os órgãos do Poder Judiciário exercem sobre
os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do Próprio Judiciário

Fundamento constitucional: art. 5°, XXXV.

 Limites do controle jurisdicional

“O limite da atuação do Poder Judiciário será gizado pelo próprio Judiciário, que tem por
finalidade dizer o direito no caso concreto, sem invadir a competência administrativa. Isso se
faz parte do equilíbrio e do jogo dos poderes.” Lúcia Valle Figueiredo
O Judiciário pode dizer o que é legal ou ilegal, mas não o que é oportuno ou
conveniente, ou inoportuno ou inconveniente.22 O Poder Judiciário pode examinar todos os
atos da Administração Pública, sempre sobre o aspecto da legalidade e da moralidade (art.
5º, LXXIII e art. 37, da CF/88). Como já afirmado, o fundamento do controle judicial da
atividade administrada repousa no art. 5º, XXXV, da CF/88.

22
Tal restrição vigora no Brasil desde 1894, conforme art. 13, §9º, da Lei 221/1894.
 Fala-se que o controle jurisdicional da atividade administrativa limita-se a questão da
legalidade. Ou seja, o controle não alcançaria questões de mérito. Lembrar que atos
praticados com violação de princípios é ato arbitrário, passível de controle pelo Judiciário.
A regra é a incidência do controle jurisdicional da legalidade, mas esse princípio sofre
certas limitações:
ATOS DISCRICIONÁRIOS

São apreciados pelo Judiciário desde que não invada os aspectos reservados à
apreciação subjetiva da Administração Pública: mérito (oportunidade e conveniência).
Respeitam-se, assim, os limites da discricionariedade (espaço de livre decisão) assegurada
pela lei à Administração. O Judiciário pode apreciar aspectos da legalidade, ou seja, se a
Administração Pública não ultrapassou o espaço livre deixado pela lei. Cabendo ao judiciário
examinar, em todos os seus aspectos, a conformidade do ato com a lei.
Não há invasão do mérito quando o Judiciário aprecia os motivos (fatos que
precedem e justificam a existência do ato), a ausência dos mesmos ou a falsidade do motivo
(caracteriza ilegalidade), suscetível de invalidação.
Existem teorias no sentido de fixar os limites ao exercício do poder discricionário, de
modo a ampliar a possibilidade de sua apreciação pelo Judiciário:

a) Desvio de poder – ocorre quando a autoridade usa o poder discricionário para atingir fim
diferente daquele que a lei fixou.

b) Teoria dos Motivos determinantes – quando a Administração Pública indica os motivos

que levaram a praticar o ato, este somente será válido se os motivos forem verdadeiros
(quanto à existência e a veracidade de sua narração).

c) Noções imprecisas – tais noções são advindas de formas que o legislador utiliza com
frequência para designar o motivo e a finalidade do ato (interesse público, conveniência
administrativa, moralidade, ordem pública). Não haverá discricionariedade se houver
elementos objetivos, extraídos da experiência, que permitam a sua delimitação, chegando-
se a uma única solução válida diante do direito. Há, nesse caso, apenas interpretação do
sentido da norma, inconfundível com a discricionariedade. No entanto, havendo
necessidade de apreciação subjetiva, segundo conceitos de valor, chegando-se a mais de
uma solução válida diante do direito, haverá discricionariedade.

ATOS NORMATIVOS

Não podem ser invalidados pelo Judiciário, a não ser por via de ADIN (controle
concentrado), cujo julgamento é de competência do STF se se tratar de lei ou ato normativo
federal ou estadual que contrarie a Constituição Federal (art. 102, I, a /CF-88). Julgamento é
de competência TJ quando se tratar de lei ou ato normativo estadual ou municipal que
contrarie a Constituição Estadual (art. 125, § 2º, da CF/88)
Nos casos concretos (controle difuso) o Judiciário poderá apreciar a legalidade ou a
constitucionalidade dos atos normativos do Executivo (produz efeitos somente inter partes),
observado o art. 97, da CF/88.

ATOS POLÍTICOS

Atos políticos são os atos de condução dos negócios públicos, que decorrem da
própria Constituição, comportando maior carga de discricionariedade. Na vigência da
Constituição de 1937 se negava ao Poder Judiciário a apreciação dos atos políticos e foi
assim por muito tempo (o art. 94 concebia o ato político como aquele que diz respeito aos
interesses superiores da nação, não afetando os direitos individuais).
Hoje, a doutrina dominante entende que é possível o controle jurisdicional dos atos
políticos que causem lesão a direitos individuais ou coletivos. Fundamento para o controle
art. 5°, XXXV CF. O conceito de ato de governo se encontra em franca retirada do direito
público europeu.
OBS 1: Mandado de Segurança - controle (Material) jurisdicional de proposta de
emenda constitucional; ato de simples processamento de emenda constitucional que viole o
art. 60, § 4º, da CF/88, precedentes: RTJ, 99:1031; RDA 193:266; RDA 191:200. Admite-se o
controle (Formal) prévio via MS também quanto as formalidades de elaboração de Leis, EC,
procedimento constitucionais ou regimentais.
 2: Mandado de Segurança: pode ser autoridade coatora o Presidente da República,
Mesas da Câmara ou Senado, Tribunal de Contas, Procurador Geral da República e STF, art.
102, I, d, da CF/88. (em decorrência da afronta ao Regimento Interno).

ATOS INTERNA CORPORIS

São os estabelecidos em regimentos de órgãos colegiados. Como se limitam a

estabelecer regras de funcionamento interno de órgãos, normalmente não se sujeitam ao
controle jurisdicional. Ex: escolha da mesa, cassação de mandatos, modo de funcionamento
da Câmara, elaboração de regimento, constituição de comissão, etc.
Nada impede, no entanto, que o ato praticado seja confrontado pelo Judiciário com as
prescrições constitucionais, legais e regimentais. O que não pode é o Judiciário substituir
decisão da Câmara. Portanto, se exorbitarem em seu conteúdo, causando lesão aos
direitos individuais ou coletivos, estão sujeitos ao controle jurisdicional.

HABEAS CORPUS EM CASO DE TRANSGRESSAO MILITAR23

Não haverá habeas corpus em relação ao MÉRITO das punições disciplinares militares (art.
142, §2º, da CF/88). A CF NÃO IMPEDE o exame pelo Poder Judiciário dos pressupostos de
LEGALIDADE a saber: hierarquia, poder disciplinar, ato ligado à função e pena susceptível de
ser aplicada disciplinarmente.
A Emenda Constitucional nº 18/98, passou a prever expressamente o não-cabimento de
habeas corpus também em relação ao mérito das punições disciplinares aplicadas aos
militares dos Estados, do DF e Territórios (art. 42, §1º, da CF/88).

 Sistemas de controle

Sistema de administração-juiz:
As funções de julgar e administrar encontram-se integradas no mesmo órgão ou atividade.

23
Citado por Edmir Netto
Sistema de jurisdição única (unidade de jurisdição):
Sistema inglês
As funções de julgar e administrar são desempenhadas por órgãos distintos (Poderes
diversos).
Através do Judiciário resolvem-se todos os litígios, sejam quais forem as partes envolvidas.
“O Poder Judiciário é, assim, o único órgão competente para dizer do direito aplicável em
uma situação com o caráter de coisa imodificável, definitiva, em suma coisa julgada.”
(Gasparini)24
Sistema adotado no Brasil (art. 5º, XXXV, da CF/88)25, em que o Poder Judiciário tem o
monopólio da função jurisdicional - poder de apreciar, com força de coisa julgada
(definitividade), a lesão ou ameaça de lesão a direitos.

Sistema de jurisdição DUAL:

Também chamado de sistema de jurisdição dupla, sistema de contencioso
administrativo.
Sistema francês (também adotado pela Alemanha, Uruguai, Itália).
Consagra duas ordens jurisdicionais, uma é o Judiciário, outra no próprio Executivo
(contencioso administrativo) que se incumbe de conhecer e julgar, em caráter definitivo, as
lides em que a Administração Pública é parte, cabendo ao Judiciário as demais pendências.
Também como sistema unitário, funda-se no princípio da separação de Poderes
(impede o julgamento de um Poder por outro).
No Brasil, durante o Império, e também quando vigente a CF/69 tentou-se
implementá-lo, o que não logrou êxito.

 Espécies de Controle jurisdicional26

Não se deve confundir o controle jurisdicional comum a que se sujeitam os atos do
Poder Público em geral (decorrente do art. 5º, XXXV, da CF/88), com os meios comuns de

24
“A definitividade das suas decisões [Poder Judiciário] e a possibilidade de utilizar toda a força institucional
do Estado tipificam o exercício da função primordial do Poder Judiciário: a jurisdição.” (Michel Temer)
25
Conforme menciona Gasparini, a CF/88 excepciona essa regra ao atribuir, privativamente ao Senado Federal a
competência para processar e julgar o Presidente da República, o Vice-Presidente, nos crimes políticos, os
Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica, nos crimes da mesma natureza
conexos com aqueles (art. 52, I) e processar e julgar os Ministros do STF, Procurador –Geral da República e o
Advogado-Geral da União, nos crimes de responsabilidade (art. 52, II)
26
Hely Lopes e Edmir Netto
controle jurisdicional, que se trata dos meios ordinários ou processos ordinários, em
oposição a meios especiais, no campo do direito processual.

Controle jurisdicional comum:

a) meios comuns ordinários – ações ordinárias

- ações ordinárias: declaratórias, constitutivas, anulatórias, indenizatórias, etc
- ações especiais: nunciação de obra nova, consignação em pagamento, etc

b) meios especiais de controle

- conduta administrativa: ação popular, ação civil pública, habeas data, habeas corpus,
mandado de segurança (individual e coletivo), mandado de injunção.

Controle jurisdicional especial: Não se realiza ordinariamente pelo Poder Judiciário, pelos
meios normais, “seja porque não se faz pela estrutura regular do Poder Judiciário [exemplo
impeachment] seja por utilização de procedimentos especiais, como as representações
interventivas e ações de inconstitucionalidade.” (Edmir Netto) Ex.: ADI, ADC, Ação
interventiva, Arguição de descumprimento de preceito fundamental.

 Anulação do ato administrativo:

O desfazimento do ato administrativo por ilegalidade, com efeitos ex tunc, pode ser
decretado tanto pela Administração como pelo Judiciário27. Note-se que, se o Presidente de
um Tribunal, no exercício desta função, anula licitação a cargo do Tribunal, está atuando
como Administração e não como órgão jurisdicional.

27
A revogação só pode ser efetivada pela Administração (desfazimento por razões de oportunidade e
conveniência, com efeitos ex nunc). É ato discricionário. O ato revogado foi válido e produziu efeitos até o
momento da revogação.
 Vai se firmando o entendimento de que a anulação do ato administrativo, quando
afete interesses ou direitos de terceiros, deve ser precedida de contraditório, por força do
art. 5º, LV, da CF.28
Quanto ao caráter discricionário ou vinculado da anulação para a Administração,
MARIA SILVIA, com base em outros autores, afirma que ‘a Administração tem, em regra, o
dever de anular os atos ilegais, sob pena de cair por terra o princípio da legalidade. No
entanto, poderá deixar de fazê-lo em circunstâncias determinadas, quando o prejuízo
resultante da anulação puder ser maior do que o decorrente da manutenção do ato ilegal;
nesse caso, é o interesse público que norteará a decisão.

 Meios de controle judicial (Quadro Resumo):

Objetivo Pressupostos Sujeitos Particularidades
Habeas Corpus Protege o Ilegalidade ou Sujeito Ativo: É gratuito.(Art. 5º,
direito de abuso de poder, Qualquer pessoa LXXVII/CF-88)
locomoção seja por parte de física ou jurídica. Não cabe nas punições
autoridade Sujeito Passivo: disciplinares militares.
pública, seja por autoridade Ver. Art. 5º, LXVIII e Art.
parte de pública, seja por 142, § 2º/CF-88,
particular. parte de Efeitos da decisão: inter
Violência, coação particular partis
ou ameaça no
direito de
locomoção
Habeas Data Conhecime Comum a todas as Sujeito Ativo: a Não se confunde com o
nto de ações. pessoa (f ou j) a direito de informação
informaçõe qual se refere a (Art. 5º, XXXIII)
s/ informação. É gratuito. (Art.5º,
retificação Sujeito Passivo: LXXVII/CF-88).
de dados entidade Ver. Art. 5º, LXXII

28
Exemplo: Súmula 473/STF: “A Administração pode anular seus próprios, quando eivados de vícios que os
tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”
 referentes governamental Arts. 102, I,d; 105, I,b:
ao ou de caráter 108,I,c; 109, VII; 121, §
interessado público que tenha 4º, V./CF-88.
. registro de dados Efeitos da decisão: inter
sobre a pessoa. partis
Mandado de Exercício dos Omissão de Sujeito Ativo: o Não se confunde com a
Injunção direitos e norma próprio titular do ADIN por Omissão (Art.
liberdades regulamentadora direito. 103, § 2º/CF-88)
constitucionai que torne inviável Sujeito passivo: Ver: Art. 5º, LXXI/CF-88.
s e das o exercício dos autoridades, A norma
prerrogativas direitos e órgãos regulamentadora pode
inerentes à liberdades colegiados, ser de natureza
nacionalidade constitucionais e órgãos do regulamentar ou legal e
, à soberania e das prerrogativas judiciário, ser de competência de
à cidadania inerentes à entidades da qualquer das
nacionalidade, à Administração autoridades, órgãos e
soberania e à Pública indireta, pessoas jurídicas que
cidadania. entidades compõem os três
Só é cabível indicados no Art. poderes, inclusive a
quando a omissão 102,I,q e Art. Administração Pública
tornar inviável o 105,I,h/CF-88. indireta., é o que deduz
exercício dos dos Arts. 102,I,q e 105, I,
direitos e h/CF-88.
liberdades Efeitos da decisão: inter
constitucionais partis dar ciência ao
consagrados no órgão quanto a
Título II ou em omissão)
outros Capítulos
da CF-88. Ou
cabível nas
prerrogativas
 referentes a
nacionalidade,
soberania e
cidadania.
Mandado de Provocar o Ato de autoridade. Sujeito Ativo: Efeitos da sentença:
Segurança controle Ilegalidade ou Pessoa Física ou inter partis, dos titulares
Individual jurisdicional abuso de poder. jurídica (Pub. ou dos direitos
quando Lesão ou ameaça Priv.), órgão devidamente
houver de lesão público ou representados
lesão ou Direito líquido e universalidade Ver: Art. 5º, LXIX/CF-88,
ameaça de certo não patrimonial, e Lei 12.016/2009.
lesão de amparado por titular de direito É contra a autoridade
direito Habeas Data ou líquido e certo, responsável pelo ato –
líquido e Habeas Corpus. lesado ou chamada autoridade
certo, não ameaçado de coatora que se impetra
amparado lesão. o MS e não contra a
por Habeas Sujeito Passivo: pessoa jurídica.
Corpus ou Pessoa jurídica A autoridade coatora é
Habeas (Pub. ou Priv. que notificada (e não citada)
Data, em esteja no para prestar
decorrência exercício de informações (e não
de ato de atribuições do contestação).
autoridade, poder público) A legitimidade para
praticado OBS: o art. 1º, § recorrer é da pessoa
com 1º, da Lei jurídica e não da
ilegalidade 12.016/2009 autoridade coatora.
ou abuso de (nova lei do MS) A sentença é
poder. manteve, como mandamental, pois
Tem por possíveis contém uma ordem
autoridades
Objeto dirigida à autoridade
coatoras, os
anular o ato coatora para imediata
"administradores
ilegal de entidades execução.
ofensivo de autárquicas" e os Coator. Ver art. 102, I,
direito "dirigentes de d; art. 105, I, d; art. 107,

líquido e pessoas jurídicas I, cart. 109, VIII

certo, ou a ou as pessoas Cabe MS contra ato de

naturais no
prática de simples processamento
exercício de
ato omitido de emenda
atribuições do
pela constitucional que viole
poder público".
autoridade o art 60, da CF/88
Essa disposição
competente (controle jurisdicional
parece ter dado
. de proposta de emenda
novo fôlego a
constitucional) RTJ,
parcela da
doutrina que 99:1031; RDA 193:266;
entende que a RDA 191:200. A

parte passiva no legitimidade, porém, é

MS é o dirigente, exclusiva do
e não a pessoa parlamentar.
jurídica. Contudo,
a maioria da
doutrina sempre
considerou parte a
pessoa jurídica de
direito público a
cujos quadros
pertence a
autoridade
coatora, dita
autoridade
impetrada.
(Confeir
comentários do
GEPRO/UNB,
 publicados na
internet).
MS Colet. Provocar o Ato de autoridade. Sujeito Ativo: Efeitos da decisão: terá
controle Ilegalidade ou Lei 12.016/2009. efeito para toda a
jurisdicional abuso de poder. Art. 21. O categoria integrante da
quando Lesão ou ameaça mandado de entidade ou sindicato.

houver de lesão segurança Ver: Art. 5º, LXX/CF-88,

lesão ou Direito líquido e coletivo pode ser e Lei 12.016/2009.
impetrado por
ameaça de certo não Interesses coletivos:
partido político
lesão de amparado por pertinente a um grupo
com
direito Habeas Data ou de pessoas
representação no
líquido e Habeas Corpus. determinadas ou
Congresso
certo, não determináveis.
Nacional, na
amparado
defesa de seus
por Habeas
interesses
Corpus ou legítimos
Habeas relativos a seus
Data, em integrantes ou à
decorrência finalidade
de ato de partidária, ou por
autoridade, organização
praticado sindical,

com entidade de

ilegalidade classe ou
associação
ou abuso de
legalmente
poder.
constituída e em
Tem por
funcionamento
Objeto
há, pelo menos, 1
anular o ato
(um) ano, em
ilegal
defesa de direitos
ofensivo de
líquidos e certos
 direito da totalidade, ou
líquido e de parte, dos
certo, ou a seus membros ou

prática de associados, na

ato omitido forma dos seus

estatutos e desde
pela
que pertinentes às
autoridade
suas finalidades,
competente
dispensada, para
.
tanto, autorização
especial.

Sujeito Passivo:
Pessoa jurídica
(Pub. ou Priv. que
esteja no
exercício de
atribuições do
poder público)
Ação Popular Anular ato Qualidade de Sujeito Ativo: Há um Litisconsórcio
lesivo ao cidadão do sujeito Cidadão podendo passivo necessário, pois
patrimônio ativo. ser possível o várias pessoas deverão
público, à Ilegalidade ou Litisconsórcio ser citadas.
moralidade imoralidade ativo29. Ver: Art. 5º, LXXIII/CF-88
administrat praticada pelo Sujeito Passivo: e Lei 4.717/65.
iva, ao meio poder público ou As pessoas autor fica isento de
ambiente e entidade de que jurídicas (Pu/Pr) custas processuais e
ao ele participe. de que emanou o ônus de sucumbência,
patrimônio Lesão ao ato. salvo má fé (Art. 5º,
histórico e patrimônio Autoridades, LXXIII/CF-88).
cultural. público, à funcionários e Não se faz necessária a

29
Súmula 365/STF “Pessoa jurídica não tem legitimidade de propor ação popular.”
 Condenaçã moralidade administradores existência de lesão
o dos administrativa, ao que houverem podendo ser proposta a
responsávei meio ambiente e autorizado, ação popular
s ao ao patrimônio aprovado ou preventiva .
pagamento histórico e ratificado ou Efeitos da decisão: Erga
de perdas e cultural. praticado o ato omnes, salvo se julgada
danos ou a impugnado ou ação improcedente por
restituição por omissão insuficiência de provas ,
de bens e tiverem dado hipótese em qualquer
valores oportunidade à interessado poderá
(Art. 14, § lesão. intentar nova ação com
4º da Lei Os beneficiários idêntico fundamento
4.717/65) diretos do (Art.18 da Lei 4717/65).
Portanto a mesmo, se
ação tem houver.
dupla Obs.: Quanto a
natureza: Pessoa Jurídica:
constitutiva pode adotar três
e atitudes:
condenatór contestar a ação
ia. / abster de
contestar / atuar
ao lado do autor
(Art. 6º,§ 3º da
Lei 4.717/65)
Ação Civil Proteção Dano ou ameaça Sujeito Ativo: Não se confunde com a
Pública dos de dano a MP/U/E/M/DF/A ação popular. E muito
interesses interesse difuso utarquias/Fundaç menos com o mandado
difusos ou ou coletivo ões/Emp. de segurança coletivo.
coletivos . (interesse público Públicas/Soc Ver: Art. 129, III/CF-88,
de grupos Econ. Lei 7.347/85.
 indeterminados de Mista/Associaçõe Efeitos da decisão: Erga
pessoas/meio s constituídas há omnes , salvo se julgada
ambiente / defesa um ano nos ação improcedente por
do consumidor / termos da lei civil insuficiência de provas ,
patrimônio e incluam entre hipótese em qualquer
histórico, artístico suas finalidades a interessado poderá
nacional) proteção ao meio intentar nova ação com
ambiente, ao idêntico fundamento..
consumidor, ao
patrimônio
histórico,
artístico, estético,
paisagístico ou
interesses difusos
e gerais.
Sujeito Passivo:
Qualquer pessoa
física ou jurídica,
pública ou
privada,
responsável pelo
dano ou ameaça
de dano a
interesse difuso
ou geral

OBS.: O mandado de segurança coletivo/ação civil pública/ação popular fogem aos

esquemas tradicionais do direito de ação (estruturado para proteger o direito subjetivo
individual). O que se protege nas três hipóteses são os interesses metaindividuais, os
chamados interesses públicos, que abrangem várias modalidades:
 Interesse Afeto a toda a sociedade Protegido por Ação Civil
Geral Pública ou Ação Popular
Interesse Pertinente a um grupo de pessoas Protegido por Ação Civil
Difuso30 caracterizadas pela indeterminação Pública ou Ação Popular
e indivisibilidade
Interesse Pertinente a um grupo de pessoas Protegido por mandado
Coletivo31 determinadas ou determináveis de segurança coletivo

OBS.: O mandado de segurança é gênero do qual é espécie o mandado de segurança

individual e o mandado de segurança coletivo.

OBS.: parte da doutrina entende que o mandado de segurança coletivo também serve para
resguardar direitos difusos (Teori Zavascki, Bruno Scarpinella Bueno, Luis Manoel Gomes
Júnior, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes e Leonardo Carneiro da Cunha). Argumento: a
CF não estabelece nenhuma limitação ao MS coletivo; efetividade do acesso à justiça.
Contra a possibilidade de MS coletivo em direitos difusos, com o importante
argumento de que a Lei 12.016 não menciona os direitos difusos: Gilmar Mendes, Arnoldo
Wald, Humberto Theodoro Jr., José Miguel Garcia Medina. Argumentam que nessas
situações deve-se lançar mão da ação civil pública.
Habeas Data Direito a Informação
Previsão legal Art. 5º, LXXII Art. Art. 5º, XXXIII/CF-88
Arts. 102, I,d; 105, I,b: 108,I,c; 109,
VII; 121, § 4º, V./CF-88.
É gratuito. .(Art. 5º, LXXVII/CF-88).
Objeto Conhecimento de Direito à informação de
informações/retificação de dados interesse particular, coletivo
referentes ao interessado ou geral.
Requerimento Requerido por via judicial Requerido por via

30
Art. 81, Parágrafo único, I, do CDC: “Interesses difusos, assim entendidos, para efeito deste Código, os transindividuais, de natureza
indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas pela mesma circunstância de fato.”
31
Art. 81, Parágrafo único, CDC: “Interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de
natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação
jurídica base.”
 administrativa.
Conteúdo Restringe-se as informações É mais amplo, de caráter
referentes ao interessado geral, concernentes às
atividades múltiplas dos
órgãos governamentais
podendo referir-se a
conteúdos variados.
Hipótese se Se negado, faz coisa julgada. Se negado pode recorrer às
negado vias judiciais por meio de
mandado de segurança ou
Habeas Data.
Exercício Exercido de forma RESTRITA Exercido de forma AMPLA
quanto ao CONTEÚDO quanto ao CONTEÚDO
(informações/retificação de (interesse particular, coletivo
dados referentes ao ou geral de variados
INTERESSADO), no entanto, conteúdos), no entanto
exercido de forma AMPLA no que possuindo RESTRIÇÃO DE
tange às MATÉRIAS, não MATÉRIAS “cujo sigilo seja
possuindo a restrição contida no imprescindível à segurança
direito de informação, que não da sociedade do Estado”
admite segredo em relação a ele.
Sujeito Passivo Entidade governamental ou de Entidade Governamental
caráter público que tenha registro (Órgãos Públicos)
de dados sobre a pessoa.

Mandado de Injunção Ação Direta de Inc. Por

Omissão
Previsão legal Art. 5º, LXXI/CF-88. (Lei Art. 103, § 2º/CF-88
13.300/2016)
Fundamento Inconstitucionalidade por omissão Inconstitucionalidade por
que impede o exercício de omissão que impede o
 determinados direitos exercício de determinados
constitucionais direitos constitucionais
Cabimento Restrito aos direitos e liberdades MAIS AMPLO pois é cabível
constitucionais e das quando a omissão impeça a
prerrogativas inerentes à efetivação de norma
nacionalidade, à soberania e à constitucional, qualquer que
cidadania. seja ela.
Competência Controle difuso de competência Controle concentrado, de
para de tribunais diversos, competência exclusiva do
julgamento dependendo da autoridade que se STF.
omitiu. (ver Arts. 102,I,q e 105, I,
h/CF-88).
Titularidade O titular do direito que não pode Cabe às pessoas previstas no
ser exercido por falta de norma Art. 103/CF-88.
regulamentadora
Omissão A omissão pode ser de várias A omissão é apenas dos
autoridades, órgãos e pessoas Poderes Legislativos e
jurídicas que compõem os três Executivo
poderes, inclusive a
Administração Pública indireta., é
o que deduz dos Arts. 102,I,q e
105, I, h/CF-88., I,q e 105, I, h /CF-
88.

Efeitos do inter partes Erga omnes

Julgado
Finalidade O judiciário decidirá, dizendo o Conseguir com o efeito erga
conteúdo das norma que se omnes, uma decisão do STF,
aplicará ao caso concreto e que que reconheça a
fará coisa julgada, insuscetível de inconstitucionalidade por
ser alterada por norma legal ou omissão, onde o Poder
 regulamentar posterior. judiciário não emitirá a
norma regulamentadora, mas
dará ciência ao órgão
competente para fazê-lo.

Ação Civil Pública Ação Popular

Previsão legal Art. 129, III/CF-88, Lei 7.347/85. Art. 5º, LXXIII/CF-88 e Lei
4.717/65.
Fundamento Dano ou ameaça de dano a Ilegalidade ou
interesse difuso ou coletivo imoralidade praticada
(interesse público de grupos pelo poder público ou
indeterminados de pessoas/meio entidade de que ele
ambiente / defesa do consumidor / participe.
patrimônio histórico, artístico Lesão ao patrimônio
nacional) público, à moralidade
administrativa, ao meio
ambiente e ao
patrimônio histórico e
cultural.
Superposição de Quando do uso para proteção do Quando do uso para
Medidas (pode- patrimônio público e para defesa proteção do patrimônio
se utilizar tanto a do meio ambiente público e para defesa do
Ação Popular meio ambiente
quanto a Ação
Civil Pública
Legitimidade Poder público (eventualmente Cidadão
Ativa associação particular)
Legitimidade Qualquer pessoa, física ou jurídica Entidade pública ou
Passiva (Pub. ou Priv.), que cause lesão ao privada detentora do
interesse difuso protegido patrimônio público (cf.
definido na Lei .
 4.717/65)

Natureza da Ação A ação tem dupla

natureza: constitutiva e
condenatória
(Condenação dos
responsáveis ao
pagamento de perdas e
danos ou a restituição de
bens e valores).

7.15 Improbidade Administrativa

Probidade e Moralidade

PROBIDADE está relacionada à honestidade, correção de conduta, boa administração.

A probidade está relacionada com o PRINCÍPIO DA MORALIDADE. A probidade é a
moralidade qualificada. A probidade é o aspecto concreto da moralidade (moralidade tem
caráter principiológico). A probidade e a moralidade são duas faces da mesma moeda.
A CF/88 previu expressamente o princípio da moralidade. Antes de 1988, a moralidade
era princípio constitucional implicitamente previsto na CF. A lesão à moralidade
administrativa constitui um dos fundamentos para a propositura da ação popular. Mas, a
lesão à moralidade também configura ato de improbidade administrativa. Segundo o Des.
Olindo de Menezes, a improbidade é imoralidade qualificada pela desonestidade.
Não há definição exata sobre o conceito de moralidade, trata-se de um conceito vago
e indeterminado. O constituinte não definiu a moralidade, mas regulou a improbidade
administrativa, que representa a violação ao princípio da moralidade e de inúmeros outras
regras constitucionais, ou seja, após 1988 a improbidade foi ampliada passando a alcançar
violações a outras regras constitucionais.
Improbidade NÃO é sinônimo de imoralidade. A imoralidade é somente uma das
formas de improbidade administrativa. Em síntese, a improbidade é mais ampla que o
conceito de imoralidade.
Fonte Constitucional

Está a improbidade prevista em pelo menos 04 fontes constitucionais:

Artigo 37, § 4º.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a
perda da função pública (DA FUNÇÃO ATUALMENTE OCUPADA, MESMO QUE NÃO SEJA A
FUNÇÃO NA QUAL FOI PRATICADO O ATO DE IMPROBIDADE), a indisponibilidade dos bens e
o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal
cabível.

Artigo 14, § 9o.

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e
secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua
cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de
mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das
eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou
emprego na administração direta ou indireta. (Redação dada pela Emenda Constitucional de
Revisão nº 4, de 1994)

Artigo 15, V
Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos
casos de:
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

Artigo 85, V
Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem
contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:
V - a probidade na administração;

Competência Legislativa

O Constituinte não disse quem era competente para legislar. A doutrina fez uma
correlação entre as medidas aplicáveis e a competência para legislar.
Assim, é competente para legislar aquele ente político capaz legislar sobre as medidas
cabíveis.
Por esse entendimento, a UNIÃO é ente político para legislar, com base no artigo 22, I.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico,
espacial e do trabalho;
Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões
específicas das matérias relacionadas neste artigo.

Portanto, entende-se que o art. 37, §4º da CRF é norma de eficácia limitada, estando
hoje regulamentada pela Lei 8.429/99 e, por conseguinte, a lei de improbidade
administrativa é uma lei mista, de caráter nacional (arts. 1º a 12) e federal (art. 13, somente
aplicável a esfera federal).

Natureza Jurídica do Ilícito de Improbidade

É um ilícito penal, civil ou administrativo? Há várias correntes. Vejamos:

a) Ilícito penal: Por muito tempo pensou-se que se tratava de um ilícito penal, como
caracterizada a improbidade praticada pelo Presidente da República. Mas pelo
entendimento da lei NÃO se trata de um ilícito penal, porque as suas sanções são
totalmente distintas das penas criminais. A própria CF demonstra que não se trata de crime,
em decorrência do dispositivo abaixo:
§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a
perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma
e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Ou seja, quando a CF na parte final ressalva a aplicação da ação penal cabível, está
demonstrando que somente será crime quando for tipificado como crime. O simples fato de
estar na lista da Lei 8429 não dá a natureza jurídica de infração penal.
Todo crime funcional é ato de improbidade.
Toda improbidade é crime contra a administração? NÃO, somente o será se houver
previsão legal.
Também não são tipos penais, porque a descrição dos atos de improbidade é muito
aberta, colidindo com uma das facetas do princípio da legalidade da lei penal, que deve ser
certa e taxativa.
No caput, do artigo 12 da Lei 8429 tem-se: Independentemente das sanções penais,
civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de
improbidade sujeito às seguintes cominações.

b) Ilícito administrativo: É preciso identificar se se trata de uma infração

administrativa, porque o ilícito administrativo é uma infração funcional. Será o estatuto que
tratará das causas de ilícito administrativo.
As sanções também têm natureza totalmente diferente. Outra distinção reside no fato
de que a infração funcional é punida na via administrativa, por meio de processo
administrativo.
Normalmente, os Estatutos preveem que será infração funcional a improbidade
administrativa. Assim a lista da lei 8429 está configurada como um ilícito administrativo,
somente se ocorrer essa previsão no estatuto, se não o fizer, a improbidade NÃO será um
ilícito administrativo.
A simples previsão da conduta na lei 8429 não determina que por si só seja um ilícito
administrativo.

c) Ilícito civil: Essa é natureza jurídica dos atos de improbidade administrativa, ou seja, são
atos que equivalem a ILÍCITOS CIVIS.
 Mas há doutrinadores que admitem que a natureza jurídica será de ilícito político,
quando haja aplicação da pena de suspensão dos direitos políticos.
Maria Silvia Di Pietro: a improbidade administrativa caracteriza um ilícito de natureza
civil e política, porque pode implicar a suspensão dos direitos políticos, a indisponibilidade
dos bens e o ressarcimento dos danos causados ao erário.

d) Ilícito de ato de improbidade: Há quem afirme que diante do caput do artigo 12, há uma
natureza autônoma de ilícito de ato de improbidade do qual decorre uma
RESPONSABILIDADE POLÍTICO-ADMINISTRATIVA. Será apurada por meio de um processo
civil, não tem natureza criminal.

Há acórdão publicado em 01/07/05 (RMS 24699, Rel. Min. EROS GRAU), no qual
tratava-se do seguinte caso: servidor que foi processado administrativamente (demissão)
por ter cometido um ato de improbidade. O entendimento unânime do STF foi no sentido de
que o reconhecimento de ato de improbidade depende de reserva de jurisdição, não
podendo ser reconhecido pela Administração Pública sem apreciação do Judiciário.

Independência das instâncias

Uma mesma conduta pode gerar um processo penal, um processo administrativo e
uma ação civil, ou seja, os 03 processos podem ser instaurados. Há independência das
instâncias. Como regra geral, uma decisão não influencia na outra. Mas excepcionalmente
uma decisão pode comprometer a outra.

ABSOLVIÇÃO PENAL: se o agente foi absolvido no processo penal, por negativa de autoria
ou inexistência do fato, será também absolvido no cível e no administrativo, na forma do
artigo 66, CPP. O mesmo não ocorrera se a absolvição se der por falta de provas, tendo em
vista a independência de instâncias.

Elementos do Ato de Improbidade. Sujeitos

O ato de improbidade administrativa, para acarretar a aplicação das sanções previstas no

art. 37 da CF/88, exige a presença dos seguintes elementos:
  sujeito ativo
 sujeito passivo
 ato danoso
 elemento subjetivo: dolo e culpa

a) Sujeito Passivo: é aquele que sofre os efeitos do ato de improbidade, ou seja, contra
quem se pratica o ato de improbidade. É uma das entidades mencionadas no art. 1 o da LIA.
Não se restringe às entendidas da AP Direta e Indireta.

- PESSOA JURIDICA DE DIREITO PUBLICO: toda qualquer pessoa jurídica de direito público,
consistentes nas seguintes pessoas: os entes da administração direta: União, Estados,
Municípios e Distrito Federal; autarquias (incluindo as autarquias territoriais: Territórios,
para não haver dúvidas); fundações públicas de direito público.

- PESSOA JURIDICA DE DIREITO PRIVADO: que serão as seguintes:

todas que compõem à administração indireta: empresas públicas, as sociedades de
economia mista e as fundações públicas de direito privado;
pessoas que o poder público participe com MAIS DE 50%: submetem-se a TODAS as regras
da Lei 8429/92, exatamente como as pessoas previstas acima.
Pode-se aplicar o artigo 9o. (ENRIQUECIMENTO ILÍCITO), no artigo 10 (DANO AO ERÁRIO) e
no artigo 11 (VIOLAÇÃO À PRINCÍPIO).

pessoas que o poder público com MENOS DE 50%: submetem-se somente às previsões
referentes a DANOS PATRIMONIAIS; somente haverá a responsabilidade por ato de
improbidade até o limite do patrimônio que for público, o que ultrapassar a pessoa jurídica
irá discutir por via própria; somente se aplica o artigo 10 (DANO AO ERÁRIO);

pessoas subvencionadas ou beneficiadas: submetem-se somente às previsões referentes a

DANOS PATRIMONIAIS; somente haverá a responsabilidade por ato de improbidade até o
limite do patrimônio que for público, o que ultrapassar a pessoa jurídica irá discutir por via
própria; somente se aplica o artigo 10 (DANO AO ERÁRIO); só vai obedecer à lei de
improbidade se o benefício não for genérico, assim somente será aplicada a lei de
improbidade quando o benefício NÃO seja coletivo.

EXEMPLO 01: os incentivos fiscais concedidos a toda e qualquer pessoa jurídica que queira
se instalar no local, por serem gerais, não são objeto de improbidade administrativa.
EXEMPLO 02: o sindicato é pessoa jurídica de direito privado e recebe contribuição sindical
(PARAFISCALIDADE: transferência da capacidade tributária), para se manter. A contribuição
é um benefício fiscal, então o sindicado está submetido à lei de improbidade administrativa.

EXEMPLO 03: OSCIP pode sofrer ato de improbidade? Como recebe dinheiro público em
decorrência de termo de parceria, está submetida à lei de improbidade.
EXEMPLO 04: SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO também está incluído nessa lista, ou seja está
submetido à lei de improbidade.
EXEMPLO 05: AUTARQUIA PROFISSIONAL pode ser sujeito passivo de ato improbidade?
Pode porque se trata de uma autarquia.
EXEMPLO 06: PARTIDO POLÍTICO também pode ser sujeito passivo, porque existe o fundo
partidário, que é verba orçamentária que sai do orçamento para ser rateado para os
diversos partidos.

b) Sujeito Ativo: é aquele que pratica o ato de improbidade. Todo aquele que exerce uma
função pública de forma permanente ou temporária, com ou sem remuneração. Agente
público, depois da CF/88, é um conceito extremamente amplo.

A LIA considera como sujeito ativo o agente público (art. 2o) e o terceiro que induza ou
concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie de qualquer forma.

- SUJEITO ATIVO PRÓPRIO: agente público (artigo 2o.). Reputa-se agente público todo aquele
que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação,
designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato,
cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
 Servidor público é espécie de agente público, ou seja, agente público é um conceito
mais amplo do que o de servidor público. O artigo 327 do CP prevê o conceito de funcionário
público para fins penais. O STJ (Min. LUIZ FUX) afirma que o conceito de agente público é
mais amplo do que o de funcionário público do artigo 327, do CP.
A lei de improbidade somente se aplica aos agentes públicos? NÃO, porque há o
sujeito ativo impróprio. Os comportamentos ilícitos unilaterais são compatíveis com a
existência de sujeito ativo próprio. O sujeito ativo próprio sempre existe.
- SUJEITO ATIVO IMPRÓPRIO: terceiro (artigo 3o). Os comportamentos ilícitos bilaterais são
compatíveis com a existência de sujeito ativo próprio e de terceiro necessariamente. O
sujeito ativo impróprio pode ou não existir. Aquele que induza ou concorra para a prática do
ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. (HÁ PENAS
QUE NÃO SÃO CABÍVEIS A TERCEIROS: PERDA EXERCÍCIO DA FUNÇÃO PÚBLICA OU
SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS PARA PESSOAS JURÍDICAS).

Importante observar que esse terceiro não pode praticar o ato de improbidade
isoladamente. O ato deve ser praticado por um agente público mediante induzimento,
concorrência ou beneficiamento do terceiro.

Informativo 535 do STJ, 1ª Turma: “Não é possível o ajuizamento de

ação de improbidade administrativa exclusivamente em face de
particular, sem a concomitante presença de agente público no polo
passivo da demanda. (...) analisando-se o art. 3º da LIA, observa-se
que o particular será incurso nas sanções decorrentes do ato
ímprobo nas seguintes circunstâncias: a) induzir, ou seja, incutir no
agente público o estado mental tendente à prática do ilícito; b)
concorrer juntamente com o agente público para a prática do ato; e
c) quando se beneficiar, direta ou indiretamente do ato ilícito
praticado pelo agente público. Diante disso, é inviável o manejo da
ação civil de improbidade exclusivamente contra o particular. (...)”

Funcionário de fato é aquele que pratica ato, mesmo com a nomeação ilegal ou
inconstitucional, enquanto exerce a função pública, irá responder por improbidade
administrativa. Alguns doutrinadores colocam uma exigência: exercício de função com a
anuência do poder público, ou seja, não adianta que o funcionário de fato esteja exercendo
função pública à revelia da administração pública. Se não for preenchido esse requisito, não
responderá por ato de improbidade administrativa. Há para os doutrinadores a distinção
entre:
Agente de fato necessário: aquele que participa em situação excepcional. Ex.: caso de
guerra e de calamidade pública.
Agente de fato putativo: aquele que é investido sem a prestação do concurso.
Nos dois casos acima, a administração anuiu e sendo assim responderão por atos de
improbidade.

Alguns questionamentos sobre os sujeitos da improbidade administrativa

Advogados: Alguns doutrinadores estão entendendo que os advogados, porque exercem

função essencial à justiça, o que é uma função pública (indispensável à aplicação da justiça),
daí o advogado é agente público, quando tumultua o processo, está praticando ato de
improbidade. CORRENTE MAJORITÁRIA: os advogados não praticam ato de improbidade
porque não têm vínculo com a administração pública. Fundamento: quando o cidadão vota,
está exercendo uma função pública, se praticar ato desonesto, não estará praticando ato de
improbidade, porque não tem vínculo com a administração pública.

O árbitro (justiça arbitral) pode praticar ato de improbidade? O árbitro não compõe o PJ. É
uma função pública, mas também não há vínculo com a administração, assim também não
será sujeito ativo do ato de improbidade.

Pessoa jurídica pode ser sujeito ativo de ato de improbidade? A lei fala no agente público
(que exerce uma função pública) ou aquele que se beneficiou com a prática do ato. Se a
pessoa jurídica se beneficia com a prática do ato de improbidade, responderá por ato de
improbidade? SIM. Pessoa jurídica pode ser sujeito ativo do ato de improbidade, na
hipótese do artigo 3o. EXEMPLO: fraude no procedimento licitatório. É cabível a aplicação
da teoria da despersonalização da pessoa jurídica.
 Informativo n° 424 do STJ, 2ª Turma: “O tribunal de origem concluiu
que a ação de improbidade não deveria prosseguir, na medida em
que só figuravam como réus particulares e uma sociedade de
economia mista, no caso o banco. (...) os sujeitos ativos dos atos de
improbidade administrativa não são apenas os servidores públicos,
mas todos aqueles que estejam abarcados no conceito de agente
público (arts. 1º a 3º da Lei n. 8.429/1992). (...). REsp 1.138.523-DF,
Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 23/2/2010.”
Herdeiro responde por improbidade?
Art. 8° O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou
se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o
limite do valor da herança.

Estagiários?

Informativo nº 568 do STJ, 2ª Turma: “O estagiário que atua no

serviço público, ainda que transitoriamente, remunerado ou não,
está sujeito a responsabilização por ato de improbidade
administrativa. Isso porque o conceito de agente público para fins de
improbidade abrange não apenas os servidores públicos, mas todo
aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração,
por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra
forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função
na Administração Pública. Além disso, é possível aplicar a lei de
improbidade mesmo para quem não é agente público, mas induza ou
concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie
sob qualquer forma, direta ou indireta. É o caso do chamado
"terceiro", definido pelo art. 3º da Lei nº 8.429/92. REsp 1.352.035-
RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/8/2015”
OBS: tema da prova de sentença do TRF4 2016

Os agentes políticos respondem por atos de improbidade?

 O entendimento que prevalece na doutrina é que sim.
Mas, o STF em recente julgado decidiu que não pelo menos no caso de Ministro de
Estado, que deve responder por infração político-administrativa.
Quanto ao mérito, o Tribunal, após fazer distinção entre os regimes de
responsabilidade político-administrativa previstos na CF, quais sejam, o do art. 37, § 4º,
regulado pela Lei 8.429/92, e o regime de crime de responsabilidade fixado no art. 102, I, c,
da CF e disciplinado pela Lei 1.079/50, entendeu-se que os agentes políticos, por estarem
regidos por normas especiais de responsabilidade, não respondem por improbidade
administrativa com base na Lei 8.429/92, mas apenas por crime de responsabilidade em
ação que somente pode ser proposta perante o STF nos termos do art. 102, I, c, da CF. (...).
Rcl 2138/DF, rel. orig. Min. Nelson Jobim, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 13.6.2007.
(Rcl-2138)

Entretanto há que registrar recente julgado do STJ, especificamente

no informativo 527, 2ª Turma, no qual permite aplicar a lei de
improbidadae ao governador: “É possível o ajuizamento de ação de
improbidade administrativa em face de Governador de Estado. Isso
porque há perfeita compatibilidade entre o regime especial de
responsabilização política e o regime de improbidade administrativa
previsto na Lei 8.429/1992. EDcl no AgRg no REsp 1.216.168-RS, Rel.
Min. Humberto Martins, julgado em 24/9/2013.

Nesse mesmo sentido foi o acórdão do STF, no informativo 761 (29/09/14-03/10/14), na

AC3.585-MC/RS, onde entendeu-se que os agentes políticos estão sujeitos a uma “dupla
normatividade em matéria de improbidade, com objetivos distintos”, tanto aquela
fundada na Lei nº 8.429/92 (responsabilização civil por improbidade administrativa, tem
sua gênese na Constituição Federal, art. 37, § 4º, e é, portanto, instrumento de realização
do princípio da moralidade administrativa), quanto aquela decorrente da Lei nº 1.079/50
(responsabilização político-administrativa).
 Trata-se de disciplinas normativas diversas, as quais, embora visando, ambas, à
preservação do mesmo valor ou princípio constitucional, – isto é, a moralidade na
Administração Pública – têm, porém, objetivos constitucionais diversos.

Ato Danoso

É o ato causador de enriquecimento ilícito para o sujeito ativo, prejuízo para o erário
ou atentado contra os princípios da AP.
Ato de improbidade NÃO precisa ser ato administrativo, qualquer conduta do agente,
seja omissiva ou comissiva, ato administrativo ou não.
O rol de atos que está na lei é exemplificativo (numerus apertus). A configuração do
ato independe de dano e de controle pelo tribunal de contas.
Assim não há necessidade de dano econômico. Se as contas forem aprovadas pelo TC
não é suficiente para afastar a configuração do AI, tendo em vista a independência das
instâncias. Independe da aprovação ou não das contas pelo TC, é claro que se forem
rejeitadas é mais fácil a comprovação da improbidade.

Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:

I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público;
II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou
Conselho de Contas.

São três modalidades de atos de improbidade, em ordem decrescente de gravidade

(ATENÇÃO: honestidade não tem valor, a gravidade está relacionada não ao ato de
improbidade em si, mas em relação à severidade das penas aplicáveis):
 enriquecimento ilícito;
 prejuízo ao erário;
 violação de princípio.

ATO DE IMPROBIDADE
ENRIQUECIMENTO ILÍCITO PREJUÍZO AO ERÁRIO VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIO
Artigo 9o Artigo 10 Artigo 11
Penas do artigo 12, I Penas do artigo 12, II Penas do artigo 12, III
Se um ato violar os 03 dispositivos (9o., 10 e 11)? Podem ser aplicados dois artigos ao
mesmo tempo? O entendimento é o de que somente seja cabível a indicação em somente
um dos artigos, preferindo sempre a conduta mais grave (Princípio da Consunção).

ENRIQUECIMENTO DO AGENTE PÚBLICO, POR VIA DIRETA OU INDIRETA

Artigo 9o.
(quando recebe do terceiro não agente)
ENRIQUECIMENTO NÃO É DO AGENTE PÚBLICO Artigo 10
LESÃO SEM CUNHO MATERIAL Artigo 11

O que interessa para a capitulação é o comportamento do agente. Capitulado o

comportamento do agente, daí será estendida a capitulação para o terceiro, como no
concurso de agentes do CP (teoria monista).

Ato de Improbidade por Enriquecimento Ilícito (Art.9º)

Enriquecimento ilícito consiste em lograr uma vantagem econômica indevida.

O sujeito pode enriquecer ilicitamente sem que haja perda para o erário, sendo lesado
um terceiro.(artigo 21, da Lei 8924).

Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:

I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público;
II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo
Tribunal ou Conselho de Contas.
As condutas estão previstas no art. 9º da LIA. O rol do artigo 9o. é exemplificativo, não
precisa que o ato esteja na lista, basta caracterizar hipótese de enriquecimento ilícito.
A jurisprudência vem amenizando a interpretação dada ao termo PRESENTE (valor
pequeno, esporádico e sem o intuito de prejudicar), para afastar a improbidade; dependerá
a análise do caso concreto (Algumas decisões falavam em R$ 100,00 como o parâmetro para
saber o que é baixo valor).
 A simples comprovação de que o agente tem mais do que ganha é suficiente para
puni-lo. Muitos doutrinadores estão defendendo que deve existir uma inversão do ônus da
prova, cabendo ao agente a comprovação de onde saiu o patrimônio.
ATENÇÃO: não existe enriquecimento ilícito culposo, necessariamente, exige-se o dolo
como elemento subjetivo.

Ato de Improbidade por Dano ao Erário (Art.10)

Pode ser doloso ou culposo. ERÁRIO está relacionado aos cofres públicos.
A lei fala em dano econômico, mas muitos doutrinadores diferencia o ERÁRIO, relativo
ao dinheiro público, de cunho econômico, de PATRIMÔNIO PÚBLICO, que é mais amplo e
imaterial, abrangendo o patrimônio histórico, paisagístico, artístico, histórico.
Ao disposto no artigo 10 não se aplica a regra do artigo 21, já que é indispensável a
lesão ao patrimônio público, que é o núcleo da conduta.
Além disso, entendeu a 2ª Turma do STJ, no Resp 1.233.502, que para a configuração
dos atos de improbidade administrativa, previstos no art. 10 da Lei n. 8.429/1992, exige-se a
presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa grave (elemento
subjetivo)
Exemplos:

- DOAÇÃO DE BEM PÚBLICO e LIBERAÇÃO DE PAGAMENTO DE IPTU: são feitos normalmente

em época de eleição, são atos de improbidade administrativa por dano ao erário.

- CELEBRAÇÃO de contrato com o particular, que deve um pagamento mensal. Mesmo

diante da falta de pagamento a administração permanece inerte, haverá o dano ao erário,
porque o Administrador estará liberando o pagamento do particular, isso é improbidade
administrativa.

Seguem as jurisprudências aplicáveis ao caso:

1°) Informativo 528 do STJ, 1ª Turma: “Para a configuração dos atos

de improbidade administrativa que causem prejuízo ao erário (art. 10
 da Lei 8.429/1992), é indispensável a comprovação de efetivo
prejuízo aos cofres públicos. REsp 1.173.677-MG, Rel. Min. Napoleão
Nunes Maia Filho, julgado em 20/8/2013”.

2°) Informativo n° 515, 2ª Turma: “Para a decretação da

indisponibilidade de bens pela prática de ato de improbidade
administrativa que tenha causado lesão ao patrimônio público, não
se exige que seu requerente demonstre a ocorrência de periculum in
mora. Nesses casos, a presunção quanto à existência dessa
circunstância milita em favor do requerente da medida cautelar,
estando o periculum in mora implícito no comando normativo
descrito no art. 7º da Lei n. 8.429/1992, conforme determinação
contida no art. 37, § 4º, da CF. AgRg no REsp 1.229.942-MT, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, julgado em 6/12/2012.”

Ato de Improbidade por Violação de Princípios da Administração (Art.11)

Esse artigo tem aplicação subsidiária.

ATENÇÃO: A inobservância dos princípios somente se configurará em ato de improbidade,

quando estiver acompanhada de carga de desonestidade, intenção desonesta. É preciso que
tenha ocorrido dolo (para alguns doutrinadores, dolo ou culpa grave).
Ex.: o ato constante no inciso II, do artigo 11: o oficial de cartório de imóveis recebe um
mandado de averbação e não a faz sem qualquer desonestidade não será ato de
improbidade, pode ser punido administrativamente, mas não pode configurar ato de
improbidade. Essa é a posição do STJ: RESP 480.387; RESP 269.683 e RESP 534.575.
Além disso, entendeu a 1ª Turma, do STJ, no REsp1.192.758-MG (informativo 547) que
para a configuração dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os
princípios da administração pública (art. 11 da Lei 8.429/1992), é dispensável a
comprovação de efetivo prejuízo aos cofres públicos (salvo quanto à pena de
ressarcimento).
Outras Jurisprudências aplicáveis ao caso:
 1°) Informativo 523 do STJ, 2ª Turma: “No caso de improbidade
administrativa, admite-se a decretação da indisponibilidade de bens
também na hipótese em que a conduta tida como ímproba se
subsuma apenas ao disposto no art. 11 da Lei 8.429/1992, que trata
dos atos que atentam contra os princípios da administração pública.
AgRg no REsp 1.299.936-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
julgado em 18/4/2013.”

2°) Informativo 523 do STJ, 2ª Turma: “Configura ato de improbidade

administrativa a conduta de professor da rede pública de ensino que,
aproveitando-se dessa condição, assedie sexualmente seus alunos.
Isso porque essa conduta atenta contra os princípios da
administração pública, subsumindo-se ao disposto no art. 11 da Lei
8.429/1992. REsp 1.255.120-SC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado
em 21/5/2013.”
3°) Informativo n° 529 do STJ, 2ª Turma: “O atraso do administrador
na prestação de contas, sem que exista dolo, não configura, por si só,
ato de improbidade administrativa que atente contra os princípios da
Administração Pública (art. 11 da Lei n. 8.429/92). Isso porque, para
a configuração dessa espécie de ato de improbidade administrativa,
é necessária a prática dolosa de conduta que atente contra os
princípios da Administração Pública. Dessa forma, há improbidade
administrativa na omissão dolosa do administrador (...). AgRg no
REsp 1.382.436-RN, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em
20/8/2013.”
4°) TRF1, 3ª Turma, AC 20051/BA, Rel. Des. Fed. Cândido Ribeiro: A
ausência de prestação de contas atenta contra os princípios da
Administração, independendo de demonstração de dano aos cofres
públicos ou enriquecimento ilícito.

Elemento Subjetivo: Dolo ou Culpa

 O enquadramento de determinado ato na lei de improbidade exige culpa ou dolo por
parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se
houve dolo, ou ao menos, culpa, em certos casos.

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer
ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação,
malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta
lei, e notadamente:

Como é o único artigo que trata expressamente da forma culposa, há uma divergência
doutrinária sobre a necessidade nos outros artigos, o posicionamento tem sido esse:

Artigo 9o Deve existir o dolo

Artigo 10 Pode ser o dolo ou a culpa por força da lei
A maioria dos doutrinadores exige o dolo
Há casos nos quais a conduta do agente, mesmo culposa (desobediência de
formalidade legal de empenho), que não causa enriquecimento ilícito ou prejuízo ao
Artigo 11 erário.
Nesses casos, alguns doutrinadores afirmam que basta a culpa, já que o administrador
somente pode fazer o que a lei autoriza.
Para o MP essa é a melhor teoria, ou seja, CULPA ou DOLO.

Recentemente o STJ apreciou a questão do elemento subjetivo (Primeira Turma. REsp

1.192.056-DF, Rel. para o acórdão Min. Benedito Gonçalves, julgado em 17/4/2012.). Abaixo
segue o enfrentamento do acórdão realizado pelo site dizerodireito, que é bastante didático
sobre o tema:
“A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no
art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de Improbidade
Administrativa que causam prejui ́zo ao erário), à luz da atual
jurisprudência do STJ, exige a presença do efetivo dano ao erário
(critério objetivo) e, ao menos, culpa, o mesmo não ocorrendo com
 os tipos previstos nos arts. 9º e 11 da mesma lei (enriquecimento
ili ́cito e atos de Improbidade Administrativa que atentam contra os
princi ́pios da Administração Pú blica), os quais se prendem ao volitivo
do agente (critério subjetivo) e exige-se o dolo.
(AgRg no REsp 1225495/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira
Turma, em 14/02/2012)

A doutrina discute a figura da improbidade culposa. ARISTÍDES JUNQUEIRA afirma que

o reconhecimento da improbidade culposa chega a ser inconstitucional. No RESP 213994
(Julgado em 1999), o STJ afirma que a LEI ALCANÇA O ADMINISTRADOR DESONESTO e não o
inábil.
O que qualifica a improbidade é a desonestidade, como pode existir uma
desonestidade culposa? Existe a improbidade culposa no artigo 10, por força da lei. Mas a
doutrina verifica que quando se quer afirmar que uma improbidade é culposa, conclui-se
que ou não é improbidade ou não é culposa (improbidade culposa é uma contrariedade em
termos). No MP, há defesa de GESTÃO TEMERÁRIA, capaz de justificar a culpa. CRÍTICA: a
gestão temerária está mais próxima da idéia de dolo eventual (a doutrina chama de CULPA
GRAVE) e não de culpa estritamente considerada.
ATENÇÃO: quem causa dano ao erário, mesmo que culposamente terá que indenizar,
EXEMPLO: servidor que deixa o computador cair da mesa de trabalho, é culpa e não um
dolo, não é capaz de configurar improbidade administrativa.
Informativo 539 do STJ, 1ª T: “Não comete ato de improbidade
administrativa o médico que cobre honorários por procedimento
realizado em hospital privado que também seja conveniado à rede
pública de saúde, desde que o atendimento não seja custeado pelo
próprio sistema público de saúde. (...).”
Informativo 540 do STJ, 1ª T: “Não configura improbidade
administrativa a contratação, por agente político, de parentes e
afins para cargos em comissão ocorrida em data anterior à lei ou ao
ato administrativo do respectivo ente federado que a proibisse e à
vigência da Súmula Vinculante 13 do STF. (...) a improbidade é uma
ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando com
 desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave. (...). Mas nem toda
ilegalidade é ímproba. Para a configuração de improbidade
administrativa, deve resultar da conduta enriquecimento ilícito
próprio ou alheio (art. 9º da Lei 8.429/1992), prejuízo ao Erário (art.
10 da Lei 8.429/1992) ou infringência aos princípios nucleares da
Administração Pública (arts. 37 da CF e 11 da Lei 8.429/1992). (...).
Assim, ainda que demonstrada grave culpa, se não evidenciado o
dolo específico de lesar os cofres públicos ou de obter vantagem
indevida, bens tutelados pela Lei 8.429/1992, não se configura
improbidade administrativa. (...).”

1) É inadmissível a responsabilidade objetiva na aplicação da Lei 8.429/1992, exigindo- se a

presença de dolo nos casos dos arts. 9º e 11 (que coíbem o enriquecimento ilícito e o
atentado aos princípios administrativos, respectivamente) e ao menos de culpa nos termos
do art. 10, que censura os atos de improbidade por dano ao Erário. (AgRg no REsp
1500812/SE,Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,Julgado em
21/05/2015,DJE 28/05/2015

Sanções

Como regra geral, as responsabilidades são distintas, garantido a aplicação de

punições nas diversas esferas distintas (civil, penal, administrativa e improbidade). O
dispositivo estabeleceu espécies de penas em número maior do previsto na própria CF
(artigo 37, § 4o): pagamento de multa civil, proibição de contratar com o Poder público ou
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.
Poderia a lei ter estabelecido outras penas que não as somente previstas na CF? Ao
apreciar o RESP 440178, afirmou o STJ que a lei pode criar penas, quem não pode é o
aplicador do direito.
As penas estão previstas no art. 12 da LIA.
ENRIQUECIMENTO PREJUÍZO AO VIOLAÇÃO DE
ILÍCITO ERÁRIO PRINCÍPIOS
Suspensão dos direitos políticos 8 a 10 anos 5 a 8 anos 3 a 5 anos
Pagamento de multa civil (Caráter
punitivo e não ressarcitório, podendo Até 2 X o Até 100 X o valor da
Até 3 X o valor do
ser cumulada com multa aplicada pelo valor do remuneração mensal do
acréscimo patrimonial
Tribunal de Contas) dano agente

Proibição de contratar com a

administração ou de receber
10 anos 05 anos 03 anos
benefícios ou incentivos fiscais
creditícios

PENA EM BLOCO é a aplicação de todas essas penas de uma vez.

A maioria da doutrina entende que não pode ser em bloco porque prejudica a
individualização da pena. O juiz pode escolher quais irá aplicar de acordo com a gravidade
do ato, o juiz é que irá determinar (proporcionalidade e razoabilidade), essa é a posição do
STJ: RESP 505.068 e RESP 300.184. O que não se pode fazer de forma nenhuma é misturar as
sanções dos artigos entre si.

ATENÇÃO: qualquer regra infraconstitucional que crie barreira de aplicação da regra

constitucional (estabelecimento de impossibilidade de perda da função pública) é
inconstitucional, em decorrência do § 4o do artigo 37.
Existem algumas categorias funcionais (pela independência ou pela relevância) que
possuem regras especiais para a aplicação da perda de função pública; não é vedação de
aplicação, mas estabelecimento de procedimento específico. Exemplo: o juiz vitaliciado
somente pode perder a função pública diante do ajuizamento de uma ação própria para
esse fim, no Tribunal de vinculação do juiz.

Informativo 560 do STJ, 1ª Turma: É pacífico o entendimento de que

o Promotor de Justiça (ou Procurador da República) pode ser
processado e condenado por ato de improbidade administrativa,
com fundamento na Lei 8.429/92. É possível, no âmbito de ação civil
pública de improbidade administrativa, a condenação de membro do
Ministério Público à pena de perda da função pública prevista no art.
12 da Lei 8.429/92. A Lei 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do MP) e a
LC 75/93 preveem uma série de regras para que possa ser ajuizada
ação civil pública de perda do cargo contra o membro do MP. O fato
de essas leis preverem a garantia da vitaliciedade aos membros do
MP e a necessidade de ação judicial para a aplicação da pena de
demissão não significa que elas proíbam que o membro do MP
possa perder o cargo em razão de sentença proferida na ação civil
pública por ato de improbidade administrativa. Essas leis tratam dos
casos em que houve um procedimento administrativo no âmbito do
MP para apuração de fatos imputados contra o Promotor/Procurador
e, sendo verificada qualquer das situações previstas nos incisos do §
1º do art. 38, deverá obter-se autorização do Conselho Superior para
o ajuizamento de ação civil específica. Desse modo, tais leis não
cuidam de improbidade administrativa e, portanto, nada interferem
nas disposições da Lei 8.429/92. Em outras palavras, existem as
ações previstas na LC 75/93 e na Lei 8.625/93, mas estas não
excluem (não impedem) que o membro do MP também seja
processado e condenado pela Lei 8.429/92. Os dois sistemas
convivem harmonicamente. O membro do MP que praticou ato de
improbidade administrativa poderá ser réu em uma ação civil e
perder o cargo, mediante duas hipóteses possíveis: • Instaurar o
processo administrativo de que trata a lei da carreira (LC 75/93: MPU
/ Lei 8.625/93: MPE) e, ao final, o PGR ou o PGJ ajuizar ação civil de
perda do cargo contra o membro do MP. • Ser proposta ação de
improbidade administrativa, nos termos da Lei 8.429/92. Neste caso,
não existe legitimidade exclusiva do PGR ou PGJ. A ação poderá ser
proposta até mesmo por um Promotor de Justiça (no caso do MPE)
ou Procurador da República (MPF) que atue em 1ª instância. REsp
1.191.613-MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 19/3/2015
 A suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública são penas. Segundo o
Des. Olindo de Menezes, a penalidade de suspensão dos direitos políticos não dá ensejo
para que o MP pleiteie na execução a perda do cargo público, ou suspensão de seu
exercício.
Entretanto, a INDISPONIBILIDADE DOS BENS não tem característica de pena, tem
somente caráter acautelatório, sem característica punitiva. A INDISPONIBILIDADE DE BENS é
uma forma de se acautelar o posterior ressarcimento ao erário não tendo natureza jurídica
de pena, devendo ser feita de forma proporcional ao dano, não sendo razoável o bloqueio
de todo os ativos financeiros do réu, no entendimento do Des. Olindo de Menezes.
Para a decretação da indisponibilidade de bens pela prática de ato de improbidade
administrativa que tenha causado lesão ao patrimônio público, não se exige que seu
requerente demonstre a ocorrência de periculum in mora. Nesses casos, a presunção
quanto à existência dessa circunstância milita em favor do requerente da medida cautelar,
estando o periculum in mora implícito no comando normativo descrito no art. 7º da Lei n.
8.429/1992, conforme determinação contida no art. 37, § 4º, da CF (Informativo 515, STJ-2T
(AgRg no REsp 1.229.942-MT)).
Tal medida cautelar, INDISPONIBILIDADE DOS BENS, segundo 2ª Turma do STJ
(Informativo 523 - AgRg no REsp 1.299.936-RJ), tem sua aplicação admitida também na
hipótese em que a conduta tida como ímproba se subsuma apenas ao disposto no art. 11 da
Lei 8.429/1992, que trata dos atos que atentam contra os princípios da administração
pública, tendo em vista a possibilidade de aplicação de multa civil sancionatória.
Há que se advertir que, segundo o STJ (STJ-1S - REC.REP REsp1.366.721-BA), é possível
decretar, de forma fundamentada, medida cautelar de indisponibilidade de bens do
indiciado na hipótese em que existam fortes indícios acerca da prática de ato de
improbidade lesivo ao erário.
No Informativo 510, a 2ª Turma do STJ esclareceu que A decretação
de indisponibilidade de bens em decorrência da apuração de atos de
improbidade administrativa deve observar o teor do art. 7º,
parágrafo único, da Lei n. 8.429/1992, limitando-se a constrição aos
bens necessários ao ressarcimento integral do dano, ainda que
adquiridos anteriormente ao suposto ato de improbidade, ou até
 mesmo ao início da vigência da referida lei. (AgRg no REsp 1.191.497-
RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/11/2012).

Já no Informativo 524, a 2ª Turma do STJ se posicionou no sentido de

que “Ainda que proferida por juízo absolutamente incompetente, é
válida a decisão que, em ação civil pública proposta para a
apuração de ato de improbidade administrativa, tenha
determinado, até que haja pronunciamento do juízo competente, a
indisponibilidade dos bens do réu a fim de assegurar o
ressarcimento de suposto dano ao patrimônio público. (A regra do
art. 113, § 2º, do CPC (incompetência absoluta) não impede que o
juiz, em face do poder de cautela previsto nos arts. 798 e 799 do
CPC, determine, em caráter precário, medida de urgência para
prevenir perecimento de direito ou lesão grave ou de difícil
reparação). (REsp 1.038.199-ES, Rel. Min. Castro Meira, julgado em
7/5/2013).”
No Informativo 518, a 2ª Turma do STJ entendeu que “É possível a
decretação de indisponibilidade e sequestro de bens antes mesmo
do recebimento da petição inicial da ação civil pública destinada a
apurar a prática de ato de improbidade administrativa”. (AgRg no
REsp 1.317.653-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em
7/3/2013).”
Há que se destacar, ainda, o fato de que a 2ª Turma do STJ, no REsp1204794/SP, se
posicionou no sentido de que o caráter de bem de família de imóvel não tem a força de
obstar a determinação de sua indisponibilidade nos autos de ação civil pública, pois tal
medida não implica em expropriação do bem, podendo ser decretada inclusive quando o
réu não esteja se desfazendo de seus bens.
Além disso, ressalto que no julgamento do REsp1.176.440-RO (Informativo 533), a 1ª
Turma acolheu o entendimento de que “em ação de improbidade administrativa, é possível
que se determine a indisponibilidade de bens (art. 7º da Lei 8.429/1992) - inclusive os
adquiridos anteriormente ao suposto ato de improbidade - em valor superior ao indicado
na inicial da ação visando a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao
erário, levando-se em consideração, até mesmo, o valor de possível multa civil como
sanção autônoma”, ampliando o limite de Bloqueio de Bens objeto da medida acautelatória.
Seu deferimento não depende de manifestação do réu e pode ocorrer a qualquer
momento, podendo ser decretada inclusive antes do encerramento do procedimento
administrativo instaurado – STJ AgReg em REsp 1317653/SP.

Ressarcimento/ Prescrição

RESSARCIMENTO ao erário tem uma regra estabelecida no artigo 37, § 5o, da CF.
Art. 37, § 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos
praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem
prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de
ressarcimento.
Inicialmente, há que se destacar o fato de que há questionamento sobre a natureza
jurídica do ressarcimento ao erário. Na verdade, não se trata de uma pena mas somente a
recuperação ao status quo ante.
A lei estabelece prazo de prescrição para o ajuizamento de ação de improbidade. O
que significa o texto RESSALVADAS AS RESPECTIVAS AÇÕES DE RESSARCIMENTO? Existe o
entendimento (AMPLAMENTE MAJORITÁRIO) de que o texto significa que as ações de
ressarcimento são imprescritíveis. Assim, para a buscar o ressarcimento, não há prazo
prescricional.

CRÍTICA (RDA 237 – ALMIR DO COUTO SILVA): a imprescritibilidade NÃO pode ser
presumida. O ressarcimento NÃO é imprescritível, mas estaria submetido à regra geral do CC
e não às estabelecidas especificamente pela lei prevista no § 5o, do artigo 37, CF (artigo 23,
da Lei 8924).
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser
propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de
função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis
com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.
 Contudo, o STF, no Informativo ,ao julgar AG. REG. NO AI 788.268-SP, se posicionou no
sentido de que as ações que visam ao ressarcimento do erário são imprescritíveis.
Entendimento que também foi adotado pela 1ª e 2ª Turmas do STJ, nos julgamentos
do REsp1.089.492-RO e REsp1304930/AM, respectivamente, nos seguintes termos: “É
plenamente cabível a ação civil pública por improbidade administrativa, para fins exclusivos
de ressarcimento ao erário, mesmo nos casos em que se reconhece a prescrição da ação
quanto às outras sanções previstas na Lei 8.429/1992”.
No Informativo 717 do STF: “RE-RG 669.069-MG. Rel. Min. Luiz Fux, o STF entendeu
que: “Apresenta repercussão geral o recurso extraordinário no qual se discute o alcance da
imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário prevista no art. 37, §5°, da
CF.”.

No caso de Mandato, cargo em comissão ou de função de confiança, por serem

transitórios, possuem prazo de prescrição de 05 anos. (ATENÇÃO: o termo inicial é o
TÉRMINO DO VÍNCULO com a Administração Pública).

Em caso de término do mandato, o próximo mandato será considerado como

continuidade do primeiro, desde que não exigida a desincompatibilização para o exercício
do novo mandato. Começando o prazo do término do segundo mandato.
Informativo 571 do STJ, 2ª Turma: O prazo prescricional em ação de
improbidade administrativa movida contra prefeito reeleito só se
inicia após o término do segundo mandato, ainda que tenha havido
descontinuidade entre o primeiro e o segundo mandato em razão
da anulação de pleito eleitoral, com posse provisória do Presidente
da Câmara, por determinação da Justiça Eleitoral, antes da reeleição
do prefeito em novas eleições convocadas. Ex: João foi Prefeito no
período jan/2001 a dez/2004 (primeiro mandato). Em 2002 ele
praticou um ato de improbidade administrativa. Em out/2004
concorreu e conseguiu ser reeleito para um novo mandato (que seria
de jan/2005 a dez/2008). Ocorre que não chegou a tomar posse em
1º de janeiro de 2005, pois teve seu registro de candidatura cassado
 em virtude de condenação na Justiça Eleitoral. Tomou posse o
Presidente da Câmara Municipal. O TRE marcou nova eleição para o
Município e João foi novamente eleito, tendo tomado posse em
fevereiro de 2006. Desse modo, João ficou fora da Prefeitura durante
1 ano e 1 mês, período no qual o Município foi comandado pelo
Presidente da Câmara. Em 2008, acabou o segundo mandato de
João. O prazo prescricional quanto à improbidade praticada em 2002
somente se iniciou em dezembro de 2008 com o término do segundo
mandato. REsp 1.414.757-RN, Rel. Min. Humberto Martins, julgado
em 6/10/2015
Sempre que houver a necessidade de desincompatibilização (LC 64), interrompe-se o
mandato, razão pela qual começa a contar o prazo de prescrição.
Já na hipótese de exercício de cargo efetivo ou emprego, por não serem tão
transitórios e, sim, mais permanentes, as sanções administrativas têm o mesmo prazo de
prescrição previsto para as infrações disciplinares. Exemplo: artigo 142, Lei 8112 (prazo de
05 anos).
(ATENÇÃO: A regra de prescrição para cada servidor estará prevista em seu estatuto. A
lei 8112 afirma que o prazo começa a contar a partir da data em que o fato se tornou
conhecido. Melhor seria que a própria lei tivesse estabelecido o seu prazo).

É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil.

STF. Plenário. RE 669069/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 03/02/2016 (repercussão
geral).

Prazo de 5 anos: posição pacífica do STJ

(...) 4. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a prescrição contra a
Fazenda Pública é quinquenal, mesmo em ações indenizatórias, uma vez que é regida pelo
Decreto 20.910/32, norma especial que prevalece sobre lei geral. (...)
5. O STJ tem entendimento jurisprudencial no sentido de que o prazo prescricional da
Fazenda Pública deve ser o mesmo prazo previsto no Decreto 20.910/32, em razão do
princípio da isonomia. (...)
(STJ. 2ª Turma. AgRg no AREsp 768.400/DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em
03/11/2015)

IMPRESCRITIVEL RESSARCIMENTO DECORRENTE DE ATO DE IMPROBIDADE

(...) Improbidade administrativa. Alegação de prescrição. Embora imprescritíveis as ações de
ressarcimento contra os agentes públicos que ilicitamente causaram lesão ao patrimônio
público (art. 37, § 5º, da CF), verifica-se a ocorrência da prescrição no que tange às sanções
previstas na Lei nº 8429/92. (...)
(STF. 1ª Turma. AI 744973 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/06/2013)

(...) É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a pretensão de

ressarcimento por prejuízo causado ao erário, manifestada na via da ação civil pública por
improbidade administrativa, é imprescritível. Daí porque o art. 23 da Lei nº 8.429/92 tem
âmbito de aplicação restrito às demais sanções prevista no corpo do art. 12 do mesmo
diploma normativo. (...)
(STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1442925/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em
16/09/2014)

Mas, CUIDADO. STF reconheceu repercussão geral sobre o tema.

EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO.
PRESCRITIBILIDADE (ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). REPERCUSSÃO GERAL
CONFIGURADA. 1. Possui repercussão geral a controvérsia relativa à prescritibilidade da
pretensão de ressarcimento ao erário, em face de agentes públicos, em decorrência de
suposto ato de improbidade administrativa. 2. Repercussão geral reconhecida.
(REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 852.475 SÃO PAULO)

Aspectos Processuais

Qualquer pessoa pode representar um ato de improbidade. Dessa representação

poderá iniciar: processo administrativo, processo civil e processo penal. Vide art. 14.
 Se estiver correndo um processo administrativo por ato de improbidade, deve ser
chamado o tribunal de contas e o MP para tomarem ciência e acompanharem os processos
cabíveis. Vide arts. 15 a 18.

Processo Judicial

Vem se firmando o entendimento de que a ação judicial cabível para apurar e punir os
atos de improbidade tem natureza de ação civil pública.
Como se trata de um ilícito civil, a ação judicial será uma ação civil.
Na situação em que já exista acórdão condenatório do TCU (que é título executivo
extrajudicial) e outras sanções já estejam prescritas, é correto entender que não existiria
interesse processual da União em ajuizar ação civil pública ou aderir ao pólo ativo (ACP
ajuizada pelo MPF ou pelo Município, por exemplo) com o único objetivo de buscar o
ressarcimento. Faleceria utilidade ao processo de conhecimento (que teria a finalidade de
formar um título executivo para permitir a execução, ao passo que já existiria título
executivo: acórdão do TCU).
O MP pode utilizar o INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO, que será feito se for conveniente, é
uma decisão discricionária do MP. Porque visa à formação do conjunto probatório suficiente
para respaldar a ACP.
Informativo 518 do STJ, 2ª Turma: “Deve ser recebida a petição
inicial de ação de improbidade no caso em que existam indícios da
prática de ato ímprobo por prefeito. (...). Com efeito, de acordo com
a jurisprudência do STJ, existindo meros indícios de cometimento de
atos enquadráveis na Lei n. 8.429/1992, a petição inicial há de ser
recebida, fundamentadamente, pois, na fase inicial prevista no art.
17, §§ 7º, 8º e 9º, vale o princípio in dubio pro societate, a fim de
possibilitar o maior resguardo do interesse público. AgRg no REsp
1.317.127-ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em
7/3/2013.

LEGITIMIDADE: há duas possibilidades:

MP (terá que chamar ao processo a pessoa jurídica lesada; e ela é obrigada a ir? Fará igual
na AP; ocupando o pólo ativo ou passivo ou não falar nada)

PESSOAS JURÍDICAS LESADAS (é a lista do artigo 1o.) (obrigatoriamente o MP será chamado

sob pena de nulidade do processo)
O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará
obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.
Informativo 522 do STJ, 2ª Turma: “Não é possível impedir o
prosseguimento de inquérito civil instaurado com a finalidade de
apurar possível incompatibilidade entre a evolução patrimonial de
vereadores e seus respectivos rendimentos, ainda que o referido
procedimento tenha-se originado a partir de denúncia anônima, na
hipótese em que realizadas administrativamente as investigações
necessárias para a formação de juízo de valor sobre a veracidade da
notícia. (...) o MP pode, mesmo de ofício, requisitar a instauração de
inquérito policial ou procedimento administrativo para apurar
qualquer ilícito previsto no mencionado diploma legal. Ressalte-se
que o art. 13 dessa lei obriga os agentes públicos a disponibilizar
periodicamente informações sobre seus bens e evolução patrimonial.
(...). RMS 38.010-RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em
4/4/2013.”

VEDAÇÃO DE ACORDO, COMPOSIÇÃO E TRANSIÇÃO: em uma ACP é possível o acordo,

mas se for por improbidade é vedado.
COMPETÊNCIA: há muita polêmica, com a sua introdução não existia a prerrogativa de
foro. Em 2002, a Lei 10628 (Lei FHC) alterou o artigo 84, § 2O. CPP, estabelecendo a
prerrogativa de foro para as ações de improbidade administrativa, já que a competência
para julgamento dos atos de improbidade é a mesma do crime comum, competência que
está definida na constituição. O dispositivo que dispunha sobre o foro por prerrogativa de
função foi declarado inconstitucional.
Apesar de o STF ter decidido que não responde por ato de improbidade o Ministro de
Estado, mas por crime de responsabilidade (infração político-administrativa) e, por
consequência, a competência para julgamento, nesse caso, ser dele mesmo (Mas, veja não
se trata de ato de improbidade, mas crime de responsabilidade da Lei 1.079/50), tem
prevalecido no STF a tese da inexistência de foro privilegiado, como se pode verificar dos
julgados, a seguir, transcritos.
Informativo 707 do STF: “AgRg no RE 590.136-MT. Rel. Min. Dias
Toffoli. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário. Improbidade
administrativa. Prerrogativa de foro. Inexistência. 1. Inexiste foro por
prerrogativa de função nas ações de improbidade admnistrativa. 2.
Matéria já pacificada na jurisprudência da Suprema Corte. 3. Agravo
Regimental não provido.”
Informativo 720 do STF: “AgRg na Pet 3.894-DF. Rel. Min. Dias Toffoli.
Agravo regimental em petição. Interpelação judicial. Procurador
Geral da República. Supostas práticas de atos de improbidade
administrativa e de crimes de responsabilidade pelo Presidente da
República. Incompetência originária do STF.”
A Corte Especial, do STJ, no Informativo 527, também, adotou o
entendimento de que não é cabível o foro privilegiado nas ações de
improbidade administrativa, como se percebe, a seguir: “Os
Conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados não possuem foro
por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa.
AgRg na Rcl 12.514-MT, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em
16/9/2013.”

Nos casos de verbas destinadas federais destinadas ao Município:

Informativo 559 do STJ, 1ª Seção: Compete à Justiça Estadual (e não
à Justiça Federal) processar e julgar ação civil pública de improbidade
administrativa na qual se apure irregularidades na prestação de
contas, por ex-prefeito, relacionadas a verbas federais transferidas
mediante convênio e incorporadas ao patrimônio municipal.
Exceção: será de competência da Justiça Federal se a União,
autarquia federal, fundação federal ou empresa pública federal
manifestar expressamente interesse de intervir na causa porque,
 neste caso, a situação se amoldará no art. 109, I, da CF/88. CC
131.323-TO, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em
25/3/2015

CAUTELARES: somente podem ser determinadas por ordem judicial, não se confundem com
as medidas administrativas. São as seguintes medidas cautelares por improbidade:

indisponibilidade de bens: serve para restringir quantos bens forem necessários para a
garantia do ressarcimento, servindo, outrossim, para assegurar o pagamento da multa civil
punitiva (STJ)

seqüestro: tem que ser arresto, porque não sabem quantos bens serão necessários. Mesmo
que o termo não seja adequado, devem ser os bens ligados diretamente à conduta.

investigação e bloqueio de contas no exterior

afastamento do agente: ficar afastado por quanto tempo? Pelo prazo necessário, não há
previsão na lei, algumas decisões vêm dizendo que se for mandato eletivo deve-se ter
cuidado, porque o afastamento acaba impedindo o retorno, assim somente deve ser feito
em último caso. Durante o período de afastamento, o agente permanecerá recebendo.
Além disso, no Informativo 531, a 2ª Turma, do STJ, adotou o
entendimento de que: “em ação de improbidade administrativa, é
possível a concessão de liminar “inaudita altera parte” a fim de
obstar o recebimento pelo demandado de novas verbas do poder
público e de benefícios fiscais e creditícios. Isso porque, ressalvadas
as medidas de natureza exclusivamente sancionatória – por exemplo,
a multa civil, a perda da função pública e a suspensão dos direitos
políticos –, pode o magistrado, a qualquer tempo, com fundamento
no poder geral de cautela, adotar a tutela necessária para fazer
cessar ou extirpar a atividade nociva, a teor do que disciplinam os
arts. 461, § 5º, e 804 do CPC, 11 da Lei 7.347/1985 e 21 da mesma lei
combinado com os arts. 83 e 84 do CDC. Assim, embora o art. 17, §
 7º, da LIA estabeleça como regra a prévia notificação do acusado
para se manifestar sobre a ação de improbidade, pode o magistrado,
excepcionalmente, conceder medida liminar sempre que verificar
que a observância daquele procedimento legal poderá tornar ineficaz
a tutela de urgência pretendida. REsp 1.385.582-RS, Rel. Herman
Benjamin, julgado em 1º/10/2013.”

Ainda dentro do Poder de Cutela do Juiz, entendeu a 1ª Turma do STJ, no Informativo 539,
que: “Os valores investidos em aplicações financeiras cuja origem remonte a verbas
trabalhistas não podem ser objeto de medida de indisponibilidade em sede de ação de
improbidade administrativa. Isso porque a aplicação financeira das verbas trabalhistas não
implica a perda da natureza salarial destas, uma vez que o seu uso pelo empregado ou
trabalhador é uma defesa contra a inflação e os infortúnios. (...).”

Cumulação com Outras Leis

É possível a cumulação de ato de improbidade e da LC 101 (artigo 73). Assim se a

conduta está na lei de responsabilidade fiscal nada impede a aplicação da lei de
improbidade
Lei 1079/50 (DEMAIS AGENTES POLÍTICOS) e DL 201/67 (PREFEITOS E VEREADORES) cuidam
de CRIMES DE RESPONSABILIDADE. Alguns doutrinadores afirmam que quando há crime de
responsabilidade não há que se falar em improbidade administrativa. MARINELLA e MUITOS

DOUTRINADORES: não há empecilho na aplicação dos dois porque são institutos de

aplicação diferente:

COMPETÊNCIA DISTINTA: o crime de responsabilidade é julgado pela casa legislativa.

SANÇÃO: no crime de responsabilidade não há sanção civil,a sanção é política, a sanção

política não podendo ser substituída pelo ressarcimento.

PERDA DE FUNÇÃO: há distinção entre elas.

 Os agentes políticos municipais se submetem aos ditames da Lei de Improbidade
Administrativa, sem prejuízo da responsabilização política e criminal estabelecida no
Decreto-Lei 201/1967. (AgRg no REsp 1425191/CE,Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA,Julgado em 10/03/2015,DJE 16/03/2015)
Os Agentes Políticos sujeitos a crime de responsabilidade, ressalvados os atos
ímprobos cometidos pelo Presidente da República (art. 86 da CF) e pelos Ministros do
Supremo Tribunal Federal, não são imunes às sanções por ato de improbidade previstas
no art. 37, § 4º da CF. (REsp 1191613/MG,Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA
TURMA, Julgado em 19/03/2015,DJE 17/04/2015)
Os bens de família podem ser objeto de medida de indisponibilidade prevista na Lei
de Improbidade Administrativa, uma vez que há apenas a limitação de eventual alienação
do bem. (REsp 1461882/PA,Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, Julgado em
05/03/2015,DJE 12/03/2015
REsp 1260731/RJ,Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, Julgado em
19/11/2013,DJE 29/11/2013)

7.16 Responsabilidade administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos

contra a administração pública.

Lei 12.846/2013. – LEI ANTICORRUPÇÃO.

Trata a Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013, com as alterações da Medida Provisória

nº 703/2015), da responsabilização objetiva da pessoa jurídica (personificadas ou não,
inclusive sociedades estrangeiras, que tenham representação no Brasil), nos âmbitos
administrativo e civil, por atos lesivos praticados em seu interesse ou benefício.

Os atos lesivos:
Art. 5o Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira,
para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas
mencionadas no parágrafo único do art. 1o, que atentem contra o patrimônio
público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou
contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:
 I - prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a
agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;
II - comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo
subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei;
III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para
ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos
atos praticados;
IV - no tocante a licitações e contratos:
a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro
expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;
b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento
licitatório público;
c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de
vantagem de qualquer tipo;
d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;
e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de
licitação pública ou celebrar contrato administrativo;
f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações
ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem
autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos
instrumentos contratuais; ou
g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos
celebrados com a administração pública;
V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou
agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências
reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.

OBS. Embora a responsabilidade seja objetiva resta evidente que a maioria dos atos
somente podem ser praticados quando presente o elemento subjetivo (dolo ou culpa), a
exemplo: afastar licitante por meio fraudulento (IV, c); fraudar o equilíbrio econômico-
financeiro de contrato (IV, g); utilizar de “laranjas” para dissimular os reais interesses (III);
dificultar investigação (V) etc.
“À primeira vista, três hipóteses podem ser formulada para explicar a ratio da
responsabilidade objetiva da pessoa jurídica, por práticas ilícitas no relacionamento com o
setor público.
A primeira delas tem a ver com facilidade de reparação do dano patrimonial. Como sugere o
senso comum, a pessoa jurídica que negocia com o poder público (seja em caráter individual,
seja reunida em consórcio, seja por meio de sociedade de propósito específico) costuma ter
patrimônio mais avantajado do que seus administradores (sobretudo se forem executivos
profissionais sem participação acionária). Portanto, a probabilidade do ressarcimento tende
a aumentar, se a condenação imposta puder ser cobrada diretamente da pessoa jurídica
envolvida em atos de corrupção.
A segunda hipótese explicativa segue a mesma lógica, porém, fazendo uso de outro
instrumento. Trata-se do pagamento de multa, de forma combinada ou independente da
reparação civil. Como a fixação da multa dispensa a quantificação do prejuízo, acaba
servindo indiretamente para compensar a administração pública por danos de natureza
difusa, que dificilmente seriam cobráveis a título de ressarcimento, com fundamento no
direito comum.
A terceira justificativa possível para punição da pessoa jurídica tem a ver com o seu caráter
preventivo. As múltiplas sanções previstas na Lei Anticorrupção cumprem uma função
dissuasória, na medida em que agravam o custo associado à conduta infracional (a exemplo
do que ocorre com algumas multas exacerbadas no campo tributário). Nesse caso, o
desincentivo à prática ilícita costuma ser mais efetivo, se as consequências também recaírem
sobre a pessoa jurídica (e não apenas sobre a pessoa física dos gestores sociais).
As três hipóteses explicativas têm um ponto em comum: a postura pragmática para prevenir
e corrigir os malefícios da corrupção.” (Mario Engler Pinto Junior. A responsabilidade da
pessoa jurídica por atos de corrupção e a lógica do acordo de leniência. Disponível em:
http://jota.uol.com.br/a-responsabilidade-da-pessoa-juridica-por-atos-de-corrupcao-e-a-
logica-do-acordo-de-leniencia).

Para aplicação da multa (e também dever de publicar a decisão condenatória), art. 6º, leva-
se em conta:
Art. 7o Serão levados em consideração na aplicação das sanções:
I - a gravidade da infração;
II - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;
III - a consumação ou não da infração;
IV - o grau de lesão ou perigo de lesão;
V - o efeito negativo produzido pela infração;
VI - a situação econômica do infrator;
VII - a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações;
VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e
incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de
conduta no âmbito da pessoa jurídica; (compliance) e,
IX - o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade
pública lesados.
OBS. § 5o A publicação extraordinária da decisão condenatória ocorrerá na forma de
extrato de sentença, a expensas da pessoa jurídica, em meios de comunicação de grande
circulação na área da prática da infração e de atuação da pessoa jurídica ou, na sua falta,
em publicação de circulação nacional, bem como por meio de afixação de edital, pelo prazo
mínimo de 30 (trinta) dias, no próprio estabelecimento ou no local de exercício da atividade,
de modo visível ao público, e no sítio eletrônico na rede mundial de computadores.

OBS Compliance — Usualmente definido como o conjunto de práticas que têm como
objetivo garantir a conformidade dos atos da organização às leis, às políticas, e às diretrizes,
o compliance tem sido defendido por Fonseca como instrumento de resgate da
responsabilidade social das pessoas jurídicas de direito privado
(http://www.mpf.mp.br/pgr/noticias-pgr/3a-camara-do-mpf-debate-compliance-a-luz-a-lei-
anticorrupcao-1).

PROCESSO ADMINISTRATIVO DE RESPONSABILIZAÇÃO

A instauração e o julgamento de processo administrativo cabem à autoridade máxima
de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, que agirá de ofício
ou mediante provocação.
 Compete AO Ministério da Transparência, Fiscalização e Controle (antiga CGU) a
apuração, processamento e julgamento dos atos ilícitos praticados contra a administração
pública estrangeira, observado o disposto no Art. 4º da Convenção sobre o Combate da
Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais
(promulgado pelo Decreto no 3.678/2000).

Desconsideração da personalidade jurídica – art. 14.

A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso
do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos.

ACORDO DE LENIÊNCIA
É um meio de se obter provas, semelhante a colaboração premiada (destinadas a
pessoas físicas).
A celebração do acordo de leniência isenta a pessoa jurídica da publicação
extraordinária e da sanção do inciso IV do art. 19, além de reduzir em até 2/3 (dois terços) o
valor da multa aplicável.
O acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar
integralmente o dano causado.
A celebração do acordo de leniência interrompe o prazo prescricional dos atos
ilícitos previstos nesta Lei.

Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE

Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO

Processo: 5053276-81.2015.404.0000

“Dos reflexos da colaboração premiada/acordo de leniência. (...)

(1) o acordo de colaboração/leniência pode ser utilizado em ações de improbidade
diante da vedação do art. 17, §1º, da Lei n. 8.429/92? (2) É possível uma ação declaratória
de improbidade administrativa sem pedido condenatório? (3) Se sim, essa lide declaratória
preenche a condição da ação denominada interesse de agir?
6.1 O art. 17, §1º, da Lei 8.429/92 veda a "transação, acordo ou conciliação" nas ações
de improbidade administrativa. Se em 1992, época da publicação da Lei, essa vedação até se
justificava tendo em vista que estávamos engatinhando na matéria de combate aos atos
improbos, hoje, em 2015, tal dispositivo deve ser interpretado de maneira temperada.
Isso porque, se o sistema jurídico permite acordos com colaboradores no campo
penal, possibilitando a diminuição da pena ou até mesmo o perdão judicial em alguns casos,
não haveria motivos pelos quais proibir que o titular da ação de improbidade administrativo,
no caso, o MPF pleiteie a aplicação de recurso semelhante na esfera cível. Cabe lembrar que
o artigo 12, parágrafo único, da Lei 8.249/92 admite uma espécie de dosimetria da pena
para fins de improbidade administrativa, sobretudo levando em conta as questões
patrimoniais.
Portanto, os acordos firmados entre os réus e o MPF devem ser levados em consideração
nesta ação de improbidade administrativa.
6.2. Essa conclusão leva à segunda indagação: como os acordos eximem os Réus das
sanções do artigo 12 da LIA, haveria possibilidade de ação declaratória de ato ímprobo, sem
as medidas de ressarcimento e sem as punições de cunho civil (falta de elegibilidade e
proibição de contratação com serviço público)?
O art. 37, §4º, da Constituição evidencia os atos de improbidade administrativa, com
as suas consequências (perdas dos direitos políticos e da função pública, assim como
ressarcimento ao erário).
A análise de um conduta tipificada como ato de improbidade assemelha-se ao direito penal:
pega-se a conduta, verifica-se se ela é subsumível ao tipo sancionador, sem houve culpa ou
dolo (conforme o caso), verifica-se se há alguma excludente de ilicitude e, por fim, há a
dosimetria da pena.
O MPF requer que apenas a última fase (da aplicação da pena) não seja verificada nos
presentes autos e o faz nos termos do art. 4º, I, do CPC.
A ação declaratória visa à certeza jurídica, ou seja, com a presente demanda, sem a
aplicação de sanção para alguns réus, o MPF requer apenas que os atos por eles praticados
sejam reconhecidos como improbos.
Assim, não há obrigação no ordenamento jurídico, sobretudo em virtude do parágrafo
único do artigo 4º do CPC, de que em casos de lesão a direitos haja sempre o pedido de
reparação. Pode haver apenas o pedido de declaração de violação desses direitos. No caso
em concreto, pode haver apenas o pedido de declaração que determinados atos foram de
improbidade, sem que haja pretensão de reparação judicial de tais atos (mesmo porque já
foram alvo de acordo).
Ressalto, em arremate, que o NCPC repete a autorização de ações meramente declaratórias
em seus artigos 19 e 20, o que justifica a permanência desta demanda após a vigência no
novo Código.
6.3 Cabe, por fim, verificar se há interesse de agir nesta ação declaratória em face de
Eduardo Hermelino Leite, Paulo Roberto Costa, Dalton dos Santos Avancini, e as empresas
Camargo Corrêa S/A e Construções e Comércio Camargo Correa S/A. Isso porque, segundo
sustentam, com a celebração dos acordos, não haveria mais interesse de agir.
Em um primeiro momento, a jurisprudência aponta nessa direção: "não cabe ação
declaratória para obtenção de certeza a respeito da relação jurídica sobre a qual as partes
transigiram (RT 664/105)".
E ainda:
"O interesse de agir por meio da ação declaratória envolve a necessidade,
concretamente demonstrada, de eliminar ou resolver a incerteza do direito ou relação
jurídica. A declaratória tem por conteúdo o acertamento, pelo juiz, de uma relação jurídica
(RTJ 83/934). Logo, se não há dúvida ou incerteza quanto à relação jurídica, descabe a ação
declaratória (RJTJESP 107/325, 4 votos a 1).
No entanto, não se pode ignorar que não há nos autos o teor dos acordos firmados.
Até mesmo pelo sigilo das investigações ( e não se esquecendo que os acordos de
colaboração e de leniência são destinados à obtenção de provas), com exceção dos
depoimentos de alguns réus, não há o reconhecimento de que praticaram determinado ato.
Veja-se, por exemplo, as condições da cláusula 6ª do acordo trazido no evento 54
(out2).
(...)
Por outro lado, não se sabe se tais fatos mencionados no anexo dizem respeito aos atos de
improbidade aqui discutidos. Não é demais repetir que o acordo de colaboração
premiada/leniência pode trazer a confissão, mas é sobretudo um instrumento que visa
facilitar a produção de prova. Se não há nos autos qualquer indício de que houve o
reconhecimento de que tal ato é reprovável tendo em vista os artigos 9º, 10 e 11 da Lei de
Improbidade Administrativa, está presente o interesse de agir. (...)”

RESPONSABILIZAÇÃO JUDICIAL
 A responsabilidade da pessoa jurídica na seara administrativa não afasta sua
responsabilização na esfera judicial.

Legitimidade Ativa: Órgão da Advocacia Pública dos Entes da Federação e o MP.

Sanções:
I - perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou
proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do
lesado ou de terceiro de boa-fé;
II - suspensão ou interdição parcial de suas atividades;
III - dissolução compulsória da pessoa jurídica;
IV - proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou
empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras
públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e
máximo de 5 (cinco) anos.

Rito processual – o previsto na Lei 7.347/85.

OBS final:

Art. 30. A aplicação das sanções previstas nesta Lei não afeta os processos de
responsabilização e aplicação de penalidades decorrentes de:
I - ato de improbidade administrativa nos termos da Lei no 8.429, de 2 de junho
de 1992; e
II - atos ilícitos alcançados pela Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, ou outras
normas de licitações e contratos da administração pública, inclusive no tocante
ao Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC instituído pela Lei
no 12.462, de 4 de agosto de 2011.
8. Licitações. Fundamento constitucional. Conceito e modalidades. O
regime de licitações e alterações. Dispensa e inexigibilidade. Revogação
e anulação, hipóteses e efeitos. Pregão e consulta. O Registro de
preços. Contratos administrativos. Conceito e características.
Invalidação. Principais espécies de contratos administrativos.
Inexecução e rescisão dos contratos administrativos.
8.1. Antecedentes históricos

- Decreto n. 2.926, de 1862: compras realizadas pelo Ministério de Agricultura, Comércio e

Obras Públicas do Império.
- Código de Contabilidade da União, de 1922 (Decreto n. 4.536/1922): mais técnico.
- Decreto-lei n. 200/67: instituidor da reforma da Administração Pública Federal.
- Lei n. 5.456/68: estendeu aos Estados e Municípios as regras de licitação contidas no
Decreto-lei n. 200/67.
- Decreto-lei n. 2.300/86: estatuto de normas gerais sobre licitações e contratos da
Administração.
- Lei n. 8.666/93: estabelece as normas gerais para licitações e contratos, atualmente.

8.2. Conceitos de licitação:

A Administração Pública, diferentemente dos particulares, para alienar, locar, adquirir,

entre outros, necessita elaborar um procedimento formal denominado de licitação. Tem
base constitucional no art. 37, XXI, CF/88. A competência para legislar sobre normas gerais
aplicáveis a licitação e contratos administrativos é privativa da União. Todavia, os Estados,
DF e Municípios podem legislar sobre questões específicas dessas matérias.

2.1 Licitação é um certame, através do qual a Administração Publica Direta e Indireta

abre ao público interessado em participar deste, a fim de selecionar as propostas mais
vantajosas para a Administração. Estriba-se, principalmente, no principio da competição,
visando a selecionar isonomicamente a proposta mais vantajosa.

JSCF: podemos conceituar a licitação como o procedimento administrativo vinculado por

meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a
melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos - a
celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico.

Não se confunde com a chamada pública que visa divulgação para efetivar credenciados e
divulgar atividades da AP.

8. 3. Natureza jurídica
PROCEDIMENTO / PROCESSO ADMINISTRATIVO: conjunto de atos administrativos lógica e
cronologicamente ordenados voltados à prática de um ato final.
JSCF afirma ser procedimento administrativo com fim seletivo e vinculado(por conter todo o
direcionamento pré-fixado).

8.4. Principais fundamentos:

Eficiência (proposta mais vantajosa), moralidade (critérios objetivos e previamente

previstos em lei na contratação) e igualdade de oportunidades.

(i) eficiência: atendendo ao objetivo de contratação da proposta mais vantajosa, a

eficiência está ligada à boa contratação, ou seja, melhor preço aliado à melhor prestação.
Mais eficiência = mais economia.

(ii) moralidade: padrão ético de conduta cujos preceitos emanam da sociedade em

que atua. Probidade, lealdade, boa-fé apontam para a moralidade administrativa. Tem como
finalidade assegurar critérios objetivos e previamente previstos em lei na contratação.
(iii) garantia do principio constitucional da isonomia (igualdade de oportunidades):
iguais oportunidades a todos que almejam ingressar em situação jurídica especial que possa
interessar a mais de um administrado (contratar com a Administração), fomentando a
competitividade.

8.5. Objetos

Objeto imediato: seleção da melhor proposta.

Objeto mediato: obtenção de certa obra, serviço, compra, alienação, locação ou prestação
de serviço público, a serem produzidos por particular por intermédio de contratação formal.

8.6. Objetivos

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da

isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do
desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade
com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da
publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do
julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

6.1 garantir a concretização do principio da república federativa; visando assegurar

aos administrados a participação nos negócios da Administração pública, respaldados
no princípio da isonomia;

6.2 Garantir observância do princípio da isonomia;

 6.3 Seleção da proposta mais vantajosa para celebração do contrato desejado. Em
regra, a licitação é uma condição para a contratação.

6.4 Concorrer para a promoção do desenvolvimento nacional.

6.5 Propiciar a atuação proba do administrador público (JSCF)

6.6 Evitar Sobrepreço (contratação superior ao preço de mercado) e

superfaturamento (atos posteriores a contratação que lesam o erário) – art. 31, Lei
13.303/16.

7. Licitação x contrato já foi defendido que contrato era parte do procedimento licitatório.
Hoje: pacífico que o contrato não faz parte do procedimento licitatório, já que um são
autônomos, embora vícios na licitação invalidem o contrato.

Corroborando este entendimento:

(i) a decisão de contratar é discricionária (antes da homologação para JSCF)

Após, será ato vinculado e enseja indenização.

(ii) o vencedor da licitação tem apenas uma expectativa de direito (antes da

homologação).

(iii) Há contrato administrativo sem licitação = dispensa e inexigibilidade

8.7. Disciplina normativa

8.1 Disciplina Constitucional: (22, XXVII, 37, XXI, 175, CAPUT)

8.1.1 – ART. 22, XXVII:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as
administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados,
Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as
empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III.

-> UNIÃO: normas gerais sobre licitação e contratação – veiculam princípios, regras
básicas, aspectos essenciais -, de reprodução obrigatória. NÃO evita regras distintas
de ente para ente. Lei 8.666/93.
Marçal Justen Filho enumera os seguintes temas gerais:
a) requisitos mínimos necessários e indispensáveis à validade da
contratação administrativa;
 b) hipóteses de obrigatoriedade e de não-obrigatoriedade de licitação;
c) requisitos de participação em licitação;
d) modalidades de licitação;
e) tipos de licitação;
f) regime jurídico da contratação administrativa.

JSCF acrescenta:
g) prazos de publicidade;
h) recursos;
i) redução dos valores para cada modalidade.

 E/DF e Municípios: competência restrita à elaboração de suas normas

específicas – aspectos secundários e peculiaridades locais.

8.1.2 – ART. 37, XXI:

Art.37 CF
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e
alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos
da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações

-> Obrigatoriedade de licitação para contrato de obras, compras, serviços e

alienações, ressalvados os casos especificados na legislação.

-> Igualdade de condições assegurada a todos os concorrentes pela licitação.

ISONOMIA (referência expressa na CF) é o princípio mais importante da licitação: assegura
a oportunidade de todos e garante a competição.

8.1.3 – ART. 175, CAPUT:

“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos.”

Prestação de Serviço Público:

(i) execução direta: pela própria pessoa política
(ii) execução indireta: delegação da execução para empresas privadas. Transferência
sempre por concessão ou permissão, sempre precedidas de licitação.

8.1.4 – ART 173, §1º, III, CF/88: Prevê regime diferenciado de licitações de contratos para as
empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias.
8.2 Disciplina Legal

Lei 8.666/93 norma geral aplicável a todos os entes

Lei 10.520/02: norma do pregão, aplicável a todos os entes.

Lei 8.248/91 dispõe sobre aquisição de bens e serviços de informática,

12.232/10 institui as normas gerais para licitação e contratação de serviços de publicidade

por agência de propaganda
Lei 12.462/11 – institui o RDC para contratações das Copas das confederações, do Mundo e
Jogos Olímpicos.

Lei 13.303/16 - expressamente determina sua incidência sobre as estatais exploradoras de

atividade econômica e prestadoras de serviços públicos.

9. Destinatários: ART. 1º e 119, Lei 8.666/93.

9.1. DIMENSÃO SUBJETIVA (quem deve licitar) - De acordo com a lei:
9.1.1 Precisam licitar: Administração direta; Administração indireta; Ordens e
Conselhos Profissionais, exceto OAB (são entidades da Administração indireta). Obs: As
entidades estatais que explorem a atividade econômica em sentido estrito não se sujeitam a
licitação quando o contrato que pretendem celebrar tenha objeto relacionado às atividades-
fim da entidade.
9.1.2 Não precisam licitar: delegatários de serviço público (concessionários,
permissionários, franqueados).
9.1.3 Não precisam licitar, mas devem observar os princípios da licitação (e, em
nível federal, fazer cotação prévia de preços), sempre que se valerem de recurso públicos:
Serviços sociais autônomos; Associações públicas; OS e OSCIP; Entidades de apoio.
9.1.4 Não podem participar da licitação: o autor do projeto básico ou executivo;
empresa ou consórcio, da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou
detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador,
responsável técnico ou subcontratado; servidor ou dirigente de órgão ou entidade
contratante ou responsável pela licitação. A Lei 8.666/93 não veda a contratação de
parentes dos administradores públicos. Apesar disso, o STF decidiu que, em decorrência
desse silêncio, os Estados e Municípios podem legislar sobre esse tema, por ser norma
específica de licitações (RE-423560)

Polêmica: Modificação da EC 19/98 (2ª parte do inciso XXVII, do art. 22 E art. 173, § 1º, III):
Sociedades de economia mista e empresas públicas (empresas estatais): a
modificação da a 2ª parte do inciso XXVII do artigo 22 da CF c/c art. 173, § 1º, III da
CF dá a entender que existe o intuito de adotar procedimento simplificado para as
 entidades que tenham natureza empresarial. (exerçam atividade de natureza
econômica)

Preteritamente à Lei 13.303/2016, havia duas correntes sobre a submissão de EP e

SEM à Lei 8666/93:

1ª – Não há necessidade de observância às normas gerais do art. 22, XXVII para as

atividades-meio, pois o texto foi modificado com o intuito de criar regras próprias
para as empresas estatais. Como até agora não foram criadas, não há submissão.

2ª – A mudança constitucional não afasta a aplicação das normas gerais às empresas

estatais na prática de atividades-meio, tendo em vista o caráter geral desta última,
aplicável a todos os entes, bem como o fato de que ambos os diplomas podem
conviver harmoniosamente, havendo as normas gerais de licitação e as normas
específicas sobre as empresas estatais.
Todavia, vale ressaltar, que para as atividades fins das empresas estatais, não deve
ocorrer a submissão ao regime de licitações por absoluta impropriedade. Ex: venda
de petróleo pela Petrobrás, venda de serviços pela CEF. (Pensam assim JSCF, MSZP e
CABM)

Ou seja, antes da lei 13.303/16, o dever de licitar para as Estatais que prestam
serviço público é pleno. Já para as que atuam na atividade econômica, a doutrina e
jurisprudência relativizavam esse dever, de sorte a não inviabilizar a atuação delas no
mercado. Essa mitigação do “dever de licitar”, basicamente significa(va) a observância dos
princípios aplicáveis à Administração Pública e inerente ao regime licitatório tradicional, em
relação às atividades meio, dispensando quantos às atividades finalísticas das empresas.

Nesse sentido TCU:

EMENTA: Consulta formulada por Ministro de Estado da Ciência e Tecnologia.

Licitude da dispensa de licitação, pelas sociedades de economia mista exploradoras
de atividade econômica, na contratação de bens e serviços ligados à sua atividade-
fim. Conhecimento. Resposta ao consulente.

(...), para responder ao consulente que, enquanto não for editado o estatuto a que se
refere o art. 173, § 1°, da Constituição Federal, as empresas públicas, as sociedades
de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de
produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços devem observar os
ditames da Lei n° 8.666/1993 e de seus regulamentos próprios, podendo prescindir
da licitação para a contratação de bens e serviços que constituam sua atividade-fim,
nas hipóteses em que o referido Diploma Legal constitua óbice intransponível à sua
atividade negocial, sem olvidarem, contudo, da observância dos princípios aplicáveis
à Administração Pública, bem como daqueles insertos no referido Estatuto
Licitatório;
O STF também compartilha da mesma ideia - evitar comprometimentos da atividade
econômica exercida por essas empresas estatais, em regime de livre competição (MS
25.888/DF).

Nesse contexto, a Lei 13.303/16, O art. 28, § 3o trouxe as hipóteses em que não é exigida
a licitação:

I - comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas

no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos
objetos sociais;

II - nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características

particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a
inviabilidade de procedimento competitivo.

Com o advento da Lei 13.303/06:

A aplicação da Lei 13.303/16 às prestadoras de serviço público deve ser analisada

com cuidado. Isso porque, na espécie, ao apartar as empresas estatais da lei geral de
licitações, a legitimidade somente se afigura presente se o discrimine encontrar justificativa
razoável, sob pena de afronta ao princípio da isonomia e, com se verá, do dever de licitar,
art. 37, XXI, da CF.

Nesse contexto, tem-se que o art. 22, XXVII, da CF, ao estabelecer a competência da
União em legislar sobre licitações, orienta a observância do art. 173, §1º, III, da CF quanto a
sociedades de economia mista e empresas públicas.

No entanto, o STF já decidiu que o art. 173, da CF, não se aplica às empresas estatais
prestadoras de serviço público. Confiram:

“Distinção entre empresas estatais prestadoras de serviço público e empresas

estatais que desenvolvem atividade econômica em sentido estrito. (...). As sociedades
de economia mista e as empresas públicas que explorem atividade econômica em
sentido estrito estão sujeitas, nos termos do disposto no § 1º do art. 173 da
Constituição do Brasil, ao regime jurídico próprio das empresas privadas. (...). O § 1º
do art. 173 da Constituição do Brasil não se aplica às empresas públicas, sociedades
de economia mista e entidades (estatais) que prestam serviço público.” (ADI 1.642,
Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-4-2008, Plenário, DJE de 19-9-2008.) No
mesmo sentido: ARE 689.588-AgR, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 27-11-2012,
Primeira Turma, DJE de 13-2-2012.

Portanto, ao se aplicar a lei 13.303/16 “integralmente”, a Estatal prestadora de

serviço público poderia deixar de licitar quando presente as hipóteses do art. 28, §3º
(especialmente a do inciso I).
 Assim, para as “atividades fins” da estatal ela estaria dispensada de licitar, o que
destoa da opinião doutrinária e da jurisprudência pátria, que sempre relativizou o dever de
licitar apenas para aquelas atuantes na atividade econômica.

Ademais, cotejem o que diz o art. 173, §1º, da CF com o art. 1º, da Lei 13.303/16:

Art. 1o Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública
e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens
ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao
regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos.”

Art. 173. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade

de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de
produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços,(...).”

9.2. Dimensão Objetiva – (o que deve licitar:)

9.2.1 Contratos – negócios em que há obrigações recíprocas, inclusive permissão ou

concessão de serviço público.

9.2.1 Convênios (intenções são convergentes).

Base legal para as Estatais: Art. 28, da Lei 13.303/16 – contratos.

Art. 28, §2º, para convênios.

OBS. A lei 13.303/16 não estabelece parâmetros para a celebração de convênio, pelo que
penso aplicável o art. 116, da Lei 8.666/93.

Então, deve-se: Aprovar o plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual
deverá conter basicamente: Identificação do objeto a ser executado; metas a atingir; plano
de aplicação dos recursos financeiros; cronograma de desembolso; prestação de contas a
verificar a adequada aplicação dos recursos.

9.3 Regime Diferenciado de Licitação:

9.3.1 Petrobras: base legal no art. 67 da Lei 9.478/97 e no Decreto 2.745/1998

(“procedimento licitatório simplificado).
A ANP (Agencia Nacional do Petróleo, Gás Natural e Bicombustível) criada por meio da lei
9.478/97, prevê em seu art. 23 que as concessões das atividades de exploração,
desenvolvimento e produção de petróleo e de gás natural serão precedidas de licitação na
forma estabelecida na referida lei. O art. 36 repete a obediência a lei em apreço, bem como
ao disposto na regulamentação a ser expedida pela ANP e respectivo edital. Por fim, os
processos licitatórios para a aquisição de bens e serviços serão procedidos de procedimento
licitatório simplificado, a ser definido pelo Presidente da Republica, conforme art. 67(Art. 67.
Os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição de bens e serviços, serão
precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente
da República.).

RE 441.280/RS Rel. Min. Dias Toffoli. Desde 30/08/2011 para julgamento pelo
Tribunal Pleno. Trata da submissão da Petrobras ao disposto no art. 1º, p.u. da Lei 8.666/93,
diante da ausência da lei prevista no art. 173 da CF.
STF – decisões monocráticas: vem deferindo diversas liminares suspendendo decisão
do TCU determinando que as licitações da Petrobras se submetessem à referida Lei. (MS
27.837, 25.986, 26.783, 27.232, 27.743, MS n. 29.326/DF).

EM RESUMO: A EC 09/95 manteve o regime de monopólio nas mãos da União, mas

flexibilizou o instituto, permitindo que empresas privadas dele participem na forma de lei
que disciplina forma especial de contratação – art. 67 da Lei 9.478/97 – que é a base do
“procedimento licitatório simplificado de que trata o Decreto 2.745/1998.

9.3.2 Empresas que prestam serviço público: aplicação das normas gerais do art. 22, XVII,
já que elas atuam sob o regime de direito público, da mesma forma que as autarquias e
fundações.

 somente para EP e SEM que explorem atividades econômicas é que poderia haver
normas específicas de licitações e contratos, em vista do caráter econômico e
concorrencial de suas atividades.

CABM: as normas específicas de licitações para EP e SEM seriam aplicáveis, quando

editadas, apenas para o exercício de suas atividade econômicas. Com relação às demais
atividades, como a construção de um prédio e a aquisição de uma máquina deverão ser
aplicadas as regras gerais de licitação que acobertam todos os entes (interpretação
conservadora, 2ª corrente).

SEM e EP:

Obs.1.: Dispensa - art. 24, VIII e XVI da Lei 8666/93: “VIII - para a aquisição, por pessoa
jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou
entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim
específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja
compatível com o praticado no mercado;”

Obs.2: Dispensa – art. 24, XXIII da Lei 8666/93: “XXIII - na contratação realizada por
empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas,
para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço
contratado seja compatível com o praticado no mercado.”
 Súmula 265/2011 TCU: “A contratação de subsidiárias e controladas com fulcro no
art. 24, inciso XXIII, da Lei nº 8.666/93 somente é admitida nas hipóteses em que houver,
simultaneamente, compatibilidade com os preços de mercado e pertinência entre o serviço a
ser prestado ou os bens a serem alienados ou adquiridos e o objeto social das mencionadas
entidades.” ATENÇÃO: requisitos simultâneos.

9.3.3 Telecomunicações: As licitações de telecomunicações foram alocadas num regime

próprio, qual seja a lei que criou a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) - Lei n.
9.472/97. Frise-se que a contratação de obras de engenharia permaneceu sob o crivo da lei
de licitações, sendo que as demais foram excetuadas, conforme determinado no art. 210 da
lei em comento (Art. 210. As concessões, permissões e autorizações de serviços de
telecomunicações e de uso de radiofreqüência e as respectivas licitações regem-se
exclusivamente por esta lei, a elas não se aplicando as Leis 8.666/93, de 21 de junho de
1993, n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, n. 9.074, de 7 de julho, e suas alterações).

9.3.4 Canais de televisão e rádio: os quais permaneceram sob a competência do Poder

Executivo.

Obs.: Insta esclarecer que muitos autores, inclusive Celso Antonio, consideram tais
exceções inconstitucionais, uma vez que foi a própria constituição que determinou a
Administração Publica o procedimento licitatório para as aquisições e outros.

9.3 As organizações sociais, Oscip’s e Serviços Autônomos

 OSCIP E OS:
- Dispensa: Art. 24, XXIV: “para a celebração de contratos de prestação de serviços com as
organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para
atividades contempladas no contrato de gestão.”
Também para OSCIP’s (termo de parceria).
- Divergência entre o art. 11 do Decreto 6.170/2007 e o art. 1º, §§ 1º e 5º do Decreto
5.504/05 (pregão):
O Decreto 5.504 exige licitação para que tais entidades contratem com recursos oriundos de
repasse da União; já o Decreto 6.170 determina que “a aquisição de produtos e a
contratação de serviços com recursos da União transferidos a entidades privadas sem fins
lucrativos deverão observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade,
sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes
da celebração do contrato”. MSZP entende que, embora a licitação possa ser realizada com
base no primeiro Decreto, ela está dispensada pelo teor do art. 11 do novo Decreto.

RESUMO OS e OSCIP – licitações:

- se forem CONTRATADAS pela Administração: dispensa de licitação;
- se estiverem CONTRATANDO com recursos repassados pela União: poderão contratar por
pregão (Decreto 5.504/05), mas foram genericamente dispensadas pelo Decreto 6.170/07.
De modo geral, é aconselhável a licitação prévia, em vista da ampliação do controle dos
gastos públicos recentemente editada (Decreto 7.598/2011 e LDO/2012 Lei 12.465, art.
109).

 SISTEMA “S”: o TCU considerou a obrigatoriedade da prestação de contas, por gerirem

recursos públicos. O Regulamento Simplificado do Sistema “S” foi aprovado pelo Tribunal
na Decisão n. 461/1998.
Jurisprudência firmada do TCU (Decisões 907/97 e 461/98 – Plenário) e Acórdão 2.522/09-
TCU. 2ª Câmara: “os serviços sociais autônomos não se sujeitam aos ditames da Lei
8.666/93, devendo disciplinar o assunto em regulamentos próprios, respeitados os
princípios legais e constitucionais que regem a matéria”. (MSZP)

a) Concessão, Permissão de Uso e Locação de Bem Público

Obrigatoriedade de licitação em legislação específica relativa à matéria (Lei
9.636/98, Decreto-lei 271/67, Decreto-lei 9.760/46).

b) Contratos Unilaterais e Doação com Encargo

Contratos Unilaterais: quando a administração não contrair obrigação e/ou não
houver situação de possível competição entre interessados, desnecessária a licitação.
Doação com encargo: implicando mera limitação relativamente ao bem doado – sem
licitação; implicando uma prestação por parte da Administração – licitação.

c) Dação em pagamento em favor da administração

Visa satisfação de dívida, sem competitividade, sem o interesse direto do Estado na
aquisição de determinados bens. Deverá ser precedida de avaliação dos bens dados
em pagamento.
STF: julgou inconstitucional lei do DF que previa a dação em pagamento na forma
de insumos para o Governo, a fim de quitar dívida distrital. Fundamento: por via
transversa, isto burla o princípio da licitação, pois a aquisição está ocorrendo sem a
instauração do regime competitivo.

8.8 Regime jurídico das licitações

Por fazer parte do regime jurídico administrativo, o ordenamento de licitações abrange os

princípios gerais da administração pública, além de princípio específicos da área licitatória.

10. Princípios da licitação

Rol não taxativo

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da

isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do
desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade
com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade,
da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório,
do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de
2010)
10.1 Princípios gerais ou básicos(JSCF)

10.1.1 isonomia
Princípio fundamental da licitação. Iguais oportunidades a todos e o mesmo tratamento.
Violação à competição (prejudicar ou beneficiar alguém) = nulidade do procedimento
licitatório.

Previsões legais que privilegiam determinadas situações desfavorecidas – a norma de

discrepância permite que o interessado atue em regime compatível com a competitividade.

Algumas exceções:

 Art. 3º, § 2º, Lei 8666/93. Critério de desempate: preferência para os bens: (i)
produzidos no pais; (ii) produzidos ou prestados por empresas brasileiras; (iii)
produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no
desenvolvimento de tecnologia no País.

 Art. 3º, § 5º, Lei 8666/93. Margem de preferência: na licitação pode ser estabelecida
margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais que
atendam a normas técnicas brasileiras. Será definida pelo Poder Executivo Federal,
limitada a até 25% acima do preço dos produtos manufaturados e serviços
estrangeiros, com base em estudos periódicos que não ultrapassem 5 anos e levem
em consideração: 1. geração de emprego e renda; 2. efeito na arrecadação de
tributos federais, estaduais e municipais; 3. desenvolvimento e inovação tecnológica
realizados no País. 4. custo adicional dos produtos e serviços; 5. em suas revisões,
análise retrospectiva de resultados.

- Não se aplica quando não houver produção ou capacidade de prestação de

serviços suficientes no país.
- Poderá ser estendida, total ou parcialmente, a bens e serviços originários do
Mercosul;
- Pode ser mais que 25% acima, se forem produtos manufaturados e serviços
nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País.
- Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão,
mediante prévia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado
promova, em favor de órgão ou entidade integrante da administração pública ou
daqueles por ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação
comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de
financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder
Executivo federal.
- Nas contratações para implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos
sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em
ato do Poder Executivo federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com
tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo
básico – PPB.
 - Será divulgada na internet, a cada exercício financeiro, a relação de
empresas favorecidas em decorrência do disposto na Lei 8666/93 sobre margem de
preferência, com indicação do volume de recursos destinados a cada uma delas.

 LC 123/2006 ME e EPP – art. 42 e ss, “Aquisições Públicas”:

(i) Comprovação de regularidade fiscal das ME e EPP somente será exigida para
efeito de assinatura do contrato. Devem apresentar documentos, mesmo com
restrição,tendo 2 dias úteis para buscar regularização, do momento em que for
declarado vencedor, sob pena de decadência.

(ii) Critério de desempate = preferência para ME e EPP. Empate: quando as

apresentadas pelas ME ou EPP sejam iguais ou até 10% superiores à proposta
mais bem classificada. Na modalidade de pregão, este intervalo percentual será
de até 5% superior ao melhor preço.
Procedimento do desempate:
- a ME ou EPP mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço
inferior à proposta vencedora, e será adjudicado em seu favor o objeto licitado;
- se não ocorrer a contratação da forma acima, serão convocadas as EPP e ME
remanescentes para fazerem o mesmo;
- no caso de equivalência dos valores apresentados pelas ME e EPP que se
encontrem nos intervalos percentuais de 10% ou 5%, será realizado sorteio entre
elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor
oferta.
- somente se não houver contratação de ME ou EPP é que o objeto será
adjudicado para proposta originalmente vencedora.
- tudo isto só ocorrerá se a melhor oferta inicial não tiver sido dada por EPP ou
ME.
- no caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem
classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5
(cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.

(iii) Cédula de Crédito Microempresarial: caso não receba seus direitos creditórios
de empenhos liquidados por U, E/DF e M, após 30 dias contados da data de
liquidação, poderão emitir cédula de crédito microempresarial título de crédito
regido, subsidiariamente, pela legislação prevista para as cédulas de crédito
comercial, tendo como lastro o empenho do poder público, cabendo ao Poder
Executivo e por regulamento.

(iv) Tratamentos diferenciados: PODERÃO ser concedidos nas contratações públicas

de U, E/DF e M, para a promoção de desenvolvimento econômico e social no
âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o
incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na
legislação do respectivo ente.
Para cumprimento desta disposição, poderá haver licitação: 1. destinada
exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte
 nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00. 2. em que seja exigida dos
licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte,
desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30%
do total licitado; 3. em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por
cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno
porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível.
NÃO será aplicado este tratamento diferenciado: se não estiverem
expressamente previstos no instrumento convocatório; se não houver mínimo de
3 fornecedores competitivos no local, enquadrados como ME ou EPP; se não for
vantajoso para a administração pública; se a licitação for dispensável ou
inexigível.

 Art. 3º, I e II – Vedações decorrentes do princípio da isonomia

§ 1º É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que
comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de
sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da
naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância
impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto
nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991;
(Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)
II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista,
previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no
que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos
financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte
e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991.

Ao vedar cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter

competitivo da licitação, incluindo “qualquer outra circunstância impertinente ou
irrelevante para o objeto específico do contrato”, a contrario sensu, conclui-se que se a
circunstância for pertinente ou relevante para o fim específico do objeto do contrato, ela
é razoável e, portanto, não fere a isonomia. Ex: razões de ordem técnica que autorizam a
indicação de determinada marca de produto a ser adquirido (art. 7º, § 5º da Lei). Ex2:
exigências de habilitação indispensáveis à execução do contrato (art. 37, XXI da CF). Ex3.:
especificação de características de produto que, embora possam afastar alguns
licitantes, são essenciais aos objetivos do contrato.

10.1.2 publicidade

Divulgação obrigatória dos atos pela Administração exigência do Estado de Direito. Sinônimo
de transparência pública.
Licitação = procedimento público. Edital é forma de divulgação (só não há edital na
modalidade convite: carta-convite).
Sigilo na licitação, apenas quanto ao conteúdo das propostas, até o momento da abertura.

10.1.3 moralidade administrativa

HLM: princípio que impõe ao Administrador um comportamento ético. Honestidade,

probidade, lealdade, boa-fé, decoro, decência.
JSCF: Deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça, mas
também distinguir o que é honesto do que é desonesto.
Evita-se o uso critérios subjetivos.
Princípio tem mão-dupla, pois alcança também o particular, o qual não poderá ser desleal
com a Administração.

STF – Norma que impede nepotismo no serviço público NÃO alcança servidores de
provimento efetivo (Info 786)

10.1.4 impessoalidade

Proibição de favoritismos ou discriminações impertinentes. Todos os licitantes devem ser

tratados com absoluta neutralidade. Forma de designar o princípio da igualdade.

10.1.5 “Princípio da sustentabilidade da licitação” ou “licitação sustentável” (MSZP)

DESTAQUE: inclusão da palavra “SUSTENTÁVEL” no art. 3º, Lei 8666 pela redação de 2010.
MSZP: “Princípio da sustentabilidade da licitação” – é possível que o procedimento
licitatório incentive a proteção do meio ambiente.
Vinculações legais: art. 4º Lei 6938/81 (PNMA – objetivo de compatibilização do
desenvolvimento econômico com o meio ambiente); art. 170, VI da CF (defesa do meio
ambiente como objetivo da ordem econômica).

10.1.6 Princípio da Legalidade

Princípio basilar de toda atividade administrativa

Todo o procedimento licitatório é rigorosamente disciplinado em Lei. (aplicação do devido
processo legal)

Art. 4º da Lei 8.666/93 estabelece que todos quantos participem da licitação têm direito
público subjetivo à fiel observância do procedimento legal – sendo assim, o licitante que se
sinta prejudicado ou lesado pode impugnar judicialmente o procedimento.
Força do Princípio: (i) papel do cidadão (participação popular): a lei prevê diversas formas
de o cidadão controlar a legalidade; (ii) ampliação das formas de controle interno e externo;
(iii) definição de comportamentos como crime, que antes eram apenas infrações
administrativas, eram absorvidos por outro crime ou pela lei de improbidade (art. 89 a 99 da
Lei 8666).

10.1.8 Princípio do Devido Processo Legal

STF – A União, antes de incluir os Estados-membros ou Municípios nos cadastros federais de
inadimplência (exs.: CAUC, SIAF) deverá observar o devido processo legal, o contraditório e a
ampla defesa. (Info 779).

10.1.7 Princípio da Ampla Defesa

Aplicação em alguns casos concretos pela jurisprudência do STF: (RTJ 105/162) ficou
implícito o reconhecimento da ampla defesa na licitação, por ser ela um procedimento
administrativo; TRF (RDA 166/117) hipótese em que houve desclassificação de empresa
licitante, por falta de idoneidade técnica, sem assegurar o direito à ampla defesa. Base legal:
art. 5º, LV da CF art. 87 da Lei 8666 (para sanções administrativas).

10.1.8 Princípio da Intranscendência das Sanções

Impede que sanções e restrições superem a dimensão estritamente pessoal do infrator e

atinjam pessoas que não tenham sido causadoras do ato ilícito.

STF – O princípio proíbe a aplicação de sanções às administrações atuais por atos de gestão
praticados por administrações anteriores.

10.2 Princípios específicos ou correlatos (JSCF)

10.2.1 vinculação ao instrumento convocatório (para JSCF é princípio básico)

Todos os personagens da licitação (licitantes e Administração) estão sujeitos à observância

das normas contidas no instrumento convocatório.
Evita-se alteração dos critérios de julgamento. Busca-se certa estabilidade no procedimento.

Instrumento convocatório = ato que inaugura o procedimento licitatório.

Está previsto no caput do art. 41 da Lei 8.666/93: “Art. 41. A Administração não pode
descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.”.

10.2.2 julgamento objetivo (para JSCF é princípio básico)

Corolário da vinculação ao instrumento convocatório. (JSCF)Evita surpresas e subjetivismos.

Ex: Se no edital foi previsto o critério de menor preço, não pode ser escolhida a proposta de
melhor técnica.

A proposta na licitação será julgada conforme o critério pré-estabelecido no edital (art. 45,
caput e §1º da Lei nº 8.666/93).
“Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o
responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios
previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente
nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de
controle.”
10.2.3 princípio da competitividade e indistinção:

A licitação deve instaurar disputa entre os licitantes, fomentando a competição. Significa

que a Administração não pode adotar medidas ou criar regras que comprometam,
restrinjam ou frustrem o caráter competitivo da licitação. (Vide art. 3º, §1º, I), tampouco
criar preferências em relação à naturalidade, domicilio ou sede dos licitantes.
A questão das cooperativas de trabalho (aberrações das cooperativas) – eram utilizadas para
burlar a legislação trabalhista e tributária. Até a edição da Lei 12.690/2012. Agora não
podem ser impedidas de participar nas licitações, porém não podem utilizar mão-de-obra
subordinada.

10.2.4 princípio do sigilo das propostas:

A lei exige que as propostas permaneçam lacradas (sigilo) até o momento do seu julgamento
pela Comissão. É corolário da moralidade e da isonomia.

10.2.5 princípio do formalismo procedimental:

A lei estabelece procedimento a ser seguido, não podendo o Administrador subvertê-lo.

10.2.6 princípio da vedação à oferta de vantagens:

O licitante não poderá ofertar outras vantagens não contidas na sua proposta (art. 44, §2º,
da Lei).

10.2.7 Princípio da obrigatoriedade (JSCF)

A licitação apenas será dispensada ou inexigível nos casos dispostos em lei.

11. PRESSUPOSTOS DA LICITAÇÃO

Pressuposto lógico: existência de uma pluralidade de objetos (o objeto não pode ser
singular) e pluralidade de ofertantes.
Pressuposto jurídico: no caso concreto, a licitação deve ser o meio apto, ao menos em tese,
para a Administração acudir ao interesse que deve prover. Caso isso não seja possível,
haverá a dispensa e a inexigibilidade.
Pressuposto fático: existência de interessados em disputar a licitação.
 PRESSUPOSTO LÓGICO – PLURALIDADE DE OBJETOS / OFERTANTES
 PRESSUPOSTO JURÍDICO – INTERESSE PÚBLICO NA REALIZAÇÃO
 PRESSUPOSTO FÁTICO – EXISTÊNCIA DE INTERESSADOS EM DISPUTAR A LICITAÇÃO
(MERCADO)
8.9 Dispensa e inexigibilidade de licitação

Possuem mesmo resultado prático: não ocorrência da licitação. Haverá contratação direta,
atendendo à possibilidade de exceção legal à regra, contida no art. 37, XXI, CF.

12.1 Motivação e publicidade

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24,
as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o
retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser
comunicados(para execução da obra), dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para
ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para
a eficácia dos atos.

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto

neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando

for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço.

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

Pode-se extrair do caput que não será necessária fundamentação detalhada quando se
tratar de dispensa por questão de valor reduzido. (inciso I e II do art. 24)

12.2 Dispensa de licitação - art. 24:

“Dispensável”: discricionariedade quanto à dispensa ou não da licitação – licita, se quiser.

Para JSCF, tendo em vista o princípio da eficiência, amoldando-se o caso em hipótese de
dispensa, deve assim o fazer o administrador para economizar tempo e dinheiro.(seria
obrigatório)
Diferente do art. 17, em que a licitação é dispensada (vinculação do administrador –
proibido licitar).
Há possibilidade de competição, diferente da inexigibilidade onde a competição não é
possível.

- rol taxativo
- outras leis também poderão estabelecer hipóteses de dispensa, seguindo ditames da CF.
- Na dispensa de licitação a disputa é possível, porem o legislador, em determinados casos
expressos em lei e visando o interesse público, optou por não realizá-la.
Trata-se de algumas hipóteses que, pela sua particularidade, não se compatibilizam com o
rito e a demora do processo licitatório.

12.2.1 HIPÓTESES DE DISPENSA (ART. 24)

QUATRO 4 fundamentos (categorias) de dispensa:

A – Pequeno valor do contrato

Art. 24, incisos I e II c/c art. 23 (estipulação do termo “pequeno valor”)

 Fundamento: nestes casos o custo da realização do certame pode ser maior que o
próprio objeto do contrato:
Embora o art. 120 da lei preveja que tais faixas deverão ser atualizadas, tais valores
perpetuam por longos anos.
Utilizam como base as faixas da modalidade mais simples – convite.

 Casos:
 Inciso I: obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite
previsto na alínea "a", do inciso I (15.000 REAIS) do artigo anterior, desde que não se
refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da
mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e
concomitantemente;

 Inciso II: outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite
previsto na alínea "a", do inciso II (8.000 REAIS) do artigo anterior e para alienações,
nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo
serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;

§ 1o Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte
por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos,
sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação
qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas

R$30.000,00 para obras e serviços engenharia

R$15.000,00 para outros serviços e compras.

NÃO se aplica às Agências reguladoras.

B – Situação excepcional

 Fundamento: demora do procedimento é incompatível com urgência; outras situações

especiais.
 Exemplos estão nos incisos III e IV:
 Inciso III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
 Inciso IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada
urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer
 a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou
particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação
emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser
concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e
ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a
prorrogação dos respectivos contratos.

JSCF entende não ser condição de dispensa o Decreto presidencial atestando a

calamidade pública.

Cuidado: O objeto deve ser adstrito àquela situação específica. Traduz aplicação do
P. da Razoabilidade.

 Inciso V – quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta,

justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração,
mantidas todas as condições pré-estabelecidas
(licitação deserta).
Três requisitos: a) nenhum interessado atendeu à convocação.; b) na contratação
direta sejam mantidas todas as condições do instrumento convocatório; c) realização
de novo procedimento seja prejudicial à Administração.(Para JSCF toda repetição de
licitação é prejudicial)

Muitas vezes, a manutenção das condições anteriores pode acentuar o desinteresse

dos futuros licitantes. Dessa forma, deve a norma ser interpretada com
razoabilidade.

Diferente dos casos em que todos foram desclassificados(frustrada/fracassada). A

licitação frustrada/fracassada ocorre quando aparecem interessados, mas nenhum é
selecionado, em decorrência de inabilitação ou de desclassificação das propostas. A
licitação fracassada, em regra, não é hipótese de licitação dispensável.

 Inciso XI – contratação remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em

conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação
anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor.

 Inciso VI – União tiver que intervir no domínio econômico. Intervenção do Estado

para controle de preços ou regulação da oferta e demanda

Para JSCF aplica-se somente à União, pois é a única que pode regular o mercado.

 VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente

superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os
fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo
único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação
direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de
preços, ou dos serviços;
 Base comparativa: Registro de Preços (art. 15, II e §§ 1º a 4º da Lei; Decreto
7.892/2013).

Preços incompatíveis são os manifestamente superiores aos praticados no mercado,

ou aqueles que, por serem por demais irrisórios, tornam inexequível

 Inciso IX – possibilidade de comprometimento da segurança nacional, em casos

estabelecidos em Decreto e ouvido o Conselho da Defesa Nacional.

 Inciso XIV – aquisição de bens ou servidos nos termos de acordo internacional

aprovado pelo Congresso, quando ofertas forem manifestamente vantajosas,
devidamente justificado e demonstrado.

 Inciso XVIII – nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de

navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento
quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades
diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de
adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a
normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao
limite previsto na alínea "a" do incico II do art. 23 desta Lei (R$ 80.000,00 – convite).

Para JSCF poderia ser realizada dispensa com base na situação de urgência.

 Inciso XXVII – na contratação da coleta, processamento e comercialização de

resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de
coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas
exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público
como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis
com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública.

Norma de cunho claramente social.

 Inciso XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no

País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa
nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade
máxima do órgão.

 XIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes

militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no
exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou
executante e ratificadas pelo Comandante da Força.

C – Peculiaridade do objeto

 Para certos objetos, a lei autoriza a dispensa. Ex: inciso X.

 Casos:
 X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades
precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização
condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de
mercado, segundo avaliação prévia.

A dispensa deve ser fundamentada e realmente indispensável.

O bem imóvel é infungível, pois nunca ocupa o mesmo espaço físico. Assim, quando
a Administração encontra o imóvel adequado, não precisa realizar licitação, desde
que o preço seja compatível com o valor de mercado.

Para alguns, não se aplica se for destinado a uso de terceiro. Ex: para fins de moradia. Para
JSCF, a lei não criou tal distinção.

 XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em

conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação
da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante
vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;

 XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo

necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas
diretamente com base no preço do dia. Situação sujeita a todas as regras atinentes a
compras – art. 14 a 16.

 XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional

específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem
manifestamente vantajosas para o Poder Público;

 XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de

autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do
órgão ou entidade.

No Decreto 2.300/86 esta era uma hipótese de inexigibilidade, passou a ser de

dispensa. No caso concreto pode não haver licitação com base em inexigibilidade,
nos termos do art. 25, II, desde que se trate de serviço de natureza singular, com
profissional ou empresa de notória especialização. Neste sentido, art. 13, VII.
Para JSCF seria inerente à atividade de museus, bibliotecas, escolas. Não podem
estar sendo usados para adornar gabinetes. Faz a ressalva de a obra de arte já estar
sendo cuidada pelo órgão há certo tempo. Nesse caso, seria possível a dispensa, pois
cabe a ele também a conservação do patrimônio.

 XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou

estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de
garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal
condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia.
 A aquisição do equipamento pode ter sido feita por licitação. A dispensa é apenas
para componentes e peças.
Para ser aceitável essa condição deve ser justificado contratualmente e
tecnicamente pelo fornecedor, do contrário seria infração à ordem
econômica.(espécie de venda casada)

 XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de
materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a
padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e
terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto.

Padronização é instituída por decreto.

 XXI - para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa

científica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq
ou por outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse
fim específico.

Recursos devem vir de tais entidades para compras de bens destinados

exclusivamente à pesquisa.
Deve ser instruído o procedimento com a aprovação dos projetos de pesquisa. (art.
26, parágrafo único, IV)

 XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem

fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural
no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na
Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal. (Novidade: Lei
12.188/10).

Para JSCF não foi razoável a inclusão de pessoas com fins lucrativos, pois trata-se de
favorecimento desmesurado a certo setor.

 XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20
da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de
contratação dela constantes (Lei de Incentivos à Inovação e à Pesquisa Tecnológica
no Ambiente Produtivo). (Novidade: Lei 12.188/10).

 Inciso XXXII - na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos

estratégicos para o Sistema Único de Saúde - SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de 19
de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS,
inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção
tecnológica.

Não incide a restrição da necessidade de ter sido criado antes da Lei de licitações.

§2ºO limite temporal de criação do órgão ou entidade que integre a administração

pública estabelecido no inciso VIII do caput deste artigo não se aplica aos órgãos ou
 entidades que produzem produtos estratégicos para o SUS, no âmbito da Lei no
8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional
do SUS.

D – Natureza jurídica da pessoa a ser contratada

 VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens
produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a
Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data
anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o
praticado no mercado.

Limita-se aos entes da mesma esfera federativa.

Não alcança as sociedades de economia mista e empresas públicas exploradoras de
atividade econômica, pois competem em igualdade de condições no mercado.(JSCF)

 XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da

administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços
de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades
que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico.

Não leva em consideração a data da criação do ente (JSCF)

 XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou

estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de
instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha
inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos.

Deve o objeto estar vinculado a seus objetivos institucionais sob pena de

desvirtuamento.

 XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins

lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração
Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o
preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.

MSZP observa que a inclusão da contratação de “mão de obra” de que trata este
dispositivo é incompatível com o sistema constitucional brasileiro que exige
contratação por meio de concurso público para entes da administração direta e
indireta, ressalvada a hipótese de contratação temporária (art. 37, II e IX da CF).

 XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás

natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da
legislação específica.

Há críticas no sentido de que deveria abranger apenas entes reguladores.

 Quando houver apenas um concessionário: Lei 9.427/96 vedou contratação com
base na inexigibilidade(art.23,§1º). Todavia, havendo apenas um, seria caso de
inexigibilidade.(JSCF)
Em todo caso, deverá haver dispensa, haja vista a vedação legal.

 XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia

mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens,
prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível
com o praticado no mercado.

Atende ao princípio da economicidade. Não faz distinção entre exploradora de atividade

econômica ou prestadora de serviço público.
O que importa é relação institucional existente.
Não se aplica nas sociedades onde o Poder Público seja sócio minoritário – sociedades de
mera participação estatal.

 XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações

sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades
contempladas no contrato de32 gestão.

Para JSCF deve haver pertinência com funções da OS.

Afirma este também, que a hipótese de dispensa em tela deve ser aplicada também
às OScips.

Cabe ressaltar que a dispensa foi prevista somente para os casos de contratação
com o ente ao qual a entidade está vinculada. Não se aplicando a outras esferas da
federação.

MARÇAL JUSTEN FILHO, que exemplifica com o caso de sindicatos contratados para
educação de adultos, ou de fundações de pesquisa contratadas para realizar
concursos públicos, hipóteses de evidente impertinência .

 XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por

agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de
direito de uso ou de exploração de criação protegida

Fomento à pesquisa sem interesse econômico

32
Obs.: O contrato de gestão e os serviços dele resultantes também podem ensejar dispensa de licitação. José dos
Santos Carvalho Filho ressalta que tanto para firmar o contrato de gestão (qualificando-se juridicamente para contratar com a
Administração), quanto para prestar os serviços resultantes do contrato de gestão, a licitação é dispensável.
 Marçal Justen Filho considera que deve haver critério na pactuação do contrato de gestão, não podendo submeter-
se exclusivamente à subjetividade do administrador qual a organização social a ser escolhida. Uma vez firmado,
contudo, é dispensável a licitação para os serviços por ela prestados.
Mesmo entendimento foi manifestado pela 1ª Turma do STJ, no REsp 952.899/DF, da Relatoria do Min. José Delgado,
publicado em junho de 2008: “A Lei n. 8.666/93 dispensa licitação para celebração de contratos de prestação de serviços com
as organizações sociais qualificadas no âmbito das respectivas esferas do governo, para atividades contempladas no contrato
de gestão. Portanto, tal dispensa está amparada no referido artigo da mencionada lei.” * Mesmo raciocínio se aplica aos
Termos de Parceria firmado com as OSCIP’s. O STF indeferiu liminar em 2007, na ADI 1.923/DF que questiona a
constitucionalidade de tal dispensa.
  XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com
entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de
forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em
convênio de cooperação.

O contrato programa aproxima-se a uma modalidade de convênio, por meio do qual se

produz um instrumento de conjugação de esforços e recursos por entes federativos
diversos, tendo por objeto a atribuição ao consórcio ou aos contratantes de direitos e
obrigações atinentes à gestão associada de serviços públicos.

 Art. 1º-A da Lei 8.958/94: relações entre instituições federais de ensino superior e
de pesquisa científica e tecnológica E fundações de apoio. Prevê a possibilidade de a
FINEP (Financiadora de Estudos e Projetos), o CNPQ (Centro Nacional de Pesquisa e
Desenvolvimento Tecnológico) e as Agências Financeiras Oficiais de Fomento
celebrarem convênios e contratos, com dispensa de licitação fundada no art. 24, XIII
da Lei 8.666/93, por prazo determinado, com fundações de apoio, com a finalidade
de dar apoio às IFES (Institutos Federais de Ensino Superior) e ICTs (Instituições
Científicas e Tecnológicas), inclusive na gestão administrativa e financeira de projetos
de ensino, pesquisa, extensão e desenvolvimento institucional, científico e
tecnológico.
(É novidade trazida pela Lei 12.349/10 e que não consta na Lei 8.666).

 Inciso XXXIII - na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a

implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para
consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de
baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água.

12.3 http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11484.htm - art62

Inexigibilidade de licitação (art. 25)

- São situações de LICITAÇÃO IMPOSSÍVEL, visto que são casos de INVIABILIDADE DE

COMPETIÇÃO. Falta o pressuposto para a licitação.

O bem pode ser singular em sentido absoluto, em razão do evento externo ou por força da
sua natureza intima.
Já o serviço singular são os que se revestem de determinadas características, quais sejam,
cientificas, técnicas ou artísticas.

- O art. 25 da lei 8.666/93 estabeleceu os casos em que a licitação é inexigível. Impende

destacar que esses casos não são exaustivos.
Quando houver concomitância entre hipóteses de inexigibilidade e dispensa: Para alguns
deve-se optar pela dispensa, por dispensar publicação. Para JSCF deve-se adotar
inexigibilidade por ter fundamento próprio.(analisar a viabilidade ou não de competição)

Nos casos de concessão florestal e de concessão de energia elétrica foi vedada a adoção de
inexigibilidade.

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

 I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser

fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a
preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de
atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a
licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal,
ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

 Falta o pressuposto lógico para a realização do certame.

Obs.1: se a licitação é Municipal ou Estadual, basta que a empresa seja a única fornecedora
nos limites dos respectivos territórios.

Parece correta a observação de que a escolha de determinada marca só pode dar-se em três
hipóteses:

1 . continuidade da utilização de marca já adotada no órgão;

2 . para a utilização de nova marca mais conveniente; e

3 . para o fim de padronização de marca no serviço público, todas evidentemente

justificadas pela necessidade da Administração.

Nas hipóteses de exclusividade relativa, pode a Administração optar por licitar. (JSCF)

Caso de convite considera exclusiva na localidade onde for contratar.

Caso de tomada de preços no cadastro de preços.
Caso de concorrência para os casos de exclusividade no país.

Obs2: “vedada a preferência de marca”: visa coibir o favorecimento a um fornecedor pelo

simples fato de ele conter uma marca, independentemente das características do objeto da
licitação. Ex: Só a SONY faz produtos SONY. Logo, ela teria exclusividade sobre esse material.
Isso não é possível.
A exceção ocorre quando o produto apresenta característica peculiar.

 II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de

natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada
a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
 Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais
especializados os trabalhos relativos a:
I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
II - pareceres, perícias e avaliações em geral;
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

Obs.1: Serviço de natureza singular é o serviço único, fora do comum, tendo em vista a sua
complexidade e/ou importância.

CABM: a singularidade é relevante e um serviço deve ser havido como singular quando nele
tem de interferir, como requisito de satisfatório atendimento da necessidade administrativa,
um componente criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o traço, a engenhosidade, a
especial habilidade, a contribuição intelectual, artística, ou a argúcia de quem o executa,
atributos, estes, que são precisamente os que a Administração reputa convenientes e
necessita para a satisfação do interesse público em causa.

Deste modo, se há dois, ou mais, altamente capacitados, mas com qualidades peculiares,
lícito é, à Administração, exercer seu critério discricionário para realizar a escolha mais
compatível com seus objetivos.

§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no

campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências,
publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos
relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e
indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Obs.2: Notória especialização, conforme o §1º deste art. 25, pressupõe não apenas a
especialização, mas também o reconhecimento no seu meio profissional da sua capacidade,
comprovada através de estudos, desempenho anterior, currículo etc33. A redação deste
artigo quis reduzir a discricionariedade administrativa em sua apreciação, ao exigir critérios
de essencialidade e indiscutibilidade do trabalho como sendo o mais adequado à plena
satisfação do objeto – para ser válida a inexigibilidade, o trabalho deve estar nesta zona de
certeza.
JSCF afirma que é possível que haja mais de um no mercado.

33
§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade,
decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de
outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais
adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
§ 2oNa hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem
solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público
responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.
Atividades advocatícias não são consideradas pela jurisprudência como ensejadoras de
inexigibilidade.

Inexigibilidade: Serviço técnico + natureza singular + notória especialização

Obs.3: Não cabe a inexigibilidade, neste caso, para serviços de publicidade e divulgação.

 III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou

através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou
pela opinião pública.

Aqui há a competição é insuscetível, pois o profissional é consagrado, o que imprime

singularidade ao objeto. O reconhecimento pode ser adstrito a determinada localidade.

Observação: licitação deserta: A licitação deserta ocorre quando não comparece nenhum
licitante ao certame.

Observação: procedimento de justificação: Em casos de inexigibilidade ou

dispensabilidade da licitação, no lugar desta, ocorrerá o “procedimento de justificação”,
cujas regras se encontram previstas no art. 26 da Lei 8666.

Licitação dispensável x licitação dispensada

Dispensável: a lei autoriza (rol taxativo do art. 24) a não realização de licitação por
critérios de conveniência ou oportunidade (ato discricionário). Na prática, é possível a
licitação.
Dispensada (vedação): a própria lei (art. 17), dispensa a licitação, significando proibição ou
vedação de licitação. Não há mérito a ser apreciado pela Administração, tratando-se,
portanto, de ato vinculado – a Administração não poderá realizar licitação.

13.4 Licitação Dispensada (art. 17)

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de

interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às
seguintes normas:
 Inciso I - alienação de bens imóveis: dependerá de autorização legislativa para
órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para
todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de
licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:
1. dação em pagamento
2. doação a outro órgão ou entidade da Administração. Cessadas as razões que
justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada
a sua alienação pelo beneficiário.
 3. permuta
4. investidura (alienação aos proprietários de imóveis fronteiriços)
5. venda a outro órgão ou entidade da Administração
6. alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso,
locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais âmbito de programas
habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos
ou entidades da administração pública
7. procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7
de dezembro de 1976 (Processo Discriminatório de Terras Devolutas da União), mediante
iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal
inclua-se tal atribuição;
8. alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso,
locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área
de até 250 m² e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de
interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública;
(Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
9. alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras
públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15
(quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de
regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; (Incluído pela Lei nº 11.952, de
2009).
Observação: art. 17, § 2º da Lei 8666 (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
§ 2o A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real
de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se:
I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização
do imóvel;
II - a pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do órgão
competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, ocupação mansa e
pacífica e exploração direta sobre área rural situada na Amazônia Legal, superior a 1
(um) módulo fiscal e limitada a 15 (quinze) módulos fiscais, desde que não exceda
1.500ha (mil e quinhentos hectares).

 Inciso II - alienação de bens móveis: dependerá de avaliação prévia e de licitação,

dispensada esta nos seguintes casos (licitação dispensada):
1. doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após
avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha
de outra forma de alienação;
2. permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração
Pública;
3. venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação
específica;
4. venda de títulos, na forma da legislação pertinente;
5. venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da
Administração Pública, em virtude de suas finalidades;
6. venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da
Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.
O consórcio público celebrado entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios
 também dispensará licitação, pois é órgão da administração indireta de todos os entes da
federação consorciados (art. 6º, § 1º da Lei 11.107/05).

Dispensa e Inexigibilidade de Licitação na Lei 13.303/16

1. A licitação é dispensada nos casos do art. 28, §3º (lembrar – para as atividades
fins das Estatais).
2. A licitação é dispensável (facultativa a licitação) nos casos do art. 29 –
praticamente idêntico ao art. 24, da Lei 8.666/93.
3. Inexigibilidade de licitação – art. 31 (a lei fala em “contratação direta”, não
utilizando o termo inexigibilidade na cabeça do artigo, apenas no título da seção - Da
Exigência de Licitação e dos Casos de Dispensa e de Inexigibilidade -).

8.10. Modalidades de licitação (art. 22):

Será estabelecida levando-se em consideração, dois critérios:

1. Valor (concorrência, tomada de preços, ou convite) e

2. Qualidade do objeto (leilão, concurso, ou pregão).

 Modalidades de licitação (art. 22):

I - concorrência;
II - tomada de preços;
III - convite;
IV - concurso;
V - leilão.

Art. 22, § 8o É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das

referidas neste artigo.

Há um tipo de ordem decrescente: nos casos em que couber convite, a Administração

poderá utilizar a modalidade de “tomada de preços” ou “concorrência”; nos casos em que
couber tomada de preços, poderá utilizar também a modalidade de “concorrência”.

Tabela de Utilização das Modalidades, pelo critério do valor:

Art. 23 Concorrência
Tomada de Convite
Preços
Obras e Valores acima Acima de R$ De 0,00 até R$ 150.000,00
serviços de R$ 150.000,00 até OBS.: Até 10% desse valor
de 1.500.000,00 R$ 1.500.000,00 (15.000,00) a licitação será
engenhari dispensável. Este limite será
a dobrado (20%) para autarquias
ou fundações qualificadas como
Agências Executivas, EP, SEM e
Consórcios Públicos da lei
11.107.
Outros Para serviços Acima de R$ De 0,00 até R$ 80.000,00
serviços com valor 80.000,00 até R$ OBS.: Até 10% (8.000,00) desse
acima de R$ 650.00,00 valor a licitação será dispensável.
650.000,00 Este limite será dobrado (20%)
para autarquias ou fundações
qualificadas como Agências
Executivas, EP, SEM e Consórcios
Públicos da lei 11.107.

Art. 23, § Concorrência Tomada de Convite

8º Preços
Consórcio
s Públicos
Obras e Consórcio de Consórcio de até Consórcio de até 3 entes
serviços até 3 entes 3 entes (dobra): (dobra):
de (dobra): Acima de R$ De 0,00 até R$ 300.000,00
engenhari Valores acima 300.000,00 até
a de R$ R$ 3.000.000,00 Consórcio de mais de 3 entes
3.000.000,00 Consórcio de (triplica):
Consórcio de mais de 3 entes De 0,00 até R$ 450.000,00
mais de 3 entes (triplica): OBS.: Até 10% desse valor
(triplica): Acima de R$ (15.000,00) a licitação será
Valores acima 450.000,00 até dispensável. Este limite será
de R$ R$ 4.500.000,00 dobrado (20%) para autarquias
4.500.000,00 ou fundações qualificadas como
Agências Executivas, EP, SEM e
Consórcios Públicos da lei
11.107.
Outros Consórcio de Consórcio de até Consórcio de até 3 entes
serviços até 3 entes 3 entes (dobra): (dobra):
(dobra): Acima de R$ De 0,00 até R$ 160.000,00
Para serviços 160.000,00 até
com valor R$ 1.300.00,00 Consórcio de mais de 3 entes
acima de R$ Consórcio de (triplica):
1.300.000,00 mais de 3 entes De 0,00 até R$ 240.000,00
Consórcio de (triplica): OBS.: Até 10% (8.000,00) desse
mais de 3 entes Acima de R$ valor a licitação será dispensável.
(triplica): 240.000,00 até Este limite será dobrado (20%)
Para serviços R$ 1.950.000,00 para autarquias ou fundações
com valor qualificadas como Agências
acima de R$ Executivas, EP, SEM e Consórcios
1.950.000,00 Públicos da lei 11.107.

Consórcios acima de 3 (três) entes da Federação triplica (art. 23, §8° da Lei 8.666/93).

OBS 1. A Lei das Estatais elege o Pregão como modalidade preferencial (art. 32, IV).
OBS 2. Lembrar que o Decreto 5450/05, que regula o pregão no âmbito federal,
 estabelece a preferência eletrônica (sobre a presencial) no processamento do pregão –
inclusive para as estatais.
OBS 3. A lei 13.303/16 não especifica nenhuma modalidade de licitação, apenas o modo
de proceder.

13.1 Concorrência:

§ 1o Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados

que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos
mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

13. 1.1 Contratações de maior vulto ou valor (limites fixados por lei federal: acima de
R$1.500.000,00 e maior para Consórcios – vide tabela).

13.1.2 Princípios norteadores da Concorrência: da universalidade (admite participação de

qualquer interessado), ampla publicidade, habilitação preliminar e julgamento por
comissão.

13.1.3 Critério de valor. Excepcionalmente o critério que determinará a utilização de

concorrência será o objeto. (alienar ou comprar imóveis, concessões de serviço público,
concessões florestais, concessão de direito real de uso, certame de cunho
internacional(admite a tomada de preços e convite))

13.1.4 Regra: é selecionada em razão do valor. Vide tabela acima.

Exceções à regra de valor (critério do objeto):

 Quando se tratar de imóvel, a modalidade será CONCORRÊNCIA para COMPRAR ou
VENDER, não importa o seu valor.
 Nos termos do art. 19 da Lei 8.666/93, se o imóvel for incorporado ao
Poder Público através de decisão judicial ou dação em pagamento
poderá ser ALIENADO através de CONCORRÊNCIA OU LEILÃO.
 Quando o Poder Público realizar pagamento através de dação será
hipótese de dispensa de licitação.
 Quando se tratar de concessão de serviço, bem ou direito real de uso a modalidade
licitatória será a concorrência, não importa o seu valor.
 Caso o serviço esteja previsto no Programa Nacional de
Desestatização a modalidade licitatória será LEILÃO.
 Quando se tratar de licitação internacional (participação de empresas estrangeiras), a
modalidade será CONCORRÊNCIA, não importa seu valor.
 Poderá ser utilizada TOMADA DE PREÇOS quando existir cadastro
internacional e desde que o valor esteja dentro desta modalidade ou
CONVITE se não existir fornecedor no país
 Quando se tratar de concessão florestal.
13.1.5 Intervalo mínimo: é o prazo entre a publicação do edital e a entrega dos envelopes.
Pode ser dado prazo maior.
Na concorrência:
 O intervalo mínimo será de 45 dias se for técnica ou técnica + preço.
 O intervalo mínimo será de 30 dias se o critério for somente preço.
O prazo será contado em dias corridos, salvo disposição legal em sentido contrário.

13.1.6 Requisitos e características da concorrência

 Universalidade: decorre da amplitude de participantes potenciais no certame
licitatório. Por este requisito admite-se a participação de qualquer interessado.
 Ampla publicidade: requisito indispensável à validade do certame e meio garantidor
do respeito à universalidade.
 Habilitação preliminar: é realizada na fase inicial do certame e por ela o
Administrador verifica se o concorrente detém condições para participar.
 Julgamento da concorrência: será feito por comissão composta por 03 membros (02
servidores especializados e 01 convidado), e poderá ser especial ou permanente. Os
membros da comissão são responsáveis solidários pelos atos praticados, devendo as
posições divergentes ser consignadas em ata.

13.1.7 Concorrência Internacional

Art. 42. Nas concorrências de âmbito internacional, o edital deverá ajustar-se às diretrizes
da política monetária e do comércio exterior e atender às exigências dos órgãos
competentes.
§ 1o Quando for permitido ao licitante estrangeiro cotar preço em moeda estrangeira,
igualmente o poderá fazer o licitante brasileiro.
§ 2o O pagamento feito ao licitante brasileiro eventualmente contratado em virtude da
licitação de que trata o parágrafo anterior será efetuado em moeda brasileira, à taxa de
câmbio vigente no dia útil imediatamente anterior à data do efetivo pagamento.
§ 3o As garantias de pagamento ao licitante brasileiro serão equivalentes àquelas
oferecidas ao licitante estrangeiro.
§ 4o Para fins de julgamento da licitação, as propostas apresentadas por licitantes
estrangeiros serão acrescidas dos gravames conseqüentes dos mesmos tributos que oneram
exclusivamente os licitantes brasileiros quanto à operação final de venda.
§ 5o Para a realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com recursos
provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de cooperação
estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, poderão ser
admitidas, na respectiva licitação, as condições decorrentes de acordos, protocolos,
convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as
normas e procedimentos daquelas entidades, inclusive quanto ao critério de seleção da
proposta mais vantajosa para a administração, o qual poderá contemplar, além do preço,
outros fatores de avaliação, desde que por elas exigidos para a obtenção do financiamento
ou da doação, e que também não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e sejam
objeto de despacho motivado do órgão executor do contrato, despacho esse ratificado pela
autoridade imediatamente superior.
§ 6o As cotações de todos os licitantes serão para entrega no mesmo local de destino.
As empresas estrangeiras podem participar do certame licitatório desde que observadas
regras peculiares: (i) respeito ao princípio da isonomia; (ii) todas as propostas devem
consignar preços na mesma moeda; (iii) nas propostas deve constar o gravame tributário a
ser acrescido sempre que a carga tributária às empresas nacionais for superior; (iv) haja
observância às diretrizes do BACEN e do MF; (v) Sempre que o objeto do contrato incidir
sobre operações externas de interesse da União, Estados, DF, territórios ou Municípios, que
conste com autorização do Senado, ouvido o Presidente da República.

13.2 Tomada de preços

§ 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados

devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas
para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das
propostas, observada a necessária qualificação.

13.2.1 Contratações de vulto médio entre o mínimo da concorrência – R$ 1.500.000,00 e o

máximo do convite R$ 150.000,00 (2x ou 3x a mais para Consórcios públicos, vide tabela).

Pode ser substituída por concorrência.

13.2.2 Cadastramento prévio de interessados: interessados devem estar previamente

cadastrados no banco de dados da administração, que serve como uma espécie de
habilitação prévia ou serem cadastráveis.
Admitem-se inscrições daqueles que preencherem os requisitos até o 3º dia anterior à
data do recebimento das propostas, observada a qualificação necessária (qualificação
prévia). O licitante que é cadastrado recebe um certificado de registro cadastral, o que
torna a modalidade mais célere.

E quem não estiver cadastrado? Podem participar da tomada de preços aqueles que
preencherem os requisitos para o cadastramento até o 3º dia anterior. O licitante deve
provar para a Administração que preenche os requisitos através de um requerimento a ser
entregue. Assim, tem que entregar até o 3º dia, e se a Administração não decidir, pode
participar normalmente, até que a administração decida.

13.2.3 Registros Cadastrais

Art. 34. Para os fins desta Lei, os órgãos e entidades da Administração Pública que realizem
freqüentemente licitações manterão registros cadastrais para efeito de habilitação, na
forma regulamentar, válidos por, no máximo, um ano.
§ 1o O registro cadastral deverá ser amplamente divulgado e deverá estar
permanentemente aberto aos interessados, obrigando-se a unidade por ele responsável a
proceder, no mínimo anualmente, através da imprensa oficial e de jornal diário, a
chamamento público para a atualização dos registros existentes e para o ingresso de novos
interessados.
§ 2o É facultado às unidades administrativas utilizarem-se de registros cadastrais de outros
órgãos ou entidades da Administração Pública.
Art. 35. Ao requerer inscrição no cadastro, ou atualização deste, a qualquer tempo, o
interessado fornecerá os elementos necessários à satisfação das exigências do art. 27 desta
Lei.
Art. 36. Os inscritos serão classificados por categorias, tendo-se em vista sua especialização,
subdivididas em grupos, segundo a qualificação técnica e econômica avaliada pelos
elementos constantes da documentação relacionada nos arts. 30 e 31 desta Lei.
§ 1o Aos inscritos será fornecido certificado, renovável sempre que atualizarem o registro.
§ 2o A atuação do licitante no cumprimento de obrigações assumidas será anotada no
respectivo registro cadastral.
Art. 37. A qualquer tempo poderá ser alterado, suspenso ou cancelado o registro do inscrito
que deixar de satisfazer as exigências do art. 27 desta Lei, ou as estabelecidas para
classificação cadastral.

13.2.4 Intervalo mínimo: na tomada de preços (entre a publicação do edital e entrega dos
envelopes) – em dias corridos:
 30 dias se for técnica ou técnica + preços
 15 dias se for preço

13.3 Convite

§ 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo

pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em
número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em
local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos
demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu
interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da
apresentação das propostas.

13.3.1 Contratações de menor valor (abaixo de R$ 150.000,00. (2x ou 3x a mais para

Consórcios públicos, vide tabela).

Menor formalismo. Rende mais ensejo a improbidade.

Não há edital .

É remetida “CARTA-CONVITE” a no mínimo 03 interessados (livre escolha), cadastrados ou

não, para apresentarem propostas no prazo de 05 dias. Além dos convidados, qualquer
interessado, desde que cadastrado, poderá manifestar interesse em participar da licitação
até 24 horas antes da apresentação das propostas.

Apesar da ausência de previsão legal de oportunidade de participação no convite de

licitante não cadastrado e não convidado, a doutrina reconhece a possibilidade de sua
 participação desde que o mesmo se cadastre até 03 dias antes da entrega dos envelopes,
como se dá na tomada de preços.

§ 7º Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for

impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3o deste artigo, essas
circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do
convite.

Para JSCF poderia realizar escolha com apenas um contratar diretamente, na hipótese de
apenas um interessado comparecer. (direito subjetivo dos que compareceram)

OBS.: De acordo com o TCU, para que a licitação prossiga é necessário que haja ao menos
três propostas válidas, entretanto, o entendimento doutrinário majoritário é no sentido de
que basta o convite a ao menos 03 interessados, não havendo exigência de 03 propostas
para o prosseguimento regular da licitação.

O STJ já decidiu que não havendo 3 participantes, deveria ser anulado.

ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - MODALIDADE CONVITE - NÚMERO MÍNIMO DE
PARTICIPANTES - ANULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO - ART. 49 DA LEI 8.666/93.
1. Na licitação pela modalidade convite devem participar ao menos três concorrentes,
segundo o § 3º do art. 22 da Lei 8.666/93. Não preenchido o número mínimo de
participantes, pode a Administração anular o certame, com fulcro no art. 49 do
mencionado diploma legal.
2. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido.
(REsp 640.679/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em
11/04/2006, DJ 22/05/2006, p. 181)

JSCF discorda. Afirma que a exigência é quanto ao envio da carta-convite, não ao

comparecimento. Além disso o §7º do art. 22 permite a realização com número menor que
3, desde que justificado.

OBS.: Na modalidade convite, a comissão de licitação, que normalmente é formada por 03

servidores, poderá ser reduzida por um único servidor, se a repartição for pequena e o
deslocamento de três servidores puder prejudicar o andamento do serviço.

13.3.2 Regra: o critério é valor. Vide tabela.

A exigência da modalidade legal convite não impede que o Administrador a substitua por
tomada de preços ou concorrência.

Quem participa da modalidade convite?

 Os licitantes convidados (cadastrados ou não, mas em número mínimo de 03)

 Os cadastrados que manifestarem o interesse em participar com 24 horas de
antecedência ao dia de entrega dos envelopes.
Doutrina defende que poderia ser utilizado o prazo da tomada de preços (até o 3º dia
anterior) para que o interessado não cadastrado pudesse se cadastrar, pois, do contrário, o
não cadastrado só poderia participar se convidado. (não há previsão legal neste
sentido).Assim, o prazo de 24 horas não seria o prazo de cadastramento, mas apenas para
manifestação de interesse.

13.3.4 CARTA-CONVITE: nome do instrumento convocatório nesta modalidade.

A modalidade atente o requisito da publicidade. Apesar de não haver publicação da carta

convite na imprensa, ela será enviada aos convidados e fixada no átrio da repartição, onde
todos possam ver. Não há impedimento para que seja feita publicação.

13.3.4 Intervalo mínimo no convite: 05 dias úteis. Aqui a lei, pela primeira vez, fala em dia
útil.

13.3.5 Peculiaridades de procedimento:

Enquanto houver mais de três interessados, não podem ser sempre os mesmos. É
obrigatório convocar interessado, ainda que não cadastrados.
É indiferente que se substitua ou apenas acrescente mais um aos anteriores. (JSCF)

13. 4 Concurso

§ 4o Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para

escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de
prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de
edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45
(quarenta e cinco) dias.

Escolha de trabalhos intelectuais (técnico, científico ou artístico). Necessária a prévia

estipulação de prêmio ou remuneração, devendo o edital ser publicado com antecedência
mínima de 45 dias.
O julgamento será realizado por uma comissão especial, não necessariamente formada por
servidores públicos

O prêmio ou remuneração só podem ser pagos aos autores se estes cederem os direitos
autorais à Administração. Assim também, dados, documentos e informações tecnológicas
sobre a obra.

- pode ser formada por qualquer pessoa idônea e com conhecimento na área.

OBS.: Não confundir com concurso público, que tem a função de provimento de cargos,
enquanto o concurso da Lei 8666 tem como contrapartida um prêmio, e não um cargo.
OBS.2: Não tem procedimento previsto na Lei 8666/93, mas em regulamento próprio, de
forma que cada concurso terá seu regulamento.
 13.4.1 Intervalo mínimo: 45 dias corridos (entre o edital até o recebimento das propostas).

13.5 Leilão

§ 5o Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a

venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos
legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens
imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior
ao valor da avaliação.

Para alienações e não para compras.

Penhorados = entender “empenhados”. Ex.: jóias.

Exigida prévia avaliação e ampla publicidade.

O valor arrematado será pago no percentual estabelecido no edital à vista, quando o

pagamento restante será efetuado também no prazo nele previsto.

Obs. 1: O art. 19 trata dos bens imóveis da administração, cuja aquisição haja derivado de
procedimentos judiciais ou de dação em pagamento. Nestes casos, requisitos: (i) avaliação
dos bens alienáveis; (ii) comprovação da necessidade ou utilidade da alienação; (iii) adoção
do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão.
Exemplos: (i) objetos de crimes, (ii) bens confiscados pela Receita Federal, como os
provenientes de descaminho, (iii) bens penhorados, os quais são leiloados em hasta pública.
Só que o juiz, na prática, faz o leilão nos termos do CPC; e não da Lei 8.666. Daí que se
conclui que o legislador quis dizer bens empenhados, e não penhorados (pois estes já
tinham previsão no CPC).

Assim, os bens empenhados podem ser leiloados também.

OBS. 2: o art. 17, §6º da Lei 8666/93, prevê a possibilidade de alienação de outros bens
móveis até o limite de R$ 650.000,00, através de leilão.

OBS. 3: O leilão é feito por leiloeiro oficial, que poderá ser contratado por concurso desde
que seja criado o referido cargo, entretanto, como ainda não existe esse “cargo”, o que
ocorre na prática é sua designação por nomeação.

OBS. 4: O procedimento do leilão não está previsto na lei 8666/93, seguindo a praxe
administrativa.

13.5.1 Intervalo mínimo no leilão: 15 dias corridos.

Art. 53. O leilão pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela
Administração, procedendo-se na forma da legislação pertinente.
§ 1o Todo bem a ser leiloado será previamente avaliado pela Administração para fixação
do preço mínimo de arrematação.
§ 2o Os bens arrematados serão pagos à vista ou no percentual estabelecido no edital, não
inferior a 5% (cinco por cento) e, após a assinatura da respectiva ata lavrada no local do
leilão, imediatamente entregues ao arrematante, o qual se obrigará ao pagamento do
restante no prazo estipulado no edital de convocação, sob pena de perder em favor da
Administração o valor já recolhido.
§ 3o Nos leilões internacionais, o pagamento da parcela à vista poderá ser feito em até vinte
e quatro horas.
§ 4o O edital de leilão deve ser amplamente divulgado, principalmente no município em que
se realizará.

13.6 Pregão

Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a

licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.
Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos
deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser
objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no
mercado.

Modalidade de licitação instituída para as Agências Reguladoras pela Lei 9472/97; em 2000
foi introduzido para a União (MP 2026/00). Pela Lei 10.520/02 (conversão da MP 2182-01)
foi instituída para União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso
XXI, da CF.

 Somente AQUISIÇÃO de BENS E SERVIÇOS COMUNS: aqueles cujos padrões de

desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio
de especificações usuais no mercado. É dizer, poderiam ser adquiridos em qualquer
loja.
 Para QUALQUER VALOR DE CONTRATAÇÃO.
 A disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão
pública. Obrigatório o critério do menor preço, ou seja, não pode ser usada para o
tipo “técnica” (motivo pelo qual não poderia ser utilizado para contratar serviços de
engenharia). Não há necessidade de habilitação prévia ou garantias, o que eleva o
número de concorrentes.
 O procedimento é invertido (ordem dos atos é invertida) e se divide em duas fases,
sendo uma preparatória e interna (definição do objeto, justificativa da necessidade
de contratação e exigências) e outra externa (que se inicia com a convocação dos
interessados).
 Procedimento: A ordem dos atos é invertida no pregão. Após a fase interna de
preparação, há publicação do edital de convocação para a sessão pública de
 julgamento. O prazo para apresentação das propostas é de no mínimo 08 dias.
Conhecidas as propostas, a de menor valor e aquelas que excederem 10% farão
lances verbais até que seja proclamada a melhor proposta. Apenas após a
proclamação é que o leiloeiro verificará os documentos de habilitação do licitante.
 Feito pelo pregoeiro (possui poder decisório) que será auxiliado por uma equipe de
apoio (não possui poder decisório).
 Pregão eletrônico: segue o mesmo procedimento do pregão presencial, com
algumas adaptações previstas no Decreto 5450/05 (ex. prévio credenciamento dos
licitantes no sistema). Segundo tal Decreto a modalidade de pregão eletrônico, nas
licitações para aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatória a modalidade
pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica. O pregão deve ser
utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser
justificada pela autoridade competente. Na hipótese de aquisições por dispensa de
licitação, as unidades gestoras integrantes do SISG deverão adotar,
preferencialmente, o sistema de cotação eletrônica, conforme disposto na legislação
vigente.
 Aplicação: art. 1º, § único do Decreto 5450/05: “Subordinam-se ao disposto neste
Decreto, além dos órgãos da administração pública federal direta, os fundos
especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades
de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela
União.”

13.7 Consulta

 Modalidade prevista apenas para agências reguladoras (Lei 9.472/97 Lei Geral das
Telecomunicações – criou Anatel; e Lei 9.986/2000 para demais agências reguladoras
federais )
 A lei estabelece que é modalidade de licitação adequada à contratação de bens e
serviços não classificados como comuns e que não sejam obras de engenharia civil.
 Art. 55 Lei 9.472/97: estabelece que a consulta e o pregão serão disciplinados pela
Agência, observadas as disposições da referida lei. Anatel disciplinou pela Resolução
05/98. Crítica quanto à constitucionalidade, pois entidade administrativa é que
disciplina modalidade de licitação (Marcelo Alexandrino, p. 608).
 Art. 15, Resolução 05/98 Anatel: “Consulta é a modalidade de licitação em que ao
menos cinco pessoas, físicas ou jurídicas, de elevada qualificação, serão chamadas
a apresentar propostas para o fornecimento de bens e serviços não comuns.” Bens
e serviços não comuns: aqueles com diferenças de desempenho e qualidade
insuscetíveis de comparação direta, ou tenha características individualizadoras
relevantes ao objeto da contratação.”

13.8 Regime Diferenciado de Contratação (MSZP)

 Modalidade de licitação instituída pela Lei 12.462/11 (MP 527/2011) e

Regulamentada pelo Decreto 7.581/2011, exclusivamente para as licitações e
contratos necessários à realização dos:
(i) Jogos Olímpicos e Paraolímicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos
Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pública Olímpica (APO);
(ii) Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol – FIFA 2013 e
Copa do Mundo FIFA 2014, definidos pelo Grupo Executivo (Comitê Gestor
instituído para definir, aprovar e supervisionar as ações previstas no Plano
Estratégico de Ações do Governo para a realização da Copa FIFA 2014: CGCCOPA
2014), restringindo-se, no caso de obras públicas, às constantes da matriz de
responsabilidade celebrada entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
(iii) Obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das
Capitais dos Estados distantes até 350 km das cidades sedes dos mundiais.
(iv) Ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) (Incluído
pela Lei nº 12.688, de 2012).
(v) das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS.
(Incluído pela Lei nº 12.745, de 2012).
(vi) das obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de
estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo. (Incluído
pela Lei nº 12.980, de 2014)

 Inovações relevantes do RDC – para licitações de contratos: (MSZP)

a) ampliação dos objetivos da licitação (art. 1º, § 1º da Lei 12.462/11)
b) inclusão do princípio da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável
(art. 3º)
c) restrições à publicidade do orçamento estimado (art. 6º)
d) inversão nas fases de habilitação e julgamento (art. 12)
e) novos critérios de julgamento (art. 18)
f) previsão de procedimentos auxiliares das licitações (art. 29)
g) previsão da possibilidade de remuneração variável vinculada ao desempenho da
contratada (art. 10)
h) previsão da contratação simultânea ou possibilidade de mais de uma empresa
realizar o mesmo serviço (art. 11)
i) previsão da contratação integrada entre os regimes de execução do contrato (art. 8º)
 Obs.1: RDC já havia sido previsto nas MPs 488 e 489, mas não foram apreciados, pois
expirado o prazo constante do art. 62 da CF.
 Obs.2: Originariamente, a MP 517/2011 foi editada para alterar a Lei 10.683/02 que
dispõe sobre a organização da Presidência e dos Ministérios, bem como tratar na
ANAC e INFRAERO. Na Câmara dos Deputados é que foram acrescentadas a ela
dispositivos do RDC. Esta foi uma das razões invocadas nas ADIs que pedem a sua
declaração de inconstitucionalidade, já que teriam sido descumpridos o processo
legislativo e violado o princípio da separação de Poderes.
 Obs.3: Embora não tenha previsão expressa, estas normas destinam-se à vigência
temporária, já que estabelece o regime diferenciado para contratação nos eventos
específicos.
 Obs. 4: RDC não é obrigatória para a construção de estádios, aeroportos e obras de
infraestrutura. Pode a administração optar por: (i) Lei 8666; (ii) Lei 8987/95 –
concessão de serviços públicos ou (iii) Lei 11.079/04 – parcerias público privadas.
  Obs. 5: APO – Autoridade Pública Olímpica foi constituída por consorcio entre União,
Estado do RJ e Município do Rio de Janeiro (Lei 12.396/2011).
 Obs. 6: As normas sobre dispensa e inexigibildiade de licitação da Lei 8666 são
aplicáveis ao RDC (art. 35 da Lei 12.462/11).

13.9 SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS (Marcelo Alexandrino, p. 610 e ss.)

 Base legal: art. 15, II da Lei 8666/93 e Decreto 7.892/2013 (esfera federal)
 Sistema de Registro de Preços é o meio apto a viabilizar diversas contratações de
compras, concomitantes ou sucessivas, sem a realização de um específico
procedimento licitatório previamente para cada uma delas, por um ou mais órgãos
da Administração.
- Usado para compras freqüentes de determinados bens ou serviços quando não é
conhecida a quantidade que será necessário comprar ou com previsão de entregas
parceladas, etc – isto torna mais ágeis as contratações e evita a formação de estoques,
além de proporcionar transparência quanto aos bens e serviços freqüentemente
contratados (qualquer cidadão tem legitimidade para impugnar preço constante na
tabela geral, se incompatíveis com o mercado – art. 15, § 6º)
- Definição no Decreto: SRP é o “conjunto de procedimentos para registro formal de
preços relativos á prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras
Procedimento: o órgão promove uma licitação para elaborar um cadastro de
potenciais fornecedores, no qual ficará especificado o bem, o preço e as quantidades que
cada fornecedor tem possibilidade de entregar quando solicitado, nas condições
estipuladas no edital de licitações.
- Tal licitação deve ser na modalidade “concorrência” (art. 15, § 3º, I), mas pode ser
também utilizado a modalidade “pregão” para bens e serviços comuns (art. 11, Lei
10.520).
- Decreto exige utilização do tipo “menor preço” e, excepcionalmente “técnica e preço”,
a critério do órgão gerenciador e mediante despacho fundamentado da sua autoridade
máxima. Para pregão, sempre “menor preço”. (art. 7°, caput c/c §1° do Decreto
7.892/13)
- Órgão gerenciador: se mais de uma unidade administrativa pretende comprar usando o
mesmo registro de preços, um determinado órgão é o encarregado de realizar a
licitação, formar o cadastro, gerir o sistema, etc. (órgão gerenciador).
Ao final, os potenciais fornecedores ficam indicados na denominada “Ata de Registro de
Preços”: “documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para
futuras contratações, onde se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e
condições a serem praticadas, conforme disposição contidas no instrumento
convocatório e propostas apresentadas”, definição do Decreto.
 Contratação: dentro de determinado prazo (não superior a 12 meses) a
administração tem a faculdade de solicitar os préstimos dos fornecedores
registrados, na ordem de classificação e nas condições pré-fixadas no edital.
- Faculdade da Administração: mesmo os órgãos e entidades que participaram da
licitação desde o começo do certamente tem a faculdade de realizar nova licitação
específica para aquela compra (art. 15, § 4º). Entretanto, é assegurado ao fornecedor
que integre a mesma ata a preferência de fornecimento, em igualdade de condições. Ex.:
se o órgão “X” fez licitação específica e consegue o bem por R$ 100,00 e existe um
 fornecedor em idênticas condições, preços, etc. na Ata de Registro de Preços, deve ser
dada preferência a ele (art. 7º do Decreto).
 Publicidade: o preço e os fornecedores constantes da ata são publicados na
imprensa oficial da administração federal. O SRP ficará disponível tanto para os
órgãos que participaram do certame quanto para qualquer outro órgão (mesmo
não tenha participado do certame), que poderá utilizá-lo mediante prévia
consulta ao órgão gerenciador daquele SRP, desde que devidamente comprovada
a vantagem (art. 8º do Decreto).
 Exigências de Fornecimento: ao preço do primeiro colocado poderão ser
registrados tantos fornecedores quantos necessários para, em função das
propostas apresentadas, atingir a quantidade total estimada para um item ou
lote. O preço registrado será publicado na imprensa oficial, durante a vigência da
ata de registro de preços e, quando das contratações, deverá ser respeitada a
ordem de classificação constante da ata. (art. 6º do Decreto).
 Acréscimos: É vedado efetuar acréscimos nos quantitativos fixados pela ata de
registro de preços, inclusive o acréscimo de que trata o § 1º do art. 65 da Lei
nº 8.666, de 1993. (art. 12, §1° do Decreto 7.892/13).

8.11. Fases da licitação

Fase Interna - Formalização do processo:

 Identificação da necessidade devidamente justificada;

 Identificação do recurso orçamentário; (não necessita estar disponível no momento
de instauração, mas apenas durante o cronograma de pagamento)
 Remessa à autoridade superior para autorização da deflagração formal do certame
 Instauração – autuado, protocolado e numerado;
 Elaboração do edital observando-se os requisitos do art. 40;
 Parecer jurídico (art. 38);
 Nomeação de comissão na forma do art. 51;

Fase Externa:

 Publicação (edital)
 Habilitação
 Classificação (julgamento)
 Homologação
 Adjudicação

Resumo dos atos da Fase Externa (art. 43)

1º) publicação do edital ou envio da carta-convite (abertura da fase externa)

2º) abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos
concorrentes, e sua apreciação (habilitação)
3º) devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as
respectivas propostas, dede que não tenha havido recursos, ou após o indeferimento
destes (habilitação)
4º) abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que
transcorrido o prazo sem interposição de recursos, ou tenha havido desistência expressa
destes, ou após o julgamento dos recursos interpostos (habilitação)
5º) verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital,
promovendo-se a desclassificação das propostas em desconformidade ou incompatíveis
(habilitação)
6º) julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação
constantes do edital (classificação/julgamento)
7º) deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto
da licitação (homologação E adjudicação)
Observações:
- nem todas as modalidades de licitação apresentam todas estas fases; via de regra a
concorrência (mais complexa) apresenta todas;
- nas concorrências de valor elevado exige-se audiência pública, antes da própria
publicação do edital (art. 39).

14.1 Detalhamentos:

14.1.1 Obrigatoriedade de Audiência Pública Prévia à publicação do edital (15 dias antes)
nas licitações de valores mais elevados (superiores a R$ 150.000.000,00); considerando tal
valor, só ocorrerá na modalidade concorrência. Este valor considera uma licitação OU o
conjunto de licitações sucessivas (objeto similar e o edital da segunda sejam publicado
antes de 120 dias após o término do contrato resultante da primeira licitação) ou
simultâneas (objeto similar e realização prevista para intervalos não superiores a 30 dias).

14.1.2 Edital:

Edital é o ato pelo qual a Administração divulga as regras a serem aplicadas em

determinado procedimento de licitação.
Publicação do edital, observando-se os requisitos do art. 21, da Lei 8.666/93 (é publicado
apenas o aviso do edital e o local onde esse se encontra disponível – a Administração
poderá cobrar o custo de sua reprodução). O edital, em regra, será publicado uma vez no
Diário Oficial (da União ou do Estado/DF, conforme o ente) e uma vez no Jornal local (de
grande circulação no Estado e no Município, se houver), e a compra do edital não pode ser
uma condição para a participação na licitação.
Anexos: minuta do contrato, o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços
unitários; o projeto básico e, se for o caso, o projeto executivo; e as especificações
complementares e as normas de execução.
Art.40 da Lei 8.666/93 estabelece seu conteúdo.

A antecedência mínima de publicação do edital varia de acordo com a modalidade:

a) 45 dias corridos para as modalidades: concurso e concorrência (esta nos casos de
empreitada integral ou do tipo melhor técnica ou técnica e preço);
b) 30 dias corridos para as modalidades: concorrência (demais casos –preço - regra) e
tomada de preços quando a licitação for do tipo melhor técnica ou técnica e preço);
c) 15 dias corridos para as modalidades: tomada de preços (demais casos – regra) e leilão;
d) 05 dias úteis para a modalidade convite;
e) 08 dias úteis para a modalidade pregão.

- Neste momento, é possível a impugnação administrativa do edital na forma do art. 41,

quando seja discriminatório, omisso em pontos essenciais ou apresentar qualquer
irregularidade relevante. Poderá ser feita:
a) por qualquer cidadão até o quinto dia útil anterior à data designada para a
entrega dos envelopes, tendo a comissão três dias úteis para julgar a impugnação.
b) por qualquer potencial licitante até o segundo dia útil anterior à data designada
para a entrega dos envelopes (prazo decadencial quanto à via administrativa), sendo que
caso não impugne as regras do edital nesta ocasião, se operará a preclusão.

Obs.1: A impugnação NÃO terá efeito suspensivo, já que não tem natureza de recurso.
Licitante não pode ser excluído do certame até julgamento da impugação.
Ainda que o prazo para impugnação tenha escoado, pode a Administração exercer a
autotutela e anular seu edital.

Não há controle prévio do TC nos editais.

A Lei federal nº 8.666/93 autoriza o controle prévio quando houver solicitação do Tribunal
de Contas para a remessa de cópia do edital de licitação já publicado.

Obs.2: Caso o edital venha a sofrer qualquer modificação, deverá ser republicado
(aditamento – art. 21, § 4º), reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido para
apresentação das propostas.

- Preços unitário e global: O edital deve estabelecer os critérios de aceitabilidade dos

preços unitário e global, conforme o caso, podendo também trazer o preço máximo que a
Administração se propõe a pagar, nunca o mínimo. Embora a lei proíba a indicação de
preços mínimos, ela determina que sejam desclassificadas as propostas com preços
“manifestamente inexeqüíveis”, ou seja, “aqueles que não venham a ter demonstrada sua
viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são
coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com
a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato
convocatório”.
Obs.: para o caso de leilão, o bem leiloado deve ser avaliado pela administração para
fixação de preço mínimo de arrematação (art. 53, § 1º da Lei 8.666).
- Garantia: Caso a Administração exija garantia do licitante, deverá fazer essa exigência
constar do edital, podendo o licitante optar por uma das modalidades de garantia previstas
na Lei 8666/93, quais sejam: fiança bancária, caução em dinheiro, seguro garantia, títulos
da dívida pública. O valor da garantia não poderá ultrapassar 5% do valor do contrato, salvo
nos contratos de grande vulto, quando poderá chegar a 10%, sendo vedada a exigência de
garantia da proposta no caso de licitação na modalidade de pregão.
Carta-convite: instrumento convocatório utilizado para chamar os interessados a participar
da licitação quando adotada a modalidade “convite”. Enviada diretamente aos interessados
e não precisa ser publicada, devendo, entretanto, ser afixada sua cópia em local
apropriado. Aplicam-se à carta convite, quando cabível, as disposições relativas ao edital.

Vícios no edital:
1°) Indicação defeituosa do objeto ou delimitação incorreta do universo das propostas; 2°)
Impropriedade na delimitação do universo dos proponentes; 3°) Caráter aleatório ou
discriminatório dos critérios de avaliação do preponentes e propostas; 4°)
Estabelecimentos de tramites processuais carecedores da liberdade de fiscalizar a lisura do
procedimento.
Se houver modificação superveniente do edital, a Administração tem duas obrigações:
1 . divulgar a modificação pela mesma forma em que se deu o texto original; e
2. reabrir o prazo estabelecido no início, salvo quando a alteração não afetar a formulação
da proposta.

14.1.3 Recebimento dos envelopes: para participar da licitação, o licitante não necessita
estar presente, não havendo ainda modo formal para entrega dos envelopes, bastando que
cheguem enquanto a Comissão ainda esteja recebendo os envelopes, ou seja, que a
licitação ainda esteja na fase de recebimento dos envelopes. Serão entregues 02 ou 03
envelopes, nunca apenas 01.

14.1.4 Habilitação ou qualificação dos licitantes - Habilitação é a fase do procedimento em

que a Administração verifica a aptidão do candidato para a futura contratação. (JSCF)

 Quando a habilitação é prévia, o licitante inabilitado é excluído do procedimento e a

proposta que havia formulado nem chega a ser conhecida (devolve-se o envelope da
proposta, ainda lacrado).
 STJ - A ausência de um documento não essencial para a firmação do juízo sobre a
habilitação da empresa não deve ser motivo para afastá-la do certame licitatório.
 Os documentos constantes na fase de habilitação podem ser substituídos por
registro cadastral, desde que haja previsão no edital.
 Em algumas modalidades como leilão e concurso, bem como para alguns objetos de
entrega imediata, devem ser mitigadas as exigências.
 Finalidade: habilitação visa garantir que o licitante, na hipótese de figurar vencedor,
tenha condições técnicas, financeiras e idoneidade para cumprir o contrato.
 Pode realizar diligência para completar ou esclarecer, todavia é vedado aceitar
inclusão de documento ou informação que já deveria ter constado na proposta.
 Art. 27: São cinco os aspectos que medem a habilitação do candidato:
o Habilitação jurídica; (personalidade jurídica, legalidade da constituição)
 o Qualificação técnica; (inscrição nos órgãos de classe, prova de serviços
anteriores, estrutura compatível com o vulto do contrato)
o Qualificação econômico-financeira;(balanço patrimonial, demonstração
contábil do último exercício, certidão negativa de falências e concordatas,
garantia de no máximo 1% valor)- Pode exigir capital mínimo na data de
apresentação das propostas.
o Fiscal e trabalhista;(CNDT) ( não pode ser exigida certidão de regularidade
como Município diverso de sua sede)
o Cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da CF (art. 27 do
Estatuto, sendo que este último requisito foi acrescentado pela Lei nº 9.854,
de 27.10.1999).

 É vedada a exigência supérflua ou desnecessária, a fim de garantir maior

competitividade possível.

 Art.30 - § 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo,

no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados
fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente
registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:
o Tais cláusulas tem gerado muita controvérsia.
o Para alguns, bastam os atestados, uma vez que o referido inciso II foi vetado.

 A lei exige comprovação da capacidade técnica da pessoa jurídica, e não dos

profissionais .
 Na subcontratação pode ser exigida capacidade da subcontratada. Pois, muitas
vezes, sendo o contrato complexo, muitas tarefas são feitas exclusivamente pela
subcontratada.
 No caso de consórcios, como são solidários, a Comissão pode aferir a habilitação de
quaisquer deles ou apenas do representante.
 Para qualificação econômica podem somar os valores dos integrantes.
 Pré-Qualificação de licitantes: na concorrência, pode ser determinada pré-
qualificação de licitantes, mediante proposta da autoridade competente, aprovada
pela autoridade imediatamente superior, quando o objeto da licitação recomendar
uma analise mais detida da qualificação técnica dos interessados.
o Abertos os envelopes, tanto os membros da comissão quanto, pelo menos
três licitantes presentes, deverão assinar todos os envelopes e todos os
documentos neles contidos.
o Preenchidos os requisitos pelo licitante, estará habilitado ou qualificado para
ter sua proposta julgada; não preenchidos os requisitos, estará inabilitado ou
desqualificado. A habilitação confere aos licitantes o direito a exame de suas
propostas.
o Após habilitação não mais poderá haver desistência por parte do candidato..

Inabilitação: exclusão do interessado do procedimento licitatório.

  Prazo para Recurso: 05 dias úteis (salvo “convite” = 03 dias úteis). Em regra, os
recursos na licitação não terão efeito suspensivo, mas por acarretar preclusão do
direito de participar das fases subseqüentes, o recurso contra a inabilitação TEM
efeito suspensivo (art. 109, § 2º).

o Se todos os licitantes forem desqualificados: de acordo com o art. 48, § 3º, da

Lei de Licitações “quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as
propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes
o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de
outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no
caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.”. Tal artigo aplica-
se subsidiariamente ao pregão.Após a fase de habilitação licitante não poderá
desistir da proposta apresentada, salvo se por motivo justo decorrente de
fato superveniente e aceito pela comissão (art. 43, § 6º)
 Ultrapassada a habilitação e abertas as propostas, não caba mais desclassificação por
motivos relacionados com a habilitação, salvo em razões de fatos supervenientes ou
só conhecidos após o julgamento (art. 43, § 5º).
 EPP/ME (art. 42 da LC 123/06): a comprovação da regularidade fiscal das EPP e ME
somente será exigida para efeito de assinatura do contrato – podem participar da
licitação mesmo se tiver débitos tributários exigíveis, devendo regularizar sua
situação se lograr vencedora.
 A habilitação também pode ser dispensada, total ou parcialmente, no leilão,
concurso e convite e nos fornecimentos de bens para pronta entrega.
 Consórcios: na habilitação de consórcios os documentos são exigidos de cada
consorciado individualmente considerado, porém para o efeito de qualificação
econômica financeira, poderão ser somados os valores de cada consorciado,
proporcional a participação. Desde que previsto no edital, a administração publica
poderá exigir uma acréscimo de 30% dos valores demandados para os licitantes
individuais, desde que o compromisso do consorcio não seja integrado por micros e
pequenas empresas.

Vícios na habilitação: Os vícios na habilitação decorrerão da infringência dos

dispositivos legais ou da inobservância das condições estabelecidas no edital.

14.1.5 Classificação e julgamento das propostas – Art. 45

Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o
responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios
previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente
nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de
controle.

 Enquanto a habilitação restringe-se ao proponente, a classificação atinge a

proposta.
 Critérios são definidos pelo tipo de licitação.
 O julgamento consiste no confronto das ofertas, classificação das propostas e
determinação do vencedor, ao qual deve ser adjudicado o objeto da licitação. A
 classificação se dará de acordo com os critérios de avaliação descritos no edital e,
havendo empate, a preferência será dos bens ou serviços produzidos no Brasil por
empresas que investem em pesquisa (art. 3º, §2°), mantido o empate, aplica-se o
sorteio (art. 45). O julgamento deverá ser objetivo e o seu critério segue o tipo de
licitação adotado.
Além de tais critérios, há os privilégios concedidos à ME e EPP.

 Após aplicação de tais critérios, deverá ser realizado o sorteio – Art. 45, §2º

Art. 45 § 2o No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto
no § 2o do art. 3o desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato
público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo

Tipos de Classificação:

 Menor preço: verificação objetiva.

 Melhor técnica: Duas etapas: Fixa valorização mínima dentre os habilitados.
Após, veja quem faz o menor preço e vai negociando em ordem crescente
com os melhores colocados. (dificilmente o que tem a melhor técnica vai
contratar pelo menor preço, normalmente fixado por um de técnica inferior).

 Técnica e preço: média ponderada de valorização das técnicas e preços.

 Maior lance ou oferta: Para vendas de imóveis ou concessões .

Para serem julgadas as propostas devem ser sérias, firmes (feita sem reservas) e
concretas (sem estabelecer remissões a oferta de terceiros), bem como ajustadas as
condições do edital.

A lei veda expressamente propostas inexeqüíveis. A inexeqüibilidade é uma questão

de fato, com presunção júris tantum, podendo ser afastada com a demonstração de
documentos que comprovem a exeqüibilidade da proposta.

 Subfases da etapa de julgamento: 1°) verificação da conformidade de cada proposta

com o edital – as incompatíveis ou desconformes serão desclassificadas
(eliminadas); 2ª) as propostas não eliminadas serão classificadas, postas em ordem
de classificação (1º, 2º 3º lugares), conforme critérios de avaliação constantes do
edital – considerando que seja o critério “menor preço” será utilizada uma ordem de
classificação crescente de preços.
 Para sua classificação, a comissão deverá analisar se duas providências foram
observadas: formalidades da proposta de acordo com o edital e compatibilidade do
preço com o valor de mercado. Preenchidos ambos os requisitos, o licitante estará
classificado.
 Critérios objetivos de julgamento: o julgamento deve considerar critérios objetivos
de julgamento fixados no edital ou no convite, sendo vedadas: a) utilização de
critério subjetivo, sigiloso, etc. que possa ferir o P. da Igualdade; b) consideração de
 qualquer oferta ou vantagem não prevista no edital, inclusive financiamentos
subsidiados, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes. Não
se admitirá proposta que apresente preços global ou unitário simbólicos, irrisórios ou
de valor zero, incompatíveis com preço de mercado, ainda que o ato convocatório da
licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a
materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele
renuncie à parcela ou totalidade da remuneração (art. 44, § 3º).
 Licitação fracassada: Quando todos os licitantes forem inabilitados ou
desclassificados. Todas as propostas desclassificadas: Lei 8666/93, art. 48 c/c 24, VII,
autoriza a Administração a conceder um prazo de 08 dias úteis para a apresentação
de documentação de habilitação ou de novas propostas, sem os vícios anteriores (03
dias úteis, no caso de convite).
o Decorrido este período sem que nenhum dos licitantes tenha apresentado
nova proposta, ou se as propostas apresentadas ainda contiverem preços
manifestamente superiores aos praticados no mercado interno ou forem
incompatíveis com aqueles fixados pelos órgãos oficiais, a Administração
realizar a contratação direta do serviço, dispensando a licitação Observar: a
dispensa só é possível em caso de desclassificação, e não no de inabilitação,
devendo-se nesta última situação, proceder-se a uma nova licitação.

Efeitos da classificação (JSCF)

 O vencedor não adquire direito à contratação, mas apenas a não ser preterido. (art.
50) Direito subjetivo à preferência.
 Após a homologação, JSCF defende que nasce o direito subjetivo ao contrato, pois se
a autoridade superior homologou o resultando (não invalidou, revogou ou deferiu
diligências) significa que há interesse na contratação.

 A responsabilidade do vencedor, assumida ao participar do certame;

 Impossibilidade de ser realizada nova licitação enquanto eficaz o ato de resultado
final.
 Alguns mencionam direito de retirar documentos. JSCF defende que somente os
documentos secundários poderão ser retirados.

-> Controvérsia sobre quando apenas um interessado comparece. Para uma corrente,
deveria haver mínimo dois participantes, haja vista caráter competitivo. Para JSCF há
direito subjetivo de ver o procedimento ser realizado por aquele que compareceu.

 INVERSÃO DAS FASES DE HABILITAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO: Algumas modalidades de

licitação já preveem a inversão das duas fases acima comentadas, como é o caso do
PREGÃO.

 COMISSÃO DE LICITAÇÃO OU COMISSÃO JULGADORA: formada por no mínimo 03

membros, dois deles servidores permanentes qualificados (no caso de convite, a comissão
poderá ser substituída por 1 servidor formalmente designado para a tarefa).
 Comissão é responsável pelas fases de habilitação dos licitantes e julgamento das
propostas, encerrando-se sua competência com a divulgação do resultado desse
julgamento.
 O membro da comissão é solidariamente responsável por todos os atos realizados
por ela, mesmo sem participação direta na sua execução, salvo se a sua posição
divergente estiver devidamente discriminada em ata lavrada na reunião onde foi
tomada a decisão.
 Formada por um ano.(lei impede perpetuação)
 Regulamentada pelo art. 51 da Lei 8.666/93

Vícios da classificação:

1°) Classificar proposta de quem deveria ser inabilitado;

2°) Classificar proposta inexeqüível, carente de firmeza ou concreção, desajustada ao
edital;
3°) Classificar proposta levando em conta vantagens adicionais;
4°) Classificar propostas com base me dados que devriam ser analisados na habilitação;
5°) Classificar em desobediência ao edital.

A classificação da proposta tem efeito jurídico de investir o primeiro colocado na situação

de único preponente, susceptível, de homologar o certame e, conseqüentemente, receber
a adjudicação do objeto.

14.1.6 Homologação:

 Situa-se no âmbito do poder hierárquico.

 Consequência é adjudicação.
 Aprovação do certame e de seu resultado, conferindo-lhe eficácia.
 O procedimento deverá ser homologado e adjudicado pela autoridade superior que
nomeou a comissão.

 Após o julgamento pela Comissão, o processo é enviado para a autoridade

competente.
o Nesta fase é exercido o controle de legalidade do procedimento
licitátório:
 1. Determinar o retorno dos autos para a correção de
irregularidades, se estas forem supríveis;
 2. Invalidar o procedimento, no todo ou em parte, se estiver
inquinado de vício insanável;
 3. Revogar a licitação por razões de ordem administrativa,
observadas as condições do art. 49 do Estatuto; ou
 4. Homologar o ato de resultado final da Comissão, considerando
implicitamente a legalidade da licitação.
14.1.7 Adjudicação: É o ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da licitação.

-> Não confundir com celebração de contrato: adjudicação é apenas garantia de que
quando a Administração for celebrar contrato relativo ao objeto da licitação, o faça com o
vencedor – não pode haver celebração de contrato com preterição do vencedor
(expectativa de direito à celebração do contrato).

-> Antes da Lei 8.666/93 acreditava-se que a adjudicação pertencia ao procedimento, uma
vez que era atribuída pela comissão. Atualmente, não integra o procedimento e é
posterior à homologação.

-> Art.6ºXVI não inclui adjudicação na competência da comissão.

-> Art. 43, VI institui que é função da autoridade competente deliberar sobre homologação
e adjudicação.

-> Para JSCF adjudicação é ato vinculado após a homologação. Caso homologado e não
adjudicado, para JSCF, nasce responsabilidade contratual da Administração.

Libera os demais licitantes e suas garantias, vincula o vencedor e o sujeita às penalidades

previstas no edital se não cumprir o contrato no prazo estabelecido.
O vencedor está obrigado a assinar o contrato pelo prazo de 60 dias da entrega dos
envelopes, se não existir outro prazo previsto no contrato (passado este prazo, fica
liberado de qualquer compromisso). Se o vencedor se recusar a assinar o contrato nesse
prazo, a Administração passa a chamar os demais licitantes, na ordem de sua classificação,
a fim de que manifestem o interesse de contratar pela proposta do vencedor, se nenhum
licitante tiver interesse nessa contratação, deverá proceder-se a nova licitação. Encerrado o
procedimento licitatório, passa-se à celebração do contrato, na oportunidade em que isto
seja conveniente à Administração.

8.11 Pregão

 União editou o Decreto 5.450/05 que tornou obrigatória a modalidade eletrônica na

esfera federal. A não adoção precisa ser justificada.
 Muitos entes da federação ainda não possui a tecnologia, sendo, por isso mesmo,
facultativa a adoção a eles.
 Teve como objetivo complementar a Lei 8.666/93 com essa nova modalidade. Não a
revogou. Quando muito haverá derrogação quando aplicada à modalidade pregão.
(norma especial). JSCF
 Sua adoção é facultativa. JSCF afirma que facultatividade praticamente desaparece,
tendo em vista o princípio da eficiência e razoabilidade, devendo adotar o pregão
sempre que possível.

Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na
modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.
Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste
artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente
definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

 Obras, serviços não comuns e alienações estão de fora, em regra.

 Quase todos os bens podem ser considerados comuns. Tanto permanentes como de
consumo.
 Vale ressaltar que não há limitação de valores aos bens.

 Fase interna (formalização): é equivalente ao procedimento previsto na Lei

8666, sendo que as alterações se darão na fase externa.
Cabe a autoridade competente, primeiramente, justificar a necessidade da
contratação e, ao fazê-lo, cumpre-lhe definir o objeto da competição e o que será
exigido para a habilitação. Outras providências a serem adotadas são: ( 1) os
critérios de aceitação das propostas; (2) a antecipação das cláusulas contratuais,
com a necessária fixação do prazo de fornecimento; (3) as sanções para a
hipótese de inadimplemento; (4) avaliação prévia dos bens ou serviços a serem
contratados.
Escolha do pregoeiro, ao invés da Comissão. Não há previsão para rotatividade
deste.

 Fase Externa:
Convocação: Publicação de aviso na imprensa oficial do ente. Não havendo, pode
ser em jornal de grande circulação local.
Há publicação de edital.
Prazo para apresentação das propostas escritas é, no mínimo, 8 dias úteis.
Prazo de validade da proposta é de até 60 dias, salvo previsão do edital.
Prazo para impugnação do edital é de até 2 dias úteis antes da data designada
para recebimento das propostas. Pregoeiro decide em 24h.

Sessão: Pública.

 Podem comparecer pessoalmente ou por intermédio de procurador devidamente

habilitado para oferecer propostas verbais.
 Apresentam envelopes separados de habilitação e propostas.
 Devem apresentar declaração de que cumprem todos os requisitos. Para JSCF tal
declaração é inócua, pois caso não cumpram, basta desclassificar.
 A ordem dos atos é invertida no pregão. Após a fase interna de preparação, há
publicação do edital de convocação para a sessão pública de julgamento. O prazo
para apresentação das propostas é de no mínimo 08 dias.

Conhecidas as propostas, a de menor valor e aquelas que excederem 10% farão lances
verbais até que seja proclamada a melhor proposta. Apenas após a proclamação do
vencedor, sempre pelo critério do menor preço, é que o leiloeiro abrirá o envelope os
documentos de habilitação do licitante, que deve atender às condições do edital.

O julgamento no pregão se divide em duas subetapas:

a) Propostas escritas: escolhe-se a melhor proposta e as que não excedam 10%.
 b) Lances verbais: apenas poderão participar dos lances verbais aqueles licitantes cujas
propostas não excederem em 10% a melhor proposta, sendo que deverão fazer parte dos
lances verbais pelo menos três licitantes. Caso não haja três propostas que não excedam
em 10% a melhor proposta, este critério será desconsiderado, sendo permitido fazer lances
verbais aquele que apresentou a melhor proposta e as próximas três melhores
propostas.(JSCF também pensa assim, ou seja, serão 4 participantes.)
O primeiro a dar lance é o que apresentou maior preço. Demais são convidados em ordem
descrescente. Quem não der lance verbal é excluído.
ÙNICO critério escolhido é menor preço.

Após a escolha, pode o pregoeiro negociar o preço para obter valor mais vantajoso ainda.

OBS: LC 123/06 previu que, ao final, deve-se permitir a ME/EPP a mais bem classificada (até
5% a mais do valor do vencedor) oferecer lance verbal em até 5 min. Sendo igual ou menor,
vence à ME/EPP.

Adoção parcial do princípio da oralidade. Não é totalmente informal.

Lances são sucessivos e progressivos.(progressivamente decrescentes)

Escolhida a melhor proposta, apenas a vencedora passará à fase de habilitação, sendo que
neste momento abre-se a oportunidade de recurso, que deverá ser feito imediatamente, e
suas razões poderão ser apresentadas no prazo de três dias.

Facultou a utilização de auxílio de bolsa de mercadorias, constituídas sem fins lucrativos.

Art. 2º § 2º Será facultado, nos termos de regulamentos próprios da União, Estados,

Distrito Federal e Municípios, a participação de bolsas de mercadorias no apoio técnico e
operacional aos órgãos e entidades promotores da modalidade de pregão, utilizando-se de
recursos de tecnologia da informação.
§ 3º As bolsas a que se referem o § 2o deverão estar organizadas sob a forma de
sociedades civis sem fins lucrativos e com a participação plural de corretoras que operem
sistemas eletrônicos unificados de pregões.

-> Análise da Habilitação:

Após a análise das propostas, será realizada a análise da habilitação.

Os documentos exigidos devem estar previstos em edital, mas serão sempre exigíveis as
certidões de regularidade junto às Fazendas Nacional, Estaduais e Municipais, quando for o
caso, FGTS e Seguridade Social, bem como os documentos que comprovem a regularidade
jurídica, a capacidade técnica e a qualificação econômico- financeira do vencedor.
Dispensáveis, no entanto, serão os documentos que já figurem no SICAF - Sistema de
Cadastramento Unificado e Fornecedores (pertencente ao Governo Federal).
Caso de inabilitação, passa ao segundo.

- 1º Inversão: no pregão primeiramente ocorre o julgamento e classificação, depois é que

são verificadas as capacidades do licitante em bem executar o contrato – habilitação.

- 2ª Inversão: No pregão, de acordo com previsão expressa da lei, primeiro se adjudica e

depois se homologa a licitação. Normalmente, estas duas providências se dão em um
único ato. No pregão, a adjudicação é feita diretamente pelo pregoeiro, se não houver
recursos, ou pela autoridade competente para efetuar a homologação, se foram
interpostos recursos.

- Art. 4º, XXII da Lei 10.520/02: “o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no
prazo definido em edital” ; em vista desta redação, afirma-se que, no caso de pregão, existe
direito subjetivo do adjudicatário na celebração do contrato, o que não acontece no âmbito
da Lei 8666 (a celebração do contrato é discricionariedade da administração).
-
No pregão é vedada a exigência de: (i) garantia de proposta; (ii) aquisição de edital pelos
licitantes como condição de participação do certame; (iii) pagamento de taxas e
emolumentos, salvo cópia reprográfica do edital e custos de utilização de recursos de
tecnologia, quando for o caso.
-
A inversão da ordem nas fases de habilitação e julgamento está autorizada também para:
(i) contratos que precedam Parcerias Público Privadas; (ii) contratos que precedam
concessão se serviços públicos. Nestes dois casos, a inversão de fases é faculdade da
administração (decisão discricionária), devendo a decisão estar prevista no edital.

No pregão a inversão de fases é obrigatória, decorrente da expressa previsão legal.

A) Classificação final e recursos.

O ato de classificação final pode ser objeto de recurso.

Prazo é imediato. No mesmo momento da declaração, sob pena de preclusão.
A lei exige motivação no momento da interposição do recurso. Todavia, essa motivação
não ser profundo, cabendo declinar todas as razões durante a apresentação das razões
recursais . (até 3 dias úteis após a sessão).
Demais licitantes serão intimados para apresentarem contrarrazões no mesmo prazo após
apresentação das razões pelo recorrente.

B) Adjudicação e homologação.

Na lei do pregão é prevista a adjudicação em momento anterior à homologação pela

autoridade competente. (não, pelo pregoeiro).
Se o licitante não comparecer no prazo previsto no edital para contratação, será chamado o
próximo classificado e assim por diante.

C) Vedações

 não pode ser estipulada nenhuma garantia

 Vedada aquisição do edital como condição para participação.
  Proibição de pagamentos de taxas e emolumentos, salvo para aquisição do edital e
custos com tecnologia de informação.

D) Infrações

São condutas ilícitas:

(a) não celebrar o contrato, quando o vencedor é convocado dentro do prazo de validade de
sua proposta;
(b) deixar de entregar documentação exigida para o certame;
(c) apresentar documentação falsa;
(d) dar causa ao retardamento da execução do objeto do contrato;
(e) não manter a proposta;
(f) falhar ou fraudar na execução do contrato;
(g) assumir comportamento inidôneo;
(h) cometer fraude fiscal.

As sanções são diversas: impedimento de contratar com administração por até 5 anos,
descredenciamento do SICAF.

E) Desfazimento:
Tanto a anulação quanto à revogação foram previstas apenas no Decreto 3.555 (pregão
eletrônico federal). No entanto, ante a aplicação subsidiária da lei 8.666/93, incidem
àquelas as mesmas regras desta.

8.12 Anulação e revogação da licitação

Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá

revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente
devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo
anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito
e devidamente fundamentado.
§ 1o A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação
de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.
Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente
impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de
desconstituir os já produzidos.
Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o
contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por
outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável,
promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

§ 2o A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no

parágrafo único do art. 59 desta Lei.
§ 3o No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a
ampla defesa. (tanto para anular quanto para revogar, segundo JSCF) - STJ tem decisão
afirmando que para anular não precisa observar contraditório.
Para alguns, deve ser realizado antes. JSCF afirma que a lei não fixou o momento, podendo
ocorrer contraditório diferido ou postergado.
Após a escolha do vencedor, somente esse terá interesse em impugnar a anulação ou
revogação.

§ 4o O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do procedimento de

dispensa e de inexigibilidade de licitação.

Anulação –caso de ilegalidade; efeitos ex tunc (não podem decorrer do ato efeitos válidos,
mantendo-se apenas os efeitos já produzidos perante terceiros de boa-fe que possam ser
prejudicados pela invalidação do ato);
Administração e PJ.
 Ocorrendo ilegalidade na prática de algum ato do procedimento todo, este ato deve
ser anulado, implicando na nulidade de todas as etapas dependentes posteriores;
 O despacho deve ser fundamentado e circunstanciado;
 A autoridade competente pode anular de ofício ou por provocação de terceiros;
 A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade NÃO gera
obrigação de indenizar (art. 49, § 1º).(JSCF)
 A anulação de contrato gera o dever de indenizar o contratado até a data em que
foi declarada e por outros prejuízos comprovados, contrato que a causa da nulidade
não seja imputável ao contratado, promovendo-se a responsabilidade de quem deu
causa à nulidade (art. 50, p. único).

Revogação – motivo de interesse público ou quando o convocado não assinar o termo de

contrato; efeitos “ex nunc” (o ato produz efeitos regularmente até a data de sua
revogação);
Somente Administração pode revogar.
 Limitações da revogação:
(i) por motivo de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente
comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, com parecer
escrito e devidamente fundamentado (art. 49); JSCF chama de revogação
condicionada.
(ii) a critério da administração, quando o adjudicatário, tendo sido por ela
convocado, no prazo e nas condições estabelecidas no edital, para assinar o
termo de contrato ou aceitar ou retirar o instrumento equivalente, recusa-se a
fazê-lo, ou simplesmente não comparecer (art. 64, § 2º).

HLM: “diversamente do que ocorre com a anulação, que pode ser total ou parcial, não é
possível a revogação de um simples ato do procedimento licitatório, como o julgamento,
por exemplo. Ocorrendo motivo de interesse público que desaconselhe a contratação do
objeto da licitação, é todo o procedimento que se revoga.”
 Não se pode falar em revogação da licitação após a assinatura do contrato.
Diferentemente, a anulação da licitação pode ser feita mesmo depois do contrato
assinado, já que tal vício de ilegalidade implica nulidade do contrato decorrente.
 Em qualquer hipótese de desfazimento de licitação (revogação ou anulação) é
assegurado o contraditório e a ampla defesa (art. 49, § 3º).
  Ambos os casos (revogação e anulação) cabe recurso administrativo em cinco dias
úteis a contar da intimação do ato.

Recursos administrativos

A impugnação contra atos administrativos praticados durante o procedimento licitatório ou

a execução contratual pode se dar por:

16.1 Recurso – casos do art. 109, da Lei 8666/93:

- habilitação ou inabilitação do licitante;
- julgamento das propostas;
- anulação ou revogação da licitação;
- indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou
cancelamento;
- rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 da Lei; -
- aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa.

Prazo: de 05 dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, e no caso de

convite, de 02 dias úteis.
Efeito suspensivo? SIM, apenas para habilitação ou inabilitação do licitante; OU julgamento
das propostas.
Demais recursos: pode ser atribuído pela autoridade competente, motivadamente e
presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva
aos demais recursos.

OBS: Para que a Comissão possa decidir na mesma sessão sobre habilitação e julgamento,
necessário que os licitantes renunciem direito de recorrer, tendo em visto seu efeito
suspensivo ope legis.

16.2 Representação –contra decisões relacionadas com o objeto da licitação ou do

contrato, quando incabível recurso.
Prazo: será de 05 dias úteis, em regra, e de 02 dias úteis, em caso de convite.
Efeito Suspensivo? Não. Pode ser dado pela autoridade.

16.3 Pedido de reconsideração – terá cabimento no caso de declaração de inidoneidade

para licitar ou contratar com a administração (sanções previstas no artigo 87 da Lei).
Dirigido ao Ministro de Estado ou Secretaria de Estado ou Municipal.
Prazo: 10 dias úteis da intimação do ato.
Efeito Suspensivo: Não. Pode ser dado pela autoridade

OBS: Crimes serão tratados em Direito Penal.

Infrações administrativas são previstas apenas para o inadimplemento dos contratos
administrativos.
Todavia a Lei 12.846/2013 trouxe as respectivas infrações administrativas no âmbito das
licitações
Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins
desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único
do art. 1o, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra
princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos
pelo Brasil, assim definidos:
IV - no tocante a licitações e contratos:
a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter
competitivo de procedimento licitatório público;
b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório
público;
c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de
qualquer tipo;
d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;
e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação
pública ou celebrar contrato administrativo;
f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou
prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei,
no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou
g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a
administração pública;

8.13 Microempresas e empresas de pequeno porte

A LC 123/2006 regulamentou o art. 170, IX e 179 da CF de modo a criar tratamento

favorecido a tais entidades.
Reflete hipótese de exceção quando confrontado com art. 37, XXI da CF. (previsão de
tratamento isonômico)

Houve polêmica sobre a necessidade de o edital prever a utilização de tal tratamento

favorecido. Para JSCF, revendo sua anterior posição, deve o edital trazer a previsão, sem a
qual não poderá ser adotado tal critério.
A regularidade fiscal das ME e EPP somente será exigida no momento da assinatura do
contrato. Todavia, a documentação deve ser apresentada antes, ainda que não totalmente
regularizada a situação.
Acaso vença a licitação, terá o prazo de dois dias úteis para regularizar. Tal prazo poderá ser
prorrogado a critério da Administração.
Não regularização no prazo acarreta a decadência do direito de contratar.

A utilização do critério de desempate, segundo JSCF, dispensa previsão em edital, uma vez
que se trata de critério legal. Se o empate ocorrer entre duas ME/EPP, tal critério não
poderá ser utilizado.

As ME/EPP que apresentarem propostas iguais ou superiores em até 10% das demais (5% no
pregão) consideram-se presumidamente empatadas. Permite-se à ME/EPP oferecer
proposta igual ou inferior à empresa comum. Acaso assim proceda, considera-se vencedora.
Caso não ofereça nova proposta, podem as outras ME/EPP oferecer em seu lugar.
Sendo a vencedora ME/EPP já pode haver a contratação direta, pois as demais EPP/ME não
se considerarão empatadas presumidas;

A LC 123/2006 não indicou a forma como se daria as novas propostas. JSCF sustenta que
devem ser imeditas e orais.

No caso do pregão a lei 10.520 previu as novas propostas em 5 min de forma oral.

8.14 Contratos administrativos

1 INTRODUÇÃO
No exercício da função administrativa, o Poder Público estabelece diversas relações
jurídicas com particulares, além de criar vínculos especiais de colaboração
intergovernamental. Sempre que tais conexões subjetivas tiverem natureza contratual e
forem submetidas aos princípios e normas do Direito Administrativo, estaremos diante de
contratos administrativos.

2 CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO
2.1 Contratos Administrativos Atípicos ou Contratos de Direito Privado da Administração
Para a maioria dos doutrinadores, nem todo contrato celebrado pelo Poder Público tem
natureza de contrato administrativo, preferindo-se a terminologia contratos da
Administração. Essa expressão, em sentido amplo, visa alcançar todos os ajustes bilaterais
firmados pela Administração, correspondendo a um gênero. Entretanto, quando esses
contratos são regidos pelo direito privado, denominam-se “contratos da Administração” e,
quando regidos pelo direito público, recebem o nome de “contratos administrativos”.
Exemplo: contrato de locação celebrado pela Administração para a instalação de uma
repartição pública.

2.2 Contatos Administrativos

Ajuste firmado pela Administração Pública, agindo nesta qualidade, com particulares, ou
com outras entidades administrativas nos termos estipulados pela própria administração
publica contratante, em conformidade com o interesse público, sob regência predominante
do direito público.
Ou seja, é o ajuste que a Administração Pública firma com o particular ou outro ente
público, para a consecução de interesse público.
Exemplo: contrato de concessão de serviço público.

Em nosso direito compete a União estabelecer normas gerais sobre contratação, de acordo
com o art. 22, XXVII da CF.

O contrato administrativo é regido pela lei 8.666/93 e aplicando-lhes, supletivamente, os

princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. É o que
estabelece o art. 54, caput da lei em comento: “Art. 54. Os contratos administrativos de
que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público,
aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as
disposições de direito privado.”
3. CONCEITO

CABM: “Contrato administrativo é um tipo de avença travada entre a Administração

e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a
permanência do vínculo e as condições preestabelecidas sujeitam-se a cambiáveis
imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratado
privado”.
HLM: “é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com
particulares ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse
público, nas condições estabelecidas pela própria Administração”.
MSZDP: “ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas
ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime
jurídico de direito público”.
JSCF: “ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular, regulado
basicamente pelo direito público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma,
traduza interesse público”.
Sintetizando as conceituações apresentadas, é possível destacar elementos comuns,
úteis para a formulação do nosso conceito:

É um ato jurídico bilateral, um vínculo jurídico que dará origem a uma prestação e a uma
contraprestação criando, modificando ou extinguindo direitos (comutativo), sujeito ao
regime público, tendo, necessariamente, participação da Administração direta ou indireta,
e um terceiro, ou só entes da Administração Pública, por imposição de lei, cláusulas
pactuadas, na qual o terceiro sujeita a imposições determinadas pela pessoa jurídica de
direito público, denominadas de cláusulas exorbitantes.
 Contrato Administrativo
(sentido amplo)

Contratos administrativos
Acordos de vontade da Administração Contratos de direito privado
(sentido estrito)

a)consórcios públicos;

b) convênios públicos;

c) contratos fiscais; a) contratos de delegação b) contratos de colaboração

d) TAC

4. CLASSIFICAÇÃO
- Típicos: administração atua na qualidade de poder público – prevalece o interesse público
de forma direta e imediata, vigorando suas prerrogativas (cláusulas exorbitantes).

- Atípicos: regidos por normas de direito privado já que há concorrência entre o interesse
público e privado, ou mesmo este predomina sobre aquele. Atualmente, tendo em vista
que a Lei 8666/93 estendeu aos contratos atípicos a aplicação das prerrogativas da
Administração, a relevância da distinção foi mitigada.

5. PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS
Os contratos administrativos são negócios jurídicos que exigem a participação do Poder
Público, buscando a proteção de um interesse coletivo, o que justifica a aplicação do
regime jurídico e um tratamento diferenciado para a Administração. Além desses aspectos,
são características desses contratos:

a) consensuais: torna-se perfeito e acabado com a manifestação da vontade;

b) bilaterais: os contratos administrativos preveem direitos e deveres para ambas as
partes;
c) precedidos de licitação: em regra, a celebração do contrato administrativo exige prévia
licitação, exceto nos casos de contratação direta previstos na legislação;
d) formais: porque não basta o consenso de vontades, é necessário também a obediência a
certos requisitos, como os estabelecidos nos arts. 60 à 62 da Lei 8.666/93;
* Lei 13.303/16 – art. 73 – dispensa o termo do contrato para pequenas despesas de
pronta entrega que não resultem obrigações futuras.

e)onerosos: tem valor economicamente considerável, devendo ser remunerado na forma

convencionada;
f) comutativos: prestação e contraprestação equivalentes e pré-determinadas;
g) de adesão: natureza de contrato de adesão, uma vez que as cláusulas contratuais são
elaboradas pela Administração (regras no edital), não havendo negociação (exceções:
contrato administrativo atípico / semipúblico);
h) personalíssimos: intuitu personae, pois considera as qualidades pessoais do contratado.

 Contrato Pessoal: o contratado só pode realizar a subcontratação se esta estiver

prevista no contrato e/ou no edital, bem como se for autorizada pela Administração,
não sendo possível a subcontratação da totalidade do contrato – tudo isso sem
prejuízo das responsabilidades contratuais e legais do contradado (arts. 72 e 78, lei
8.666/93).
o A doutrina critica bastante a possibilidade de subcontratação, porque
permite que uma empresa, que não participou do procedimento licitatório,
possa contratar com o Poder Público, ofendendo assim, ao princípio da
licitação, previsto no art. 37, XXI, da CF, bem como ao princípio da isonomia,
já que, para uns há competitividade do certame e para outros, há contratação
direta. Por essas razões, a doutrina defende a impossibilidade da
subcontratação. Alguns autores acabam admitindo, mas afirmam que a
Administração poderá exigir do subcontratado a comprovação de todos os
requisitos necessários para o adimplemento do contrato que foram exigidos
na licitação, na fase de habilitação.

i) submissão ao Direito Administrativo: ao contrário dos contratos privados, que são

regidos pelo Direito Civil e pelo Empresarial, os contratos administrativos estão submetidos
aos princípios e normas de Direito Público, especialmente do Direito Administrativo,
sujeitando--se a regras jurídicas capazes de viabilizar a adequada defesa do interesse
público. Importante destacar que as cláusulas contratuais que versam sobre a remuneração
do contratado são regidas pelo Direito Privado, somente admitindo modificação com
anuência do particular;
j) desigualdade entre as partes: no contrato administrativo, as partes envolvidas não estão
em posição de igualdade. Isso porque o interesse público defendido pela Administração é
juridicamente mais relevante do que o interesse privado do contratado. Por isso, ao
contrário da horizontalidade vigente nos contratos privados, os contratos administrativos
caracterizam-se pela verticalidade, pois a Administração Pública ocupa uma posição de
superioridade diante do particular, revelada pela presença de cláusulas exorbitantes que
conferem poderes especiais à Administração contratante.

* As cláusulas exorbitantes são disposições contratuais que definem poderes

especiais para a Administração dentro do contrato, projetando--a para uma posição de
superioridade em relação ao contratado. São exemplos de cláusulas exorbitantes:
1) possibilidade de revogação unilateral do contrato por razões de interesse
público;
2) alteração unilateral do objeto do contrato;
 3) aplicação de sanções contratuais;

k) mutabilidade: diferentemente do que ocorre no direito privado, em que vigora o

princípio segundo o qual os contratos devem ser cumpridos tal como escri-tos (pacta sunt
servanda), no Direito Administrativo a legislação autoriza que a Administração Pública
promova a modificação uni-la-teral das cláusulas do contrato, instabilizando a relação
contratual diante de causas supervenientes de interesse público. Porém, os dispositivos
contratuais que tratam da remuneração do particular nunca podem sofrer alteração
unilateral, à medida que eventuais modificações em tais cláusulas pressupõem a anuência
do contratado;

6. FORMALIDADES DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

a) procedimento licitatório ou de justificação (no caso de licitação inexigível, dispensável

ou dispensada).
Nas hipóteses em que a realização do procedimento licitatório é obrigatória, os concursos
têm considerado que o contrato administrativo firmado sem observância de prévia licitação
possui defeito no plano da existência, sendo considerado inexistente, inválido e ineficaz.

b) escrito (art. 60, §único).

O contrato administrativo deve ser, em regra, formalizado por escrito, devendo mencionar
o nome das partes e de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua
lavratura, o número do processo de licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição
dos contratos às normas da Lei 8.666/93 e às cláusulas contratuais.
Excepcionalmente, o contrato pode ser verbal, no caso de pronta entrega, pronto
pagamento e até R$ 4.000,00 (5% do valor do convite).

c) publicação (art. 61, § único) – condição de eficácia de contrato

Uma vez celebrado o contrato administrativo, este deve ser publicado na imprensa oficial,
objetivando dar ciência à sociedade, independente do seu valor, ainda que não cause ônus
para a Administração. A publicação é feita de forma resumida, utilizando somente o extrato
do contrato, o que representa uma condição indispensável para sua eficácia.
Ou seja, o contrato pode até ser válido, mas não produz efeitos enquanto não for
publicado. A publicação é responsabilidade da Administração, e deverá se dar em até 20
dias, não podendo ultrapassar o 5° dia útil ao mês seguinte de sua assinatura, prevalecendo
o que ocorrer primeiro, não podendo o administrador ultrapassar nem um nem outro (art.
61, § único, Lei 8.666/93).
*A parte final do art. 61, § único permite a ausência de licitação nos casos de
contratação direta, isso porque no processo de justificação, o administrador o ato
que autoriza a contratação direta, não precisando publicar novamente o extrato do
contrato.

d) instrumento de contrato (art. 62)

Esses contratos são formalizados, normalmente, por meio do “termo” ou “instrumento” de
contrato.
O instrumento do contrato será obrigatório quando o valor do contrato for correspondente
aos valores da licitação na modalidade de concorrência ou tomada de preços, ainda que a
licitação seja inexigível ou dispensável; e será facultativo quando seu valor for
correspondente à modalidade de licitação convite e, desde que, o contrato possa ser
realizado de outra maneira (carta-contrato, ordem de serviço, nota de empenho, etc.).

e) a forma do contrato administrativo

Ao contrário do que ocorre com o ato administrativo, será discricionária, desde que a lei
garanta ao Administrador opções de escolha (ex.: instrumento facultativo).

7. CLÁUSULAS NECESSÁRIAS (art. 65, da Lei 8666/93)

As cláusulas necessárias do contrato administrativo estão elencadas no art. 55 da Lei
8.666/93. São ditas obrigatórias e indispensáveis em todo contrato, devendo ser previstas
de forma clara e precisa e sua ausência deve gerar a nulidade do contrato. São elas:

I. Exigência de garantia para assegurar a execução do contrato (art. 56)

A doutrina majoritária entende como poder-dever, decorrente do princípio da
indisponibilidade do interesse público. Necessária a previsão no instrumento convocatório.
Obrigatoriedade de Garantia Prevista em lei: a) concessão de serviço público precedida da
execução de obra pública, adequada a cada caso e limitada ao valor da obra; (ii) Parceria
Público Privada, exigida do parceiro privado em até 10% do total do contrato.

 Modalidades de garantia: (i) a caução em dinheiro ou títulos da dívida pública; (ii)

seguro garantia e (iii) fiança bancária (a decisão sobre a forma de garantia cabe ao
contratado);
 Valor da Garantia: em regra, não ultrapassará 5% do valor do contrato, podendo,
entretanto, chegar a 10% nos casos de contratação de grande vulto, alta
complexidade ou de grandes riscos financeiros para a Administração;

II. Prazo contratual

Considerando que todo contrato administrativo deve ter prazo determinado, esses
também devem ser definidos no instrumento do contrato. Assim, devem estar previstos os
prazos de início, de etapas de execução, de entrega, de observação e de recebimento
definitivo, conforme o caso.
Em regra, o prazo do contrato coincidirá com a duração do crédito orçamentário, isto é,
deve ser de no máximo 12 meses. Exceções da lei:

 serviço contratado previsto no PPA, quando poderá ter duração de no máximo,

quatro anos;
 serviço de prestação continuada, quando o contrato poderá ter duração de até 60
meses, sendo que em caso de excepcional interesse público, será possível a
prorrogação por mais 12 meses (chegando a 72 meses);
 aluguel de programas e equipamentos de informática – poderá ter duração de até 48
meses;
 as hipóteses nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24 – cujos contratos poderão ter
vigência por até 120 meses, no interesse da Administração;
 lei 8987/95 (concessão e permissão): prazos previstos nas leis específicas de cada
serviço. Ex.: serviço de distribuição de serviços: 40 anos;
  LC 101/00 (responsabilidade fiscal): contratos sem desembolso não se sujeitam à
duração do art. 57, devendo, entretanto, ter prazo determinado;

III. Preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do

reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do
adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

IV. O crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional
programática e a da categoria econômica;

V. Os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidade cabíveis, valores de multa;

VI. Os casos de rescisão

Admitindo a hipótese de rescisão do contrato de forma unilateral pela Administração, a
denominada rescisão administrativa, o contrato deve prever a aplicação do art. 77, que
resguarda a Administração na hipótese de inadimplemento.

VII. As condições de importação, quando for o caso;

VIII. A vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao

convite e à proposta do licitante vencedor;

IX. A legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;

X. A obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em

compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e
qualificação exigidas na licitação.
Lembrando que as condições exigidas ao tempo do certame não são condições para o
procedimento licitatório e, sim, condições para que o contratado possa desenvolver, de
maneira eficiente, o contrato.

XI. Objeto e seus elementos característicos

Trata-se do núcleo do contrato, pois consiste nas prestações que as partes se
comprometem a cumprir, denominado objeto mediato (o bem jurídico sobre o qual versa o
contrato).

XII. Regime de execução ou a forma de fornecimento

O contrato deve conter qual o regime de execução (execução indireta, por empreitada, por
preço global ou preço unitário, tarefa ou empreitada integral) ou forma de fornecimento.
Define-se como as partes devem realizar suas prestações. É o denominado objeto imediato
do contrato.

8. CLÁUSULAS EXORBITANTES (art. 58)34

34
“Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a
prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do
contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;
 São aquelas que extrapolam, excedem e ultrapassam o padrão comum dos contratos em
geral, a fim de consignar uma vantagem para a Administração Pública. Referem-se a certas
prerrogativas da Administração que a deixa em situação de superioridade em relação ao
particular contratado. Se estas cláusulas estivessem previstas em um contrato regido pelo
direito privado, seriam cláusulas abusivas, ilícitas e, portanto, não lidas. Legitima à
Administração a possibilidade de:

I. Alteração unilateral do contrato

Pode ocorrer desde que represente necessidade de interesse público e não prejudique os
direitos do contratado.
Nesse sentido, a lei proíbe a alteração das cláusulas econômico-financeiras e monetárias,
sem prévia concordância do contratado. Também não é possível modificar a natureza do
objeto contratado.
A alteração deve ser formalizada por meio de aditamento, devidamente publicado na
imprensa oficial, da mesma forma que o contrato.

- Permissões para Alteração (art. 65, I, lei 8.666/93):

a) alteração qualitativa: modificação do projeto ou das especificações, para melhor
adequação técnica aos seus objetivos (alteração do próprio projeto ou suas especificações);
* trata-se de alteração qualitativa que deverá ser sempre justificada, sob pena de
nulidade. Constituem quase sempre alterações necessárias e imprescindíveis à
realização do objeto contratual, e, consequentemente, à realização do interesse
público primário. É comum no caso de inovações tecnológicas que apresentam
soluções de qualidade superior àquela considerada na licitação.
* O TCU entende que as alterações qualitativas também estão sujeitas aos limites
pré-estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65, da Lei 8.666/93 – porque também
alteram o valor do contrato (Consulta nº 930.039/1998, Decisão nº 215/1999, DOU
21.05.99).

b) alteração quantitativa: quando necessária a modificação do valor contratual em

decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto (envolve acréscimo ou
diminuição quantitativa). O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições
contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras,
até 25% do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício
ou de equipamento, até o limite de 50% para os seus acréscimos.
*Esses limites de 25% e 50% a que a lei de licitações faz referência aplica-se somente
no caso do acréscimo e supressão (alterações quantitativas). Portanto as
modificações do projeto ou das especificações (alterações qualitativa) não estão
submetidas a esse percentual.
O particular terá direito aos danos emergentes da redução do objeto do contrato,

III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao
objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado,
bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.
§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia
concordância do contratado.
§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que
se mantenha o equilíbrio contratual.”
 mas não aos lucros cessantes dela decorrentes.
Se a alteração unilateral do contrato vier a aumentar os encargos do contratado, a
Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-
financeiro inicial.

*Equilíbrio econômico e financeiro do contrato ou equação econômico financeiro é a

relação que se estabelece, no momento da celebração do contrato, entre o encargo
assumido pelo contratado e a contraprestação assegurada pela Administração.
Manutenção do equilíbrio financeiro do contrato é a garantia de impossibilidade de
alteração, por ato unilateral, das cláusulas econômico-financeiras e monetárias e a
previsão legal e contratual de reajuste periódico de preços e tarifas (art. 65, § 1º).

REQUISITOS ELENCADOS PELO TCU PARA ACRÉSCIMOS ACIMA DO LIMITE LEGAL:

a) não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de
uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos
custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;
b) não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e
econômico-financeira do contratado;
c) decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou
imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;
d) não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de
natureza e propósito diversos;
e) ser necessária à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do
cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos
decorrentes;
f) demonstrar-se – na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que
extrapole os limites legais mencionados na alínea “a”, supra, - que as conseqüências
da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação)
importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a
ser atendido pela obra ou serviço, ou gravíssimas a esse interesses; inclusive à sua
urgência e emergência.

 Alteração bilateral

A alteração do contrato administrativo também pode ser feita bilateralmente:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem
como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos
termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de
circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do
pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente
contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
 d) objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial, com base
na teoria da imprevisão.
* o equilíbrio econômico-financeiro é a maior garantia do contratado, e não
pode ser afastada nem mesmo por lei – CF, art. 37, XXI.

 Teoria da Imprevisão

A alteração bilateral do contrato para a manutenção do equilíbrio contratual está

relacionada com a Teoria da Imprevisão, que tem como pilar a cláusula rebus sic stantibus,
aplicada diante de fatos supervenientes, imprevistos e imprevisíveis que provoquem o
desequilíbrio contratual (fato do príncipe, fato da administração, interferências
imprevistas, caso fortuito e força maior).
Consiste no reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisíveis não
imputado às partes, alteram o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, autorizando
sua revisão para reajustá-lo à situação superveniente, equilibrando novamente a relação
contratual.
O STJ assentou que aumento salarial ou inflação não podem ser considerados fatos
imprevisíveis ensejadores da revisão contratual.
São hipóteses que autorizam a revisão pela teoria da imprevisão:
a) força maior e caso fortuito: consiste em ato do homem, desde que seja estranho
à vontade das partes ou fato da natureza;
b) fato do príncipe: consiste em uma determinação estatal, superveniente e
imprevisível, geral e abstrata, que onera o contrato, repercutindo indiretamente sobre ele
– incidência reflexa (não atinge o objeto principal do contrato). Por exemplo, a alteração da
alíquota de um imposto sobre o serviço prestado.
c) fato da administração: provém de uma atuação estatal específica que incide
diretamente sobre o objeto do contrato, impedindo a sua execução nas condições
inicialmente estabelecidas – incidência direta. Por exemplo, a Administração nega a
desapropriação da área necessária a construção da obra contratada;
d) interferências imprevistas: também denominadas sujeições imprevistas, são
fatos materiais imprevistos, existente ao tempo da celebração do contrato, mas só
verificados ao tempo de sua execução. Como oneram demais o contrato para uma das
partes, é imprescindível a revisão. Exemplo: a diversidade do terreno conhecida só quando
da execução da obra.

OBS: ESPÉCIES DE ALTERAÇÕES DE VALORES NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1. correção monetária: Na correção monetária o valor permanece o mesmo. Não há

mudança/alteração de custo, só atualização da moeda.

2. reajuste (tem lugar quando sofrem variação os custos da produção dos bens ou da
prestação dos serviços):
É uma fôrmula concebida para preservar o conteúdo econômico financeiro do ajuste. No
reajuste, a alteração ocorre sobre o próprio custo da prestação continuada, aumentando-se
o valor de pagamento. Essa alteração é em decorrência da inflação – é alteração
programada;
3. revisão ou recomposição de preços: Ocorre quando o equilíbrio econômico-financeiro é
rompido por um fato superveniente à celebração do contrato, de natureza imprevisível, ou
previsível mas de conseqüências incalculáveis e visa seu restabelecimento. Dá-se através de
termo de aditamento de contrato, na exata proporção do desequilíbrio comprovado
documentalmente pela contratada. (art. 65, II, “d” da Lei 8.666/93). Feito por acordo das
partes. É a alteração que decorre da teoria da imprevisão.
Pressupostos necessários para revisão:
a) elevação dos encargos do particular;
b) ocorrência de evento posterior à formulação da proposta;
c) existência vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos do
contratado
d) inexistência de culpa do contratado pela majoração dos seus encargos (o que inclui a
previsibilidade da ocorrência do evento), deve ser garantida a recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro do contrato administrativo.
A Revisão não se constitui em mera faculdade da Administração, porque inexiste
discricionariedade. Trata-se de um dever do Poder Público.
Muitos fatores podem justificar a aplicação da recomposição dos preços, entre eles:
modificação unilateral do projeto ou suas especificações (art. 65, I, a da LL), bem como
modificações por acordo das partes (bilateral) e outras como a teoria da imprevisão, fato do
príncipe e sujeições imprevistas.

II. Rescisão unilateral do contrato

- art. 58, II c/c art. 79, I e 78 incisos I a XII e XVIII.
A Administração também pode rescindir o contrato, tanto por razões de interesse público,
como por descumprimento de cláusula contratual por parte da contradada.

1. Inadimplemento com culpa (incisos I a VIII e XVIII, art. 78): abrangendo hipóteses como
o não cumprimento ou cumprimento irregular das cláusulas contratuais, lentidão, atraso
injustificado, paralisação, subcontratação total ou parcial, cessão, transferência (salvo as
permitidas no edital/contrato), desatendimento de determinações regulares da autoridade
que acompanha e fiscaliza a execução, cometimento reiterado de faltas, descumprimento
do artigo 7º, XXXIII da CF (trabalho de menor*).

2. Inadimplemento sem culpa (incisos IX a XI, art. 78): situações que caracterizem
desaparecimento do sujeito, sua insolvência ou comprometimento da execução do
contrato – falência, concordata (recuperação judicial – a lei não foi alterada), instauração
de insolvência civil, dissolução da sociedade, falecimento do contratado, alteração social ou
modificação da finalidade ou estrutura da empresa que prejudique a execução do contrato;
em caso de concordata (recuperação), é permitido à Administração manter o contrato,
assumindo o controle de determinadas atividades necessárias à sua execução (art. 80, §
2º).
Nestas duas primeiras hipóteses a Administração nada deve ao contratado, já que a
rescisão se deu por atos a ele atribuídos – descumprimento contratual; o contratado é que
fica sujeito às conseqüências do inadimplemento; se ele for culposo, cabem ressarcimento
dos prejuízos, as sanções administrativas, assunção do objeto pela administração e perda
da garantia.
3. Razões de Interesse Público (inciso XII, art. 78)

4 Caso Fortuito ou Força Maior (inciso XVII, art. 78)

Nestes dois últimos casos a Administração fica obrigada a ressarcir o contratado dos
prejuízos regularmente comprovados e, ainda, a devolver a garantia, pagas as prestações
devidas até a data da rescisão e o custo da desmobilização; excluídos os lucros cessantes.
*Crítica da Maria Sylvia di Pietro: o artigo 79, § 2º prevê ressarcimento dos prejuízos
em caso de “razões de interesse público” e “caso fortuito e força maior”
contrariando a teoria geral do direito em se tratando de caso fortuito ou força maior
– eventos ou fatos imprevisíveis e não imputáveis a nenhuma das partes – que não
obrigariam a Administração a indenizar; mas o artigo está em vigor e deve ser
aplicado.

III. Poder de Fiscalização

É o poder-dever da Administração de fiscalizar efetivamente a execução do contrato
administrativo e está previsto no art. 67 da mencionada lei, ao exigir que a execução do
contrato seja acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração
especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo
de informações pertinentes a esta atribuição, a fim de garantir a continuidade dos serviços
públicos essenciais.
O não atendimento das determinações da autoridade fiscalizadora enseja rescisão
unilateral, sem prejuízo das sanções cabíveis.

IV. Aplicação de penalidades

Em caso de inadimplemento contratual – inexecução total ou parcial, a Administração
poderá aplicar uma das sanções do art. 87, da Lei 8.666/93. Entretanto, a aplicação da
sanção e a escolha da medida adequada ao caso concreto, dependerão de uma decisão
fundamentada do administrador, garantida a defesa prévia.
São possíveis as seguintes sanções (art. 87):
- advertência;
- multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato. Pode ser cumulada
com qualquer uma das outras; pode a Administração reverter a garantia;
- suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a
Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
Aqui, a proibição é de contratar com a própria entidade da Administração que aplicou a
penalidade – nada impedindo que contrate com os demais entes;
- declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública
enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a
reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida
sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após
decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior (2 anos).
Observar que neste caso não tem prazo máximo/mínimo: deduz-se que o limite
mínimo é dois anos (vinculação à suspensão temporária) e o limite máximo é a data em que
ocorrer a reabilitação (podendo ser requerida após 2 anos de sua aplicação e o interessado
ressarcir os prejuízos causados à administração – art. 87, § 3º).
Aqui, a proibição de contratar é com toda a Administração Pública – e não só com o
ente que aplicou a penalidade.

Celso Antônio Bandeira de Melo defende que a aplicação das penalidades de suspensão e
declaração de idoneidade só podem ser aplicadas nos atos tipificados, na lei, como crime.

 Direito de Defesa
- Regra Geral: 5 dias úteis.
- Declaração de Inidoneidade: 10 dias da abertura de vista.

 Defesa Cabível
- Recurso: das penas de advertência, multa e suspensão temporária. Dirigido à
autoridade superior, por intermédio daquela que aplicou a penalidade que tem 5 dias úteis
para reconsiderar sua decisão ou encaminhar para o superior no mesmo prazo. Poderá a
autoridade administrativa conferir efeito suspensivo a este recurso;
- Pedido de Reconsideração: da pena de declaração de inidoneidade. Dirigido
àquele que aplicou a pena.

V. Anulação

Também á cláusula exorbitante da Administração a possibilidade de anulação do contrato

administrativo no caso de ilegalidade. Esse poder decorrer de dois princípios:
- princípio da legalidade;
- autotutela: poder-dever de anular os atos que contrariam a lei - corresponde a um
dos atributos do ato administrativo.

Súmula 473 STF: “A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO
EIVADOS DE VÍCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE ORIGINAM
DIREITOS; OU REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO DE CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE,
RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A
APRECIAÇÃO JUDICIAL.”

No caso de ilegalidade imputável apenas à administração: dever de indenizar o contratado

pelos prejuízos sofridos.
- Deve haver pagamento pela parte já executada, sob pena de enriquecimento ilícito;
- Deve haver apuração da responsabilidade dos seus servidores pela ocorrência do vício;
- Lembrar: ilegalidade da licitação gera ilegalidade do contrato; de apurada após a
celebração = contrato anulado.

VI. Retomada do Obejeto e Ocupação Temporária

Há também a chamada ocupação temporária de móveis, imóveis, pessoal e serviços

vinculados ao objeto do contrato, visando à proteção da continuidade dos serviços
públicos. Verificando o inadimplemento do contrato por parte da empresa contratada, a
Administração poderá rescindir o contrato, o que também é possível no caso de interesse
público. Contudo, para tal medida, deve-se instaurar um procedimento administrativo,
garantindo à empresa o contraditório e a ampla defesa. Enquanto não se decide pela
rescisão ou não, a Administração, para manter a prestação do serviço, poderá ocupar
provisoriamente os bens da contratada, indispensáveis a essa prestação.

Assim, tem-se que a ocupação temporária normalmente ocorre durante o curso do

procedimento administrativo que averigua o descumprimento contratual, o qual poderá
culminar na sua rescisão; ocorrendo a rescisão do contrato, poderá se dar a reversão dos
bens indispensáveis ao serviço, passível de indenização.
A fiscalização ou acompanhamento não exclui a responsabilidade do contratado pelos
danos ocorridos na execução do contrato (a lei afastou a possibilidade de alegação de culpa
in vigilando da Administração).

Quanto à retomada do objeto, é um procedimento que visa assegurar a continuidade da

execução do contrato, sempre que sua paralisação possa ocasionar prejuízo ao interesse
público ou prejudicar serviço público essencial (Princípio da Continuidade do Serviço
Público).
 Medida executória possível apenas nos casos de rescisão unilateral (art. 80, Lei
8666). É Conseqüência da rescisão unilateral:
1. assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato
próprio da Administração;
2. ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal
empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V
do art. 58 desta Lei;
3. execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das
multas e indenizações a ela devidos;
4. retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à
Administração.

 Reversão: reversão é o retorno de bens reversíveis usados durante a concessão

(artigo 36, Lei 8987/95).“A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a
indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não
amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a
continuidade e atualidade do serviço concedido.”

VII. Restrição ao uso da Cláusula “exceptio non adimpleti contractus” (art. 78, XV)
Alguns doutrinadores defendem a ideia de que nos contratos administrativos não
haja a aplicação da cláusula exceção do contrato não cumprido. Essa cláusula estabelece
que uma parte não poderá exigir o cumprimento da obrigação contratual da outra, se ela
estiver inadimplente, ou seja, se não cumpriu sua parte na obrigação contratual. A ausência
dessa cláusula representa, para essa corrente, uma cláusula exorbitante;
Entretanto, para a doutrina moderna, assim como nos contratos privados, aos
contratos administrativos também deve ser aplicada a cláusula da exceção do contrato não
cumprido, todavia sua aplicação ocorre de forma diferenciada.
Tal orientação decorre da aplicação do art. 78, XV, da Lei 8.666/93, que dispõe que
o atraso nos pagamentos devidos pela Administração, decorrentes de obras/serviços já
recebidos ou executados, salvo caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem
interna ou guerra, o contratado tem direito de optar pela suspensão do cumprimento de
suas obrigações até que seja normalizada a situação. Sendo assim, durante o prazo de 90
dias, ainda que a Administração não pague, o contratado deve continuar prestando o
serviço, podendo suspendê-lo de forma automática após esse prazo, caso a Administração
continue inadimplente.
Observa-se que o art. 78 autoriza a suspensão dos serviços, se o contratado desejar
a rescisão contratual, deverá recorrer a via judicial.
Logo, a cláusula exceptio non adimpleti contractus não se aplica de imediato, mas sim a
partir de 90 dias – aplicação diferenciada.
Ou seja, o contratado apenas poderá opor a exceção do contrato não cumprido,
quando a Administração, injustificadamente, e por mais de 90 dias, deixar de efetuar o
pagamento de parcela a ele devida. Neste caso poderá optar:
(i) requerer a rescisão judicial ou amigável do contrato e a reparação dos
prejuízos comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito à devolução da
garantia, dos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e
ao pagamento do custo de desmobilização (art. 79, § 2º). O direito é pela indenização
dos danos emergentes; não há indenização a título de lucros cessantes.
(ii) suspender sua execução, após os 90 dias de atraso pela Administração.
* nos casos de contrato de concessão e permissão não é cabível a suspensão
do contrato pela concessionária ou permissionária seja qual for o motivo e a
duração do inadimplemento administrativo – nestes casos ensejará somente
a rescisão judicial, por iniciativa do particular, e os serviços não podem ser
interrompidos ou paralisados até a decisão judicial.
A regra não se aplica à Administração, que sempre poderá opor a exceção de
descumprimento de contrato.

Resumindo: Para quem defende que a cláusual exceptio non adimpleti contractus é
aplicada, entretanto, de forma diferenciada, nesse caso, não se trata de uma cláusula
exorbitante, mas sim uma cláusula comum, aplicada de forma mitigada aos contratos
administrativos. Ao contrário, Hely Lopes defendia se tratar de cláusula exorbitante por
entender que não se aplicava a exceptio nos contratos administrativos.

9. EXTINÇÃO E PRORROGAÇÃO DO CONTRATO

O contrato administrativo já formalizado pode ser extinto através de:
a) pela conclusão do objeto do contrato ou término do prazo:
Quando o contratado já cumpriu o objeto do contrato ou já venceu o prazo determinado.

b) rescisão contratual (art. 79):

A parte que tenha dado causa a rescisão deverá indenizar a parte contrária. Pode ser:
b.1 rescisão administrativa/unilateral: promovida por ato unilateral da
Administração nas hipóteses do art. 78, I a XII e XVII, da Lei 8.666/93. Nessa
modalidade, a Administração pode utilizar como fundamento uma razão de interesse
público, e caso gere prejuízo ao contratato, tem obrigação de indenizar. Também se
admite o fundamento do descumprimento de cláusula contratual por parte do
contratado, gerando para o inadimplente o dever de indenizar. Para a tomada dessa
decisão, a Administração deve instaurar um procedimento administrativo,
 garantindo o contraditório e a ampla defesa;

b.2 rescisão amigável: também denominada consensual, decorre do acordo

entre as partes, um distrato, e é possível nas hipóteses do art. 78, XIII a XVI. A decisão
deve ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade
competente;

b.3 rescisão judicial: ocorre quando o contratado deseja a rescisão do contrato,

possível nas hipótese do art. 78, XIII à XVI;

b.4 rescisão de pleno direito: acontece por circunstâncias estranhas à vontade das
partes, como por exemplo, o falecimento do contratado, dissolução da sociedade,
perecimento do objeto.

c) pela anulação:
O contrato deve ser extinto por anulação, quando se verificar a presença de uma
ilegalidade, como, por exemplo, o contrato sem o prévio procedimento licitatório. A
declaração de nulidade opera retroativamente – efeitos ex tunc - , impedindo os efeitos
jurídicos que o contrato deveria produzir, além de desconstruir os já produzidos.
Todavia, a anulação não exonera a Administração do dever de indenizar o
contratado pelo que ele houver executado até a data em que a nulidade for declarada e
por outros prejuízos regularmente comprovados, contando que na lhes sejam imputáveis,
promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. Caso a anulação tenha ocorrido
antes da prestação da obrigação ou da constituição de despesas por parte do contratado,
este não terá direito à indenização, sob pena de configurar enriquecimento sem causa.
Entende ainda a jurisprudência pacífica do STJ que, ainda que o contrato realizado
com a Administração seja nulo, por ausência prévia de licitação, o ente público não poderá
deixar de efetuar o pagamento pelos serviços prestados ou pelos prejuízos decorrentes,
desde que comprovados, ressalvada a hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido
para a ilegalidade (AgRg no REsp 1140386/SP, STJ, julgamento 03.08.2010).
Nesse caso, entende a doutrina, que quando o contrataro está de má-fé, não há
direito à indenização e, não sendo possível voltar ao status quo ante, o contratado terá
direito de receber pelas despesas constituídas.

Prorrogação do Contrato:
É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado, no entanto, a Lei prevê
hipóteses de prorrogação do contrato administrativo.
Os casos em que se admite prorrogação de prazo estão taxativamente previstos no
art. 57, § 1º, da Lei 8666/93.
Vigência: regra – 1 ano (este prazo não se aplica aos contratos de direito privado
celebrados pela Administração); concessão ou permissão de serviços públicos – 5 anos;
concessões de uso de bem público e nas PPP’s: até 35 anos; existem outros prazos
especiais previstos em leis específicas.

10. CONTRATOS EM ESPÉCIES

Em resumo, eis os principais contratos administrativos:
- contratos propriamente ditos:
a) contrato de prestação de serviço;
b) contrato de obra;
c) contrato de fornecimento;

- contratos de concessão:
a) de uso de bem público;
b) concessão comum de serviço público, e concessão comum de serviço público
precedido de obra pública (Lei 8.987/95);
c) concessão especial – a PPP que pode ser: patrocinada ou administrativa (Lei
11.079/04);

- contratos de permissão de serviço público (Lei 8.987/95);

- contratos de gestão (art. 37, §8, CF).

Além desses contratos administrativos, dois outros novos foram criados pela Lei nº
11.107/05: o contrato que instituiu o próprio consórcio público e o contrato de programa.

Contratos propriamente ditos

Seguem algumas considerações sobre os contratos propriamente ditos, visto que os demais
serão visto em capítulos próprios.
Estão conceituados no art. 6º, da Lei 8.666/93, cujas principais espécies são:

I. Contrato de obra pública (art. 6º, I):

Refere-se ao contrato em que o objeto consiste em construções, reformas ou ampliações
de coisas, bem como a fabricação de produtos. Segundo a doutrina, esse rol é taxativo.
A contratação pode exigir, conforme o objeto, a realização de projeto básico e/ou projeto
executivo.
Depende de licitação, e pode se dar por empreitada ou tarefa:
a) empreitada (lei 8666/96 + art. 9, § 1º da Lei 12.462/11 (RDC):
- Existe quando a Administração comete ao particular a execução da obra ou serviço, para
que este execute por sua conta e risco, mediante remuneração prefixada.
- Pode ser por preço global ou preço unitário; pode ser de lavor (só serviço) ou mista
(serviço + materiais).
- Não existe subordinação entre Estado e empreiteiro;
- remuneração paga pelo poder público.
- Em comparação com a concessão de obra pública, há diferenças quanto á remuneração
(empreitada = poder público); responsabilidade (empreitada = Estado); concessão =
concessionária, Estado é subsidiário; efeitos em relação a terceiros (empreitada =
bilaterais, Estado + Empreiteiro; concessão = trilaterais, Estado, concessionário e usuário).
Ex.: execução de atividades materiais, sem transferir a gestão do serviço: limpeza,
vigilância, projeto, parecer (Lei 8666, artigos 6º, II e 13).

b) tarefa
- Tem como objeto a mão de obra para pequenos trabalhos, para pagamento por preço
certo, sem fornecimento de material. Normalmente utilizado para trabalhos em que o
pequeno valor dispensa a licitação.
- Forma utilizada: “ordem de execução de serviço.

II. Contratos de serviço (art. 6º, II)

- É a contratação de atividades privadas de que a Administração necessita. É toda atividade
destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como:
demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação,
manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalho técnico-
profissionais. O rol nesse caso, é meramente exemplificativo.
- Esse contrato difere do contrato de concessão, porque o prestador é mero executor
material para o Poder Público, não tendo poderes. Ademais, o usuário não mantém relação
jurídica com o contratado, e sim com a Administração, e a remuneração não é tarifa.

III. contrato de fornecimento (art. 6º, III)

- São os contratos que se destinam à aquisição de bens móveis ou semoventes, necessários
para a prestação da atividade administrativa.
- Tem como conteúdo, na verdade, uma compra e venda, como, por exemplo, de coisas
móveis: material hospitalar, necessários à realização e manutenção de seus serviços.

Demais Contratos
Segue apenas algumas ponderações acerca das demais espécies de contratos
administrativos, já que serão vistos em capítulos próprios:

 contratos de concessão – ajuste pelo qual a Administração delega ao particular

(pessoa jurídica ou consórcio de empresas) a execução remunerada de serviço ou
obra pública ou lhe cede o uso de um bem público para que o explore por sua conta
e risco, pelo prazo e nas condições legais e contratuais (em geral, por até 05 anos).
Doutrina brasileira classifica em concessão translativa: importa a passagem de um
sujeito a outro, de um bem ou de um direito que se perde pelo primeiro e de adquire
pelo segundo; os direitos derivados dessa concessão são próprios do estado, porém
transferidos ao concessionário.
Tipos:
a) concessão de serviço público: Lei 8987/95; remuneração básica por tarifa para pelo
usuário e outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço.
b) concessão patrocinada: instituída pela Lei 11.079/04 como forma de parceria público-
privada; nela se conjugam tarifas paras pelo usuário e contraprestação do poder
concedente (parceiro público) ao concessionário (parceiro privado).
c) concessão administrativa: Lei 11.079/04 (PPP): o objeto é a prestação de serviços de que
a Administração seja usuária direta ou indireta, podendo envolver execução de obra ou
fornecimento e instalação de bens; a remuneração é constituída pela contraprestação do
parceiro público ao parceiro privado.
d) concessão de obra pública: modalidades disciplinadas pela Lei 8987/95 e 11.079/04.
e) concessão de uso de bem público: com o sem exploração do bem, disciplinada por lei
esparsa.

 Contratos de Publicidade: devem necessariamente ser precedidos de licitação (art.

2º, Lei 8666).
 São regidos por legislação específica (Lei 12.232/10) aplicável a todos os entes
federativos e órgãos do Poder Legislativo, Executivo e Judiciário; entidades da
administração indireta e entidades controlada direta ou indiretamente pelos entes
federativos.
Para contratação em agências de propaganda que tenham obtido qualificação
técnica junto ao CENP – Conselho Executivo das Normas Padrão.

 Contratos de gerenciamento – o poder público transfere ao contratado a condução

do empreendimento, conservando, porém, a capacidade decisória. Ex.: hidroelétrica.

 Contrato de gestão (operacional) – Consiste num acordo entre o Poder Público e

entidades da Administração Indireta ou mesmo órgãos da própria Administração
Direta, em virtude do que estes órgãos e entidades assumem o compromisso de
atingir dadas metas de desempenho, em troca do que lhes é ampliada sua
autonomia gerencial, financeira e orçamentária.

9. Poder Regulamentar. Regulamentos administrativos de execução e

autônomos. O poder normativo não legislativo e o princípio da
legalidade. Regulamentação e regulação. Análise do art. 84 da CF/88
quanto aos limites do poder regulamentar. Poder de Polícia. Conceito.
Características. Origem e função. Limites, extensão e controle. Poder
de polícia e regulação. Distinções.
9.1 Poder Regulamentar ou Normativo

Características dos poderes administrativos:

a) instrumentalidade – são meios, mecanismos para a consecução do bem comum;

b) indeclinabilidade – o administrador não pode deixar de exercê-los num caso
concreto;
c) irrenunciabilidade – veda sua abdicação permanente por parte do
administrador.

Tecnicamente, poder normativo é gênero do qual emanam as funções legislativa e

regulamentadora.
A função legislativa apresenta como peculiaridade a característica de inovação da
ordem jurídica, mediante a criação de direitos e obrigações.
O poder regulamentar é a prerrogativa de que dispõe a administração pública de editar
atos administrativos gerais com o objetivo de dar fiel execução às leis.
Assim, o exercício do poder regulamentar não se confunde com a função legislativa.
Apesar disso, a doutrina administrativista costuma utilizar como sinônimos os termos
poder normativo e regulamentador, de maneira que isso não caracteriza erro.
 O poder regulamentar é consequência do caráter relativo do princípio da separação
dos poderes e da adoção, no nosso arcabouço constitucional, do sistema de checks and
balances, em que cada um dos órgãos responsáveis pelo exercício dos poderes do Estado
desempenha funções típicas (precípuas) e atípicas (secundárias), de forma que um possa
controlar o outro.
O poder normativo da administração pode ser exercido por meio da delegação
legislativa ou do próprio poder regulamentar. Enquanto a delegação legislativa possibilita a
prática de ato normativo primário com força de lei pelo Presidente da República (na órbita
federal), a exemplo das Medidas Provisórias (delegação atribuída diretamente pelo Poder
Constituinte Originário) e das leis delegadas, o poder regulamentar encerra uma atividade
administrativa, de cunho normativo secundário.

No direito norte-americano, a delegação legislativa é fundamentada por duas teorias:

a) Filling up details (preenchimento de detalhes): executivo deve esmiuçar a norma legal
(aproxima-se do poder regulamentar do ordenamento brasileiro)

b) Delegation with standards (delegação com parâmetros): traçam-se parâmetros

suficientes para pautar e controlar a atuação do órgão delegado (aproxima-se da delegação
legislativa para edição de MP – parâmetros traçados pelo constituinte originário no art. 62 -,
de Leis Delegadas – parâmetros traçados via resolução do CN (art. 68 da CRFB) - e de normas
reguladoras das Agências de mesmo nome – fenômeno da deslegalização ou delegificação).

Diogo de Figueiredo Moreira Neto classifica a delegação legislativa nas seguintes

modalidades:
a) Delegação receptícia: delega-se a função legislativa ao Poder Executivo para editar,
dentro do período e das matérias determinadas no ato delegante, normas com força de lei
(ex: lei delegada);
b) Delegação remissiva: edição de atos normativos pela Administração, sem força de lei
e respeitando a moldura legal (ex: regulamento executivo do art. 84, IV, da CRFB);
c) Deslegalização: legislador transfere o tratamento de determinada matéria ao
administrador, estabelecendo parâmetros gerais que deverão ser observados no momento
da fixação dos direitos e obrigações (ex: art. 96, I, a, 207, caput, e 217, I, da CRFB).

Saliente-se que o poder normativo das entidades administrativas com fundamento em

norma legal não decorre de delegação propriamente dita operada pelo legislador, sendo
inerente à própria função administrativa.

Atos normativos da administração ou atos administrativos normativos são expressões

utilizadas para qualificar o resultado do exercício do poder regulamentador. Ele consiste na
aplicação da lei de ofício aos casos concretos visando à satisfação dos interesses públicos. O
administrador público é um aplicador da lei (sem lide e sem necessidade de provocação
externa).

Regulamento – é o ato normativo emanado do poder regulamentar, ostentando um

caráter derivado, com fundamento de validade na lei (atos normativos primários por
excelência).
 Tanto o ato normativo originário como o derivado têm efeitos gerais e abstratos,
porém, os primeiros instauram um direito novo, geram situações jurídicas novas, ao passo
que os atos normativos derivados explicitam ou especificam um conteúdo normativo
preexistente.

O poder regulamentar decorre da própria CF, artigo 84.

Decreto – a forma de que se revestem os atos praticados pelo chefe do poder

executivo. O seu conteúdo pode variar, podendo ser um regulamento (DECRETO-
REGULAMENTAR), ou não possuir conteúdo regulamentar (DECRETO–NÃO REGULAMENTAR),
quando, por exemplo, se dá nome a um prédio público.
Regulamento – é o conteúdo do ato. Se emitido pelo chefe do executivo, ele terá
aplicação a toda administração subordinada.

O exercício do poder regulamentar via decreto é privativo do chefe do poder executivo.

O poder regulamentar é exclusividade dele, segundo a maioria da doutrina. Há atos

normativos que, editados por outras autoridades administrativas, podem caracterizar-se
como inseridos no poder normativo da administração, exemplo das instruções normativas,
resoluções, portarias, etc. Contudo, a regulamentação direta da lei é de competência
privativa do chefe do Poder Executivo. Daí se extrai a seguinte classificação:
a) Atos de regulamentação de 1º grau - seriam os decretos regulamentares.
b) Atos de regulamentação de 2º grau - serviriam para explicitar o teor dos
primeiros, como as instruções expedidas pelos Ministros de Estado.

Regulamento e a Lei (diferenças):

1) órgão que elabora – regulamento em regra é feito pelo chefe do Poder Executivo;
em regra, quem faz a lei é o Poder Legislativo.
2) procedimento de elaboração – no regulamento, não há discussão pública; ao passo
que a lei possui várias etapas, com procedimento mais amplo e com representação geral.

Para Celso Antônio, “No Brasil, entre a lei e o regulamento não existe diferença
apenas quanto à origem. Não é tão-só o fato de uma provir do Legislativo e outro do
Executivo o que os aparta. Também não é apenas a posição de supremacia da lei sobre o
regulamento o que os discrimina. Esta característica faz com que o regulamento não possa
contrariar a lei e firma seu caráter subordinado em relação a ela, mas não basta para esgotar
a distinção entre ambos no Direito brasileiro.
Há outro ponto diferencial e que possui relevo máximo e consiste em que – conforme
averbação precisa do Prof. O. A. Bandeira de Mello – só a lei inova em caráter inicial na
ordem jurídica. A distinção deles segundo a matéria, diz o citado mestre, está em que a lei
inova originariamente na ordem jurídica, enquanto o regulamento não a altera (...). é fonte
primária do Direito, ao passo que o regulamento é fonte secundária, inferior (BANDEIRA DE
MELLO, Celso Antônio – Curso de Direito Administrativo. 27ª edição. Editora Malheiros. pg.
344)”.

Há dois tipos de decretos:

 1) DECRETO EXECUTIVO = complementa matéria constante em lei, sem alterá-la.
Busca-se a uniformização de procedimentos nela estabelecidos. O regulamento pode
também complementar os conceitos que estejam vagos na lei, jamais criando uma obrigação
ou situação jurídica nova.

2)DECRETO AUTÔNOMO = independe da existência de uma lei. Encontra fundamento

de validade na própria Constituição, podendo criar uma situação jurídica nova.

Cabimento do decreto autônomo no Brasil:

A) Hely Lopes Meirelles: entendia possível o decreto autônomo em qualquer

circunstância. Repousa sua conclusão na teoria dos poderes implícitos. A Administração
pode suprir as omissões do Legislativo, com fundamento direto na CRFB, para concretização
dos seus deveres constitucionais.
B) Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Diógenes Gasparini, STF: entendem que a CF/88,
originalmente, não dava espaço para a possibilidade de regulamentos autônomos. Em seu
art. 84, VI, previa a competência do chefe do Executivo para “dispor sobre a organização e o
funcionamento da administração federal, na forma da lei”. O art. 25 do ADCT, por sua vez,
determinou a revogação, a partir de 180 dias da promulgação da CF, dos dispositivos legais
que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela CF ao
Congresso Nacional.
Contudo, a EC nº 32/2001 alterou a redação do art. 84, VI, atribuindo ao Presidente da
República competência para dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e
funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa, nem
criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando
vagos.
A mencionada corrente também se baseia nos art. 103-B, §4º, inciso I, e 130-A, §2º,
inciso I, da CRFB/88, inseridos pela EC nº 45/2004, que conferiram direta e respectivamente
ao CNJ e ao CNMP, poder normativo, ao afirmar que ambos os órgãos podem expedir atos
regulamentares, no âmbito de sua competência.
Nesses casos, a doutrina majoritária e o Pretório Excelso vêm admitindo a existência
de regulamento autônomo no ordenamento brasileiro, embora a regra continue sendo o
regulamento executivo. Note-se que, em qualquer hipótese, o Chefe do Executivo não pode
criar ou extinguir órgãos e nem as suas medidas podem determinar aumento de custos.
Para Maria Sylvia, no particular, somente a hipótese da alínea “a” configura
regulamento autônomo, pois a alínea “b” revelaria um mero ato de efeitos concretos.
A defesa da existência de regulamentos autônomos passa pelo reconhecimento do
neoconstitucionalismo como fenômeno jusfilosófico que alterou a metodologia de
interpretação e aplicação das normas jurídicas, reposicionando a Constituição como
estrutura normativa superior e central do sistema jurídico. Partindo-se de tal premissa, não
haveria óbice à edição, com base na CRFB, de regulamentos autônomos preordenados ao
atendimento dos fins constitucionais, em relação às matérias não sujeitas à reserva legal.

C) Celso Antonio Bandeira de Mello: em nenhuma hipótese cabe o decreto autônomo.

O administrador não pode criar órgãos e nem aumentar despesas, então está simplesmente
regulamentando o que está na lei, assim, o decreto é simplesmente complementar à lei. Os
adeptos da corrente capitaneada por CABM partem da concepção liberal tradicional,
segundo a qual Administração só possui legitimidade para atuar se expressamente
autorizada pelo legislador (princípio da reserva de lei).
Maria Sylvia afirma que a hipótese constitucional de regulamento autônomo não fere
o Estado de Direito, pois diz respeito a questões administrativas internas, não estabelecendo
normas voltadas para os cidadãos em geral (essas normas, sim, não podem ser objeto de
regulamento autônomo, pois os particulares somente podem ser obrigados ou proibidos de
fazer algo em virtude de lei).

Formas de controle – devem ser verificadas as possibilidades de controle pelo:

1) Poder Judiciário – tendo em vista o disposto no art. 5º, XXXV, da CF (sistema da

unidade de jurisdição), qualquer ato praticado pelas agências reguladoras, desde que
cause lesão ou ameaça de lesão, pode ser apreciado pelo Poder Judiciário.
Cabe ADI contra os regulamentos, exatamente porque veiculam normas gerais e
abstratas.
Atentar apenas para o entendimento do STF de que não será admitida a ADI quando
seu autor alega que o regulamento exorbitou os limites da lei, pois aí se trata de CRISE DE
LEGALIDADE, sendo a violação da CF meramente reflexa.

Quando o Poder Executivo se omitir em editar regulamentos necessários para tornar

efetiva norma constitucional, cabível ADI por omissão. Se a omissão tornar inviável o
exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania, cabível mandado de injunção.

2) Poder Legislativo – o Congresso Nacional deverá fiscalizar e controlar, diretamente,

ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da
administração indireta (artigo 49, X, CF) e poderá sustar os atos administrativos que
exorbitem o poder regulamentar, ou seja, pode suspender os efeitos do ato (artigo
49, V, CF). Além disso, estão sujeitos ao controle financeiro, contábil e orçamentário
exercido pelo Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas, conforme previsto no
art. 70 e seguintes da CF.

3) Poder Executivo – mediante a autotutela em relação aos órgãos e agentes da

administração direta ou a tutela administrativa, quando expressamente autorizado
pela lei que criou ou autorizou a criação da entidade da administração indireta.
Quanto às agências reguladoras, como elas gozam de uma maior autonomia quando
comparadas às entidades da administração pública indireta, seus atos não podem ser
revistos ou alterados pelo Poder Executivo.

Conteúdo dos regulamentos: Se o regulamento não pode inovar na ordem jurídica

(regulamentos executivos), qual será o seu conteúdo? O que significa explicitar e
pormenorizar o texto legal?
O regulamento é admissível quando a lei pressupõe, para sua execução, a instauração
de relações entre a Administração e os administrados cuja disciplina comporte uma certa
discricionariedade administrativa. Partindo-se dessa premissa, os regulamentos servem e
são válidos a:
 1. Limitar a discricionariedade administrativa

a.1) dispondo sobre um regramento procedimental para regência da conduta que os

órgãos e agentes administrativos deverão observar e fazer observar para
cumprimento da lei na efetivação das relações com os administrados. É o caso dos
Regulamentos de IR, que dispõem sobre formulários, prazo, horário de apresentação
de declarações, etc.

a.2) caracterizar fatos, situações ou comportamentos enunciados que a lei tratou

mediante conceitos vagos, cuja colmatação se instrumentalize via critérios e
avaliações técnicas, por ser a regra legal demasiadamente geral e abstrata (leis que
pressupõem uma operacionalização técnica). Ex. a lei diz que o carro deve trafegar
com equipamentos indispensáveis à segurança, sob pena de aplicação de multa.
Cabe ao regulamento, valendo-se de critérios técnicos e considerando o avanço
científico do momento, definir o que é “equipamento indispensável à segurança”,
restringindo a discricionariedade do agente administrativo na hora de aplicar ou não
a multa. Trata-se, aqui, dos standards antes referidos.

2. Decompor analiticamente o conteúdo de conceitos sintéticos, mediante simples

discriminação integral do que neles se contém. Como dito, a edição de regulamento
pressupõe a existência de um espaço de discricionariedade, ainda que mínimo,
conforme os dois exemplos acima explicitados. Quando a lei define regra de
competência vinculada, não haveria o que regulamentar. O presente caso, contudo,
constitui exceção à regra geral. A lei prevê uma única possibilidade de
comportamento por parte do agente administrativo (ato vinculado), só que a enuncia
de modo sintético. O regulamento, além de nada acrescer à lei (afinal, isso seria
mesmo vedado tendo em vista o próprio conceito de regulamento executivo),
também nada restringe, assumindo função exclusivamente interpretativa. Ex.: a lei
atribui a vantagem X aos “servidores públicos civis” e o regulamento estatui que
fazem jus à vantagem X os servidores não militares da Administração direta e das
autarquias e fundações.

9.2 Regulamentação X Regulação

Poder regulamentar:

a) É de competência primária do chefe do Poder Executivo, em que pese seja exercido,

de forma secundária, também por outros órgãos da estrutura administrativa;
b) Envolve a edição de normas gerais para fiel execução da lei;
c) Apresenta conteúdo político.
Função inerente à regulamentação: normativa.

Poder regulador ou regulatório:

a) É de competência das entidades administrativas (principalmente as agências
reguladoras);
 b) Engloba o exercício de atividades normativas, executivas e judicantes;
c) Possui conteúdo técnico.

Funções inerentes à regulação:

a) Normativa
b) Fiscalizadora
c) Sancionatória
d) Julgadora (solução de conflitos)

Âmbitos de atuação da regulação:

a) Regulação dos monopólios, evitando que eles lesem a economia popular.
b) Regulação para a competição, quando se busca assegurar a livre concorrência no
setor privado.
c) Regulação dos serviços públicos, para assegurar a universalização, a qualidade e a
tarifa adequada.

Alexandre Santos de Aragão não distingue regulação e regulamentação, entendendo

elas apenas como aspectos do fenômeno regulatório da economia. Formula, assim, a
seguinte classificação:
(a) regulação estatal - feita pelas regras emitidas por órgãos do próprio Estado, mesmo
que deles participem representantes de organismos intermédios da sociedade;
(b) regulação pública não-estatal - feita por entidades da própria sociedade, mas por
delegação ou por incorporação das suas normas ao ordenamento jurídico estatal;
(c) auto-regulação, levada a cabo autonomamente por instituições privadas,
geralmente associativas (auto-regulação associativa), sem qualquer delegação ou chancela
estatal;
(d) desregulação, consistente na ausência de regulação institucionalizada, pública
ou privada, ficando os agentes sujeitos apenas ao livre desenvolvimento do mercado.

Logo, segundo Aragão, a regulamentação seria apenas um dos poderes inerentes à

atividade de regulação.
As agências reguladoras pressupõem o desenvolvimento da ideia de deslegalização
pelos entes políticos, permitindo-se, por conseguinte, o surgimento de normatizações
secundárias, setoriais e especializadas. Segundo Francisco Queiroz, é mais correto dizer que
as agências reguladoras pressupõem o fenômeno da “deslegalização” e não “desregulação”,
pois o que se observa é a redução da disciplina legal e o incremento da disciplina
regulamentar.
O grande debate travado na doutrina consiste em determinar, precisamente, a
natureza do poder normativo das agências reguladoras, como forma de desenvolvimento de
sua função reguladora.
Para uns, ele seria uma decorrência da técnica de delegação normativa definida como
deslegalização (posição de Diogo Moreira Neto), que consiste na retirada, pelo legislador, de
certas matérias da seara legal com sua consequente transferência para o domínio do
regulamento. A lei discorreria de maneira sucinta sobre o assunto, abrindo espaço amplo à
regulamentação das agências.
Para Marçal Justen Filho, o poder normativo das agências seria uma manifestação da
discricionariedade técnica – a lei disciplinadora deixaria margem à complementação do
administrador, com base em juízos técnicos. Quando o tema envolve questões técnicas
específicas, que demandam conhecimentos que vão além da capacidade do legislador, tem
se admitido que o regulamento discipline originariamente a matéria. A lei trata dos aspectos
gerais (políticos e administrativos) e delega ao regulamento a disciplina primária da matéria
técnica.

Limites constitucionais à deslegalização:

a) Casos de reserva legislativa específica ou reserva legal;
b) Matérias que devem ser reguladas por lei complementar, espécie de reserva legal
específica
c) Matérias que devem ser legisladas com caráter de norma geral, considerando que
irradiam efeitos sobre os demais entes federativos.

Conflito entre lei anterior e superveniência de ato regulatório: fenômeno da

revogação diferida
É possível a ocorrência de conflito entre lei anterior que regia a matéria deslegificada e
o ato regulatório editado em respeito à lei deslegalizadora.
Nesse caso, doutrina majoritária entende que, estando o ato regulatório circunscrito
aos lindes traçados pela lei deslegalizadora, tem ele o condão de revogar a lei anterior
incompatível. Tal não significa que o ato administrativo tenha primazia sobre a lei. A
revogação da lei anterior não é operada diretamente pelo ato administrativo, mas sim pela
própria lei deslegalizadora, que utiliza o ato da agência para revogar, de forma diferida no
tempo, a lei anterior (fenômeno da revogação diferida).

Conflito entre atos regulatórios e atos regulamentares

Como se resolve o conflito entre regulamentos executivos e regulamentos setoriais

ou regulatórios?
Há dois entendimentos:
a) prevalece o regulamento presidencial, considerando a sua superioridade hierárquica.
b) prevalece o ato setorial sobre o regulamento presidencial, por força do princípio da
especialidade.

O que é reserva de administração?

É a competência conferida constitucionalmente ao Poder Executivo para, em caráter

exclusivo, tratar de determinadas matérias, não sendo lícita, nessa órbita, a ingerência do
Legislativo. Divide-se em:
a) Reserva geral de administração: fundamentada na separação de poderes, impede
que cada órgão estatal invada o núcleo essencial da competência do outro, cabendo
à administração executar leis e exercer a discricionariedade administrativa;
b) Reserva específica de administração: a constituição destaca determinadas matérias,
submetendo-as à competência exclusiva do Poder Executivo.
O princípio da reserva da administração já foi reconhecido pelo STF em caso no qual
declarou a inconstitucionalidade de ato do Poder Legislativo que anulou concurso realizado
pelo Executivo por suposta ilegalidade (ADInMC 2.364/AL), por reputar que o Parlamento
substituíra o Executiva no exercício da autotutela.
 O poder regulador corresponde a um conjunto de funções atribuídas às agências
reguladoras. Dentre todas as funções exercidas pelas agências reguladoras, a que mais
suscita discussão em face do direito brasileiro é a sua função normativa, em razão do
princípio da legalidade e da separação de poderes.
A doutrina majoritária entende que esse poder normativo não pode gerar
regulamentos autônomos – esses são da competência privativa do Presidente, nas estritas
hipóteses do art. 84, VI da CF. Confira-se trecho de artigo de José dos Santos Carvalho Filho,
citado num voto da Min. Denise Arruda, do STJ:
Não nos parece ocorrer qualquer desvio de constitucionalidade no que toca ao poder
normativo conferido às agências. Ao contrário do que alguns advogam, trata-se do exercício
de função administrativa, e não legislativa, ainda que seja genérica sua carga de
aplicabilidade. Não há total inovação na ordem jurídica com a edição dos atos regulatórios
das agências. Na verdade, foram as próprias leis disciplinadoras da regulação que, como
visto, transferiram alguns vetores, de ordem técnica, para normatização pelas entidades
especiais - fato que os especialistas têm denominado de 'delegalização', com fundamento no
direito francês ('domaine de l'ordonnance', diverso do clássico 'domaine de la loi'). Resulta,
pois, que tal atividade não retrata qualquer vestígio de usurpação da função legislativa pela
Administração, pois que poder normativo - já o acentuamos - não é poder de legislar: tanto
pode existir este sem aquele, como aquele sem este.
Recentemente, o STF julgou caso, publicado no informativo nº 646, no qual
reconheceu a constitucionalidade de lei que, fixando as balizas para cálculo e atualização do
salário mínimo, delegou a fixação do seu valor a decreto do Poder executivo. Ressaltou-se
que a lei em questão conteria a definição legal e formal do salário mínimo, a fixação do seu
montante em 2011 (art. 1º) e a forma de sua valorização, no sentido de sua quantificação
para períodos subseqüentes (até 2015). Aduziu-se que esse diploma não esgotara a sua
preceituação e adotara critérios objetivos para valer no intervalo de 2012 a 2015, segundo
índices estipulados pelo Congresso Nacional (variação do INPC, calculado e divulgado pelo
IBGE, acumulada nos 12 meses anteriores ao mês do reajuste). Considerou-se que, ao assim
estatuir, o legislador retirara do Presidente da República qualquer discricionariedade relativa
à fórmula para apuração do quantum a ser adotado, bem como no que concerne à
possibilidade de revisão ou de compensação de supostos resíduos.
Por fim, alerta a doutrina para a inconstitucionalidade, por afronta ao princípio da
legalidade, da denominada delegação legislativa disfarçada ou genérica, que consiste na
técnica legislativa vocacionada a transferir ao Poder Executivo o poder de disciplinar
determinada matéria sem densificar adequada e minimamente os seus contornos. Defere-se
ao regulamento a definição, por si mesmo, das condições ou requisitos necessários ao
surgimento do direito, do dever ou da restrição.

9.3 Deslegalização x desregulação

DESLEGALIZAÇÃO: a normatização de determinadas matérias passa a ser feita por ato

infralegal.
DESREGULAÇÃO: diminuição da quantidade de regras sobre determinados setores da
economia.
9.4 Poder de Polícia

Sentidos

a) amplo - toda e qualquer atuação estatal restritiva à liberdade e à propriedade que

tenha como objetivo a satisfação de necessidades coletivas. Envolve tanto a atividade
legislativa quanto a atividade administrativa
b) restrito – significa o exercício da função administrativa, fundado em lei, que restringe
e condiciona o exercício de direitos e atividade com o objetivo de implementar o
interesse público. É o conceito de poder de polícia administrativo.

Conceito legal: art. 78 do CTN

Art. 78. Considera-se poder de polícia a atividade da administração

pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou
liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de
interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos
costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de
atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do
Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e
aos direitos individuais ou coletivos. Parágrafo único. Considera-se
regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo
órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do
processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como
discricionária, sem abuso ou desvio de poder.
Fundamento

SUPREMACIA GERAL da Administração Pública sobre seus administrados, ou seja, o

poder de polícia não exige um vínculo específico do particular com a administração pública
para ser exercido. A supremacia geral é decorrente do domínio eminente (poder que o
Estado exerce sobre todas as coisas e pessoas que estão no seu território).
A atividade restritiva exercida pela administração pública calcada na supremacia
especial, a qual decorre de relações especiais de sujeição previstas em lei ou em instrumento
negocial, não é reveladora do poder de polícia, mas sim do poder disciplinar (ex: exigências
do poder concedente sobre o concessionário depende da existência de um contrato entre as
partes; PAD contra servidor público e encarcerado; alunos de escolas e universidades
públicas).
OBS: o princípio da legalidade, no âmbito das relações especiais de sujeição, é aplicado
de forma mais flexível, reconhecendo-se maior liberdade na atuação administrativa,
inclusive mediante a edição de regulamentos. Contudo, tais regulamentos devem ancorar-se
em lei e cingir-se ao atendimento das finalidades a que se destina o órgão fiscalizador (ex:
regulamentação do uso de biblioteca pública).
Em síntese, a finalidade do poder de polícia seria a manutenção da ordem pública, com
fundamento na supremacia do interesse público sobre o particular.

Momentos de Atuação do Poder de Polícia

 1) Atuação Preventiva – busca evitar um prejuízo ao bem comum.
2) Atuação Repressiva – penalidade (quando já verificada a situação prejudicial ao
interesse público).
3) Atuação Fiscalizadora – verificar o cumprimento das exigências.

POLÍCIA ADMINISTRATIVA X POLÍCIA JUDICIÁRIA

POLÍCIA ADMINISTRATIVA POLÍCIA JUDICIÁRIA

Apura ilícitos não penais. Apura ilícitos penais.
Exaure-se em si mesma. Tem continuidade no processo penal.
É atividade principal. É atividade instrumental.
É inerente e se difunde por toda a Concentra-se em órgãos determinados.
Administração
Reprime, por vezes, comportamentos Somente reprime comportamentos
lícitos. ilícitos.

PODER DE POLÍCIA ORIGINÁRIO X PODER DE POLÍCIA DELEGADO OU OUTORGADO

O primeiro é exercido diretamente pelas pessoas políticas; o segundo, pelas pessoas

administrativas da administração indireta.

CICLO DE POLÍCIA

São as fases do poder de polícia.

a) Ordem – norma legal estabelece, de forma primária, as restrições e as condições para

o exercício das atividades privadas;
b) Consentimento – anuência do Estado para que o particular desenvolva determinada
atividade ou utilize a propriedade particular. Divide-se em
b.1) licença – ato vinculado por meio do qual a Administração reconhece o direito do
particular (ex: licença para dirigir veículo).
b.2) autorização – ato discricionário pelo qual a Administração, assentada em juízo de
conveniência e oportunidade, faculta o exercício de atividade ou a utilização de bens
particulares, sem a criação, em regra, de direitos subjetivos ao particular (ex:
autorização para porte de arma).
c) Fiscalização – verificação do cumprimento, pelo particular, da ordem e do
consentimento de polícia. Pode ser iniciada de ofício ou por provocação (ex:
fiscalização de trânsito).
d) Sanção – medida coercitiva aplicada ao particular que descumpre a ordem de polícia
ou os limites impostos no consentimento de polícia (ex: multa de trânsito).

Atributos do poder de polícia

 a) discricionariedade – liberdade conferida pelo legislador ao administrador para
escolher o melhor momento de sua atuação ou a sanção mais adequada ao caso concreto
quando há previsão legal de duas ou mais sanções para a mesma infração. Contudo, em
determinados casos, se o legislador não deixar qualquer margem de liberdade de
conformação do administrador a atuação de polícia será vinculada (ex: licença para
construir).
b) auto-executoriedade – a possibilidade que tem a administração pública de, com os
próprios meios, fazer cumprir as suas decisões, sem a necessidade de recorrer previamente
ao Poder Judiciário. A regra é que ela depende de previsão legal ou do caráter emergencial
da situação concreta, não sendo possível aguardar a decisão judicial (ex.: interdição de
estabelecimento). Determinadas medidas decorrentes do Poder de Polícia não são
autoexecutáveis como, por exemplo, a cobrança de multa.

A doutrina afirma que a auto-executoriedade é dividida em dois momentos:

b.1) exigibilidade: o administrador pode exigir do cidadão o cumprimento de
obrigações, mas recorrendo a meios indiretos de persuasão (pela cominação de multa, por
exemplo);
b.2) executoriedade: o administrador pode executar materialmente aquilo que impôs
ao cidadão e este não cumpriu. Significa a possibilidade de a Administração promover por si
mesma a conformação do comportamento do particular às injunções dela emanadas.
A possibilidade de prática de um ato dotado de executoriedade retira o interesse
processual da Administração (necessidade) para recorrer ao Poder Judiciário, salvo
demonstração da inviabilidade concreta de materialização do ato. É o entendimento do STJ.
OBS: a auto-executoriedade NÃO dispensa contraditório e ampla defesa.

c) coercibilidade – possibilidade de impor obrigações a terceiros independentemente

de sua concordância. Assim, os atos decorrentes do poder de polícia são obrigatórios,
imperativos.

Todo poder de polícia é dotado de coercibilidade, mas a validade da sanção imposta

depende de 3 (três) requisitos: (i) que seja razoável e proporcional à infração cometida
(controlável pelo Judiciário externamente através da teoria do devido processo legal
substantivo); (ii) deve ser eficaz, não sendo ínfima para não perder o caráter preventivo, nem
excessiva, para não perder o caráter retributivo; (iii) última razão (ultima ratio): a
administração deve esgotar os meios preventivos antes de punir (não se admite que a
administração surpreenda o particular para puni-lo, sem que este tenha sido previamente
comunicado de sua irregularidade ou de que era fiscalizado).
OBS.: apesar de tais atributos, o cidadão sempre poderá recorrer ao Judiciário para
evitar ou reparar danos decorrentes do exercício ilegal ou abusivo do poder de polícia.

d) Indelegabilidade: segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, salvo hipóteses

excepcionalíssimas [...], não há delegação de ato jurídico de polícia a particular e nem a
possibilidade de que este o exerça a título contratual. Pode haver, entretanto, habilitação do
particular à prática de ato material preparatório ou sucessivo a ato jurídico desta espécie.

OBRIGAÇÕES POSITIVAS E NEGATIVAS

 Tradicionalmente, a doutrina destaca o caráter negativo do poder de polícia, calcado
na imposição de abstenções ao particular (obrigações de não fazer). Contudo, atualmente,
entende-se que a atuação de polícia pode ensejar obrigações negativas e positivas (ex:
imposição de limpeza de terrenos por particulares e dever de edificação compulsória da
propriedade).

Limites do poder de polícia

1) Necessidade – a medida de polícia administrativa somente deve ser adotada para

evitar ameaças reais ou prováveis de danos ao interesse público.
2) Proporcionalidade – relação necessária entre a medida de polícia a ser adotada e o
dano que se pretende evitar. A medida há de ser proporcional ao dano. Trata-se de limitação
de grau, que deve ser somente o suficiente para evitar o dano. A medida não pode ficar
além.
3) Eficácia – a medida de polícia deve ser adequada a impedir o dano ao interesse
público. A medida não pode ficar aquém.
A Lei nº 9.873/99 estabelece o prazo de prescrição de cinco anos para o exercício da
ação punitiva da Administração Federal decorrente do poder de polícia, contado da data da
prática do ato ou, em se tratando de infração permanente ou continuada, do dia em que
tiver cessado.

O mencionado diploma legislativo determinou a observância de três prazos distintos:

a) prazo decadencial de cinco anos para o exercício do poder de polícia e

constituição do crédito (art. 1º).
b) prazo de prescrição intercorrente de três anos para a conclusão do
processo administrativo instaurado para se apurar a infração administrativa (art. 1º,
§1º).
c) prazo prescricional de cinco anos para a cobrança da multa aplicada
em virtude da infração a ser cometiva (art. 1º-A).
Com base na Lei 9.873/99, o STJ editou a seguinte súmula:
Súmula 467 – Prescreve em cinco anos, contados do término do
processo administrativo, a pretensão da Administração Pública de
promover a execução da multa por infração ambiental.

NÍVEIS DE RESTRIÇÃO DA ATIVIDADE PRIVADA E A ATIVIDADE COMUNICANTE

Em escala decrescente, o Estado pode:

a) Retirar a atividade econômica da livre-iniciativa, classificando-a como serviço público

de titularidade do Estado. Nesse caso, a prestação do serviço público por particular
depende necessariamente de delegação formal do Poder Público (ex: concessão e
permissão de serviços públicos);
b) Condicionar o exercício da atividade privada ao seu prévio consentimento,
restringindo a livre iniciativa (ex: licença para dirigir veículo);
 c) Exigir que o exercício de determinadas atividades privadas sejam comunicadas ao
Estado, com o intuito de possibilitar a fiscalização de polícia, e não para obter o
consentimento estatal (atividades comunicativas).
d) Não exigir o seu consentimento nem a comunicação prévia para exercício de
determinadas atividades, inseridas no campo da livre iniciativa, submetendo-as
apenas à sua fiscalização genérica.
Diante disso, atividades comunicativas são atividades privadas que devem ser
comunicadas ao Estado, por determinação legal, facilitando a fiscalização de polícia.
Exemplo: reunião pacífica em locais abertos ao público (art. 5º, inciso XVI, da CRFB).

Delegação dos atos de polícia

Em regra, o poder de polícia é INDELEGÁVEL. O STF já reconheceu esse aspecto,

quando declarou inconstitucional o artigo 58 da Lei 9.649/98, que pretendia estabelecer o
exercício dos serviços de fiscalização das profissões regulamentadas por entidades privadas,
delegatárias do Poder Público.
Em situações excepcionais, a legislação reconhece a possibilidade de exercício de
poder de polícia por pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado (exemplos: art.
139 do Código eleitoral atribuiu o exercício de poder de polícia dos trabalhos eleitorais aos
presidentes de mesas receptoras e o art. 166 do Código Brasileiro de Aeronáutica estabelece
que o comandante é o responsável pela operação e segurança das aeronaves).
O STF segue a posição doutrinária que sustenta a indelegabilidade do poder de polícia
a particulares, tendo em vista que o exercício de autoridade por um particular em
detrimento dos demais colocaria em risco o princípio da igualdade.
A indelegabilidade não impede, todavia, o exercício privado de atividades materiais
acessórias, prévias ou posteriores ao ato de polícia, denominadas atividades de apoio
(exemplos: fiscalização das normas de trânsito por meio de equipamentos eletrônicos e a
demolição de obras irregulares por particulares contratados pelo Poder Público), uma vez
que, nesse caso, não haveria qualquer margem de liberdade decisória ao particular. Assim,
ao particular somente é delegado o ATO MATERIAL, cabendo a ele a mera constatação
objetiva do fato, mas à Administração caberá decidir se houve infração de trânsito e impor a
respectiva sanção.

COMPETÊNCIA PARA AS MEDIDAS DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA

A competência para exercer o poder de polícia é, em princípio, da pessoa federativa à

qual a Constituição Federal conferiu a competência para regular a matéria (arts. 21, 23, 25 e
30). Caso não haja previsão expressa, deve ser utilizado o critério da predominância do
interesse.
Ex.: a regulação do sistema financeiro nacional é de competência da União e sua
fiscalização é realizada pelo Banco Central, autarquia federal; a edição de normas sobre
transporte intermunicipal compete aos estados, sendo sua fiscalização efetivada pela
Administração Pública estadual; a utilização e o parcelamento do solo é matéria municipal e
deve ser fiscalizada pelos órgãos e entidade municipais.

OBS: PODER DE POLÍCIA INTERFEDERATIVO

 É aquele exercido por um ente federativo sobre o outro. Decorre da repartição
constitucional de competências, determinada pela forma federativa de Estado. Não se trata,
portanto, de hierarquia.
Exemplo: as repartições públicas federais e estaduais devem respeitas as normas
municipais de zoneamento e construção.
Exceção: a instalação de usinas nucleares pela União e a construção de presídios pelos
Estados não precisam observar a legislação municipal de zoneamento e construção, mas sim
a legislação federal e estadual, respectivamente.

Poder de Polícia X Regulação

O Poder de Polícia está atrelado à restrição e ao condicionamento de liberdade ou

direito pelo Poder Público, fundamentados na supremacia geral que o Estado exerce sobre
os particulares.
A depender da conformação que assume a agência reguladora e o objeto que lhe é
dado regular, pode a sua atividade restritiva da esfera particular repousar no exercício da
supremacia geral ou especial.
Para bem entender o marco diferencial entre ambos os institutos, é de rigor dividir a
área de atuação das agências reguladoras da seguinte forma:
a) regulação de serviços públicos prestados por terceiros (ANATEL, ANEEL, ANTT, ANTAQ
e ANAC);
b) regulação de uso de bens público por terceiros (ANA, ANP, ANEEL e ANATEL);
c) regulação de atividade de fomento (ANCINE);
d) regulação de atividade econômica monopolizada (ANP);
e) regulação de atividade aberta à iniciativa privada (ANVISA, ANS, ANP, BACEN e CVM).

As agências poderão atuar na disciplina de atividades escoradas em vínculos especiais

nas quatro primeiras hipóteses. Isso porque os serviços públicos e os bens públicos são
titularizados pelo Estado e a delegação de sua prestação e autorização de seu uso,
respectivamente, dependem de adesão específica de terceiro, que se sujeita a determinadas
condições. Também na atividade de fomento, o particular, atendidas determinadas
condições, logra os incentivos oferecidos pelo Poder público.
No último caso (regulação de atividade econômica ou social aberta à iniciativa
privada), só haverá vínculo especial caso a atividade exercida, por força da repercussão social
que ostenta, sujeitar-se à autorização do Poder Público ou de alguma espécie de cadastro ou
registro. No mais, eventual sujeição das pessoas reguladas por essas agências a suas normas
se caracterizará como vínculo geral de sujeição, amparada pela supremacia geral,
identificando-se aqui com o poder de polícia e exigindo, em razão disso, expressa disposição
legal para imposição de obrigações.
Assim, nem toda atividade restritiva e sancionadora exercida através da função
regulatória repousa no poder de polícia.

Súmulas Pertinentes
Súmula 419 STF - OS MUNICÍPIOS TÊM COMPETÊNCIA PARA
REGULAR O HORÁRIO DO COMÉRCIO LOCAL, DESDE QUE NÃO
INFRINJAM LEIS ESTADUAIS OU FEDERAIS VÁLIDAS.
 Súmula 645 do STF - É COMPETENTE O MUNICÍPIO PARA FIXAR O
HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL.
Súmula 646 do STF - OFENDE O PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA
LEI MUNICIPAL QUE IMPEDE A INSTALAÇÃO DE ESTABELECIMENTOS
COMERCIAIS DO MESMO RAMO EM DETERMINADA ÁREA.
Súmula vinculante 49 - OFENDE O PRINCÍPIO DA LIVRE
CONCORRÊNCIA LEI MUNICIPAL QUE IMPEDE A INSTALAÇÃO DE
ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS DO MESMO RAMO EM
DETERMINADA ÁREA.
Súmula 19 do STJ - A FIXAÇÃO DO HORARIO BANCARIO, PARA
ATENDIMENTO AO PUBLICO, E DA COMPETENCIA DA UNIÃO.
Súmula 312 do STJ - NO PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA
IMPOSIÇÃO DE MULTA DE TRÂNSITO, SÃO NECESSÁRIAS AS
NOTIFICAÇÕES DA AUTUAÇÃO E DA APLICAÇÃO DA PENA
DECORRENTE DA INFRAÇÃO.
Súmula 434 do STJ - O PAGAMENTO DA MULTA POR INFRAÇÃO DE
TRÂNSITO NÃO INIBE A DISCUSSÃO JUDICIAL DO DÉBITO.
Súmula 467 do STJ: PRESCREVE EM CINCO ANOS, CONTADOS DO
TÉRMINO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO, A PRETENSÃO DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE PROMOVER A EXECUÇÃO DA MULTA
POR INFRAÇÃO AMBIENTAL.
Súmula 510 do STJ: A LIBERAÇÃO DE VEÍCULO RETIDO APENAS POR
TRANSPORTE IRREGULAR DE PASSAGEIROS NÃO ESTÁ CONDICIONADA
AO PAGAMENTO DE MULTAS E DESPESAS.
Súmula 561 do STJ: OS CONSELHOS REGIONAIS DE FARMÁCIA
POSSUEM ATRIBUIÇÃO PARA FISCALIZAR E AUTUAR AS FARMÁCIAS E
DROGARIAS QUANTO AO CUMPRIMENTO DA EXIGÊNCIA DE MANTER
PROFISSIONAL LEGALMENTE HABILITADO (FARMACÊUTICO) DURANTE
TODO O PERÍODO DE FUNCIONAMENTO DOS RESPECTIVOS
ESTABELECIMENTOS.

10. Domínio público. Conceito. Bens públicos. Conceito e

características, regime e espécies. Utilização de bens públicos. Regime
jurídico dos recursos minerais. Terras devolutas. Terrenos de marinha e
seus acrescidos. Os indígenas e as suas terras.
10.1. Domínio público

Conceito
Segundo Hely Lopes Meirelles, em sentido amplo, domínio público é o poder de dominação ou de
regulamentação que o Estado exerce sobre (1) bens do seu patrimônio (bens públicos), ou sobre
(2) os bens do patrimônio privado (bens particulares de interesse público), ou sobre (3) as coisas
inapropriáveis individualmente, mas de fruição geral da coletividade (res nullius ou adéspotas).

Teremos em seus desdobramentos político e jurídico, a exteriorização do domínio público em

poderes de soberania e em direitos de propriedade, respectivamente. Aqueles se exercem sobre
todas as coisas de interesse público, sob a forma de DOMÍNIO EMINENTE; estes só incidem sobre
os bens pertencentes às entidades públicas, sob a forma de DOMÍNIO PATRIMONIAL.

O DOMÍNIO EMINENTE (desdobramento político do domínio - PODER DE SOBERANIA) é geral, mas

não é absoluto, pois está condicionado à ordem jurídico-constitucional. FUNDAMENTA a
desapropriação, a servidão administrativa, etc.

O DOMÍNIO PATRIMONIAL (desdobramento jurídico do domínio - DIREITO DE PROPRIEDADE)

sujeita-se a um regime administrativo especial, aplicando-se supletivamente as normas civis.

João Batista Moreira (Direito Administrativo – Da rigidez autoritária à flexibilidade democrática): o

domínio público recebe enfoque notadamente dicotômico, classificando-se os bens em públicos
propriamente ditos (os de uso comum do povo e os de uso especial) e em domínio privado do
Estado ou patrimônio fiscal (bens dominicais). O direito administrativo vem superando tais
dicotomias, na medida em que se afirma como seu critério fundamental a finalidade pública,
independentemente da classificação entre público e privado.

10.2. Bens públicos

ATENÇÃO: compete à UNIÃO legislar sobre bens públicos. É considerada matéria de Direito Civil
(Matheus Carvalho – edição de 2016). CF/88:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do
trabalho;

CC/02, art. 98: São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de
direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

O dispositivo é insuficiente: também são públicos os bens móveis ou imóveis, ainda que
pertencentes à iniciativa privada, que estejam afetados ao serviço público. Exemplo: ônibus usado
pelas concessionárias de transporte público coletivo.

Bens do Domínio Público Bens do Domínio Privado (dominicais)

AFETAÇÃO + REGIME DE DIREITO PÚBLICO DESAFETAÇÃO + REGIME DE DIREITO PRIVADO

afetados ao uso coletivo (bens de uso comum) ou ao comportam função patrimonial ou financeira e
uso da Administração, submetidos a regime jurídico de submetem-se a um regime jurídico mais próximo ao
direito público do direito privado

Também os bens de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público gozam de
prerrogativas de direito público (ex.: impenhorabilidade e não onerabilidade).

Já as empresas estatais exploradoras de atividades econômicas não têm qualquer garantia

inerente aos bens públicos (CARVALHO, Matheus, 2014).

Classificações dos bens públicos

1) Quanto à TITULARIDADE:
a) Bens da União – art. 20, CF.
b) Bens estatais ou distritais – art. 26, CF
c) Bens municipais – não foram expressamente contemplados na Constituição, mas há vários
bens que lhes pertencem pela sua localização.

2) Quanto à DESTINAÇÃO:
a) De uso comum – Art. 99, I, CC. Destinados ao uso indistinto de todos, em virtude de sua
natureza ou por lei. Ex: praias (em razão da natureza) e praças (em razão da lei de
parcelamento do solo urbano).
b) De uso especial – Art. 99, II, CC. Destinam-se especialmente à execução do serviço
público. Ex: cemitério ou prédio da prefeitura.
c) Dominicais/dominiais – Art. 99, III, CC. São bens do Estado como objeto de direito real ou
pessoal, i.e., os que constituem o patrimônio DISPONÍVEL. Há a possibilidade sempre
presente de utilizá-los para qualquer fim.

STF: os bens e direitos das sociedades de economia mista não são bens públicos, mas bens
privados que não se confundem com os bens do Estado, de modo que não se aplica à espécie o
art. 72, II, da CF (...). (627-DF, Informativo259, março/2002).
PRINCÍPIO DA AFETAÇÃO OU DA CONSAGRAÇÃO

Afetação consiste em destinar o bem para alguma utilização ESPECÍFICA (desafetação é retirar a
utilização específica), uso comum ou uso especial, implicando na mudança de categoria do bem.

Competência para afetar: exclusiva da pessoa jurídica proprietária do bem, que também tem
competência exclusiva para dizer “se” e “quando” o bem poderá ser afetado ou desafetado.

A afetação ocorre, necessariamente, POR LEI ou POR ATO do chefe do executivo. Alguns autores
defendem que existem outros meios de afetação, exemplo: hospital que pega fogo e não tem mais
como ser utilizado, logo, um evento provocou a desafetação do bem de forma tácita. Note-se que,
se o prédio pertence ao Estado, ele pode servir para a ocupação com o serviço público,
independentemente de um ato específico de afetação. Assim, existem duas correntes
doutrinárias:
a) Mais RESTRITA: somente há afetação por meio de atos específicos;
b) Mais AMPLA: também existe a afetação tácita.

VEÍCULOS DE COMUNICAÇÃO (João Batista Moreira): o espaço de comunicação de massa deve ser
considerado bem de uso comum do povo.

Características dos bens públicos:

Prerrogativas instrumentais inerentes aos bens públicos. (João Batista Moreira)

INALIENABILIDADE ou INDISPONIBILIDADE - ocorre em razão do regime de domínio público. Os

bens dominicais podem ser alienados, os bens de uso comum e de uso especial somente podem
ser alienados, mediante a DESAFETAÇÃO (DESCONSAGRAÇÃO - Diógenes Gasparini).
CARVALHO FILHO, ao tratar dessa característica dos bens públicos, prefere denominá-la de
alienabilidade condicionada, termo mais tecnicamente preciso.

Alienação de bens públicos

CF/88:

Art. 37, inciso XXI: ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e
alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de
condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as
condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação
técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

XVII - aprovar, previamente, a alienação ou concessão de terras públicas com área superior a
dois mil e quinhentos hectares.

Art. 188. A destinação de terras públicas e devolutas será compatibilizada com a política agrícola e
com o plano nacional de reforma agrária.
§ 1º A alienação ou a concessão, a qualquer título, de terras públicas com área superior a dois mil
e quinhentos hectares a pessoa física ou jurídica, ainda que por interposta pessoa, dependerá de
prévia aprovação do Congresso Nacional.

§ 2º Excetuam-se do disposto no parágrafo anterior as alienações ou as concessões de terras

públicas para fins de reforma agrária.

Art. 231. (...)

§ 1º São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter
permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos
recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e
cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
§ 4º As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas,
imprescritíveis.

A alienação dos bens dominicais deve obedecer ao disposto na Lei 8.666/93:

I - quando IMÓVEIS, justificativa, autorização legislativa, avaliação do bem e alienação por

licitação, na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos (Art.17):

a) DAÇÃO em pagamento;
b) DOAÇÃO, permitida exclusivamente para OUTRO ÓRGÃO ou entidade da administração pública,
de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas “f”, “h” e “i”; (Redação dada pela
Medida Provisória nº 458, de 2009)
c) PERMUTA, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta
Lei;
d) INVESTIDURA;
e) VENDA a outro ÓRGÃO ou ENTIDADE da administração pública, de qualquer esfera de governo;
(Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)
f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou
permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados
no âmbito de PROGRAMAS HABITACIONAIS ou de REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA de interesse social
desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Redação dada pela Lei nº
11.481, de 2007)
g) procedimentos de REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA de que trata o art. 29 da Lei nº 6.383, de 7 de
dezembro de 1976; (Redação dada pela Medida Provisória nº 458, de 2009)
h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou
permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m²
(duzentos e cinquenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de
REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA DE INTERESSE SOCIAL desenvolvidos por órgãos ou entidades da
administração pública; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da
União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de quinze módulos fiscais ou mil e
quinhentos hectares, para fins de REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA, atendidos os requisitos legais;
(Incluído pela Medida Provisória nº 458, de 2009)

II - quando MÓVEIS, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes
casos:

a) DOAÇÃO, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua
oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de
alienação;
b) PERMUTA, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública;
c) VENDA DE AÇÕES, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;
d) VENDA DE TÍTULOS, na forma da legislação pertinente;
e) VENDA DE BENS PRODUZIDOS OU COMERCIALIZADOS por órgãos ou entidades da
Administração Pública, em virtude de suas finalidades;
f) VENDA DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS para outros órgãos ou entidades da Administração
Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.

O CC dispõe serem inalienáveis apenas os bens públicos de uso comum do povo e de uso especial
(art. 100). Os dominicais perderam essa peculiaridade (art. 101). Mas de se observar que a perda
dessa inalienabilidade não vulnera os bens públicos à aquisição por usucapião (essa proibição foi
mantida no novo texto, art. 102, com fundamento em comando expresso da CF/88, art. 183, §3º).

IMPENHORABILIDADE – os bens públicos não podem ser objeto de penhora, pois as dívidas
judiciais do Estado serão pagas por meio de precatórios (art. 100, CF/88).

As estatais (SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA e EMPRESAS PÚBLICAS) são pessoas jurídicas

administrativas, mas estão sujeitas ao regime de direito privado, sendo assim, seus bens estão
sujeitos à penhora, bem como não podem se beneficiar com o pagamento de suas dívidas judiciais
por precatório.
Para as estatais que prestam serviço público, apenas os bens diretamente ligados à NÃO podem
ser penhorados– princípio da continuidade (deve ser observado o regime de precatório).

À Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública, é

aplicável o privilégio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços. (...) Empresa pública
que não exerce atividade econômica e presta serviço público da competência da União Federal e
por ela mantido. Execução. Observância ao regime de precatório, sob pena de vulneração do
disposto no artigo 100 da Constituição Federal. (RE 220906)

IMPRESCRITIBILIDADE – ligada à prescrição aquisitiva (usucapião). Até mesmo os bens dominiais

NÃO podem ser usucapidos. Não obstante é possível a usucapião do domínio útil (enfiteuse) do
bem público.

É possível reconhecer a usucapião do domínio útil de bem público sobre o qual tinha sido,
anteriormente, instituída enfiteuse, pois, nesta circunstância, existe apenas a substituição do
enfiteuta pelo usucapiente, não trazendo qualquer prejuízo ao Estado. (REsp 575.572)

STJ: não é possível posse de bem público, sua ocupação irregular (ausente de aquiescência do
titular do domínio) representa mera detenção (que possui natureza precária). Na ação
reivindicatória ajuizada pela Terracap (empresa pública), não há falar em direito de retenção de
benfeitorias (art. 516 do CC/1916 e art. 1.219 do CC/2002) porque para haver tal direito se
pressupõe a existência de posse (não sendo suficiente mera detenção).

NÃO ONERÁVEIS – não podem ser dados em garantia (ex.: penhor, hipoteca e anticrese). Com o
ajuizamento da ação judicial, as garantias transformam-se em penhora, assim, se os bens públicos
são impenhoráveis, não se justifica a constituição de um direito real de garantia.
Aquisição de bens públicos

CARVALHO FILHO divide a aquisição em dois grupos: a aquisição originária e a aquisição derivada.

Na aquisição ORIGINÁRIA, não há a transmissão da propriedade por qualquer manifestação de

vontade. A aquisição é direta. O adquirente independe da figura do transmitente. Nesse tipo de
aquisição, não há ensejo a discussão sobre vícios de vontade ou vícios de legalidade quanto à
transmissão do bem.

Já na aquisição DERIVADA, há uma cadeia de transmissibilidade do bem, ou seja, alguém transmite

um bem ao adquirente mediante certas condições por eles estabelecidas.

INSTRUMENTOS DE DIREITO PÚBLICO

Além dos instrumentos comuns do direito privado (venda, doação, permuta), existem formas de
alienação próprias de direito público, quais sejam:

- Concessão de Domínio: é o instrumento pelo qual uma entidade de direito público transfere a
outrem, gratuita ou remuneradamente, bem público de seu domínio.

- Investidura: é a alienação aos proprietários lindeiros de área remanescente de obra pública,

quando esta se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação.
- Incorporação: é a forma alienativa pela qual o Estado, ao instituir entidade administrativa
privada, faz integrar no seu capital social dinheiro ou bens móveis ou imóveis.

- Legitimação da posse: é o instituto através do qual o Poder Público, reconhecendo a posse

legítima do interessado e a observância dos requisitos fixados em lei, transfere a ele a propriedade
da área integrante do patrimônio público.

- Desapropriação: procedimento administrativo pelo qual o Poder Público impõe ao proprietário a

perda do seu bem para fins de necessidade ou utilidade pública ou interesse social, mediante o
pagamento prévio de uma justa indenização.

- Retrocessão: instituto no qual a entidade que processou a desapropriação de bem oferece-o de

volta ao ex-proprietário, quando não tiver cumprido a finalidade para o qual fora preordenado no
decreto expropriatório.

Utilização de bem público

Pode ser:

1) Uso normal: cumpre sempre a finalidade precípua do bem. Exemplo: usar rua para tráfego é uso
normal.

2) Uso anormal: utilização com finalidade diversa ou estranha à sua destinação geral. Exemplo:
usar rua para fazer uma festa.

A utilização anormal do bem demanda a interferência do Poder Público, que exercerá um controle
sobre a utilização do bem. Exemplo: direito de reunião da CF pode ser restringido em decorrência
da utilização do bem.

Utilização de acordo com a generalidade

Existem 03 situações distintas:

1) UTILIZAÇÃO COMUM: todos os indivíduos têm direito de utilizar o bem. Exemplos: escolas, ruas,
praias, praças.

ATENÇÃO: quando há cobrança de entrada, dá origem a uma utilização especial.

Características: sujeito ao Poder de Polícia do Estado que corresponde à regulamentação do uso,

fiscalização do uso, aplicação de medidas coercitivas para preservar o bem e proteger o usuário.

Bens sujeitos ao uso comum: normalmente bens de uso comum, mas também os de uso especial.

Posição do administrado frente ao bem afetado ao uso comum: a) como membro da coletividade
tem interesse coletivo na preservação do bem; b) individualmente considerado tem direito
subjetivo ao uso comum do bem.
Segundo Maria Sylvia, o uso comum pode ser:

1.1) Uso comum ordinário: é aberto a todos indistintamente, sem exigência de instrumento
administrativo de outorga e sem retribuição de natureza pecuniária;
1.2) Uso comum extraordinário: está sujeito a maiores restrições impostas pelo poder de polícia do
Estado, ou porque limitado a determinada categoria de usuários, ou porque dependente de
outorga administrativa ou remuneração (ex: pedágio em estrada).

Hely Lopes Meireles, neste ponto seguido por José dos Santos Carvalho, entende que o uso
comum deve ser gratuito. Logo, o uso comum extraordinário na realidade seria uma espécie de
uso especial.

2) UTILIZAÇÃO ESPECIAL OU PRIVATIVA: Conferido pela Administração Pública, mediante título

jurídico individual, a pessoa ou grupo de pessoas determinadas para que o exerçam com
exclusividade sobre parcela de bem público. Exemplo: banca de revista.

Características: exclusividade da utilização do bem; exigência de título jurídico individual e formal;

precariedade.

Bens de uso comum ou de uso especial: só admitem o uso privativo através de três institutos =
autorização, permissão e concessão de uso. Uso sujeito ao regime de direito público.

Bens dominicais: podem ser concedidos aos particulares através dos institutos supracitados, bem
como podem ser objeto de contratos regidos pelo Código Civil. Exs.: locação, comodato, enfiteuse,
arrendamento.

São modalidades de utilização especial:

1) Utilização remunerada (ver controvérsia acima);

2) Uso privativo; e
3) Utilização compartilhada: é a utilização em conjunto do particular e do poder público. Exemplo
01: concessionária de serviço de telefonia que instala um orelhão na calçada, o bem é utilizado
pelo poder público e pela prestadora do serviço público. Exemplo 02: sob a residência do particular
passa o encanamento para a casa dos fundos.

Instrumentos de outorga de uso privativo: autorização, permissão e concessão.

Concessão de uso

É contrato administrativo através do qual a Administração Pública confere a pessoa determinada o

uso privativo de determinado bem público, de acordo com a sua destinação, que deve ser
precedido de licitação. Exemplo: utilização dos quiosques na praia.

Características: contrato administrativo, sinalagmático, oneroso ou gratuito, comutativo e

realizado intuitu personae.
Art. 2º da Lei 8.666/93: As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações,
concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros,
serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Permissão de uso

Ato administrativo, UNILATERAL, DISCRICIONÁRIO, PRECÁRIO, gratuito ou oneroso, através do qual

a Administração faculta ao particular a utilização individual de determinado bem público para fins
de interesse público.

Art. 2º da Lei 8.666/93: As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações,

concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros,
serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Lei 9.636/98

Art. 22. A utilização, a título precário, de áreas de domínio da União para a realização de eventos
de curta duração, de natureza recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou educacional, poderá ser
autorizada, na forma do regulamento, sob o regime de permissão de uso, em ato do Secretário do
Patrimônio da União, publicado no Diário Oficial da União.
§ 1º A competência para autorizar a permissão de uso de que trata este artigo poderá ser delegada
aos titulares das Delegacias do Patrimônio da União nos Estados.
§ 2º Em áreas específicas, devidamente identificadas, a competência para autorizar a permissão de
uso poderá ser repassada aos Estados e Municípios, devendo, para tal fim, as áreas envolvidas lhes
serem cedidas sob o regime de cessão de uso, na forma do art. 18.

Pode ser com ou sem condições, por tempo certo ou indeterminado, conforme estabelecido no
termo próprio, mas sempre modificável e revogável unilateralmente pela Administração, quando o
interesse público exigir, dada sua natureza precária e o poder discricionário do permitente para
consentir ou fazer cessar o uso especial do bem público.

ATENÇÃO: permissão DE SERVIÇO é um CONTRATO e não um ato administrativo como o é a

permissão de uso de bem público.

É ATO PRECÁRIO, ou seja, a administração tem o poder de revogá-lo a qualquer tempo, por razão
de conveniência ou oportunidade; não há prazo certo. Assim, não cabe indenização pela
revogação, exemplo: os quiosques da Praia de Itapuã.

A não desocupação do imóvel após extinto o prazo (da permissão de uso) caracteriza o esbulho
possessório que autoriza a reintegração definitiva da União na posse do bem imóvel.

Pode ou não ser precedida por licitação. Como ato unilateral, normalmente, não se licita. Ex:
mesinha na calçada só interessa ao dono do bar que esteja em frente à calçada. Caso haja
interesse de mais pessoas, é possível a licitação. Ex.: banca de revista em local concorrido.

A permissão está relacionada a uma situação mais duradoura que a autorização.

Sua concessão é feita em interesse público e privado em patamar de igualdade (os interesses são
nivelados): a Administração tem algum interesse público na exploração do bem pelo particular, e
este tem intuito lucrativo na utilização privativa do bem. Por isso que, como há interesse público
na exploração do bem, contrariamente do que ocorre na autorização de uso, há por parte do
permissionário o dever de utilização do bem para o fim predeterminado, sob pena de não o
fazendo, ser-lhe retirada a permissão.

Se não houver interesse para a comunidade, mas apenas para o particular, o uso especial não deve
ser permitido nem concedido, mas, simplesmente autorizado, em caráter precario.

É praticado intuitu personae, razão pela qual sua transferência a terceiros só se legitima se houver
consentimento expresso da entidade permitente. Exs.: lojinhas em mercado de artesanato, bancas
de revistas, mesinha na calçada de bar.

Normalmente deferida independentemente de lei autorizativa, sem prejuízo de a legislação da

entidade competente impor requisitos e condições para sua formalização e revogação.

Ao outorgar permissão qualificada ou condicionada de uso (prazo), a Administração constitui uma

autolimitação ao seu poder de revogá-la, o que somente será possível quando a utilização se
tornar incompatível com a afetação do bem ou se revelar contrária ao interesse coletivo,
sujeitando, em qualquer hipótese, a Fazenda Pública a indenizar o permissionário pelos prejuízos
sofridos.

Segundo Maria Sylvia, a permissão qualificada é dotada da mesma estabilidade de que se reveste a
concessão de uso. A diferença entre os dois institutos estará apenas na formação do ato, pois a
permissão se constitui por ato unilateral e a concessão por contrato.

Autorização de uso

Ato unilateral, discricionário e PRECÁRIO pelo qual a Administração consente na prática de

determinada atividade individual incidente, com exclusividade, sobre um bem público.

TRF1: é ato administrativo e não ato negocial.

Sem forma especial, bastando que se substancie em ato escrito.

É REVOGÁVEL sumariamente a qualquer tempo e sem ônus para a Administração.

O consentimento dado pela autorização de uso não depende de lei nem exige licitação prévia.

A autorização de uso atende só remotamente ao interesse público, sendo concedida,

primordialmente, no interesse do particular.

Como regra, a autorização não deve ser concedida com prazo certo. Contudo, fixado prazo para
uso, a Administração terá instituído autolimitação e deverá obedecer à fixação, razão por que o
desfazimento antes do prazo atribui dever indenizatório à pessoa revogadora pelos prejuízos
causados, os quais, no entanto, devem ser comprovados.
Pode ser gratuita ou onerosa.

Maior precariedade que a permissão.

Não cria dever de utilização, mas simples faculdade.

É comum em eventos ocasionais e temporários.

Instrumentos de Regularização Fundiária em Áreas da União

Fonte – com adaptações (acessado em 12.09.16):

http://patrimoniodetodos.gov.br/programas-e-acoes-da-spu/instrumentos-de-regularizacao-fundiaria-em-areas-da-
uniao#9-autoriza-o-de

1) Transferência

Lei 4.504/64:

Art. 10. O Poder Público poderá explorar direta ou indiretamente, qualquer imóvel rural de sua
propriedade, unicamente para fins de pesquisa, experimentação, demonstração e fomento,
visando ao desenvolvimento da agricultura, a programas de colonização ou fins educativos de
assistência técnica e de readaptação.

§ 1° Somente se admitirá a existência de imóveis rurais de propriedade pública, com objetivos

diversos dos previstos neste artigo, em caráter transitório, desde que não haja viabilidade de
transferi-los para a propriedade privada.
§ 2º Executados os projetos de colonização nos imóveis rurais de propriedade pública, com
objetivos diversos dos previstos neste artigo, em caráter transitório.

§ 3º Os imóveis rurais pertencentes à União, cuja utilização não se enquadre nos termos deste
artigo, poderão ser transferidos ao Instituto Brasileiro de Reforma Agrária, ou com ele
permutados por ato do Poder Executivo.

2. Concessão de uso especial para fins de moradia (CUEM)

2.1. Disposições gerais

CF/88:

Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros
quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou
de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano
ou rural.
§ 1º O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a
ambos, independentemente do estado civil.
§ 2º Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.
§ 3º Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

CC/02:

Art. 1.225. São DIREITOS REAIS:

XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

Lei 11.481

Art. 13. A concessão de uso especial para fins de moradia, a concessão de direito real de uso e o
direito de superfície podem ser objeto de garantia real, assegurada sua aceitação pelos agentes
financeiros no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação - SFH.

Art. 25. A concessão de uso especial de que trata a Medida Provisória no 2.220, de 4 de setembro
de 2001, aplica-se também a imóvel PÚBLICO remanescente de desapropriação cuja propriedade
tenha sido transferida a empresa pública ou sociedade de economia mista.

Lei 9.636/98:

Art. 22-A. A concessão de uso especial para fins de moradia aplica-se às áreas de PROPRIEDADE
DA UNIÃO, inclusive aos terrenos de marinha e acrescidos, e será conferida aos possuidores ou
ocupantes que preencham os requisitos legais estabelecidos na Medida Provisória no 2.220, de 4
de setembro de 2001.
§ 1º O direito de que trata o caput deste artigo não se aplica a imóveis funcionais.
§ 2º Os imóveis sob administração do Ministério da Defesa ou dos Comandos da Marinha, do
Exército e da Aeronáutica são considerados de interesse da defesa nacional para efeito do
disposto no inciso III do caput do art. 5º da Medida Provisória no 2.220, de 4 de setembro de 2001,
sem prejuízo do estabelecido no § 1º deste artigo.”

Medida Provisória 2.220/01:

Art. 3º Será garantida a opção de exercer os direitos de que tratam os arts. 1º e 2º também aos
ocupantes, regularmente inscritos, de imóveis públicos, com até duzentos e cinquenta metros
quadrados, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que estejam situados em
área URBANA, na forma do regulamento.

Art. 4º No caso de a ocupação acarretar risco à vida ou à saúde dos ocupantes, o Poder Público
garantirá ao possuidor o exercício do direito de que tratam os arts. 1º e 2º em outro local.

Art. 5º É facultado ao Poder Público assegurar o exercício do direito de que tratam os arts. 1º e 2º
em outro local na hipótese de ocupação de imóvel:
I - de uso comum do povo;
II - destinado a projeto de urbanização;
III - de interesse da defesa nacional, da preservação ambiental e da proteção dos ecossistemas
naturais;
IV - reservado à construção de represas e obras congêneres; ou
V - situado em via de comunicação.

Art. 6º O título de concessão de uso especial para fins de moradia será obtido pela via
administrativa perante o órgão competente da Administração Pública ou, em caso de recusa ou
omissão deste, pela via judicial.
§ 1º A Administração Pública terá o prazo máximo de doze meses para decidir o pedido, contado
da data de seu protocolo.
§ 2º Na hipótese de bem imóvel da União ou dos Estados, o interessado deverá instruir o
requerimento de concessão de uso especial para fins de moradia com certidão expedida pelo
Poder Público municipal, que ateste a localização do imóvel em área urbana e a sua destinação
para moradia do ocupante ou de sua família.
§ 3º Em caso de ação judicial, a concessão de uso especial para fins de moradia será declarada pelo
juiz, mediante sentença.
§ 4º O título conferido por via administrativa ou por sentença judicial servirá para efeito de
registro no cartório de registro de imóveis.

Art. 7º O direito de concessão de uso especial para fins de moradia é transferível por ato inter
vivos ou causa mortis.

Art. 8º O direito à concessão de uso especial para fins de moradia extingue-se no caso de:
I - o concessionário dar ao imóvel destinação diversa da moradia para si ou para sua família; ou
II - o concessionário adquirir a propriedade ou a concessão de uso de outro imóvel urbano ou
rural.
Parágrafo único. A extinção de que trata este artigo será averbada no cartório de registro de
imóveis, por meio de declaração do Poder Público concedente.

ATENÇÃO: (José dos Santos Carvalho Filho)

- Trata-se de direito subjetivo;
- É ato vinculado da Administração Pública. Não é contrato administrativo, porque não há
qualquer tipo de negócio bilateral que denuncie a celebração do contrato); e
- Se a Administração opuser algum interesse público incontornável para a outorga, terá que
indenizar integralmente o interessado, como o faria se o caso fosse de desapropriação.

2.2. CUEM - individual

Medida Provisória 2.220/01:

Art. 1º Aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente
e sem oposição, até duzentos e cinquenta metros quadrados de imóvel PÚBLICO situado em área
URBANA, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso
especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja
proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1º A concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma gratuita ao homem
ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
§ 2º O direito de que trata este artigo não será reconhecido ao mesmo concessionário mais de
uma vez.
§ 3º Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legítimo continua, de pleno direito, na posse de seu
antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão.

2.2. CUEM - coletiva

Medida Provisória 2.220/01:

Art. 2º Nos imóveis de que trata o art. 1º, com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados,
que, até 30 de junho de 2001, estavam ocupados por população DE BAIXA RENDA para sua
moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os
terrenos ocupados por possuidor, a concessão de uso especial para fins de moradia será conferida
de forma coletiva, desde que os possuidores não sejam proprietários ou concessionários, a
qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1º O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse
à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas.
§ 2º Na concessão de uso especial de que trata este artigo, será atribuída igual fração ideal de
terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo
hipótese de acordo escrito entre os ocupantes, estabelecendo frações ideais diferenciadas.
§ 3º A fração ideal atribuída a cada possuidor não poderá ser superior a duzentos e cinquenta
metros quadrados.

Fonte: site Entendeu Direito ou quer que eu desenhe?

3. Concessão de direito real de uso CDRU

Decreto-Lei 271/67:

Art. 7º É instituída a CONCESSÃO DE USO de terrenos públicos ou particulares remunerada ou

gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como DIREITO REAL RESOLÚVEL, para fins
específicos de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação,
cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades
tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas
urbanas. (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)

§ 1º A concessão de uso poderá ser contratada, por instrumento público ou particular, ou por
simples termo administrativo, e será inscrita e cancelada em livro especial.

§ 2º Desde a inscrição da concessão de uso, o concessionário fruirá plenamente do terreno para

os fins estabelecidos no contrato e responderá por todos os encargos civis, administrativos e
tributários que venham a incidir sobre o imóvel e suas rendas.

§ 3º Resolve-se a concessão antes de seu termo, desde que o concessionário dê ao imóvel

destinação diversa da estabelecida no contrato ou termo, ou descumpra cláusula resolutória do
ajuste, perdendo, neste caso, as benfeitorias de qualquer natureza.

§ 4º A concessão de uso, salvo disposição contratual em contrário, transfere-se por ato inter
vivos, ou por sucessão legítima ou testamentária, como os demais direitos reais sobre coisas
alheias, registrando-se a transferência.

§ 5º Para efeito de aplicação do disposto no caput deste artigo, deverá ser observada a anuência
prévia: (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

I - do Ministério da Defesa e dos Comandos da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, quando se

tratar de imóveis que estejam sob sua administração; e (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

II - do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência de República, observados os termos do

inciso III do § 1º do art. 91 da Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

Em que pese haver doutrina em sentido contrário, a ocupação do espaço aéreo sobre a superfície
de terrenos públicos é admitida expressamente pelo art. 8º do Decreto-lei 271/67:
Art. 8º É permitida a concessão de uso do espaço aéreo sobre a superfície de terrenos públicos
ou particulares, tomada em projeção vertical, nos termos e para os fins do artigo anterior e na
forma que for regulamentada.

Fonte: Manual de regularização fundiária da Secretaria de Patrimônio da União - SPU

concessão de direito real de uso - CRDU X CUEM - concessão especial para fins de moradia

Tal como ocorre com a concessão comum, depende de autorização legal e de concorrência prévia,
admitindo-se a dispensa desta quando o beneficiário for outro órgão ou entidade da
Administração Pública.

Fonte: Manual de regularização fundiária da Secretaria de Patrimônio da União - SPU

concessão de direito real de uso - CRDU X CUEM - concessão especial para fins de moradia

4. Autorização de uso urbanística para fins comerciais

Art. 9º É facultado ao Poder Público competente dar autorização de uso àquele que, até 30 de
junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos
e cinquenta metros quadrados de imóvel PÚBLICO situado em área URBANA, utilizando-o para
fins COMERCIAIS.
§ 1º A autorização de uso de que trata este artigo será conferida de forma gratuita.
§ 2º O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse
à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas.
§ 3º Aplica-se à autorização de uso prevista no caput deste artigo, no que couber, o disposto nos
arts. 4º e 5º desta Medida Provisória (obs.: são normas gerais sobre as CUEM).

5. Enfiteuse ou aforamento

Previsto no Decreto-Lei 9.760/1946 e na Lei 9.636/1998.

Instituto civil (direito real) que permite ao proprietário atribuir a outrem o DOMÍNIO ÚTIL (posse,
uso e gozo perpétuos) de imóvel, pagando a pessoa que o adquire (foreiro ou enfiteuta) ao
senhorio direto (Poder Público) uma pensão ou foro (anual, certo e invariável).

O domínio útil corresponderá a 83% do imóvel de sua propriedade e o domínio direto a 17%.

Esse domínio útil pode ser transferido a terceiro, desde que o senhorio direto renuncie ao seu
direito de preferência para reaver o imóvel. O enfiteuta terá que pagar ao senhorio o laudêmio,
calculado sobre o preço da alienação ( 5% do valor do imóvel).

O STF, a propósito da Lei nº 7.450/85, que fixara o foro em 0,6% do valor do respectivo domínio
pleno (alterando o art. 101 do Decreto-lei nº 9760/46), decidiu que, apesar de assegurado o direito
dos anteriores enfiteutas, por ser o contrato tido como ato jurídico perfeito, é admissível a
correção monetária de seu valor a fim de evitar enriquecimento sem causa do enfiteuta (RE
185.578).

Nesse sentido, também a 2ª Turma, do STJ: A norma legal que prevê a simples atualização anual
do foro é aplicável a todos os contratos de aforamento, inclusive aqueles anteriormente firmados.
(RESP 30.688)

Famílias com renda até 5 salários-mínimos são isentas do foro. A comprovação da situação de
baixa renda deve ocorrer a cada 4 anos.

Salienta CARVALHO FILHO, que há várias áreas federais cujo uso é conferido através de enfiteuse,
como é o caso dos terrenos de marinha e seus acrescidos, o que é previsto, inclusive, no art. 49, §
3º, do ADCT da CF.

A enfiteuse de terrenos de marinha, aliás, foi a única forma ressalvada pelo novo Código Civil (art.
2.038, § 2º), com a previsão de que seria regulada por lei especial.

Convém citar o enunciado da Súmula n. 496 do STJ, segundo a qual: “Os registros de propriedade
particular de imóveis situados em terrenos de marinha não são oponíveis à União”.

6. Cessão de uso (Lei 9.636/98)

É a transferência gratuita da posse de um bem público de uma entidade ou órgão para outro, a fim
de que o cessionário o utilize segundo a sua normal destinação.

Por tempo certo ou indeterminado.

O cedente pode a qualquer momento reaver a posse do bem cedido.

A cessão de uso entre órgãos da mesma entidade:

- não exige autorização legislativa; e
- se faz por simples termo e anotação cadastral (pois é ato ordinário de administração).

Quando a cessão é para outra entidade, necessária se torna a autorização legislativa para essa
transferência de posse, nas condições ajustadas entre as Administrações interessadas. Obs.: José
dos Santos Carvalho e Maria Sylvia entendem que ainda assim não se faz necessária a autorização
legislativa.

Em qualquer hipótese, a cessão de uso é ato de administração interna que não opera a
transferência da propriedade e, por isso, dispensa registros externos.

A formalização da cessão de uso se efetiva por termo de cessão.

Fonte: site Entendeu Direito ou quer que eu desenhe?

Alguns autores (1) limitam a cessão de uso às entidades públicas, como é o caso de Hely Lopes
Meirelles e Lúcia Valle Figueiredo. Outros (2) a admitem para entidades da Administração indireta
(Diógenes Gasparini). Por fim, há quem entenda que (3) o uso pode ser cedido também, em certos
casos especiais, a pessoas privadas, desde que desempenhem atividade não lucrativa que vise a
beneficiar, geral ou parcialmente, a coletividade (José dos Santos Carvalho Filho e Maria Sylvia),
como, por exemplo, a cessão de uso de sala, em prédio público, que o Estado faz a uma associação
de servidores.

Lei 9.636/98, art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em
condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, imóveis
da União a:
I - Estados, Municípios e entidades, sem fins lucrativos, de caráter educacional, cultural ou de
assistência social;
§ 3º A cessão será autorizada em ato do Presidente da República e se formalizará mediante termo
ou contrato, do qual constarão expressamente as condições estabelecidas, entre as quais a
finalidade da sua realização e o prazo para seu cumprimento, e tornar-se-á nula,
independentemente de ato especial, se ao imóvel, no todo ou em parte, vier a ser dada aplicação
diversa da prevista no ato autorizativo e consequente termo ou contrato.
Fonte: Manual de destinação do patrimônio público da Secretaria de Patrimônio da União - SPU

Fonte: Manual de destinação do patrimônio público da Secretaria de Patrimônio da União - SPU

Fonte: Manual de destinação do patrimônio público da Secretaria de Patrimônio da União - SPU
Fonte: Manual de destinação do patrimônio público da Secretaria de Patrimônio da União - SPU
Utilização de institutos de direito privado

O emprego de institutos de direito privado (locação, arrendamento, enfiteuse e as concessões de

direito real de uso) para transferência de uso privativo somente é possível no caso de BENS
DOMINICAIS.

Locação (Decreto-Lei n.º 9.760/46)

Art. 2º da Lei 8.666/93: As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações,

concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros,
serão necessariamente precedidas de licitação (obs.: concorrência), ressalvadas as hipóteses
previstas nesta Lei.

Decreto-Lei n.º 9.760/46:

Art. 64. Os bens imóveis da União não utilizados em serviço público poderão, qualquer que seja a
sua natureza, ser alugados, aforados ou cedidos.

§ 1º A locação se fará quando houver conveniência em tornar o imóvel produtivo, conservando,

porém, a União, sua plena propriedade, considerada arrendamento mediante condições
especiais, quando objetivada a exploração de frutos ou prestação de serviços.

Art. 95. Os imóveis da União não aplicados em serviço público e que não forem utilizados nos fins
previstos nos itens I e II do art. 86, poderão ser alugados a quaisquer interessados.

Parágrafo único. A locação se fará, em concorrência pública e pelo maior preço oferecido, na base
mínima do valor locativo fixado.

Art. 97. Terão preferência para a locação de próprio nacional os Estados e Municípios, que,
porém, ficarão sujeitos ao pagamento da cota ou aluguel fixado e ao cumprimento das demais
obrigações estipuladas em contrato.

Art. 86. Os próprios nacionais não aplicados, total ou parcialmente, nos fins previstos no art. 76
deste Decreto-lei, poderão, a juízo do S.P.U., ser alugados:

I – para residência de autoridades federais ou de outros servidores da União, no interesse do

serviço:

II – para residência de servidor da União, em caráter voluntário;

III – a quaisquer interessados.

Art. 87. A locação de imóveis da União se fará mediante contrato, não ficando sujeita a disposições
de outras leis concernentes à locação.

Art. 88. É proibida a sublocação do imóvel, no todo ou em parte, bem como a transferência de
locação.
Art. 89. O contrato de locação poderá ser rescindido:

I – quando ocorrer infração do disposto no artigo anterior;

II – quando os alugueis não forem pagos nos prazos estipulados;

III – quando o imóvel for necessário a serviço público, e desde que não tenha a locação sido feita
em condições especiais, aprovadas pelo Ministro da Fazenda;

IV – quando ocorrer inadimplemento de cláusula contratual.

§ 1º Nos casos previstos nos itens I e II, a rescisão dar-se-à de pleno direito, imitindo-se a União
sumariamente na posse da coisa locada.

§ 2º Na hipótese do item III, a rescisão poderá ser feita em qualquer tempo, por ato
administrativo da União, sem que esta fique por isso obrigada a pagar ao locatário indenização de
qualquer espécie, excetuada a que se refira a benfeitorias necessárias.

§ 3º A rescisão, no caso do parágrafo anterior, será feita por notificação, em que se consignará o
prazo para restituição do imóvel, que será:

a) de 90 (noventa) dias, quando situado em zona urbana;

b) de 180 (cento e oitenta) dias, quando em zona rural.

§ 4º Os prazos fixados no parágrafo precedente poderão, a critério do S.P.U., ser prorrogados, se

requerida a prorrogação em tempo hábil e justificadamente.

Art. 90. As benfeitorias necessárias só serão indenizáveis pela União, quando o S.P.U. tiver sido
notificado da realização das mesmas dentro de 120 (cento e vinte) dias contados da sua execução.

Art. 91. Os aluguéis serão pagos:

I – mediante desconto em folha de pagamento, quando a locação se fizer na forma do item I do

art. 86;

II – mediante recolhimento à estação arrecadadora da Fazenda Nacional, nos casos previstos nos
itens II e III do mesmo art. 86.

§ 1º O S. P. U. comunicará às repartições competentes a importância dos descontos que devam ser

feitos para os fins previstos neste artigo.

§ 2º O pagamento dos aluguéis de que trata o item II deste artigo será garantido por depósito em
dinheiro, em importância correspondente a 3 (três) meses de aluguel.
Observação: José dos Santos Carvalho ressalta que há estudiosos que não aceitam o regime de
locação civil para bens públicos.

Comodato

Transferência do USO GRATUITO de bem.

Por prazo determinado ou indeterminado.

Arrendamento (Decreto-lei nº. 9.760/46)

É espécie de locação:

Art. 64, § 1º: A locação se fará quando houver conveniência em tornar o imóvel produtivo,
conservando, porém, a União, sua plena propriedade, considerada arrendamento mediante
condições especiais, quando objetivada a exploração de frutos ou prestação de serviços.

Art. 96. Em se tratando de exploração de frutos ou prestação de serviços, a locação se fará sob
forma de arrendamento, mediante condições especiais, aprovadas pelo Ministro da Fazenda.

Parágrafo único. Salvo em casos especiais, expressamente determinados em lei, não se fará
arrendamento por prazo superior a 20 (vinte) anos. (Redação dada pela Lei nº 11.314 de 2006)

Art. 98. Ao possuidor de benfeitorias, que estiver cultivando, por si e regularmente, terras
compreendidas entre as de que trata o art. 65, fica assegurada a preferência para o seu
arrendamento, se tal regime houver sido julgado aconselhável para a utilização das mesmas.

Parágrafo único. Não usando desse direito no prazo que for estipulada, será o possuidor das
benfeitorias indenizado do valor das mesmas, arbitrado pelo S. P. U.

Previsto do como modalidade de locação quando sua utilização objetiva a exploração de frutos ou
a prestação de serviços.

Seu prazo máximo é de 10 anos, sendo assegurada a preferência aos Estados e Municípios.

Direito de superfície

É aquele pelo qual o proprietário concede a outrem o direito de utilizar, no mínimo, a superfície de
seu imóvel na forma pactuada no respectivo contrato.

O art. 1.377 do CC admite expressamente que o referido direito seja constituído por pessoa
jurídica de direito público interno, desde que haja motivação.

10.3 Bens públicos em espécie

(fontes: Manual de regularização fundiária da Secretaria de Patrimônio da União – SPU e

Matheus Carvalho – com adaptações)
Bens dos municípios: a CF/88 não os elenca, salvo as ilhas que sejam sua sede (ver abaixo). Logo,
são (além de tais ilhas) os que estejam registrados em seu nome.

Bens dos estados: estão elencados na CF/88 (ver abaixo detalhes sobre ilhas):

Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:

I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste
caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;
II - as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob
domínio da União, Municípios ou terceiros;
III - as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União;
IV - as terras devolutas não compreendidas entre as da União.

CF/88, art. 20. São bens da União:

I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos;

II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções

militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei;

O termo “devoluta” significa devolvida, vazia, desocupada. Com a proclamação da República e a

instituição de uma federação, as terras da Coroa que ainda não tiveram destinação passaram a
pertencer aos Estados como regra geral (Constituição Federal de 1891). Muitas vezes os Estados as
repassaram aos Municípios.

As terras devolutas são terras que não sofreram apossamento de ninguém. A lei 6.383/76 prevê a
ação discriminatória para separação e limitação das terras devolutas, quando não for possível
fazê-lo na via administrativa. Ressalte-se que as terras devolutas são, como regra geral,
pertencentes aos estados-membros – consoante art. 26, IV da CF – pertencendo
excepcionalmente à União as terras devolutas indispensáveis (1) à defesa das fronteiras, (2) das
fortificações e construções militares, (3) das vias federais de comunicação e (4) à preservação
ambiental.

Consequentemente, as terras devolutas na faixa de fronteira pertencem à União. Nos termos do §

2º do art. 20 da CF/88: A faixa de até cento e cinquenta quilômetros de largura, ao longo das
fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa
do território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei.

III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem
mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro
ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;

Sobre as águas, convém repetir os casos em que pertencem aos estados (art. 26, inciso I, CF/88),
bem como a exceção, hipótese em que pertencerão à União: Incluem-se entre os bens dos Estados
as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste
caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;
Art. 4º do Decreto-Lei 9.760/46: São terrenos marginais os que banhados pelas correntes
navegáveis, fora do alcance das marés, vão até a distância de 15 (quinze) metros, medidos
horizontalmente para a parte da terra, contados desde a linha média das enchentes ordinárias.

Parágrafo único do art. 2º do Decreto-Lei 9.760/46: Para os efeitos deste artigo a influência das
marés é caracterizada pela oscilação periódica de 5 (cinco) centímetros pelo menos, do nível das
águas, que ocorra em qualquer época do ano.

IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as
ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto
aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26,
II; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 46, de 2005)

O art. 25 do Código de Águas estabelece que as ilhas são bens dominicais, salvo quando lhes for
dada alguma destinação pública: “As ilhas ou ilhotas, quando de domínio público, consideram-se
coisas patrimoniais, salvo se estiverem destinadas ao uso comum”.

As ilhas OCEÂNICAS e COSTEIRAS que contenham sede de municípios lhes pertence, exceto em
situações especiais (áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal).

O conceito de sede do Município somente abarca o perímetro urbano. As áreas rurais, portanto,
não lhes pertence (regra geral).

As ÁREAS das ilhas OCEÂNICAS e COSTEIRAS sob domínio dos estados lhes pertencem, excluídas
aquelas sob domínio da União (afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal) ou
sejam sede de Municípios (art. 26, II, CF).

Em resumo: as ilhas OCEÂNICAS e COSTEIRAS serão da União quando (1) estejam registrada em
seu nome, (2) não sejam sede de município E não estejam registradas em nome de qualquer
pessoa, (3) estejam afetadas ao serviço público federal, ou (4) estejam afetadas a unidade
ambiental federal.

Atenção: mesmo nas ilhas costeiras que não pertençam à União, continuam pertencendo-lhe (à
União) as praias, o mar territorial, os terrenos de marinha e seus acrescidos.

As demais ilhas FLUVIAIS e LACUSTRES (ou seja, as FLUVIAIS e LACUSTRES que não sejam limítrofes
com outros países) pertencem aos estados (art. 26, III, da CF).

Ilhas OCEÂNICAS e COSTEIRAS

Pertencem aos ESTADOS Pertencem aos

Pertencem à UNIÃO quando:
quando: MUNICÍPIOS quando:

1) estejam registradas em seu nome; 1) estejam registradas em seu 1) estejam registradas em seu
nome. nome; ou
2) NÃO sejam sede de município E não
estejam registradas em nome de qualquer
pessoa;
3) estejam afetadas ao serviço público
federal; ou
4) estejam afetadas a unidade ambiental
federal.
Exceto:
1) se estiverem afetadas ao
serviço público federal;
2) se estiverem afetadas a
unidade ambiental federal; ou
3) se forem sede de município.
2) forem sua sede.
Exceto:
1) se estiverem afetadas ao
serviço público federal; ou
2) se estiverem afetadas a
unidade ambiental federal.

Ilhas FLUVIAIS e LACUSTRES

Pertencem à UNIÃO quando: Pertencem aos ESTADOS quando:

NÃO ESTEJAM nas zonas limítrofes com outros
ESTEJAM nas zonas limítrofes com outros países.
países.

V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;

Art. 11 da Lei 8.617/93: A plataforma continental do Brasil compreende o leito e o subsolo das
áreas submarinas que se estendem além do seu mar territorial, em toda a extensão do
prolongamento natural de seu território terrestre, até o bordo exterior da margem continental, ou
até uma distância de duzentas milhas marítimas das linhas de base, a partir das quais se mede a
largura do mar territorial, nos casos em que o bordo exterior da margem continental não atinja
essa distância.

Parágrafo único. O limite exterior da plataforma continental será fixado de conformidade com os
critérios estabelecidos no art. 76 da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar,
celebrada em Montego Bay, em 10 de dezembro de 1982.

Art. 6º da Lei 8.617/93: A zona econômica exclusiva brasileira compreende uma faixa que se
estende das doze às duzentas milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem
para medir a largura do mar territorial.

VI - o mar territorial;
Art. 1º da Lei 8.617/93: O mar territorial brasileiro compreende uma faixa de doze milhas
marítimas de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular, tal
como indicada nas cartas náuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente no Brasil.

VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;

Atenção: é possível a utilização desses bens por particulares por meio de enfiteuse firmada com o
ente público que transfere ao cidadão a qualidade de enfiteuta e o domínio útil sobre o bem.

Decreto-Lei 9.760/46:

Art. 2º São terrenos de marinha, em uma profundidade de 33 (trinta e três) metros, medidos
horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha do preamar-médio de 1831:

a) os situados no continente, na costa marítima e nas margens dos rios e lagoas, até onde se faça
sentir a influência das marés;

b) os que contornam as ilhas situadas em zona onde se faça sentir a influência das marés.

Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo a influência das marés é caracterizada pela oscilação
periódica de 5 (cinco) centímetros pelo menos, do nível das águas, que ocorra em qualquer época
do ano.

Decreto-Lei 9.760/46:
Art. 3º São terrenos acrescidos de marinha os que se tiverem formado, natural ou artificialmente,
para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em seguimento aos terrenos de marinha.

VIII - os potenciais de energia hidráulica;

Ainda que estejam localizados em rios estaduais, pertencem à União os potenciais de energia
hidráulica. Nesse sentido, Marçal Justen Filho35 conceitua potenciais de energia hidráulica
estabelecendo que “a expressão potencial de energia hidráulica indica uma manifestação de
energia natural, produzida pelo deslocamento físico de massas de água, que comporta
transformação em energia elétrica mediante a utilização de equipamentos adequados”. O autor
completa definindo que “sob o prisma natural, o potencial de energia hidráulica é indissociável da
existência das águas. Para fins jurídicos, no entanto, o potencial de energia hidráulica não se
confunde com a massa de água propriamente dita”.

IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;

As minas e jazidas são bens pertencentes à União e não ao proprietário do solo. Com efeito, o art.
176 da CF estabelece que as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais são propriedades
distintas da do solo para efeito de exploração ou aproveitamento.

X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos;

XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

ATENÇÃO: participação na exploração dos recursos minerais:

Art. 20, § 1º, CF/88: É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da
exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia
elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar
territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.

35
JUSTEN FILHO, Marçal – Curso de Direito Administrativo, Belo Horizonte, Ed.Forum, 7ª edição, 2011.
10.4. Regime jurídico dos recursos minerais

Características:

 No regime constitucional brasileiro de aproveitamento dos recursos minerais, o Estado

detém o domínio e o controle sobre os recursos minerais e consente sua exploração ao
particular.
 O subsolo constitui unidade distinta do solo para FINS de aproveitamento mineral.
 Os recursos minerais, por princípio constitucional, são propriedade distinta do solo e
pertencem à União. Daí derivam-se todas as modalidades legais, regimes de
aproveitamento, os procedimentos necessários para tal, e a existência do Departamento
Nacional de Produção Mineral (DNPM), encarregado de normatizar e fiscalizar esses
procedimentos.
 Para fundamentar tais argumentos a Constituição Federal de 1988 (CF/88) prevê no art. 20,
IX, que são bens da União: “os recursos minerais, inclusive os do subsolo”. Por força do art.
20, § 1º é garantida à União, Estados e Municípios PARTICIPAÇÃO no resultado da
exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia
elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar
territorial ou zona econômica exclusiva, ou COMPENSAÇÃO FINANCEIRA por essa
exploração.
 Quanto à competência para legislar, o art. 22, XII, da CF/88 prevê que compete
privativamente a União legislar sobre jazidas, minas, recursos minerais e metalurgia.
 A CF/88 contemplou o mandamento legal previsto no Código de Mineração, diferenciando
os termos mais utilizados:
 o JAZIDA é toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil, aflorando à
superfície ou existente no interior da terra, com valor econômico (art. 4º);
o MINA é a jazida em lavra, mesmo que esteja suspensa;
o PESQUISA MINERAL (art. 14) consiste na execução de todos os trabalhos
necessários à definição, avaliação, determinação da jazida e exigibilidade do seu
aproveitamento econômico;
o LAVRA (art. 36) são operações coordenadas que visam o aproveitamento industrial
da jazida, desde a extração até o beneficiamento das substâncias minerais.
o RECURSO MINERAL é uma concentração ou depósito na crosta da Terra de material
natural, sólido, em quantidade e teor e/ou qualidade tais que, uma vez pesquisado,
exibe parâmetros mostrando, de modo razoável, que seu aproveitamento pode ser
factível na atualidade ou no futuro.
o Subsolo é a parte inferior do solo; é constituído por camadas geológicas
mineralizadas, superficiais ou não, contendo minerais com utilidade econômica.
o MINÉRIO é qualquer substância metalífera

 Referente à propriedade dos recursos minerais, o art. 176 da CF/88 institui que: As jazidas,
em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica
constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento,
e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.
 O mandamento constitucional deixa claro que os recursos minerais não pertencem aos
proprietários do solo, mas à União. O proprietário do solo tem garantido
constitucionalmente o direito de participação nos resultados da lavra, tida como uma
INDENIZAÇÃO, um ressarcimento, que deverá ser pago tanto na fase de pesquisa, quanto
para a lavra, podendo ser feito através de um acordo entre o pesquisador ou minerador
com o superficiário, ou, no Poder Judiciário, ocasião em que o DNPM fará uma avaliação
mediante procedimento simplificado, acompanhado pelas partes e apurará os valores a
serem pagos pelo titular do direito minerário.
 As substâncias minerais só podem ser utilizadas legalmente através dos Regimes de
aproveitamento dos recursos minerais, de maneira que o parágrafo primeiro do art. 176
descreve os requisitos constitucionais para atividade, nos seguintes termos: § 1º A pesquisa
e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais (...) somente poderão ser
efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por
brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e
administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando
essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.
 Sendo os recursos minerais pertencentes à União, constituem MONOPÓLIO da União (art.
177, V, CF/88) a PESQUISA, LAVRA, ENRIQUECIMENTO, REPROCESSAMENTO,
INDUSTRIALIZAÇÃO e o COMÉRCIO de minérios. Em teoria econômica, sabe-se que
monopólio é a exploração de certo setor de atividade por alguém em caráter singular.
 Prescreve o art. 225, § 2º, da Carta Política que os recursos minerais têm natureza jurídica
de bens ambientais, essenciais à qualidade de vida dos brasileiros e estrangeiros residentes
no País. Ler artigos 176 e 177, CF.
10.5. Terras devolutas

São conceituadas POR EXCLUSÃO, isto é, seu conceito é RESIDUAL. São terras vagas, abandonadas,
não utilizadas quer pelo Poder Público quer pelos particulares. Seu conceito é residual justamente
porque não se encontram destinadas a qualquer uso público, nem incorporadas ao domínio
privado.

DL 9.760/46, art. 5º: São devolutas, na faixa da fronteira, nos Territórios Federais e no Distrito
Federal, as terras que, não sendo próprias nem aplicadas a algum uso público federal, estadual ou
municipal, não se incorporaram ao domínio privado:
a) por força da Lei nº 601, de 18 de setembro de 1850, Decreto nº 1.318, de 30 de janeiro de 1854,
e outras leis e decretos gerais, federais e estaduais;
b) em virtude de alienação, concessão ou reconhecimento por parte da União ou dos Estados;
c) em virtude de lei ou concessão emanada de governo estrangeiro e ratificada ou reconhecida,
expressa ou implicitamente, pelo Brasil, em tratado ou convenção de limites;
d) em virtude de sentença judicial com força de coisa julgada;
e) por se acharem em posse contínua e incontestada com justo título e boa-fé, por termo superior
a 20 (vinte) anos;
f) por se acharem em posse pacifica e ininterrupta, por 30 (trinta) anos, independentemente de
justo título de boa-fé;
g) por força de sentença declaratória nos termos do Art. 148 da Constituição Federal, de 10 de
novembro de 1937.
Parágrafo único. A posse a que a União condiciona a sua liberalidade não pode constituir latifúndio
e depende do efetivo aproveitamento e morada do possuidor ou do seu preposto, integralmente
satisfeitas por estes, no caso de posse de terras situadas na faixa da fronteira, as condições
especiais impostas na lei.

As terras, no Brasil, foram divididas em 03 etapas: SESMARIAS, OCUPAÇÕES e a PRIMEIRA

REGULAMENTAÇÃO DA LEI 601/1850.

As SESMARIAS estão associadas à ideia de capitanias hereditárias, no Brasil Colônia; aqui surgiu a
presunção de que todas as terras pertenciam ao Poder Público, pois todas pertenciam a Portugal
(que era a Coroa).

Sesmaria era um pedaço de terra que o donatário da capitania outorgava ao interessado, que
tivesse interesse em ocupá-la, demarcá-la, fazer dela sua residência, cultivá-la. A outorga era feita
por meio de uma CARTA DE SESMARIA (eram os primórdios da enfiteuse, porque o sesmeiro não
tinha o domínio pleno, que permanecia à Coroa Portuguesa). Caso os deveres do sesmeiro não
fossem cumpridos, a sesmaria caía em comisso, ou seja, voltava para a coroa.

As OCUPAÇÕES substituíram as sesmarias e consistiam na ocupação desordenada pelos posseiros,

sem registro. Em 1850, foi editada a Lei 601, que regulamentou a questão das terras: foram
legitimadas as ocupações, foram revogadas as sesmarias, proibidas novas ocupações e quem assim
agisse seria considerado delinquente; foi estabelecido, ainda, o primeiro conceito de terra
devoluta. Atualmente, o conceito de terras devolutas é: são aquelas terras que não são utilizadas
pelo poder público e não estão no domínio privado.
PROCEDIMENTO DISCRIMINATÓRIO foi criado pela Lei 6.383/76, que buscou uma forma de
separar as terras públicas das privadas, é a esse fim que se destina o procedimento
discriminatório; que é composto por 02 fases:
1) Fase Administrativa – no ES, o órgão responsável é o IDAF; nessa fase são feitas as publicações
de editais para reclamação da terra, se ninguém comparece, passa a ser o Estado; se comparece e
há título, passa a ser titular.
2) Fase Judicial – ocorre por meio da AÇÃO DISCRIMINATÓRIA de rito especial, sendo a titularidade
de seu ajuizamento do poder público.

Se o Estado não discrimina as terras, elas poderão ser usucapidas e o ajuizamento da usucapião
impede a instauração do procedimento discriminatório.

As terras devolutas pertencem ou a União ou aos Estados, pela CF/88, artigo 20. São da União as
terras devolutas indispensáveis à:
1) Defesa das fronteiras (faixas de fronteira são as áreas consistentes na faixa de terra para dentro
do território nacional na distância de 150 km da fronteira com outros países) – as terras devolutas
que estejam dentro da faixa de fronteira (que é bem particular com limitações) serão de
titularidade da União e não dos Estados;
2) Defesa das fortificações e construções militares;
3) Defesa das vias federais de comunicação;
4) Preservação ambiental, definidas em lei.

Entendeu o STF na ADI 255/RS (Informativo 619) que somente os aldeamentos indígenas extintos
antes da Constituição de 1891 teriam sido excluídas do domínio da União (pertenceriam aos
Estados) e os demais a ela pertenceriam, de modo que o Estado-membro não poderia legislar
sobre a matéria (por haverem perdido o caráter de bens destinados a uso especial, passaram à
categoria de terras devolutas).

STF - AS CONCESSÕES DE TERRAS DEVOLUTAS SITUADAS NA FAIXA DE FRONTEIRA, FEITAS PELOS

ESTADOS, AUTORIZAM, APENAS, O USO, PERMANECENDO O DOMÍNIO COM A UNIÃO, AINDA QUE
SE MANTENHA INERTE OU TOLERANTE, EM RELAÇÃO AOS POSSUIDORES.

10.6. Terrenos de marinha (DL 9.760/46)

São áreas federais pertencentes à União, que estão sob o cuidado da SPU (Secretaria do
Patrimônio da União).

São as áreas que alcançam as áreas para dentro do continente da preamar (maré alta) de 1831 por
33 metros (tiro de canhão). Essa proteção era em razão da segurança e extração de sal.

São bens dominicais.

Para as áreas que não existiam nas cartas de marés, foi usada a sistemática da linha de JUNDU
(vegetação rasteira na areia da praia), o que foi aceito pelo STF.
Estão nos terrenos de marinha as áreas insulares e as águas doces que sofrem as influências das
marés, mesmo os manguezais que estejam aterrados. A influência é a modificação do volume das
águas pelo menos em 05 cm (DL 9.769/46, Art. 2º).

ACRESCIDOS DE MARINHA – são as áreas natural ou artificialmente acrescidas aos terrenos de

marinha. São bens públicos federais, pertencem à União (DL 9.7690/46, Art. 3º).

OCUPAÇÃO DAS ÁREAS DE MARINHA – é a posse precária sem a existência de contrato com a
União, que então cataloga o ocupante e cobra uma TAXA DE OCUPAÇÃO.

Súmula 496 STJ: "Os registros de propriedade particular de imóveis situados em terrenos de
marinha não são oponíveis à União".

O STJ entendeu que (...) compete ao Serviço do Patrimônio da União a atualização anual da taxa de
ocupação dos terrenos de marinha. (...); a classificação de certo imóvel como terreno de marinha
depende de prévio procedimento administrativo, com contraditório e ampla defesa, porque aí há,
em verdade, a imposição do dever. Ao contrário, a atualização das taxas de ocupação, que se dá
com a atualização do valor venal do imóvel, não se configura como imposição ou mesmo
agravamento de um dever, mas sim recomposição de patrimônio devida na forma da lei. (...) No
caso das taxas de ocupação dos terrenos de marinha, é despiciendo o procedimento
administrativo prévio com participação dos administrados interessados, bastando que a
Administração Pública siga as normas do Dec. 2.398/1987 no que tange à matéria. Após a
divulgação da nova planta de valores venais e da atualização dela advinda, aí sim os administrados
podem recorrer administrativa e judicialmente dos pontos que consideram ilegais ou abusivos.
(...).

TERRENOS MARGINAIS OU RESERVADOS: são aqueles que, banhados pelas correntes navegáveis,
fora do alcance das marés, se estendem até a distância de 15 metros para a parte da terra,
contados desde a linha média das enchentes originárias (DL 9.769/46, art. 4º).

José dos Santos Carvalho alerta que há grande controvérsia sobre o domínio dos terrenos
reservados, mas entende que pertencem aos Estados os localizados à margem de correntes ou
lagos navegáveis, isto se, por algum título, não estiverem no domínio federal, municipal ou
particular.

Em relação aos rios não navegáveis, dispõe o art. 12 do Código das Águas que, dentro de uma faixa
de 10 metros, fica estabelecida servidão de trânsito para os agentes da Administração, quando em
execução de serviço.

Mas existe súmula do STF regulando o assunto: STF, 479. As margens dos rios navegáveis são de
domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização.

Para MARIA SYLVIA: os terrenos reservados podem ser bens públicos ou bens particulares. A
presunção é a de que sejam bens públicos.
 UNIÃO

Terrenos marginais dos rios navegáveis, em Terrenos marginais de rios e ilhas situadas nos
territórios federal, se por título legítimo não territórios, na faixa de fronteira e nas zonas
pertencerem a particulares. onde se faça sentir a influência das marés.

Os terrenos marginais são as faixas de terras particulares, marginais aos rios, lagos e canais
públicos na largura de 15 metros (TRF1). Essa é posição também de HELY LOPES MEIRELLES.

Os terrenos marginais pertencerão ao titular do rio (Federal ou Estadual).

10.7. Os indígenas e as suas terras

(fonte: Dizer o Direito – com adaptações)

Disciplina constitucional

Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e
tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à
União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

§ 1º São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter
permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos
recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e
cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.

§ 2º As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente,

cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

§ 3º O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a

lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do
Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos
resultados da lavra, na forma da lei.

§ 4º As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas,
imprescritíveis.

§ 5º É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, "ad referendum" do
Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou
no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em
qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.
§ 6º São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a
ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das
riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse
público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a
extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às
benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.

§ 7º Não se aplica às terras indígenas o disposto no art. 174, § 3º e § 4º. (Obs.: tratam do
favorecimento da atividade garimpeira em cooperativas e respectivas prioridades na exploração
dos recursos minerais.)

Art. 232. Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em
juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos
do processo.

A quem pertencem as terras tradicionalmente ocupadas por índios?

São bens da União (art. 20, XI, da CF/88).

Alguns autores as classificam como bens públicos de uso especial.

Qual é a proteção conferida às terras tradicionalmente ocupadas por índios?

A CF/88 garante aos índios os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente
ocupam, terras essas que se destinam à sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto
exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

Essas terras são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas são imprescritíveis.

Para que os índios possam exercer seus direitos compete à União fazer a demarcação dessas
terras.

O que são as chamadas “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios”?

Segundo o § 1º do art. 231 da CF/88 são terras tradicionalmente ocupadas pelos índios:
• as que eles habitam em caráter permanente;
• as utilizadas para suas atividades produtivas;
• as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar;
• e as necessárias a sua reprodução física e cultural (segundo seus usos, costumes e
tradições).

ATENÇÃO: se a terra já foi habitada pelos índios, porém quando foi editada a CF/88
(05.10.1988) o aldeamento já estava extinto, ela não será considerada terra indígena.
Confira:

Súmula 650-STF: Os incisos I e XI do art. 20 da Constituição Federal não alcançam terras de

aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto.
STF: somente são consideradas “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios” aquelas que
eles habitavam na data da promulgação da CF/88 (marco temporal) e, complementarmente,
se houver a efetiva relação dos índios com a terra (marco da tradicionalidade da ocupação).

Renitente esbulho

Exceção: se, na época da promulgação da CF/88, os índios não ocupavam a terra porque
dela haviam sido expulsos em virtude de conflito possessório, considera-se que eles foram
vítimas de esbulho e, assim, essa área será considerada terra indígena para os fins do art.
231.

Trata-se do chamado renitente esbulho, expressão cunhada pelo ex-Ministro Carlos Britto no
Pet 3388, julgado em 19.03.2009 (Caso “Raposa Serra do Sol”).

Nas palavras do Min. Teori Zavascki, “o renitente esbulho se caracteriza pelo efetivo conflito
possessório, iniciado no passado e persistente até o marco demarcatório temporal da data
da promulgação da Constituição de 1988, materializado por circunstâncias de fato ou por
controvérsia possessória judicializada”.

Exemplo de terra indígena em que houve renitente esbulho

Durante os debates no STF sobre a regularidade da demarcação da reserva indígena “Raposa

Serra do Sol” diversos fazendeiros alegaram o seguinte: quando a CF/88 foi promulgada, em
05.10.1988, os índios já não mais estavam naquele local e as terras eram ocupadas por não-
índios; logo, não se poderia considerar que eram terras indígenas (art. 231).

O STF, contudo, rechaçou esse argumento alegando que a posse dos fazendeiros era fruto
de esbulho, ou seja, eles teriam expulsado os índios daqueles locais, conforme demonstrado
no laudo e parecer antropológicos.

Importante chamar atenção para o fato de que, os estudos relevaram também que, antes de
serem expulsos, os índios lutaram e tentaram resistir. Na verdade, mesmo após serem
obrigados a sair do local, continuaram lutando pela terra, movimento que perdurou até
chegar ao fim o processo de demarcação.

Daí vem o nome renitente esbulho.

Esbulho é a perda do bem pela violência, pela clandestinidade ou precariedade.

Renitente significa contumaz, teimoso, repetitivo, insistente.

Renitente esbulho não se confunde com ocupação passada ou com desocupação forçada
no passado
 Vale ressaltar que, para que se caracterize o renitente esbulho, é necessário que, no
momento da promulgação da CF/88, os índios ainda estivessem disputando a posse da terra
ou tivessem sido delas expulsos há pouco tempo.

Se eles habitaram naquela localidade e optaram por sair ou se foram dela expulsos muitos
anos antes de entrar em vigor a CF/88 (e desistiram de lutar), não se configura o chamado
“renitente esbulho”.

Exemplo: no caso concreto apreciado pelo STF (ARE 803462 AgR/MS), a última ocupação
indígena na área ocorreu no ano de 1953, data em que os índios foram expulsos da região.
Nessa situação, o STF entendeu que não estava caracterizado o renitente esbulho, mas sim
“a desocupação forçada ocorrida no passado” já que, no momento da promulgação da
CF/88, já havia se passado muitos anos da saída dos índios do local e eles não mais estavam
em conflito possessório por aquelas terras.

Resumindo:

TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS PELOS ÍNDIOS

REGRA EXCEÇÃO OBSERVAÇÃO

Somente são consideradas “terras
tradicionalmente ocupadas pelos
índios” aquelas que eles habitavam na
data da promulgação da CF/88 (marco
temporal) e, complementarmente, se
houver a efetiva relação dos índios
com a terra (marco da tradicionalidade
da ocupação).
Mesmo que, em 05.10.1988, os
índios não ocupassem mais a terra,
esta poderá ser considerada “terra
tradicionalmente ocupada pelo
índio” se tais povos foram expulsos
(esbulhados) do local e mesmo assim
continuaram lutando por aquela
área, de forma que a situação de
esbulho foi insistente (renitente).
Se os índios habitaram
naquela localidade e optaram
por sair ou se foram dela
expulsos muitos anos antes
de entrar em vigor a CF/88 (e
desistiram de lutar), não se
configura o chamado
“renitente esbulho”.
Assim, renitente esbulho não
se confunde com ocupação
passada ou com desocupação
forçada no passado.

Como regra, se os índios não estavam na posse da área em 05.10.1988, ela não será
considerada terra indígena (art. 231 da CF/88).

Existe, contudo, uma exceção a essa regra. Trata-se do chamado renitente esbulho. Assim,
se, na época da promulgação da CF/88, os índios não ocupavam a terra porque dela
haviam sido expulsos em virtude de conflito possessório, considera-se que eles foram
vítimas de esbulho e, assim, essa área será considerada terra indígena para os fins do art.
231.

O renitente esbulho se caracteriza pelo efetivo conflito possessório, iniciado no passado e

persistente até o marco demarcatório temporal da data da promulgação da Constituição
de 1988, materializado por circunstâncias de fato ou por controvérsia possessória
judicializada.

Vale ressaltar que, para que se caracterize o renitente esbulho, é necessário que, no
momento da promulgação da CF/88, os índios ainda estivessem disputando a posse da
terra ou tivessem sido delas expulsos há pouco tempo. Se eles foram dela expulsos muitos
anos antes de entrar em vigor a CF/88, não se configura o chamado “renitente esbulho”.

Exemplo: no caso concreto apreciado pelo STF, a última ocupação indígena na área
ocorreu no ano de 1953, data em que os índios foram expulsos da região. Nessa situação,
a Corte entendeu que não estava caracterizado o renitente esbulho, mas sim “a
desocupação forçada ocorrida no passado” já que, no momento da promulgação da CF/88,
já havia se passado muitos anos da saída dos índios do local e eles não mais estavam em
conflito possessório por aquelas terras.

STF. 2ª Turma. ARE 803462 AgR/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 9/12/2014 (Info
771).

Remoção dos grupos indígenas de suas terras

Em regra, é vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras.

Existem duas exceções em que isso e possível:

• Em caso de CATÁSTROFE OU EPIDEMIA que ponha em risco a população indígena. Nessa
hipótese, os índios são retirados imediatamente e, depois, essa remoção é submetida à
aprovação do Congresso Nacional, que poderá concordar ou determinar o retorno.
• Se a remoção for de INTERESSE DA SOBERANIA DO PAÍS. Nessa hipótese, os índios
somente poderão ser retirados após deliberação do Congresso Nacional.

Obs: tão logo cesse o risco que ensejou a remoção, os índios deverão retornar às suas terras.

Resumindo:

O CN deverá referendar (ratificar)

A remoção dos índios de 1ª) Catástrofe ou epidemia.
a remoção que foi realizada.
suas terras só pode ocorrer
O CN deverá autorizar a remoção
em duas hipóteses: 2ª) Interesse da soberania do país
antes que ela seja realizada.

Atividades que só podem ser exercidas nas terras indígenas com autorização do CN

Existem duas atividades que somente podem ser exercidas em terras indígenas se houver
PRÉVIA autorização do Congresso Nacional por meio de DECRETO LEGISLATIVO (art. 49, XVI,
da CF/88), sendo antes ouvidas as comunidades afetadas:
• o aproveitamento dos recursos hídricos (incluídos os potenciais energéticos). Ex.:
hidrelétrica;
• a pesquisa e a lavra das riquezas minerais. Ex.: petróleo.
Se for autorizada a atividade, deverá ser assegurada aos índios uma participação nos
resultados da lavra, na forma da lei.

Demarcação das terras indígenas

Os direitos dos índios decorrem da própria Constituição e existem mesmo que as terras
ainda não estejam demarcadas. No entanto, o legislador determinou que a União fizesse
essa demarcação a fim de facilitar a defesa desses direitos.

A demarcação é um processo ADMINISTRATIVO realizado nos termos do Decreto 1.775/96.

Vejamos o resumo das principais etapas do procedimento:

• As terras tradicionalmente ocupadas por índios devem ser administrativamente

demarcadas por iniciativa e sob a orientação da FUNAI.
• A demarcação será fundamentada em trabalhos desenvolvidos por antropólogo de
qualificação reconhecida, que elaborará estudo antropológico de identificação.
• Além disso, a FUNAI designará grupo técnico especializado (composto preferencialmente
por servidores da Fundação) com a finalidade de realizar estudos complementares de
natureza etno-histórica, sociológica, jurídica, cartográfica, ambiental e o levantamento
fundiário necessários à delimitação.
• Vale ressaltar que esse levantamento fundiário é previsto no § 1º do art. 2º do Decreto nº
1.775/96, sendo considerado imprescindível pelo STJ, mesmo que já tenham sido realizados
outros trabalhos de identificação e delimitação da terra indígena de maneira avançada.
Nesse sentido, confira o seguinte precedente:

O procedimento de demarcação das terras indígenas é regulado pelo Decreto 1.775/96,

que estabelece, em seu art. 2º, a necessidade de ser elaborado um estudo técnico
antropológico e levantamento da área demarcada.

A realização da etapa de levantamento da área a ser demarcada é imprescindível, ainda

que já tenham sido realizados trabalhos de identificação e delimitação da terra indígena
de maneira avançada.

O descumprimento dessa etapa configura violação do devido processo legal

administrativo e enseja vício de nulidade da demarcação.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.551.033-PR, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/10/2015 (Info
571).

• O grupo indígena envolvido, representado segundo suas formas próprias (organização

interna), participará do procedimento em todas as suas fases.
• Se já houver não índios ocupando a área sob demarcação, a FUNAI deverá dar prioridade
para a demarcação dessa referida terra.
• Os Estados e Municípios em que se localize a área sob demarcação e demais interessados
podem se manifestar, apresentando à FUNAI todas as provas que tiverem, tais como títulos
dominiais, laudos periciais, pareceres, declarações de testemunhas, fotografias e mapas,
para o fim de pleitear indenização ou para demonstrar vícios, totais ou parciais, no relatório
que foi feito pelo grupo técnico.
• Ao final, a FUNAI encaminhará o procedimento ao Ministro de Estado da Justiça.
• Em até 30 dias após o recebimento do procedimento, o Ministro de Estado da Justiça
decidirá:
I — declarando, mediante portaria, os limites da terra indígena e determinando a sua
demarcação;
II — determinando novas diligências que julgue necessárias e que deverão ser cumpridas em até
90 dias;
III — desaprovando a identificação e retornando os autos à FUNAI, mediante decisão
fundamentada.
• Após a portaria do Ministro da Justiça, o Presidente da República homologará a
demarcação das terras indígenas mediante decreto.
• Em até 30 dias após a publicação do decreto de homologação, a FUNAI promoverá o
respectivo registro em cartório imobiliário da comarca correspondente e na Secretaria do
Patrimônio da União (SPU).
• A FUNAI poderá, no exercício do poder de polícia, disciplinar o ingresso e trânsito de
terceiros em áreas em que se constate a presença de índios isolados, bem como tomar as
providências necessárias à proteção aos índios.

Obs.1: a demarcação se dá por meio de processo administrativo (não é judicial). Além disso,
importante ressaltar que o Congresso Nacional não participa da demarcação, ocorrendo ela
apenas no âmbito do Poder Executivo.

Obs.2: mesmo após o processo de demarcação, a propriedade dessas terras continua sendo da
União (art. 20, XI). Os índios detêm apenas o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e
dos lagos nelas existentes.

O que acontece se já havia pessoas morando nas terras demarcadas? E se essas pessoas
possuíam títulos de propriedade registrados em cartório?

Os não-índios devem ser retirados do local, salvo (1) se integrarem às comunidades

indígenas locais e (2) os próprios índios permitirem a sua presença (ex.: um não-índio que é
casado com uma índia e já more no local, fazendo parte da comunidade).

Os não-índios não possuem o direito subjetivo de permanecer no local mesmo que (1)
provem que lá moravam de boa-fé ou (2) mesmo que apresentem documentos de
propriedade dos imóveis localizados na área (porque foram expedidos em contrariedade
com o art. 20, XI e art. 231 da CF/88).

A CF/88 determinou que são nulos os atos que reconheçam direitos de ocupação, domínio
(propriedade) ou a posse relacionados com imóveis localizados dentro de terras indígenas. Logo,
se um não-índio possuir uma escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis
afirmando que ele é proprietário de um lote existente dentro de uma terra indígena, esse
registro é nulo e extinto, não produzindo efeitos jurídicos.

Os não-índios que forem retirados das terras demarcadas deverão ser indenizados?
NÃO, em regra.

Exceção: tais pessoas poderão ser indenizadas pelas benfeitorias que realizaram no local,
desde que fique provado que a ocupação era de boa-fé.

Se estiverem de má-fé, não terão direito nem mesmo à indenização pelas benfeitorias.

§ 6º — São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por
objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a
exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado
relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não
gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na
forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.

Interessante decisão do STF sobre processo de demarcação

Em julgado de 2014 no qual se alegava a nulidade da portaria e do processo administrativo

de demarcação de uma terra indígena no Mato Grosso do Sul, o STF fez algumas
considerações interessantes sobre o tema, sendo estas as principais:

• A proteção das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios representa um aspecto

fundamental dos direitos e das prerrogativas constitucionais assegurados ao índio.
• Sem ter a garantia de que irá permanecer nas terras por ele já tradicionalmente
ocupadas, os índios ficam expostos ao risco da desintegração cultural, da perda de sua
identidade étnica, da dissolução de seus vínculos históricos, sociais e antropológicos e da
erosão de sua própria consciência.
• Entretanto, somente são reconhecidos aos índios os direitos sobre as terras que
tradicionalmente ocupem se a área estiver habitada por eles na data da promulgação da
CF/88 (marco temporal) e, complementarmente, se houver a efetiva relação dos índios
com a terra (marco da tradicionalidade da ocupação).
• No caso concreto, por exemplo, o relatório elaborado pela FUNAI indicou que há mais de
70 anos não existia comunidade indígena ou posse indígena no local em disputa. Logo, o
marco temporal não estava preenchido, sendo, portanto, impossível reconhecer a posse
indígena daquelas terras. Em outras palavras, não estavam atendidos os requisitos
necessários para se reconhecer aquela área como sendo uma terra tradicionalmente
ocupada por índios, nos termos do art. 231 da CF/88.
• No entanto, mesmo a terra não se enquadrando no conceito do art. 231, caput e § 1º da
CF/88, a União pode decidir acolher as populações indígenas naquela área. Para isso,
porém, terá que desapropriar as terras, pagando justa e prévia indenização em dinheiro
aos proprietários, considerando que, não sendo terras tradicionalmente ocupadas por
índios, essa área não se constitui em bem da União (art. 20, XI).

STF. 2ª Turma. RMS 29087/DF, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o acórdão, Min.
Gilmar Mendes, julgado em 16/9/2014 (Info 759)
Se uma terra indígena foi demarcada antes da CF/88, é possível que agora ela seja
“remarcada”, ampliando-se a área anteriormente já reconhecida?

NÃO. Tanto o STF como o STJ condenam essa prática.

STF:

Segundo já decidiu o STF, é vedada a remarcação de terras indígenas demarcadas em

período anterior à CF/1988, tendo em conta o princípio da segurança jurídica.

A União poderá até ampliar a terra indígena, mas isso não deverá ser feito por meio de
demarcação (art. 231 da CF/88), salvo se ficar demonstrado que, no processo originário de
demarcação, houve algum vício de ilegalidade e, ainda assim, desde que respeitado o
prazo decadencial de 5 anos (art. 54 da Lei nº 9.754/99).

No caso concreto, essa remarcação não seria possível porque, ainda que tivesse havido
alguma ilegalidade, como afirma o Ministério da Justiça, já teria se passado o prazo
decadencial para rever esse ato.

STF. 2ª Turma. RMS 29542/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 30/9/2014 (Info 761).

STJ:

O STJ decidiu que a alegação de que a demarcação da terra indígena não observou os
parâmetros estabelecidos pela CF/1988 não justifica a remarcação ampliativa de áreas
originariamente demarcadas em período anterior à sua promulgação.

Desde o julgamento da Pet 3.388-RR (Caso Raposa Serra do Sol), a jurisprudência passou a
entender que é vedada a ampliação de terra indígena já demarcada, salvo em caso de vício
de ilegalidade do ato de demarcação e, ainda assim, desde que respeitado o prazo
decadencial.

É inegável que a CF/88 mudou o enfoque atribuído à questão indígena e trouxe novas
regras mais favoráveis a tais povos, permitindo a demarcação das terras com critérios
mais elásticos, a partir da evolução de uma perspectiva integracionista para a de
preservação cultural do grupamento étnico. Isso, contudo, não é motivo suficiente para se
promover a revisão administrativa das demarcações de terras indígenas já realizadas,
especialmente nos casos em que se passou o prazo decadencial.

STJ. 1ª Seção. MS 21.572-AL, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 10/6/2015 (Info 564).

Caso Raposa Serra do Sol

O que é?
Raposa Serra do Sol é uma terra indígena, de 1.747.464 hectares, situada no Estado de Roraima,
nos municípios de Normandia, Pacaraima e Uiramutã. Uma parte da reserva faz fronteira com a
Venezuela.

Destina-se à posse permanente dos grupos indígenas ingaricós, macuxis, patamonas,

taurepangues e uapixanas, em uma população estimada de mais de 20 mil habitantes.

A Raposa Serra do Sol foi demarcada pelo Ministério da Justiça através da Portaria n.º 820/98,
posteriormente modificada pela Portaria 534/2005.

A demarcação foi homologada por Decreto Presidencial em 15 de abril de 2005.

Ações judiciais

Foi dado um prazo de 1 ano para que as pessoas que não fossem indígenas deixassem o local. No
entanto, logo em seguida, foram propostas diversas ações questionando a demarcação dessa
reserva indígena e a desocupação foi suspensa pelo STF.

Nas ações ajuizadas eram invocados os mais diversos argumentos, que incluíam vícios formais da
demarcação, críticas ao modelo de demarcação contínua (e não em ilhas), prejuízos econômicos
ao Estado de Roraima, riscos à segurança nacional, direitos das pessoas não-indígenas que viviam
na localidade, etc.

Na área onde é situada a reserva havia extensas propriedades de produtores de arroz, uma das
principais atividades econômicas do Estado.

Uma das ações propostas foi uma ação popular ajuizada por um Senador pelo Estado de Roraima e
que tramitou no STF.

Por que essa ação popular que, normalmente, tramita em 1ª instância, foi julgada originariamente
pelo STF?

A demarcação foi feita pela União (Portaria do Ministério da Justiça e Decreto do Presidente da
República). A ação popular questionava tais atos. O Estado de Roraima concordava com o autor
popular e também impugnava a demarcação.

Desse modo, estava presente um conflito federativo entre a União e um Estado-membro.

Em tais casos, a competência originária para julgar é do STF, conforme previsto no art. 102, I, “f”,
da CF/88:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição,

cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e
outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta;
Veja trecho da ementa do julgado do STF reconhecendo a competência para a causa:

Usurpação da competência. Processos judiciais que impugnam a Portaria 820/1998 do Ministério

da Justiça. Ato normativo que demarcou a reserva indígena denominada Raposa Serra do Sol, no
Estado de Roraima. Caso em que resta evidenciada a existência de litígio federativo em
gravidade suficiente para atrair a competência desta Corte de Justiça (alínea f do inciso I do art.
102 da Lei Maior). Cabe ao STF processar e julgar ação popular em que os respectivos autores,
com pretensão de resguardar o patrimônio público roraimense, postulam a declaração da
invalidade da Portaria 820/1998 do Ministério da Justiça. Também incumbe a esta Casa de
Justiça apreciar todos os feitos processuais intimamente relacionados com a demarcação da
referida reserva indígena.

Rcl 2.833, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 14-4-2005, Plenário, DJ de 5-8-2005

Resultado do julgamento:

Em 2009, o Plenário do STF declarou a validade da Portaria 534/2005, do Ministro de Estado da

Justiça, que demarcou a Terra Indígena Raposa Serra do Sol, e do Decreto Presidencial de
15.04.2005, que a homologou, mantendo a demarcação contínua, a ser ocupada apenas por
grupos indígenas (Pet 3.388, Rel. Min. Ayres Britto, julgado em 19/03/2009).

Condicionantes

No julgamento da PET 3.388, o STF, a partir do voto do falecido Min. Menezes Direito, estabeleceu
que a referida Terra Indígena deveria ser mantida, mas que, em compensação, deveriam ser
obedecidas certas condições que seriam pressupostos para o reconhecimento da demarcação
válida.

As condições estipuladas foram as seguintes:

1) o usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras indígenas (CF, art. 231,
§ 2º) pode ser relativizado sempre que houver, como dispõe o art. 231, § 6º, da CF, relevante
interesse público da União, na forma de lei complementar;

2) o usufruto dos índios não abrange o aproveitamento de recursos hídricos e potenciais

energéticos, que dependerá sempre da autorização do Congresso Nacional;

3) o usufruto dos índios não abrange a pesquisa e lavra das riquezas minerais, que dependerá
sempre de autorização do Congresso Nacional, assegurando-se-lhes a participação nos resultados
da lavra, na forma da lei;

4) o usufruto dos índios não abrange a garimpagem nem a faiscação, devendo, se for o caso, ser
obtida a permissão da lavra garimpeira;

5) o usufruto dos índios não se sobrepõe ao interesse da Política de Defesa Nacional; a instalação
de bases, unidades e postos militares e demais intervenções militares, a expansão estratégica da
malha viária, a exploração de alternativas energéticas de cunho estratégico e o resguardo das
riquezas de cunho estratégico, a critério dos órgãos competentes (Ministério da Defesa e Conselho
de Defesa Nacional), serão implementados independentemente de consulta às comunidades
indígenas envolvidas ou à FUNAI;

6) a atuação das Forças Armadas e da Polícia Federal na área indígena, no âmbito de suas
atribuições, fica assegurada e se dará independentemente de consulta às comunidades indígenas
envolvidas ou à FUNAI;

7) o usufruto dos índios não impede a instalação, pela União Federal, de equipamentos públicos,
redes de comunicação, estradas e vias de transporte, além das construções necessárias à
prestação de serviços públicos pela União, especialmente os de saúde e educação;

8) o usufruto dos índios na área afetada por unidades de conservação fica sob a responsabilidade
do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade;

9) o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade responderá pela administração da

área da unidade de conservação também afetada pela terra indígena, com a participação das
comunidades indígenas, que deverão ser ouvidas, levando-se em conta os usos, as tradições e os
costumes dos indígenas, podendo para tanto contar com a consultoria da FUNAI;

10) o trânsito de visitantes e pesquisadores não-índios deve ser admitido na área afetada à
unidade de conservação nos horários e condições estipulados pelo Instituto Chico Mendes de
Conservação da Biodiversidade;

11) devem ser admitidos o ingresso, o trânsito e a permanência de não-índios no restante da área
da terra indígena, observadas as condições estabelecidas pela FUNAI;

12) o ingresso, o trânsito e a permanência de não-índios não podem ser objeto de cobrança de
quaisquer tarifas ou quantias de qualquer natureza por parte das comunidades indígenas;

13) a cobrança de tarifas ou quantias de qualquer natureza também não poderá incidir ou ser
exigida em troca da utilização das estradas, equipamentos públicos, linhas de transmissão de
energia ou de quaisquer outros equipamentos e instalações colocadas a serviço do público,
tenham sido excluídos expressamente da homologação ou não;

14) as terras indígenas não poderão ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou negócio
jurídico que restrinja o pleno exercício do usufruto e da posse direta pela comunidade indígena ou
pelos índios;

15) é vedada, nas terras indígenas, a qualquer pessoa estranha aos grupos tribais ou comunidades
indígenas, a prática da caça, pesca ou coleta de frutas, assim como de atividade agropecuária
extrativa;

16) as terras sob ocupação e posse dos grupos e das comunidades indígenas, o usufruto exclusivo
das riquezas naturais e das utilidades existentes nas terras ocupadas, observado o disposto nos
artigos 49, XVI, e 231, § 3º, da Constituição da República, bem como a renda indígena, gozam de
plena imunidade tributária, não cabendo a cobrança de quaisquer impostos, taxas ou
contribuições sobre uns ou outros;

17) é vedada a ampliação da terra indígena já demarcada;

18) os direitos dos índios relacionados às suas terras são imprescritíveis e estas são inalienáveis e
indisponíveis;

19) é assegurada a participação dos entes federados no procedimento administrativo de

demarcação das terras indígenas encravadas em seus territórios, observada a fase em que se
encontrar o procedimento.

Principais pontos decididos pelo STF após interposição de embargos declaratórios:

1) Presença de outras pessoas miscigenadas e que vivam com indígenas

Pessoas miscigenadas, ou que vivam maritalmente com índios, podem permanecer na área.

A CF/88 tem caráter pluralista e inclusivo, de maneira que o critério adotado pelo acórdão do STF
para ocupar a reserva não é genético, mas sociocultural.

Desse modo, podem permanecer na área demarcada e valer-se de seu usufruto todos que
integrem as comunidades indígenas locais. Importa, para esse fim, a comunhão com o modo de
vida tradicional dos índios da região.

2) Presença de autoridades religiosas e templos

A indagação acerca da presença de autoridades religiosas ou de templos de denominações não-

indígenas não foi debatida no acórdão de forma específica, mas o objetivo da Constituição é o de
resguardar, para os índios, um espaço exclusivo onde possam viver a própria cultura e
religiosidade. Esse direito, entretanto, não exige a ausência de contato com pessoas de fora desse
espaço, como os não-indígenas.

Ressalvou-se, por outro lado, que não seria legítima a presença de indivíduos que tivessem como
propósito interferir sobre a religião dos índios.

Sublinhou-se, ainda, que a Constituição não teria por objetivo impedir os índios de fazer suas
próprias escolhas, como se devessem permanecer em isolamento incondicional.

Concluiu-se que, nos termos do acórdão, seria aplicável à questão religiosa a mesma lógica
aplicada quanto ao usufruto das riquezas do solo, que seria conciliável com a eventual presença de
não-índios, desde que tudo ocorresse sob a liderança institucional da União.

Asseverou-se caber às comunidades indígenas o direito de decidir se, como, e em quais

circunstâncias seria admissível a presença dos missionários e seus templos.
Não se trataria de ouvir a opinião dos índios, mas de dar a ela o caráter definitivo que qualquer
escolha existencial mereceria.

3) Escolas públicas

No tocante às escolas públicas, explicitou-se que o acórdão teria sido expresso ao dizer que as
entidades federadas deveriam continuar a prestar serviços públicos nas terras indígenas, desde
que sob a liderança da União (CF, art. 22, XIV).

Assim, seria necessária a presença de escolas públicas na área, desde que respeitadas as normas
federais sobre a educação dos índios, inclusive quanto ao currículo escolar e o conteúdo
programático.

4) Passagem de não índios pelas rodovias

No que se refere à passagem de não índios pelas rodovias citadas, lembrou-se que o acórdão
estabelecera esse direito de passagem, visto que os índios não exerceriam poder de polícia, sequer
poderiam obstar a passagem de outros pelas vias públicas que cruzassem a área demarcada.

5) Ações individuais

Quanto às ações individuais que questionam a boa-fé dos portadores de títulos de propriedade,
proveu-se o recurso para explicitar que ao STF não teriam sido submetidos outros processos a
respeito de questões individuais relacionadas à área.

Assentou-se que, uma vez transitada em julgado a sentença de mérito proferida em ação popular,
nos termos do art. 18 da Lei 4.717/65 (“Art. 18. A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível
‘erga omnes’, exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova;
neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de
nova prova”), todos os processos relacionados a essa terra indígena deveriam adotar as seguintes
premissas:
a) a validade da portaria do Ministério da Justiça e do decreto presidencial, observadas as
condições estabelecidas no acórdão; e
b) a caracterização da área como terra indígena, para os fins dos artigos 20, XI, e 231 da CF.

Disso resultaria a inviabilidade de pretensões possessórias ou dominiais de particulares, salvo no

tocante a benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé.

6) Posse das fazendas desocupadas

Frisou-se que o tema não foi objeto de decisão no acórdão, mas eventuais disputas do tipo
deveriam ser resolvidas pelas comunidades interessadas, com a participação da FUNAI e da União,
sem prejuízo da intervenção do Ministério Público e do Judiciário.

PGR questionou as condições impostas

A Procuradoria Geral da República (PGR) questionou, também em embargos de declaração, a
validade das condicionantes incorporadas ao acórdão da PET 3388.

Para a PGR, não caberia ao STF traçar parâmetros abstratos de conduta, quando esses temas não
foram sequer objeto de discussão no processo e não permitiram direito ao contraditório. Para a
PGR, a Corte extrapolou os limites da causa.

O que o STF decidiu sobre as condições impostas no julgamento?

O Ministro Relator iniciou afirmando que a incorporação das salvaguardas (condições) foi uma
decisão atípica e que o papel do STF não era o de traçar parâmetros abstratos de conduta, que
sequer tinham sido objeto de discussão na lide.

Entretanto, observou que, no caso concreto, o STF estipulou essas condições (salvaguardas)
porque seria impossível resolver o conflito fundiário apresentado sem enunciar os aspectos
básicos do regime jurídico aplicável à área demarcada, explicando o sistema constitucional
incidente na matéria.

Nesse sentido, as condições integram o objeto da decisão e fazem coisa julgada material. Portanto,
tais diretrizes não podem ser objeto de questionamento em outros processos.

Isso não significa transformação da coisa julgada em ato normativo geral e abstrato, vinculante em
sentido formal para outros processos que discutam matéria similar. Essas condições estipuladas
para a Raposa Serra do Sol não vinculam os juízes e tribunais quando forem julgar questões
envolvendo outras terras indígenas.

Garimpagem e faiscação

As comunidades indígenas de Socó, Barro, Maturuca, Jawari, Tamanduá, Jacarezinho e Manalai

questionaram a necessidade de os índios obterem permissão para exercerem a chamada lavra
garimpeira. Isso porque uma das condições incluídas no acórdão diz que os índios não poderão,
sem autorização do Congresso Nacional, explorar recursos hídricos e energéticos da reserva. A
própria Constituição prevê que o usufruto não permite a exploração de recursos.

Em seu voto, o Min. Roberto Barroso disse que não se pode confundir mineração (exploração
econômica), com formas tradicionais de extrativismo, históricas, integrantes do modo de vida de
determinadas comunidades indígenas. Para o Ministro, deve ser permitida aos índios a forma
tradicional de extrativismo mineral, sem finalidade econômica, como para a produção de brincos e
colares.

Assim, os índios podem explorar os minérios desde que seja de forma artesanal, para preservar a
cultura. O extrativismo não se confunde com o garimpo, que precisa ser autorizado pela União.

Lei complementar de que trata o art. 231, § 6º da CF/88

O Ministro Relator explicou que, em regra, a utilização das terras indígenas pela União depende da
prévia edição de lei complementar (art. 231, § 6º, da CF/88). Essa reserva de lei complementar não
alcança, contudo, toda e qualquer atuação da União em terras indígenas. Em particular, o
patrulhamento de fronteiras, a defesa nacional e a conservação ambiental nas áreas demarcadas
não dependem da prévia promulgação da referida lei.

CASO RAPOSA SERRA DO SOL

Principais pontos decididos pelo STF no julgamento dos embargos de declaração:

1) Pessoas miscigenadas, ou que vivam maritalmente com índios, podem permanecer na área.

2) Presença de autoridades religiosas e templos: cabe às comunidades indígenas o direito de

decidir se, como, e em quais circunstâncias seria admissível a presença dos missionários e seus
templos.

3) Escolas públicas: as entidades federadas devem continuar a prestar serviços públicos nas
terras indígenas, desde que sob a liderança da União (CF, art. 22, XIV).

4) Passagem de não índios pelas rodovias: os índios não exercem poder de polícia e não podem
obstar a passagem de outras pessoas pelas vias públicas que cruzem a área demarcada.

5) Ações individuais: quanto às ações individuais que questionam a boa-fé dos portadores de
títulos de propriedade, proveu-se o recurso para explicitar que ao STF não foram submetidos
outros processos a respeito de questões individuais relacionadas à área, devendo eles ainda
serem julgados pelos juízes naturais.

6) Posse das fazendas desocupadas: eventuais disputas do tipo devem ser resolvidas pelas
comunidades interessadas, com a participação da FUNAI e da União, sem prejuízo da
intervenção do Ministério Público e do Judiciário.

7) Condições estipuladas na decisão: as condições integram o objeto da decisão e fazem coisa

julgada material. Portanto, tais diretrizes não podem ser objeto de questionamento em outros
processos. Isso não significa transformação da coisa julgada em ato normativo geral e abstrato,
vinculante para outros processos que discutam matéria similar. Em outras palavras, essas
condições estipuladas para a Raposa Serra do Sol não vinculam os juízes e tribunais quando
forem julgar questões envolvendo outras terras indígenas. Vale ressaltar, entretanto, que é
natural que o entendimento do STF sobre o tema sirva de força argumentativa para outros casos
semelhantes.

STF. Plenário. Pet 3388 ED - Terceiros/RR, rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 23/10/2013

11. Sistema Financeiro de Habitação e outras formas de financiamento

do direito à moradia.
SITEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO (SFH)
11.1. Conceito

Sistema Financeiro de Habitação (SFH) constituiu uma rede de gestão e concessão de recursos
financeiros criada pelo Governo Federal, através da Lei 4.380/64, com o objetivo de facilitar o
acesso da população de baixa renda à casa própria, mediante financiamento facilitado e de longo
prazo, além de fomentar a indústria da construção civil.

Por intermédio do SFH, um indivíduo, denominado mutuário, realiza com uma instituição
financeira um contrato de mútuo (empréstimo) de dinheiro, oriundo da poupança ou do FGTS,
para a aquisição de sua casa, se comprometendo a pagar prestações, por um determinado prazo,
para restituição deste valor. Em contra partida, o mutuário oferece o próprio imóvel como
hipoteca ou alienação fiduciária ao agente financeiro (Caixa Econômica Federal ou outra
instituição que aceite o SFH), ou seja, como garantia do pagamento das prestações. Este contrato é
celebrado por intermédio de instrumento particular e, por determinação da lei, tem força de
escritura pública.
Todo cidadão que recebia um empréstimo para a aquisição da moradia própria pelo SFH, deveria
devolver o valor do financiamento atualizado e acrescido de juros anuais (10 %), possibilitando que
outro cidadão pudesse, também, participar do sistema, assim como a sua continuidade e
operacionalidade.

Estes contratos eram de longa duração e se submetem aos efeitos dos “Planos Econômicos”. As
prestações, por outro lado, correspondem a um valor pago mensalmente pelo mutuário,
pactuadas na celebração do contrato, por meio de uma fórmula matemática do sistema de
amortização escolhido, correspondem basicamente em uma parcela destinada a amortização do
empréstimo e outra destinada ao pagamento dos juros remuneratórios, podendo ser
exemplificada:

P = A + J (ou seja, a prestação corresponderá ao valor da amortização mais os juros)

Entre os principais objetivos do SFH, encontram-se:

1º). Assegurar a aquisição da casa própria ao cidadão brasileiro, em especial a população de baixa
renda. Desta forma, para obter o financiamento o adquirente (ou mutuário) não podia ser
proprietário de outro imóvel, além de ter que comprovar a renda familiar exigida pelo agente
financeiro (ou instituição financeira: Ex.: Caixa Econômica Federal - CEF), cuja comprovação
poderia compreender o rendimento do adquirente (comprador do imóvel), do cônjuge, dos
dependentes e de terceiros.

2º). Implementar a construção civil, em decorrência da aguda recessão na indústria da construção

civil (1964), cujos empreendimentos habitacionais estavam paralisados pela queda da poupança e
a recusa das instituições financeiras em conceder empréstimos (retorno simbólico em decorrência
da inflação brasileira - projeção anual já alcançava três dígitos).

3º). conveniência política com aumento da oferta de habitações populares, objetivando suprir o
déficit habitacional no País e o combate ao desemprego.
11.2. Origem

Em 1964, na época da ditadura militar, o déficit habitacional no Rio de Janeiro era muito grande:
poucas entidades se prestavam fazer investimentos no ramo habitacional, pois havia grande
insegurança quanto a seu retorno, além do que, até esta época, não se falava no que hoje
conhecemos por correção monetária.
Em 21 de agosto de 1964, surgiu a Lei 4.380, que regulamentou o Sistema Financeiro de
Habitação, e criou:
a) o Banco Nacional de Habitação (BNH), atualmente já extinto: autarquia federal encarregada de
orientar, disciplinar e controlar o SFH.
b) a correção monetária: a partir daí as prestações mensais do SFH, os saldos devedores dos
financiamentos habitacionais e os saldos das cadernetas de poupança, passaram a ser corrigidos
monetariamente, ou seja, a correção monetária passou a refletir "adequadamente as variações do
poder aquisitivo da moeda nacional”.
c) o Sistema Brasileiro de Poupança (SBPE), criando a poupança como se conhece hoje, com a
incidência da correção monetária, cujos valores nela depositados poderiam vir a ser emprestados
aos interessados em adquirir seu imóvel.

Essa legislação definiu regras rígidas para esse Sistema, a fim de evitar a especulação imobiliária,
uma vez que o que se pretendia era diminuir o número de pessoas sem moradia própria e não
fomentar um acréscimo desmesurado de aquisição de propriedades imóveis para a habitação.

1.2.1. Origem dos recursos

As duas fontes tradicionais de recursos são a Caderneta de Poupança e o Fundo de Garantia por
Tempo de Serviço (FGTS).
A Caderneta é a principal: por lei, 70% da captação da caderneta de poupança deve ser destinada a
financiamentos habitacionais, sendo que, deste total, 80% devem ser aplicados em operações do
SFH, e o restante, em operações a taxas de mercado, conhecidas como Carteiras Hipotecárias.
O fim do BNH (Banco Nacional de Habitação), em 1986, fez com que a Caixa Econômica Federal
assumisse a gestão do SFH e herdasse um prejuízo de R$ 2,5 bilhões. O governo teve boa parte da
culpa pela crise do SFH, já que não soube administrar o sistema e ainda criou um monstro, o Fundo
de Compensação de Variações Salariais.

11.3. Legislação

Inicialmente a Lei 4.380/64 criou o Banco Nacional de Habitação – BNH e o Sistema Brasileiro
de Poupança – SBPE, com atualização monetária facultativa.
O Decreto 55.279/64 adaptou a Caixa Econômica Federal ao SFH.
A Lei 4.595/64, por sua vez, criou o Conselho Monetário Nacional e o Banco Central.
Com o Decreto-Lei 19/1966 (art. 1º), a atualização monetária passou a ser obrigatória, sendo
competência do BNH editar instruções sobre a correção monetária dos valores.
 O Decreto-Lei 2.291/86 extinguiu o Banco Nacional de Habitação – BNH e todo seu passivo e
ativo foi incorporado pela Caixa Econômica Federal. Atribui ainda ao Conselho Monetário Nacional
e ao Banco Central as funções de orientar, disciplinar, controlar e fiscalizar as entidades do SFH.
As Leis 8.004/90 e 8.100/90 reservaram ao Banco Central do Brasil a competência para
expedir instruções necessárias à aplicação das normas do Sistema Financeiro de Habitação,
inclusive quanto a reajuste de prestações e do saldo devedor dos financiamentos, recepcionando
plenamente a legislação que instituiu o sistema de prévia atualização e posterior amortização das
prestações.
A Lei 8.177/91 passou a tratar da utilização do índice TR (Taxa de Referência) no âmbito do
SFH.
Posteriormente, a Lei 8.692/93 extinguiu o Sistema de Compensação de Valores Salariais –
SCVS, e criou alguns modelos de amortização e reajuste de prestações.
Assim, foi publicada a Lei 9.514/97, que dispõe sobre o Sistema Financeiro Imobiliário e
regulamenta a alienação fiduciária de coisa imóvel.
A Lei 10.188/01 criou o programa de arrendamento residencial, apesar de hoje ele ser um
programa que está sendo absorvido, em grande parte, pelo programa “Minha Casa Minha Vida”,
ainda possui bastante força no nosso cenário atual e, por fim, a Lei 10.931/04, que trata, em
alguns aspectos do Sistema Financeiro de Habitação.

11.4. Prestação

A prestação que deve ser paga pelo mutuário exerce duas finalidades: amortizar o saldo devedor,
ou seja, aquele valor que foi mutuado e, também a pagar uma parcela de juros que está embutida
na contratação do SFH: assim, P = A + J.

Naturalmente, para que isso ocorra, tanto a prestação a ser paga pelo mutuário, quanto o saldo
devedor deveriam ser reajustados na mesma periodicidade e também pelo mesmo índice, ou seja,
o índice que se aplica na prestação, deveria ser o mesmo índice aplicado ao saldo devedor,
crescendo os dois na mesma proporção. Desta forma, o sistema, ao final de um determinado
período, estaria zerado. Inexistiria o saldo devedor.
Ocorre que no Brasil, infelizmente, tivemos uma quebra dessas duas regras da matemática: a
prestação do SFH sofria um reajuste “X” em uma periodicidade específica, enquanto o salto
devedor acompanhava a inflação em uma periodicidade menor. Logo, se o saldo devedor crescia
de acordo com um índice e a prestação a ser paga pelo mutuário aumentava de acordo com outro
índice menor, qual seria o resultado final? Ao final do período contratado, teremos um saldo
devedor residual, que, atualmente, é uma das maiores preocupações dos mutuários do SFH.

1.4.1. Sistemas de Amortização

O sistema de amortização é o artifício matemático que fixa por meio de sua fórmula
doutrinária (matemática) o regime de capitalização da taxa de juros e, em consequência, as
proporções das cotas mensais de Amortização (A) e dos Juros (J) remuneratórios, para cada
período do prazo de resgate do empréstimo.
 As operações da matemática financeira de cômputo de juros, podem observar dois regimes:
regime de capitalização simples (cálculo linear) e regime de capitalização composta (cálculo
exponencial).
No regime de juros simples, o valor dos juros, apurado a cada período, sempre sobre o
mesmo capital, é pago em intervalos iguais (Ex.: mensal, bimestral, trimestral etc).
No regime de capitalização composta, o valor dos juros é incorporado ao capital
remanescente e o cômputo leva em consideração o capital inicial acrescido do valor dos juros de
cada período vencido, sendo o pagamento do principal e dos juros apenas ao final do prazo.

Os sistemas de amortização a juros simples são aqueles que, na sua fórmula matemática,
têm as variáveis prazo (n) e taxa (i) de juros são conjugadas linearmente, enquanto nos a juros
compostos são conjugadas exponencialmente.

Os sistemas de amortização a juros simples são SAC e SACRE.

Os sistemas de amortização a juros compostos são Price, SAM e Gradiente.

a) Sistema de amortização constante (SAC)

No sistema de amortização constate, tem-se uma parcela de juros decrescente e uma

parcela de amortização constante, logo a prestação seria decrescente.
Por esse sistema, se os juros decrescem e a amortização se mantém rígida, mantendo-se a
mesma, assim a prestação, que é o somatório das duas parcelas anteriores, vai decrescer também.
Esse modelo dificultou a entrada no SFH (por conta da prestação inicial mais elevada), mas tornou
mais viável a quitação do financiamento.
P = A + J, neste caso, A será constante, mas J será decrescente, então a parcela P também
será decrescente.

b) Sistema de amortização crescente (SACRE)

Esse sistema é utilizado pelas grandes instituições financeiras que operam no SFH. Com ele,
os juros são pagos de forma decrescente e a amortização de forma crescente, tal qual ocorre no
sistema “price”, ou seja, os juros diminuem, a amortização aumenta, mas temos aqui uma
especificidade em que a prestação também passa a cair, sendo constantemente recalculada. A
partir do ano 2000, passou a ser o principal modelo de amortização adotado pela CEF nos
contratos vinculados ao SFH.
P= A + J, a amortização é a única crescente, por isso o nome do Sistema (SACRE)

c) Sistema Price

É um sistema de amortização francês, também é conhecido como tabela “price”, cujo nome
deve-se ao economista inglês Richard Price. A referida tabela prevê a utilização de juros
decrescentes, uma amortização crescente e a prestação se mantendo sempre igual.
Quando se fala em juros decrescentes e amortização crescente, o que significa isso?
Como a prestação comporta uma parcela de juros e uma parcela de amortização (P=A+J),
pode ser dado com exemplo um mutuário que tenha pactuado prestação no valor de R$1.000,00
(mil reais), que se manterá igual ao longo do prazo, assim:
 I. no primeiro mês, do total de R$1000,00: R$700,00 serão destinados ao pagamento dos
juros (remuneração de capital) e R$300,00 para amortização do montante;

II. num segundo mês, como os juros são decrescentes e a amortização crescente, do total de
R$1.000,00: R$690,00 abaterão os juros e R$310,00 abaterão o saldo devedor... e assim
sucessivamente, com o juros decaindo e a amortização crescendo, abatendo a cada mês uma
parcela maior, até que seja mantida uma relação de reajuste ideal, sendo o saldo devedor, ao final,
zerado, porque se estaria pagando menos juros e mais amortização.
Se houvesse sido adotado o sistema da tabela “price”, teríamos, ao final do prazo pactuado,
saldo devedor igual a zero.
Esse modelo facilitou muito o acesso ao SFH, propiciando financiamentos imobiliários com
baixas prestações iniciais. Todavia, por se tratarem de contratos de longo prazo, associados à
inflação galopante no Brasil até a década de 80, a incidência da correção monetária acabou
aumentando muito o valor do saldo devedor, tornando a dívida impagável.

d) Sistema de amortização misto (SAM)

Esse sistema de amortização que é o chamado sistema de amortização misto, também é

conhecido pela doutrina e pela jurisprudência como o sistema de amortização hamburguês,
porque ele se utiliza de uma média entre a tabela “price” e o sistema de amortização constante
(SAC).
Esse misto dos dois sistemas se caracteriza pelo fato de a prestação ser igual à média
aritmética entre as prestações dos dois sistemas.
Sendo as prestações do SAM as médias aritméticas, respectivas, dos dois sistemas, SAC e
Price, os juros também serão as médias aritméticas dos juros correspondentes dos dois sistemas, a
cota de amortização serão as médias aritméticas correspondentes e o saldo, bem como o saldo
devedor.
Sendo as prestações do SAM as médias aritméticas, respectivas, dos dois sistemas, SAC e
Price, os juros também serão as médias aritméticas dos juros correspondentes dos dois sistemas e
a cota de amortização será as médias aritméticas correspondentes.
Na representação gráfica que ilustra o SAM, os juros são decrescentes e as cotas de
amortizações crescentes, sendo a prestação, ao final, também decrescente:

e) Sistema em série gradiente

O sistema gradiente foi uma tentativa do governo de fomentar ainda mais o SFH, ou seja,
criou uma forma de facilitar o ingresso no SFH, mantendo as parcelas iniciais em valores menores,
para, posteriormente, aumentá-las.
O sistema de amortização em série gradiente consiste em uma redução nas parcelas iniciais
do financiamento imobiliário, mantendo-as em valores menores até o 2º mês, até o 12º ou até o
24º mês. A recuperação financeira se dá por meio de um acréscimo nas prestações posteriores ao
período definido, designado por uma razão de progressão. O sistema foi instituído pela Lei
7.747/89, alterada pela Lei 7.764/89, e regulamentado pelo Decreto 97.840/89.
Em que pese ter facilitado ainda mais o acesso ao SFH, acabou dificultando a quitação
integral da dívida, na medida em que sempre haveria uma diferença no saldo devedor final, o que
teria de ser compensado por meio de reajustes adicionais ou aumento do número de prestações.
Para corrigir tal discrepância, alguns contratos passaram a prever a cláusula de cobertura do Fundo
de Compensação de Variações Salariais – FCVS, pelo que eventual resíduo seria de
responsabilidade daquele Fundo, garantido pelo Tesouro Nacional.

Note-se que todos os sistemas de amortização são artifícios matemáticos universais, que não
contemplam em sua fórmula doutrinária as variáveis “reajuste“ ou “correção” monetária, variáveis
estas determinadas, porém, pelos Planos de Reajustes do SFH.

A cada momento histórico foi embutido no contrato de mútuo um dos sistemas de

amortização, sendo escolhido aquele que melhor se adequava à realidade do mercado e
capacidade financeira das partes.

1.4.2. Planos de Reajuste de Prestação

Todo contrato de financiamento habitacional do SFH deve apresentar um Plano de

Reajustes, à exceção dos casos em que o sistema de amortização adotado contratualmente seja o
“SACRE”, no qual não há previsão de reajustes da prestação (A+J), mas recálculo periódico, e, por
isso, não há previsão de Plano de Reajustes.

Cada sistema de amortização foi embutido no contrato ao longo da história. No entanto, o

governo, na época em que a inflação era galopante (1969, 1970) verificou uma falha nesse
sistema, porque existia o chamado arrocho salarial, os salários não acompanhavam a inflação. Se
não há aumento salarial para acompanhar o reajuste, é necessária a intervenção do governo, que
ocorreu por meio da introdução de sistemas de reajustes de prestação.

Entre 1966 e 1969, havia os planos “A” e ”C”. A prestação do mutuário era reajustada
anualmente, de acordo com a variação do chamado ‘salário habitacional’ ou com a Unidade
Padrão de Capital (UPC). Posteriormente, houve o sistema de Plano de Equivalência Salarial (PES).
Nele, o reajuste da prestação deveria acompanhar o do salário. Atualmente, temos o PESPCR, em
que há a variação pelo comprometimento da renda (PCR).

O objetivo do sistema PES é manter a proporção da prestação com o poder aquisitivo da

família. O Plano de Comprometimento de Renda (PCR) reforçou isso, porque colocava dois
limitadores na variação salarial do mutuário: (i) era a sua variação de acordo com o seu aumento
de salário e um (ii) limite de trinta por cento da renda do mutuário. Assim, caso a a prestação não
poderia subir mais do que o limite.

A partir de 1998, com a edição da MP 1.671, passou-se a admitir a utilização de outros

índices de reajustamento nos contratos vinculados ao SFH, além daqueles previstos na legislação
até então vigente, o que já sinalizava um gradativo abandono das politicas de reajustamento
relacionadas à renda do mutuário, o que acabou se consolidando em setembro de 2001, quando a
MP 2.223 terminou por vedar totalmente a aplicação do PES/CP e do PCR.

11.5. Saldo devedor

No SFH, o saldo devedor passou a sofrer uma correção diferente do índice que era usado
para reajuste das prestações, o que fez como que sistema entrasse em descompasso. Ou seja,
enquanto a prestação foi reajustada por um índice, em periodicidade “a”; o agente tinha o saldo
devedor reajustado por outro índice, em uma periodicidade “b”.

A título de exemplo, que não traduz a realidade, apenas para melhor compreensão,
imaginemos que a prestação do mutuário era reajustada conforme o PES (Plano de Equivalência
Salarial), assim, os reajustes só eram realizados quando ocorria aumento salarial (geralmente uma
vez ao ano), supondo, desta forma, todo mês de janeiro, em uma porcentagem relativamente
baixa (ex.: 2% ao ano). Por outro lado, o saldo devedor (devido pelo mutuário), era corrigido
conforme índice mensal que acompanhava a inflação, por exemplo o INPC (ex.: 6% ao mês). Logo,
o saldo devedor aumentava em uma proporção (6%), enquanto a prestação do mutuário não
seguia o mesmo aumento (2%). A consequência foi a existência de um saldo residual mesmo nos
casos em que o mutuário honrou a integralidade de suas prestações.

a) Correção Monetária do Saldo Devedor

A correção monetária de um capital é a reposição de seu valor monetário em um

determinado espaço de tempo decorrido, na medida proporcional da inflação, ou deflação,
medida no mesmo período.

Neste sentido, qual seria o índice mais adequado para a correção do saldo devedor?
Esta questão permeou os tribunais durante muito tempo, até mesmo porque este índice de
reajuste do saldo devedor precisava, necessariamente, estar previsto nos contratos de mútuo do
SFH.
Atualmente, utiliza- se da Taxa Referencial, tratada como “TR”.

a.2) INPC x TR

O inciso I, do art. 5º, Lei 4.380/64, criadora do SFH, dispunha que "o reajustamento será
baseado em índice geral de preços mensalmente apurado ou adotado pelo Conselho Nacional de
Economia que reflita adequadamente as variações no poder aquisitivo da moeda." Desde 1964, o
saldo já havia sido corrigido pela UPC, pela ORTN, pela OTN, pelo IPC.
No entanto, com o advento da Lei 8.177, de 1º de março de 1991, restou alterada a forma de
reajuste dos depósitos da poupança, que passou a ser vinculada à Taxa Referencial, por força do
disposto no art. 12 daquela Lei, e que agora está disciplinado pelo art. 7º da Lei 8.660/93 - com
isso também os saldos devedores do SFH passaram a ter tal reajustamento.
Isto gerou enorme controvérsia, já que havia corrente que entendia que a TR não é nem
nunca foi índice que reflita a correção monetária, já que sua metodologia de cálculo indica
somente as variações do mercado financeiro e não o custo da moeda junto ao cidadão comum.
Então não corresponderia ao que determina a Lei 4.380/64, não podendo, por isso, ser utilizada
junto ao SFH.
Foi ajuizada, no STF, a ADI 493-0/DF, em que o se reconheceu a constitucionalidade da
aplicação da TR para os contratos firmados após a Lei 8.177/90 (1º/03/1991), logo, a aplicação do
TR seria inconstitucional para os contratos firmados anteriormente a vigência desta Lei, assim,
decidiu que a substituição do índice neutro de inflação pela Taxa Referencial no reajuste dos
saldos devedores dos contratos firmados até 29.02.91 era inconstitucional, por ferir o ato jurídico
perfeito e o direito adquirido derivado do pactuado anteriormente àquela Lei.
 E, de fato, logo depois surgiu a Súmula 295 do STJ:
"A taxa referencial (TR) é indexador válido para contratos posteriores à Lei 8.177/91, desde
que pactuada".

Todavia, alguns contratos traziam previsão diversa: estabeleciam de que o reajuste do saldo
devedor se daria pelo mesmo índice de reajuste das cadernetas de poupança, ou se a fonte de
recursos fosse o FGTS, o reajuste se daria pelo mesmo índice deste fundo (Lembrando que
atualmente ambos são corrigidos pelo TR). A diferença se dava nos juros remuneratórios, já que a
poupança aplica a taxa de 0,5% a.m. (6% a.a.), enquanto o FGTS, de 3% a.a..

Assim, a fim de evitar qualquer controvérsia sobre o tema, o STJ editou nova súmula, agora
de nº 454:
STJ, Súmula 454: “Pactuada a correção monetária nos contratos do SFH pelo mesmo índice
aplicável à caderneta de poupança, incide a taxa referencial (TR) a partir da vigência da Lei
8.177/1991”.

Desta forma, não restam dúvidas: o STF decidiu ser constitucional a aplicação da TR aos
saldos devedores desde que pactuada posteriormente a 1º de março de 1991, data em que a Lei
8.177, que estabeleceu a aplicação deste índice, entrou em vigor, sendo este entendimento
externado pelo STJ através das súmulas 295 e 454.

a.3) Atualização do saldo devedor e pagamento das prestações

Outra questão que permeou os Tribunais Superiores durante muito tempo foi a tese acerca do
momento da correção do saldo devedor. A divergência é oriunda do art. 6º, alínea “c”, da Lei
4380/64, abaixo transcrito:

Art. 6° O disposto no artigo anterior [reajuste das parcelas e correção da dívida] somente se
aplicará aos contratos de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão, ou
empréstimo que satisfaçam às seguintes condições:

c) ao menos parte do financiamento, ou do preço a ser pago, seja amortizado em prestações

mensais sucessivas, de igual valor, antes do reajustamento, que incluam amortizações e juros;

O trecho acima grifado “[...] antes do reajustamento, que incluam amortizações e juros” foi objeto
de discussão, uma vez que surgiram divergências interpretativas a seu respeito:

1ª Corrente: afirmava que tendo sido feito um empréstimo vinculado ao SFH, ao pagar a
prestação, esta prestação se destinaria primeiro a abater o saldo devedor, para depois, então,
corrigir (reajustar) este saldo devedor.
Ou seja, emprestado o dinheiro, a primeira parcela seria paga antes que o valor fosse corrigido, e
somente depois do pagamento da primeira parcela haveria correção do saldo devedor, e assim
sucessivamente em relação ao pagamento das demais parcelas e atualizações.

2º Corrente: no âmbito do STJ, entretanto, interpretou-se de forma diversa. Afirmou o Tribunal

que não há ilegalidade em primeiro atualizar o saldo devedor, remunerando o capital mutuado,
para somente depois abater a prestação deste saldo devedor, procedendo-se desta forma para
todos os meses subsequentes. Tem-se, assim, trecho da ementa do REsp 320.944/RS:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SFH. CONTRATO DE MÚTUO. [...] LIMITAÇÃO DOS JUROS.
ART. 6º, ALÍNEA C, DA LEI Nº 4.830/64. SISTEMA DE AMORTIZAÇÃO DO SALDO DEVEDOR. [...]
7. É considerado legal o critério de amortização do saldo devedor mediante a aplicação da
correção monetária e juros para só então efetuar o abatimento da prestação mensal do contrato
de mútuo para aquisição de imóvel pelo Sistema Financeiro de Habitação. Precedentes.

Importante destacar, mais uma vez, que a divergência interpretativa seria afastada se
considerássemos que, tecnicamente, a palavra “reajuste” se destina à atualização das prestações
(A+J), enquanto “correção” se refere à atualização do saldo devedor. Desta forma, a interpretação
da alínea “c”, do art. 6º, da Lei 4.380/64 jamais poderia ser no sentido de se permitir o pagamento
antes da correção do saldo devedor, uma vez que a palavra “reajuste” se refere à atualização da
prestação, como utilizado na ementa.

a.4) IPC x BTN

Outro ponto fonte de discussão refere-se ao índice aplicado para correção do saldo devedor em
março do ano de 1990, quando o então presidente Fernando Collor editou Medida Provisória
determinando o bloqueio das quantias depositadas em caderneta de poupança que
ultrapassassem cinquenta mil cruzados novos e as transferiu para o Banco Central.
Estas quantias eram atualizadas com base no BTN, à época de 41,38%, enquanto os valores que
ficaram a disposição do poupador eram atualizados com base no IPC, à época de 84,32%, por
óbvio, os mutuários desejavam que seu saldo devedor oriundo de empréstimo do vinculado ao
SFH fosse atualizado pelo BTN, mas não foi o que aconteceu.
O STJ, ao julgar os embargos de divergência no REsp 218.426/SP decidiu que ao período de abril de
1990 aplica-se a correção conforme o índice do IPC, neste sentido:

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. MÚTUO HIPOTECÁRIO. CORREÇÃO MONETÁRIA.

MARÇO/90. IPC. 84,32%. PRECEDENTES DA SEGUNDA SEÇÃO E DA CORTE ESPECIAL. A egrégia
Corte Especial decidiu, no julgamento do EREsp nº 218.426/SP, em 10/04/2003, relator para o
acórdão Ministro Vicente Leal, que o saldo devedor dos contratos imobiliários firmados sob as
normas do Sistema Financeiro da Habitação deve ser corrigido, em abril de 1990, pelo IPC de
março do mesmo ano, no percentual de 84, 32%. Agravo improvido.

b) Anatocismo

Pelo estudado, nota-se que o SFH buscou, de um lado, proteger o mutuário dos efeitos da
inflação, criando a ele um sistema de proteção para o pagamento de suas prestações, reajustando-
as conforme o reajuste de seu salário (PES – Plano de Equivalência Salarial) e limitando-a a um
percentual fixo de desconto (30%, conforme PCR – Plano de Comprometimento de Renda).
Por outro lado, o Governo também buscou proteger o agente financeiro, garantindo a
reposição do valor do empréstimo concedido com correção do saldo devedor segundo os mesmos
coeficientes de atualização destinados aos fundos que deram lastro à operação (Poupança/FGTS).
 O que não foi esperado era que o reajuste das parcelas por um índice e a correção do saldo
devedor por outro, geraria um descompasso no SFH, caracterizando o que se denominou de
“Amortizações Negativas”.
Assim, mesmo que o mutuário arcasse com todas as parcelas inicialmente acordadas para
pagamento de seu empréstimo, ao final, restaria um saldo que não seria quitado, e sobre este
saldo, incidiria novamente juros e correção, o que geraria um saldo maior, e novamente incidiria
juros e correção, fazendo do saldo remanescente uma verdadeira “bola de neve”, caracterizando o
anatocismo.

c) FCVS – Fundo de Compensação de Variações Salariais

O FCVS – Fundo de Compensação de Variações Salariais foi um instrumento que objetivava

recompor o SFH, buscando compensar o descompasso causado pelo Plano de Equivalência Salarial
– PES, tendo como finalidades:
I - garantir o equilíbrio da Apólice do Seguro Habitacional do Sistema Financeiro da Habitação -
SH/SFH;
II - garantir o limite de prazo para amortização dos financiamentos habitacionais, contraídos pelos
mutuários no SFH;
III - assumir, em nome do mutuário, os descontos concedidos nas liquidações antecipadas, nas
transferências de contratos de financiamento habitacional e nas renegociações com extinção da
responsabilidade do Fundo;
IV - cobrir o saldo devedor de financiamento imobiliário, total ou parcial, em caso de morte ou
invalidez permanente do mutuário, as despesas de recuperação ou indenização decorrentes de
danos físicos ao imóvel e as perdas de responsabilidade civil do construtor, observadas as mesmas
condições atualmente existentes na Apólice do SH/SFH, concernentes aos contratos de
financiamento que estiverem averbados na Apólice do SH/SFH referida no inciso I deste artigo; e
V - liquidar as operações remanescentes do extinto Seguro de Crédito.

O FCVS é formado, além de contribuição da União, por intermédio de contribuição paga pelo
mutuário para composição de um fundo que garante, ao final do contrato, o pagamento ao agente
financeiro de eventual resíduo do saldo devedor. A cobrança era feita através de um percentual
incidente sobre o valor da prestação, controlada pelo BNH.

Assim, se o mutuário tiver aderido entre os anos de 1967 e 1993 ao FCVS (época em que o
FCVS existiu), e contribuído na forma acima explicitada, eventual saldo não amortizado pelas
prestações por ele pagas seria automaticamente coberto pelo FCVS.

Não podemos confundir saldo devedor residual com saldo devedor total, porque, por vezes,
o mutuário no desenvolvimento de seu programa habitacional não consegue sequer pagar as
prestações pactuadas no início do contrato e, por isso, pode se dirigir ao agente financeiro
solicitando a incorporação da prestação em atraso ao saldo devedor, renegociando sua dívida para
pagamento posterior.
É preciso entender que o saldo devedor residual é aquele valor remanescente que poderá
existir mesmo que o mutuário tenha arcado com todas as prestações inicialmente pactuadas,
cumprindo integralmente suas obrigações, estando, por isso, adimplente em suas prestações.
Desta forma, caso tenha aderido ao FCVS, este valor residual será assumido por este fundo.
 Através do FCVS, a União passou a assumir os valores de saldos devedores residuais,
pagando-os por meio de emissão de títulos de dívida pública, ao agente financeiro, em parcelas
resgatáveis em um período de cinco, oito ou dez anos, de acordo o valor do contrato, conforme
normatização específica.
Como o FCVS era competência da União, a Caixa Econômica Federal, por força das Leis
10.150/00 e 8.004/90, atualmente é gestora deste fundo público, sendo responsável por eventual
pagamento.

c.1) Legitimidade para integrar lides envolvendo FCVS

Neste cenário, por muito tempo se questionou a legitimidade para integrar uma lide relativa
ao FCVS: de um lado, a CEF alegava que a legitimidade era da União, já que:
(I) ela é a “dona” do dinheiro e a CEF atuaria, nestes casos, como mera mandatária da União;
(II) poderia haver conflito de interesse entre a União e a CEF, já que esta ultima atua também
como agente financeiro.

Atualmente o STJ firmou entendimento de que a Caixa Econômica Federal é a legitimada

exclusiva para figurar no polo passivo de demandas que discutem o FCVS, expresso através da
Súmula 327:

STJ, Súmula 327: Nas ações referentes ao Sistema Financeiro da Habitação, a Caixa
Econômica Federal tem legitimidade como sucessora do Banco Nacional da Habitação.

11.6. Multiplicidade de contratos

O §1º do artigo 9º da Lei 4.380 vedava que as pessoas que já fossem proprietárias, promitentes
compradoras ou cessionários de imóvel residencial na mesma localidade adquirissem imóveis pelo
SFH. Nos seguintes termos:

Art. 9º Tôdas as aplicações do sistema, terão por objeto, fundamentalmente a aquisição de casa
para residência do adquirente, sua família e seus dependentes, vedadas quaisquer aplicações em
terrenos não construídos, salvo como parte de operação financeira destinada à construção da
mesma.
§ 1º As pessoas que já forem proprietários, promitentes compradoras ou cessionárias de imóvel
residencial na mesma localidade ... (Vetado) ... não poderão adquirir imóveis objeto de aplicação
pelo sistema financeiro da habitação.(Revogado pela Medida Provisória nº 2.197-43, de 2001)

Assim, a Lei 8.100/90, passou a dispor que “o Fundo de Compensação das Variações Salariais
(FCVS) quitará somente um saldo devedor remanescente por mutuário ao final do contrato,
inclusive os já firmados no âmbito do SFH” (art. 3º, Lei 8.100/90).
Com isto, a Lei 8.100/90 tornou inadmissível que o FCVS, como fundo público, gerido pela
CEF, quitasse os saldos residuais relativos a dois imóveis diferentes de uma mesma pessoa, pois o
programa havia sido desenvolvido para adquirir a casa própria, não para beneficiar especuladores
do meio imobiliário. Ocorre que a Lei 8.100 data de 5 de dezembro de 1990, quando passou a ser
vedada tal quitação. O que fazer com os contratos firmados anteriormente a vigência dela?
 O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, se na data do
contrato de mútuo vinculado ao SFH, ainda não vigorava a norma impeditiva da liquidação do
saldo devedor pelo FCVS (Lei 8.004/90 e 8.100/90), fazê-la incidir violaria o princípio da
irretroatividade da norma. Logo, a vedação estabelecida pela norma do art. 3º, da Lei 8100/90 só
se aplica aos contratos firmados posteriormente a 5 de dezembro de 1990:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SISTEMA

FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. DUPLICIDADE DE FINANCIAMENTO COM COBERTURA PELO FCVS.
POSSIBILIDADE. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA: RESP. 1.133.769/SP, REL. MIN.
LUIZ FUX, DJe 03.12.2010. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Primeira Seção desta Corte
Superior de Justiça, no julgamento do REsp. 1.133.769/SP, de relatoria do ilustre Ministro LUIZ
FUX, sob o rito do art. 543-C, do CPC , firmou o entendimento de que nos contratos firmados antes
da edição das Leis 8.004 , de 14 de março de 1990, e 8.100 , de 5 de dezembro de 1990, não havia
a proibição de quitação pelo FCVS do resíduo de financiamento de segundo imóvel adquirido no
mesmo Município do imóvel anterior. 2. Agravo Regimental do Banco Santander Brasil S/A
desprovido. (AgRg no AREsp 274763 MG, julgado em 10/12/2013)

Logo, decidiu-se que não importa se já há dois contratos regidos pelo SFH, se ambos forem
assinados antes de 5 de dezembro de 1990 ambos terão o saldo residual coberto pelo FCVS, pois
até então inexistia vedação neste sentido.

11.7. Cessão particular de créditos ou contratos de gaveta

Outro tema que deve ser tratado, devido sua grande recorrência na justiça, é a cessão
particular de créditos, regulamentada pelas Leis 8.004/90 e 10.150/00, e também conhecida como
contrato de gaveta. O artigo 20, da Lei 10.150/00, dispõe que:

Art. 20. As transferências no âmbito do SFH, à exceção daquelas que envolvam contratos
enquadrados nos planos de reajustamento definidos pela Lei no 8.692, de 28 de julho de 1993, que
tenham sido celebradas entre o mutuário e o adquirente até 25 de outubro de 1996, sem a
interveniência da instituição financiadora, poderão ser regularizadas nos termos desta Lei.

Parágrafo único. A condição de cessionário poderá ser comprovada junto à instituição

financiadora, por intermédio de documentos formalizados junto a Cartórios de Registro de Imóveis,
Títulos e Documentos, ou de Notas, onde se caracterize que a transferência do imóvel foi realizada
até 25 de outubro de 1996.

A cessão particular de crédito ou, coloquialmente, o “contrato de gaveta” é a venda do

imóvel financiado pelo SFH realizada pelo mutuário, por contrato de promessa de compra e venda,
sem que o agente financeiro tenha conhecimento, em caráter irrevogável e irretratável,
concedendo-se procuração genérica ao adquirente do imóvel para que este possa pagar
prestações, ajuizar ação, refinanciar, baixar hipoteca, dar quitação etc.
Assim, o “gaveteiro” (novo adquirente) continuaria efetuando o pagamento das prestações,
para, após o término do contrato, obter o termo de quitação expedido pelo agente financeiro e,
por fim, transferir o imóvel para seu nome.
Este contrato era situação que até então não poderia existir, pois a pessoa que se habilitava
a financiar um imóvel por intermédio do SFH deveria preencher certos requisitos, que não
necessariamente estariam presentes no novo adquirente, mas que a Lei 10.150/00 passou a
reconhecer esta forma de transferência desde que ocorrida até 25 de outubro de 1996.
O dispositivo do art. 20, da Lei 10.150/00 criou polêmica: discutia-se se tal norma havia
tornado legítimo o contrato de gaveta celebrado antes de 25 de outubro de 1996,
independentemente da aquiescência do agente financeiro, e o tornado ilegítimo se posterior a
essa data.
Assim, o STJ firmou entendimento no sentido de que é possível a regularização dos contratos
particulares de cessão de crédito celebrados, sem a aquiescência do agente financeiro, até 25 de
outubro de 1996. Esta exceção foi criada pela lei, pois até esta data (25/10/96), os adquirentes do
imóvel por contrato de gaveta tornam-se partes legítimas em eventuais demandas acerca do
imóvel. A aquiescência da instituição financeira, no entanto, após esta data torna-se indispensável,
caso em que, se não houver, será o novo adquirente parte ilegítima para requerer judicialmente
qualquer direito decorrente do contrato de gaveta. Neste sentido, a ementa:

SFH. REVISÃO DE CONTRATO DE MÚTUO. CONTRATO DE GAVETA. APÓS OUTUBRO DE 1996. LEI Nº
8.004 /1990. LEI Nº 10.150 /2000. ILEGITIMIDADE ATIVA.
1. A sentença recorrida extinguiu o processo sem resolução de mérito ao não reconhecer
legitimidade ativa à autora para pleitear a revisão do contrato de mútuo firmado com instituição
financeira, sob as normas do SFH. Na hipótese, o contrato foi firmado em 28/6/1988, em nome de
Alcione Ludgerio Marcelino e, em 30/9/1998, foi efetivada a cessão de direitos à apelante, Silvana
Maria Raimundo Oliveira.
2. O parágrafo único do artigo primeiro da Lei nº 8.004 /1990 dispôs que a "formalização de venda,
promessa de venda, cessão ou promessa de cessão relativas a imóvel financiado através do SFH
dar-se-á em ato concomitante à transferência do financiamento respectivo, com a interveniência
obrigatória da instituição financiadora." No entanto, a Lei nº 10.150 /2000, em seu artigo 20 ,
possibilitou a regularização dos contratos que tenham sido celebradas entre o mutuário e o
adquirente até 25 de outubro de 1996, sem a interveniência da instituição financiadora.
3. Assim, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de
que se tratando "de cessão de direitos sobre imóvel financiado no âmbito do Sistema Financeiro
da Habitação realizada após 25 de outubro de 1996, a anuência da instituição financeira mutuante
é indispensável para que o cessionário adquirida legitimidade ativa para requerer revisão das
condições ajustadas." (AgRg no Ag 922.684/DF, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Quarta
Turma, julgado em 03/04/2008, DJe 28/04/2008)
4. Deste modo, o presente caso não se enquadra na excepcionalidade da lei que reconhece a
legitimidade ativa do terceiro adquirente sem anuência do agente financeiro para discutir as
cláusulas do contrato de mútuo, firmado sob as normas do Sistema Financeiro de Habitação. (TRF-
1. Apelação Cível 8371/MG – 17/04/2009)

11.8. Execução extrajudicial

A fim de manter a higidez do SFH, foi publicado o Decreto-Lei 70/1966, concedendo ao

credor (agente financeiro) procedimento célere para resgatar seu crédito em caso de
inadimplência.
O Decreto-Lei 70/66 estabelecia um procedimento administrativo formal próprio com
finalidade de expropriar o devedor do bem imóvel hipotecado em caso de não pagamento das
prestações nos prazos estabelecidos.
 O Decreto-Lei 70/66, em seu art. 10, instituiu também a Cédula Hipotecária, instrumento
hábil para a representação do crédito hipotecário, devendo esta ser averbada no Cartório de
Registro de Imóvel para poder ser lançada à circulação.
Assim, quando o mutuário celebrava o contrato de financiamento de imóvel pelo STH, dava à
instituição financeira a possibilidade para que esta emitisse uma a cédula hipotecária, documento
que representa o direito a um crédito perante aquela instituição, que passava a ser garantido
através da hipoteca do imóvel que acaba de financiar. Como afirmado, com o registro da cédula
hipotecária no CRI, esta poderia ser posta a circulação.
Emitida a célula hipotecária, a hipoteca passa a fazer parte integrante dela, acompanhando-a
nos endossos subsequentes, sub-rogando-se automaticamente o favorecido ou endossatário em
todos os direitos creditícios respectivos, a ser exercido pelo último deles, titular do endosso.
Importante frisar que na emissão ou no endosso é indispensável a outorga do cônjuge.
Desta forma, a liquidação da hipoteca prova-se pela restituição da cédula hipotecaria
quitada ao devedor ou, ainda, por declaração de quitação do emitente ou endossante. Assim, após
o pagamento de todas as prestações, o mutuário poderá levantar a cédula hipotecária que
documentou o empréstimo.
Caso o devedor não pague a dívida, a execução da hipoteca para fins de retomada do imóvel
é feita extrajudicialmente, conforme procedimento do Decreto-Lei 70/66.

a) Procedimento da Execução Extrajudicial do Decreto-Lei 70/66:

* Inicialmente o artigo 29, do Decreto-Lei 70/66 coloca à disposição do credor a escolha entre o
procedimento previsto no Código de Processo Civil (execução judicial de título extrajudicial,
seguida pelos credores em geral) e o procedimento administrativo executivo ali previsto, sendo
este escolhido para maioria dos casos relativos ao SFH, já que garante maior celeridade.

* Não paga a dívida, o agente financeiro gera um pedido ao agente fiduciário para promover a
execução extrajudicial
Obs.: Agente fiduciário é uma instituição financeira, diferente do agente financeiro, especificada
no próprio contrato vinculado ao SFH, destinada para promover a execução extrajudicial de
empréstimos hipotecários vinculados ao SFH (art. 39 e s., Dec-Lei 70/66)
* O agente fiduciário deverá: intimar o mutuário por duas vezes para purgar a mora. Não
localizado o devedor, será intimado por edital.
* Não purgada a mora, o agente fiduciário estará autorizado para publicar editais e efetuar, no
prazo de 15 dias, o primeiro leilão público do imóvel.
* O devedor deverá ser intimado de todos os leilões.
* Se no primeiro leilão o maior lance for inferior ao saldo devedor, acrescidos de todas as
despesas, será realizado o segundo leilão público, no prazo de 15 dias seguido, no qual será aceito
o maior lance apurado, ainda que inferior à soma das aludidas quantias.
* Se o valor obtido no segundo leilão for inferior ao valor total da dívida, o credor poderá cobrar o
devedor por via executiva, o valor remanescente de seu crédito, sem nenhum direito de retenção
sobre o imóvel alienado.
* Se o valor arrematado for superior ao total as dívidas, a diferença final apura será entregue ao
devedor.
* Quando arrematada, o adquirente do imóvel receberá “carta de arrematação”, que deverá ser
assinada pelo leiloeiro, pelo credor, pelo agente fiduciário e por cinco pessoas físicas idôneas,
absolutamente capazes, como testemunhas, este documento este que servirá como título para
registro no CRI.
* Uma vez transcrita no CRI, o adquirente poderá requerer ao juízo competente a imissão de posse
do imóvel, que lhe será concedida, liminarmente, em 48 horas.
* A morte do devedor pessoa física, ou a falência, concordata ou dissolução do devedor pessoa
jurídica, não impede a aplicação deste procedimento.
* Comprovado que não houve arrematante, o agente financeiro poderá adjudicar o bem para si
obtendo “carta de adjudicação” que servirá de registro no CRI.

Descumprida qualquer norma imposta para legalidade do procedimento, este será nulo.
Importante frisar que o acesso ao judiciário não foi vedado, podendo o mutuário a qualquer
momento recorrer ao judiciário para alegar suposta ilegalidade no procedimento de execução
extrajudicial, devendo tal procedimento respeitar o devido processo legal.

b) Constitucionalidade do Decreto-Lei 70/66

Descrito o procedimento executivo extrajudicial, passaram a surgir questionamentos se o Decreto-

Lei 70/66 teria sido recepcionado pela CF/88.
Esse decreto é alvo de inúmeras críticas pela doutrina que defende sua não recepção, pelos
seguintes motivos:
I. não é dado ao devedor, durante o procedimento, qualquer oportunidade de defesa ou de
contraditório em tempo hábil para preservar a posse do imóvel de sua propriedade;
II. trata-se de procedimento administrativo sumário, instaurado por simples solicitação do credor
ao agente fiduciário, sem possibilidade de defesa, sem contraditório, sem fase de conhecimento,
ainda que incidental, e sem via recursal;
III. o agente fiduciário é investido de poder jurisdicional, mas, de fato, não tem como característica
manter-se equidistante das partes, garantindo a sua imparcialidade, ou seja, a jurisdição é,
basicamente, exercida por pessoa privada;
IV. é limitada publicidade dos atos, seja por disposição legal, seja pela prática dos agentes
fiduciários.

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 223075-1, entendeu de forma

diversa, e proclamou a recepção do Dec. Lei 70/66 pela Constituição de 1988, sob argumento de
que embora o decreto preveja um procedimento extrajudicial, nada impede que eventual
ilegalidade seja levada ao judiciário.

EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. DECRETO-LEI Nº 70/66. CONSTITUCIONALIDADE. Compatibilidade do

aludido diploma legal com a Carta da República, posto que, além de prever uma fase de controle
judicial, conquanto a posteriori, da venda do imóvel objeto da garantia pelo agente fiduciário, não
impede que eventual ilegalidade perpetrada no curso do procedimento seja reprimida, de logo,
pelos meios processuais adequados. Recurso conhecido e provido. (1998)

A Lei 5.741/71, embora aplicada ao crédito imobiliário, e não especificamente ao

procedimento do Dec. Lei 70/66, prevê que, a petição inicial da cobrança seja instruída com, pelo
menos, dois avisos de cobrança, buscando dar ao mutuário uma maior chance para sua defesa. No
mesmo sentido foi a Súmula 199 do STJ:
STJ, Súmula 199: Na execução hipotecária de crédito vinculado ao Sistema Financeiro de
Habitação, nos termos da Lei 5.741/71, a petição inicial deve ser instruída com, pelo menos, dois
avisos de cobrança.

11.9. Aplicação do CDC

Há dois tipos de contratos habitacionais: aquele regulado pelas normas de direito civil e
aquele regulado pelas normas de direito público. Todos os contratos de habitação em que há
incidência da norma do FCVS são contratos administrativos. Logo o CDC não se aplica a estes
contratos. A CEF vai ser sempre legitimada passiva para atuar nestes contratos, ainda que o agente
financeiro não seja ela (pode ser, por exemplo, um banco privado). Mas se há a previsão de
cobertura pelo FCVS obrigatoriamente a Caixa Econômica tem que integrar o polo passivo, logo a
competência se desloca para a Justiça Federal por força do artigo 109, I, da CF.
Contudo, se o contrato habitacional não tiver previsão de cobertura do FCVS, é um contrato
imobiliário simples, regulado pelo direito civil. É possível a aplicação do CDC, somente vai competir
à Justiça Federal conhecer e julgar esses processos, se a Caixa Econômica for o agente financeiro.
Se a Caixa Econômica não for o agente financeiro, a competência é da Justiça Estadual, tão
somente com o agente que financiou (banco privado).
Muitos mutuários alegam que, como eventualmente o agente financeiro efetuou cobranças
relativas sem observância do PES, teria ele o direito à devolução em dobro do valor cobrado a
maior, com base no CDC (art. 42). A Lei 8.004/90 dispõe, contudo (art. 23).

Art 23. As importâncias eventualmente cobradas a mais dos mutuários deverão ser ressarcidas
devidamente corrigidas pelos índices de atualização dos depósitos de poupança, em espécie ou
através de redução nas prestações vincendas imediatamente subseqüentes

A jurisprudência hoje trata da seguinte forma: 1) as devoluções em dobro, previstas no CDC só têm
lugar em cobrança de má-fé, ou seja, mera interpretação do contrato, não gera a restituição em
dobro, e 2) o artigo 23 da Lei 8004 também demanda uma norma especial ao SFH, ou seja, ainda
que eu apure um valor eventualmente cobrado a maior nas prestações, eu tenho que abatê-lo das
prestações subseqüentes ou do saldo devedor, antes de restituir.

11.10. Seguro habitacional

As normas do SFH exigem que todos os contratos a ele vinculados possuam seguro, a fim de
resguardar a garantia do mútuo, ou seja, visa resguardar o próprio imóvel dado em garantia
(hipoteca) do empréstimo.

Como saber se determinada apólice é privada ou é pública? Atualmente há somente uma

forma de se descobrir isso: a entidade seguradora é que informa.
Por exemplo, na Sul América, ela é quem informa que é a seguradora deste contrato, porém
este contrato também é garantido pelo governo, por intermédio do FCVS. E nesta hipótese? A
seguradora seria pública ou privada?
Esta questão ainda não foi decidida no âmbito do STJ, mas o mesmo raciocínio feito no
tópico anterior, acerca da aplicação do CDC de acordo com o tipo de contrato, deve ser efetuado
aqui.
 Logo, se o contrato é assegurado pelo FCVS, através de apólices públicas, trata-se de
contrato administrativo, pois assegurado por verbas da União.
Por outro lado, se o contrato foi celebrado por instituição financeira de natureza privada,
juntamente com seguradora privada, trata-se de contrato simples, aplicando-se o CDC.

A Lei 12.409/11 veio exatamente permitir que o FCVS ofereça cobertura aos contratos de
financiamento habitacional averbado na extinta apólice do SFH, (art. 1º, II). Determina, assim, que
o seguro cubra (I) o saldo devedor de financiamento habitacional, em caso de morte ou invalidez
permanente do mutuário e (II) as despesas relacionadas à cobertura de danos físicos ao imóvel e à
responsabilidade civil do construtor.

a) Venda Casada

Diante da imposição legal de contratação de seguro para o imóvel garantidor do SFH, muito
mutuários, ao celebrar o financiamento habitacional viam-se obrigados a contratar um seguro
“imposto” pelo próprio agente financeiro, que, na maioria dos casos, pertencia ao mesmo grupo
econômico deste. Desta forma, estaríamos diante de uma venda casada?

Conforme entendimento do STJ trata-se de evidente venda casada, vedada pelo art. 39, I, CDC,
pois embora a lei determine a obrigatoriedade de contratação de seguro, cabe ao mutuário
escolher aquele que melhor lhe aprouver, não necessariamente aquele seguro oferecido pelo
agente financeiro, tendo, portanto, liberdade para contratar seu próprio seguro. Neste sentido a
ementa do REsp 804.202/MG:

SFH. SEGURO HABITACIONAL. CONTRATAÇÃO FRENTE AO PRÓPRIO MUTUANTE OU SEGURADORA

POR ELE INDICADA. DESNECESSIDADE. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. VENDA CASADA. -
Discute-se neste processo se, na celebração de contrato de mútuo para aquisição de moradia, o
mutuário está obrigado a contratar o seguro habitacional diretamente com o agente financeiro ou
com seguradora por este indicada, ou se lhe é facultado buscar no mercado a cobertura que
melhor lhe aprouver. - O seguro habitacional foi um dos meios encontrados pelo legislador para
garantir as operações originárias do SFH, visando a atender a política habitacional e a incentivar a
aquisição da casa própria. A apólice colabora para com a viabilização dos empréstimos, reduzindo
os riscos inerentes ao repasse de recursos aos mutuários. - Diante dessa exigência da lei, tornou-se
habitual que, na celebração do contrato de financiamento habitacional, as instituições financeiras
imponham ao mutuário um seguro administrado por elas próprias ou por empresa pertencente ao
seu grupo econômico. - A despeito da aquisição do seguro ser fator determinante para o
financiamento habitacional, a lei não determina que a apólice deva ser necessariamente
contratada frente ao próprio mutuante ou seguradora por ele indicada. - Ademais, tal
procedimento caracteriza a denominada “venda casada”, expressamente vedada pelo art. 39 , I ,
do CDC , que condena qualquer tentativa do fornecedor de se beneficiar de sua superioridade
econômica ou técnica para estipular condições negociais desfavoráveis ao consumidor, cerceando-
lhe a liberdade de escolha (publicada em 03/09/2008)

Importante ressaltar que o STJ também tem entendimento no sentido de que: em que pese
o mutuário não ser obrigado a contratar aquele seguro habitacional que a instituição financeira
indica; a instituição financeira também não é obrigada a aceitar uma entidade securitária inidônea,
por exemplo, de pouca expressão mercadológica, sob pena de perecer a garantia, que é o objeto e
finalidade da imposição do seguro.

b) Aquisição de mais de um imóvel na mesma localidade

A questão da aquisição de mais de um imóvel em uma mesma localidade tornou-se

relevante diante da edição da súmula 31, do STJ, que determinou que a aquisição de mais de um
imóvel financiado pelo SFH, na mesma localidade, não exime a seguradora da obrigação de
pagamento dos seguros. In verbs:

STJ, Súmula 31 - A aquisição, pelo segurado, de mais de um imóvel financiado pelo Sistema
Financeiro da Habitação, situados na mesma localidade, não exime a seguradora da obrigação de
pagamento dos seguros.

Ocorre que o §1º do art. 9º, da Lei 4.380/64, já revogado em 2001, expressamente vedava as
pessoas que já fossem proprietárias de imóveis a adquirirem outro por intermédio do SFH, tendo
em vista que a finalidade da lei era garantir moradia aos menos favorecidos, e não gerar
especulação imobiliária. Tínhamos , assim:

§ 1º As pessoas que já forem proprietários, promitentes compradoras ou cessionárias de imóvel

residencial na mesma localidade ... (Vetado) ... não poderão adquirir imóveis objeto de aplicação
pelo sistema financeiro da habitação.(Revogado pela Medida Provisória nº 2.197-43, de 2001)

Assim, o STJ seguiu no sentido da súmula 31, determinando que se há dois financiamentos,
de uma mesma pessoa, em uma mesma localidade, ambos devidamente assegurados, a cobertura
do seguro, por óbvio, deve se estender a ambos os financiamentos.

11.11. Sistema hipotecário

Embora as normas relativas ao SFH pretendam atribuir moradia às classes menos

favorecidas, nada impede que sejam estabelecidos limites a estas aquisições, como por exemplo, o
valor ou o tamanho do imóvel. Estas normas também exigem que o contrato de financiamento
seja vinculado a uma garantia, que poderá ser a hipoteca ou a alienação fiduciária.
A hipoteca é um direito real de garantia, em que o bem hipotecado continua na posse do
devedor, que poderá usá-lo de acordo com suas conveniências, respeitando todos os direitos
inerentes à propriedade e percebendo, inclusive, todos os frutos. Todavia, a posse em questão não
é plena, uma vez que em caso de inadimplemento do devedor, o bem poderá ser excutido
judicialmente, conforme art. 566 e seguintes do Código de Processo Civil. Como os demais direitos
reais de garantia, a hipoteca também depende de registro imobiliário, o que lhe atribui força erga
omnes, ou seja, passa a ser oponível contra todos, até mesmo em caso de alienação do imóvel.
Vale alertar que para regular as relações advindas do SFH faz-se necessário aplicar regras
oriundas de outros institutos como, por exemplo, a Lei 9.514, que regula o Sistema Financeiro
Imobiliário (embora as regras do SFH – Lei 4.380/64 -, por expressa previsão legal, não possa ser
aplicado aos SFI) e principalmente as normas definidoras de direitos reais em garantia,
estabelecidas no CC/02.
 Assim, todas as normas estabelecidas pelo CC/02 no que concerne à hipoteca são aqui
aplicadas, como a nulidade da cláusula que proíbe a venda do imóvel hipotecado, podendo,
entretanto, determinar-se a que haverá vencimento antecipado do crédito caso ocorra a alienação
(art. 1475).
Da mesma forma, é possível que o dono do imóvel hipotecado possa constituir outra
hipoteca sobre o mesmo imóvel, mediante novo título, em favor do mesmo ou de outro credor,
tornam-se indispensável, neste caso, observar a ordem de registro no CRI das hipotecas, para se
determinar aquela que terá preferência.

Nota importante: o entendimento expresso na Súmula 308 do STJ somente se aplica às

unidades residenciais, não sendo possível a aplicação deste entendimento às unidades comerciais,
havendo, inclusive, julgados recentes nesse sentido também do STJ:
STJ Súmula nº 308 - A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior
ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os
adquirentes do imóvel.

11.12. Da impossibilidade de usucapião de imóvel financiado pelo sfh

Obs.: Informação de 27/10/2014

A impossibilidade de usucapião de imóvel financiado pelo SFH foi notícia em 27 de outubro

2014 quando publicada a decisão proferida pelo TRF-3, na qual afirma que por se tratar de um
contrato de compra e venda com pacto de hipoteca, o imóvel financiado pelo Sistema Financeiro
de Habitação não é passível de usucapião. E por ser objeto de hipoteca, ele está sobre a proteção
do artigo 9º da Lei 5.741/71, que diz ser crime alguém invadir ou ocupar, com fim de esbulho
possessório, terreno ou unidade habitacional construída ou em construção objeto de
financiamento do Sistema Financeiro de Habitação.
Seguindo esse entendimento, a 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região
manteve a sentença que negou o direito de aquisição por usucapião de imóvel financiado pelo
SFH. De acordo com o juízo de primeiro grau, por se tratar de contrato de hipoteca, a parte autora
da ação tinha consciência da necessidade do cumprimento do contrato para aquisição do bem, o
que desqualifica a posse necessária para o usucapião.
O desembargador federal José Lunardelli, relator do recurso no TRF-3, levou em considerou
o parecer do Ministério Público Federal. Para o MPF, como o autor da ação tinha conhecimento de
que o imóvel foi financiado pelo SFH, não se pode falar em posse exercida com ânimo de dono,
requisito necessário para o usucapião.
O MPF afirmou também que os imóveis adquiridos sob o regime do Sistema Financeiro de
Habitação, financiados pela Caixa Econômica Federal, detêm natureza pública e, portanto, são
imprescritíveis para efeito de usucapião, conforme estabelece o artigo 183, parágrafo 3º, da
Constituição Federal.
“Enquanto o imóvel estiver hipotecado por instituição financeira, mas sob a regência de lei
que regulamenta o SFH, incontestável a natureza pública do bem, já que em questão está a
proteção ao patrimônio adquirido com recursos públicos, dinheiro especialmente destinado a
estimular a política nacional de habitação e de planejamento territorial, voltada à população de
baixa renda”, complementou o MPF, no parecer. Com informações da Assessoria de Imprensa do
TRF-3.
11.13. Atuação em juizo

MP tem legitimidade ad causam para ajuizar ACP com finalidade de defender interesses
coletivos e individuais homogêneos dos mutuários do SFH (Info 552, STJ)

Aplicam-se aos contratos de financiamento imobiliário do Sistema de Financiamento de

Habitação (SFH) as disposições da Lei 10.931/2004, mormente as referentes aos requisitos da
petição inicial de ação de revisão de cláusulas contratuais (art. 50) (INFO 561, STJ, Recurso
repetitivo 1.163.283/RS)
Art. 50. Nas ações judiciais que tenham por objeto obrigação decorrente de empréstimo,
financiamento ou alienação imobiliários, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as
obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor incontroverso,
sob pena de inépcia.

Súmulas - Superior Tribunal de Justiça

31. A aquisição, pelo segurado, de mais de um imóvel financiado pelo sistema financeiro da
habitação, situados na mesma localidade, não exime a seguradora da obrigação de pagamento dos
seguros.
422. O art. 6º, e, da Lei n. 4.380/1964 não estabelece limitação aos juros remuneratórios nos
contratos vinculados ao SFH
450. Nos contratos vinculados ao SFH, a atualização do saldo devedor antecede sua amortização
pelo pagamento da prestação.
454. Pactuada a correção monetária nos contratos do SFH pelo mesmo índice aplicável à
caderneta de poupança, incide a taxa referencial (TR) a partir da vigência da Lei n. 8.177/1991
473 . O mutuário do SFH não pode ser compelido a contratar o seguro habitacional obrigatório
com a instituição financeira mutuante ou com a seguradora por ela indicada.
12. Saúde: bem de conteúdo jurídico, individual e coletivo. Saúde:
Conceito, Fontes. Fundamento Filosófico e Jurídico do direito à saúde.
A saúde como direito ao desenvolvimento humano. A saúde no Sistema
Internacional de Direitos Humanos. A saúde na ordem constitucional
brasileira. A saúde no contexto da seguridade social. A Saúde e a Teoria
dos Direitos Sociais. Princípios constitucionais do direito à saúde. O
Sistema Único de Saúde: organização, atribuições e marco normativo. A
repartição constitucional de competências no direito à saúde. A
regulação administrativa da saúde privada. A saúde em juízo. A
judicialização das políticas públicas de saúde: controle jurisdicional das
políticas públicas e controle jurisdicional da execução das políticas
públicas de saúde. A judicialização na saúde privada. A problemática da
prova nas ações judiciais que envolvem o direito à saúde.
Responsabilização civil, administrativa e criminal no âmbito do direito à
saúde.
12.1 Direito à saúde

O direito à saúde está previsto no art. 196 da Constituição Federal como (1) “direito de
todos” e (2) “dever do Estado”, (3) garantido mediante “políticas sociais e econômicas (4)
que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos”, (5) regido pelo princípio do
“acesso universal e igualitário” (6) “às ações e serviços para a sua promoção, proteção e
recuperação”.

Conceito de Saúde:
A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições
indispensáveis ao seu pleno exercício” (art. 2º, lei 8.080/90).

Direitos Humanos
De acordo com a Constituição da OMS, a saúde é um estado de completo bem estar físico,
mental e social, e não apenas ausência de doenças, definição recepcionadas pelo
ordenamento jurídico brasileiro, através da lei n. 8.080/90 e CF.
Em 1948, a DUDH, art. 25, e o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais reconheceu a saúde como direito inalienável de toda pessoa desfrutar do mais
elevado nível possível de saúde física e mental.

Abordagens jusfilosóficas

O direito à saúde é reconhecido formalmente como um direito humano voltado à

preservação da vida e dignidade humana. Pode-se dizer que, nesse aspecto, há absoluta
concordância entre o direito vigente, nas leis internacionais e nacionais, e a moralidade
comum. Por isso, acredita-se que o respeito e a proteção ao direito à vida e à saúde sejam
obrigações morais e legais simples de serem cumpridas.

Henrique Hoffmann Monteiro Castro: Saúde “corresponde a um conjunto de preceitos

higiênicos referentes aos cuidados em relação às funções orgânicas e à prevenção das
doenças. "Em outras palavras, saúde significa estado normal e funcionamento correto de
todos os órgãos do corpo humano", sendo os medicamentos os responsáveis pelo
restabelecimento das funções de um organismo eventualmente debilitado”.

Hewerston Humenhuk (2002): “a saúde também é uma construção através de

procedimentos. (...) A definição de saúde está vinculada diretamente a sua promoção e
qualidade de vida. (...) O conceito de saúde é, também, uma questão de o cidadão ter direito
a uma vida saudável, levando a construção de uma qualidade de vida, que deve objetivar a
democracia, igualdade, respeito ecológico e o desenvolvimento tecnológico, tudo isso
procurando livrar o homem de seus males e proporcionando-lhe benefícios”.

A oferta, pelo Estado, de serviços de prevenção e promoção da saúde é concretização

de direitos sociais (direitos de 2ª geração) (art. 6º da CF), eis que passa a ser um direito que
exige do Estado prestações positivas, para, deste modo, evidenciar a sua
garantia/efetividade, inserindo-se no regime jurídico dos direitos fundamentais coletivos.

A missão estatal de prestar serviços de saúde respalda-se nos fundamentos do Estado

democrático (cidadania e dignidade da pessoa humana; art. 1º, incisos II e III, CF) e coaduna-
se com a busca de cumprimento dos objetivos fundamentais (construção de uma sociedade
livre, justa e solidária; promoção do bem de todos; art. 3º, incisos I e IV, CF).

SAÚDE PÚBLICA: consiste no direito fundamental às medidas preventivas ou curativas de

enfermidades, sendo dever estatal prestá-las adequadamente a todos, tendo a natureza
jurídica de serviço público gratuito.

Direito individual à saúde: direito público subjetivo que conduz o indivíduo e o Estado a
uma relação jurídica obrigacional. Efetiva-se mediante ações específicas, baseada em atos
concretos (dimensão individual).

Direito coletivo à saúde: prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das

pessoas mediante políticas sociais e econômicas que promovam, protejam e recuperem a
saúde. Ou seja, não há um direito absoluto a todo e qualquer procedimento necessário para
a proteção, promoção e recuperação da saúde, independentemente da existência de uma
política pública que o concretize. Efetiva-se mediante políticas públicas e ações
administrativas que contribuam para a melhoria do SUS.

Tutelar o direito à saúde é antes de tudo prevenção. A promoção coletiva não afasta,
porém, o dever estatal de prestar assistência individual a quem ela necessitar, bem como o
direito subjetivo do cidadão de receber essa atenção. O direito individual e o coletivo se
complementam, pois não há saúde com doenças, assim como não há combate a doenças
sem promoção da qualidade do ambiente circundante
Direito fundamental não absoluto: necessidade de compatibilização do que se
convencionou denominar “mínimo existencial” e “reserva do possível”, incidindo a
chamada proibição de excesso e de proteção insuficiente, demandando escolhas alocativas
– quem atender e o que e quanto disponibilizar (escolhas trágicas), pautadas pelo critério de
macrojustiça.

Direito à saúde como direito à organização e ao procedimento: depende, na sua realização,

de providências estatais com vistas à criação e à conformação de órgãos e procedimentos
indispensáveis à sua efetivação.

Acesso universal e igualitário: reforça a responsabilidade solidária dos entes da federação,

garantindo a “igualdade da assistência à saúde, sem preconceitos ou privilégios de qualquer
espécie” (art. 7º, IV, da Lei n. 8.080/90). Política pública eficiente nesse sentido é a quebra
de patente de medicamentos para o tratamento da AIDS e o pagamento de auxílio-
reabilitação psicossocial, previsto na lei n. 10.708/03.

Norma programática: errado afirmar que o art. 196 consubstancia-se tão somente em
norma programática por depender de recursos econômicos, incapaz de produzir efeitos,
apenas indicando diretrizes a serem observadas pelo poder público, pois se assim fosse
significaria negar a força normativa da Constituição. Na verdade, tal direito fundamental
impõe um dever fundamental de agir ao Estado. Além da previsão da criação de fundos
públicos e do federalismo cooperativo como formas de combate aos desequilíbrios
regionais, a Carta Constitucional também destaca o planejamento, favorecendo-se a
execução de políticas públicas no longo prazo. É o que se depreende do parágrafo único do
art. 23, CF.

Responsabilidade: essa é uma atribuição comum dos entes da federação, consoante art. 23,
II, da Constituição, daí o caráter regionalizado do SUS - de responsabilidade linear e solidária
dos entes políticos. A CF adotou a sistemática preconizada pelo federalismo cooperativo, em
que o Estado, permeado pelos compromissos de bem-estar social, deve buscar a isonomia
material e atuação conjunta para erradicação das grandes desigualdades sociais e
econômicas. O art. 195 é o parâmetro constitucional de eficácia imediata. A complexidade
ou os custos com tratamento não é suficiente para afastar a responsabilidade de dado ente
estatal. Os casos de omissão e de falha de implementação do Sistema como um todo requer
um tipo de concertação entre os entes, em atenção ao princípio da lealdade federal ou à
federação na execução de tarefas comuns, adotado pela CF, e um modelo de cooperação e
coordenação de ações conjuntas por parte dos entes federativos.

Distributividade: a formulação de políticas públicas é baseada em escolhas alocativas. Os

recursos financeiros do Estado são escassos, o que pressupõe o emprego de critérios
distributivos. A própria evolução da medicina impõe um viés programático ao direito à
saúde, pois sempre haverá uma nova descoberta, um novo exame, um novo prognóstico ou
procedimento cirúrgico, uma nova doença ou a volta de uma doença supostamente
erradicada.
Falta de eficácia social do direito à saúde: decorre da insuficiência ou falta de
implementação e manutenção das políticas públicas de saúde já vigentes e não da falta de
legislação específica. O problema não é de inexistência, mas de execução das políticas
públicas pelos entes federados.

O Sistema Único de Saúde: as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede
regionalizada e hierarquizada, segundo critério de subsidiariedade, e constituem um Sistema
Único, organizado de forma descentralizada, com direção em cada esfera de governo,
voltado ao atendimento integral, com prioridade para atividades preventivas, sem prejuízo
dos serviços essenciais, assegurando-se a participação da comunidade (art. 198). No art. 200
da CF, são elencadas as atribuições do SUS. No plano infraconstitucional, o modelo está
disciplinado pelas Leis Federais n. 8.142/90 e 8.080/90. Pautado no modelo de federalismo
por cooperação, o SUS há de ser estruturado com caráter interestatal e pela criação de
mecanismos solidários para a solução de problemas comuns.
O campo de atuação do SUS abrange ações de assistência terapêutica integral e outras
visando preservar a saúde do trabalhador - através de vigilância epidemiológica e vigilância
sanitária - promove e protege a saúde dos trabalhadores, visando, também, à recuperação e
reabilitação dos trabalhadores submetidos aos riscos e agravos advindos das condições de
trabalho.

Princípios que regem as ações e serviços de saúde no SUS:

(art. 7º lei n. 8.080/90) I - universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os

níveis de assistência; II - integralidade de assistência, entendida como conjunto articulado e
contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para
cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema; III - preservação da autonomia
das pessoas na defesa de sua integridade física e moral; IV - igualdade da assistência à
saúde, sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie; V - direito à informação, às
pessoas assistidas, sobre sua saúde; VI - divulgação de informações quanto ao potencial dos
serviços de saúde e a sua utilização pelo usuário; VII - utilização da epidemiologia para o
estabelecimento de prioridades, a alocação de recursos e a orientação programática; VIII -
participação da comunidade; IX - descentralização político-administrativa, com direção única
em cada esfera de governo: a) ênfase na descentralização dos serviços para os municípios;
b) regionalização e hierarquização da rede de serviços de saúde; X - integração em nível
executivo das ações de saúde, meio ambiente e saneamento básico; XI - conjugação dos
recursos financeiros, tecnológicos, materiais e humanos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios na prestação de serviços de assistência à saúde da população; XII -
capacidade de resolução dos serviços em todos os níveis de assistência; e XIII - organização
dos serviços públicos de modo a evitar duplicidade de meios para fins idênticos.”

Financiamento: para que o Estado possa garantir a manutenção do Sistema, é necessário

que se atente para a estabilidade dos gastos com a saúde e, consequentemente, para a
captação de recursos. É nessa faceta que se invoca, no mais das vezes, a reserva do possível.
O financiamento do SUS é previsto no § 1º do art. 198 da Constituição Federal. Nos termos
do art. 195, opera-se com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. O art. 55 do ADCT
dispõe que “até que seja aprovada a lei de diretrizes orçamentárias, trinta por cento, no
mínimo, do orçamento da seguridade social, excluído o seguro-desemprego, serão
destinados ao setor de saúde”.
A Emenda Constitucional n.º 29/2000, com vistas a dar maior estabilidade para os
recursos de saúde, consolidou um mecanismo de cofinanciamento das políticas de saúde
pelos entes da Federação. A Emenda acrescentou dois novos parágrafos ao artigo 198 da
Constituição, assegurando percentuais mínimos a serem destinados pela União, Estados,
Distrito Federal e Municípios para a saúde, visando a um aumento e a uma maior
estabilidade dos recursos.

No entanto, o § 3º do art. 198 dispõe que caberá à Lei Complementar estabelecer: os

percentuais mínimos de que trata o § 2º do referido artigo; os critérios de rateio entre os
entes; as normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde; as normas de
cálculo do montante a ser aplicado pela União; além, é claro, de especificar as ações e os
serviços públicos de saúde.

A Emenda Constitucional n. 29/2000 alterou a redação do art. 34, VII, e, passando a

ser possível a intervenção federal nos Estados e no Distrito Federal para assegurar a
“aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a
proveniente de transferências (...) nas ações e serviços públicos de saúde” Disposição
análoga foi inserida na Constituição sobre a possibilidade de intervenção dos Estados nos
seus Municípios e da União nos Municípios localizados em Território Federal (art. 35, III).

A operacionalização desses critérios de financiamento é dada pela Lei Complementar

n. 141/12. A lei dispõe que, anualmente, a União aplicará o correspondente ao valor
empenhado no exercício financeiro anterior, acrescido de, no mínimo, o percentual
correspondente à variação nominal do PIB (art. 5º, caput). A EC 88/2015 previu a aplicação
pela União de, no mínimo, 15% sobe a receita corrente liquida do respectivo exercício
financeiro, estabelecendo regra de transição. Os Estados e o Distrito Federal deverão
aplicar, no mínimo, 12% da arrecadação de impostos a que se refere o art. 155 e dos
recursos de que tratam o art. 157, a alínea a do inciso I e o inciso II do caput do art. 159,
todos da CF (art. 6º), enquanto Municípios e Distrito Federal deverão aplicar, no mínimo,
15% da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam o
art. 158 e a alínea b do inciso I do caput e o § 3º do art. 159, todos da CF (art. 8º). Os
recursos para serem aplicados em ações e serviços públicos de saúde da União serão
repassados ao Fundo Nacional de Saúde e às demais unidades orçamentárias que compõem
o Ministério da Saúde (art. 12). O rateio dos recursos da União serão transferidos
diretamente aos respectivos fundos de saúde dos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios (art. 17). O rateio dos recursos dos Estados transferidos aos Municípios seguirá o
critério de necessidades de saúde da população (art. 19).
Para fins de apuração da aplicação dos recursos mínimos definidos na Lei, NÃO podem
ser computadas “despesas relacionadas com outras políticas públicas que atuam sobre
determinantes sociais e econômicos, ainda que incidentes sobre as condições de saúde da
população” (art. 2º, III). O art. 4º EXCLUI do cálculo das despesas com saúde, por exemplo, o
pagamento de aposentadorias e pensões, inclusive dos servidores da saúde (I), programas
de merenda escolar (IV), ações de saneamento básico (V), limpeza urbana e remoção de
resíduos (VI), ações de assistência social (VIII), obras de infraestrutura, ainda que realizadas
para beneficiar direta ou indiretamente a rede de saúde etc. Ainda não se podem avaliar os
efeitos que critérios tão restritivos terão sobre a rede de saúde. Lei NÃO considera que
sejam despesas com ações e serviços públicos de saúde aquelas desembolsadas com
“ASSISTÊNCIA À SAÚDE QUE NÃO ATENDA AO PRINCÍPIO DE ACESSO UNIVERSAL” (art. 4º,
III).
Direito à saúde e parcerias com setor privado: a rede privada de saúde pode
igualmente integrar o SUS, por meio de contratação ou convênio firmado com o Poder
Público, atendendo às condições estabelecidas no art. 199 da CF, observando um conjunto
de princípios que regem o sistema – integralidade, igualdade, participação da comunidade,
normas expedidas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar. Essa autarquia exerce o
poder normativo e fiscalizador do setor.
É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições
privadas COM fins lucrativos. Também a CF veda a comercialização de órgãos, tecidos e
substâncias humanas para fins de transplantes e a lei n. 9.434/97 veda a remoção post
mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoas NÃO identificadas.
Empresas estrangeiras apenas poderão participar da saúde brasileira nas hipóteses
autorizadas pela l. 13.097/15 A possibilidade de atuação de entidade privada é boa opção
para um sistema de saúde pautado pela descentralização e pela escassez de recursos. Nesse
quadro, especial relevância assumem os denominados organismos do terceiro setor, como
as OSCIPS e as OS.

12.2 A judicialização do direito à saúde

O direito subjetivo à prestação de saúde é passível de efetivação ou exame pelo Poder

Judiciário, à luz da ponderação e razoabilidade (PJ destinado a concretizar a justiça do caso
concreto (microjustiça). Entretanto, não cabe ao Poder Judiciário formular políticas sociais e
econômicas na área da saúde, é sua obrigação verificar se as políticas eleitas pelos órgãos
competentes atendem aos ditames constitucionais do acesso universal e igualitário
(macrojustiça). Isso porque, ao prover pretensões relacionadas com o direito à saúde,
normalmente relacionadas com entrega de suplementos alimentares, órteses e próteses,
criação de vagas de UTIs e de leitos hospitalares, contratação de servidores da saúde,
realização de cirurgias e exames, custeio de tratamento fora do domicílio e inclusive no
exterior – ações que geram custos, o PJ acaba passa a influenciar o orçamento público.
Todavia, no âmbito do direito à saúde, ainda há flagrante preferência na propositura
de ações individuais. Entretanto, a judicialização do direito à saúde deveria ocorrer,
preferencialmente, no plano das ações coletivas. Especialmente nas hipóteses em que um
remédio encontra-se na lista de aprovados pela ANVISA, mas não na listagem do SUS, a
cultura das pretensões coletivas seria um verdadeiro estímulo ao diálogo institucional e à
preservação da isonomia e do atendimento dos titulares de direitos em iguais condições.
A ausência de articulação conjunta dos diversos interessados para obtenção de uma
tutela na área de saúde é um dos principais obstáculos ao aumento das demandas coletivas
nesse setor. Nas ações individuais, essa interferência é feita sem que se tenha noção dos
reais impactos que podem ser causados pela decisão.
Nas ações coletivas, porém, as questões orçamentárias podem ser sopesadas de forma
devida, inclusive porque o pedido é analisado com maiores subsídios. Além disso, a longo
prazo, as decisões proferidas em demandas coletivas tendem a gerar diminuição de gastos
para a Administração Pública, que poderá melhor organizar-se adequadamente para
atender às demandas da coletividade dentro de prazos razoáveis. O Projeto de Lei n.
5.139/2009 pretende criar um sistema único de ações coletiva.

Violação à separação dos Poderes: não justifica a inércia do Poder Executivo em cumprir
seu dever constitucional de garantia do direito à saúde. O administrador não age na
implementação dos serviços de saúde com plena discricionariedade, haja vista a existência
de políticas governamentais já estabelecidas que o vinculam. Nesse sentido, o Judiciário, ao
impor a satisfação do direito à saúde no caso concreto, em um número significativo de
hipóteses, não exerce senão o controle judicial dos atos e omissões administrativas, zelando
de um direito essencial à dignidade da pessoa humana e do primado do mínimo existencial.
Deve haver ponderação entre os princípios formais da competência decisória do legislador
democraticamente legitimado e o princípio da separação de poderes, além de princípios
materiais, que dizem respeito sobretudo à liberdade jurídica de terceiros, mas também a
outros direitos fundamentais sociais e a interesses coletivos.

Legitimidade da atuação do PJ: a revisão judicial deve ser efetivada de forma totalmente
compatível com outras instituições democráticas. Uma das principais fontes de legitimidade
democrática da Corte é a argumentação/fundamentação da decisão, devendo o PJ estar
disposto a ouvir todos os setores da sociedade. Isso porque a atuação do PJ é fundamental
para o exercício efetivo da cidadania e para a realização do direito social à saúde; e as
decisões judiciais traduzem um forte ponto de tensão com os elaboradores e executores de
políticas públicas. O grande volume de ações judiciais acerca do tema saúde levou o CNJ a
criar “Fórum Nacional do Judiciário para Assistência à Saúde”, instituído pela Resolução n.
107/2010, e editar as Recomendações n. 31, 35 e 36 relativas à atuação do PJ em demandas
relativas à saúde.

Possíveis hipóteses de intervenção judicial: a) medicamentos requeridos constarem das

listas do Ministério da Saúde, ou de políticas públicas Estaduais ou Municipais, mas não
estarem sendo fornecidos à população por problemas de gestão; b) SUS não fornece o
medicamento específico que o médico prescreveu, mas disponibiliza um similar que provoca
reação alérgica no paciente ou, uma vez já utilizado, não produziu efeitos; c) medicamento
registrado pela ANVISA, mas que não consta das listas do SUS e não há nenhum outro
tratamento disponível para determinada patologia; d) fármacos são disponibilizados pelo
SUS, só que para patologia diferente da que o cidadão é portador, sendo atestada por
médico credenciado no sistema a necessidade do uso daquele remédio para a doença do
paciente.

12.3 Parâmetros para solução judicial de casos concretos que envolvem o direito à saúde:
a STA 175

1. Verificar a existência, ou não, de política estatal que abranja a prestação de saúde

pleiteada pela parte. Caso exista, poderá o PJ determinar seu cumprimento e não criar nova
política pública.

1.1. Caso prestação de saúde pleiteada não esteja entre as políticas do SUS, é preciso apurar
se a falta de prestação de saúde decorre de a) omissão legislativa ou administrativa; b)
decisão administrativa de não fornecê-la; ou c) vedação legal expressa à sua dispensação.
Nessas três hipóteses, deve ser verificado se a prestação de saúde está registrada ou não na
ANVISA, pois, regra geral, é vedado à Administração Pública fornecer fármaco que não
possua registro na ANVISA, conforme art. 12, 16, 18 da lei n. 6.360/76 – regra destinada à
garantia da eficácia, qualidade e segurança do medicamento e à proteção a saúde pública.
Havendo exigência, inclusive, de que o medicamento estrangeiro seja registrado em
seu país de origem. Apenas em casos excepcionais, cuja verificação ocorrerá em concreto, a
importação de medicamento não registrado poderá ser autorizada pela ANVISA, a exemplo
dos medicamentos adquiridos por intermédio de organismos multilaterais internacionais,
para uso de programas em saúde pública pelo Ministério da Saúde.

2. Examinar a motivação para o não fornecimento de determinada ação de saúde pelo SUS
Há casos em que o SUS decidiu não custear por entender que inexistem evidências
científicas suficientes para autorizar sua inclusão. Nessa hipótese, podem ocorrer duas
situações:

2.1. Quando o SUS fornece tratamento alternativo, mas não adequado a determinado
paciente.

O SUS filiou-se à corrente da “Medicina com base em evidências”. Com isso,

adotaram-se os “Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas”, que consistem num conjunto
de critérios que permitem determinar o diagnóstico de doenças e o tratamento
correspondente com os medicamentos disponíveis e as respectivas doses. Assim, um
medicamento ou tratamento em desconformidade com o protocolo deve ser visto com
cautela, pois tende a contrariar o consenso científico vigente.
Não se pode esquecer de que a gestão do SUS só se torna viável mediante a
elaboração de políticas públicas que repartam os da forma mais eficiente possível. Regra
geral, deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção
diversa escolhida pelo paciente, sempre que não for comprovada a ineficácia ou a
impropriedade da política de saúde existente. Excepcionalmente, o PJ ou a própria Adm
podem decidir que medida diferente da custeada pelo SUS deve ser fornecida a
determinada pessoa que, por razões específicas do seu organismo, comprove que o
tratamento fornecido não é eficaz no seu caso.

2.2. SUS não tem nenhum tratamento específico para determinada patologia:

2.2.1. Os tratamentos experimentais (sem comprovação científica de sua eficácia): o Estado

não pode ser condenado a fornecê-los. Essas drogas não podem ser compradas em nenhum
país, porque nunca foram aprovadas ou avaliadas, e o acesso a elas deve ser disponibilizado
apenas no âmbito de estudos clínicos ou programas de acesso expandido, não sendo
possível obrigar o SUS a custeá-las.

2.2.2. Quanto aos novos tratamentos (ainda não incorporados pelo SUS): O conhecimento
médico não é estanque, sua evolução é muito rápida e dificilmente suscetível de
acompanhamento pela burocracia administrativa. Se, por um lado, a elaboração dos
Protocolos Clínicos e das Diretrizes Terapêuticas privilegia a melhor distribuição de recursos
públicos e a segurança dos pacientes; por outro, a aprovação de novas indicações
terapêuticas pode ser muito lenta e, assim, acabar por excluir o acesso de pacientes do SUS
a tratamento há muito prestado pela iniciativa privada. Assim, a inexistência de Protocolo
Clínico no SUS não pode significar violação ao princípio da integralidade do sistema, nem
justificar a diferença entre as opções acessíveis aos usuários da rede pública e as disponíveis
aos usuários da rede privada. Nesses casos, a omissão administrativa no tratamento de
determinada patologia poderá ser objeto de impugnação judicial, tanto por ações
individuais como coletivas.

2.2.3. Em razão da reserva do possível, deverá ser denegado o tratamento público de saúde
no exterior, SALVO se inexistente o procedimento no Brasil, havendo comprovação científica
de eficácia clínica fora do país (STJ, Portaria 763/94/MS)

3. Imprescindível que haja instrução processual no caso de não haver protocolo específico,
com ampla produção de provas, a fim de conciliar a dimensão subjetiva (individual e
coletiva) com a dimensão objetiva do direito à saúde, considerando todos os elementos
normativos e fáticos da questão jurídica debatida. Isso é necessário para evitar o chamado
“precedente negativo ao Poder Público, com possibilidade de ensejar o denominado efeito
multiplicador.”

12.4 Jurisprudência selecionada:

ATENÇÃO PARA AS NOVAS SÚMULAS DO TRF4/2016:

SÚMULA 101
Para o deferimento judicial de prestações de saúde não inseridas em um protocolo pré-
estabelecido, não basta a prescrição do médico assistente, fazendo-se necessária a
produção de provas atestando a adequação e a necessidade do pedido.

Trata-se dos medicamentos utilizados na forma off label.

SÚMULA 100
Nas ações em que se busca o deferimento judicial de prestações de saúde sujeitas à ordem
de espera, somente se deferirá o pedido caso haja demonstração de que a urgência do caso
impõe a respectiva realização antes do prazo apontado pelo Poder Público,
administrativamente ou nos autos, para entrega administrativa da prestação.

SÚMULA 99
A dispensação de medicamento oncológico, judicialmente determinada, far-se-á
exclusivamente por estabelecimentos de saúde credenciados junto à Rede de Atenção
Oncológica - CACON ou UNACON.

SÚMULA 98
Ressalvadas as hipóteses excepcionais, o registro na ANVISA constitui condição necessária
ao fornecimento de medicamentos por decisão judicial.
Possibilidade da realização da denominada “diferença de classe”: STF (repercussão geral)
considerou inconstitucional a possibilidade de um paciente do SUS pagar para ter
acomodações superiores ou ser atendido por médico de sua preferência. Esse tipo de
pagamento contraria o artigo 196 da CF, que garante a todos os cidadãos acesso universal e
igualitário às ações e serviços de saúde. A decisão representa um REAJUSTE da
jurisprudência da Corte. Essa diferenciação subverteria a garantia constitucional de acesso
universal à saúde e os fundamentos do SUS, que se orienta sempre pela equidade do acesso
e do tratamento. A introdução de medidas diferenciadoras é inadmissível, A NÃO SER EM
CASOS EXTREMOS E DEVIDAMENTE JUSTIFICADOS. A diferença de classes, o atendimento
por médico privado e a dispensa da triagem prévia ao internamento não se enquadram
nessas exceções. Permiti-los seria aceitar a instituição de privilégios odiosos desprovidos de
respaldo constitucional.

ADI n. 1.931-MC: O ressarcimento à Administração Pública pelos serviços prestados pela

rede do SUS e instituições conveniadas, nos termos do art. 32 da Lei n. 9.656/98 - face à
impossibilidade de atendimento pela operadora de Plano de Saúde - mediante condições
preestabelecidas em resoluções internas da Câmara de Saúde Complementar, é
constitucional e não ofende o devido processo legal (matéria pendente em repercussão
geral no RE 597.064-RG/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes.)
Dever do Estado de fornecer medicamento de alto custo a portador de doença grave que
não possui condições financeiras para comprá-lo (matéria pendente de julgamento: RE
566.471/RN);
Dever do Estado de fornecer medicamento não registrado pela ANVISA (matéria pendente
de julgamento: RE-RG 657.718/MG).

SAÚDE – AQUISIÇÃO E FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – DOENÇA RARA. Incumbe ao

Estado (gênero) proporcionar meios visando a alcançar a saúde, especialmente quando
envolvida criança e adolescente. O Sistema Único de Saúde torna a responsabilidade linear
alcançando a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.” (RE 195.192-3/RS, 2ª
Turma, Ministro Marco Aurélio, DJ 22.02.2000).
“EMENTA: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA
LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO
EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE
DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL
ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À
EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁCTER RELATIVO DA
LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA
CLÁUSULA DA ‘RESERVA DO POSSÍVEL’. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS
INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR
DO ‘MÍNIMO EXISTENCIAL’. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE
DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS
(DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO). (...).Desnecessário acentuar-se,
considerando o encargo governamental de tornar efetiva a aplicação dos direitos
econômicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binômio
(razoabilidade da pretensão + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de
modo afirmativo e em situação de cumulativa ocorrência, pois, ausentes qualquer desses
elementos, descaracterizar-se-á a possibilidade estatal de realização prática de tais
direitos”.(ADPF-MC N.º 45, Rel. Celso de Mello, DJ 4.5.2004). (ADPF/MC 45/DF, relator
Celso de Mello, DJ 29.4.2004)
“(...) A referência, contida no preceito, a “Estado” mostra-se abrangente, a alcançar a União
Federal, os Estados propriamente ditos, o Distrito Federal e os Municípios. Tanto é assim
que, relativamente ao Sistema Único de Saúde, diz-se do financiamento, nos termos do
artigo n.º 195, com recursos do orçamento, da seguridade social, da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. Já o caput do artigo informa, como
diretriz, a descentralização das ações e serviços públicos de saúde que devem integrar rede
regionalizada e hierarquizada, com direção única em cada esfera de governo. Não bastasse o
parâmetro constitucional de eficácia imediata, considerada a natureza, em si, da atividade,
afigura-se como fato incontroverso, porquanto registrada, no acórdão recorrido, a
existência de lei no sentido da obrigatoriedade de fornecer-se os medicamentos
excepcionais, como são os concernentes à Síndrome da Imunodeficiência Adquirida
(SIDA/AIDS), às pessoas carentes. O município de Porto Alegre surge com responsabilidade
prevista em diplomas específicos, ou seja, os convênios celebrados no sentido da
implantação do Sistema Único de Saúde, devendo receber, para tanto, verbas do Estado. Por
outro lado, como bem assinalado no acórdão, a falta de regulamentação municipal para o
custeio da distribuição não impede fique assentada a responsabilidade do Município. (...)”
(RE-AgR 255.627-1/RS, 2ª Turma, Ministro Nelson Jobim, DJ 21.11.2000)
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO
GERAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SERVIÇOS
DE SAÚDE. 1. A saúde é direito fundamental de todos e dever do Estado (arts. 6º e 196 da
Constituição Federal). Dever que é cumprido por meio de ações e serviços que, em face de
sua prestação pelo Estado mesmo, se definem como de natureza pública (art. 197 da Lei das
leis). 2 . A prestação de ações e serviços de saúde por sociedades de economia mista
corresponde à própria atuação do Estado, desde que a empresa estatal não tenha por
finalidade a obtenção de lucro. 3. As sociedades de economia mista prestadoras de ações e
serviços de saúde, cujo capital social seja majoritariamente estatal, gozam da imunidade
tributária prevista na alínea “a” do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal. 3. Recurso
extraordinário a que se dá provimento, com repercussão geral. (RE 580264, Relator(a): Min.
JOAQUIM BARBOSA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em
16/12/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-192 DIVULG 05-10-2011 PUBLIC 06-10-
2011 EMENT VOL-02602-01 PP-00078).
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE.
TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS.
REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento
médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto
responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por
qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.
(RE 855178 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015 )
E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTOS – BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS – POSSIBILIDADE – REPERCUSSÃO
GERAL DA MATÉRIA QUE O PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RECONHECEU NO
JULGAMENTO DO RE 607.582-RG/RS, REL. MIN. ELLEN GRACIE – REAFIRMAÇÃO, QUANDO
DA APRECIAÇÃO DE MENCIONADO RECURSO, DA JURISPRUDÊNCIA QUE O SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL FIRMOU NO EXAME DESSA CONTROVÉRSIA – RECURSO DE AGRAVO
IMPROVIDO.
(ARE 949341 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em
21/06/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-137 DIVULG 30-06-2016 PUBLIC 01-07-2016)
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO À SAÚDE. MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO.
FORNECIMENTO PELO PODER PÚBLICO. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal é firme no sentido de que, apesar do caráter meramente programático
atribuído ao art. 196 da Constituição Federal, o Estado não pode se eximir do dever de
propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde dos cidadãos. 2. O Supremo
Tribunal Federal tem se orientado no sentido de ser possível ao Judiciário a determinação de
fornecimento de medicamento não incluído na lista padronizada fornecida pelo SUS, desde
que reste comprovação de que não haja nela opção de tratamento eficaz para a
enfermidade. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 926469
AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/06/2016,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-128 DIVULG 20-06-2016 PUBLIC 21-06-2016)
EMENTA Direito Constitucional e Administrativo. Ação civil pública. Acesso de paciente à
internação pelo sistema único de saúde (SUS) com a possibilidade de melhoria do tipo de
acomodação recebida e de atendimento por médico de sua confiança mediante o
pagamento da diferença entre os valores correspondentes. Inconstitucionalidade. Validade
de portaria que exige triagem prévia para a internação pelo sistema público de saúde.
Alcance da norma do art. 196 da Constituição Federal. Recurso extraordinário a que se nega
provimento. 1. É constitucional a regra que veda, no âmbito do Sistema Único de Saúde, a
internação em acomodações superiores, bem como o atendimento diferenciado por médico
do próprio Sistema Único de Saúde (SUS) ou por conveniado, mediante o pagamento da
diferença dos valores correspondentes. 2. O procedimento da “diferença de classes”, tal
qual o atendimento médico diferenciado, quando praticados no âmbito da rede pública, não
apenas subverte a lógica que rege o sistema de seguridade social brasileiro, como também
afronta o acesso equânime e universal às ações e serviços para promoção, proteção e
recuperação da saúde, violando, ainda, os princípios da igualdade e da dignidade da pessoa
humana. Inteligência dos arts. 1º, inciso III; 5º, inciso I; e 196 da Constituição Federal. 3. Não
fere o direito à saúde, tampouco a autonomia profissional do médico, o normativo que
veda, no âmbito do SUS, a assistência diferenciada mediante pagamento ou que impõe a
necessidade de triagem dos pacientes em postos de saúde previamente à internação. 4.
Recurso extraordinário a que se nega provimento.
(RE 581488, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 03/12/2015,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065 DIVULG 07-04-2016 PUBLIC
08-04-2016)
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO
OCORRIDO EM HOSPITAL PRIVADO CREDENCIADO PELO SUS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA
UNIÃO. COMPETÊNCIA ATRIBUÍDA AO MUNICÍPIO PARA CELEBRAR E CONTROLAR A
EXECUÇÃO DE CONTRATOS E CONVÊNIOS COM ENTIDADES PRIVADAS PRESTADORAS DO
SERVIÇO DE SAÚDE. 1. A União Federal não é parte legítima para figurar no polo passivo de
ação ajuizada para o ressarcimento de danos decorrentes de erro médico praticado em
hospital privado credenciado pelo SUS. Isso porque, de acordo com o art. 18, inciso X, da Lei
n. 8.080/90, compete ao município celebrar contratos e convênios com entidades
prestadoras de serviços privados de saúde, bem como controlar e avaliar sua execução.
Precedentes: AgRg no CC 109.549/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe
30/06/2010; REsp 992.265/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 05/08/2009;
REsp 1.162.669/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 06/04/2010. 2. (...)
Porquanto cumpre à direção municipal realizar o credenciamento, controlar e fiscalizar as
entidades privadas prestadoras de serviços de saúde no âmbito do SUS. (ERESP Nº 1.388.822
– RN, rel min. Og Fernandes, DJe 3/6/15)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTO. PEDIDO DE MODIFICAÇÃO DE FÁRMACOS POSTERIOR À CITAÇÃO DO RÉU E
ANTERIOR AO JULGAMENTO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. ALTERAÇÃO DO PEDIDO. EMENDA À
INICIAL. INOCORRÊNCIA. 2. A substituição de um medicamento por outro para tratar a
mesma doença não constitui novo pedido, pois os objetos imediatos e mediatos não foram
alterados: a requerente busca provimento jurisdicional que condene o Estado a fornecer
medicamentos, para tratar as seqüelas de moléstia que lhe sucedeu, com vistas à
manutenção de sua saúde para garantia de uma vida digna. Precedente: REsp 1062960/RS,
Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 14/10/2008, DJe 29/10/2008.
(REsp 1195704/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em
09/11/2010, DJe 17/11/2010)
ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS –
POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS – DIREITO À SAÚDE – FORNECIMENTO DE
EQUIPAMENTOS A HOSPITAL UNIVERSITÁRIO – MANIFESTA NECESSIDADE – OBRIGAÇÃO DO
ESTADO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – NÃO-
OPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL AO MÍNIMO EXISTENCIAL. 3. A partir da
consolidação constitucional dos direitos sociais, a função estatal foi profundamente
modificada, deixando de ser eminentemente legisladora em pró das liberdades públicas,
para se tornar mais ativa com a missão de transformar a realidade social. Em decorrência,
não só a administração pública recebeu a incumbência de criar e implementar políticas
públicas necessárias à satisfação dos fins constitucionalmente delineados, como também, o
Poder Judiciário teve sua margem de atuação ampliada, como forma de fiscalizar e velar
pelo fiel cumprimento dos objetivos constitucionais. 4. Seria uma distorção pensar que o
princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos
direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como óbice à realização dos
direitos sociais, igualmente fundamentais. Com efeito, a correta interpretação do referido
princípio, em matéria de políticas públicas, deve ser a de utilizá-lo apenas para limitar a
atuação do judiciário quando a administração pública atua dentro dos limites concedidos
pela lei. Em casos excepcionais, quando a administração extrapola os limites da
competência que lhe fora atribuída e age sem razão, ou fugindo da finalidade a qual estava
vinculada, autorizado se encontra o Poder Judiciário a corrigir tal distorção restaurando a
ordem jurídica violada. 5. O indivíduo não pode exigir do estado prestações supérfluas,
pois isto escaparia do limite do razoável, não sendo exigível que a sociedade arque com
esse ônus. Eis a correta compreensão do princípio da reserva do possível, tal como foi
formulado pela jurisprudência germânica. Por outro lado, qualquer pleito que vise a
fomentar uma existência minimamente decente não pode ser encarado como sem
motivos, pois garantir a dignidade humana é um dos objetivos principais do Estado
Democrático de Direito. Por este motivo, o princípio da reserva do possível não pode ser
oposto ao princípio do mínimo existencial. 6. Assegurar um mínimo de dignidade humana
por meio de serviços públicos essenciais, dentre os quais a educação e a saúde, é escopo da
República Federativa do Brasil que não pode ser condicionado à conveniência política do
administrador público. A omissão injustificada da administração em efetivar as políticas
públicas constitucionalmente definidas e essenciais para a promoção da dignidade humana
não deve ser assistida passivamente pelo Poder Judiciário. (REsp 1041197/MS, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2009, DJe 16/09/2009)
ADMINISTRATIVO. TRATAMENTO DE SAÚDE NO EXTERIOR. LEGITIMIDADE DA PORTARIA N.
763, DE 07.04.1994. TRATAMENTO DE RETINOSE PIGMENTAR EM CUBA. 1. O financiamento
de tratamento médico no exterior pelo Sistema Único de Saúde é vedado nos termos da
Portaria n. 763/1994, do Ministério da Saúde, considerada legítima, no julgamento do MS nº
8.895/DF pela Primeira Seção desta Corte, julgado em 22.10.2003. Precedentes: REsp
844291/DF, Primeira Turma, julgado em 15/08/2006, DJ 31/08/2006 p. 281; REsp
511660/DF, Segunda Turma, julgado em 04/04/2006, DJ 18/04/2006 p. 189; REsp
616.460/DF, Primeira Turma, julgado em 15/02/2005, DJ 21/03/2005 p. 243. (EDcl nos EDcl
nos EDcl no AgRg no REsp 1028835/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 09/02/2010, DJe 02/03/2010)
RECURSO ESPECIAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. TRATAMENTO MÉDICO EM CUBA (RETINOSE
PIGMENTAR). (...). LIMINAR CONCEDIDA PARA REALIZAÇÃO DE TRATAMENTO MÉDICO EM
CUBA. AÇÃO MANDAMENTAL JULGADA IMPROCEDENTE. RESTITUIÇÃO. INCABIMENTO.
OSCILAÇÃO JURISPRUDENCIAL. BOA-FÉ OBJETIVA. SEGURANÇA JURÍDICA. DIREITO À SAÚDE.
IRREPETIBILIDADE DE PRESTAÇÃO DE CARÁTER ALIMENTAR. 3. É incabível o pedido de
restituição de valores despendidos pelo erário, por força de liminar concedida em mandado
de segurança posteriormente julgado improcedente, para tratamento de doença grave -
retinose pigmentar - em Havana, Cuba, se a pretensão era reiteradamente acolhida no
âmbito desta Corte Superior à época da concessão da tutela de urgência e se o tratamento
era reputado indispensável para evitar a cegueira completa dos recorridos. 4. Em casos tais,
é de se afirmar efetivamente existente a boa-fé objetiva, induvidosamente aplicável às
relações entre o particular e o Estado, não podendo os recorridos, após consumado o
tratamento médico de urgência, ser condenados ao ressarcimento em função de posteriores
oscilações jurisprudenciais sobre a matéria, o que não se ajusta aos postulados
constitucionais do direito à saúde, segurança jurídica, estabilidade das relações sociais e
dignidade da pessoa humana, próprios do Estado Social em que vivemos e fruto da opção
garantista do legislador constitucional originário. (REsp 950.382/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX,
Rel. p/ Acórdão Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em
14/04/2011, DJe 10/05/2011)
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CRÉDITOS DECORRENTES DE SERVIÇOS DE SAÚDE
PRESTADOS POR ENTIDADE PRIVADA. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - SUS.
IMPENHORABILIDADE ABSOLUTA. 1. A Lei 11.382/2006 inseriu, no art. 649, IX, do CPC, a
previsão de impenhorabilidade absoluta dos "recursos públicos recebidos por instituições
privadas para aplicação compulsória em educação, saúde, ou assistência social". 2. Na
hipótese, a origem pública dos recursos penhorados está claramente definida. 3. Não é
qualquer recurso público recebido pelas entidades privadas que é impenhorável, mas
apenas aquele de aplicação compulsória na saúde. 4. Os valores recebidos pela entidade
privada recorrente vinculam-se à contraprestação pelos serviços de saúde prestados em
parceria com o SUS - Sistema Único de Saúde, razão pela qual são absolutamente
impenhoráveis. (REsp 1324276/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 04/12/2012, DJe 11/12/2012)
É inconstitucional a Lei nº 13.269/2016, que autorizou o uso da fosfoetanolamina sintética
("pílula do câncer) por pacientes diagnosticados com neoplasia maligna, mesmo sem que
existam estudos conclusivos sobre os efeitos colaterais em seres humanos e mesmo sem
que haja registro sanitário da substância perante a ANVISA. A Lei nº 13.269/2016, ao
permitir o uso da fosfoetanolamina suspendendo a exigência do registro sanitário, violou o
direito à saúde previsto no art. 196 da CF/88, considerando que é dever do Estado reduzir o
risco de doença e outros agravos à saúde dos cidadãos. O Poder Público tem o dever de
fornecer medicamentos e tratamentos médicos à população. No entanto, isso deve ser feito
com responsabilidade, devendo-se zelar pela qualidade e segurança dos produtos em
circulação no território nacional. A Lei nº 13.269/2016 permitiu a distribuição do remédio
sem o controle prévio de viabilidade sanitária. Entretanto, a aprovação do produto no órgão
do Ministério da Saúde é condição indispensável para a sua industrialização, comercialização
e importação com fins comerciais, conforme exige o art. 12 da Lei nº 6.360/76. A lei
impugnada é casuística ao dispensar o registro do medicamento como requisito para sua
comercialização, e esvazia, por via transversa, o conteúdo do direito fundamental à saúde. a
Lei nº 13.269/2016 ofendeu o princípio da separação de Poderes. Isso porque incumbe ao
Estado o dever de zelar pela saúde da população. Para isso, foi criada a Anvisa, uma
autarquia técnica vinculada ao Ministério da Saúde, que tem o dever de autorizar e
controlar a distribuição de substâncias químicas segundo protocolos cientificamente
validados. A atividade fiscalizatória é realizada mediante atos administrativos concretos
devidamente precedidos de estudos técnicos. Não cabe ao Congresso, portanto, viabilizar,
por ato abstrato e genérico, a distribuição de qualquer medicamento. STF. Plenário. ADI
5501 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 19/5/2016 (Info 826).
Sem se desconsiderar a gravidade da enfermidade de que padece o autor, inviável a
concessão da medida antecipatória requerida antes de que a prova pericial ateste a
imprescindibilidade do tratamento requerido. Especificamente em relação ao medicamento
Sofosbuvir, existe controvérsia conhecida que recomenda uma análise prudente para exame
do pedido de antecipação. Isso por que o Laboratório Gilead, responsável pela
comercialização do fármaco, adota política comercial de fixação de preço que superaria
algumas centenas de vezes o custo da medicação. Em razão disso e pelo fato de não foi
considerado uma inovação técnica, mas somente terapêutica, países como Índia, China e
Egito já teriam impugnado a respectiva patente, abrindo caminho para a fabricação de
genéricos. São questões que devem ser tratadas por perito judicial, inclusive para que diga a
respeito da possibilidade de importação por valores inferiores aos praticados no Brasil, caso,
de fato, seja imprescindível o tratamento. Não é relevante a fundamentação da parte
agravante. Ante o exposto, indefiro o efeito suspensivo pleiteado. Intimem-se, sendo que a
parte agravada para os fins do artigo 1.019, inciso II, do Novo Código de Processo Civil.
(TRF4, AG 5037412-66.2016.404.0000, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH
TESSLER, juntado aos autos em 06/09/2016)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS.
UNIÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO. CUMPRIMENTO DA
TUTELA. PRAZO. RAZOABILIDADE. BLOQUEIO DE VALORES. POSSIBILIDADE. 1. A União,
Estados-Membros e Municípios têm legitimidade passiva e responsabilidade solidária nas
causas que versam sobre fornecimento de medicamentos. 2. A solidariedade não induz
litisconsórcio passivo necessário, mas facultativo, cabendo à parte autora a escolha daquele
contra quem deseja litigar, sem obrigatoriedade de inclusão dos demais. Se a parte escolhe
litigar somente contra um ou dois dos entes federados, não há a obrigatoriedade de inclusão
dos demais. 3. Levando-se em conta o descumprimento da medida judicial, o bloqueio de
verbas nas contas públicas é a medida cabível. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5022690-32.2013.404.0000, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE,
POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/12/2013)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA DE VALORES. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO
ATRAVÉS DO SUS. LEGITIMIDADE PASSIVA. BLOQUEIO DE VALORES. MEDIDA EXTREMA.
POSSIBILIDADE. 1. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, são
solidariamente responsáveis pela prestação do serviço de saúde à população, máxime
porque o financiamento do sistema único de saúde se dá com recursos do orçamento da
seguridade social e desses entes. 2. Nas ações de prestação de serviço de saúde é possível a
determinação de bloqueio de valores quando evidenciado o descumprimento da
determinação judicial, descabendo essa medida quando o descumprimento é apenas
presumido. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5028352-74.2013.404.0000, 4ª Turma,
LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE)
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. MEDICAMENTO. CÂNCER.
FÁRMACO NÃO PREVISTO EM PROTOCOLO CLÍNICO DO MS. ATENDIMENTO POR PLANO DE
SAÚDE PARTICULAR. SUBMISSÃO A TRATAMENTO EM CACON. NECESSIDADE. 1. A União,
Estados-Membros e Municípios têm legitimidade passiva e responsabilidade solidária nas
causas que versam sobre fornecimento de medicamentos. 2. A solidariedade não induz
litisconsórcio passivo necessário, mas facultativo, cabendo à parte autora a escolha
daquele contra quem deseja litigar, sem obrigatoriedade de inclusão dos demais. Se a parte
escolhe litigar somente contra um ou dois dos entes federados, não há a obrigatoriedade de
inclusão dos demais. 3. Para fazer jus ao recebimento de medicamentos fornecidos por
entes políticos, deve a parte autora comprovar a sua atual necessidade e ser aquele
medicamento requerido insubstituível por outro similar/genérico no caso concreto. 4. Em
casos de medicamento para neoplasia, não se submetendo, o postulante, a tratamento
perante um CACON ou UNACON, inviável que exija destes apenas o fornecimento do
medicamento. Se permitido que o tratamento do câncer e seu acompanhamento sejam
realizados fora do Sistema Único de Saúde, obrigando-se este a fornecer a medicação,
haverá detrimento da política pública idealizada para tratamento da enfermidade. (TRF4, 4ª
Turma, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5041596-90.2011.404.7000, Rel. Des. Federal
LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM
24/07/2013)
DIREITO À SAÚDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DOS ENTES DA
FEDERAÇÃO. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO. CHAMAMENTO DO
CACON/UNACON. CONCESSÃO DE LIMINAR EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. PROVA
DOCUMENTAL.[...] O fato de o tratamento do câncer possuir sistemática própria, realizando-
se inteiramente no âmbito de locais especialmente credenciados pelo Poder Público, os
Cacons e Unacons, não tem o condão de alterar a composição do polo ativo da ação. Os
responsáveis pela disponibilização dos fármacos necessários ainda serão os entes da
federação.[...] (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5018790-12.2011.404.0000, 4a. Turma,
Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS
AUTOS EM 29/03/2012)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS.
LEGITIMIDADE. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. REQUISITOS PRESENTES. 3. Para os casos que
tratam da disponibilização de medicamentos, esta Corte decidiu que somente a
comprovação da moléstia e a necessidade do tratamento não são suficientes para
comprovar a verossimilhança do direito alegado. 5. A exigência de prévia prova pericial,
embora razoável, não pode ser vista como um obstáculo instransponível, mormente
quando existentes elementos confiáveis quanto à doença e à eficácia do fármaco. 6. As
normas infraconstitucionais limitadoras da antecipação de tutela contra o Poder Público
devem ser interpretadas em acordo com o texto constitucional e, em especial, com os
ditames máximos de proteção à vida, à saúde e à dignidade humana, consoante disposto
nos artigos 1º, III; 5º, caput; 6º, caput; e 196, todos da Constituição Federal. (TRF4, AGRAVO
DE INSTRUMENTO Nº 5005736-71.2014.404.0000, 3ª TURMA, Des. Federal FERNANDO
QUADROS DA SILVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 29/05/2014)
MEDICAMENTO. MORTE DO AUTOR. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. DIREITO
PERSONALÍSSIMO. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. VERBA SUCUMBENCIAL.
PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. ART. 20, § 4º, DO CPC. RESSARCIMENTO ENTRE RÉUS.
SOLIDARIEDADE. MEDIDA DE CUNHO ADMINISTRATIVO. 4. Em ação de fornecimento de
medicamentos, a repartição/ressarcimento dos valores da aquisição do medicamento
entre União e o Estado, réus solidários, deverá ser procedida administrativamente, haja
vista ser medida de cunho administrativo que não deve ser resolvido na esfera judicial,
mas na executiva. (TRF4, AC 5000640-08.2011.404.7202, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão
Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, D.E. 23/01/2013)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTO. CÂNCER. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA.
TRATAMENTO PARA CÂNCER REALIZADO EM CACON/UNACON. PROBABILIDADE DO
DIREITO. 1. A União, Estados-Membros e Municípios têm legitimidade passiva e
responsabilidade solidária nas causas que versam sobre fornecimento de medicamentos. 2.
A solidariedade não induz litisconsórcio passivo necessário, mas facultativo, cabendo à parte
autora a escolha daquele contra quem deseja litigar, sem obrigatoriedade de inclusão dos
demais. Se a parte escolhe litigar somente contra um ou dois dos entes federados, não há a
obrigatoriedade de inclusão dos demais. 3. Em ações de medicamento para tratamento de
câncer, onde o paciente se submete a tratamento perante CACON/UNACON, é dispensável a
'prévia' realização da perícia médica para o deferimento liminar da tutela, se evidenciada a
submissão aos protocolos clínicos do MS para o tratamento dessa doença. 4. Nesse
contexto, a urgência da medida resta perfeitamente caracterizada, pois, em se tratando de
tratamento de neoplasia maligna, a alegação de grave lesão à ordem pública não subsiste ao
confronto com o periculum in mora e o fundado receio de lesão grave ou de difícil reparação
ao postulante, evidenciando a urgência da medida. (TRF4, AG 5025174-15.2016.404.0000,
QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em
01/09/2016)
ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO. LEGITIMIDADE PASSIVA
DOS ENTES DA FEDERAÇÃO. DOENÇA GRAVE. REGISTRO NA ANVISA. NECESSIDADE
DEMONSTRADA. MULTA DIÁRIA. (...).. A ausência de registro do medicamento
Lenalidomida/Revlimid junto à ANVISA não impede que se determine sua concessão em
casos excepcionais. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5031128-13.2014.404.0000, 4ª
TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO
AOS AUTOS EM 26/02/2015)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SAÚDE. TUTELA DE URGÊNCIA. TRATAMENTO MÉDICO-
HOSPITALAR NA MODALIDADE HOME CARE. PORTARIA MS 963/2013. NECESSIDADE DE
ASSISTÊNCIA CONTÍNUA DE ENFERMAGEM. IMPOSSIBILIDADE. Havendo necessidade de
acompanhamento de enfermagem em tempo integral, conforme a prova dos autos
confirma, o paciente enquadra-se na hipótese do inciso II do artigo 26 da Portaria MS nº
963/2013, não fazendo jus ao Serviço de Atenção Domiciliar (SAD), pleiteado. (TRF4, AG
5023033-23.2016.404.0000, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE,
juntado aos autos em 01/09/2016)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. FUSEX. ASSISTÊNCIA MÉDICA E DE ENFERMAGEM. HOME CARE.
CUSTEIO DE CUIDADORES. IMPOSSIBILIDADE. 1) Não se pode incluir o fornecimento do
cuidador permanente como sendo técnicas médico-hospitalares que tivessem que ser
necessariamente fornecidas à parte, ainda que isso pudesse melhorar consideravelmente a
qualidade de vida de sua família. 2) não existe prova nos autos de que a família não pudesse
dar o necessário atendimento ao paciente naquilo que não depende de cuidados
profissionais de enfermagem, medicina ou fisioterapia. (TRF4, APELREEX 5003196-
66.2014.404.7108, QUARTA TURMA, Relator CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR,
juntado aos autos em 27/02/2015)
EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SAÚDE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE HOME
CARE. ORÇAMENTO E RESERVA DO POSSÍVEL. DEMONSTRAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE
DO TRATAMENTO. EXISTÊNCIA DE ALTERNATIVA TERAPÊUTICA. INADEQUAÇÃO DA
PRESETAÇÃO DE SAÚDE SOLICITADA AO CASO CONCRETO. 1. Faz jus à prestação de serviço
de saúde pelo Poder Público a parte que demonstra a respectiva imprescindibilidade, que
consiste na conjugação da necessidade e adequação tratamento e da ausência de
alternativa terapêutica. 2. O orçamento e a reserva do possível, quando alegados
genericamente, não importam em vedação à intervenção do Judiciário em matéria de
efetivação de direitos fundamentais. 3. Caso em que o fornecimento do atendimento
domiciliar, "home care", mostrou-se inadequado e com custo desproporcional, levando-se
em conta principalmente a possibilidade manutenção do atendimento por internação, bem
como as diversas intercorrências concretas, como a piora do estado de saúde da paciente e
a inadequação de sua residência. (TRF4, AG 5014735-47.2013.404.0000, TERCEIRA TURMA,
Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 28/11/2013)