CAPITULO 20

CONCEPTO, UBICACIÓN Y ELEMENTOS POSITIVOS DE LA

CULPABILIDAD
NECECIDAD DE LA CULPABILIDAD COMO REPROCHE PERSONAL

DEL INJUSTO BASADO EN LA AUTODETERMINACIÓN

La culpabilidad es el tercer carácter específico del delito, consistente en un juicio que permite
vincular en forma personalizada el injusto a su autor y, de este modo, operar como el principal
indicador que, desde la teoría del delito, condiciona el paso y la magnitud de poder punitivo
que puede ejercerse sobre éste, es decir, si puede reprocharse el injusto al autor y, por ende, si
puede imponerse pena y hasta que medida según el grado de ese reproche.

Este juicio resulta de la síntesis de un juicio de reproche basado en el ámbito de

autodeterminación de la persona en el momento del hecho (formulado conforme a elementos
formales proporcionados por la ética tradicional) con el juicio de reproche por el esfuerzo del
agente para alcanzar la situación de vulnerabilidad que el sistema penal ha concretado su
peligrosidad, descontando del mismo el correspondiente a su mero estado de vulnerabilidad.

La culpa se entiende como un juicio personalizado que se le reprocha al autor su injusto,

considerando el ámbito de autodeterminación con que actuó. Por ende no se puede cargar un
injusto a quien realizo ese resultado sin libre determinación, éste es un mínimo requisito de
racionalidad.

Al momento de analizar la autodeterminación se debe tener en cuenta las condiciones

generales de la persona, las modificaciones que sufrió en esa coyuntura y la circunstancia en
que se hallaba en concreto.

Por supuesto que el reproche personalizado al autor de un injusto es un reproche del acto, o
sea, que se le reprocha lo que hizo (la acción típica y antijurídica) y no lo que es. Desde este
punto de vista del derecho constitucional (art. 19 CN) se debe mantener estrictamente el
derecho penal de acto, rechazando todas las pulsiones del derecho penal de autor.

El derecho penal de autor es contrario al art. 19 de la C.N. Este derecho penal es donde el
estado y las agencias en particular, logran el tinte más autoritario es por eso que solo se le
debe hacer reproche sobre el acto que cometió.

Si bien no hay que regañar a la persona por lo que es, es claro, que la personalidad del agente
forma parte en las circunstancias en que actuó, pero será diferente el papel que se le dará en el
derecho penal de acto al de derecho penal de autor.

En el primero, la personalidad sirve para señalar el catálogos de posibles conductas que el

sujeto tenía a su disposición, el menú del que pudo servirse a la hora de elegir, ósea, lo que se
le reprocha es el ámbito de decisión que su personalidad contribuía a configurar.
En cambio en el segundo, no importa el catálogo de posibles conductas, sino que se le
reprocha la personalidad misma, el injusto (acto) sólo sirve como síntoma que permite al
funcionario reprocharle al agente su ser. En función del injusto se le reprocha lo que es.

Ya refiriendo al derecho penal de acto, en la reprobabilidad hay que reafirmar el concepto de

analizar al sujeto en forma particular, porque si se hace en base a un modelo típico para todos
los casos similares, estaríamos ampliando el poder punitivo. En cambio, hay que tener en
cuenta el ámbito de aplicación de la conducta y si se le puede pedir otro actuar.

El juicio de reproche es discriminatorio y selectivo, ya que por sus carencias, no persigue a los
grandes promotores de delitos sino a aquellos pequeños delincuentes, por ejemplo si un
ministro de economía desvía fondo designado a el arreglo de un hospital, este nunca será
penado por ese delito pero si le será penado por mala praxis el médico o enfermero que por
carencia de elementos no realice bien su trabajo. O sea que el juicio de reproche no es ético y
como no es ético no legitima el ejercicio del poder punitivo.

Es por eso que la Culpabilidad no es un juicio de reproche que tiene como fin legitimar al poder
punitivo, sino señalar un filtro, o sea proporcionar un criterio racional de limitación del ejercicio
de ese poder. Solo dota de racionalidad a la actividad de contención.

Las agencias jurídicas disponen de un limitado poder de contención del ejercicio del poder de
policía que debe administrar racionalmente. Pero que no por ello se vuelve racional, sino que
lo racional es la distribución equitativa que hace la agencia jurídica de su poder.

Las distintas sociedades siempre se caracterizaron por ser estratificadas, dando mayor espacio
social a algunos que a otros según es status social al que pertenecía.

Es claro que esa reducción del ámbito social, que muchas veces es hasta los límites de
subsistencia, influye en el ámbito de autodeterminación de cada uno.

Fue Jean Paul Marat quien puso atención a este suceso y 100 años más tarde el Juez Magnaud
escandalizó a todo Europa con sus sentencias referidas al tema. Se decía que había una
Coculpabilidad de la sociedad cuando no se le brindaba un espacio social adecuado para su
desarrollo.

Pero sin embargo la idea de la Co-culpabilidad pese a ser un progreso es insuficiente en varios
sentidos:

1. Porque es ilógico pensar que los únicos que delinquen son los pobres.

2. El planteo anterior traería como consecuencia soluciones tales como penas más duras para
los ricos y más blandas para los pobre que no llegan a entender las normas de convivencia.

3. Produciría una arbitrariedad selectiva.

LA CULPABILIDAD PENAL COMO SÍNTESIS DE LA CULPABILIDAD

POR EL ACTO Y POR LA VULNERABILIDAD

Tanto la ética como la racionalidad exigen a las agencias jurídicas que agoten su poder de
contención neutralizando hasta donde sea posible el fenómeno estructural de la selectividad
del poder punitivo, lo que no consigue la pura culpabilidad de acto.

La culpabilidad de acto de esta manera marca el máximo de reproche que permite habilitar al
poder punitivo.

El poder de policía pugna por la culpabilidad de autor o construyendo cualquier otro puente
entre el injusto y la pena habilitando poder punitivo sobre la base del reproche de lo que el
agente es y reduciendo el injusto a un mero síntoma.

La culpabilidad penal del estado de derecho no puede ser la simple culpabilidad por el acto,
sino que debe surgir de la síntesis de ésta (como límite máximo del reproche) y otro concepto
de culpabilidad que incorpore el dato real de la selectividad. Sólo de esta manera resulta ético
y racional el reparto del poder jurídico para contener el poder punitivo.

La selección criminalizante se lleva a cabo por estereotipos y que estos recaen sobre la clases
subalternas que son las que cometen crímenes más groseros.

Esto muestra que el sistema penal presenta diferentes grados de peligrosidad, según
características personales o status social de los habitantes. La peligrosidad del poder punitivo
es mayor para los hombres, jóvenes, los desocupados y sin inserción estudiantil, los
inmigrantes de países vecinos; y por el contrario presenta menos peligrosidad para las mujeres,
los ancianos, los que tienen trabajo o inserción estudiantil, los nacionales, los más hábiles.

Dado el deterioro de las condiciones sociales puede afirmarse que la mayoría de la población
se haya en estado de vulnerabilidad, o sea, que el poder punitivo presenta un alto grado de
peligrosidad para la mayoría de la población.

No obstante la criminalización recae sobre unos pocos. Esto indica que no es el mero status o
estado de vulnerabilidad lo que decide la selección criminalizante.

En definitiva la criminalización se produce en razón de una situación de vulnerabilidad que se

logra a través de un esfuerzo realizado por el sujeto para salir del estado de vulnerabilidad (que
difiere según las condiciones en que vivimos) y colocarse en una situación de vulnerabilidad.

A nadie se le puede reprochar el estado de vulnerabilidad, sino que solo el esfuerzo personal
por alcanzar la situación en el que el poder punitivo se concreta y que en efecto el esfuerzo
según el caso.

Hay persona que nacen con un estado de vulnerabilidad muy bajo y deben hacer un esfuerzo
enorme para alcanzar la situación concreta. Ej: grandes delincuentes económicos.

Hay otros supuestos que partiendo de un estado de vulnerabilidad muy alto no necesitan
realizar esfuerzos muy altos para que se concrete en ellos la peligrosidad del poder punitivo.

Estos son casi el 100 % de los casos porque es más fácil seleccionar al que camina por la calle
vestido de ladrón.
Resulta legítimo que el derecho penal reproche el esfuerzo personal por alcanzar la situación
de vulnerabilidad, porque esa es la medida del esfuerzo que la persona realiza conspirando
contra el propio derecho penal, en cuanto a su contenido pacificador y reductor de la violencia.

En otras palabras, el esfuerzo por la vulnerabilidad es la contribución personal del sujeto a las
pretensiones legitimantes del poder punitivo y, por ende, contrario al esfuerzo reductor y
pacificante del derecho penal.

Así se puede concluir que el concepto de culpabilidad penal sería el juicio necesario para
vincular en forma personalizada el injusto a su autor y, en su caso, operar como principal
indicador del máximo de la magnitud de poder punitivo que puede ejercerse sobre éste. Este
juicio resulta de la síntesis de un juicio de reproche basado en el ámbito de autodeterminación
de la persona en el momento del hecho (formulado conforme a elementos formales
proporcionados por la ética tradicional) con el juicio de reproche por el esfuerzo del agente
para la alcanzar la situación de vulnerabilidad en que el sistema penal ha concretado su
peligrosidad, descontando del mismo el correspondiente a su mero estado de vulnerabilidad.

ESPACIO DE AUTODETERMINACIÓN Y CULPABILIDAD DEL ACTO

En el plano de la culpabilidad en sentido estricto, el principio de culpabilidad puede enunciarse
sintéticamente con la fórmula “no hay pena sin reprochabilidad”, es decir, no hay delito cuando
el autor no haya tenido en el momento de la acción un cierto margen de decisión, o de libertad
para decidir. Por ende, el principio de culpabilidad presupone la autodeterminación de la
voluntad humana.

Cualquier concepción de lo humano sin capacidad de decisión elimina la responsabilidad y, con

ella el concepto mismo de persona, y por consiguiente, el de ciudadano.

No se invierte el principio de inocencia dar por presupuesto que toda persona tiene un ámbito
de autodeterminación en cada circunstancia, porque eso no es más que una condición
indispensable para ser persona. Sin el ámbito no podría haber proceso por falta de sujetos
procesales.

Cada vez que el ámbito de autodeterminación no alcance un umbral mínimo, no se le podrá

exigir jurídicamente al agente una conducta diferente de la efectivamente realizada. Por ello,
todas las causas de inculpabilidad son supuestos de inexigibilidad de otra conducta adecuada al
derecho, o sea que la inexigibilidad no es una causa de inculpabilidad, sino el común
denominador, género o naturaleza última de todas las causas de inculpabilidad.

Dando que el ámbito auto determinable siempre existe, es incuestionable que las
características personales, el carácter y la personalidad, la vida y las experiencias anteriores a la
persona, también forman parte de las circunstancias que lo condicionan.

El carácter y las demás circunstancias personales y biográficas de la persona son relevantes a

los efectos del reproche de culpabilidad, pero con la advertencia de que en ésta son datos que
no se reprochan sino que se computan para determinar la magnitud del ámbito de
autodeterminación concreto.

CAUSAS DE EXCULPACIÓN O DE INCULPABILIDAD

La inexigibilidad por reducción grave o cancelación del ámbito de autodeterminación que da
lugar a exculpación o inculpabilidad reconoce varios supuestos, que son las llamadas causas de
exculpación o de inculpabilidad.

Los supuestos o causas de inculpabilidad pueden obedecer a que:

1. Al sujeto no pueda exigírsele la comprensión de la antijuridicidad de su injusto. Estos

casos de comprensión de la antijuridicidad están previstos en el inc. 1 del art. 34 del
código penal y tienen lugar cuando el agente opera en una situación de:

a. Incapacidad psíquica de comprensión de la antijuridicidad de su conducta

b. Error de prohibición invencible.

2. Pese a que esa comprensión le sea exigible, exista una constelación gravemente
conflictiva que reduzca considerablemente sus posibilidades de decisión. Estos casos
tienen lugar en:

a. El estado de necesidad exculpante (inc. 2 del art. 34: el que obrare violentado por amenazas
de sufrir un mal grave e inminente)
b. La incapacidad psíquica para adecuar la conducta a la comprensión de la antijuridicidad (inc.
1 art. 34: el que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus
facultades, por alteraciones morbosa de las mismas dirigir sus acciones).

Tanto las situaciones que afectan la comprensión de la antijuridicidad como las que sin
afectarla reducen el ámbito de autodeterminación por su conflictividad, son abarcadas por el
carácter genérico de inexigibilidad, común a todas las causas que excluyen la culpabilidad. Por
tanto no se hallan en una relación de prioridad, lo que posibilita una eventual concurrencia de
causas de inculpabilidad. Esta posibilidad implica que si concurre alguna causa de
inculpabilidad que, no obstante, habilita alguna forma de coacción sobre la persona con otra
que no la habilita, no es admisible esa coacción en el caso.

POSIBILIDAD EXIGIBLE DE COMPRENSIÓN DE LA ANTIJURIDICIDAD

La antijuridicidad es una valoración: el derecho señala una acción como mala. Para comprender
una valoración no basta con conocerla. Se puede conocer un desvalor y no comprenderlo por
no compartirlo: para otro una acción puede ser mala y para otro más puede ser buena.

Comprensión no es lo mismo que conocimiento, sino un concepto más amplio que presupone
el conocimiento, porque sin conocimiento nunca puede haber comprensión.
La ley no exige que se haya comprendido efectivamente la criminalidad, sino que se haya
podido comprender.

No puede confundirse la conciencia de la antijuridicidad como conocimiento potencial exigido

en la culpabilidad, con la conciencia individual que rechaza la norma jurídica. Esto da lugar a
otro tipo de problemas, que en conjunto se conocen como autoría por conciencia o por
conciencia disidente. El autor por conciencia o por conciencia disidente es el que siente la
necesidad de cometer el injusto en virtud de un imperativo de conciencia, es decir, como un
deber moral.

La conciencia disidente es la voz de la conciencia individual, que no puede servir para hacer
perder validez al derecho, porque de reconocérsela con generalidad, la vigencia del derecho
quedaría dependiendo de la aceptación de la conciencia individual.
Por “comprender” no puede entenderse solo conocer. El conocimiento es un grado anterior a
la comprensión.

Comprender implica, pues, conocer y también internalizar, porque la internalización requiere el

conocimiento previo. En este sentido de comprender como internalizar, se hace evidente que
la mayoría de los autores de injustos no han comprendido la antijuridicidad.

Mal puede la ley exigir una comprensión efectiva de la antijuridicidad, porque ella casi nunca se
da.

En lugar, lo que la ley requiere, y está dado en la mayoría de las veces, es la posibilidad de
comprender la antijuridicidad.

No a todo el mundo se le puede exigir en la misma medida la comprensión de la

antijuridicidad. Hay casos en que la exigencia es mayor que en otros. Ello depende del esfuerzo
que el sujeto hubiese debido caber para comprender –internalizar- la norma. Cuanto mayor sea
el esfuerzo que el sujeto deba hacer para internalizar la norma, tanto menor será la
reprochabilidad de su conducta, y viceversa.

La posibilidad de comprensión presupone una posibilidad de conocimiento, que

eventualmente puede llegar a ser un conocimiento efectivo en el caso concreto.

Lo que se requiere es la posibilidad del conocimiento que se caracterizó como “valoración

paralela en la esfera del profano”, que es la posibilidad de conocimiento análogo al
efectivamente requerido respecto de los elementos normativos de los tipos legales.

Suele decirse que basta el conocimiento de la antijuridicidad, sin que sea necesario el
conocimiento de la penalización de la conducta.

El código, dado que exige la posibilidad de comprensión de la criminalidad, no se conforma con

el presupuesto del conocimiento de la contrariedad del acto con el derecho, sino que requiere
que el agente también haya podido conocer que esa contrariedad está tipificada penalmente,
que se trata de antijuridicidad con relevancia penal.

Al hablar de consciencia de la antijuridicidad se hace referencia a la conciencia moral a su

respecto, porque está fuera duda que, en general, la validez del orden jurídico no puede
depender de la conciencia moral (ética individual) y la llamada consciencia de la antijuridicidad
no puede identificarse con el concepto de conciencia moral.