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1- Principio de publificación de las aguas: Este principio hace referencia a que las aguas son
un bien nacional de uso público, este principio se fundamenta en que al ser el agua un bien
escaso su clasificación como bien nacional de uso público permite en cierta manera la
protección del recurso hídrico (parábola de los bienes comunes), desde siempre se ha
entendido que las aguas son de todos, sin embargo no siempre esto ha sido de esta manera
en el texto de la ley, hasta el año 1967 existieron las aguas privadas, hecho que cambia a
partir de la reforma agraria , hoy en día encontramos regulado este principio en distintas
normas positivas como el artículo 595 de Código Civil el que señala que todas las aguas son
bienes nacionales de uso público, Constitución Política de la republica artículo 19 N°23 y
Articulo 5 Código de aguas.
Consecuencias jurídicas de este principio, es que las aguas se encuentran fuera del comercio
humano (Art. 19N° 23),esto es que no son susceptibles de propiedad o dominio alguno
(inalienables), esta consecuencia tiene su fundamento en la ley y es la ley la que encarga a
la administración del Estado la tarea de regular este recurso, es decir es la ley la que otorga
al Estado las facultades de regular el uso de este recurso, esto hace referencia a las aguas
no así al derecho, como consecuencia de lo señalado es que nace una segunda consecuencia
la que dice relación con que nace un régimen de acceso restringido al recurso hidrico y como
tercera consecuencia encontramos que solo la administración del Estado puede otorgar
originariamente los derechos de aguas.
2- Acceso restringido al recurso hídrico, esto es que no todo el que quiera hacer uso de las
aguas puede hacerlo sin más, no es posible llegar y sacar aguas, existen dos regímenes
posibles de acceso a las aguas , los que pueden ser abiertos o restringidos, Ejemplos de
regímenes restringidos son el Sistema Ripariano de extracción, el que permitía a los dueños
de los predios riberanos sacar el agua que corría por sus predios, otra opción puede ser la
de otorgar derechos de propiedad sobre el agua de manera que completándose los
derechos se acabaría la disponibilidad, lo que importaría ir en contra del principio anterior
de la publificacion, por lo tanto la alternativa que se tomo fue la de otorgar derechos de uso
privativos sobre un bien de uso público esto se realiza a través de la técnica concesional,
para que un particular pueda usar y gozar de un bien de dominio público, este régimen de
acceso restringido se ve en varias materias como por ej. la pesca. Para utilizar agua en una
actividad productiva, necesita un derecho, este se otorga mediante una técnica, la
concesión (no confundir concesión con el derecho, ej: del derecho se puede disponer, pero
el acto concesional no se puede vender, ya que está ligado a la administración, quien es la
única autoridad que puede concederla, el acto concesional lleva aparejado la creación de
un derecho nuevo, este será un derecho real de aprovechamiento de aguas).
*Art 5 CdA: Las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el
derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente
código.
*Art 6 CdA: El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y
consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que
prescribe este Código. (importante por el la finalidad del derecho de aprovechamiento, usar
y gozar).
*Art 20 CdA: El derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por acto de
autoridad. La posesión de los derechos así constituidos se adquiere por la competente
inscripción. (es la administración quien me habilita para usar y gozar de las aguas).
*Art 22 CdA: La autoridad constituirá el derecho de aprovechamiento sobre aguas
existentes en fuentes naturales y en obras estatales de desarrollo del recurso, no pudiendo
perjudicar ni menoscabar derechos de terceros, y considerando la relación existente entre
aguas superficiales y subterráneas, en conformidad a lo establecido en el artículo 3º.
(importante por los términos en que está redactado, es un mandato imperativo para la
autoridad de la administración, la autoridad no le compete si lo otorga o no otorga el
derecho, reuniendo los requisitos legales debe otorgarlo, potestad de carácter reglada.
Además, porque en este artículo se mencionan algunos requisitos que se deben observar
para otorgar el derecho: no perjudicar ni menoscabar derecho de terceros, relación existente
entre aguas superficiales y subterráneas.
Este articulo menciona las dos fuentes en que se puede constituir un derecho de
aprovechamiento de aguas: naturales (rio, laguna, lago) y en las obras estatales de
desarrollo del recurso (artificiales pero construidas por el estado para el desarrollo del
recurso hídrico)
ARTICULO 1°- “Las aguas se dividen en marítimas y terrestres. Las disposiciones de este
Código sólo se aplican a las aguas terrestres. Son aguas pluviales las que proceden
inmediatamente de las lluvias, las cuales serán marítimas o terrestres según donde se
precipiten”
Maritimas
Artículo 1 Terrestres
Terrestres
Pluviales
(Según donde
precipiten serán)
Maritimas
ARTICULO 2°- “Las aguas terrestres son superficiales o subterráneas. Son aguas
superficiales aquellas que se encuentran naturalmente a la vista del hombre y pueden ser
Corrientes
Superficiales
Aguas Detenidas
terrestres
Ocultas y no han
Subterráneas. sido alumbradas.
corrientes o detenidas.
Son aguas corrientes las que escurren por cauces naturales o artificiales.
Son aguas detenidas las que están acumuladas en depósitos naturales o artificiales, tales
como lagos, lagunas, pantanos, charcas, aguadas, ciénagas, estanques o embalses.
Son aguas subterráneas las que están ocultas en el seno de la tierra y no han sido
alumbradas”.
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En virtud de los artículos 12 al 19 del C.d.A, se puede clasificar los derechos de
aprovechamiento de aguas: (solo puede ser uno, no los dos)
1)consuntivo o no consuntivo.
ARTICULO 13°- Derecho de aprovechamiento consuntivo es aquel que faculta a su titular
para consumir totalmente las aguas en cualquier actividad.
Problemas prácticos:
1. En un escenario ideal, en que el rio tiene agua disponible tanto para los titulares de derechos
permanentes y eventuales, ambos pueden captar.
2. Si existe agua disponible para los permanentes, pero queda un solo un sobrante, captaran
los eventuales más antiguos.
3. Si no existe sobrante, los derechos eventuales no podrán captar.
4. Si no existe agua disponible para los derechos permanentes, estos captaran en virtud de su
alícuota. Art 17
5. *si el agua disponible no alcance para satisfacer sus derechos permanentes, los mismos
usuarios, en virtud del principio de administración colectiva, se organizan en sistemas de
turnos.
B. Respecto a los derechos permanentes y eventuales, se presume que son permanentes Art
312
ARTICULO 312°- Para los efectos indicados en el artículo 16, se reputan derechos de ejercicio
permanente, a la fecha de promulgación de este código:
1. Los que emanen de merced concedida con dicha calidad con anterioridad a su promulgación,
siempre que sus titulares los hayan ejercido con las mismas facultades que el artículo 17° otorga a
los titulares de derechos de ejercicio permanente, concedidos en conformidad al presente código;
2. Los reconocidos con esta calidad por sentencia ejecutoriada;
3. Los que emanen de los artículos 834°, 835° y 836° del Código Civil, en relación a los propietarios
riberanos; del artículo 944° del mismo Código, adquiridos durante la vigencia de estas disposiciones,
y de prescripción, ejercitados en aguas no sometidas a turno o rateo;
4. Los mismos derechos del número anterior, siempre que hayan sido reconocidos como de
ejercicio permanente en aguas sometidas a turno o rateo, y
5. Los derechos ejercidos con la calidad de permanentes, durante cinco años, sin contradicciones
de terceros.
Existe un plazo de consolidación de estos derechos5años.
Lo ideal es que un derecho tenga alguna de las 3 clasificaciones. Ej. Consuntivo, permanente y
continuo.
Art 97 N° 3,4 y 5
“ARTICULO 97°- El ejercicio de las servidumbres que está facultado a imponer el dueño de un
derecho de aprovechamiento no consuntivo, se sujetará, además de las que corresponda según la
clase de servidumbre, a las reglas siguientes: (…)
3. Sin permiso de los titulares de derechos de aprovechamiento consuntivo no podrá detenerse el
curso de las aguas;
4. Deberá evitarse, en todo caso, los golpes y mermas de agua, y
5. El dueño de los derechos no consuntivos no podrá impedir que el titular del consuntivo varíe el
rumbo de un acueducto o cierre la bocatoma en épocas de limpia y cuando los trabajos en el canal
lo hagan necesario.”
Los derechos no consuntivos provocan una mayor variación en el cauce del rioevite los golpes de
agua o mermas de agua en caudales de agua “más abajo” (pensar en que el agua corre de cordillera
a mar)
4) (no está en el código, pero si en la CPR art 19 N° 24 inc. final) constituidos y reconocidos.
Constituidos, constituye la autoridad administrativa conforme a las reglas de concesión
administrativa que se expresa en un titulo
Reconocidos, son antiguos, por lo cual, a la entrada en vigencia del código de agua de 1981, el
legislador los reconoció.
Así nace el art 2 transitorio para poder regularizar estos usos
*recordar presunción de dominio del art 7 del DL N° 2603
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ELEMENTOS ESENCIALES DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO.
Ciertas menciones para configurar un determinado derecho y que no pueden faltar. Esto
nos sirve para ver el procedimiento de perfeccionamiento de los títulos.
Está contenido en el Reglamento del Catastro Público de Aguas (profesor lo va a subir) D.S.
1.220 del año 1998. En sus artículos 44 y siguientes regula el procedimiento de
perfeccionamiento y señala los elementos esenciales del Derecho de Aprovechamiento de
Aguas.
Se pueden resumir en cuatro elementos básicos.
1. Que el derecho mencione una fuente determinada de donde se extraiga el recurso:
(Dónde)
Debe mencionarse de dónde va a sacarse el agua. Es lógico que si uno va a usar
aguas tiene que saber de dónde lo saca. Esta fuente determinada puede ser:
a. Fuente Natural (Regla General): Ej. Río, laguna, etc.
b. Fuente Artificial: Construida por el Estado para el desarrollo del recurso hídrico.
Art. 22. Ej. Obras de riego realizadas por el Estado. Solo en este tipo de obras -
tratándose de un cause artificial- se pueden constituir estos derechos. ¿Por qué solo
se aplica a las obras de riego realizadas por el Estado? Si la autoridad constituyese
un derecho sobre un canal privado, estaría constituyendo un derecho sobre aguas
que ya fueron otorgadas.
Esta mención debe señalarse al hacerse la solicitud de un derecho de
aprovechamiento:
Del río tanto, en la comuna tanto, dónde está ubicado, región, etc. Hay que ser bien
específico.
2. El título debe mencionar la dotación determinada que yo tengo derecho a extraer
(¿Cuánta
agua voy a poder sacar?).
Esto se expresa en volumen por unidad de tiempo. Litros por segundo, metros
cúbicos por segundo. Esta mención debe ser contenida tanto en la solicitud de un
derecho como en el acto en que se otorga (Art. 140 - solicitud- y 149 -menciones
que debe contener el acto- Código de Aguas).
Existe una presunción para aquellos títulos que no se expresan en unidad de tiempo
en el artículo 309. Si el título no se expresa de esa forma, se da a entender que lo
que uno tiene derecho a captar es al caudal máximo aprovechado durante los
últimos cinco años.
3. Delimitación de un punto de captación determinado (Dónde pero más determinado).
Por ejemplo, el Río Bío-Bío. Estos puntos se identifican mediante GPS. Tratándose
de aguas superficiales será donde se construirá la bocatoma (la obra para captar
aguas). La bocatoma puede ser precaria (con sacos de harina) o más sofisticada (con
puertas mecánicas y las manos).
No es lo mismo tener un derecho de captación en la primera sección del río (más
hacia la cordillera) que tenerlo en la última sección (más abajo). En la primera
sección hay más fuerza, el agua viene menos contaminada y porque los que están
más arriba son los que captan las aguas del río con su caudal natural. En cambio, su
uno está último, puede que llegue la mitad del caudal o que no llegue nada.
La diferencia entre este punto y el primero, es que el primer elemento busca
determinar si
se trata de un río, y cuál río, o una laguna y cuál laguna. En cambio, en este punto se
determina el punto exacto del río o de la laguna de la cual se solicita el derecho.
4. Referida a las características con que se otorga el derecho.
Derecho es de aprovechamiento consuntivo o no consuntivo, permanente o
eventual, continuo, discontinuo o alternado.
Todas estas menciones deben estar indicadas, una de cada clasificación.
Ojo: El mejor derecho es el consuntivo, permanente y continuo, pero es difícil que
se
otorgue un derecho de este carácter.
Con estos elementos el legislador busca uniformar los títulos, y para eso hay que tratar de
usar una
nomenclatura actual que sirva para fijar mayor determinación.
Importancia practica de que un titulo es perfecto en primer lugar se va a poder inscribir en el
CBR, además va a tener certeza jurídica para transferirlo.
Se debe además inscribir en el catastro público de aguas (art 122), solo se puede inscribir un titulo
perfecto. Si no se inscribe no se podrán realizar tramites ante la DGA o ante la Superintendencia Ej.
Pedir permisos administrativos.
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¿Qué pasa si un derecho no tiene los elementos esenciales? Se debe someter al procedimiento de
perfeccionamiento, se rige por las reglas del procedimiento sumario.
3. Por reconocimiento, se refiere a los usos que durante décadas se han hecho de las aguas
por las personas ej. En un campo. Esta forma está reconocida constitucionalmente en el Art
19 N° 24 inc final.
Este derecho se hace a traves de un procedimiento de regularización
“ARTICULO 310°- Subsistirán los derechos de aprovechamiento reconocidos por sentencia
ejecutoriada a la fecha de promulgación de este Código, y los que emanen:
*1. De mercedes concedidas por autoridad competente, sin perjuicio de lo dispuesto en
los artículos 2° y 5° transitorios.
2. De los artículos 834°, 835° y 836° del Código Civil, con relación a los propietarios
riberanos y del artículo 944° del mismo Código, adquiridos durante la vigencia de estas
disposiciones, siempre que estén en actual uso y ejercicio, y
3. De prescripción.”
4. Vía transferencia, a traves por ej. De compraventa. ¿Cómo se hace la CV? Art 21 se remite
a las normal del derecho civil, sin perjuicio que existe reglas especiales en los art 113 y 117
“ARTICULO 113°- Se perfeccionarán por escritura pública los actos y contratos traslaticios
de dominio de derechos de aprovechamiento, como también la constitución de derechos
reales sobre ellos y los actos y contratos traslaticios de los mismos.”
ARTICULO 117°- La tradición de los derechos de aprovechamiento inscritos se efectuará por
la inscripción del título en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes
Raíces.
La constitución y la tradición de los derechos reales constituidos sobre ellos, se efectuará
por la inscripción de su título en el Registro de Hipotecas y Gravámenes de Aguas del
Conservador de Bienes Raíces respectivo.
5. Por transmisión, por sucesión por causa de muerte. Requiere posesión efectiva y la
inscripción especial de herencia (art 688 CC) Con la posesión, luego pueden disponer de él.
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6. Por prescripción, Art 2492 CC “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de
extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse
ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los
demás requisitos legales. Una
acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción".
Se debe tener un título inscrito para recién empezar a poseer. (art 724-728CC)
¿en cuanto a plazo? 2 o 5 años, dependiendo el carácter de mueble o inmueble
El código de agua establece un procedimiento algo similar a la prescripción, que es
la regularización. Este se encuentra regulado en el art 1, 2 y 5 transitorio.
No se aplica la ocupación y la accesión por el régimen de dominio público de las aguas.
Usos facultados por ley sin que sea necesario un derecho de aprovechamiento de aguas.
1. Uso de aguas subterráneas (pozo o punteras) para uso doméstico. Art 56 inc 1.
“ARTICULO 56°- Cualquiera puede cavar en suelo propio pozos para las bebidas y usos
domésticos, aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que se alimente algún otro
pozo; pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el
perjuicio ajeno, será obligado a cegarlo.”
Art 51 decreto N° 203 Se entenderá por bebida y uso doméstico, en los términos
establecidos en el artículo 56 del Código de Aguas, al aprovechamiento que una persona o
una familia hace del agua que ella misma extrae de un pozo, con el fin de utilizarla para
satisfacer sus necesidades de bebida, aseo personal y cultivo de productos hortofrutícolas
indispensables para su subsistencia, sin fines económicos o comerciales.
Si sobrepasa estos limites es necesario solicitar un derecho de aprovechamiento de agua.
Los pozos se registran en el catastro público de aguas en la DGA, tiene importancia ya que
tiene un área de protección en que no se puede hacer nuevos pozos en un radio de 200
metros.
2. Uso aguas pluviales. Art 11
3. Uso de los derrames. Art 43
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SERVIDUMBRES (en particular la de acueducto)
¿Qué es una servidumbre? Concepto. Art 820 CC “Es un gravamen impuesto sobre un predio en
utilidad de otro predio de distinto dueño.”
En términos genéricos es una limitación al dominio. En el código civil se regula teniendo en
consideración de un predio, pero en la actualidad el concepto de servidumbre es mas amplio, no
necesariamente involucra a dos predios, puede involucrar una actividad económica, o la
servidumbre que se regula en materia eléctrica que grava los propios cables de transmisión
eléctrica.
¿CÓMO SE CLASIFICAN LAS SERVIDUMBRES?
-Naturales, provienen de la naturaleza de los lugares, en el C. d A. encontramos la servidumbre
natural de escurrimiento, por la particular ubicación de un predio con otro (en altura, en un desnivel)
las aguas que genera el superior escurren al de abajo
-Convencionales, titular del predio gravado con el titular del derecho de aprovechamiento acuerdan
de común acuerdo.
-Legales, su fuente es la ley. Estos son las “mayorías” que regula el C. d A.
Consecuencias que una servidumbre sea legal: El dueño del predio afectado debe aceptar el
gravamen, pero con la correspondiente indemnización. Además, sin ella, el titular del derecho de
aprovechamiento de agua cuyo predio se encuentra alejado del rio se vería privado de poder ejercer
su derecho. Esto es así desde el año 1819, en virtud de un senado consulto, el que establecía el
derecho de los titulares de las mercedes para trasladar el agua o pasar el agua por predios ajenos
sin decir expresamente que se trataba de una servidumbre.
*recordar: una de las características del derecho de aprovechamiento de aguas, es que su titular
debe tener los medios necesarios para poder ejercitarlos, dentro de estos medios el mas importante
o mas representativo es el derecho de imponer la servidumbre. Art 8 y 25 C. d A.
“ARTICULO 8°- El que tiene un derecho de aprovechamiento lo tiene, igualmente,
a los medios necesarios para ejercitarlo. Así, el que tiene derecho a sacar agua de una fuente
situada en la heredad vecina, tiene el derecho de tránsito para ir a ella, aunque no se haya
establecido en el título.”
“ARTICULO 25°- El derecho de aprovechamiento conlleva, por el ministerio de la
ley, la facultad de imponer todas las servidumbres necesarias para su ejercicio, sin perjuicio
de las indemnizaciones correspondientes”
Que sean legales, es una atenuación al carácter de poder imponer sobre otro. No significa
que el titular del derecho de aprovechamiento pueda imponer “pasar maquinaria” al titular
del predio para pasar la servidumbre, sino esta debe regularse en su ejercicio, ya sea por
las propias partes, es decir, entre el titular del predio afectado y el titular del derecho de
aprovechamiento o en su defecto que sea regulada judicialmentetrazado por donde va a
pasar la servidumbre, la indemnización, etc.
Para que el juez acceda a la regulación se debe cumplir con los siguientes requisitos:
1. Que aquel que demanda su regulación o el titular del derecho tenga un derecho de agua a
su nombre, es decir, que se encuentre legitimado para poder accionar.
2. Que sea necesaria la constitución de la servidumbre sobre el predio. Puede ocurrir que
exista otras servidumbres de acueducto que permita transportar sus aguas. Se puede
ocupar los canales o bocatomas que existen
3. Que sean imprescindibles estas servidumbres para el aprovechamiento de las aguas, es
decir, para el ejercicio del derecho
*Sin estos requisitos no se puede acoger. Esto se ha resuelto judicialmente.
El código trata las servidumbres en los arts 69 y ss, entre ellas encontramos las
servidumbres naturales de escurrimiento, la servidumbre de acueducto, la servidumbre de
derrame y drenaje; y de otras servidumbres necesarias para ejercer el derecho de
aprovechamiento, estas ultimas que se refiere el código son en estricto rigor la regla
general art 96
“ARTICULO 96°- El dueño de los derechos de aprovechamiento que no lo sea de
las riberas, terrenos o cauces en que deba usar, extraer, descargar o dividir las aguas, podrá
construir en el predio sirviente las obras necesarias para el ejercicio de su derecho, tales
como presas, bocatomas, descargas, estribos, centrales hidroeléctricas, casas de máquinas
u otras, pagando al dueño del predio, embalse u otra obra, el valor del terreno que ocupare
por las obras, más las indemnizaciones que procedan, en la forma establecida en los
artículos 71 y 82.”
Características.
1. Es legal. Si bien es legal, debe ser reglada de común acuerdo por las partes y en subsidio por
el juez.
2. Continua. Se ejerce ininterrumpidamente.
3. Aparente. La regla general es que sea a tajo abierto.
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