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São Paulo
2010
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
FACULDADE DE SERVIÇO SOCIAL
DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS SOCIAIS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO DE
MESTRADO EM SERVIÇO SOCIAL
São Paulo
2010
Leite, Aline Ferreira Dias
A disputa pela guarda dos filhos e a guarda compartilhada:
a atua€•o dos assistentes sociais judici‚rios / Aline Ferreira Dias
Leite; orientadora Myrian Veras Baptista. – S•o Paulo, 2010. 130
p.
Disserta€•o (mestrado) – Pontif„cia Universidade Cat…lica
de S•o Paulo, 2010.
PUC-SP/FSS/08/10
Nome: Aline Ferreira Dias Leite
Título: A disputa pela guarda dos filhos e a guarda compartilhada: a atuação
dos assistentes sociais judiciários
Aprovado em:
Banca Examinadora
DEDICATÓRIA
Aos meus pais, Helbert e Leninha, que são a minha fonte de inspiração
quando me refiro à preservação e a contribuição das relações parentais
na vida dos filhos. Exemplos de família, educação e amor. Todos os
caminhos que me proporcionaram mais uma conquista!
iv
AGRADECIMENTOS
Agradeço aos meus pais que se sentem felizes com o meu esforço e
realização. Aos meus irmãos que transformam a nossa relação de afeto
fraterno em motivações para pesquisa e na defesa da temática
pesquisada.
Larry Norman
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RESUMO
Leite, AFD. A disputa pela guarda dos filhos e a guarda compartilhada: a atuação dos
assistentes sociais judiciários. Dissertação (Mestrado). Faculdade de Serviço Social,
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2010, 130 p.
EL RESUMEN
Leite, AFD. La disputa sobre custodia de los hijos y la custodia: El papel de La
justicia social. Disertación (Maestría). Escuela de Servicio Social, Pontificia
Universidad Católica de São Paulo, 2010, 130 p.
LISTA DE QUADROS
Quadro 1
Comparativo do art. 1.583 no Código Civil de 2002 e na
Lei 11.698/08 ............................................................................................... 47
Quadro 2
Comparativo do art. 1.584 no Código Civil de 2002 e na
Lei 11.698/08 ............................................................................................... 58
x
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................... 1
PARTE I
CAPÍTULO 1
A CONSTRUÇÃO DO ESPAÇO FAMILIAR ATRAVÉS DA HISTÓRIA
E DOS VÍNCULOS DE AFETO ENTRE PAIS E FILHOS.............................. 5
CAPÍTULO 2
A HISTÓRIA DA FAMÍLIA NO BRASIL ........................................................ 9
2.1. No período Colonial............................................................................. 9
2.2. Do período Republicano ao Brasil Contemporâneo ....................... 12
2.3. A família contemporânea e as determinações legais ..................... 15
2.4. As formas de ser da família hoje ...................................................... 17
2.5. O papel do homem e da mulher na sociedade moderna................ 19
CAPÍTULO 3
O ROMPIMENTO DA RELAÇÃO CONJUGAL E A SITUAÇÃO
DOS FILHOS ............................................................................................... 24
PARTE II
CAPÍTULO 4
A HISTÓRIA DA GUARDA DOS FILHOS EM CASO DE
SEPARAÇÃO NO BRASIL.......................................................................... 27
CAPÍTULO 5
A GUARDA DE FILHOS NA CONTEMPORANEIDADE ............................. 32
CAPÍTULO 6
UM BREVE HISTÓRICO DA GUARDA COMPARTILHADA ...................... 38
6.1. A Lei no Brasil.................................................................................... 41
CAPÍTULO 7
COMENTÁRIOS SOBRE A LEI Nº 11.698, DE 13/06/2008 ........................ 44
7.1. A Lei comentada ................................................................................ 46
CAPÍTULO 8
A MEDIAÇÃO COMO APOIO NO REORDENAMENTO
DA GUARDA COMPARTILHADA............................................................... 65
xi
PARTE III
CAPÍTULO 9
A PESQUISA ............................................................................................... 67
9.1. A coleta das informações e sua organização.................................. 68
9.2. A análise dos depoimentos............................................................... 70
A guarda compartilhada .................................................................... 70
A participação paterna ...................................................................... 84
A prática profissional ........................................................................ 93
REFERÊNCIAS.......................................................................................... 124
INTRODUÇÃO
Paulo sobre essa questão. Ela é o resultado de uma pesquisa documental e virtual
judiciário paulista.
quais fui percebendo que a maioria dos trabalhos desenvolvidos tangia em torno da
disputa pela guarda dos filhos. Foi possível perceber também que os litígios
unilateral ou exclusiva é aplicada a um dos pais, esta não é bem aceita pelo outro
genitor, que passa a ter o seu vinculo familiar e parental com seus filhos dificultado,
Essa situação repercute no bem estar dos filhos, pela perda da convivência direta
maneira como cada um de seus pais se relacionam com eles, com suas
2
compartilhada.
para que os direitos de pais e mães sejam exercidos de forma igualitária, pensando
sempre em primeiro lugar, nos direitos que os filhos possuem de conviver com
ambos os pais.
motivação, pois acredito que seu estudo trará grande contribuição e será de
atuam na área.
Para a realização da pesquisa que foi base para esta dissertação, houve
familiar e o processo de efetiva€•o dos vƒnculos afetivos entre pais e filhos. Nela,
com seus filhos, a fun€•o desempenhada pelo homem e a mulher dentro da famƒlia
hoje.
feito um retrospecto da hist…ria da guarda dos filhos e uma an‰lise da Lei da Guarda
amplo e recente que n•o pode ser esgotado apenas com este estudo.
Optei por elaborar considera€†es finais, embora tenha claro que n•o s•o
conclusivas – por se tratar de assunto que ainda precisa ser amplamente discutido –
disserta€•o e tendo clareza que essa discuss•o dever‰ ser ampliada no sentido de
PARTE I
CAPÍTULO 1
familiar, apontando as transforma€†es que ela vem sofrendo ao longo dos s„culos,
essa nova forma de se relacionar na qual o pai vem expressando seu interesse por
em que haja ruptura das rela€†es conjugais. Nesse sentido, poder‰ ajudar a
papel paterno dentro dos diferentes contextos, ainda que de maneira sucinta, tomei
– que hoje possui seu espa€o particular delimitando sua privacidade – organizava-se
de forma aberta para o exterior, o que significava que o espa€o fƒsico do campo
que dificultava a expans•o do sentimento de famƒlia. Nele viviam n•o apenas todos
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necess‰rias para a produ€•o e a defesa m‹tua. Tudo acontecia nas salas: nelas
outras, n•o havendo distin€•o entre a vida profissional, a vida social e a vida
relacionados aos cuidados dos filhos, na „poca, n•o valorizavam a presen€a dos
pais como fator primordial para o seu desenvolvimento social, afetivo, fƒsico e
psicol…gico.
aprendizagem em casas estranhas. Cumpria apenas a sua funۥo social que era a
transmiss•o da vida, dos bens e do nome. A partir do s„culo XVI, na Europa, com o
surgimento das primeiras escolas „ que a crian€a passou a ser o centro de aten€†es
especial. Desde ent•o, a famƒlia passou a focar mais de perto os cuidados de seus
torno das crian€as. Neste perƒodo „ que as atribui€†es e pap„is especƒficos de cada
afeto. Diante dessa divis•o de pap„is observou-se que “(...) a m•e coloca-se como
manual de condutas e comportamentos que deveriam ser seguidos pelos pais e pela
sociedade na educa€•o de suas crian€as. Este manual que pode ser caracterizado
moderna, que passa a assumir a crian€a como centro de cuidados especiais. Esta
famƒlia diferenciou-se do modelo medieval pela expans•o das suas rela€†es sociais,
e filhos.
8
CAPÍTULO 2
donatários aportados para o Brasil que vieram acompanhados por suas famílias.
Muitas reclamações por ausência de mulheres brancas para convívio eram feitas à
retornar ao seu reino. Foram, então, enviadas para a colônia, mulheres que, no
produção. Havia grupos familiares que moravam e trabalhavam nos sertões e outros
1
Para Santiago Júnior (1998), concubinato caracterizava-se como a união, de caráter estável, do homem e da mulher, fora do
matrimônio, para os fins de satisfação sexual, assistência mútua e dos filhos comuns, o que implica uma presumida fidelidade
da mulher ao homem.
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parte das famílias brasileiras da época. Dentre aqueles de menores recursos, cabia
de maiores recursos, cabia aos homens a busca de metais preciosos, a caça aos
estes eram indígenas caçados nas matas e, posteriormente, negros, trazidos ao país
artesanais e outros.
era também a ama negra que tinha como função amamentar e contribuir para a
que eram mandados por seus pais para estudarem na Universidade de Coimbra em
Portugal.
11
Silva (1998) menciona que: “Os pap•is das mulheres estavam claramente
definidos: elas t‚m uma casa que governar, um marido que fazer feliz (...)”.
realizava n•o por amor e afeto e sim por determina€•o do pai da mo€a com quem
ele achava conveniente. O homem tinha que ter m„ritos e muitas posses. A mo€a
que perdesse a sua “pureza” e a mulher que fosse infiel ao seu marido eram
Uma das ‰reas de conflito entre estes estava na escolha do c•njuge, quando os
apenas era assumida pela m•e quando esta se tornava vi‹va. A realiza€•o de um
a separa€•o dos c•njuges at„ a exclus•o dos desobedientes da divis•o dos bens
familiares.
Conforme Cotrim (1993), fazendo uma refer‚ncia a Saga (1981), ele faz
uma an‰lise que nos remete praticamente a uma sinopse hist…rica da famƒlia colonial
nordestina:
patriarcais, constituƒdas pelo patriarca, por sua esposa, pelos filhos legƒtimos e
grande” e da “senzala”.
linhagem.
rela€•o entre pais e filhos, apenas ir‰ come€ar no momento em que a famƒlia
Durante muito tempo, esse modelo de famƒlia patriarcal foi conhecido como
dos grupos sociais. Mas, continuou centrado no poder patriarcal, que atuava
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a vida social.
cidades. Essa população frequentemente era formada por famílias nucleares (pai,
mãe e filhos) e não por famílias extensas, compostas por grupos de parentes
relações.
vertente da medicina que tinha por objetivo propiciar à família um novo sentido de
passou a fazer parte da vida familiar, tendo por objetivo propiciar a saúde da família.
um Estado saudável!
rela€†es familiares passam a ser societ‰rias. Desde ent•o, com amplia€•o da oferta
que somente foi reformulado no ano de 2002 e entrou em vigor no dia 11/01/2003. O
velho C…digo Civil possuƒa uma legisla€•o machista, que defendia apenas os
Constitui۠es Brasileiras.
constituƒda pelo matrim•nio civil, a famƒlia resultante de uni•o est‰vel entre homem e
Ainda, no artigo 226, ‘4’, determina que os direitos e os deveres familiares passam
ressaltar que qualquer filho, seja proveniente de uni•o civil, de uni•o est‰vel ou
avan€os:
sociedade brasileira nos ‹ltimos anos. S•o lutas hist…ricas com reflexos n•o s… para
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a mulher, mas para toda a popula€•o. Uma das altera€†es mais importantes foi Œ
familiares.
(...) apesar de o c…digo nascer com um atraso hist…rico, “ele vem com uma
maior preocupa€•o social”. Entre elas, a proibi€•o da realiza€•o de
contratos onde uma das partes esteja em desvantagem por motivos
extraordin‰rios ou mediante coa€•o. Outro item, elogiado pela deputada, „
o fim da terminologia para fins jurƒdicos de filhos legƒtimos e ilegƒtimos,
quando se refere Œs crian€as concebidas pelos pr…prios pais ou adotadas.
“O Tempo”, de 11/01/2003.
atribui€†es definidas para cada um de seus membros, seja em sua estrutura – v•o
conceitua€•o singular. Portanto, tratar das formas de ser da famƒlia hoje „ uma
que dificilmente podem ser considerados sem que sejam relacionados Œ dinˆmica da
Ainda, pode-se apontar outro complicador para essa tarefa: a famƒlia „ algo
t•o natural e pr…ximo das pessoas que quando algu„m precisa referir-se a ela, de
decorrentes.
que aparecem nesse trabalho, em sua maioria, eles extrapolam o modelo da famƒlia
nuclear – composta por pai, m•e e filhos – tem-se ent•o a “famƒlia vivida”, construƒda
Kaslow cita nove tipos de arranjos familiares que podem ser considerados
(...) como algo que se define por uma hist…ria que se conta aos indivƒduos
ao longo do tempo, desde que nascem, por palavras, gestos, atitudes ou
sil‚ncios, e que ser‰ por eles reproduzida e resiginificadas Œ sua maneira,
dados os seus distintos lugares e momentos na famƒlia. Dentro dos
referenciais sociais e culturais de nossa „poca e de nossa sociedade, cada
famƒlia ter‰ uma vers•o de sua hist…ria, a qual d‰ significado Œ experi‚ncia
vivida (Sarti, 2003:26).
seus filhos. Considera-se que somente ap…s entender e analisar a constru€•o social
valores da cultura: „ ela quem ensina a crian€a a comer, a se vestir, a tomar banho
feminino.
A mulher „ educada desde crian€a para investir mais nos cuidados dos
trabalhando ou n•o para o mercado. Ela „ ensinada a dedicar sua energia psƒquica
(...) as brincadeiras das meninas s•o sobretudo uma repeti€•o das futuras
tarefas dom„sticas, aliada Œ preocupa€•o com o n•o se sujar, n•o rasgar as
roupas, ter uma express•o corporal contida, "modos de mocinha” (...)
(Grupo CERES, 1981:331).
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cuidados e demonstrar afetos pelos filhos, a função que a sociedade espera dele é
cabíveis ao homem/marido e à mulher/esposa. Isso leva a crer que para cada tipo
parentais.
que seu espa€o de atua€•o era o "mundo da rua”. • mulher, cabia obedecer, cuidar,
ser reprodutora, administrar o lar, portanto, sua a€•o ocorria no "mundo da casa”,
n•o lhe cabendo a vida p‹blica. As tarefas do homem tinham maior status, enquanto
mulheres foram “lan€adas” para a “rua”, para a vida produtiva, assumindo atividades
familiar, que eram bem claras e definidas, ap…s essas v‰rias transforma€†es, foram
trabalho, passaram a administrar seu pr…prio dinheiro. Entretanto, por levarem ainda
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ampliada.
Por outro lado, no trabalho com famílias é possível perceber que vem se ampliando
instituídos pela sociedade, é uma luta árdua. Há ainda a prevalência da ideia de que
apenas a mulher é capaz de cuidar de sua prole. É difícil modificar esse padrão
CAPÍTULO 3
maneira litigiosa.
entram nesta situa€•o com sentimentos de vingan€a e puni€•o. Isto faz com que o
desejando que o poder familiar lhe seja atribuƒdo e seja delegado ao outro a
necessidades da vida moderna, ap…s a ruptura das rela€†es conjugais, esses pais
novo arranjo de guarda, aplicado em comum acordo entre eles. Nesses casos, os
dessa prática, evitando casos em que o genitor não guardião não pudesse contar
Este novo arranjo de guarda não significa que o tempo dispensado aos
PARTE II
CAPÍTULO 4
1916.
seria rompido no caso de morte de um dos c•njuges ou pelo desquite. Instituƒa que a
impedimento do marido.
filhos era determinada pelo grau de culpabilidade dos c•njuges, sendo a mesma
atribuƒda ao c•njuge considerado inocente. Isso explica porque, at„ hoje, em muitos
casos, a obten€•o da guarda „ tida como um trof„u para um e como puni€•o para o
outro. O filho se torna um objeto de disputa para satisfaۥo e desejo pessoal dos
pais.
matrimonial, era levada em consideraۥo a idade e o sexo dos filhos, cabendo aos
filhos menores de seis anos de idade e Œs meninas ficarem sob a guarda da m•e, e
atual.
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dos filhos, embora existissem algumas discrimina€†es praticadas por seus pais: „
sabido que o filho primog‚nito era o que detinha maiores privil„gios no que dizia
na figura paterna. O ‘p‰trio ”poder”, por lei, era exercido somente pelo pai. Como o
O p‰trio poder era exercido pelo pai, e os filhos eram classificados de forma
discriminat…ria com tratamentos desiguais, mas j‰ se apresentava como
m‹nus p‹blico dos pais para com seus filhos, por ser tempor‰rio, se
extinguir com a maioridade e trazer alguns deveres impostos por lei ao seu
cumprimento (Quintas, 2009:11).
legƒtimos e ilegƒtimos.
Mulher Casada, que disp†e sobre algumas fun€†es que deveriam ser exercidas pelo
casal, a guarda dos filhos deveria ser deferida Œ figura materna, salvo em situa€†es
casamento n•o seria mais considerado indissol‹vel. Percebe-se, ainda, nesta lei, a
De maneira geral, esta lei revelou uma pequena conquista no que tange Œs
visitas realizadas pelo genitor n•o guardi•o, embora ainda conservasse em seu
Art. 21. O p‰trio poder ser‰ exercido, em igualdade de condi€†es, pelo pai e
pela m•e, na forma do que dispuser a legisla€•o civil, assegurado a
qualquer deles o direito de, em caso de discordˆncia, recorrer Œ autoridade
judici‰ria competente para a solu€•o da diverg‚ncia.
Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educaۥo dos
filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigaۥo de
cumprir e fazer cumprir as determina۠es judiciais.
vigorar em janeiro de 2003 – ainda utilizava-se a express•o “p‰trio poder”, que foi
2
A Emenda Constitucional n’ 66/2010, publicada no dia 14/07/2010, vem alterar o ‘ 6’, art. 224 da Constitui€•o Federal,
modificando a Lei do Div…rcio no Brasil. Anteriormente, era necess‰ria a comprova€•o de dois anos da separa€•o conjugal e
um ano de separa€•o judicial aos que se desejavam se divorciar. Com a nova lei, n•o h‰ necessidade do cumprimento pr„vio
dessas exig‚ncias, h‰ apenas a etapa do div…rcio para os casais que concordarem com o procedimento e n•o possuƒrem filhos
menores, podendo o div…rcio ser homologado em cart…rio.
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modificada pela terminologia “poder familiar”, ou seja, poder que ambos os pais
exercem sobre a vida dos filhos. Buscou-se igualar homens e mulheres em seus
e valoriza€•o da famƒlia.
dos filhos, quanto Œ sua forma€•o pessoal, moral, educacional, e tamb„m garantir
dentre outros. Tais atribui€†es devem ser desempenhadas pelos pais e pelas m•es,
em igualdade de condi۠es.
Esta lei ainda prev‚ situa€†es em que o poder familiar pode ser extinto,
“como em situa„…es de morte dos pais ou dos filhos, quando ocorre emancipa„†o, a
maioridade; pela ado„†o e poder decis†o judicial” (art.1.638). Nos casos de extin€•o
rela€•o Œ m•e. Portanto, uma nova lei foi promulgada para regulamentar uma nova
modalidade de guarda, na qual ambos os pais n•o necessitam competir e t•o pouco
identificar culpados pelo t„rmino da rela€•o conjugal. Esta lei surge para defender a
ganhador ou o perdedor, e sim, os vários vitoriosos, pois não apenas os pais, mas
CAPÍTULO 5
processos judiciais que tramitam em Varas de Famƒlia, com grande destaque para
as a۠es de separaۥo litigiosa e disputa pela guarda dos filhos, percebo que o
modelo de guarda compartilhada surge como uma nova alternativa que visa atender
modalidade jurƒdica muito utilizada era a guarda exclusiva ou unilateral. Esta guarda
era atribuƒda apenas Œquele genitor que apresentasse melhores condi€†es para
enfraquecimento dos la€os afetivos com o genitor, cuja rela€•o era norteada pela
poder familiar dever‰ ser exercido em igualdade de condi€†es pelos pais, cabendo
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Brasil.
rompimento dos la€os afetivos entre os pais, eles deveriam continuar a exercer o
poder familiar diante dos filhos. Afirmou tamb„m que, ainda que os pais n•o
permane€am vivendo sob o mesmo teto, a rela€•o dos filhos com os pais n•o
deveria ser alterada: finda a relaۥo conjugal entre o homem e a mulher, seria
preciso ter clareza de que os pap„is de pai e m•e continuavam a existir. Entendeu-
se, assim, que o rompimento „ do casal e n•o do relacionamento entre pais e filhos.
alternativa para equilibrar e garantir os pap„is parentais. Espera-se que com este
tipo de guarda as rela۠es entre pais e filhos sejam mantidas e que os pais se unam
pode representar.
psƒquica na vida dos filhos, principalmente das crian€as, consequente dos conflitos
um dos genitores programa uma crian€a para que odeie o outro, sem uma evid‚ncia
real. Esta aliena€•o „ provocada pelo genitor guardi•o no sentido de controlar a vida
guarda pelos seus pr…prios filhos. Frequentemente esta pr‰tica ocorre quando o
guardi•o deseja vingar-se do outro c•njuge e utiliza a crian€a como instrumento para
abuso sexual, como uma alternativa para impedi-lo de conviver com o filho. A
uma figura parental, por vezes boa e amorosa. Š tamb„m vista como uma “lavagem
cerebral” para impedir que o filho tenha interesse e vontade de estar com o outro
genitor. Os sinais deste ato s•o nƒtidos: a crian€a come€a a manifestar sentimentos
de …dio e rejei€•o a um dos pais e o vƒnculo afetivo entre eles „ rompido. Os efeitos
pela psicologia.
3
Em 7 de julho de 2010, a Cˆmara Federal, por unanimidade, aprovou o Projeto de Lei 4.053/08, do deputado federal Regis de
Oliveira (PSC-SP), que regulamenta sobre a sƒndrome de aliena€•o parental e estabelece diversas puni€†es para o alienador.
Essas san€†es podem ser variadas, desde advert‚ncia, multa, perda da guarda ou pris•o por dois anos.
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períodos de tempos iguais com ambos os pais. Esses períodos deverão ser
deveres.
Este modelo implica que a criança e/ou adolescente quando estiver sob a
guarda de um, terá o direito de ser visitado pelo outro. Ao término de cada período,
continuidade das relações parentais e que isso deve ser respeitado quando se
quando existe uma separação, pais e filhos devem enfrentar esta dificuldade e
assumir a nova realidade, entendendo que as crianças passarão a ter dois lares, e
que estes serão seus novos referenciais. Afirmam também que, para a criança, o
fator mais importante é poder conviver com ambos os pais e sentir-se segura, pois
amadas.
ou nidação, cujo modelo foi pouco utilizado em nosso meio social. Consiste num
estilo em que a criança permanece numa mesma casa e seus pais é que alternam o
educar os filhos. Já a guarda física refere-se apenas ao local aonde os filhos fixarão
sua residência. Esses dois elementos que compõem a guarda não podem ser
ou seja, significa que os filhos deverão possuir uma residência, o que implica no fato
de que um dos genitores dividirá seu espaço físico residencial com os filhos. A
CAPÍTULO 6
social e, por se tratar de um modelo ainda desconhecido por muitas pessoas, é que
diversos países e o modo de ser dessa aplicação vem sendo construído com base
que se refere à manutenção de vínculos com ambos os pais. Isto ocorre porque este
único guardião de seus filhos, sendo ele, também, o responsável pela manutenção
filhos eram propriedade do pai. Desde então, foi revertido o foco da injustiça: antes a
prejudicada na relação era a mãe e passou a ser o pai. Durante muitos anos, o fim
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um dos genitores.
afirmavam que o mesmo havia trazido consigo grandes problemas para as crianças.
desse tipo de guarda, os tribunais Ingleses construíram uma alternativa que buscava
cuidados da prole e resgatou ao pai o direito de decidir sobre a vida dos filhos.
outros países, inclusive no Brasil, onde uma lei semelhante foi sancionada e posta
em vigor recentemente.
difundiu mais significativamente nos Estados Unidos, ainda que se trate de um país
gigantesco e composto por vários Estados que são regidos por legislação própria.
Devido à sua numerosa diversidade étnica e cultural, este país necessitou de lutas e
discussões significativas para que a lei fosse aplicada em todo o seu território. Os
criança. O movimento em favor desta modalidade ganhou força nos anos 70. Era
adeptos.
Na França, como nos Estados Unidos, este tipo de guarda também foi
onde ocorria a guarda unilateral, o guardião dificultava o contato dos filhos com o
sofrimentos emocionais tanto aos filhos quanto ao genitor não privilegiado pela
as relações com seus filhos. Este código ainda acrescenta que o juiz, ao definir a
paƒs entrou em vigor no mesmo ano. Esta lei disp†e que, para aplic‰-la, „
dever‰ ocorrer em comum acordo entre as partes e, caso isto n•o se mostre
possƒvel, o tribunal dever‰ se pronunciar pela guarda exercida por um dos pais.
guarda compartilhada, antes mesmo de sua regulamentaۥo era aplicada, ainda que
poucas vezes. As homologa€†es judiciais se baseavam apenas nos casos onde n•o
garantir a conviv‚ncia destes com seus pais. Visa tamb„m romper com o estigma de
guardi•o.
Esta lei foi denominada “Lei Jos„ Lucas” em homenagem a Jos„ Lucas
Dias, que na „poca de sua aprova€•o contava apenas 12 anos de idade. Entrevista
realizada e publicada pelo Caderno Bem Viver do Jornal Estado de Minas, em 2007,
revelou que quando Jos„ Lucas tinha apenas quatro anos de idade – „poca em que
seus pais se separaram – sua m•e s… permitia-lhe as visitas de seu pai que eram
tinham que se contentar em se ver atrav„s da grade do port•o da casa onde Jos„
Lucas morava. Situaۥo que provocava fortes emo۠es entre pai e filho.
Segundo o mesmo jornal, Rodrigo Dias, pai de Jos„ Lucas, com o apoio do
Compartilhada fosse aprovada. Num primeiro momento, o projeto de lei contou com
mesmo projeto passou por algumas altera۠es, sendo o autor do texto final e relator
ano de 2008.
Ap…s todo esse movimento pela aprova€•o da lei, Jos„ Lucas passou a ver
residindo na casa de sua m•e, apoiou o pai na constru€•o do movimento “Pais para
interesses dos pais pela guarda compartilhada, tendo por propositura que a mesma
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ajudará a poupar outras crianças do sofrimento que José Lucas passara com o
CAPÍTULO 7
genitores ou a algu„m que o substitua (art. 1.584, ‘ 5o) e, por guarda compartilhada
que n•o vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
condi€†es para exerc‚-la e, objetivamente, mais aptid•o para propiciar aos filhos os
seguintes fatores:
II – Sa‹de e seguran€a;
III – Educa€•o.
I – Requerida, por consenso, pelo pai e pela m•e, ou por qualquer deles,
medida cautelar;
45
a m•e.
cl‰usulas.
interdisciplinar.
Art. 2’. Esta lei entra em vigor ap…s decorridos 60 (sessenta) dias de sua
publicaۥo.
46
e psicol…gico, dentre outros, na vida dos filhos. A nova modalidade que a lei introduz
preservem e usufruam por mais tempo da conviv‚ncia de seus filhos. Š tamb„m uma
compartilhada.
nova reda€•o dada aos artigos 1.583 e 1.584 do Novo C…digo Civil em vigor em
Compartilhada.
47
men€•o a outros tipos de guarda que por vezes s•o definidas em juƒzo, como a
(...) n•o h‰ por que impedir a guarda compartilhada entre os av…s paternos
ou maternos na aus‚ncia dos pais ou na impossibilidade deles exercerem a
guarda do filho quando esta for a melhor solu€•o Œ crian€a. J‰ que o
compartilhamento da guarda n•o deve ser benefƒcio aos pais
necessariamente, mas daquele que em prol do menor puder exercer melhor
4
O C…digo Civil Brasileiro menciona que a modalidade de guarda a ser seguida em situa€†es de separa€•o consensual dever‰
ocorrer o que for acordado pelos pais. Assim sendo, surgiram outras possibilidades de arranjo no que tange ao aspecto da
guarda, as quais foram sendo adotadas na pr‰tica: guarda unilateral ou exclusiva, guarda aninhada ou nidal e alternada.
Embora, algumas tenham passado a ser muito criticadas por profissionais e juristas. De acordo com a legislaۥo atual existem
apenas duas modalidades de guarda jurƒdica, a unilateral e a compartilhada.
48
utilizadas – como pai, m•e e genitores – devem ser consideradas como ilustrativas,
pois devem ser estendidas aos possƒveis respons‰veis pelos cuidados, n•o devendo
tipo de guarda, os pais n•o guardi†es tem limites em rela€•o Œs suas possibilidades
exercƒcio do poder familiar „ alterado e, na maioria das vezes, pode-se perceber que
os pais det‚m a guarda jurƒdica de seus filhos. Logo, ap…s o rompimento da rela€•o
tarefas que devem ser resolvidas em comum e desempenhadas por cada pai de
direito de conviver e ser assistida por seus pais. É um modelo que pretende igualar
dois possuem por seus filhos. É direito dos filhos terem pai e mãe presentes e é
um dos pais pode oferecer. Esta aۥo busca privilegiar a funۥo exercida por cada
um deles.
menos problemas emocionais, amor pr…prio mais elevado, melhores rela€†es com a
filho, tendo havido necessidade de regulamentar as visitas para que esse direito
conviv‚ncia com os demais familiares, pois uma visita quinzenal ou semanal, por
exemplo, limita os contatos com av…s, tios e dificulta tamb„m a cria€•o de um cƒrculo
de amizade com o outro lado da famƒlia que n•o det‚m a guarda, o que, de certa
guarda unilateral e dos requisitos que dever•o ser analisados e considerados para
5
Robert Bauserman „ PHD do Departamento de Sa‹de e Higiene Mental em Baltimore, Maryland, onde fez uma an‰lise de 33
estudos realizados no perƒodo de 1982 a 1999, referentes Œ cust…dia de filhos, as quais denominamos de guarda
exclusiva/unilateral e a compartilhada.
51
que esta venha a ocorrer. Ele determina que, ao ser decretada a separaۥo judicial
para exerc‚-la. Isto faz com que existam situa€†es em que a guarda unilateral „
dessas melhores condi€†es. Dever•o ser considerados: o afeto nas rela€†es com o
diferentes por cada genitor. Ser educado por ambos os pais torna-se extremamente
desenvolvimento saud‰vel dos filhos. Este vƒnculo familiar se torna importante, por
expressar a garantia dos direitos das crian€as e dos adolescentes de estar junto de
seus familiares, o que tem por resultantes aspectos que v•o al„m de quest†es
morais e culturais, podendo mesmo ser considerado uma fonte vital para o
52
respons‰veis por procurar preservar e garantir que esses direitos sejam acessados
pai ou uma m•e n•o poder‰ perder o poder familiar, por n•o reunir condi€†es
financeiras de ofertar esses direitos aos filhos. Aos pais cabem, portanto, zelar e
lutar pela garantia desse direito, seja ele custeado pela pr…pria famƒlia, seja pela
uma direção de suas vidas e de seus filhos. O guardião, por exemplo, deverá ter
filho deverá frequentar, bem como sobre a organização de sua rotina. A educação
aqui expressa busca transcender o seu significado mais básico, pois, extrapola ao
2009:34-35).
necessários.
intuito de identificar aquela que tem maior aptidão para oferecer afeto, saúde e
que tipo de cuidados cada uma das partes deverá assumir como sua
Para esta avaliação é preciso ter presente que, no mundo moderno, houve
mudanças nos espaços e nos modos de cuidados dos filhos. Essas mudanças são
novos papéis que homens e mulheres vêm desempenhando, nas relações sociais e,
mercado de trabalho nas mesmas condições que o homem. Mas, não é apenas isto,
diretamente dos cuidados de seus filhos, objetivando romper com o mito de que o
cuidado é função melhor exercida pela mulher e, portanto, que a guarda dos filhos
suporte técnico para definir a sentença de guarda, tanto quando se trata da guarda
guarda. Este estudo não pode perder de vista que o eixo da proposta deve ser a
processo torna-se um ator relevante, pois busca intervir com a sua formação
revele situações e que lhe permita apresentar fatos daquela realidade social, que
qual apenas um dos pais, exclusivamente, será o responsável por direcionar a vida
do filho, a lei prevê ao genitor não guardião, o direito de visitas, que também deverá
Este artigo, mesmo que de forma delicada, buscou inserir ao não guardião
razão dos obstáculos construídos pelo guardião para que isso se concretizasse. O
que acontece, de fato, é que ainda não existe legitimação social e cultural para essa
supervisão.
56
que dificultam o contato do filho com o outro genitor, n•o respeitando o direito dos
t‚m que esperar pela presen€a de um dos pais apenas nos finais de semana
estipulados: este tipo de arranjo familiar, que determina a frequ‚ncia dos contatos
entre o n•o guardi•o e seus filhos, com dia e hora marcada, podem causar
apresentam uma nova consci‚ncia em rela€•o Œ fun€•o parental: t‚m clareza que os
filhos.
de que os filhos que hoje em dia criamos devem ter os seus ideais de identificaۥo
com suas m•es e com seus pais, cidad•os e profissionais respons‰veis, para que,
mais de trinta anos, foi possƒvel perceber que “o distanciamento físico do pai ou da
mãe provocará sempre uma gradativa e inevitável separação afetiva, com suas
sobrecarregada com seus afazeres dom„sticos, mas tamb„m com uma m•e que
crian€a tamb„m tem o direito de conviver e desfrutar desse universo junto de seu
pai.
ratificando que o rompimento da relação conjugal não será fator para que os filhos
referência.
julgamento em face desses dois tipos de guarda. Ele deverá permanecer atento às
que será dispensado a cada um dos pais para a preservação do vínculo paterno e
materno. Para tanto, deverá contar com os trabalhos da equipe técnica que, de
procedimento de análise.
que, ao ser aplicada, haja uma avaliação do contexto social e familiar. Ela carece ser
determinado tipo de guarda. Sugere a que lhe parece mais adequada àquela
Esse parecer deve visar a preservação dos valores, das crenças, dos
atribuição de guarda que requer uma alteração no comportamento dos pais, quando
convívio, não permitindo que o pai ou a mãe se tornem apenas visitadores: a relação
60
pessoas que revelem compatibilidade com os filhos do casal que está se separando,
caso tenha sido percebido que o pai ou a mãe não reúnam e nem apresentem
esclarecimento sobre a nova lei, quando as partes terão conhecimento dos seus
partir desse novo conceito que a guarda deixa de ser associada à posse e passa a
quando não houver acordo entre pai e mãe, a lei permite que o juiz, em tese, possa
lado, entende-se que o juiz poderá determinar esse tipo de modalidade sem o
diálogo entre os cônjuges para que estes possam traçar os acordos necessários
mas somente em casos em que a mesma for definida por acordo entre as partes.
contexto litigioso. Este suporte dever‰ ter por eixo a prioridade da identifica€•o da
crian€a.
observado que o litƒgio conjugal limita-se Œ disputa pelos filhos, poder‰ ser
houver acordo entre pai e m•e quanto Œ guarda dos filhos, ser‰ aplicada sempre que
ser fixada pelo juiz, mesmo numa situa€•o de litƒgio entre o casal, o que lhe parece
filhos.
evidenciam que esta lei criou uma penalidade cujos principais prejudicados s•o os
filhos, que acabam sendo penalizados quando h‰ redu€•o de convƒvio com os pais.
Pode-se pensar que, neste tipo de transgress•o, cometido por um dos pais,
filhos n•o podem ser penalizados. Š direito dos filhos conviverem com ambos os
pais de maneira saud‰vel e cabe ao Estado tamb„m zelar por isto. Š importante
lembrar que a lei determina que o juiz poder‰ tamb„m reduzir ou proibir o convƒvio
64
entre pais e filhos em casos onde ocorra evidências de que a criança esteja
deferida a um terceiro, caso o juiz verifique que o pai ou a mãe não possuem
de guarda abre espaço para que a guarda compartilhada possa ser requerida, por
CAPÍTULO 8
quest†es levantadas.
comunica€•o consensual entre si. Neste momento, n•o lhes „ possƒvel tra€ar um
m•e e, sobretudo dos filhos. Para tanto, a media€•o pode vir a oferecer uma ajuda
qualificada, uma vez que „ realizada por profissionais preparados para, juntamente
peça fundamental.
PARTE III
CAPÍTULO 9
A PESQUISA
daqueles profissionais, qual a pr‰tica adotada por eles para efetiv‰-la e quais os
da realizaۥo da entrevista.
compartilhada de forma a que seus resultados possam contribuir para o esfor€o pela
participaۥo.
instituiۥo familiar.
aquelas consideradas mais significativas: este tipo de abordagem p•de ser mais
recursos para grava€•o e permitiram o uso de suas falas para an‰lise, preservando
6
Anexo I.
69
o anonimato de cada uma. Para tanto, utilizou-se nomes de flores para identificar
foi escolhida por apreciar esses tipos de flores, sendo também, uma forma de
comportamento dos filhos; jogos do cônjuge que detém a guarda para limitar o
conjuntos dos parágrafos que continham o registro das falas relacionadas a cada
categoria estabelecida, as quais foram agrupadas para que permitissem uma análise
significativa.
70
A guarda compartilhada
e do espa€o paterno nesse processo – por um prisma ainda pouco explorado, que „
a vis•o do servi€o social sobre esta quest•o – n•o pode deixar de ter presente que
aparelhar-se para lutar para que os direitos de pais e m•es sejam exercidos de
forma igualit‰ria, respeitando, sempre em primeiro lugar, os direitos que os filhos t‚m
perceber que, para as assistentes sociais, discutir sobre esse tema „ algo
afirmam que este assunto j‰ vinha sendo discutido pela equipe t„cnica do Tribunal
de Justi€a de S•o Paulo desde ano de 2002. Para as entrevistadas, a Lei da Guarda
dos filhos, mesmo n•o tendo obtido legalmente a guarda jurƒdica deles. A lei veio
71
maior participa€•o paterna – levando em conta que, na maioria das vezes, era a
Acreditam que a lei surge para aqueles que nunca pensaram sobre este
assunto e que possam come€ar a refletir sobre o mesmo. Š uma possibilidade para
que pais e m•es, homens e mulheres comecem a refletir e repensar sobre o seu real
tipo de guarda como algo que transcende ao conceito geral. Afirma que algumas
considerando que esta defini€•o „ limitada e que seu significado pode ser ampliado.
envolve muitos aspectos que ir•o intervir no processo de forma€•o da crian€a, seja
podendo representar algo mais profundo na vida dos filhos, como Rosa mencionou
na entrevista:
(...) quando se fala em cuidar, vem na cabeça trocar fralda, dar banho,
escovar dente... Eu estou falando da formação da identidade, uma coisa
mais [ao nível] psíquico mesmo.
fica momentos na casa do pai e momentos na casa da mãe. Faz menção a este tipo
paternos:
direito dos filhos de terem referenciais familiares tanto maternos quanto paternos. A
filhos t‚m direito de vivenciar – „ parte de seu processo de pertencimento – por essa
raz•o, n•o devem ser privados do convƒvio com a linha familiar de um genitor devido
cultura construƒda historicamente – como pode ser observado neste trabalho quando
74
t„rmino da rela€•o conjugal, e a “posse” dos filhos era atribuƒda Œquele considerado
instrumento de vingan€a por ele utilizado algumas vezes para penalizar o outro
preciso reconhecer que a Lei Jos„ Lucas revela um avan€o no que diz respeito ao
direito de participa€•o direta no cuidado dos filhos por aquele pai que, na pr‰tica, era
guardi•o sentimentos de inseguran€a e de perda, pois teria que “dividir” o filho com
Acho que „ por isso que vem crescendo o n‹mero de pais que levantam a
quest•o de que querem participar – mesmo quando j‰ exista uma
determinaۥo de guarda unilateral. A guarda compartilhada [tem o sentido
de] uma perda para aquele que det„m a guarda unilateral porque envolve
outras quest†es [al„m da pr…pria guarda], al„m do poder de decis•o. O
outro c•njuge vai poder ter uma outra ascend‚ncia que, com a guarda
unilateral n•o teria: n•o poderia exercer escolhas em rela€•o Œ escola, ter
uma participa€•o maior [na vida de seus filhos] e at„ [fazer] uma
rediscuss•o das coisas que j‰ estavam [definidas].
que se tenha uma reflex•o aprofundada sobre a modalidade de guarda mais comum
75
exclusiva gera um poder, que acaba excluindo o outro da funۥo parental deixando-
entrevistada Hort‚ncia:
vivenciadas tanto pelo homem quanto pela mulher, embora de formas diferenciadas.
O homem pode se sentir oprimido quando „ alijado do convƒvio com seu filho, ao ser
financeiro e material do ex-c•njuge. Por vezes o homem a controla por esta via e por
diante da educaۥo e dos cuidados de seus filhos. A lei garante que ambos decidam
filhos: ela pode ser alternada entre os pais ou fixa na casa de um deles. A pesquisa
apontou que tem alguns profissionais que veem dificuldades para aceitar a
alternˆncia de resid‚ncias.
A entrevistada Rosa „ contra este tipo de alternˆncia, como pode ser visto
em suas coloca۠es:
77
para seu desenvolvimento psƒquico, ter um local que considere seu, onde tenha
amigos pr…prios... tem-se que refletir que o que d‰ seguran€a psƒquica e emocional
„ a certeza do afeto, do pertencimento, sem a qual, seja qual for o lugar, seja qual
objetivo o qual a crian€a precisa entender: quando os pais se separam ela passar‰ a
ter duas casas e duas famƒlias. Ela precisa se familiarizar com esta situa€•o e se
adaptar ao seu novo contexto de vida. Transitar pelas duas casas n•o „ uma
situa€•o complicada, „ algo que precisa ser construƒdo, temperado com afeto e
adaptado dia-a-dia. A crian€a pode construir redes de amizade nos dois lados e ter
seus objetos pessoais em ambas as resid‚ncias. Aqueles que n•o forem possƒveis
de ter em dobro, ela deve entender que s… os utilizar•o em uma das resid‚ncias ou
um dos c•njuges, uma possibilidade ser‰ deferi-la Œquele pai que contribui mais
do outro.
O conflito [„ que vai] definindo essas quest†es e n•o “quem tem raz•o”...
Mas, enfim... Acho que aquilo que a lei disp†e, que ela coloca [como] –
quest•o „ que aquele que „ o mais assertivo, que est‰ mais aberto ao
outro... aquele que vai facilitar para com o outro „ o que tem maior
probabilidade [de ficar com a guarda]... (Hort‚ncia).
proporcionar acesso livre dos pais aos filhos. Ponderam, no entanto, que existem
algumas circunstˆncias nas quais podem ocorrer desaven€as entre eles. Alguns pais
existir algum tipo de acordo com rela€•o Œ conviv‚ncia de cada pai e Œs suas
responsabilidades com seu filho, esta indefiniۥo pode acabar prejudicando o outro,
no que concerne Œ sua liberdade e aos seus compromissos, como por exemplo:
Eu acho tamb„m que o pai [deve] ter liberdade de pegar a crian€a quando
quiser e que isso amarra a m•e. Amarra a m•e, porque a m•e vai ter que
[estabelecer se o pai pode pegar, onde e a que hora]. Tem que estabelecer
porque, sen•o, um fica amarrando o outro (Violeta).
79
Destaco que esta exposição citada acima, não ocorre apenas com a
guarda compartilhada, ela é bem nítida na guarda exclusiva, sendo este um dos
guarda por eles, outros não solicitam mas, de fato, se responsabilizam pelos
cuidados diretos dos netos e a mãe permanece como figurante nesse processo (As
entanto que seu tratamento não deve ser feito no contexto desta dissertação).
Outras acreditam ser difícil essa aplicação, mas não impossível. Como refletiu a
defendia que a guarda deveria ser atribuída àquele que não fosse o responsável
pelo término do casamento. Ponderaram que ainda existe essa presença cultural,
lo com a perda dos filhos. Isso, mesmo agora, quando o ordenamento jurídico
80
permanência dos filhos com suas mães, por considerá-las as únicas capazes de
Culturalmente ficava com a mãe, por quê? Porque a mãe é quem sempre
cuidou dos filhos. O pai sempre [foi visto como] uma figura mais ausente,
mais provedor, aquele que chegava apenas na hora das decisões, para dar
bronca, e a mãe é a que sempre assumiu todo o cuidado (Rosa).
cuidado da casa, do marido e dos filhos, razão pela qual, atualmente, ainda se
carrega o estigma de que a mulher seja a mais preparada para essas funções. Ao
com a m•e pelo simples fato dela sempre ter cuidado deles. O pai era uma figura
mais ausente e mais provedora. Aparecia apenas na hora das decis†es e para dar
em compara€•o com S•o Paulo, que „ uma grande metr…pole. Assim, as divis†es
de tarefas e responsabilidades no que diz respeito aos filhos pode n•o existir
82
desempenhadas pelos pais em relaۥo a seus filhos. As atribui۠es que eram bem
cinquenta anos. Houve uma movimenta€•o por parte da mulher que come€ou a
Quanto ao homem, o papel de cuidador permaneceu ainda por algum tempo, muito
mulher nos cuidados dos seus filhos, no que concerne aos direitos. Esta situaۥo
come€ou a sofrer modifica€†es: cada vez mais os pais v‚m mostrando empenho e
participar efetivamente do cotidiano dos seus filhos. Pode-se dizer que esta
divis•o das tarefas dom„sticas e dos cuidados dos filhos, que passaram tamb„m a
ser um outro fator que justifica essa mudança no perfil dos homens, levando-os a
gratificação, a realização como pai, de estar mais próximo dos seus filhos. Por isso,
cada vez mais, os pais se interessam e buscam lutar por seus direitos de exercer a
A participação paterna
dos filhos revelou um novo desejo, o de participar de situações rotineiras que antes
eram realizadas apenas pelas mulheres, como foi pontuado pela entrevistada Rosa:
Muitos pais passaram a perceber que têm o direito de participar da vida dos
filhos mesmo após a separação conjugal, podendo acompanhar a sua vida
escolar, participando de reuniões, tendo acesso aos boletins, dentre outros.
Essa exposição mostra que esta lei permitiu ampliar a participação paterna
no cuidados dos filhos. Mas é bom lembrar que, de acordo com os estudos feitos
questões de convivência entre pai e filho. Foi através do desejo dos pais de terem
de seus filhos e, destes últimos, do direito de conviver com seus pais, que a guarda
contínuas. Primeiro, porque ele não fazia parte dos cuidados diretos do filho e, ser
85
Terceiro, porque o homem/pai teve que construir um elo com seu filho e cultivar o
afeto que, em muitos casos, não era expresso de forma clara. Esta luta não foi
empreendida pelo fato de considerar que o homem não pudesse cuidar de um filho
de forma adequada, mais sim, que este era um desafio que requeria superação.
“N†o estou falando que seja bom ou n†o. ˆ que esse papel n†o estava desenvolvido
pais situa-se no afeto. Nesse sentindo, a pesquisa tentou conceituar o que pode ser
entendido como afeto. Ele pode ser entendido como o exercício do cuidado com o
O afeto paterno pode estar expresso numa “situa„†o que implica que o pai
passe a participar mais, do cuidado, mesmo que sozinho, sem estar presente com a
[guarda] crian„a” (Azaléia). Ou seja, o pai pode revelar sentimentos de afeto por seu
(s) filho(s) mesmo não possuindo a guarda, mas para demonstrá-lo, é preciso que
seu direito de conviver seja resguardado. “(...) o papel de pai implica na presen„a,
(Rosa).
da não efetivação da guarda. Esse é o motivo pelo qual parte significativa das
entrevistadas não sugerem esta modalidade. Há aquelas que associam tal situação
86
Eu acho que mesmo que a m•e tenha mil argumentos para dizer que o pai
„ uma “droga”, „ uma quest•o da perda (...) talvez para uma m•e seja muito
complicado se separar de um filho a semana inteira (Rosa).
Outro fator abstruso pode ser expresso nas fantasias que a maioria das
m•es criam com rela€•o Œ conviv‚ncia do filho com o genitor e a nova famƒlia
nobres com rela€•o Œ nova famƒlia constituƒda pelo seu genitor. Percebe-se que,
quando o filho „ bem acolhido no ambiente de seus pais, eles acabam revelando
vezes, n•o aceitam essa situa€•o e tentam construir obst‰culos para dificultar o
filhos, mas acredito que tais fatores n•o s•o suficientes para que se negue o
paterna. Situa€†es que podem at„ mesmo repercutir de forma negativa no processo
lhe s„rios prejuƒzos emocionais. Essa coloca€•o pode ser vista na fala de uma das
entrevistadas:
que a mulher „ a pessoa mais indicada para cuidar dos filhos. Na pr‰tica, pode se
ainda muito aplicado, sendo que a guarda compartilhada ainda é vista sob muitas
o site UAI, notícia nacional, publicou em sua página no dia 19/05/2010 uma
pleiteada pela avó e um tio. Segundo informações veiculadas por este site, a
adolescente vive com eles desde os seus quatro meses de vida, uma vez que o
genitor dela está preso e a genitora viaja constantemente a trabalho, não sabendo
prever quando irá visitar a filha. O processo que tramita em segredo de justiça, por
Superior Tribunal de Justi€a que, num despacho in„dito, concluiu que a av… e o tio
unidade pais e filhos ou a unidade do casal. Ela „ formada por parentes mais
afinidade.
uni†es que podem ser consideradas uma famƒlia. Esta institui€•o n•o se limita
uma forma particular de ser, onde seus indivƒduos s•o ligados por rela€†es de afeto
fator, „ que quando uma a€•o de guarda perpassa uma vara de famƒlia, h‰
exig‚ncias legais aos tramites processuais, que garante o direito de ampla defesa da
geral, neste aspecto legislativo, trabalha-se com o princƒpio da justi€a que assegura
Esse processo exige amadurecimento das pessoas envolvidas. Exige também que
ou que abram espaço para aquelas que ainda eram pouco desenvolvidas, para que
das vezes, pela mulher. Ele começa a participar do cotidiano do filho, demonstrando
para a efetivação da presença paterna nos cuidados dos seus filhos. Evidenciou
também que, para que isso ocorra, ele pôde contar com a existência de uma rede
casamento e cuidar de um filho tanto quanto a mulher. Por outro lado, pode-se
requerer a guarda.
(...) ainda que a minha ex-mulher esteja com a guarda de meu filho, eu
posso ir à escola, às reuniões de pais, ter acesso ao boletim... (Rosa).
que a figura materna também é substancial na educação dos filhos, por isso se
relação materno-filial.
93
A prática profissional
a pensar sobre essa temática, mas que essa reflexão encontra-se em fase inicial,
(...) Nós temos que tomar cuidado com isso: porque temos um conceito de
guarda compartilhada que ninguém sabe direito o que é. (...) O que seria [o
compartilhamento] em termos de escola, em termos de habitação (...)
(Hortência).
sua separação judicial, a questão de quem assumirá aguarda dos filhos evidencia-se
e, antes que o juiz tome alguma decisão, ele solicita um estudo técnico do serviço
social e prova pericial, como suportes. Essa solicitação resulta no início do trabalho
social.
(...) como sou perita, posso ver [o que é mais adequado, se a] guarda para
o pai, se a guarda para a mãe (Jasmim).
específica.
94
das partes, considerando que o trabalho do servi€o social s… pode ser realizado de
casal.
Por exemplo, quando voc‚ vai pegar o processo no f…rum, se voc‚ pegar
logo que o casal se separa voc‚ tem um determinado tipo de abordagem,
se voc‚ pegar depois de seis meses, o casal est‰ em outra fase (Jasmim).
para saber que tipo de guarda ir‰ sugerir ou a que seria mais indicada para aquele
determinado caso.
para apreender aspectos essenciais para uma decisão sobre a guarda. Consideram
entre o casal para que a mesma não tenha reflexos negativos sobre os filhos.
certa forma, puni-los com a negação da guarda para eles, contribuiu para fomentar o
litígio entre os casais e a busca pela guarda a qualquer preço, como prova de boa
96
Até há pouco tempo, o que era culpado pela separação perdia a guarda.
Um absurdo! (Rosa).
for rompida, é que não se rompam as relações dos pais com seus filhos.
E, na hora que vem a discussão de quem vai ficar com o filho, nenhum dos
dois quer perder de novo. É muito sério isso. Perder os filhos também!
(Rosa).
(...) na relação conjugal quando esta for rompida, que não se rompa a
relação dos pais com seus filhos. Que [essas relações] devem continuar já
está expresso no Código Civil antes da Lei da Guarda Compartilhada
(Rosa).
casal que acabou de se separar não é possível, visto que se encontram vivenciando
um momento muito delicado, o litígio entre eles ainda é presente, não sendo
possível delimitar os papéis que cada pai irá desempenhar daquele momento para
frente.
97
Eu acho que [vai depender] também do momento em que ela está. Isso é
muito importante, porque se acabou de separar não dá! Eu acho que assim,
eles estão num momento muito latente, muito recente.
princípio de que a guarda ficará com a mãe e, segundo, que a participação paterna
sempre deve ser a guardiã, salvo em caso que seu comportamento desabone suas
condições maternas. Sob este aspecto, percebe-se que há uma tendência cultural a
convivência com o filho sob diversas condições e com base em estudos prévios.
ativamente dos cuidados e educação dos filhos e, após o rompimento, ele passa a
visitas, para o pai que não tinha garantia desse direito, já pode ser considerada uma
que a det„m – com certeza, „ uma conquista, uma garantia de direitos. No entanto,
suficiente para garantir que os filhos possam conviver com ambos os pais de
compartilhada, percebe-se que essa modalidade n•o vem sendo assumida como
como modelo propƒcio ao melhor desenvolvimento das rela€†es entre pais e filhos e
que os estudos de casos devem come€ar, tendo por perspectiva construir os modos
como ocorre nos Estados Unidos, as pessoas j‰ estariam preparadas para a ideia do
filhos em comum, j‰ sabe qual ser‰ o modelo de guarda mais comumente aplicada e
que os dois continuar•o a ser os respons‰veis legais pelos cuidados dos filhos e que
99
terão a convivência com estes preservada. Nesses casos a guarda deixa de ser
preservação das funções parentais e dos interesses dos filhos, como também
Eu não sei se tem diferença [no trabalho]. Eu vou falar por mim. Você pega
um processo independentemente [de se tratar] de ação de guarda
compartilhada, ou de [outra modalidade] de guarda. Não tem um
[procedimento único] (Jasmim).
momentos que são vivenciados pelos pais durante e após o período de separação:
para sugerir o modelo de guarda a ser aplicada. Uma delas afirmou que, quando a
que acaba por remeter à maior possibilidade de opção pela guarda unilateral. Na
estabelecido. Por supor que na pr‰tica as a€†es ser•o diferentes, consideram que „
(...) n•o adianta colocar a guarda compartilhada porque n…s sabemos que,
de fato, ela n•o vai ocorrer (Rosa).
Eu acho que tem que ver o que est‰ amadurecido nesse sentido. Porque
n•o adianta nada o juiz determinar uma senten€a que n•o vai acontecer na
pr‰tica. (...) Na pr‰tica, por mais que voc‚ garanta para a crian€a o direito
de poder conviver com os dois, de ter os dois cuidando dela... Tudo pode
ser apenas teoria, na pr‰tica, eu acho que [pode ser diferente]... por isso „
que voc‚ tem que ter no€•o quando est‰ com um caso na m•o, porque
[voc‚ precisa prever] como que vai ser isso na pr‰tica, se vai ter esse
compartilhamento... (Jasmim).
combinado pode significar que esta n•o deva ser aplicada? Cada famƒlia „ uma
diferentes os modos de agir dos t„cnicos em rela€•o a elas. Se, de fato, a guarda
nas quais a guarda compartilhada pode n•o ser indicada naquele momento.
102
os ex-c•njuges est•o em litƒgio, raz•o pela qual esta modalidade n•o seria
adequada – embora a lei defenda que, mesmo nos casos de litƒgio, a guarda
assistente social construir uma metodologia de trabalho para atender a esse tipo de
famƒlia, para que esses pais possam vir a buscar a efetiva€•o de uma guarda que
contribuir para uma minimiza€•o deste conflito, de tal forma que as partes t‚m que
super‰-lo para cumprir o que foi determinado. A senten€a judicial tem, na verdade,
Quando uma autoridade diz que o filho „ de ambos os pais e eles s•o os
respons‰veis pelo cuidado, pela aten€•o, pela conviv‚ncia, pelo afeto e por
tudo mais, isto pode nortear aqueles que est•o se ‘matando’. Ent•o, „
complexo? Š complexo. Mas acho que a gente tem que pensar um pouco
no papel de uma senten€a judicial. (...) uma senten€a que diga assim: o filho
„ de voc‚s dois, [e s•o voc‚s dois] que t‚m responsabilidades e direitos. A
guarda compartilhada entra neste contexto, porque assim, pensa-se no
melhor interesse da crian€a. (...) Em uma audi‚ncia, uma defini€•o do juiz
Œs vezes n•o serve para resolver a quest•o em si, para dar uma solu€•o
imediata Œ quest•o, mas serve para aparar as arestas. Assim, a quest•o
principal cria uma visibilidade diante da audi‚ncia porque esse „ tamb„m
um papel do juiz. Geralmente acontece que o juiz pode tirar alguns detalhes
secund‰rios e focar na quest•o principal [e express‰-la] em uma senten€a
(...) (Violeta).
desta modalidade de guarda tem ocorrido em grande n‹mero, com intuito – de uma
Na verdade, este tipo de situaۥo pode ocorrer, como qualquer outro tipo
Mas, neste caso, ainda n•o se tem dados estatƒsticos que apontem a dimens•o
isso n•o tem acontecido. Ainda n•o presenciei situa€†es em que os pais pleiteiem a
guarda compartilhada com este objetivo. Tenho percebido que eles optam pelo
materna com os filhos: n•o querem alijar a figura materna do cotidiano dos filhos,
a a€•o de alimentos „ um outro processo, que pode vir embutido na a€•o principal.
Este ponto parece que ainda „ muito confuso para as profissionais, que se
questionaram:
105
E, mesmo, algumas decisões de pensão vão ter que ser revistas. Porque,
quando [os ex-cônjuges] convivem, vamos supor, cada um assumindo 50%
de sua responsabilidade, cabe [discutir] a pensão, não cabe? E aí, vai ter
que mudar um pouco o foco da justiça para definir essa questão. O que eu
vejo é que tudo ficou mais complexo. A justiça vai ter que definir em
minúcias o que antes ela não tinha que definir: a guarda para um, a visita de
15 em 15 dias, a pensão, as férias... Agora vão aparecer novas minúcias...
[vai ser preciso] ver as possibilidades e as necessidades (Hortência).
Com a nova lei, torna-se importante que muitas questões sejam revistas,
que o filho ficará 50% sob a responsabilidade de cada genitor. Não tem como
mensurar e quantificar o tempo dispensado no cuidado que cada pai irá oferecer.
Parece-me que não se deve pensar sob este prisma ao definir a pensão: os
tornem mais onerosos: nessa nova realidade, os pais, por estarem separados terão
seus gastos aumentados, uma vez que cada um terá que arcar sozinho com
cuidado dos filhos, qualquer dos genitores tem que estar preparado para esse tipo
de gasto, pois dependendo da idade dos filhos e de suas condições específicas, eles
às demandas especiais.
ideia de que cada qual deverá contribuir com o que poderá ofertar.
Às vezes, a mãe tem condição afetiva e não tem condição material e o pai
está em situação que favorece [o aspecto] material. Eu acho que é
importante equilibrar isso (Hortência).
para a manutenção dos filhos, bem como o modo de divisão das responsabilidades
realmente, uma alternativa na busca da preservaۥo dos interesses dos filhos. Nos
litƒgio entre o ex-casal. Tal situa€•o pode reduzir as possibilidades de que os pais
situa۠es nas quais, ao querer uma posiۥo melhor para seu cliente no processo, o
advogado levanta quest†es contra a outra parte que n•o condizem exatamente com
a parte quer expor no contato com o assistente social. Essa interfer‚ncia, por vezes
faz com que as partes fiquem mais confusas e, com isso, s•o construƒdos mais
maneira geral, vem dificultando o trabalho do assistente social nas varas de famƒlia.
relacionado Œ vara de famƒlia: isto ocorre n•o somente nos processos de guarda,
operadores do direito, estes necessitam analisar as condi€†es que cada pai poder‰
ofertar aos filhos ap…s a ruptura conjugal. De acordo com as afirma€†es de Violeta,
condi€†es que cada pai poder‰ ofertar, como ocorria quando seus pais ainda
ser aplicada de modo geral. Posteriormente, o seu trabalho t„cnico „ que lhe dar‰
ou, caso não sejam, se são suficientes para a decisão da não efetivação desse tipo
de guarda.
pontos positivos, mas também negativos, alguns dos quais podem ser destacados
neste trabalho por terem sido identificados ao longo das pesquisas documentais,
estabelecer, de fato, a garantia de uma relação continuada entre pais e filhos após o
claro que a relação afetiva entre o homem e a mulher pode ser rompida, mas não a
relação entre pais e filhos, e que a relação sócio-afetiva do par parental pode e deve
ser mantida.
situações como, por exemplo, optar por um ou outro guardião, o que às vezes pode
dividida, esta lei busca a manuten€•o e a preserva€•o dos la€os familiares maternos
e paternos e maior contato entre os pais, permitindo que, mesmo diante da realidade
n•o guardi•o, produzindo bem-estar psicol…gico nos pais, porque sabem que nos
momentos difƒceis n•o precisar•o agir sozinhos, pois ter•o apoio do outro.
Pode vir a reduzir o estigma que tem norteado as a€†es de div…rcio, como
punindo-o com a perda da guarda dos filhos. Essa redu€•o evita o litƒgio, uma vez
que os pais deixam de buscar mensurar qual deles det„m “as melhores condi€†es”
os pais. Nesse tipo de guarda verifica-se que os filhos – se comparados aos outros
Assegura o contato dos genitores com os filhos e evidencia que ambos s•o
pessoais, que tiveram de ser colocados de lado quando assumiram os cuidados dos
(...) quando os pais confiam que a crian€a estar‰ bem com o outro genitor,
eles podem se organizar melhor (...) n•o „ porque um homem e uma mulher
se tornaram pai e m•e „ que deixaram de ter necessidades e realiza€†es
pessoais (Violeta).
Outro ponto a ser destacado „ que, quando um dos pais reside distante –
em outro municƒpio, estado ou paƒs – por n•o residir pr…ximo, a conviv‚ncia se torna
responsabilidades e decis†es. Por outro lado, impede que um dos genitores fuja com
o filho, uma vez que ambos det‚m a guarda jurƒdica, um dos pais isoladamente n•o
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pode tomar uma decis•o de viajar com o filho, por exemplo, sem o conhecimento e a
autorizaۥo do outro.
e despesas extras. A partir do momento que o filho tem pais separados e que
algumas das necessidades b‰sicas do filho. Ainda, „ mais difƒcil para casais que
romperam rela€†es entre si, compartilharem decis†es pertinentes aos cuidados dos
constantes transforma۠es.
trabalho de constru€•o de novas pr‰ticas. Parece ser mais f‰cil ficar com a “velha
modalidade”, uma vez que trabalhar com a cultura instituƒda da guarda unilateral „
Em suma, a nova lei evidencia uma posiۥo pela igualdade de direitos dos
mais aprofundados: o assistente social pode ser um ator que faça diferença nesse
se ampliando dia após dia. Cabe aos profissionais continuar incentivando esta
como um novo paradigma que se contrapõe àquele que afirmava que a guarda dos
CONSIDERAÇÕES FINAIS
resistente a aceit‰-la.
Por ser uma lei ainda recente em nosso ordenamento jurƒdico, seu
significativa.
Como exp•s Rodrigo Pereira da Cunha (2005): “Tudo que • novo assusta e
por funۥo ser reprodutora: nasceu para procriar e manter a linhagem familiar, por
deveria ser definido apenas um guardi•o respons‰vel pela guarda dos filhos.
Acreditava-se que pelo fato da mulher ter sido criada e preparada para assumir os
contexto, a fun€•o paterna ficou limitada a apenas auxiliar a m•e nos cuidados dos
amor, sendo que a express•o dessa afetividade era “considerada como sinônimos
com a guarda de seus filhos mesmo diante da aus‚ncia materna, seja ela por morte
ou separa€•o. Partia-se do princƒpio de que o homem n•o nasceu n•o foi preparado
e nem re‹ne condi€†es e instintos intrƒnsecos para proporcionar afeto a seus filhos –
nossa cultura.
decorrentes da cultura de que deveria haver um titular do poder familiar, que teria
na maioria das vezes, o pai – e este foi transformado em pai pagador de pens•o
psicológica aos filhos, pois se tornavam alvo de disputa e vingança diante do outro
genitor. A ausência da convivência direta com uns dos pais é causa de muito
outrem. O homem teve que se defrontar com essa nova realidade e assumir por
estar mais próximo com estes e também mais aptos a exercerem sua guarda.
como mais uma possibilidade de ofertar cuidados aos filhos, pois, como defendem
das crianças e dos adolescentes e garantir o direito dos homens/pais estarem mais
presentes e participativos na vida dos mesmos, é que foi instituída a Lei da Guarda
arranjo de guarda ideal seja o unilateral, é mexer com a estrutura histórica e cultural
separação conjugal, para puni-lo com a perda dos filhos. Por outro lado, é assumir
sua defesa de que, nos casos de separação conjugal, a guarda dos filhos deveria
litígios existentes nos processos de separação judicial e na disputa pela guarda dos
de guarda.
satisfatória, são pontos que também contribuíram para se pensar em uma nova
modalidade de guarda.
sofrimento daquela parte que não detinha a guarda legal dos filhos, é que foi
situação de ruptura de seus laços afetivos a resolver seus conflitos conjugais num
campo distante da disputa pela posse dos filhos, pois estes não serão mais o prêmio
competências para assumir a guarda dos filhos é um desafio. Destaca-se que dia
após dia, a função paterna vem se revelando mais que uma função provedora. Ela
possibilidade e direito do pai de participar desta nova realidade, como a mãe vem
realizando.
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respeitando e preservando o bem-estar dos filhos. Ela vem defender o direito que as
compartilhada, como por exemplo, de que ter dois lares é complicado. A criança
pode sim ter referência de dois lares que vão sendo construídos na efetivação e
filhos desde cedo saibam entender que a sua realidade é diferente de pais que
vivenciam um casamento.
judiciais que envolvem a disputa de guarda é litigiosa e, neste caso, diriam que a
guarda compartilhada não seria possível de ser aplicada. E de acordo com estudos
documentais realizados, percebe-se que pode ser, uma vez que deve-se começar a
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fato de ser compartilhada que n•o dar‰ certo. Isso depender‰ da estrutura de cada
pessoa e como ela foi preparada, educada para aceitar a ruptura da relaۥo conjugal
romper com esses mitos que atravessam o cotidiano e principalmente Œquele de que
a mulher nasceu para ser m•e, „ preparada para exercer as fun€†es maternais,
sendo a mais indicada sempre para cuidar dos filhos. N•o quero aqui desmerecer Œs
m•es, apenas dizer que elas n•o est•o sozinhas nessa jornada, pois os homens
modificando o estigma que tamb„m carregam de pais de finais de semana para pais
presentes e participativos.
assim, a guarda dos filhos não se tornaria objeto passivo de disputa e eles teriam
garantidos e preservados a convivência com seus pais, ficando mais claro e fácil de
Ressalto que é importante que sempre seja feito um estudo minucioso, pois
cada caso e família têm sua singularidade e particularidade que deve ser
lutar pela efetivação do compartilhamento. Por fim, a ideia de que a guarda deve ser
exercê-la. Neste caso, seria bom desconsiderar pontos que não são relevantes, ou
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REFERÊNCIAS
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ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
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comparativo com o Código Civil de 1916, Constituição Federal, Legislação
Codificada e extravagante. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: Revista dos
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(texto adaptado).
SILVA, Maria Beatriz Nizza da. História da família no Brasil Colonial. Rio de
Janeiro: Nova Fronteira, 1998.
ANEXOS
Data: 16/11/2009
da relação conjugal?
mudanças? Quais?
5. Como tem sido a atuação dos profissionais nos casos específicos de guarda
compartilhada?
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6. Como vocês acham que o serviço social deve atuar nesses casos? Existe