CAPÍTULO I.

CONCEPTOS GENERALES SOBRE LA PRUEBA, TIPOS

DE PRUEBA, APLICACIÓN EN EL PROCESO PENAL
DOMINICANO

CONCEPTO GENERALES DE PRUEBA

Para llegar a conocer el significado de la noción de prueba es preciso, como paso

previo, determinar el sentido etimológico de esta palabra. Sentís Melendo (2013),
nos enseña que prueba deriva del término latín probatio, probationis, que a su vez
procede del vocablo probus que significa bueno. Por tanto, lo que resulta probado
es bueno, se ajusta a la realidad, y probar consiste en verificar o demostrar la
autenticidad de una cosa.

Cafferata Nores, la prueba, “es la actividad que se lleva a cabo en los procesos
judiciales con la finalidad de proporcionar al juez, tribunal, o jurado, el
convencimiento necesario para tomar una decisión acerca del litigio.”

En el uso corriente del lenguaje, probar significa comprobar, verificar. En este

sentido Carnelutti (1979) señalaba que el término probar se usa en el lenguaje
común como «comprobación de la verdad de una proposición» y, por tanto, la
prueba es la comprobación de las afirmaciones.

De todas formas, como ya apuntaba el propio Carnelutti (1979), en el lenguaje

común con el término probar o prueba se designa no sólo la comprobación sino,
asimismo, el procedimiento o actividad utilizada para dicha comprobación,
produciéndose así un cambio entre resultado y procedimiento o actividad.

Desde el punto de vista jurídico, Colín Sánchez, Guillermo, (1998) dice que prueba
es todo aquello que nos permite descubrir la verdad procesal, es decir, es todo lo
que permite a los intervinientes acreditar las proposiciones fácticas que realizan.
Colín Sánchez se refiere a la prueba en materia penal como todo medio factible de
ser utilizado para el conocimiento de la verdad histórica y la personalidad del
presunto delincuente.

Otros conceptos de prueba

Caravantes, en su opinión acerca de la etimología de la prueba nos dice ¨ que

para unos procede del adverbio PROBE que significa honradamente, por
considerarse que obra con honradez quien prueba lo que pretende; y, dice
también que según otros procede de PROBANDUM que se relaciona con los
verbos recomendar, aprobar, experimentar, patentizar, hacer fe según varias leyes
del Derecho Romano¨.

Existe un antecedente que debo mencionar y es aquella máxima latina que

proclama “probatio est demonstrationis veritas” que significa “prueba es la
demostracion de la verdad” (Cabanellas, 498).

Es difícil obtener unidad de criterio de dicho concepto dado el universo de

convicciones humanas, pero lo cierto consiste en establecer cuando algo está
demostrado.

Las pruebas penales

Para establecer el origen jurídico de las pruebas penales, es decir, para saber si
las pruebas nacen del código penal o del Código Procesal Penal, debemos
apuntalar que el código penal marca los tipos de delito y variantes en torno a
estos, por el contrario las pruebas penales determinan la tipicidad y el hecho que
se configura en un caso concreto, pero no se puede asegurar en base a esto que
las pruebas penales tengan su origen en el Código Penal, porque para determinar
en base a las pruebas la clase de delito, es necesario que exista un proceso penal
debido a que, las pruebas para sentarse como tales requieren ser legalizadas a
través de un procedimiento.

Jurídicamente las pruebas penales son el medio legal de llevar la convicción al

juez, para este decida sobre la aplicación de la ley penal, es decir, sirven para la
correcta aplicación de la norma penal, aplicando la sanción penal o bien la
absolución de una persona sometida a un proceso penal; cabe la pregunta ¿Las
pruebas son de origen del código penal? O ¿son las pruebas originarias del código
procesal penal?

Como respuesta se puede decir que el proceso penal tiene como fin la aplicación
de la ley penal, para ello necesita de la asistencia de las pruebas penales que por
deducción son de orden procesal, las pruebas a su vez sirven para el
descubrimiento de la verdad material y en base a eso se consigue la apropiada
aplicación de la ley penal que en al concluir vendría a ser de orden procesal.

Doctrina.

Según el VOCABULAIRE JURIDIQUE, prueba es la demostración de la existencia

de un hecho material o de un acto jurídico mediante las formas determinadas por
la ley. Carnelutti, expresa que la prueba no consiste en evidenciar la existencia de
un hecho, sino más bien en verificar un juicio, en demostrar su verdad o falsedad,
por lo que, si en un juicio se afirma o niega la existencia de un hecho al evidenciar
la verdad o falsedad se demuestra necesariamente la existencia o inexistencia del
hecho.

Prueba legal.

Tomando el criterio del Dr. Guillermo Cabanellas, al respecto manifiesta que

prueba legal es la conforme con cualquiera de los medios probatorios admitidos
por las leyes adjetivas, aquella cuya eficacia o resultado se halla establecido en la
ley.

El Dr. Guillermo Cabanellas en su diccionario jurídico manifiesta que: Prueba, “Es

la demostración de la verdad de una afirmación, de la existencia de una cosa, o de
la realidad de un hecho; es también la persuasión o convencimiento que se origina
en otro y especialmente en el juez o en quien haya de resolver sobre lo dudoso o
discutido” (Cabanellas, 497).

Otra consideración la hallamos en un distinguido penalista ecuatoriano el Dr.

Walter Guerrero Vivanco, invocando al Jurista Ricardo Levene conceptualizando la
prueba afirma que “La prueba es el conjunto de actividades destinadas a obtener
el cercioramiento judicial acerca de los elementos indispensables para la decisión
de un litigio sometido al proceso”.

La prueba en el proceso penal

La prueba penal ha evolucionado con la civilización de los países, acomodándose

a los cambios políticos vigentes de los estados. Podemos citar dos momentos
claramente definidos en su evolución: El primero cuando se ponía a cargo de la
divinidad el señalamiento de culpabilidad de una persona, en este caso los
tribunales de justicia se limitaban a practicar actos para que la divinidad se
manifestara. (Zapata España, 2016)

El segundo cuando se les impuso a los jueces el deber de formarse por sí mismos
el convencimiento sobre la culpabilidad del acusado, mediante la utilización de su
capacidad intelectual, aquí fue cuando apareció la prueba penal.

En la época actual se debe tener presente que estamos utilizando novedades

técnicas y científicas especialmente aplicadas en la prueba pericial para efecto de
descubrir y valorar datos que servirán de prueba, tomando en cuenta también las
reglas de la sana crítica en la apreciación de los resultados por parte del juzgador,
todo esto dentro de un marco de respeto por la persona del imputado o acusado y
del reconocimiento de los derechos constitucionales de todas las partes
procesales.

En el antiguo sistema inquisitivo, la prueba tenía una importancia relativa, pues el

modelo autoritario presuponía la culpabilidad del imputado, sistema mediante el
cual se trataba de reconfirmar una culpabilidad que por ser pre-supuesta iba
siendo pre-castigada. En el sistema dominicano oral que se caracteriza por ser
eminentemente constitucional, se parte del estado de inocencia del imputado, es
aquí donde la prueba a adquirida relevancia grande, ya que es la única forma
legalmente autorizada para acreditar la culpabilidad o demostrar inocencia de una
persona. (Zapata España, 2016)

La prueba es el medio más confiable para descubrir la verdad real y la mayor

garantía contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales, es el medio más
seguro de lograr la reconstrucción de los hechos de modo comparable y
demostrable en conformidad con el sistema jurídico vigente; en las resoluciones
judiciales solo se podrá admitir como ocurridos los hechos o circunstancias que
hayan sido acreditados mediante pruebas objetivas, lo cual impide que dichas
pruebas se funden en elementos puramente subjetivos, en definitiva son las
pruebas las que condenan mas no los jueces, esta es la garantía frente a la
arbitrariedad punitiva, la prueba va impactando en la conciencia del juez hasta
llevarle a una convicción que será la base de su dictamen.

Lo que se persigue en un proceso penal es descubrir la verdad material o real a la

cual no es fácil llegar, siendo una aspiración ideal el alcanzarla, se la tratará de
reconstruir por las huellas que el hecho haya dejado, a través de esta
reconstrucción se tratará de encontrar pruebas idóneas para provocar en los
jueces la firme convicción demostrable de que están en lo cierto respecto a la
culpabilidad del acusado, sin la cual no puede haber condena penal, teniendo en
cuenta de que el acusado es inocente hasta que se pruebe lo contrario.

Cuando la percepción de la verdad es firme y existe firme creencia de que se la ha

descubierto y alcanzado, se puede decir que hay certeza pudiéndola definir a esta
como la firme convicción de estar en posesión de la verdad, dentro de la certeza
puede haber doble posibilidad: La positiva que sería la creencia firme de que algo
existe; y, la negativa que sería la creencia firme de que algo no existe. Entre estas
dos posibilidades se ubica la duda que se la podría considerar como una
indecisión del juez que tendrá que elegir entre la existencia o inexistencia de esa
verdad sobre la cual él está procediendo. (Zapata España, 2016)

En nuestro país las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la ley no

tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria este artículo deja
claramente definido que la prueba en el proceso penal debe practicarse con apego
y observación a la norma constitucional para que sean considerada válida dentro
del proceso penal.

Haciendo referencia a los derechos y garantías de las personas el jurista

ecuatoriano Iván Merchán Aguirre, en su obra ¨el Vademécum procesal¨ menciona
que toda persona “Puede hacer uso de pruebas y contradecir a la parte contraria”
debemos entender que se refiere a hacer uso de pruebas legalmente practicadas
y con apego a la norma constitucional y a la ley procesal.

Finalmente debo mencionar también que mientras haya coexistencia de elementos

positivos y negativos relacionados con un hecho delictivo existirá la probabilidad
de encontrar la verdad.
Mecanismos de control de la prueba

Aunque en términos imperativos, las pruebas obtenidas con violación de derechos

fundamentales no surtirán efecto, nada dice respecto a si es necesario o no que
alguna de las partes alegue la infracción de derechos constitucionales. Este
silencio legal plantea el problema de si el control de la ilicitud probatoria puede
realizarse de oficio por el propio Juez o Tribunal o, por el contrario, debe
necesariamente plantearse a instancia de parte.

Algunos autores entienden que es necesaria la alegación previa de la parte

interesada, pues de lo contrario debería entenderse que acepta tácitamente los
resultados de la prueba obtenida ilícitamente.

Sin embargo, se considera que el hecho de que dicho precepto condicione a la

instancia de parte la apertura del turno de intervenciones no es obstáculo para el
Juez pueda apreciar de oficio que la prueba ha sido obtenida ilícitamente. Una
cosa es que este turno de intervenciones se abra a instancia de parte y otra muy
distinta que el control de la licitud de las pruebas se condicione necesariamente a
la previa denuncia de alguna de las partes.

Para Fernández Entralgo (2002) la posibilidad de una ratificación tácita del acto
ilegítimo de obtención de prueba obligaría a plantear el siempre espinoso
problema de la disponibilidad de los derechos y libertades fundamentales. No cabe
admitir, en ningún caso, una especie de convalidación tácita o implícita de la
prueba obtenida ilícitamente, producto de la pasividad de la parte a quien
perjudique, al no denunciar el vicio o vicios invalidantes.

El referido autor se muestra partidario de que el control de la legitimidad de las

pruebas se realice de oficio por el propio órgano jurisdiccional, quien podrá repeler
por impertinentes las de origen viciado. La mayoría de la doctrina actual se
decanta por esta última posición, admitiendo la posibilidad de las dos modalidades
de control: de oficio y/o a instancia de parte.

Por tanto, no es necesario que la obtención ilícita de la prueba sea alegada por
alguna de las partes -sin que ello suponga desconocer la importancia que
adquiere en la práctica la denuncia a instancia de parte- y, además, debe
rechazarse toda convalidación derivada de la actitud pasiva mantenida durante el
proceso por quien resulte perjudicado por la prueba ilícita.

En todo caso, si el Juez estimara, bien en el trámite de admisión o bien en el acto

del juicio oral, que alguna de las pruebas propuestas y/o practicadas son ilícitas
debería, con carácter previo a cualquier pronunciamiento, conceder audiencia a la
partes para que pudiera entablarse el oportuno debate.

Por tanto, el Juez debería poner en conocimiento de las partes la existencia de un

eventual supuesto de ilicitud probatoria al objeto de alegar lo que estimasen
oportuno en relación a su licitud o ilicitud.

Por último, estimamos que no es necesaria una especial legitimación en quien

invoque la «inutilizabilidad» de las pruebas, es decir, no ha de requerirse que el
peticionario haya sido objeto en sí mismo de la lesión del derecho fundamental
presuntamente vulnerado, pues con independencia de la titularidad o no del
derecho violado siempre se vería afectado, en última instancia su derecho a la
presunción de inocencia caso de haber sido utilizada dicha prueba como
fundamento de un pronunciamiento condenatorio. (Fernández Entralgo, 2002).
Elementos de prueba

Caferrata Nores (1998), tomando el concepto dado por Alfredo Vélez Mariconde,
define el elemento de prueba como ¨todo dato objetivo que se incorpora
legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable
acerca de los extremos de la imputación delictiva¨.

Los datos de los que hace alusión Cafferata Nores, consisten en los rastros o
huellas que el hecho delictivo pueda haber dejado en las cosas (rotura, mancha,
etc.) o en el cuerpo (lesión) o en la psiquis (percepción) de las personas, y el
resultado de experimentos u operaciones técnicas sobre ellos.

El elemento de prueba conforme lo ha definido la Suprema Corte de Justicia es el

conjunto de indicios y/o evidencia física que sostiene la pretensión de una parte,
(Res. No. 3869-2006).

Órgano de prueba

Es el sujeto que porta un elemento de prueba y lo trasmite al proceso.

Martínez Rave, lo define en los siguientes términos:

Los órganos de prueba son aquellos que están conformados por las diferentes
personas, que mediante sus actuaciones e intervenciones en el trámite procesal,
le proporcionan conocimiento al juez. Son los testigos que le informan al
funcionario sobre los hechos que conocen y los peritos que, como expertos en
determinados campos, le informan al funcionario sobre hechos analizados por
medio de sus conocimientos especializados.

Para Leone este tiene como función servir de intermediario entre la prueba y el
juez. El dato conviccional que trasmite puede haberlo conocido accidentalmente
(como ocurre con el testigo) o por encargo judicial (como es el caso del perito).
La ley regula su actuación al ocuparse de los medios de prueba y admite la
posibilidad de que intervengan como tales tanto aquellas personas que no tienen
interés en el proceso, como es el caso perito, o como las interesadas en su
resultado como por ejemplo la víctima, sin perjuicio del especial cuidado que se
debe guardar al valorar los aportes de esta última.

Objeto de la prueba.

El objeto de la prueba son los hechos o acontecimientos que pretenden ser

probados en el proceso, con el fin de crear convicción en el juzgador.

Para Parra Quijano, son objeto de la prueba las realidades susceptibles de ser
probadas, sin relación con ningún proceso en particular; se trata de una noción
objetiva y abstracta.

Señala Gilberto Martínez Rave, en el Proceso Penal, el objeto de la prueba se

manifiesta en:

a) Circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el delito.

b) Personas que intervinieron con autores cómplices o participes.

c) Circunstancias individuales, familiares y sociales de cada uno de los

acusados.

d) La responsabilidad penal de todos y cada uno de ellos

e) Los motivos que determinaron la comisión del delito y las circunstancias

que lo atenúan o agravan.

f) Los daños o perjuicios ocasionados con el delito y su valor.

Estos objetos mediatos son según para Martínez Rave, hacia los que deben ir
encaminados los elementos probatorios, evidencias físicas o informaciones que
recoja el fiscal para ser evaluadas por el juez en el juicio oral, los objetos
inmediatos, son los hechos externos, que suceden fuera de nosotros que pueden
ser físicos, como los elementos materiales de prueba o evidencias físicas o
informaciones y los hechos internos, que suceden dentro de la persona, psíquicos
que van determinando todas y cada una de las circunstancias que los han rodeado
o influido, como la culpabilidad en su manifestación dolosa, culposa o
preterintencional.

El tema admite ser considerado desde dos enfoques en abstracto y en concreto,

Clariá Olmedo. Desde el primer enfoque, se examinará qué es lo que puede ser
probado en cualquier proceso penal y desde el punto de vista en concreto, se
considerará qué es lo que se debe probar en un proceso determinado.

a) Consideración en abstracto.

La prueba puede recaer sobre hechos naturales, por ejemplo caída de un rayo, o
humanos, físicos ejemplo una lesión, o psíquicos la intención homicida. También
sobre la existencia y cualidades de personas, ejemplo nacimiento, edad, etc.),
cosas y lugares.

b) Consideración en concreto

En un proceso penal determinado, la prueba deberá versar sobre la existencia del

hecho delictuoso y las circunstancias que lo califiquen, agraven, atenúen o
justifiquen, o influyan en la punibilidad y la extensión del daño causado. Deberá
dirigirse también a individualizar a sus autores, cómplices o instigadores,
verificando su edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de
subsistencia y antecedentes; el estado y desarrollo de sus facultades mentales,
las condiciones en que actuó, los motivos que lo hubieran llevado a delinquir y las
demás circunstancias que revelen su mayor o menor peligrosidad (art. 193, C.P.P.
Argentino).
Medio de prueba.

Es el procedimiento establecido por la ley tendiente a lograr el ingreso del

elemento de prueba en el proceso. Los medios de prueba son los recursos
mediante los cuales el juez obtiene el conocimiento de los objetos de prueba.

A través de estos se pretende demostrar la existencia de los hechos, en tal

sentido, los medios probatorios son aportados al proceso por el órgano de prueba
y se encaminan a generar convicción en el Juez, para que se pronuncie sobre los
hechos.

Los medios de prueba varían según la legislación de cada país. En los países con
libertad probatoria amplia, las leyes permiten que se pueda probar cualquier hecho
a través de cualquier medio que esté a su alcance, en cuyos casos las leyes no
enumeran exhaustivamente a los medios de prueba, pudiendo las partes
procesales probar los hechos de cualquier manera posible e idónea, mientras que
en los países con libertad probatoria restringida se permite que se puedan probar
los hechos solamente a través de los medios de prueba que están expresamente
establecidos en la ley.

Su regulación legal tiende a posibilitar que el dato probatorio existente fuera del
proceso penetre en él para ser conocido por el tribunal y las partes, con respeto
del derecho de defensa de éstas. Con este doble propósito, la ley establece forma
separada para los distintos medios de prueba que acepta, reglamentándolos en
particular, a la vez que incluye normas de tipo general con sentido garantizador.

Importancia de los medios de prueba en el proceso penal

Lozano Rocano, Cesar Augusto (1974), expresa que los medios de prueba en un
proceso penal son muy importante y básico para el esclarecimiento de los diversos
hechos delictuosos y culposos inculpados a una persona denunciada, dicha
obtención del cercioramiento del juzgador sobre los hechos cuyo esclarecimiento
es necesario para la resolución de dicho conflicto sometido a proceso el tener la
prueba característica de "aclaratoria de hechos" así como los instrumentos y
conductas humanas con las cuales se pretende lograr la verificación de las
afirmaciones de hecho.

Para otros autores, han sido considerados como hechos supuestamente

verdaderos, como la razón para creer en la existencia o inexistencia de otros
hechos; elemento e instrumento que sirve para convencer al juez; o bien como
principio procesal que denota el imperio de buscar la verdad o como una suma de
motivos que producen la certeza.

Es por ello que se da la importancia a los medios de prueba ya que permite el

conocimiento de hechos supuestamente verdaderos, actividades, elemento o bien
como instrumento. Bien podría desprenderse una amplia gama adicional de
apreciaciones sobre la prueba, pues tal parece que en la doctrina procesal, existe
una obstinación por aportar nuevas definiciones, desestimando en algunos casos
las existentes, creando con esto una especia caos jurídico.

Lozano Rocano, Cesar Augusto, en su tesis "La prueba instrumental en el derecho

procesal penal" Universidad Nacional Mayor de San Marcos (1974), dice como
conclusión principal:

"La importancia de las pruebas son los medios por los cuales el juez
obtiene las experiencias que le sirve para juzgar…mediante los cuales
el juez abre los puntas de lo desconocido…en suma los medios de
prueba tiene por objeto investigar la imputabilidad, identificación del
autor, condiciones de culpabilidad, elementos móviles y circunstancia
diversas individualizando la participación de todos y cada uno de los
coparticipes de la acción colectiva"
 Clasificación de los medios de prueba

Prueba testimonial:

Es un medio de prueba que consiste en el relato que un tercero le hace al juez

sobre el conocimiento de que tiene de hechos en general.

El testigo: La doctrina ha usado varios conceptos para definir este medio

probatorio. Según Estrella Ruiz (2001) se denomina testigo a ¨la persona física, sin
interés en el proceso, que rinde una declaración acerca de la existencia de un
hecho conocido por él, ya sea de manera directa, o de haber tenido noticias del
mismo a través de otros medios¨. En otra dirección y sin dejar la esencia misma
del concepto arribado Jauchen, lo define como ¨la persona que por medio de sus
sentidos ha percibido una cosa o suceso determinado¨.

Pero es en Devis Echandía que hallamos una definición más abarcadora,

Atendiendo a la generalidad procesal, y nos dice: ¨En sentido estricto, es un medio
de prueba que consiste en una declaración de ciencia y representativa, que un
tercero hace a un juez, con fines procesales sobre lo que dice saber respecto de
hechos de cualquier naturaleza¨.

Partiendo de que el derecho procesal penal tiene un componente

asombrosamente humano, y siendo el testimonio el segundo medio probatorio por
excelencia, ya que reviste el componente humano como materia prima esencial,
en esa virtud la doctrina parte de que el testigo es un tercero que ha tenido
conocimiento de los hechos por medio de sus sentidos de manera directa.
Prueba documental

La prueba documental Comanda los medios probatorios que no exigen la

mediación humana como materia prima esencial para la fundamentación de un
elemento de convicción para el Juez. Por esta vía se introduce al proceso todos
los elementos materiales con capacidad de soportar, o corroborar, la comisión de
un hecho delictivo pasible de ser sancionado por la ley penal. La prueba
documental es el medio de prueba que se introduce al proceso mediante el uso de
documentos.

La idea o pensamiento plasmado en el medio material o concreto constituye,

según Jauchen, el contenido y la importancia del documento, ¨el cual es su objeto
portador, pudiendo ser de las más diversas formas y especies: papeles escritos,
dibujados o graficados, fotografías, filmaciones, discos, grabaciones
magnetofónicas, muestras fotostáticas, esculturas, pinturas, murales, registros de
télex o fax, diarios, informes, contraseñas, distintivos, emblemas, etcétera; en
suma, cualquier objeto que contenga la representación de un hecho humano¨.

En esa misma dirección conceptual Cafferata Nores, define documento como ¨el
objeto material en el cual se ha asentado (grabado, impreso, etc.), mediante
signos convencionales, una expresión de contenido intelectual (palabras,
imágenes, sonidos, etc)… cuando se relacione con el delito que se investiga, o
pueda ser útil para su comprobación, podrá ser incorporado al proceso como
prueba¨.

Un extraordinario aporte es el que Gorphe hace en su reflexión al considerar y

apunta que la prueba escrita o documental ¨sería una de las más seguras, y su
superioridad resulta incontestable sobre la prueba oral; son muchos y muy
diversos los documentos escritos cuya naturaleza permite que sean presentados
en juicio a efecto de servir de prueba¨.
A estos efectos y pese a que en materia procesal penal, en principio, no figura
comandando el listado de las pruebas principales, no deja de tener razón el autor
francés, específicamente en dos de los puntos señalados; primero, la seguridad e
inmutabilidad de los plasmado, le adjudica a la prueba documental un valor de
suma importancia al momento de su valoración, toda vez que si su contenido
refiere uno de los puntos relevantes a ser probados en el proceso, esto hace
inclinar de uno u otro lado manera definitiva la balanza de la justicia.

Segundo, estimamos atinada la valoración del francés en lo referente a la

superioridad. Esta consideración bien pudiere resultar un punto de controversia,
sobre todo porque no se le analiza en particular, sino que ha de ser contrastada
con otra de dilatada data e importante como la oral, que terminaría siendo la
testimonial; ahora bien, si suspendemos nuestro análisis y consideráramos las
ligerezas por las que atraviesa una ponencia oral, en la que se conjugan,
esencialmente, el espacio de tiempo recorrido entre la percepción de los hechos y
la declaración en juicio, sin perjuicio de los acontecimientos personales y
probablemente relacionado al proceso, que deba resistir el testigo. Estas
circunstancias, no existe o son ajenas la prueba documental por tratarse de una
cosa inanimada, inalterable, razones por las cuales coincidimos con el francés, y
cuando ese medio conjugue los elementos de convicción suficiente, lo
colocaremos por encima de la prueba oral.

El Código Procesal penal hace referencia simplemente a dos tipos de

documentos, el documento público y el documento privado, que igualmente deben
ser incorporados legalmente en la audiencia de juicio.

Documento público: es aquel que se celebra ante autoridad competente

cumpliendo con todas las formalidades legales, de modo de que por sí solo
garantice ser auténtico y veraz.
Documento privado: es toda constancia que han expresado los particulares en la
que se encuentran comprometidos sus propios intereses, un documento privado
judicialmente reconocido es cualitativamente distinto para el ejercicio de la acción
civil pero sigue siendo documento privado para la utilización pena.

Cuando estos documentos han sido incorporados en la indagación previa o en la

etapa de instrucción son simplemente evidencias. El jurista ecuatoriano Walter
Guerrero Vivanco (2004), haciendo un análisis sobre la posición del Código
Procesal Penal respecto a las pruebas manifiesta: “Dicho Código determina con
precisión que la base del juicio penal es la comprobación conforme a derecho de
la existencia de alguna acción u omisión punible”.

Si la parte pretende que el documento ofrezca valor probatorio independiente para

acreditar las proposiciones fácticas, entonces se trata estrictamente de prueba
documental, y debe ser tratada como tal (acreditación de su origen, inclusión en el
auto, etc.) La idea de prueba real en los documentos, es diferente a lo que ocurre
a los objetos.

Si se considera que el documento aporta o no valor probatorio agregado,

independientemente del testimonio en ocasiones el documento no es ofrecido por
su valor probatorio sino por su utilidad para ilustrar el testimonio, entonces la
prueba sigue siendo testimonial por ejemplo cuando se presenta un mapa para
ubicar el lugar físico de los hechos, pero en un caso que esté declarando un perito
calígrafo respecto de falsificación de firmas para el retiro de dinero de una entidad
bancaria, este documento es ofrecido al proceso con valor probatorio. (Walter
Guerrero Vivanco, 2004)

Cuando nos referimos a prueba documental entonces nos referimos a

instrumentos que reúnen las siguientes características.
 1. Pueden ser públicos y privados la distinción no es en sí misma, relevante
para la admisibilidad y peso de la prueba documental.

2. El medio puede ser cualquiera, incluyendo tanto documentos escritos como

cualquier otro medio de reproducción de imagen o sonido.

3. No constituyen registro de investigación, las fotografías del sitio del suceso,

o del imputado o víctima, los diagramas o croquis realizados, etc.,
constituyen propiamente pruebas documentales.

4. No sustituyen un testimonio sino que incorporan información independiente.

Prueba pericial

En el Derecho Romano el peritaje surge como medio para lograr la convicción del
juez y consecuentemente como una prueba, cuando se suprime el procedimiento
“in jure”, en el cual al elegirse a un experto para conocer del pleito, resultaba inútil
y exótico recurrir al auxilio de un perito. Por el contrario en el procedimiento judicial
propiamente dicho el peritaje fue admitido y empleado, adquiriendo mayor
relevancia.

La prueba pericial es aquella que se practica cuando para descubrir o valorar un

elemento de prueba sea necesario poseer conocimientos especiales en alguna
ciencia, arte o técnica, la misma debe ser practicada por expertos imparciales,
objetivos e independientes. Deben tener título, expedido en el país o en el
extranjero en alguna ciencia, arte o técnica y estar habilitado en la materia relativa
al punto sobre el cual es llamado a dictaminar, (arts. 204 y 205 del código procesal
penal dominicano).
La prueba pericial es el medio probatorio con el cual se intenta obtener, para el
proceso, un dictamen fundado en conocimientos científicos o artísticos para el
descubrimiento o la valoración de un elemento de prueba Cafferata Nores, (1998).

La prueba pericial se utiliza para determinar un hecho, o para auxiliar al juez a

entender la evidencia presentada.

Es importante destacar que la prueba pericial debe contar datos contrastados por
el perito, con una explicación sobre cómo éste arribó a las conclusiones, pero no
pueden presentar una interpretación de las leyes ni datos jurídicos. Es el juez
quien debe interpretar y valorar la información de las pruebas periciales y
determinar de qué forma estos datos se suman a la causa judicial.

Esto quiere decir que, si bien la prueba pericial incluye la opinión del perito, no
puede realizar un juicio desde el punto de vista jurídico. El perito es un
colaborador del magistrado, pero no tiene la facultad de juzgar, verbigracia, es
encontrado el cadáver de un hombre con un balazo en la cabeza. El juez debe
determinar si se trata de un suicidio o un homicidio, como parte de su trabajo, pide
la asistencia de un perito criminalístico especializado en balística. La prueba
pericial aportada por este experto sostiene que, de acuerdo a la herida del
fallecido y a otras cuestiones, se puede determinar que la bala recorrió una
distancia de más de un metro, algo que descarta la hipótesis del suicidio.

En base a lo señalado más arriba, podemos establecer que la prueba pericial tiene
como finalidad estudiar a profundidad y examinar un hecho concreto, un
comportamiento e incluso un simple objeto para poder establecer no solo las
causas del mismo sino también sus consecuencias y cómo se produjo. Las
pruebas periciales, por lo tanto, son el resultado de una investigación o de un
análisis. Una vez que el juez accede a las pruebas periciales, pasa a contar con
mayor información para juzgar el caso presentado. Cualquier prueba pericial que
sea utilizada en un proceso judicial debe estar respaldada por varias garantías,
tales como competencia del perito, su imparcialidad e incluso las garantías de su
instrucción.

A los fines de explicar la labor del perito, es importante responder la siguiente

interrogante ¿qué es el dictamen pericial? se puede definir como la verificación de
los hechos, objeto o circunstancias del litigio realizado por un experto en el tema.

¿Cuál es la relación existente entre el dictamen pericial y la decisión del

juez? a esta pregunta la Revista Argentina de Humanidades y Ciencias Sociales
(2008), trata de dar respuesta a los fines de hacer un cruce entre la decisión del
juez y el dictamen pericial, aduciendo lo siguiente:

En primer lugar, se debe dejar por sentado que el perito no es el juez de los
hechos, sino que es una fuente a la que el juez acude para formar su convicción.
Siguiendo a Cafferata Nores (1998), en sus orígenes históricos el dictamen pericial
tenía fuerza obligatoria para el juez, mientras que en la actualidad no puede
sostenerse esta postura, dado que el magistrado lo toma en cuenta como una
prueba más.

En segundo término, este medio probatorio no puede ser valorado de manera

aislada, sino en el contexto de los demás elementos de confirmación que arroja el
proceso.

Por último, el juzgador debe fundamentar la aceptación o rechazo de la opinión del

experto observando las reglas de la sana crítica. Puede prescindir e incluso llegar
a una conclusión contraria, siempre que no pretenda sustituir al perito.

La prueba pericial es un auxilio técnico para el juzgador a fin de que pueda

sustentar su decisión, ya que es el juez quien debe realizar el juicio que
establecerá la existencia del hecho punible y el autor responsable, mediante la
sana critica el juez apreciará el material que le proporcionará el perito, impidiendo
de esta manera que sea el perito el que decida el resultado del proceso.

Objeto. El peritaje tiene por objeto exclusivamente cuestiones concretas como son
la investigación, verificación y calificación técnica o científica de hechos que por
sus características técnicas o científicas exijan para su adecuada percepción y
valoración especiales conocimientos de la misma naturaleza.

Clases de peritajes. Para esta clasificación he considerado los peritajes de mayor

importancia que son: judiciales, prejudiciales, oficiosos y por iniciativa de las
partes.

Judiciales. Son los peritajes que tiene lugar en el curso del proceso penal.

Prejudiciales. Son los peritajes que tienen lugar como una diligencia procesal
previa.

Oficiosos. Son los peritajes impulsados por las autoridades de justicia.

Por iniciativa de las partes. Cuando es el interesado quien impulsa la realización

del peritaje.

Requisitos para la eficacia probatoria de la prueba pericial.

Para que el dictamen del perito tenga eficacia probatoria, no basta que exista
jurídicamente y que no adolezca de nulidad, sino que es necesario además que
reúna los siguientes requisitos de fondo o contenido:

1. Que sea un medio conducente respecto al hecho que se va a probar.

2. Que el hecho objeto del dictamen sea pertinente.
3. Que el perito sea experto y competente para el desempeño de su cargo.
4. Que no exista motivo serio para dudar del desinterés, imparcialidad y
sinceridad del perito.
5. Que no se haya probado una objeción por error grave, dolo, cohecho o
seducción.
6. Que el dictamen esté debidamente fundamentado.
7. Que las conclusiones del dictamen sean claras, firmes y consecuencia lógica
de sus fundamentos.
8. Que las conclusiones sean convincentes y no aparezcan improbables,
absurdas o imposibles.
9. Que no existan otras pruebas que desvirtúen el dictamen o lo hagan dudoso
o incierto.
10. Que no haya rectificación o retracción del perito.
11. Que el dictamen sea rendido en oportunidad.
12. Que no se haya violado el derecho de defensa de la parte perjudicada con el
dictamen o su debida contradicción.
13. Que el perito no exceda los límites de su encargo.
14. Que no se haya declarado judicialmente la falsedad del dictamen.
15. Que el hecho no sea jurídicamente imposible por existir presunción de
derecho o cosa juzgada en contrario.
16. Que el perito no haya violado la reserva legal o el secreto profesional que
ampare a los documentos que sirvieron de base a su dictamen.

Inspección ocular como medio de prueba.

En este particular Gilberto Martínez Rave, ha precisado que: “La inspección es el

examen o reconocimiento que hace el funcionario de policía judicial en primer
caso, el juez de conocimiento, en el segundo, para examinar personas lugares
rastros o hechos que sean materia de investigación. En ella se observa
personalmente el lugar, los objetos las circunstancias que tengan relación con el
delito.
La confesión como medio probatorio.

Según Andrés de la Oliva (1999), es un medio de prueba consistente en la

actividad necesaria para obtener, a petición de una parte, que otra
preste declaración ante el juez sobre la certeza de unos hechos personales.

Siendo la finalidad principal de la actividad probatoria la convicción por parte del

juzgador de los hechos, quien a través de los elementos de prueba les son
sometidos por las partes litigantes, se presenta la figura procesal de la confesión
como el ideal al que aspira todo proceso penal que aspire tomar una decisión
fundada en la verdad histórica de los hechos, toda vez que su esencia consiste en
la aceptación pura y simple, que realiza el imputado con relación a los hechos que
se imputan.

Clariá Olmedo define la confesión como ¨el reconocimiento del imputado,

formulado libre y voluntariamente ante la autoridad judicial, acerca de su
participación en el hecho en que se funda la pretensión represiva deducida en su
contra¨.

Haciendo un análisis a esta definición, podemos extraer la consecuencia lógica de

que la confesión, una vez realizada, se constituye en autoincriminación, que no es
otra cosa que culparse a sí mismo de los hechos imputados.
El ingrediente más importante de la confesión es la autoincriminación a lo que no
está obligado el justiciable, a tales fines surgió el principio de no autoincriminación,
el cual data de una dilatada tradición que encuentra su fuente más directa en la
máxima latina ¨Nemo tenetur prodere seipsun¨ (nadie está obligado a traicionarse
así mismo) tomada del derecho común europeo directamente desde el Corpus
iuris canonici, a verdad de Helmholz.

La no autoincriminación se encuentra establecida en el artículo 13 de la norma

procesal penal dominicana y ampliamente incorporada en las declaraciones
internacionales de derechos humanos y en los catálogos de garantías
constitucionales de los Estados. Así lo reconoce el artículo 14.3.g del PIDCP,
como derecho de toda persona a no ser obligada a declarar contra sí mismo, en
iguales términos lo recoge el art. 8.2.g de la CADH.

En efecto, consiste la confesión en el medio probatorio que reviste mayor grado de

delicadeza y cuidado al momento de su valoración y tasación por parte del
juzgador, dadas las circunstancias especiales que le rodean; en primer lugar, se
trata de una prueba interna que el propio justiciable en el marco de su libre
albedrio, por alguna razón, ha decidido aportar al proceso, con el agravante de
que le es perjudicial. En consideración a los referidos altos grados de delicadeza
es que inferimos que el maestro Jauchen, doctrinario especializado en materia de
pruebas, al abordar el tema de la confesión, se tomó todo el espacio que en su
momento le sugiriera la prudencia para proceder a definirla, produciendo
previamente los procedimientos y requisitos imprescindibles para su validez.

¨En síntesis, teniendo presente los requisitos para la validez de la

confesión, conjugados armoniosamente, podemos conceptualizar a la
misma como el medio de prueba que consiste en las expresiones
voluntarias y conscientes de una persona, por la cual reconoce en
forma expresa, ante el juez de la causa, haber participado en un hecho
delictivo¨.

Cuando hacemos referencia a prueba interna queremos decir que se trata de un

elemento probatorio que nace del interior del justiciable, en contraposición al
medio que pudiéremos llamar prueba externa, que es aquella que depende de
fuentes independientes al encartado, y han sido el resultado de la actividad
probatoria de las partes que le adversan en el proceso.

De todos modos se trata de una declaración incriminante, que afecta directamente

la presunción de inocencia de que está revestido el imputado, aun cuando no tiene
la obligación legal de declarar en su contra inclusive ni de decir la verdad; norma
de garantía establecida a su favor: Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí
mismo (Art. 69.6 de la constitución), contrario a esto, es el único sujeto procesal
que tiene derecho incluso a mentir durante todo el proceso.

Pero con la aparición de la confesión es particularmente relevante la máxima

jurídica que reza ¨A confesión de parte, relevo de pruebas¨, significa que una vez
el imputado de la comisión de un ilícito penal reconoce su participación y
culpabilidad por ante la jurisdicción de juicio y bajo las garantías debidas, el
proceso ha alcanzado su objetivo, no hay nada más que probar ni demostrar. Se
ha llegado a la culminación del proceso, ya el tribunal asentó su convicción y solo
resta la sentencia a intervenir.

El ilustre profesor Abrahán Francisco De Jesús Santos en su tesis doctoral ¨La

Prueba Ilícita en la Era Digital Enfoque Histórico del Sistema Procesal Penal
Dominicano¨ plantea:

De hecho, la confesión cuenta con exclusivamente dos vertientes

posibles, puede ser de instrumentación positiva o negativa. Es de
instrumentación negativa cuando el imputado niega la comisión de los
hechos. Esta modalidad resulta ser poco interesante para el proceso,
toda vez que es propio de la naturaleza humana y, sobre todo en el
ejercicio de la persecución penal, por razones diversas:

1. En primer lugar, se tiene por descontado que, aunque exista

abrumadora cantidad de pruebas que señalen la culpabilidad del
encartado, si fuere el caso, éste negará la comisión de los hechos;

2. La retención de culpabilidad supone, indefectiblemente, asumir las

consecuencias jurídicas del delito, por lo que pende en su perjuicio el
cumplimiento de una pena, por lo regular consistente en la pérdida del
segundo valor de mayor trascendencia para el ser humano, solo
superado por la vida, la libertad; prima facie, porque también puede
hacerse acompañar del pago de una indemnización de carácter civil;
 3. Las pruebas en su contra deben destruir su presunción
constitucional y legal de inocencia más allá de toda duda razonable;

4. La existencia de cualquier tecnicismo legal reclamado en su

beneficio puede evitarle el cumplimiento de una pena;

5. Evitando la condena no solo evade esta, también la tacha legal,

social y familiar que implica ser sujeto de una sentencia condenatoria.

La confesión se proyecta sobre hechos, no sobre derechos ni sobre situaciones o

negocios jurídicos. Teóricamente, cuando la confesión se emite
bajo juramento llamado decisorio, todo lo declarado por el confesante se tiene
como cierto, tanto si le perjudica como si le favorece. En la práctica,
la confesión se pide y se presta bajo juramento indecisorio y, según el Derecho
positivo, debieran quedar fijados como ciertos aquellos hechos confesados que
fuesen perjudiciales para el confesante.

Aunque la jurisprudencia ha rectificado el valor legal de la confesión,

equiparándola a los otros medios de prueba que el juez ha de apreciar libremente,
mediante esta apreciación libre es también razonable (salvo el resultado de
otros medios de prueba) que se tengan como reales los hechos que perjudican a
un sujeto y se confiesan por él como ciertos. La experiencia enseña aduce Oliva
(1999) que, cuando una persona reconoce ser cierto un hecho que le perjudica
patrimonialmente, es, de ordinario, porque, en efecto, lo es.

Elemento positivo de la prueba

Considerando el criterio de Vélez Mariconde, el elemento positivo de la prueba o

prueba propiamente dicho, es toda información transformada en objetiva, ya sea
mediante documentos, testimonio, peritaje, etc., que sea legalmente levantada e
incorporada al proceso, con capacidad de producir un conocimiento cierto o
probable relativo de los extremos de le imputación delictiva.
El término positivo hace alusión de manera directa a una serie de requisitos
indispensables para su validez, los cuales deben coincidir sobre el mismo, para
que esta pueda ser considerada válida y servir de fundamento a la sentencia a
intervenir. En tal sentido, no todos los datos, elemento o medios que puedan ser
presentados por las partes en un proceso serán considerados prueba; en ese
apartado señala Cafferata Nores ¨para que un dato pueda ser considerado prueba
deberá poseer indefectiblemente, aptitud conviccional potencial o hipotética en sí
misma, para provocar conocimiento, de acuerdo con las reglas de la lógica, de los
conocimientos científicos y de la experiencia común, con prescindencia de que así
lo logre en el proceso en que se quiera hacer valer¨.

Partiendo de la aplicación de la regla de exclusión serán indefectiblemente

excluidos de sus pretensiones probatorias los datos o elementos aportados que
por alguna razón no satisfagan los referidos requisitos fundamentales; verbigracia,
carecerá de valor probatorio la pretensión de querer acreditar un sordomudo como
prueba testimonial de haber escuchado las llamadas de auxilio de la víctima
mientras era violada sexualmente, o la circunstancia de que en una rueda de
personas la victima señale a una persona por el hecho de que su color de piel se
le parece al de su victimario, pero que en la ocurrencia del hecho solo pudo
apreciar su corpulencia por la poca iluminación de la habitación, máxime cuando
era una noche oscura; es a partir de este razonamiento que los pretendidos
elementos estén alineados con las reglas de la lógica, los conocimientos
científicos y las máximas de la experiencia, fundamentos estos que hace concluir
que, la argumentación de los datos aportados y sus pretensiones, deben de ser
creíbles y con posibilidades de ser compatibles con la realidad.

Jauchen considera que los elementos de prueba lo constituye el material fático,

incierto en cuanto a su conocimiento y que como tal se debe y puede probar a los
fines de declarar la existencia o inexistencia sobre la cuestión sometida a
discusión.
Al referirse el autor al término ¨material fáctico incierto¨, no está dando por hecho
la imprecisión, ni en ningún caso ignorancia relativa al conocimiento del dato
aportado, lo que refiere más bien es la incertidumbre de su participación en el
proceso, coincidiendo con la convicción de que los elementos de prueba, en la
realidad de su esencia, no alcanzan una categoría superior a pre-prueba,
constituyendo así, una vez superado el camino de la legalidad requerida que le
otorgue su plena validez, y adquieran oficialmente la denominación pretendida:
elementos de pruebas acreditados al proceso penal. Entre los requisitos que
otorgan validez a la prueba tenemos: objetividad, legalidad, relevancia y
pertinencia, que serán abordados como principios que rigen de la prueba.

Función de la prueba en el proceso penal

Desde principios del siglo XIX, Bentham estableció dos niveles de distinción al
hablar de la prueba el primero considerado como el hecho principal, consistente
en la existencia o inexistencia de lo que va a ser probado y la otra parte el hecho
probador el cual es utilizado para demostrar la veracidad o falsedad del hecho
principal, de ahí que toda decisión fundada en una prueba se derive de un proceso
de inferencia.

En el mismo orden de ideas, Gómez Colomer (2010), considera al respecto que

existe en el derecho procesal penal alemán, los conceptos de prueba y
justificación, términos que tienen un alcance y significado muy distinto, por un
lado, el primero se refiere a aquel medio u objeto que proporciona al juez el
convencimiento acerca de la existencia de un hecho y el segundo se aplica no
para convencer al juez sobre la existencia de un hecho, sino, para proporcionarle
datos que le hagan constar la probabilidad de que ese hecho ocurrió.

El autor distingue la finalidad de los medios de prueba en el proceso penal y en el

proceso civil, por el hecho de que en el civil deben probarse todos los hechos
discutidos mientras en el proceso penal, sólo aquellos hechos de importancia para
la resolución.

En Sentencia C-1194/05, M.P Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte

Constitucional ha señalado que:

“En este punto vale la pena hacer la siguiente precisión terminológica:

el material de convicción, la evidencia o material probatorio que tanto la
Fiscalía como la defensa recaudan en el proceso de investigación, no
se convierte en prueba sino a partir del momento en que son
decretadas por el juez de conocimiento¨.

La función de la prueba en el proceso penal se la puede entender como obtener la

verdad, pero cabe la aclarar que no será la verdad absoluta, sino algunos de sus
grados, formal o material, que si bien no es lo mismo se encuentra sumamente
aproximado a la verdad subjetiva y verdad objetiva.

El juez como ser humano no puede prescindir de la verdad para dictar sus
resoluciones, pero por más esfuerzo que realice sólo podrá obtener una versión
subjetiva de la verdad.

Según Antonio Carrara (2001), se podría también señalar de modo pacífico que la
prueba judicial desarrolla en el proceso una función que denominaremos
¨demostrativa¨, entendiéndose consecuentemente por ello que la función de la
prueba, es aquella dirigida a demostrar la verdad o falsedad de las afirmaciones
factuales, que debe ser asumida al interior del proceso mediante el recurso o un
procedimiento de tipo racional.

Con idéntico parecer, considera Taruffo (2002), que la prueba judicial desarrolla
una función demostrativa, en cuanto provee un fundamento cognoscitivo y racional
para la selección que el juez realiza individualizando una versión atendible y
verídica de los hechos relevantes de la causa, y justificando racionalmente tal
elección.

Por otra parte, Víctor Fairén Guillén (2012), establece la necesidad de distinguir
entre lo que es fuente de prueba, medio de prueba y la prueba en sí, siendo la
fuente de prueba un concepto metajurídico que corresponde forzosamente a una
realidad anterior y extraña al proceso", en tanto que el medio de prueba es un
concepto procesal, y la fuente de prueba "existe aun cuando el proceso no, y para
que tenga el carácter de prueba "es necesario que la aportemos en el proceso
como medio.

De tal forma, la reconstrucción de la prueba judicial en términos demostrativos

importa asumir como fundamentos de esta los siguientes, según Carrara (2001):

a. Que, al interior del proceso se puedan distinguir lógicamente los aspectos que
pertenecen al juicio sobre los hechos, de aquellos atinentes al juicio de
derecho.
b. Que, con relación a los aspectos que pertenecen al juicio sobre los hechos sea
necesario organizar el procedimiento probatorio del juez, de acuerdo a una
elaboración de tipo racional.
c. Que, sólo de tal modo es posible obtener el control de la selección llevada a
cabo por el juzgador en la elaboración de su convencimiento sobre la
veracidad o no de los enunciados factuales de la causa.

Queda claro que los tres presupuestos se encuentran íntimamente vinculados

entre sí, dado que su objetivo es dejar controlable desde el exterior el
razonamiento probatorio del juzgador, lo cual impone al elaborar dicho
razonamiento sobre bases racionales.
Obligatoriedad de probar los hechos

La prueba es la demostración de la verdad de un hecho que es afirmado en una

instancia por una de las partes en el proceso y que es negado por la otra. Esto así,
en razón de que los Jueces conocen del derecho, pero no conocen del hecho, en
tal sentido, las partes deben servirse de medios idóneos para convencer a los
Magistrados de su veracidad, esos medios son las pruebas.

Probar es la averiguación que se hace de un hecho con el fin de probar su

veracidad o su falsedad, en el curso de un juicio, es la justificación de la verdad de
los hechos, hecha por los medios que autoriza y reconoce por eficaces la ley.

En síntesis, la obligación de probar dependerá de la situación adquirida por las

partes en un proceso; siendo que únicamente la carga de la prueba cede, por
innecesaria, cuando los hechos han quedado suficientemente probados, son
notorios (esto es, que no generan duda por ser evidentes) o son máximas de
experiencia (generalizaciones nacidas de experiencias previas); pues ninguno de
ellos, a priori, necesita de prueba alguna que los respalde.

En definitiva, el fondo de este artículo reside en que, a menudo, uno de los

aspectos más importantes en un procedimiento judicial civil, séase la prueba
aportada, pasa inadvertida y no se dedica la diligencia debida. Esto no debiera ser
así, siendo imprescindible una preparación exigente y minuciosa de las pruebas a
aportar ante un juez; porque quien tiene la carga de la prueba y no la produce, se
perjudica a sí mismo incluso llegando a perder el pleito.

Esto es así en la medida en que en sede civil, las partes son dueñas de la
actividad probatoria, sin perjuicio de que excepcionalmente el tribunal pueda tener
cierta iniciativa en aras del esclarecimiento de los hechos.
La carga de la prueba

En primer lugar hagamos referencia al concepto de carga, según Goldschmidt

(1961) la necesidad de una actuación para prevenir un perjuicio procesal y en
último término una sentencia desfavorable representa una carga procesal la cual
podría definirse como un imperativo del propio interés frente al cual no existe un
derecho del adversario o del estado, cada parte procesal tiene la carga de
aprovechar la posibilidad de probar a objeto de prevenir su pérdida, así tenemos
que hay una carga de fundamentar la demanda, de probar, de comparecer, de
contestar, etc.

Para Couture carga de la prueba es una situación jurídica de realización facultativa

normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae
aparejada una consecuencia gravosa para él. Debemos mencionar también que el
asunto de la subjetividad de la prueba es conocido como “onus probandi” o
incumbencia del probar e “onus probandi incumbi actori” lo cual significa, que la
carga de la prueba incumbe al actor.

En Derecho Romano se ejercía la acción de que “prueba el que afirma no el que

niega “ Gian Antonio Micheli (1961) realiza un análisis referente a la carga de la
prueba y manifiesta en primer lugar que la afirmación en juicio pone al agredido en
la situación de deber disculparse o defenderse, manifiesta también que el juez
establece cuál de las partes debe producir la prueba en juicio tomando como base
las reglas de la experiencia que le indican cual es la parte que se encuentra en
mejor posición para aducirla. Respecto a la carga de la prueba se podrían
mencionar las características siguientes:

En primer lugar que el litigante tiene la facultad de contestar, de probar y de

alegar, en este sentido su conducta es facultativa. En segundo lugar que el
litigante asume el riesgo de no contestar, de no probar y de no alegar, si no lo
hace a tiempo no se le escuchará, se fallará sin que se defienda, sin recibir sus
pruebas y sin saber sus conclusiones.

La carga de la prueba como una noción del derecho procesal que se refiere
directa o indirectamente al juez y a todos los que intervienen en el proceso penal
sobre todo al fiscal, al acusador particular, al acusado e inclusive al propio juez,
tiene como objeto el establecer tanto la existencia de la infracción como la
responsabilidad del imputado.

Las partes y el fiscal están en la obligación legal y moral de suministrar al juez la

prueba libre de vicios, artimañas, torturas, maltratos, coacciones, amenazas,
engaños o cualquier otro medio que menoscabe la transparencia, o peor aún
utilizar la prueba obtenida mediante procedimientos que constituyan inducción a la
comisión del delito, porque de lo contrario habría violación constitucional para con
los que intervienen en el proceso, especialmente para el imputado.

En base a lo analizado Gian Antonio Micheli (1961), resaltar que en el proceso

penal el principio de la carga de la prueba no tiene mayor aplicación debido a que
el imputado goza de una presunción de inocencia que la Constitución Política le
otorga, de aquí deviene la no exigencia u obligación de probar su inculpabilidad,
entonces, es el estado por medio de sus órganos autorizados quien debe acreditar
la responsabilidad penal con el deber de indagar las circunstancias eximentes o
atenuantes invocadas por el imputado en su favor, así mismo no estaría bien
afirmar que al fiscal le corresponde la carga de la prueba de la acusación, pues su
interés no es de condena sino de justicia, inclusive la ley otorga la posibilidad de
recurrir a favor del imputado, aportar pruebas en su beneficio y solicitar su
absolutoria.
Mecanismos de control de la prueba

Aunque en términos imperativos, las pruebas obtenidas con violación de derechos

fundamentales no surtirán efecto, nada dice respecto a si es necesario o no que
alguna de las partes alegue la infracción de derechos constitucionales. Este
silencio legal plantea el problema de si el control de la ilicitud probatoria puede
realizarse de oficio por el propio Juez o Tribunal o, por el contrario, debe
necesariamente plantearse a instancia de parte.

Algunos autores entienden que es necesaria la alegación previa de la parte

interesada, pues de lo contrario debería entenderse que acepta tácitamente los
resultados de la prueba obtenida ilícitamente.

Sin embargo, se considera que el hecho de que dicho precepto condicione a la

instancia de parte la apertura del turno de intervenciones no es obstáculo para el
Juez pueda apreciar de oficio que la prueba ha sido obtenida ilícitamente. Una
cosa es que este turno de intervenciones se abra a instancia de parte y otra muy
distinta que el control de la licitud de las pruebas se condicione necesariamente a
la previa denuncia de alguna de las partes.

Para Fernández Entralgo (2002) la posibilidad de una ratificación tácita del acto
ilegítimo de obtención de prueba obligaría a plantear el siempre espinoso
problema de la disponibilidad de los derechos y libertades fundamentales. No cabe
admitir, en ningún caso, una especie de convalidación tácita o implícita de la
prueba obtenida ilícitamente, producto de la pasividad de la parte a quien
perjudique, al no denunciar el vicio o vicios invalidantes.

El referido autor se muestra partidario de que el control de la legitimidad de las

pruebas se realice de oficio por el propio órgano jurisdiccional, quien podrá repeler
por impertinentes las de origen viciado. La mayoría de la doctrina actual se
decanta por esta última posición, admitiendo la posibilidad de las dos modalidades
de control: de oficio y/o a instancia de parte.

Por tanto, no es necesario que la obtención ilícita de la prueba sea alegada por
alguna de las partes -sin que ello suponga desconocer la importancia que
adquiere en la práctica la denuncia a instancia de parte- y, además, debe
rechazarse toda convalidación derivada de la actitud pasiva mantenida durante el
proceso por quien resulte perjudicado por la prueba ilícita.

En todo caso, si el Juez estimara, bien en el trámite de admisión o bien en el acto

del juicio oral, que alguna de las pruebas propuestas y/o practicadas son ilícitas
debería, con carácter previo a cualquier pronunciamiento, conceder audiencia a la
partes para que pudiera entablarse el oportuno debate.

Por tanto, el Juez debería poner en conocimiento de las partes la existencia de un

eventual supuesto de ilicitud probatoria al objeto de alegar lo que estimasen
oportuno en relación a su licitud o ilicitud.

Por último, estimamos que no es necesaria una especial legitimación en quien

invoque la «inutilizabilidad» de las pruebas, es decir, no ha de requerirse que el
peticionario haya sido objeto en sí mismo de la lesión del derecho fundamental
presuntamente vulnerado, pues con independencia de la titularidad o no del
derecho violado siempre se vería afectado, en última instancia su derecho a la
presunción de inocencia caso de haber sido utilizada dicha prueba como
fundamento de un pronunciamiento condenatorio. (Fernández Entralgo, 2002).
El deber de veracidad

El deber de veracidad es la obligación de desplegar la diligencia propia de un

correcto profesional de los medios de comunicación en la averiguación de la
verdad. El cumplimiento del deber de veracidad se juzga en atención a si la
inexactitud ha desvirtuado de modo esencial la verdad de la prueba.

Tenemos dos deberes de veracidad: el negativo (de no decir falsedades); y el

positivo (de decir verdades). Tales deberes tienen un campo limitado (no hay un
deber general de veracidad). De manera general, el deber de veracidad se da sólo
cuando la mendacidad o el silencio son notoriamente perjudiciales al bien común.
Proponemos ese criterio a sabiendas de sus dificultades y, entre ellas, de lo difuso
(o borroso) de esa noción; bordes borrosos que resultan de la gradualidad del
concepto de perjuicio al bien común.

El deber de veracidad en el ámbito de la comunicación conlleva un entramado de

colisiones, zonas con límites difusos y práctica de la ponderación que ha de ser
adecuadamente abordado. Proponemos un análisis gradualista de la licitud y de
obligatoriedad, que da cuenta del deber de veracidad y del derecho a recibir
información veraz, así como del derecho a la intimidad, y del derecho a la no-
perturbación y otros derechos y deberes fundamentales, de un modo gradual y
contradictorial, no como cuestiones de todo-o-nada, y de acuerdo con el ejercicio
ponderado de estos derechos y deberes, en el horizonte del principio más general
del bien común.

Excepciones legales al deber de veracidad

Existen excepciones, como lo son, que los testigos tienen obligación de decir
«toda la verdad». En ciertas transacciones mercantiles hay obligaciones de
sinceridad. Hay también una serie de relaciones en las que existen deberes
positivos de declarar algo (y, claro es, de declararlo con verdad). El silencio no
siempre es lícito. Hay situaciones en las que el que calla otorga. Pero el ámbito en
el que es positivamente obligado decir algo (y que sea verdad) es mucho menor
que aquel en lo que es lícito callar.

Bien. Tenemos así dos deberes de veracidad: el negativo (de no decir falsedades
cuando uno sabe, o cree saber, que lo son); y el positivo (de decir verdades, o lo
que uno cree que es verdad, en ciertos casos). Tales deberes tienen un campo
limitado (no hay un deber general de veracidad —desde el punto de vista de las
normas reguladoras de una sociedad—, salvo tal vez alguna sociedad que aspire
a la perfección, como una orden religiosa).

De manera general, el deber de veracidad se da sólo cuando la mendacidad o el

silencio son notoriamente perjudiciales al bien común. Proponemos ese criterio a
sabiendas de sus dificultades y, entre ellas, de lo difuso (o borroso) de esa noción;
bordes borrosos que resultan de la gradualidad del concepto de perjuicio al bien
común. (V. infra, al final de este ensayo.)

La prueba material

Toda infracción es el resultado de una conducta humana por acción u omisión, por
lo tanto deja una secuela de evidencias relacionadas con los resultados, los
vestigios y los objetos o instrumentos con los que se cometió, cuando los delitos
son de acción. La infracción es un acontecimiento histórico que se encuentra
ubicado en un lugar y tiempo determinados, pero siempre pasado, por lo tanto el
primer intento de la aplicación de la justicia es recoger las evidencias materiales
que pueden contribuir al esclarecimiento de la verdad.

La prueba material consiste en los resultados de la infracción, en sus vestigios, o

en los instrumentos con los que se cometió el ilícito lo que debe ser recogido y
conservado para presentarlo en la etapa de juicio oral, para que sea elevada a
prueba y valorada por el juzgador.
Cuando se trate de un ilícito de aquellos que por su naturaleza deja huellas y
produce resultados visibles, se debe proceder al reconocimiento con la
intervención de la policía judicial, esto es el reconocimiento del lugar y de las
evidencias o instrumentos que fueron recogidos, los que deben ser detallados
prolijamente y para que tenga validez es necesario observar las normas del debido
proceso y las contenidas en el Código Procesal Penal.

La incorporación de objetos y documentos dentro de la etapa de Juicio debe

satisfacer la necesidad de acreditación, tanto de la lógica normativa como de las
necesidades estratégicas de litigación, agotando los siguientes pasos:

Paso No. 1. Elegir a un testigo idóneo para reconocer el objeto o documento.

Generalmente esto coincidirá con la necesidad de utilizar el objeto o documento
para el examen o contra examen del testigo que lo reconocerá, aunque no hay
necesidad de que sea así. Es posible también que un mismo objeto o documento
pueda ser acreditado por más de un testigo.

Paso No. 2. Exhibir el objeto o documento al testigo, preguntándole si lo reconoce.

Por ejemplo: le voy a mostrar lo que ha sido previamente marcado como el objeto
numero X de la parte que represento (fiscalía o defensa) ¿lo reconoce? ¿Podría
decirnos que és?.

Paso No. 3. Pedir al testigo razones de su reconocimiento: ¿Cómo sabe que es el

arma encontrada en la escena del crimen, considerando que hay miles de armas
iguales a ésta? ¿Cómo sabe que es la ropa que llevaba puesta el imputado al
momento de la detención?

Paso No. 4. Ofrecer el objeto en la prueba. La petición es realizada al presidente,

quien debería preguntar por objeciones de las demás partes. Si no hay objeción, o
si ellas son rechazadas por el tribunal, el objeto se declara ingresado en la prueba,
y puede ser utilizado de ahí en adelante por todos los involucrados, tanto en el
resto de la presentación de la prueba como en los alegatos, y no requiere ser
reconocido nuevamente (sin perjuicio de las cuestiones de credibilidad).

Paso No. 5. Utilizar el objeto o documento (hacer que el testigo fije las posiciones
en el diagrama, pedirle que lea y explique los asientos de libro de contabilidad,
pedir al perito que muestre en qué posición fue hallada la huella digital en el arma,
pedir al imputado que vista la chaqueta del modo que la llevaba ese día, etc). En
suma, insertar el objeto o documento en el relato.
 CAPÍTULO II.
ORIGEN Y PRINCIPIOS QUE RIGEN LA PRUEBA EN LA
LEGISLACIÓN PENAL DOMINICANA

PRINCIPIOS QUE RIGEN LA PRUEBA

Antes de abordar este trascendental capitulo, se hace exigible la interrogante

¿Qué son principios? Esto a los así, a los fines de facilitar la concreta comprensión
de los principios que rigen la prueba como punto base de estudio.

Los principios generales del derecho son los enunciados normativos más
generales que, sin perjuicio de no haber sido integrados al ordenamiento
jurídico en virtud de procedimientos formales, se entienden forman parte de él,
porque le sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares o
recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos. Estos principios
son utilizados por los jueces, los legisladores, los creadores de doctrina y por los
juristas en general, sea para integrar derechos legales o para interpretar normas
jurídicas cuya aplicación resulta dudosa. (https://www.ecured.cu›
Principios_generales_del_derecho).

Para un sector de nuestra doctrina y atendiendo fundamentalmente al carácter

informador del ordenamiento jurídico, los principios generales del derecho están
por encima del resto de las fuentes y su papel en nuestro ordenamiento es
esencial como elemento integrador indispensable para que el juez, sujeto a la
obligación de dictar Sentencia ante los intereses contrapuestos, pueda acudir a
ellos cuando no exista ley ni costumbre sobre una materia determinada.

En ese sentido y partiendo de la característica perenne de los principios que rigen

el derecho, no están fuera del alcance de esta la actividad probatoria, así las
cosas, haremos inmediata mención de algunos principios que rigen la prueba.
Principio de Objetividad de la Prueba.

El principio de objetivad, parecería ser tan simple que aparentemente ni siquiera

sería preciso explicar; empero, al momento de abordar el termino de manera
concreta, se complica el manejo de la simplicidad, dando al traste con una serie de
definiciones y conceptualizaciones que más que orientar contribuyen a la
confusión de un novicio en las rivalidades litigiosas.

En continuo esfuerzo por aportar un concepto distinto a nuestro criterio, el más

satisfactorio es el que despliega la objetividad, que es la Imparcialidad con que se
trata o se considera un asunto apartándose de las consideraciones y los criterios
personales o subjetivos. En tal sentido coincide con exactitud con la esencia
misma del término en el ámbito de la justicia.

La objetividad implica el sentido de rectitud que debe seguir la prueba en el curso

del proceso, y el deber de ser respetada por los actores que principal y
esencialmente poseen la responsabilidad de conducirla, Ministerio Publico,
querellante, actores civiles y terceros civilmente responsables y en su momento
apreciada por el juzgador, con la finalidad de que sea el único elemento con
capacidad para inclinar la balanza de la justicia en un sentido u otro.

La objetividad incumbe a todos los actores envueltas en el proceso juncial, sin

exclusión alguna.

En ese aparte dice Cafferata Nores refiriéndose a la objetividad que debe tener el
juzgador al momento de valorar los medios de prueba:

¨Evitar como forma de conocimiento privado del juez, la carpeta del

agente encubierto, que solo conoce aquel, pero que le proporciona
datos que le permiten (a él solo) comprender y acordarle sentido a
otros datos, orientando la investigación descubierta en un sentido o en
 otro, y, sobre todo, creando en su ánimo prejuicios respecto de la
culpabilidad del acusado. Como esta carpeta es desconocida para la
defensa, pues generalmente no se incorpora formalmente al proceso,
ésta se ve incorrectamente impedida de ejercer plenamente su ejercicio
frente a esta prueba invisible para ella, pero no para el juez, respecto
de quien opera como un ¨mapa¨ para llegar a la culpabilidad, pero
perceptible solo a sus ojos, diciendo conformarse el defensor, en el
mejor de los casos, si la carpeta se da a conocer formalmente en el
proceso, en ser el último que se entera¨.

El profesor Cafferata, ha sido asombrosamente delicado al momento de esbozar la

vía de contaminar extrajudicialmente la objetividad del proceso, verbigracia, los
investigadores policiales, técnicos-testigos y peritos tienen contacto directo con el
Fiscal y hasta con los jueces del fondo, llevándole sus impresiones sobre su
participación en el caso; no así con el imputado y abogado privado, acciones estas
que inciden directamente en el ánimo del juzgador en perjuicio del justiciable,
llegado el día del fallo a la defensa y su defendido, solo le queda esperar la
sentencia condenatoria.

El elemento probatorio debe provenir del mundo externo al proceso, y no ser mero
fruto del conocimiento privado del juez, carente de acreditación objetiva. Y su
trayectoria (desde fuera hacia dentro del proceso) debe cumplirse de modo tal que
pueda ser controlada por las partes.

La defensa privada carga con un fardo pesado al momento de enfrentar no

solamente a la fiscalía, ha dicho Caffeta Nores, sino también a un sistema
procesal penal que ha impedido el acceso personal que el antiguo modelo exhibía,
el acercamiento con los jueces, circunstancia distinta es la de los defensores
públicos, quienes realizan sus primeros pasos formativo como tales conjuntamente
con los de su nivel aspirantes a jueces, son compañeros de formación estudios,
con todas sus implicancias; al salir cada uno a sus respectivas instituciones, lo
hacen habiendo desarrollado lazos de compañerismos y amistad, y los próximos
encuentros en las salas judiciales. Entendemos que no habrá que ser profesional
de psicología, ni científico de nada, para saber que va a pasar en el resto de la
película.

Dándole otro enfoque al principio de objetividad de la prueba, es la que la ley sitúa

bajo la responsabilidad del Ministerio Publico, de ser vigilante de la misma, bajo
las circunstancias incriminantes como las no incriminantes, es decir, aquellas que
pudieren ser útiles para demostrar la inocencia del justiciable, ordenanza que en la
legislación dominicana leemos en estos términos en la Ley 133-11, Orgánica del
Ministerio Publico.

Principio de objetividad. Los miembros del Ministerio Público ejercen

sus funciones con un criterio objetivo para garantizar la correcta
aplicación de las normas jurídicas. Le corresponde investigar tanto los
hechos y circunstancias que fundamenten o agraven la responsabilidad
penal del imputado, como los que la eximan, extingan o atenúen. Los
funcionarios del Ministerio Público están sometidos a la observancia de
las prohibiciones e incompatibilidades dispuestas por la ley¨.

Así mismo, la normativa procesal penal establece en su artículo 260 como sigue:

Alcance de la investigación. Es obligación del ministerio público

extender la investigación a las circunstancias de cargo y también a las
que sirvan para descargo del imputado y ese debe poner a disposición
de la defensa las informaciones que recopile durante la investigación,
actuando en todo momento conforme a un criterio objetivo y leal al
proceso.
Principio de legalidad

Se establece como principio que no podrán ser valorados para fundar una decisión
judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos que se lleven a cabo
inobservando las formas y condiciones previstas en la Constitución, en los
Tratados sobre Derechos Humanos y la legislación ordinaria. Esto significa que
solo se podrán incorporar al proceso los medios de prueba que han sido obtenidos
por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones legales
establecidas.

La legalidad del elemento de prueba será presupuesto indispensable para su

utilización en abono de un convencimiento judicial válido, la exigencia de legalidad
de la prueba no contradice el régimen de libertad probatoria vigente en el proceso
penal: simplemente le proporciona un marco ético-jurídico, como señala Schmidt.

La legalidad de la prueba reclama que ésta se obtenga y se produzca con respeto

por los derechos fundamentales y estricta observancia de las garantías que
consagra el ordenamiento jurídico (legalidad sustancial o sustantiva) y que se
introduzca al proceso en las condiciones formales que establece la ley procesal
(legalidad adjetiva).

La ilegalidad del elemento probatorio puede deberse: según Jose Daniel Cesano:

1ro.) De su obtención irregular (ilegalidad sustancial o sustantiva), (con afectación

de derechos fundamentales o garantías constitucionales), este es el campo
específico de actuación de la regla de exclusión y de la doctrina del fruto del árbol
venenoso);

2do.) De su incorporación ilegal al proceso (ilegalidad adjetiva), esto es cuando

ocurre un distanciamiento de las prescripciones formales que limitan y condicionan
su eficacia procesal, así las cosas intervienen las llamadas sanciones procesales
en sentido estricto: inadmisibilidad y nulidad.

En primer lugar, la adquisición puede ser ilegal porque la prueba es obtenida en

violación de garantías individuales constitucionalmente reconocidas, verbigracia, la
prohibición de obligar a alguien a declarar contra sí mismo (Nemo tenetur se
ipsum accusare, que traduce el derecho fundamental de toda persona de no
autoincriminarse y de negarse a cooperar activamente con la acusación en la
destrucción de su “estado de inocencia”). Éste es, según dijimos, el ámbito natural
en el cual opera regularmente la regla de exclusión y su eficacia refleja.

En segundo lugar, la prueba puede ser ilegal no porque haya sido obtenida de
forma ilícita en sí, sino por su modo de incorporación al proceso. Éste es,
reiteramos, el ámbito natural de actuación de las sanciones procesales típicas
(inadmisibilidad y nulidad). En nuestro sistema jurídico los elementos de prueba
obtenidos en violación de garantías constitucionales no son admisibles (artículo
69.8 de la constitución dominicana).

1) Obtención ilegal
A) Aunque no haya reglamentación expresa, la tutela de las garantías
individuales constitucionalmente reconocidas exigirá que cualquier
dato probatorio que se obtenga en violación de ellas sea considerado
ilegal y, por ende, carezca de valor para fundar la convicción del juez.

Importante aspecto este que no ha sido bien advertido, pues frente a la

importancia de la prueba ilegalmente obtenida, a menudo se ha olvidado que la
justicia no puede aprovecharse de ningún acto contrario a la ley sin incurrir en una
contradicción fundamental.

Es sabido que esta solución puede llevar a la impunidad de algún delito, pero no lo
es menos que el que orden jurídico ha optado, en muchos casos, por la
impunidad, cuando ella ha sido el precio de la tutela de otros intereses que ha
considerado más valiosos que el castigo del ilícito, dándoles una protección de
rango constitucional Cafferata Nores (1998).

B) Del orden jurídico vigente surge la prohibición de utilizar ciertos

métodos para la obtención de pruebas. Así, cabe considerar excluidas
todas aquellas formas de coacción directa, física o psíquica, sobre las
personas, que puedan ser utilizadas para forzarlas a proporcionar datos
probatorios. Por ejemplo, no será legítima la utilización de las llamadas
fundas de cebollas para obligar al investigado a decir lo que no quiere,
obligándolo a incriminarse sobre los hechos de los cuales se está
vinculando, el dicho así obtenido sería ilegal y, por ende, ineficaz para
formar el convencimiento del juez.

C) La protección de intereses considerados más importantes que el

descubrimiento de la verdad, que determina en ciertos casos la
prevalencia de aquéllos sobre ésta, puede derivar en obstáculos
probatorios.

Consecuentemente, los datos probatorios obtenidos en violación de esta

prohibición serán ilegales y no podrán ser válidamente utilizados para formar la
convicción judicial.

D) Por imperio de normas constitucionales y procesales, el imputado no

puede ser constreñido a producir pruebas en contra de su voluntad,
pues aquéllas le reconocen la condición de sujeto incoercible del
proceso penal. En virtud de esto, se prohíbe no sólo obligarlo a
declarar (art. 40.15 y 69.6, Const. Dom.; art. 13 y 95.6, C.P.P.), de igual
modo en aras de buscar la verdad material queda bajo sanción obligarlo
a confrontarse con otro declarante o testigo (art. 107, C.P.P.). La
inobservancia de una norma de garantía establecida en favor o
 beneficio del imputado, prohíbe sea utilizada en su contra, aun cuando
se haya infringido alguna regla con su consentimiento. La garantía
alcanza, en suma, a su posible intervención como órgano de prueba.
De donde se colige que no se podrá utilizar válidamente como prueba lo
dicho o hecho por aquél en cualquier acto probatorio practicado con
violación de aquellas reglas.

Tampoco se podrá utilizar como indicio de culpabilidad el hecho de que el

imputado se abstenga de declarar (art. 13 C.P.P.), y aun cuando decida hacerlo
mentir, o su negativa a intervenir en un careo.

E) También las fuentes extraprocesales de conocimiento o información

(denuncia anónima, informes de inteligencia), que pueden llegar a dar
origen a una investigación policial o judicial, deben reunir las mismas
exigencias de legitimidad requeridas para las pruebas que se pretenda
utilizar en el proceso. Si bien en los casos de acción pública perseguible
de oficio los órganos de persecución penal deben iniciarla tan pronto
tengan noticia, por cualquier medio, de la posible existencia del delito,
esto no quiere decir que la noticia, que el medio contiene, pueda ser
ilegalmente obtenida o trasmitida.

Aprovechar la ilegalidad para iniciar la persecución del delito es tan inadmisible

como aprovechar la ilegalidad para intentar probar su comisión. Sea ex ante o ex
post al inicio de la investigación, la ilegalidad sigue siendo tal. Y no se puede caer
en la hipocresía de intentar validar la ilegalidad de la información permitiendo la
realización de "medidas procesales encaminadas a confirmarla".

1) Incorporación irregular.

A) La incorporación del dato probatorio en el proceso deberá ser

realizado respetando el modo de hacerlo previsto en la ley (o el
 analógicamente más aplicable en caso de que el medio de prueba
utilizado no estuviera expresamente regulado).

B) Además, cuando la ley impusiera alguna formalidad especial para su

producción, relacionada con el derecho de defensa de las partes, la
observancia de ella será también condición sine qua non para que la
prueba que se obtenga pueda ser regularmente incorporada. Por
ejemplo, si se tratara de un peritaje a una muestra irreproductible, se
deberá notificar previamente a los defensores, Cafferata Nores (1998).

Principio de Pertinencia.

Hace referencia a que la prueba debe estar relacionada con las proposiciones o
hechos que se buscan demostrar dentro del proceso. En otras palabras, es la
relación efectiva entre aquello que se pretende demostrar y el tema del proceso,
verbigracia, es impertinente la prueba que tiende a demostrar la buena conducta
de un sujeto procesal, cuando lo que está tratando de demostrar es la cuantía de
un presunto daño patrimonial.

Jairo Parra Quijano ha precisado que la pertinencia es “la adecuación de los

hechos que se pretenden llevar al proceso y los hechos que son tema de la
prueba en éste. En otras palabras, es la relación de facto entre los hechos que se
pretende demostrar y el tema del proceso”.

La relación existente entre el hecho o circunstancia que se pretende acreditar y el

elemento de prueba que se quiere utilizar para ello es lo que se conoce como
pertinencia de la prueba.

El dato probatorio deberá relacionarse con los extremos objetivo, (existencia del
hecho) y subjetivo (participación del imputado) de la imputación delictiva, o con
cualquier hecho o circunstancia jurídicamente relevante del proceso, por ejemplo,
agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad; personalidad del
imputado; existencia o extensión del daño causado por el delito).

En palabras de Taruffo (2002) se puede señalar que la prueba en si misma puede

ser pertinente y esto radica en la capacidad que ella tiene para aportar hecho que
tienen que ver con el objeto de otras pruebas. En materia penal puede presentarse
que la prueba sea conducente (tiene idoneidad legal para probar el hecho), pero
es impertinente por que el hecho que se pretende demostrar no hace parte del
objeto señalado en el proceso.

En cuanto a la pertinencia de la prueba, es de mucha importancia la definición de

su objeto al momento de su solicitud, ya que éste requisito constituye el único
juicio válido para que el juez considere la procedencia o no del medio probatorio,
en asunto materia del proceso y el juez rechazará ín límine las legalmente
prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y
las manifiestamente superfluas. Así mismo la utilidad de la prueba se manifiesta
en el servicio que preste para la convicción de un hecho que aún no se encuentra
demostrado con otro medio probatorio.

Principio de presunción de inocencia

El Principio de presunción de Inocencia representa la garantía por antonomasia

del sistema penal propio del Estado Constitucional de Derecho. Por su virtud, toda
persona imputada, acusada o sospechosa de haber participado en la comisión de
un hecho delictuoso tipificado por la ley penal goza de un estado jurídico de
presunción de inocencia que la protege y resguarda hasta tanto sea declarada por
sentencia irrevocable su responsabilidad penal. Dicho principio político-
constitucional, funciona a la manera de una praesumptio iuris tantum, de manera
que se presume la inocencia del justiciable hasta tanto quede probada y declarada
su culpabilidad por una sentencia firme, respetuosa de las garantías del debido
proceso, y la legalidad.
En esa dirección el Tribunal Constitucional Español ha dicho:

“de las garantías procesales establecidas en el artículo 24 CE resulta,

además, una prohibición absoluta de valoración de las pruebas
obtenidas mediando la lesión de un derecho fundamental, de tal modo
que los medios de prueba no pueden hacerse valer, ni pueden ser
admitidos, si se han obtenido con violación de los derechos
fundamentales (…). El derecho a la presunción de inocencia exige, en
último término, que la prueba se realice a través de medios que sean
constitucionalmente legítimos, lo que supone que en su obtención se
hayan respetado los derechos fundamentales, pues sólo la prueba
regularmente obtenida y practicada con estricto respeto a la
Constitución, puede ser considerada por los Tribunales penales como
fundamento de la sentencia condenatoria” (STC 86/1995)

El principio de inocencia o presunción de inocencia es un principio jurídico penal

que establece la inocencia de la persona como regla. Solamente a través de un
proceso o juicio en el que se demuestre la culpabilidad de la persona, podrá el
Estado aplicarle una pena o sanción, Darío O. Bonanno (2008).

La contracara de la presunción de inocencia son las medidas precautorias como la

prisión preventiva. En el derecho penal moderno solamente se admiten medidas
precautorias cuando hay riesgo de fuga o peligro cierto de que la persona afecte la
investigación del hecho de manera indebida.

Principio de Relevancia

El elemento de prueba se reputará como tal no sólo cuando produzca certeza

sobre la existencia o inexistencia del hecho que con él se pretende acreditar, sino
también cuando permita fundar sobre éste un juicio de probabilidad. Esta
idoneidad conviccional es lo que se conoce como "relevancia" o utilidad de la
prueba.

Para Taruffo (2005), la relevancia es una cualidad lógica del dato probatorio, que
tiene una doble significación: 1) vincula el instrumento de prueba con los hechos
que son objeto del debate y conducentes a la decisión de la contienda, 2) impone
que aquél tenga idoneidad para producir argumentos relativos al conocimiento de
tales hechos.

Para adquirir relevancia el instrumento probatorio, debe, además, mostrar

idoneidad para producir argumentos relativos al hecho que integra su objeto; el
mecanismo de prueba, para alcanzar su destino, requiere de una cierta
compatibilidad con la estructura del hecho a probar; de no ser así, la prueba
demostrará impotencia ab initio y será inadmitida

La relevancia de la prueba opera como una condición para admitir su formación o

ingreso, dentro del proceso. El principio de economía impone esta condición
puesto que la actividad procesal que muestra a priori su impotencia para producir
resultados útiles al desarrollo del debate y la decisión de la contienda, merece ser
excluida como material apto para contribuir a la solución del conflicto.

El juicio sobre la relevancia de la prueba es, por lo tanto, necesariamente previo al

ingreso de ésta al proceso y constituye el fundamento de la decisión relativa a la
admisión del material de convicción que las partes ponen a disposición del
juzgador, quedando supeditado, dicho ingreso, al test de admisibilidad que se
pone a cargo de aquél. Conviene separar aquel juicio, sobre la relevancia de la
prueba, del que tiene lugar en la sentencia definitiva y se dirige a establecer la
eficacia de aquella para servir de vehículo de reconstrucción de los hechos
discutidos.
El primero se funda en una simple conjetura: en la hipótesis de que el material
probatorio llegue a producirse y en la anticipación de la previsible utilidad de su
resultado; mientras el segundo recae sobre el contenido de la prueba que es
puesta a disposición del juez y se dirige a extraer los argumentos que la misma
ofrece para ser empleados como fundamento de las afirmaciones fácticas con las
que se articula la decisión sobre el fondo del litigio. (Taruffo 2002: 401)

La dificultad de esta anticipación conjetural del valor de la prueba y la amplitud

que, desde punto de vista constitucional, debe reconocerse al ejercicio del
derecho subjetivo de probar, imponen una interpretación restrictiva de las
exigencias que condicionan la admisión de la prueba y un criterio amplio de
admisión, lo que demuestra, por otro lado, la función inclusiva que cumplen,
también, fuera de la más difundida función excluyente, los requisitos de admisión
de la prueba, imponiendo que “todos los elementos idóneos para fundar” la
determinación de los hechos “deben poder emplearse, puesto que “toda prueba
relevante es por ello admisible sobre la sola base de sus relaciones lógicas con el
hecho a determinar”.

Principio de contradicción

Es un principio jurídico fundamental del proceso judicial moderno. Implica la

necesidad de una dualidad de partes que sostienen posiciones jurídicas opuestas
entre sí, de manera que el tribunal encargado de instruir el caso y dictar sentencia
no ocupa ninguna postura en el litigio, limitándose a juzgar de manera imparcial
acorde a las pretensiones y alegaciones de las partes.

Este principio consiste en que una parte tenga la oportunidad de oponerse a un

acto realizado a instancia de la contraparte y a fin de verificar su regularidad. Por
tanto, este principio únicamente se presenta en los procesos donde existe un
demandante y un demandado, es decir, en los procesos de tipo contencioso.
La misma tiene dos aspectos que integran la contradicción: 1) el derecho que tiene
la parte de oponerse a la realización de un determinado acto, y, 2) la posibilidad
que tiene la parte de controlar la regularidad y cumplimiento de los preceptos
legales.

La finalidad de este principio es evitar suspicacias sobre las proposiciones de las

partes. Afirma Eduardo J. Couture, ¨ debe suponerse lógicamente que nadie habrá
de tener más interés que el adversario en oponerse y contradecir las
proposiciones inexactas de su contraparte; y, por consiguiente, cabe admitir que
las proposiciones no contradichas deben suponerse exactas¨

La contradicción no requiere que la parte en cuyo favor se surte realice los actos
que con tal efecto consagra la ley, sino basta que se le haga conocer la respectiva
providencia, pues esto le da la posibilidad de llevarlos a cabo. De ahí que el
principio de contradicción tenga íntima relación con el principio de la publicidad.

Contradicción de prueba

¿Cómo surge la contradicción de la prueba?

Cada parte que interviniente en el proceso tiene un interés particular en él, esto es
demostrar la verdad de sus afirmaciones o pretensiones.

El Ministerio Publico, el querellante, el actor civil afirmarán los hechos que

constituyan la causa de sus pretensiones, aportando las pruebas que los
verifiquen; del mismo modo el justiciable y el tercero civilmente responsable en su
caso hará, lo propio respecto de los hechos que fundamenten su resistencia.

Es como consecuencia de ese choque entre las partes, que se origina la

necesidad de que se ejerza un control recíproco entre sí, con el objeto de
precautelar los respectivos derechos. Es así como surge esa contradicción, que
dará pie al desarrollo del principio tratado.

Existen ocasiones en que no todas las pruebas con que se cuenta son
beneficiosas para lograr lo deseado, en ese caso las partes sólo aportarían al
proceso aquéllas que crean conveniente a su derecho.

A los fines de llegar a la verdad, las partes allegan pruebas al proceso, ejerciendo
su deber de colaboración con el juez. Esa colaboración reviste un carácter parcial,
pues obviamente, las partes sólo aportarán aquéllas pruebas que beneficien a su
pretensión.

Esa relatividad es subsanada por el ofrecimiento de pruebas de la contraparte,

estableciendo cierto grado de equilibrio en el proceso, brindando igualdad de
oportunidades a las partes, ya sea para refutar las ofrecidas o para fortalecer el
derecho defendido.

Ese equilibrio, es el resultado del principio de contradicción, sin el cual se estaría

frente a una actividad arbitraria del juzgador, pues el mismo estaría en posición de
escuchar una sola parte.

La normativa procesal penal hace referencia al principio de contradicción del juicio

que subsume la contradicción de la prueba en los artículos 3, 320, 323 CPP. A
estos efectos cada parte del proceso tiene el derecho a contradecir todos y cada
uno de los medios probatorios producidos artículos 11, 12, 230, 294, 297, 299, 330
CPP, la contradicción es consagrada en la norma y reservada a las partes como
un medio para su defensa.

El principio de Contradicción como garantía

El principio de contradicción está implícito dentro de la garantía constitucional del

debido proceso. Es por ello que a cada una de las partes se les debe brindar la
oportunidad razonable de tomar posición, de pronunciarse, de contradecir las
afirmaciones, pretensiones o pruebas presentadas por la otra parte, pudiendo
ofrecer las pruebas que hacen efectivo su derecho.

Las partes tienen la facultad de ejercer una rigurosa fiscalización entre sí pues la
producción de una prueba secreta, es decir, a escondidas de la contraparte es
ineficaz, como lo señala Eduardo L. Couture.

Es allí donde se ve la importancia de aportar pruebas al proceso y, la

responsabilidad no sólo descansas sobre las espaldas de la parte a quién
corresponde la carga de la prueba, pues si así fuere se estaría menoscabando el
derecho del que goza el defendido, de ejercer control y vigilancia sobre el
procedimiento probatorio.

El Principio de Contradicción tiene por objeto potenciar el derecho del ciudadano a

gozar de igualdad durante el proceso, para lograr la efectividad de su participación
y descansar de este modo, en la tan anhelada certeza.

Principio de inmediación

El vocablo inmediación expresa proximidad o contigüidad a algo, cercanía física a

una persona (juez) o a un objeto material (pruebas). El proceso civil se sustenta en
el Principio de Inmediación que es el contacto directo en audiencia del juez con los
sujetos procesales y la recepción de los diferentes medios probatorios dentro de
un determinado proceso.

EI Principio de Inmediación se define como la comunicación personal del juez con

las partes y el contacto directo del mismo con los actos de adquisición,
fundamentalmente de las pruebas (Vescovi).
Este principio según José A. Chamorro, es la íntima vinculación personal entre el
juzgador y las partes y con los elementos probatorios, a fin de que dicho juzgador
pueda conocer directamente el material del proceso desde su iniciación hasta la
terminación del mismo.

Su importancia radica en que las partes aportan sus alegatos y sus pruebas frente
y directamente ante el juez, de esta manera procurándose la identificación física
del juez. Las consecuencias legales de la infracción de este principio son
extremadamente graves: la nulidad de pleno derecho de las correspondientes
actuaciones.

La misma tiene como finalidad buscar que el juez dictamine una solución basada
en un conocimiento cabal de lo actuado en las audiencias, y que no solo revise
documentalmente lo plasmado en los mismos.

Se considera que mediante la aplicación de este principio es más seguro descubrir

la verdad de los hechos y pronunciar una decisión justa, es decir, alcanzar el ideal
del Derecho.

Principio de concentración

El principio de concentración se entiende como la posibilidad de desarrollar la

máxima actividad del procedimiento en la audiencia de juicio oral, o en el menor
número posible de sesiones.

Este principio evidentemente va unido al diverso de continuidad, pues no podría

concebirse esa concentración de actuaciones sin la necesaria continuidad en sus
distintas fases o etapas procesales.

El principio que de referencia exige la natural concentración de las partes

procesales y demás intervinientes en el caso, tales como los testigos, peritos…,
cuya concentración aglutina, por consecuencia del desarrollo mismo del acto
procesal, a los demás principios rectores del proceso, ya que, como reflexiona
Julio B. J. Maier “…no sería posible proceder de ese modo con la presencia de los
intervinientes durante la sustanciación del procedimiento y la realización de los
actos procesales si el debate no fuera oral, concentrado y continuo…”.

La aplicación de estos principios (concentración y continuidad) traerá como lógica

consecuencia la garantía fundamental de todo gobernado: que se le administre
justicia de manera pronta y expedita y, por otro lado, evitar que la prueba se
disperse en distintos escenarios procesales, la recepción de la prueba y su
valoración por un funcionario distinto del juzgador, a la vez que permite a éste la
percepción no sólo de la eficacia de la prueba, sino también los argumentos y
contra-argumentos de las partes, que al mismo tiempo materializan y dan sentido
al principio de contradicción.

Mientras que el principio de concentración apunta a que el juicio oral se realice sin
interrupciones injustificadas, el de la inmediatez se dirige a que quien va a fallar
pueda tener u contacto directo con los medios de pruebas. Sin lugar a dudas, el
derecho a un juicio sin dilaciones injustificadas es un componente del derecho
al debido proceso, consagrado en el artículo 8° de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.

Principio de In dubio Pro Reo

El principio in dubio pro reo constituye una regla de valoración de la prueba,

dirigido al Juez o Tribunal sentenciador, para que aminoren la valoración de la
prueba a criterios favorables al acusado, cuando su contenido arroje alguna duda
sobre su virtualidad inculpatoria. Y ello, porque, resulta menos gravoso para la
sociedad, la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente.
Se trata del principal corolario procesal del principio constitucional de la
presunción de inocencia; por su virtud, Betiol (1977), concibe que toda duda
razonable acerca del valor de la prueba o de aspectos fácticos inherentes a la
imputación deba resolverse siempre a favor del acusado.

De acuerdo con Cafferata Nores la duda para ser beneficiosa, deberá recaer sobre
aspectos fácticos (físicos o psíquicos) relacionados a la imputación. Se referirá
especialmente a la materialidad del delito, a sus circunstancias jurídicamente
relevantes, a la participación culpable del imputado y a la existencia de causas de
justificación, inculpabilidad, inimputabilidad o excusas absolutorias que pudieran
haberse planteado en el proceso”.

Ahora bien, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha precisado que no tiene, en

realidad, un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve más
bien un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un
pronunciamiento de culpabilidad, si se tienen dudas sobre su certeza.

Se trata, por tanto, de una norma de interpretación, de naturaleza procesal, no

integrada en precepto sustantivo alguno, de tal suerte que su aplicación entra de
lleno en el ámbito exclusivo del juzgador de instancia, y en su libertad de criterio
para formar el veredicto definitivo.

Este principio, señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no
puede determinar la aparición de dudas donde el Juez o Tribunal no las tenga, ya
que, existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador
expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de
aplicación.

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el

órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas
practicadas.
Principio de publicidad de la prueba

Este principio consiste en que no puede haber pruebas ocultas, sino que deben
ser conocidas por las partes.

Señala que la prueba puede ser conocida, en oposición a las reservas y a la

llamada prueba secreta, que existió en algunas épocas de la humanidad, y cuyos
aberrantes resultados se tratan de prevenir a nivel de fallos o providencias.

La publicidad y la contradicción de la prueba corresponden a principios esenciales

que no pueden ignorarse por la ley procesal, sin afectar el derecho de defensa de
las partes. Si no se garantiza la debida publicidad y contradicción en lo tocante a
las pruebas, éstas carecen de valor y de eficacia.

La prueba se decreta en virtud de un acto estatal que es público y se practica en

las mismas condiciones. La publicidad de la prueba permite a la parte
contradecirla, cuando ello sea necesario para tutelar su posición e intereses dentro
del proceso.

Si existe un sujeto procesal - lo que ocurre en los dos eventos a los que se ha
hecho alusión -, las garantías formales del proceso, inspiradas en los principios de
publicidad y contradicción, no pueden en principio pretermitirse.

Esto quiere decir que la inspección judicial no puede llevarse a cabo, en ausencia
de una providencia que la decrete; lo contrario, significaría cercenar injustamente
oportunidades de defensa a las personas cuya suerte está íntimamente ligada al
desarrollo del proceso y a su decisión final.
Este principio presenta un triple aspecto:

a) Cada parte tiene derecho a enterarse de las pruebas pedidas por la otra. Se
cumple mediante la notificación de la providencia que las decreta u ordena
tener como tales.

b) Todas las partes tiene derecho a conocer el valor o poder de convicción que el
juzgador le da a cada prueba y a todas en su unidad o conjunto. Se obtiene
con la motivación que el juez hace al tomar una decisión de fondo.

c) Cualquier persona tiene la oportunidad de asistir a la práctica de las pruebas.

Para su efectividad las pruebas se practican en audiencia pública (…). La
publicidad de la audiencia no significa que a ella asistan personas ajenas al
proceso, sino simplemente que tengan la posibilidad de hacerlo. En
consecuencia, es factible que a dicha actuación solo asistan las partes y los
órganos de prueba y, sin embargo, se cumple con el principio.

Entonces, la prueba puede conocerla y debe conocerla, a nivel de oportunidades

procesales mediante el acceso, por quienes están conectados a las expectativas
de un fallo y en la órbita de sus intereses como imputados, sindicados, partes,
terceros o intervinientes de cualquier índole, salvo cuando se trata de asegurar la
prueba y se toma medidas para interceptar la comunicación privada.

De otro lado la proyección del principio de publicidad, va encaminado a que la

sociedad entera tenga formas concretas de examinar las bases fácticas de los
fallos y pueda ejercer su control, sobre la manera como ellos surgen de la
certidumbre aportada a los procesos. Se restringe en cuanto al examen de los
proceso en trámite, cuyo acceso se limita a los abogados y a las personas que
pueden estudiar los expedientes. También implica, oportunidades, como el
sistema de audiencias públicas, donde se recepcionan los medios y practican las
demostraciones.
Principio de licitud de la prueba

La licitud de la prueba es el llamado principio de legalidad de la prueba el cual es

un requerimiento intrínseco de la acción probatoria y consiste en que únicamente
son aceptables como medios de prueba aquellos cuyo proceso se haya generado
conforme a las normas de la legislación judicial y de los acuerdos internacionales
de los derechos humanos.

El principio de legalidad de la prueba es un requisito taxativo y formal de la

actividad probatoria, consiste en que sólo son admisibles como medios de
convicción y prueba, aquellos elementos y conocimientos cuya obtención se haya
producido conforme a las reglas de la legislación procesal, en concordancia con el
debido respeto de las garantías procesales y derechos expresados en la
Constitución de la República y en los Tratados y Convenios internacionales en
materia de Derechos Humanos.

El principio de licitud de la prueba es una barrera que instituye las sociedades

democráticas contra aquellas desviaciones del poder punitivo, absoluto y abusivo
del Estado, establece límites y controles a los funcionarios encargados de ejercer
la persecución penal, frente a hechos presuntamente delictuales.

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción,

amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad: el domicilio, en la
correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la
obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos
fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la
información que provenga directa o indirectamente de un medio o
procedimiento evidentemente ilícito.
La legalidad en la obtención de los medios de convicción y de prueba abarca dos
aspectos: formal o directo y material o indirecto.

Principio de dignidad humana

El principio de dignidad humana guarda así un rol unificador, valor absoluto e

imperativo implícito -nunca puede efectuarse un tratamiento que sea indigno para
la persona-, del que se desprende el deber más importante de la labor médica:
respetar la vida humana. La dignidad de la persona constituye el punto de
referencia decisivo de los demás principios.

Una síntesis de la configuración jurisprudencial del referente o del contenido de la

expresión “dignidad humana” como entidad normativa, puede presentarse de dos
maneras: a partir de su objeto concreto de protección y a partir de su funcionalidad
normativa. Al tener como punto de vista el objeto de protección del enunciado
normativo “dignidad humana”, la Sala ha identificado a lo largo de la jurisprudencia
de la Corte, tres lineamientos claros y diferenciables:

(i) La dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de

diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir
como quiera).

(ii) La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales

concretas de existencia (vivir bien). Y

(iii) La dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no

patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin
humillaciones).

De otro lado al tener como punto de vista la funcionalidad, del enunciado

normativo “dignidad humana”, la Sala ha identificado tres lineamientos:
 i) La dignidad humana entendida como principio fundante del
ordenamiento jurídico y por tanto del Estado, y en este sentido la
dignidad como valor.

ii) La dignidad humana entendida como principio constitucional. Y

iii) La dignidad humana entendida como derecho fundamental autónomo.

Principio de libertad probatoria

Libertad Probatoria: dicho axioma establece que mientras una regla jurídica no
especifique lo contrario, todo hecho es susceptible de ser probado y se lo puede
acreditar o verificar por cualquier medio de prueba; de manera que las exclusiones
probatorias resultan ser, desde el punto de vista lógico sistemático, excepciones
parciales de aquel principio. Por ello, se habla siempre de las prohibiciones
probatorias como supuestos de excepción frente a la regla general de implícita
permisión (art. 40.15 de la constitución dominicana y 170 del CPP).

La libertad probatoria constituye uno de los principios fundamentales que rigen el

Derecho Probatorio, en virtud de que concede la posibilidad de ejercer plenamente
el derecho a la defensa, siendo este último un derecho de suma importancia que
guarda gran vinculación con esta rama de Derecho. De allí que la libertad
probatoria, pueda entenderse como el derecho que tiene las partes dentro de un
proceso, de utilizar y hacer valer todos los medios de prueba existentes, siempre
que sean legales y pertinentes, con el fin de demostrar los hechos que en los
cuales se fundamentan sus alegatos, y así lograr la convicción del juez acerca de
la veracidad de los mismos.

Parra Quijano, ha sostenido en una tesis apoyada por Rivera Morales, que es la
de “defender la libertad de medios de prueba¨, pero esto no significa de ninguna
manera que se puedan violar los derechos constitucionalmente garantizados.
También sostiene el ilustre maestro colombiano que existiendo libertad de prueba,
por ejemplo, la violencia sobre las cosas se puede demostrar con pluralidad de
elementos de juicio: inspección judicial, fotografías, filmes, testigos, etc. Agrega
que a ciertas personas les cuesta creer que esa misma libertad probatoria, se
puede predicar en lo referente al estado civil de las personas.

Al respecto Badell & Grau (2011), señalan que: “Las partes deben gozar de
libertad para obtener todas las pruebas que sean pertinentes. De esta forma las
partes pueden hacer uso de todos los medios probatorios, no sólo de los previstos
en el Código de Procedimiento Civil y el Código Civil, sino de todos aquellos
regulados en otras leyes o que no estén expresamente prohibidos por ésta. Las
excepciones a este principio deben ser establecidas por la ley.

Refiere Cafferata Nores que, la tutela de las garantías individuales

constitucionalmente reconocidas exige que “cualquier dato probatorio que se
obtenga en violación de ellas sea considerado ilegal y, por ende, sea excluido
como elemento válido para fundar la convicción del juez. Se trata de la dimensión
ético-jurídica del principio de libertad probatoria: para eso están las garantías.

Se ha apuntado que el modelo garantista consagrado en las constituciones de los

estados democráticos ya ha optado por el interés que debe prevalecer en todos
los casos: el Estado de Derecho y el principio de presunción de inocencia por
sobre la razón del Estado. La búsqueda de la verdad debe hacerse respetando
determinados parámetros y la duda “siempre” debe favorecer al imputado.
(DÍAZ CANTÓN, Fernando, “Exclusión de la Prueba obtenida por medios
ilícitos”, 1999, p. 340)

El Tribunal Constitucional español aplicó por primera vez la exclusión de prueba

ilícita en 1982, al sostener que la presunción de inocencia sólo podía ser enervada
“por prueba que haya llegado con las debidas garantías al proceso” (Sent. 55 del
26 de julio de 1982).

Cuando se habla del principio de libertad probatoria, se quiere significar que en el

proceso penal los hechos y demás circunstancias de interés para la solución del
caso, podrán probarse por cualquier medio de prueba lícito. La libertad probatoria
abarca tanto la acción penal como la civil. En otras palabras existe un sistema
de “númerus apertus”.

El principio de libertad probatoria no autoriza que se admita “cualquier prueba”,

sin importar cómo fue obtenida, y el procedimiento de incorporación al proceso. El
límite de este principio, es precisamente, la legalidad o licitud de la prueba. Como
ejemplo de lo anterior, se pueden citar las limitaciones en cuanto a la facultad de
abstención de los testigos en razón del parentesco, o bien hallazgos producto de
tortura o engaño al imputado, el secreto profesional y en general todas las
limitaciones en cuanto a la afectación de derechos fundamentales.
Valoración de la prueba en el Sistema Penal Dominicano

Principio de comunidad de prueba

Origen del principio de comunidad.

EI principio de comunidad o adquisición de la prueba según Juan Montero Aroca,

tuvo su origen en el principio de adquisición procesal, nombre instaurado por
Chiovenda, que se refiere a la unidad en cuanto a la actividad procesal,
estableciéndola como común a las partes.

Si bien él se refiere a la unidad con carácter general y en relación a todo el

procedimiento en sí es en el procedimiento probatorio donde cobra mayor sentido,
pues es allí donde el juez debe apropiarse de las pruebas para evaluarlas y fundar
su decisión.

Son las pruebas, las encargadas de crear certeza, indistintamente de la parte que
la ofrezca, pues las probanzas no tiene como fin beneficiar a alguna de las partes,
sino que el benefactor directo es el proceso en sí mismo.

Comunidad de la prueba:

En un principio, las partes tienen la facultad de ofrecer las pruebas que ellas
consideren beneficiosas a su derecho para dar inicio al procedimiento probatorio;
posteriormente, el resultado de esa actividad se desprende del poder de la parte
que la ofreció, aportó o produjo, para así introducirse al sistema procesal y ser
valoradas por el juez, quién se constituye en el principal destinatario.

Conforme a este principio una vez la prueba ha sido admitida para el debate, es
común a todas las partes. Luego de su admisión la misma no puede ser
renunciada o retirada de forma unilateral por una de las partes.

Ocurre muchas veces que en pleno debate la prueba de una parte favorece los
intereses de la otra, esto no justificaría que en virtud de ello la perjudicada
pretenda que se tenga por retirada la prueba.

Comunidad implica que las pruebas no son exclusivas de quien la promueve, sino
que esos medios probatorios pertenecen al proceso y a todas las partes envueltas,
toda vez que dichas pruebas se orientan a un propósito común, que es la
búsqueda de la verdad de los hechos, a los fines de que el juez forje su
convicción. En tanto que el carácter de interés público significa que al igual que la
acción penal, la prueba interesa al bien común.
Las partes tendrán acceso a todas las pruebas que sean apartadas al proceso a
los fines de controvertirlas y salvaguardar el derecho de defensa, las pruebas no
son exclusivas de las partes en particular una vez aportadas sino del proceso (art.
298 CPP).

La eficacia de un acto realizado por cualquiera de las partes, puede ser utilizado
por la contraparte, ya sea como medio de defensa o de ataque. Así, por ejemplo,
presentado un documento, ambas partes pueden deducir de él conclusiones en
beneficio propio, independientemente de quien lo haya ofrecido.

Esto se activa, en aquellos casos en que alguna de las partes carece de

elementos probatorios que beneficien a su derecho, entonces, es cuando debe
observar a su alrededor para valerse de otras pruebas que si bien no fueron
ofrecidas por él, servirán de respaldo a sus pretensiones, de donde se deduce,
que no es posible determinar con exactitud a quién beneficiaria o perjudicaría una
prueba.

Se infiere, de lo antes dicho, que la actividad probatoria beneficia a todo el

proceso en general, en su misión de llegar la tan ansiada justicia, logrando una
perfecta armonía que permita sostener la balanza en justo equilibrio.

Principio de necesaria valoración de la prueba:

Conforme al sistema de valoración de prueba que se adopta en el proceso penal,

se establece que para que un medio probatorio pueda ser tomado en
consideración en una resolución debe ser obtenida mediante un procedimiento
permitido e incorporado al proceso conforme a la ley. Asimismo, como regla se
establece que las pruebas serán valoradas conforme al sistema de la sana crítica,
sin que se puedan imponer más limitaciones que las contendidas en la propia
legislación.
Como principio de la fundamentación, se establece que, el juez debe indicar el
valor que le asigna a cada medio de prueba. Pero, más aún, se señala que la
simple relación de documentos o la mención de los requerimientos de las partes,
no reemplazan la fundamentación.

Lo importante en este sentido, es que el juzgador se refiera en su resolución a

todas pruebas producidas en el juicio, indicando de forma clara y expresa, por qué
le otorga credibilidad o no a los medios de prueba. Solo este sistema garantiza el
derecho de defensa.

La valoración de la prueba es la actividad judicial que busca el convencimiento o el

rechazo de la misma. Esta actividad judicial se plasma en la sentencia, a los
efectos de dejar patente la relación entre esta actividad y el pronunciamiento en la
resolución judicial.

El Código Procesal Penal establece en su artículo 172 ¨motivación de las

decisiones¨, al respecto se lee:

¨El juez o tribunal valora cada uno de los elementos de prueba,

conforme las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las
máximas de la experiencia y está en la obligación de explicar las
razones por las cuales se les otorga determinado valor, con base a la
apreciación conjunta y armónica de toda la prueba¨.

Para valorar el juez debe realizar una interpretación, es decir, debe saber qué
quieren decir las pruebas, por ejemplo, en el caso de los testigos que cuentan los
hechos, debe saber qué es lo que realmente han percibido. Debe crearse una
opinión basándose en los juicios que se le presentan, tanto por parte del
demandante como del demandado, debe además interpretar de forma inmediata,
es decir, en el mismo momento en que recibe la prueba.
Una vez se haya interpretado la prueba en cuestión, se podrá valorar, se podrá
saber si la declaración del testigo es cierta o si un documento es verdadero, por
ejemplo.

Para poder valorar una prueba se usa la experiencia del juez, es decir se utilizan
las máximas de experiencia, que son los conocimientos que tiene el juez y que ha
adquirido a lo largo de los años.

En base a esos conocimientos debe deducir un valor para las pruebas

presentadas, las cuales se deben valorar individualmente y en base a otros casos
anteriores, semejantes que ha visto ya el juez. La máxima de experiencia es un
juicio lógico general, obtenido de la experiencia y que tiene validez para supuestos
posteriores.

Existen dos tipos de valoración que son: la legal y la libre. Se diferencian en que,
en una la Ley impone el valor de una prueba, mientras que en la libre no.

El objetivo que se busca con la valoración de la prueba es el propio fin de la

prueba, que se convenza al juez de los hechos que se alegan. No se busca la
verdad absoluta, sino encontrar la verdad que sea suficiente para que el juez se
convenza de los hechos, es decir, se busca la verdad formal, que sea útil para la
justificación de la sentencia que emita el juez. En esa dirección el tribunal
constitucional en aras de salvaguardar la tutela juncial efectivo ha dicho:

¨La tutela judicial efectiva solo puede satisfacer las exigencias

constitucionales que se derivan del artículo 69 de la Constitución si
aparece revestida de caracteres mínimamente razonables y ausentes
de arbitrariedad, condiciones inherentes a la tutela judicial efectiva sin
indefensión. En este sentido, para salvaguardar la protección de este
derecho y para facilitar la labor de impartición de justicia del juez, este
tribunal ha precisado, en su Sentencia Núm. TC/0009/13, los requisitos
 que debe cumplir una decisión para ser considerada suficientemente
motivada, es así que el requisito (b) de dicha sentencia dice: ¨Exponer
de forma concreta y precisa cómo se producen la valoración de los
hechos, las pruebas y el derecho que corresponde aplicar¨.

¨En este sentido, la argumentación de un fallo debe mostrar que han

sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes y que
el conjunto de pruebas ha sido analizado. Asimismo, la motivación
demuestra a las partes que éstas han sido oídas y, en aquellos casos
en que las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de
criticar la resolución y lograr un nuevo examen¨ (sentencia
TC/0077/14).

Las sentencias deben estar lo suficientemente motivadas en los razonamientos

fácticos o jurídicos que conducen a la valoración de las pruebas y a la aplicación e
interpretación del derecho. Dicha motivación debe basarse en los elementos de
hecho y de derecho jurídicos del pleito, que se consideran individualmente o
conjuntamente conforme a las normas de la lógica y de la razón.

Toda decisión emanada de los tribunales debe cumplir con el principio de la

motivación contendido en el Artículo 24 de la norma procesal, cuyo texto se
transcribe:

Motivación de las decisiones. Los jueces están obligados a motivar

en hecho y derecho sus decisiones, mediante una clara y precisa
indicación de la fundamentación. La simple relación de los documentos
del procedimiento o la mención de los requerimientos de las partes o
de fórmulas genéricas no reemplaza en ningún caso a la motivación. El
incumplimiento de esta garantía es motivo de impugnación de la
decisión, conforme lo previsto en este código, sin perjuicio de las
demás sanciones a que hubiere lugar.
En igual tenor, la Resolución Núm. 1920/2003, del trece (13) de noviembre de dos
mil tres (2003), de la Suprema Corte de Justicia, al definir el alcance de los
principios básicos que integran el debido proceso contenidos en el bloque de
constitucionalidad, reconoce como uno de ellos el derecho a la motivación de
decisiones, estableciendo al respecto lo siguiente:

La motivación de la sentencia es la fuente de legitimación del juez y de

su decisión. Permite que la decisión pueda ser objetivamente valorada
y criticada, garantiza contra el prejuicio y la arbitrariedad, muestra los
fundamentos de la decisión judicial, facilita el control jurisdiccional en
ocasión de los recursos; en vista de que la conclusión de una
controversia judicial se logra mediante la sentencia justa, para lo cual
se impone a cada juez, incluso con opinión disidente, la obligación de
justificar los medios de convicción en que la sustenta, constituyendo
uno de los postulados del debido proceso.

A los fines de perpetuar el derecho que tiene toda persona sometida a un proceso
judicial a que las decisiones sean debidamente motivadas nuestro más alto Tribunal
ha establecido mediante Sentencia TC/0077/14 (2010) que:

¨las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar
derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de
lo contrario serían decisiones arbitrarias. En este sentido, la
argumentación de un fallo debe mostrar que han sido debidamente
tomados en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de
pruebas ha sido analizado. Asimismo, la motivación demuestra a las
partes que éstas han sido oídas y, en aquellos casos en que las
decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la
resolución y lograr un nuevo examen¨
Sentencia TC/0077/14, dictada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia, en
fecha veintidós (22) de octubre de dos mil diez (2010), Página 22 de 22.
En esa dirección la Corte Interamericana de los Derechos Humanos más que
señalar ha definido la motivación como:

¨la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una

conclusión¨. El deber de motivar las resoluciones es una garantía
vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el
derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el
Derecho suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en
el marco de una sociedad democrática

Objetividad del ministerio publico

Esta precisión apunta hacia la obligada objetividad que se le impone al Ministerio

Publico extraído de su Ley Orgánica (Ley 133-11, Orgánica del Ministerio Publico),
al establecer:

¨Los miembros del Ministerio Público ejercen sus funciones con un

criterio objetivo para garantizar la correcta aplicación de las normas
jurídicas. Les corresponde investigar tanto los hechos y circunstancias
que fundamenten o agraven la responsabilidad penal del imputado,
como los que la eximan, extingan o atenúen. Los funcionarios del
Ministerio Público están sometidos a la observancia de las
prohibiciones e incompatibilidades dispuestas por la ley.¨

En esa dirección se expresa el artículo 260 del CPP y advierte la dualidad de

función del Ministerio Público, aduciendo:

¨extender la investigación a las circunstancias de cargo y también a las

que sirvan para descargo del imputado, actuando en todo momento
conforme a un criterio objetivo y con lealtad procesal¨.
El ideal planteado por el legislador al respecto en la ley no deja a mi juicio de ser
una utopía en la materialización de la norma, toda vez que en la práctica resulta
que el Ministerio Publico, es un sujeto parcial en el proceso, permeado por
prejuicios de índole psicológicos, personales y sociales, y sobre todo afanoso por
exhibir y demostrar competencia en el desempeño de sus funciones, entre otras
visibles y recónditas circunstancias, razones por las cuales no se le puede otorgar
ni solicitar posturas candorosas, que en la ocasión riñen con la más elementales
manifestaciones de ego de la naturaleza humana (Abrahan Francisco De Jesus
Santos) y dicho en palabras de Bassatt ¨evoca un juicio de conciencia que bordea
entre nuestras capacidades morales y éticas y el remolino de subjetividad que
hace las delicias de los psicólogos y –sobre todo- de los psicoanalistas¨. Bassat
Torres, Nelson ―La duda razonable en la prueba penal

A tales efectos compartimos la opinión del Abrahan Francisco cuando dice ¨que en
el escenario de la justicia a quien corresponde el rol de velar únicamente por la
correcta aplicación de la ley es al juez¨ y no al Ministerio Publico por lo ya
planteado, mal pudiera permanecer en manos del acusador máxime en un sistema
con tendencia acusatoria, ponerla en las parciales manos de cualquiera de las
partes interesadas en el proceso.

Retomando el punto neurálgico, todo proceso de recolección y conservación de

pruebas físicas se lleva con base en un protocolo específico, pues toda evidencia
es importante en el lugar donde presuntamente ocurrieron los hechos, las pruebas
se deben conservar como se encontraban de manera original. Los agentes
especializados para este tipo de recolección; departamentos policiacos y
laboratorios forenses, son los que acuden a la escena del crimen. Cada prueba a
recoger se fotografía primero en el sitio, se luego se recoge y e embala para su
procesamiento en un laboratorio criminalístico.

Las pruebas se empaquetan y etiquetan por separado para evitar una

contaminación. Las pruebas materiales deben ser reconocidas y manipuladas
adecuadamente para brindar las mejores perspectivas con el fin de proporcionar
información objetiva y fidedigna sobre el incidente a investigar. El valor de las
pruebas recuperadas con el mayor esmero y mejor conservadas puede perderse
si no se mantiene debidamente la cadena de custodia. (Matthews, 2008)

Las pruebas físicas pueden ser cualquier cosa, desde objetos de gran tamaño
hasta las microscópicas que se originan en la perpetuación de un delito o en
lugares conexos tomando en cuenta todas las fuentes de información con las que
se cuenta de durante la investigación como: confesiones, testimonios y de
vigilancia por video.

Todas las pruebas materiales desempeñan un papel fundamental y son de gran

valor para la investigación. Con la excepción de las pruebas materiales, todas las
demás fuentes de información, plantean el problema de su limitada fiabilidad.
Cuando las pruebas materiales se reconocen y manipulan adecuadamente se da
una mejor perspectiva de la información objetiva y fidedigna que se recopila sobre
el incidente objeto de la investigación (UNODC, 2009).

Todos los indicios están constituidos por materia, y ésta puede modificarse debido
a diversas reacciones químicas, por lo cual se pueden formar nuevas sustancias,
a este proceso se le denomina cambio químico.

Es importante que se eviten cambios químicos en los indicios, ya que puede

perderse el mismo o se pueden obtener resultados erróneos durante su análisis.
La excepción al impacto negativo de estos cambios sobre los indicios, es sobre
otros casos en el que los cambios químicos actúan de manera benéfica para la
recolección, por ejemplo en las huellas dactilares; si se encuentran de manera
latente son invisibles pero si son tratadas con químicos su presencia es evidente.
Para esto es importante verificar las propiedades químicas que tiene cada
compuesto en un indicio, así se podrá determinar las posibles reacciones que
pueda experimentar una sustancia.
Recolección de la prueba

Es la primera fase del recorrido de la prueba, inicia por necesidad su desarrollo

inmediatamente se produce el hecho punible y el mismo se hace de conocimiento
a la autoridad fiscal o policial correspondiente.

La legislación procesal dominicana en su artículo 173, asigna responsabilidad al

Ministerio Publico como órgano idóneo de la persecución del delito quien se auxilia
de la Policía para armonizar su efectividad y cumplimiento, la custodia del lugar
del hecho y la comprobación, mediante la inspección del lugar y de las cosas, los
rastros y otros efectos materiales que sean el resultado del hecho punible, con el
deber de recoger y conservar los elementos probatorios útiles para los fines de
prueba, como el vínculo de estos hechos con el sujeto a quien se imputa la
comisión del ilícito penal.

Esta primera actividad, la cual se registra sobre la escena misma de los

acontecimientos, cuando a ello hubiere lugar, puede ser complementada con
actividades conexas que den al traste con la obtención de elementos probatorios
útiles para la investigación del hecho, en el ámbito del denominado procedimiento
preparatorio; entre las actividades que pueden ser celebradas, señala nuestra
normativa que pueden ser practicados registros de personas, lugares o cosas,
cuando razonablemente existan motivos que permitan suponer la existencia de
elementos de prueba útiles para la investigación.

La totalidad de las referidas actividades procesales están sujetas al cumplimiento

de las observaciones previstas en el art. 26 y 167 de la norma procesal para el
levantamiento de los elementos probatorios en sentido general, y cada una de ella
en particular, prevé expresamente, so pena de nulidad.

Sobre la dirección del Ministerio Publico descansa esta etapa, denominada

procedimiento preparatorio, cuyo objeto está caracterizado por la recolección de
los elementos probatorios útiles para el esclarecimiento del hecho punible e
identificación e individualización del sujeto, y sus cómplices, a quien se imputa su
comisión, a esos fines el Ministerio Público dirige la investigación y practica u
ordena practicar las diligencias pertinentes y útiles para determinar la ocurrencia
del hecho punible y su responsable, conforme textualmente lo establece el artículo
88 del código procesal penal:

¨El Ministerio Público dirige la investigación y practica u ordena

practicar las diligencias pertinentes y útiles para determinar la
ocurrencia del hecho punible y su responsable¨.

Haciendo un paralelo entre los Arts. 88 y 91 de la referida norma procesal penal

ambos refieren como misión del Ministerio Publico, ¨determinar la ocurrencia del
hecho punible¨

La cadena de custodia

La cadena de custodia de una prueba se define como el procedimiento controlado

que se aplica a los indicios materiales relacionados con el delito, desde su
localización hasta su valoración por los encargados de su análisis, normalmente
peritos, y que tiene fin no viciar el manejo que de ellos se haga y así evitar
alteraciones, sustituciones, contaminaciones o destrucciones.

Desde la ubicación, fijación, recolección, embalaje y traslado de la evidencia en la

escena del siniestro, hasta la presentación al debate, la cadena de custodia debe
garantizar que el procedimiento empleado ha sido exitoso, y que la evidencia que
se recolectó en la escena, es la misma que se está presentando ante el tribunal, o
el analizado en el respectivo dictamen pericial.

Para Aguirre (2012) cadena de custodia, es una técnica que permite custodiar, a
su vez es un procedimiento de seguridad y conservación principalmente se da en
el marco del proceso de investigación, con la finalidad de generar un valor
probatorio, de manera que las evidencias entren en un proceso de control y
vigilancia. Según el especialista en criminalística sostuvo, que la Cadena de
custodia es un conjunto de procedimientos orientados a brindar una seguridad,
preservación y custodia para garantizar la integridad de las evidencias de manera
que sean incorporadas en el proceso, bajo la observancia del principio de
mismidad o autenticidad destinados a garantizar la validez procesal dentro del
proceso, afín de no contaminar o adulterar los elementos probatorios.

La persona responsable encargado de recabar evidencias dentro de la

investigación, al recolectar debe dejar constancia y el acta de lacrado y deslacrado
para evitar que sea removido o adulterado, consignando anotaciones detalladas
de la descripción de la evidencia.

Al recolectar las pruebas, lo importante es el significado, el valor que va a tener en

el proceso de investigación y por medio de la cadena de custodia, este valor va a
ser relevante, debido a que no se va a poder impugnar, al haberse acatado el
procedimiento.

El procedimiento que se debe seguir en cuanto a la evidencia en la escena, y en

todo proceso de investigación, es el siguiente:

 Recolección adecuada de los indicios.

 Conservación adecuada de los indicios.
 Entrega fiscalizada por los servicios de salud.

Finalidad de la cadena de custodia

La finalidad de la cadena de custodia es poder demostrar que la evidencia

presentada ante la autoridad judicial competente es la misma que se obtuvo
originalmente en el lugar del hecho o que fue aportada por testigos, el afectado o
el sospechoso".

El objeto principal de la Cadena de custodia radica en la conservación del

elemento de prueba en su forma original o como resultado del análisis al elemento
original. Es por tal razón que los funcionarios intervinientes en esta cadena
adquieren un alto grado de importancia dentro de la misma, convirtiéndose en un
engranaje perfecto que si llegara a fallar una de sus piezas, se derrumbaría todo el
andamiaje.

Cada miembro que participa en la cadena de custodia se hace compromisario de

ese elemento probatorio, siendo él y solamente éste, el directo responsable de la
seguridad, protección, autenticidad y continuidad de la evidencia.

Indica además que la labor por él desempeñada, es factor de legalidad que debe
basarse en los instrumentos soportes recibidos y los documentos de transmisión a
la otra pieza o eslabón; es decir, así como a él le exigieron un respaldo escrito
para poder entregarle el elemento, de igual manera debe obrar con la persona que
le recepciona dicha evidencia.

Solo así se garantiza la autenticidad del objeto cuando llegue en su momento a la

instancia final. Se trata pues, de que se lleve un pormenorizado control sobre la
tenencia y posesión de todas las unidades de prueba que maneje, haciendo uso
de los documentos, formatos destinados para tal fin y así evitar confusiones que
repercutirían en la ruptura de la cadena de custodia.

Autenticidad de la prueba

La autenticidad de la prueba se verifica a través de las diligencias de

reconocimiento aplicable a la prueba documental o a través de una pericia;
mientras que el plus de credibilidad se obtiene de la confrontación con otras
pruebas que también hayan sido obtenidas e incorporadas legalmente al proceso.

El código de procedimiento Penal, estipula que la prueba debe ser auténtica, que
cuando ingrese al juicio oral, sea realmente aquella que se recogió en la
inspección. Por eso se considera autentico dentro del proceso penal aquellas
pruebas que hayan sido detectadas, fijadas, recogidas y embaladas técnicamente
y hayan cumplido con el proceso de cadena de custodia, desde el momento
mismo de su recolección, hasta llegar al juicio oral.

Ofrecimiento de la prueba

Sobre el punto, es necesario distinguir entre las distintas etapas del proceso:

1) Durante la instrucción, tanto el Ministerio Público como las demás partes sólo
tienen la mera facultad de proponer diligencias probatorias, que no está, empero,
correspondida por un deber del tribunal de recibirlas una vez propuesta. Si el juez
dispone tomar recibirla, lo hará más por su pertinencia y presunta utilidad para el
descubrimiento de la verdad, que por corresponder a un derecho de las partes.

En el juicio, en cambio, existe un verdadero derecho de ofrecer prueba (que puede

ser testimonial), con la progresiva obligación del tribunal de recibirla, salvo que
fuese manifiestamente impertinente o superabundante (art. 356). El ofrecimiento
deberá ser realizado por escrito, mediante la presentación de una lista de testigos,
con indicación de sus datos personales. Sólo si se tratase de testigos que no
hayan declarado antes en el proceso -testigos nuevos- se deberá expresar, bajo
pena de inadmisibilidad, los hechos sobre los cuales serán examinados (art. 355),
para que tanto el tribunal como las otras partes conozcan de antemano sobre qué
puntos va a versar el testimonio y puedan prepararse adecuadamente para su
recepción.
Utilidad de la prueba

Hace referencia a que la prueba que ha de ser incluida en el proceso sea idónea,
de tal forma que con ella se demuestre un hecho y así se genere convicción en el
Juez.

La utilidad de la prueba consiste en que sea idónea, apta, capaz de llevar al Juez
al convencimiento de la existencia o inexistencia del hecho debatido. Si no lleva a
ese convencimiento, la prueba es inútil y debe ser rechazada de oficio por el Juez.
Al respecto de estos principios.

Así mismo la utilidad de la prueba se manifiesta en el servicio que preste para la

convicción de un hecho que aún no se encuentra demostrado con otro medio
probatorio.
Las pruebas deberán producirse en el término probatorio, con citación de la parte
contraria y ante la autoridad que conoce la causa, salvo la prueba documental y la
absolución de posiciones, que podrán presentarse en cualquier estado del juicio
antes de la sentencia.

Concluido el término de prueba, no se evacuaran otras excepto aquellas que la

autoridad no hubiere evacuado en tiempo por su culpa. Para este efecto, podrá
ampliar el termino de prueba por un máximo de tres das. Partiendo de la definición
que se le ha dado a la Prueba, podemos definir como medios de prueba, lo que
hace posibles o comunica tal convicción al órgano judicial.

Inutilidad de la prueba

La inutilidad de una prueba radica en la inoperancia del medio propuesto para

probar el hecho cuestionado, esta característica o presupuesto resulta difícilmente
distinguible de la impertinencia, que es referida a la relación que el medio o fuente
tenga con el objeto del proceso.
La prueba inútil es la que según la experiencia cabe razonablemente afirmar que
no conseguirá el resultado apetecido. Es decir, inútiles son las pruebas que según
criterios razonables y seguros, en ningún caso pueden contribuir a esclarecer los
hechos controvertidos. Sin embargo, la prueba impertinente es la no relativa a
hechos que guarden relación con el objeto del proceso (quae ad obiectum non
pertinent), pertinente por tanto, no es lo que parezca oportuno o conveniente, o
incluso necesario, sino lo que pertenece al ámbito objetivo del proceso.

En consecuencia, no deberá admitirse ninguna prueba que por no guardar relación

con lo que sea objeto del proceso haya de ser considerada impertinente. Los
conceptos de utilidad y pertinencia de la prueba son muy importantes, dado entre
otros motivos, que con excesiva frecuencia se opera sin la debida precisión tanto
al proponer como al admitir la prueba.

En la práctica el juez tiene que tener el cuidado y el litigante la atención, que no se

haga un juicio de valor probatorio anticipado, ni dar por probado un hecho
anticipadamente; la evaluación de la presencia de una prueba útil o inútil, debe
constreñirse a determinar la existencia de la posibilidad de que el medio propuesto
sea capaz de producir convicción respecto de los hechos controvertidos, pues no
es dable prejuzgar la inferioridad de una prueba frente a otra con respecto a la
postura procesal de las partes, a tono con ello, en diversas audiencias se escucha
a los Jueces expresar algo como lo siguiente:

"El hecho de haber rechazado o admitido determinado medio de

prueba, no significa que se le esté dando un valor probatorio positivo o
negativo al mismo, pues eso es propio de otras etapas procesales... la
valoración"

Dicha aclaración se ha tornado necesaria pues por el momento pareciera una

victoria el hecho de que se admitió un medio de prueba, y a la contraria no. Sin
embargo la práctica indica que un proceso judicial puede ganarse o perderse aun
sin medios probatorios, particularmente cuando el demandante no logra acreditar
los extremos de su pretensión.

Los casos de inutilidad según Jairo Parra Quijano son:

a) Cuando se llevan pruebas encaminadas a demostrar hechos contrarios a

una presunción de derecho, esto es de las llamadas jure et de jure, las que
no admiten prueba en contrario.
b) Cuando se trata de demostrar el hecho presumido, sea por presunción jure
et de cure o joris tantum cuando no está discutiendo aquel.
c) Cuando el hecho está plenamente demostrado en el proceso y se pretende
con otras pruebas demostrarlo. Por ejemplo, el hecho es susceptible; de
confesión, está confesado y se piden otras pruebas para demostrarlo.
d) Cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y que
ha hecho tránsito a cosa juzgada; o en el evento en que se trata de
demostrar, con otras pruebas, lo ya declarado en la sentencia que ha hecho
tránsito a cosa juzgada.

Conducencia de la prueba

Hace relación a la idoneidad legal de la prueba para demostrar determinado

hecho. Quiere decir que su empleo no sea contrario al orden jurídico vigente y que
además sea el medio más idóneo para demostrar el hecho.

Jairo Parra Quijano señala que la conducencia “supone que no existe una norma
legal que prohíba el empleo del medio para demostrar un hecho determinado. El
sistema de la prueba legal, de otra parte, supone que el medio que se emplea,
para demostrar el hecho está demostrado en la ley”.
Proposición de la prueba

Es la segunda fase del recorrido de la prueba en el proceso penal, extiende su

desarrollo en la denominada fase intermedia, audiencia preliminar o juicio a las
pruebas.

Esta etapa o fase del proceso penal es la de mayor relevancia, ya que es la base
que ha de sustentar el escrito de acusación, con la descripción de los elementos
de prueba que la motivan

Tomando como sustento la norma prevista en el numeral 5 del artículo 294 del
Código Procesal Penal, de allí se extrae que todos los medios de pruebas
obtenidos estarán incluido, en el mismo escrito de acusación, se precisa la
individualización de peritos cuya presencia fuere solicitada; de igual modo, si en la
oferta de pruebas se pretende hacer uso de testigos o prueba testimonial, se
precisa de la inclusión de la lista en que aparezcan individualizados con sus
respectivas generales. Se exige tanto para la presentación de testigos, como de
peritos, el señalamiento de las particularidades sobre las que habrán de versar sus
declaraciones, con la indicación precisa de los hechos o circunstancias que se
pretende probar, bajo pena de inadmisibilidad.

Esta segunda etapa del proceso penal dominicano, reserva también un espacio al
sujeto contra quien se ha puesto en movimiento la acción pública, para que
someta a ponderación las pruebas que estime conveniente a su defensa, en
iguales términos en que le son prescriptos al Ministerio Publico y al querellante, en
el plazo de cinco días, a partir de la notificación de la convocatoria a la audiencia
preliminar, es la oportunidad que tiene el imputado para ofrecer prueba para el
juicio, conforme a las exigencias señaladas para la acusación, de conformidad con
el artículo. 299 CPP.
Esta fase de proposición de prueba reviste una importancia capital en el equilibrio
y tratamiento de la prueba, toda vez, es este el momento en el cual el proceso
penal reserva la más acentuada garantía al derecho de defensa que le es
acordado al imputado, en cuanto comprende el derecho a conocer el contenido de
la imputación y los antecedentes que la fundan, antes de que enfrentar la fase de
juicio.

Liquidando la tentadora posibilidad de proponer durante el juicio alguna prueba

sorpresiva que produzca indefensión, con lo que se persigue asegurar reglas
mínimas de equidad e igualdad en el proceso. Con la única excepción de hacer
valer en fase de juicio elementos de pruebas que no fueron ofertados en la fase de
proposición de prueba, siempre que registre el advenimiento de un nuevo hecho o
una nueva circunstancia surgida durante el debate que modifique la calificación
legal o requieren esclarecimiento. (Artículos 322 y 330 Código Procesal Penal).

La proposición de la prueba es una de las fases más importantes del

procedimiento penal, ya que es el momento procesal que tiene por objeto probar y
fundamentar las pretensiones de cada una de las partes del procedimiento.

En este sentido, a través de los medios de prueba, lo que se pretende es

conseguir la convicción del juez acerca de la existencia o inexistencia de los
hechos controvertidos del procedimiento, así como de la veracidad o no de las
afirmaciones realizadas por cada parte.

En cualquier caso, la prueba debe guardar relación con el objeto del procedimiento
y debe contribuir a esclarecer los hechos controvertidos ya que, en caso contrario,
la prueba puede ser considerada impertinente o inútil y, en consecuencia, no
admitida por el juzgador.
Admisión de la prueba

El tercer recorrido de la prueba en el proceso penal, se desarrolla en la

denominada ¨Audiencia Preliminar¨, en la que las partes acentúan sus
pretensiones en torno a la admisibilidad o no de la prueba ofrecida por el
Ministerio Publico y/o el querellante, acto seguido el juez invita al imputado para
que declare en su defensa y dispone la producción de la prueba y otorga tiempo
suficiente para que cada parte sus pretensiones, conforme lo dispuesto por los
artículos 277, 278 y 279 del código procesal penal.

Una vez finalizada la audiencia de exposición de los planteamientos de las partes

en litigio, el juez de la instrucción tiene la obligación de resolver todas las
cuestiones planteadas, en el caso que corresponda, admitiendo total o
parcialmente la acusación del ministerio público o del querellante, y ordena la
apertura a juicio, en virtud del artículo 280 del Código Procesal Penal, lo que
ineludiblemente significa que ha encontrado méritos en los elementos de pruebas
que le han sido ofertados, y que los mismos fueron obtenidos bajo la observación
de las formalidades legales establecidas en la ley; en su defecto, rechaza la
acusación del Ministerio Público o del querellante, y dicta auto de no ha lugar a la
apertura a juicio, conforme el artículo 281 del código procesal penal, caso en el
cual, estima el juzgador, que los elementos de prueba ofrecidos resultan
insuficientes para fundamentar la acusación y no existe razonablemente la
posibilidad de incorporar nuevos, articulo 282 del código procesal penal, o aun
siendo suficientes, no han sido obtenidos por un medio lícito y conforme a las
disposiciones del articulo 166 Código Procesal Penal, relativo a la legalidad de la
prueba.
La prueba anticipada

En el ámbito del Derecho civil o penal, se entiende por prueba anticipada aquella
producida en una fase o etapa anterior a aquella que ha previsto ordinariamente
el procedimiento de que se trate.

Álvaro Paúl Díaz, (2006) dice que esta prueba está justificada fundamentalmente
por situaciones excepcionales que pueden amenazar la prueba misma o su
calidad, la prueba anticipada no hace sino reconocer y plasmar en el caso
particular el derecho a probar que corresponde esencialmente a las partes y que
es propio del debido proceso.

Aunque la institución de la prueba anticipada se parece a otras como, por ejemplo,

la prueba preconstituida o prueba para perpetua memoria, tiene características
particulares que la convierten en una institución diversa de ellas.

Es aquella que en el proceso penal dominicano se realiza, en principio, en la fase

preparatoria, por razones de urgencia y la necesidad de asegurar su resultado,
pudiendo ser apreciada por el juez como si se hubiera practicado en juicio,
siempre que se incorpore allí mediante lectura del acta que la contiene.

Constituye uno de los caso de excepción que se aparta de los principios de

inmediación y oralidad en el proceso penal acusatorio, mediante los cuales el juez
o los jueces sólo pueden basar su pronunciamiento final en las pruebas que hayan
sido practicadas o incorporadas en el debate oral del juicio que uno presidió y en
el que todos estuvieron necesariamente presentes. (Álvaro Paúl Díaz, 2006).

Valoración de la prueba anticipada

La valoración anticipada de la prueba encuentra su razón de ser en el juicio de

admisibilidad probatoria. Mientras la primera apenas es objeto de regulación, el
juicio de admisibilidad probatoria sin embargo sí que se contempla con mayor o
menor extensión por los distintos ordenamientos, si bien no con la profundidad que
hoy se merece, habida cuenta que se trata de una materia que goza de especial
protección por afectar a derechos fundamentales.

Si la prueba supone un juicio sobre la certeza de un hecho y tiene como

consecuencia la fijación formal del hecho como cierto, la admisión de la solicitud
de prueba entraña un juicio que tiene por objeto no un hecho sino una apariencia
de realidad (de que lo que se afirma puede ser cierto), pues de lo contrario el
juzgador estaría prejuzgando los hechos, que es lo que se trata de evitar con la
prohibición de valoración anticipada de la prueba.

Sin perjuicio de precisiones posteriores y en coherencia con lo anterior, cuando se

habla de prohibición de valoración anticipada se trata por un lado de que el
tribunal no afirme a priori que una determinada práctica probatoria dará éste u otro
resultado o simplemente que no será probado lo que se afirma, y asimismo, por
otro lado, que de serlo no le habrá de convencer, por inmenso que sea el "ejercicio
de su exclusiva facultad de libre convicción", pues de otro modo ésta se estaría
formando fuera del acto de juicio oral, lo cual vulnera el derecho a un juicio con
todas las garantías bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con
observancia de los principios de contradicción y oralidad.

Excepción la prueba anticipada

Existe una única excepción a la regla general en lo referente a la presentación de

la prueba y la constituye la recepción anticipada de la prueba, prevista de manera
limitativa para la prueba testimonial y la pericial.

La anticipación de la prueba puede ser admitida por el juez de la garantia en el

curso de la etapa procesal prevista para la investigación, o durante el desarrollo de
la audiencia intermedia, a solicitud de parte.
La prueba testimonial suele anticiparse, cuando se hace necesario resguardar la
declaración de un testigo ¨que por algún obstáculo difícil de superar, se presuma
que no podrá hacerse durante el juicio, o cuando por la complejidad del asunto,
exista probabilidad de que el testigo olvide circunstancias esenciales sobre lo que
conoce¨ artículo 286 de la normativa procesal.

Cuando la norma alude a ¨obstáculo difícil de superar¨‖ aunque no especifica el

tipo de circunstancia, pero si por deducción se puede colegir la gravosa
circunstancia en que pudiera encontrarse el medio probatorio y se hace necesario
la preservación del medio de prueba testimonial, bien pudiera ser la existencia
actual de una enfermedad terminal que hiciere presumir la pronta inexistencia o
desaparición física de la del testigo o alguna incapacidad física o mental.

El peritaje constituye el segundo medio de prueba considerado dentro de esta

excepción de prueba anticipada, y se considera cuando ¨por sus características no
permita que se realice posteriormente un nuevo examen¨, conforme el artículo 287
del código procesal penal.

En animo se profundizar sobre ¨el anticipo de prueba¨ soy de opinión de que a

todas las partes del proceso, le asiste el derecho a solicitar el anticipo de prueba,
en virtud del derecho a la igualdad entre las partes, establecido en el artículo 12
de la normativa procesal que a las letra dice:

Las partes intervienen en el proceso en condiciones de igualdad. Para

el pleno e irrestricto ejercicio de sus facultades y derechos, los jueces
deben allanar todos los obstáculos que impidan la vigencia o debiliten
este principio.
La prueba recibida bajo la condición de anticipada, se incorpora al juicio de fondo
mediante la lectura de los registros en que conste, constituyendo así una
excepción a la oralidad de la prueba.

Inadmisibilidad de la prueba anticipada

La Profesora Bernardette Minvielle se adhiere a la posición de la inadmisibilidad

de la prueba derivada, toda vez que reconoce su origen en actos violatorios de los
derechos individuales; de otro modo, las reglas de exclusión y sus fundamentos,
podrían ser fácilmente burlados por el investigador. En la aplicación de la ley penal
son inadmisibles las presunciones de culpabilidad.

Si el juez no admite la aplicación del juicio penal abreviado ordena al ministerio

público que continúe el procedimiento. En este caso, el requerimiento anterior
sobre la pena no vincula al ministerio público durante el juicio, ni la admisión de los
hechos por parte del imputado puede ser considerada como reconocimiento de
culpabilidad.

La prueba pre constituida

En el caso de la prueba pre constituida, tanto el Tribunal Supremo como

el Tribunal Constitucional han establecido que existen varios supuestos
excepcionales que son aptos para fundamentar una sentencia condenatoria
siempre y cuando se observe el cumplimiento de determinados requisitos.

Estos son, por una parte, la imposibilidad de ser reproducido en el momento de un

juicio oral. La autopsia a un cadáver, por ejemplo, es la prueba pre constituida por
antonomasia porque es imposible que se pueda representar ante sus señorías
meses más tarde.
Para ello habría que transformar la sala de vistas en un laboratorio forense, cosa
harto imposible, para llevar a cabo en vivo y en directo la disección del cadáver.

Otro tipo de pruebas pre constituidas son la entrada y registro en domicilio, la

inspección ocular, la identificación del acusado en rueda de reconocimiento y las
intervenciones telefónicas y de las comunicaciones, en general.

En suma, todas aquellas pruebas cuya realización deba practicarse en la fase de

investigación sin demora y antes de que se celebre el juicio oral. En el caso de las
intervenciones telefónicas, el Supremo obliga a escucharlas en el juicio oral. Un
último ejemplo de prueba pre constituida es la prueba del alcoholímetro, cuando
nos paran en carretera.

El indicio concepto

El indicio es un hecho (o circunstancia) del cual se puede, mediante una operación

lógica, inferir la existencia de otro.

Según su nombre mismo lo expresa, el indicio es, por decirlo de alguna manera, el
dedo que señala un objeto. Su fuerza probatoria reside en el grado de necesidad
de la relación que revela entre un hecho conocido (el indiciario), psíquico o físico,
debidamente acreditado, y otro desconocido (el indicado), cuya existencia se
pretende demostrar. Para que la relación entre ambos sea necesaria será preciso
que el hecho indiciario no pueda ser relacionado con otro hecho que no sea el
indicado.

Es lo que se llama univocidad del indicio. Si el hecho indiciario admite una

explicación compatible con otro hecho distinto del indicado, o al menos no es
óbice para ella, la relación entre ambos será contingente: es lo que se llama
indicio anfibológico.
La naturaleza probatoria del indicio no está in re ipsa loquitur (la cosa no habla por
sí misma), sino que surge como fruto lógico de su relación con determinada norma
de experiencia, en virtud de un mecanismo silogístico, en el cual el hecho
indiciario es tomado como premisa menor, y una enunciación basada en la
experiencia común funciona como premisa mayor. La conclusión que surge de la
relación entre ambas premisas es la que otorga fuerza probatoria al indicio.

Así, por ejemplo, la tenencia de la res furtiva no importa, en sí misma, prueba

alguna acerca de que su tenedor sea el ladrón. Pero si a aquélla se la enfrenta
con una regla que enuncie: Quien roba una cosa, ordinariamente, la conserva en
su poder, la conclusión que de la relación de ambas se obtenga puede presentar
valor conviccional.

Verbigracia, el respectivo silogismo quedaría configurado así: Quien roba una

cosa, ordinariamente, la conserva en su poder. El imputado tenía en su poder la
cosa robada. Luego, el imputado probablemente la robó.

Esto evidencia que la eficacia probatoria de la prueba indiciaría dependerá, en

primer lugar, de que el hecho constitutivo del indicio esté fehacientemente
acreditado; en segundo término, del grado de veracidad, objetivamente
comprobable, de la enunciación general con la cual se lo relaciona con aquél; y,
por último, de la corrección lógica del enlace entre ambos términos.

Fundamentación legal del indicio de prueba.

Si bien la ley no reglamenta especialmente la prueba indiciarla, varias normas se

refieren a ella, por lo cual no se puede negar su posible uso en el campo del
proceso penal*.

Empero, aunque aquéllas no existieran, esta interpretación se justificaría por

imperio de los principios de libertad probatoria (art. 170) y sana crítica racional (art.
24 y 172 CPP). Sin embargo, para asegurar la vigencia de garantías
constitucionales, hay disposiciones que impiden dar un particular sentido indiciario
a ciertos hechos, como ocurre con la prohibición de fundar en el silencio del
imputado una presunción de culpabilidad (art. 40.15, Constitución, y 14, C.P.P)

La prueba indiciaria

La prueba indiciaria o indirecta es aquella que permite dar por acreditados en un

proceso judicial unos hechos sobre los que no existe una prueba directa, pero que
a partir de estimar probados otros hechos relacionados con los que se pretende
probar, cabe deducir razonadamente la certeza o acreditación de éstos últimos
hechos.

La prueba indiciaria es, en ciertas ocasiones, inevitable; pero también es

altamente peligrosa para el sistema jurídico y para el respeto de los derechos
individuales que el sistema político moderno reconoce en las personas como
principio y centro del propio sistema.

La prueba por indicios era considerada antes como de segundo orden y mirada
con suma desconfianza, pues se estimaba como reina de las pruebas a la
confesión. La época actual, en virtud del desarrollo civilizatorio, de los adelantos
de la técnica y de la forma científica como se tratan los indicios, considera este
medio probatorio como uno de los más importantes, y ha adquirido en la
investigación criminal una especial categoría. Además como afirma Vishinsky, las
pruebas indirectas "con frecuencia son las únicas pruebas de la causa".

En nuestro régimen probatorio penal, si no se presenta en general como decisivo

en la sentencia, si lo puede ser respecto al auto de detención y al de proceder,
conforme al Código Procesal Penal Dominicano. El indicio es una presunción que
consiste en estimar la existencia de un hecho en virtud de la demostración de otro.
Para Dellepiane, "Es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia, y en general, todo
hecho probado, o mejor dicho, debidamente comprobado de llevarnos, por vía de
inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido".

En este tenor la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba T.S.J.
Córdoba, Sala Penal, 6/9/77, "Bustos"). Ha dicho:

"El juez puede fundar su convicción a través del razonamiento,

deduciendo de hechos conocidos (indicios) los hechos desconocidos o
discutidos: prueba indirecta o por presunciones, que con el nombre de
«prueba por indicios» ha adquirido una nueva importancia en materia
penal¨.

Esto es principalmente así porque la tecnificación progresiva de las pruebas

penales, más conocida como -policía científica-, permite el descubrimiento de
hechos indiciarios desconocidos en el pasado. Basta pensar en la posibilidad de
establecer el tipo de sangre, la antigüedad de una tinta, la existencia de rastros
invisibles de pólvora en la epidermis humana (dermotest), la existencia de
sustancias venenosas en el intestino, la identificación por impresiones dactilares,
sólo por citar las menos espectaculares.

Para superar aquella dificultad, se recomienda valorar la prueba indiciaria en

forma general, y no aisladamente, pues cada indicio, considerado separadamente,
podrá dejar margen para la incertidumbre, la cual podrá ser superada en una
evaluación conjunta. Pero esto sólo ocurrirá cuando la influencia de unos indicios
sobre otros elimine la posibilidad de duda, según las reglas de la sana crítica
racional. Si esta recíproca influencia no se verifica, la simple suma de indicios
anfibológicos, por muchos que éstos sean, no podrá dar sustento a una conclusión
cierta sobre los hechos que de aquéllos se pretende inferir.
 CAPÍTULO III.
LA PRUEBA ILÍCITA Y LA REGLA DE EXCLUSIÓN
PROBATORIA

CONCEPTO DE PRUEBA ILÍCITA

En doctrina se han empleado diversas locuciones que intentan definir la sustancia

fáctica o el presupuesto lógico-jurídico de la materia aquí tratada: “prueba ilícita”;
“prueba ilegal o ilegalmente obtenida”; “prueba ilegítima”; “prueba irregular, viciada
o contaminada”; “prueba inconstitucional”; “prueba obtenida en violación de
garantías constitucionales”; entre otras. Aun cuando en la estricta significación de
los términos tales voces no refieran exactamente lo mismo, suelen utilizarse, sin
embargo, como expresiones sinónimas o semánticamente equivalentes.

Miranda Estrampes considera que la teoría de la prueba ilícita es considerada una

de las materias más complejas desde la óptica de la dogmática procesal. Ello
parte desde su terminología, la cual dista de ser uniforme y donde en muchos
casos se usa de manera indistinta los términos prueba prohibida, ilegal,
ilegalmente obtenida, ilícita, etc. A ello se añade que en muchos países las
diferencias terminológicas llegan a crear discrepancias conceptuales.

En una primera aproximación de prueba ilícita y puede encontrarse en la definición

esbozada por el profesor Jairo Parra, quien considera que es “prueba ilícita la que
se obtiene violando los derechos fundamentales de las personas. La violación se
puede haber causado para lograr la fuente de prueba o el medio de prueba”.

Por otro lado, la profesora Ada Pellegrini la define como aquella “obtenida por
medios ilícitos, la prueba recogida en infracción a normas de naturaleza material y
principalmente contrarias a principios constitucionales”.

En ese sentido, podemos identificar, a prima facie, que el concepto de prueba

ilícita puede tener una concepción bastante amplia que va desde la vulneración de
normas legales hasta el conflicto con los principios constitucionales y derechos
fundamentales y es por eso que nace la necesidad de la delimitación de su ámbito
de aplicación para evitar futuras confusiones.

Merece aunque sea de forma previa, analizar cuál es el fundamento de la

prohibición de la prueba ilícita en el proceso penal, y en ese orden tomamos como
referencia el criterio del Tribunal Supremo Federal alemán, aduce no es posible “la
investigación de la verdad a cualquier precio”, (Sentencia 14 de junio de 1960).

En base al criterio anterior, existe una prohibición de la búsqueda de la verdad

siempre que se utilicen medios que puedan vulnerar las normas establecidas por
el ordenamiento jurídico. Y es que en un Estado constitucional de derecho como
en el que nos encontramos, la prueba debe encontrar “su límite en el interés y en
la garantía de los derechos individuales de los ciudadanos. La prohibición de
prueba tiene la misión de tutelar los intereses del individuo frente a la persecución
penal del Estado”. Quedando más que claro que no es posible la obtención de
pruebas tanto por parte del Estado como por los particulares sin límite alguno.

En razón de la teoría anterior, cuando Correa Selamé, Jorge Danilo (2009), habla
de prueba ilícita, tenemos que remitirnos a los estándares mínimos de vigencia de
los derechos fundamentales de los imputados o procesados, por lo que las reglas
de la prueba ilícita se encuentran vinculadas al sistema procesal penal del país en
que se desarrollen.

Ahora bien, el concepto de prueba ilícita, no se concibe como un derecho

fundamental autónomo, sino como una garantía de hacer valer los derechos
inherentes al ser humano. Desde este ángulo, una prueba ilícita no debe gozar de
validez procesal, y en efecto, cualquiera de las partes podrá denunciarla, sin
embargo, será el tribunal quien decidirá lo pertinente en cuanto a su admisión,
quedando, lógicamente, abierta la puerta al posible planteamiento de un recurso.

El concepto de prueba ilícita, que se tomará como base para la presente

investigación, es el que nos ofrece Alex Calocca (1998), para quien la prueba
ilícita ¨es aquella obtenida o practicada con infracción de cualquier derecho
fundamental del imputado o de terceros, reconocido a nivel constitucional en un
país, ya sea directamente o por remisión a los tratados internacionales sobre
derechos humanos¨.

Principio de Ineficacia de la Prueba llícita

Fundamento del principio.

El Principio de Ineficacia de la Prueba Ilícita tiene su base en el principio de

legalidad, que rige toda la actividad procesal. Es por ello, que la actividad procesal
como tal, debe regirse por la legalidad.

Cabe resaltar, que en un principio todos los medios de prueba son admisibles en
todos los procesos. Pero se dan situaciones, en las que se debe hacer cierta
discriminación de los elementos de prueba, teniendo en cuenta la naturaleza del
caso. Es allí donde, por el principio de legalidad, se debe establecer la prohibición
de incorporación al procedimiento probatorio, las probanzas que no sean viables
para el caso.

El fin de toda actividad probatoria es llegar a la certeza de los hechos, pero para
ello se deben utilizar los medios adecuados, de la manera correcta.

La prueba ilícita en el proceso penal

En el Derecho Penal, o en concreto en un juicio de carácter penal, donde el

propósito es el castigo a quien comete un delito, todos los actos deben ser legales
y lícitos, de tal manera que el resultado del juicio sea la condena del culpable o la
absolución del inocente.
En este caso ya sea para condenar o para absolver a alguien debe practicarse
muchos actos que al ser evacuados en la audiencia de juzgamiento y éstos
aceptados por el Tribunal Penal que va a sentenciar, toman el valor de prueba.

La jurisprudencia alemana a este respecto mantiene que:

“No es un principio de la ley procesal el que se tenga que investigar la

verdad a cualquier precio. Esto tiene como consecuencia que
importantes medios, en determinadas circunstancias los únicos para el
esclarecimiento de los hechos punibles, quedan inservibles. Sin
embargo, esto tiene que ser aceptado”

“El objetivo del proceso penal propio de un Estado de Derecho es

proceder contra el inculpado sólo de forma respetuosa con su dignidad
humana, garantizando, por tanto, aquellos derechos y libertades, y
respetando su personalidad. La prueba que viole los derechos más
fundamentales de la persona debe ser excluida con indiferencia de la
gravedad de la acusación” (BGHSt, sentencia del 14/06/60).

Para que una evidencia adquiera valor probatorio debe pasar por el cedazo de la
legalidad y licitud contenido en el artículo 166 de la norma procesal penal que
consagra como aspecto neurálgico que ¨los elementos de prueba solo pueden ser
valorados si han sido obtenidos por un medio licito¨.

En la legislación Dominicana, la prueba debe ser obtenida, practicada, evacuada y

aceptada; y todos estos actos deben ser realizados bajo la luz de la ley procesal
penal y la constitución, es decir, legales y legítimos.

En ese tenor tradicionalmente la Corte Suprema de Justicia de Colombia ha

consideró que tanto la prueba ilícita como la ilegal, producen efectos de exclusión,
no de nulidad del proceso, en el entendido de que son los medios de prueba, por
sí mismos considerados, los que se predican “nulos de pleno derecho” (artículo 29
de la Carta Política), produciendo una “inexistencia jurídica” que, incluso, se
transmite a los demás elementos que dependan o sean consecuencia de aquellas,
o a las que sólo puedan explicarse en razón de la existencia de las excluidas.
(Cort. Supr. de Just., radicado 33.621).

Tratamiento de la prueba ilícita en el código procesal penal

dominicano.

La República Dominicana con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal

(Ley 76-02) en 2004, se inserta a una nueva cultura jurídica en materia procesal
penal, en el cual, la prueba posee un tratamiento diametralmente distinto al que
recibía en el antiguo ordenamiento procesal penal o Código de Procedimiento
Criminal, que había regido nuestros procesos penales por más de un siglo.

En el anterior ordenamiento no existían reparos en el dónde, cuándo o cómo se

realizaban las diligencias para la obtención de los medios de pruebas, y mucho
menos existía un plazo procesal para su incorporación al proceso.

Realizando una mirada analítica en retrospectiva, hoy podemos afirmar que

vivíamos bajo un régimen jurídico penal con características propias de etapas
cavernarias, toda vez que en el mismo no existía respeto por los derechos
consagrados en beneficio de los ciudadanos; o específicamente, el ciudadano
sujeto a un proceso judicial de carácter penal.

El principio de la íntima convicción jugaba un papel que en la mayoría de los casos

se colocaba por encima de los medios de prueba, con frecuencia se juzgaba y
condenaba al individuo por su apariencia física y procedencia social.
Es el reconocimiento de esas prácticas existentes en el anterior proceso penal
dominicano, la realidad que resalta la importancia que reviste el estudio y análisis
de esta figura procesal, la cual enarbola la tesis de la exclusión de toda prueba
que sea obtenida a expensas del detrimento de derechos fundamentales debido a
todo ser humano, reconocidos por leyes adjetivas, sustantivas y manifiestos
internacionales sobre derechos humanos, a los fines de sobre guardar la
integridad y dignidad de toda persona sujeta a un proceso de índole penal.

Eficacia refleja de la prueba ilícita

Visto lo anterior, la prueba irregular o ilegal queda definida por exclusión: es toda
aquella que contraviene cualquier norma distinta a una de derecho fundamental.
Generalmente, será aquella que incumple una previsión de legalidad ordinaria,
como pueden ser las formalidades establecidas por la legislación procesal para el
ofrecimiento o desahogo de pruebas, pero sin redundar de manera directa o
inmediata en la vulneración a un derecho fundamental. En esta tesitura, Rodríguez
destaca que la prueba ilegal es aquella inconducente, impertinente o ineficaz, que
atenta contra el principio de economía procesal por no saber si al admitirla tendrá
capacidad de conocimiento.

Para Martínez García (2003), la irregularidad refiere al incumplimiento de una

norma inferior a la constitución. Así, utiliza el concepto de prueba irregular “para
expresar la prueba obtenida con violación de norma de rango no constitucional
tanto en su obtención como en su incorporación al proceso”. Por otro lado, la
“ilicitud probatoria será aplicable a aquellas cuya obtención no ha sido respetuosa
con las exigencias constitucionales.

Esta última prueba se encuentra prohibida”. En otras perspectivas terminológicas,

diversos autores denominan esta “ilegalidad” general que ahora se comenta como
“ilicitud”, entendiéndola como categoría general. Por ejemplo, Gimeno Sendra
considera que la prueba ilícita es el género de prueba que infringe cualquier
norma, y la “prueba prohibida” la especie caracterizada por la violación de las
normas constitucionales de derechos fundamentales.
El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.

Conforme a la doctrina jurisprudencial vamos a analizar la vulneración del derecho

fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. Para
considerar vulnerado el derecho fundamental a poder utilizar los medios de prueba
pertinentes para la defensa se exige que concurran una serie de requisitos que
vamos a exponer seguidamente.

Previamente recordamos que la Constitución Dominicana dispone: Asimismo,

todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a
ser asistido por un abogado de su elección, a ser informado de la acusación
formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas
las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no
declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de
inocencia.

El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes reconocido en la

Constitución es prerrogativa y norma de garantía establecida en favor de toda
persona sometida a procesos judiciales, este derecho permite que la actividad
probatoria sea ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir
cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, amén de la extensión a la
recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la
relación entre los hechos probados y el asunto que se decide.

Es preciso, además, que la prueba se haya solicitado en la forma y momento

legalmente establecidos, siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados
por el Ordenamiento.

A los Jueces y Tribunales corresponde el examen sobre la legalidad y pertinencia

de las pruebas, de modo que a al Tribunal Constitucional tan solo le corresponde
el control de las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función
cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin
motivación alguna o con una explicación carente de razón, o mediante una
interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable, o cuando la falta
de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial.

Es necesario que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva

indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea decisiva en términos de
defensa, lo que exige que el recurrente haya alegado y fundamentado
adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que,
como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los demandantes de
amparo.

La anterior exigencia se proyecta en un doble plano:

De una parte, el demandante ha de razonar en esta vía de amparo la relación

entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas
inadmitidas.

Y de otra, deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución

final del proceso a quo podía haberle sido favorable de haberse aceptado y
practicado la prueba objeto de controversia, ya que sólo en tal caso, comprobado
que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido y
practicado, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien
por este motivo solicita amparo.

Modos de obtención de la prueba

Existen pruebas, que si bien, son admitidas por el derecho positivo, no gozarían
de validez, ya que su vicio radicaría en la manera en que las mismas fueron
obtenidas o producidas. Cada uno de los medios ofrecidos deben practicarse con
sujeción a la ley, cuando dicha actividad es realizada contraviniendo las normas
que los regulan, se podría hablar de ilicitud en la obtención de la prueba.

Juan Montero Aroca sostiene que la licitud de la prueba se refiere a la manera en

que las partes han obtenido las fuentes de prueba, que posteriormente serán
introducidas al proceso a través del medio de prueba más idóneo. Es ese
mecanismo de obtención lo que determinará su utilización o no dentro del proceso.

La demostración de los hechos objeto del proceso, debe darse siempre

atendiendo a las leyes reguladoras. No cabe admitir pruebas adquiridas en forma
irregular y sin limitación alguna, pues se estaría fomentando actividades que
podrían implicar la violación de derechos ajenos.

Consecuencia de la producción de pruebas ilícitas.

Las pruebas ilícitas carecen de eficacia dentro del proceso; ellas deben ser
rechazadas por el juez, o de lo contrario no deben ser tomadas en cuenta en el
momento de valorarlas y de construir una decisión. La importancia, en lo que a la
licitud de la prueba se refiere, radica en la protección y garantía que se brinda a
los ciudadanos.

La ineficacia de las probanzas se da, no por el sólo hecho de contravenir

preceptos normativos, o por evadir mecanismos de carácter puramente formal, en
cuanto a la obtención de las mismas se refiere; el fin primordial buscado al otorgar
éstos efectos a los medios de prueba, es precautelar los derechos protegidos en
diversas normas y en especial en la Constitución.

Es injusto pensar en otorgar validez, a aquéllas pruebas obtenidas en violación de

derechos o libertades fundamentales, pues de ésta manera se estaría exponiendo
a los ciudadanos a un peligro inminente y constante de ser avasallados en sus
derechos.
La tutela judicial efectiva como garantía

Según Namphi Rodríguez (2017) relata que en el artículo 69 de la Constitución

prescribe que en el ejercicio de sus intereses legítimos, toda persona tiene
derecho a obtener la tutela judicial efectiva, con respeto al debido proceso que
estará conformado por las garantías mínimas, entre las cuales cita el derecho a
ser oído dentro de un plazo razonable y por una jurisdicción competente,
independiente e imparcial; el derecho a que se presuma su inocencia y a ser
tomado como tal y el derecho a un juicio público, oral y contradictorio, en plena
igualdad y con respeto al derecho de defensa.

A estas reglas hay que agregar el plexo de normativo que conforma los principios
generales del Derecho Penal, que igualmente están constitucionalizados.

Asimismo, el principio de culpabilidad, que estipula que las personas sólo pueden
ser culpables de un hecho u omisión punible si lo han cometido con dolo o
imprudencia; el principio de territorialidad penal aduce a que la ley penal se aplica
a las infracciones cometidas total o parcialmente en la República Dominicana o
cuyos efectos se producen en su territorio, y el principio de lesividad, que prevé
que las conductas reprobables de las personas sólo serán antijurídicas si con ellas
se lesiona o pone en riesgo de manera cierta un bien jurídico.

Finalmente, completa este catálogo de derechos y garantías constitucionales los

principios de interpretación de los derechos fundamentales, previstos en el artículo
74 de la Constitución, adquiriendo mayor relevancia es el principio de
favorabilidad.

Al mismo tiempo Nassef Perdomo Cordero (2017) reconoce que el derecho al

debido proceso, la Constitución dominicana instituye el derecho a “la tutela judicial
efectiva”, entendida esta como el derecho de cada persona a contar como árbitro
de los procesos de los que forma parte con un juez imparcial que haga cumplir las
reglas del debido proceso.

En términos estrictos, la tutela judicial efectiva garantiza que el debido proceso

será efectivamente aplicado en todos los procesos judiciales. En esto radica la
diferencia entre el debido proceso y la tutela judicial efectiva. El artículo 69.10
constitucional afirma que “Las normas del debido proceso se aplicarán a toda
clase de actuaciones judiciales y administrativas”.

El debido proceso aplica por tanto en contextos que no requieren de un juez, como
por ejemplo en la relación de los ciudadanos con la Administración Pública y, en
algunas ocasiones, las relaciones entre particulares. Una vez que el ciudadano
acude a los tribunales buscando garantizar sus derechos, la tutela judicial efectiva
es consustancial al debido proceso.

Es por eso que el Tribunal Constitucional define la tutela judicial efectiva como “un
derecho fundamental que pretende el cumplimiento de una serie de garantías que
permitan a las partes envueltas en un litigio sentir que se encuentran en un
proceso en el que las reglas del juego son limpias.

En esencia, estas garantías pueden ser agrupadas en las siguientes: la

imparcialidad del juez o persona que decide, publicidad del proceso, posibilidad de
asistencia de abogado, prohibición de las dilaciones indebidas y utilización de los
medios de prueba disponibles” (sentencia TC/0535/15).

Todas las garantías que el Tribunal Constitucional relaciona con el debido proceso
en el texto citado requieren de un juez que las haga efectivas. Es al juez a quien
corresponde verificar que las personas cuenten con representación adecuada, y
asegurar que el proceso se lleve a cabo con las reglas de publicidad legalmente
previstas. Asimismo, le corresponde evitar que los retrasos reiterados en el
conocimiento de la causa provoquen que la sentencia carezca de interés para las
partes cuando sea finalmente emitida.

Además, el juez debe evitar que alguna de las partes abuse de sus derechos
procesales en perjuicio de la otra. En pocas palabras, el deber fundamental de
todo juez es garantizar los derechos de los ciudadanos que acuden a su tribunal
en defensa de sus derechos. (Nassef Perdomo Cordero, 2017)

PREFERENCIA DE LA DOCTRINA POR LA EXCLUSIÓN DE LA

PRUEBA ILÍCITA

A la par de la prueba ilícita surge en la doctrina extranjera las denominadas reglas

de exclusión probatoria, a las que podemos definirlas como aquel principio que
declara la invalidez de la prueba obtenida mediante violación a garantías
constitucionales, así como la transmisión de esta invalidez a su consecuencia
inmediata, lo que se llama (teoría del fruto del árbol envenenado tesis importada
de Estados Unidos ) o como se conoce en España el efecto reflejo ( la prueba
obtenida por medios lícitos, pero que han llegado a conocerse en base a medios
ilícitos)

Si damos una breve revisión al estado actual de la prueba ilícita en el proceso

penal, allegaremos sin mayor esfuerzo a determinar la valía teórica práctica de las
reglas de exclusión de prueba, pues se constituyen en un principio que se ha ido
imponiendo lenta pero decididamente en el derecho comparado, logrando con
el tiempo constituirse en una de las piedras angulares de un debido proceso penal
también desde una perspectiva internacional.

La preponderancia de esta regla no es gratuita, sino que deviene de su estrecha

conexión con las garantías constitucionales a las cuales protege y tutela,
especialmente en el proceso penal que es donde más propensión existe a la
violación de derechos humanos; así con las reglas de exclusión probatoria como
bien dice Cafferata Nores (2000), se busca hacer operativas en el proceso penal
las garantías constitucionales, de suerte que se debe privar de valor, no solo a las
pruebas que constituyan el corpus de su violación, sino también a aquellas que
sean la consecuencia necesaria e inmediata de ella, descalificando así tanto sus
quebrantamientos palmarios, como los larvados encubiertos.

Tratamiento constitucional a la prueba ilícita

Con la Constitución de 1991 se creó una cláusula constitucional de exclusión de

las pruebas ilícitas y mantenida en el fuero de la Constitución de 2015 en su
artículo 69.8, estableciendo ¨nula toda prueba obtenida en violación de la Ley¨,
Cláusula que fue desarrolla en el artículo 167 del Código Procesal Penal como
una regla general de exclusión probatoria, pero que también contempló una serie
de criterios que el juez debe tener en cuenta a la hora de hacer un juicio de
exclusión en materia de pruebas.

EL precedente artículo aunque a las letras no recoge la palabra ilegal o ilícita, sin
embargo, el espíritu de este ilustra con claridad el concepto de prueba ilegal e
ilícita, para lo cual la doctrina de su extracción ha podido dar su concepto; así
mismo la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia.

Posteriormente, se hace referencia a los diferentes modelos de reglas de

exclusión que existen actualmente, en especial al modelo anglosajón partir de las
sentencias de la Corte Suprema de los Estados Unidos y a los modelos italiano y
alemán.

La garantía objetiva frente a la prueba ilícita.

Este punto, es derivado de la redacción que realiza el Tribunal Constitucional en el
contenido de la resolución que: “Se está, así, ante una garantía objetiva del orden
de libertad, articulado en los derechos fundamentales (…)” al parecer ha sido
reconocido por la doctrina, al ser incluido en las clasificaciones de Martínez García
y Asencio Mellado (1989) por cuanto al contenido de la sentencia que nos ocupa,
más al parecer los autores agotan la explicación sobre el punto en la reiteración
del propio contenido, por lo que estimamos se hace necesario explicar en qué
consiste dicha “garantía objetiva”.

Al respecto, se estima que el Tribunal Constitucional salvo, en la redacción de la

inoperatividad de las pruebas obtenidas con lesión de derechos fundamentales,
aún y cuando dicha garantía no se constituya como un derecho fundamental de
carácter autónomo, dado el lugar preferente que los derechos de esta categoría
ocupan en el ordenamiento constitucional, siendo esta garantía equivalente a una
del “orden de libertad”, alineando su interpretación a la de Vives Antón (1987).

Estas dos interpretaciones, que transcurren en vías paralelas, omiten la

aproximación a la definición material de lo que constituye una garantía de carácter
objetivo y, más aún, no determinan el alcance de la misma. Martínez García
(2010) no es más afortunada, al limitar su exposición a la reproducción del ya
citado contenido de la sentencia.

En este plano, el Tribunal Constitucional reconoce con la calidad de “garantía

objetiva” a la nulidad de todo acto público o privado violatorio de las situaciones
jurídicas reconocidas en el texto constitucional, por lo que equipara “la
imposibilidad de admitir en el proceso una prueba obtenida violentando un
derecho fundamental” a “un deber de protección por parte del Estado de las
libertades aseguradas por los derechos fundamentales”. Con respecto a la
dimensión “libertad”, añadida por el propio Tribunal Constitucional a la calificación
de “garantía objetiva”, pareciera que el mismo deriva de la intención de otorgar
protección a los mismos por la vía de no intervención”.
El propio Tribunal Constitucional determina el alcance de la garantía de
protección, al manifestar que el reconocimiento de la misma puede ceder ante la
exigencia de procuración de verdad mediante el proceso penal cuando su base
sea infra constitucional (en referencia a la garantía), más pareciera que el
reconocimiento de la “posición preferente” y la “inviolabilidad” de los derechos
fundamentales escapa en este momento a la comprensión del Tribunal
Constitucional, quien omite manifestar que la propia garantía que ha reconocido
encuentra también límites en el plano constitucional mediante el procedimiento de
limitación de garantías contenido en la propia Constitución Dominicana.

Exclusión probatoria.

Se entiende por exclusión probatoria según Quevedo (2012) “aquella sanción

procesal que opera de pleno derecho, frente a la invalidez de elementos
materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones obtenidas, vulnerando
derechos o garantías fundamentales del sujeto pasivo de la acción penal, lo que
constituye evidencia ilícita; o violando las formas propias, es decir el debido
proceso, en su obtención, preservación y aducción lo que se denomina prueba
ilegal”

Para Sanabria, M. (citados en Cadena y Herrera, 2009), la prueba ilegal o prueba

irregular que extiende sus alcances hacia los “actos de investigación” y “actos
probatorios” propiamente dichos, y es aquella en cuya obtención se ha infringido la
legalidad ordinaria o se ha practicado sin las formalidades legales establecidas
para la obtención y práctica de la prueba”.

Esto opera acorde con el mandato constitucional del artículo 69.8 y artículos 26,
166 y 167 del Código de Procesal Penal, para formar el bloque de exclusión
cuando las pruebas que se hubiesen obtenido con violación al debido proceso
obtienen la inminente sanción de nulidad de pleno derecho, por lo que deben
excluirse, tal como lo prevé el Código procesal Penal. En ese sentido, de acuerdo
con las interpretaciones de la Corte Constitucional Colombiana en (C-591-2005),
la regla de exclusión se extiende a todas las etapas del proceso tal como lo
establece el artículo 26 del Código del Código Penal, con la posibilidad de excluir
no solamente pruebas, si no también todos los actos cumplidos con
inobservancias de las formas y condiciones que impliquen violación de derechos y
garantías del imputado, previstas en la Constitución de la Republica.

En este sentido de forma implícita explicamos que la regla de la exclusión

probatoria está vigente desde los primeros actos del procedimiento y durante
todas las etapas subsecuentes del proceso, en la que el juez de control de
garantías toma decisiones de acuerdo con los elementos probatorios aportados y
que pudieran soportar una posible condena, escenario en el cual los sujetos
procesales se encuentran habilitados para solicitar su exclusión.

De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia, (C-591-2005) “Una

interpretación armónica del artículo 29 Superior, acorde con el nuevo modelo
procesal penal de tendencia acusatoria, conlleva a que la regla de exclusión sea
aplicable durante todas las etapas del proceso, no sólo durante el juicio sino en
etapas anteriores a él, con la posibilidad de excluir, no solamente pruebas, sino
también todos los actos cumplidos en violación a derechos fundamentales.
Corte Constitucional colombiana Sentencia C-591 del 9 de junio (2005).

Los derechos fundamentales como impedimento para la admisión

de la prueba ilícita

Hace más de cien años Ernst Beling acuñó por primera vez, en una conferencia
inaugural, el término “prohibición probatoria”, expresión con la cual quería
manifestar que existen limitaciones a la averiguación de la verdad dentro de la
investigación en el proceso penal, debido a intereses contrapuestos de índole
colectiva e individual.
La determinación de estas limitaciones depende principalmente de la posición que
otorga el ordenamiento jurídico al individuo frente al poder Estatal. Esta posición
se plasma dentro del Estado de Derecho, en su manifestación más elaborada, en
los derechos fundamentales garantizados constitucionalmente, sobre todo los de
la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad.

En esta clase de ordenamiento existen áreas que están protegidas ante las
injerencias estatales, por parte del legislador, dentro de las cuales, por ende, el
esclarecimiento de los hechos a través de determinados medios probatorios
resulta inadmisible y prohibido. El inculpado es sujeto activo y no simplemente
objeto del proceso penal, su libertad de decisión y de acción son intangibles e
invulnerables, razón por la cual de ninguna manera deben ser objeto de
menoscabo o de manipulación.

La manipulación de la voluntad libre del inculpado, por ejemplo a través de

amenaza, coerción, engaño o tácticas similares, debe prohibirse y
correspondientemente sancionarse. En consecuencia, las prohibiciones
probatorias tienen en su resultado un componente individual y un componente
colectivo: por un lado, sirven para la garantía de los derechos fundamentales, en
tanto protegen al inculpado ante la utilización de pruebas ilegalmente obtenidas en
su contra aunque, no obstante el reconocimiento de este servicio, debido al
principio de culpabilidad deben permanecer siempre utilizables a los efectos de la
exculpación; por otro lado, preservan componente colectivo, la integridad
constitucional, en particular a través de la realización de un proceso justo.

La jurisprudencia española reafirma de manera muy positiva lo que sea ha venido

explicando en este capítulo, sosteniendo que:

“Nuestra jurisprudencia ha establecido una prohibición absoluta de

valoración de las pruebas obtenidas con vulneración de derechos
 fundamentales, de modo que los medios de prueba no pueden hacerse
valer, ni pueden ser admitidos, si se han obtenido con violación de
derechos fundamentales. La interdicción de la admisión de la prueba
prohibida por la vulneración de derechos fundamentales deriva
directamente de la Constitución, por la colisión que ello entrañaría con
el derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las
partes y se basa, asimismo, en la posición preferente de los derechos
fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de
inviolables (STC 49/96).

“No pueden los órganos judiciales conceder eficacia probatoria a una

prueba obtenida ilícitamente. Deben los jueces y tribunales prescindir
de la prueba obtenida ilícitamente, dada su nulidad derivada de la
vulneración de un derecho fundamental reconocido por la Constitución”
(STC 85/1994).

La tensa relación entre el interés en una administración de justicia funcional y

eficaz en que se cumpla el fin de esclarecer hechos delictivos por una parte, y la
garantía de los derechos fundamentales del imputado por otra, lleva a complejas
decisiones de ponderación, que pocas veces dejan completamente satisfechas a
ambas partes (a la persecución penal y a la defensa). Esta tensa relación también
se puede describir por medio de la antítesis entre justicia material (realización de
la pretensión penal), y garantía del debido proceso (aseguramiento de los
derechos del imputado).

Traducido a la terminología de la moderna teoría de los fines de la pena (en

sentido funcionalista), se puede hablar del dilema de una doble función
estabilizadora de la norma: el Estado debe estabilizar no solo las normas jurídico
penales a través de una persecución penal efectiva, sino también, en el mismo
plano, los derechos fundamentales de los imputados por medio del reconocimiento
y ante todo la aplicación de prohibiciones de utilización de prueba en caso de
violaciones de los derechos del individuo.

Fundamento legal de la regla de exclusión de la prueba ilícita en

república dominicana

El Código Procesal Penal dispone la exclusión probatoria de toda prueba que haya
sido recogida con inobservancia de las formas y condiciones que impliquen
violación de derechos y garantías del imputado, previstos en la Constitución, los
tratados internacionales y el código. De modo expreso que ni el juez ni el tribunal
puedan ¨fundar una decisión judicial" ni "utilizar como presupuesto de ella" el
medio de prueba obtenido sin observar las normas y procedimientos. Hay otros
principios relativos a los medios de prueba que vienen a complementar el principio
de la legalidad de la prueba. Me limito a enumerar los principales:

i) Libertad probatoria, esto es, que las partes pueden acreditar las
infracciones por cualquier medio de prueba permitido, salvo prohibición
expresa;

ii) El incumplimiento de las reglas sustantivas relativas a la legalidad de la

prueba puede ser invocada en todo estado de causa;

iii) En lo que respecta a las formalidades no sustantivas, el Código

Procesal Penal establece dos disposiciones: En los casos en que no se
violen derechos o garantías del imputado, los actos defectuosos pueden
ser "inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error,
o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado";
asimismo dispone que pueden ser convalidados los defectos formales
que afecten al ministerio público o a la víctima, cuando no lo hace en las
24 horas después de advertirlos o cuando aceptan expresa o
tácitamente los efectos.
Si bien la regla de exclusión de las pruebas ilícitas se ha universalizado, lo cierto
es que su naturaleza, alcance y efectos depende de cuál sea la explicación que se
ofrezca acerca de su fundamento. El análisis de dicho fundamento puede hacerse
desde dos modelos teóricos explicativos.

A) Modelo norteamericano, este primer modelo, caracterizado por la

desconstitucionalización de la regla de exclusión (exclusionary rule) y es
propio del sistema procesal-penal norteamericano. Aunque es cierto que en
su origen la exclusionary rule apareció directamente vinculada a la IV y V
Enmiendas de la Constitución de EEUU, que prohíben, respectivamente,
los registros y detenciones arbitrarias sin que exista causa probable y las
autoincriminaciones involuntarias, sin embargo, con el transcurso de los
años la Corte Suprema Federal norteamericana estableció que su
verdadero y único fundamento era disuadir a la policía de llevar a cabo
actividades de investigación ilícitas (el conocido como deterrent effect).

Este efecto disuasorio aparece consagrado en las sentencias de los casos US vs.
Calandra (414 US 338, 1974) y US vs. Janis (428 US 433, 1976). En esta última
sentencia se declara que «el principal propósito de la exclusión de las pruebas
ilícitas, si no el único, es evitar las conductas policiales ilícitas» y más adelante
añade que «la regla por la que se excluye la prueba obtenida en violación de la IV
Enmienda, tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidos en dicha
Enmienda a través de un efecto disuasorio (de la violación misma) y no tanto
como expresión de un derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada...».

Son, por tanto, razones pragmáticas, como destaca en la doctrina española

Fidalgo Gallardo (2003), las que se fundamentan en el modelo norteamericano la
exclusionary rule, encaminada a evitar conductas policiales ilícitas en la obtención
de las pruebas (deterrence of police misconduct). Estamos, por tanto, ante un
remedio de creación judicial que no descartaría la aplicación de otros remedios
alternativos (por ejemplo, sanciones penales o disciplinarias) en cuanto
demostrasen su mayor eficacia para el logro de esa finalidad disuasoria.

Desde esta perspectiva no faltan voces autorizadas en la doctrina estadounidense

que cuestionan precisamente la regla de exclusión al no estar comprobado
empíricamente que la misma tenga realmente la eficacia disuasoria de conductas
violatorias de derechos fundamentales que se le atribuye. Es cierto que con este
fundamento se produce, como efecto indirecto, un reforzamiento de los derechos
reconocidos en las enmiendas constitucionales, pero no es una exigencia
constitucional sino que presenta un carácter subordinado o meramente
instrumental, como apuntan Díaz Cabiale y Martín Morales (2001).

B) El segundo es el modelo europeo-continental, justificativos, característico

de los sistemas europeo-continentales, al menos en sus orígenes, reconoce
en la regla de exclusión un componente no sólo ético sino de origen
constitucional. El propio reconocimiento del Estado de derecho, según la
concepción del profesor Ferrajoli (1995), caracterizado por la
funcionalización de todos los poderes públicos al servicio de la garantía de
los derechos fundamentales y la consagración constitucional de estos
últimos, sería el verdadero fundamento de la regla de exclusión de las
pruebas ilícitas.

El Tribunal Constitucional italiano se situó en este contexto justificativo declarando

que las pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales
garantizados a los ciudadanos eran una prove incostituzionali. Por su parte, la
teoría del entorno jurídico elaborada por el Tribunal Supremo Federal alemán
puede considerarse como un exponente de este segundo modelo. Según nos
enseña el profesor Roxin (2000), cuando se lesionen prohibiciones de producción
de la prueba la posibilidad de revisar y, con ello, también la valoración de los
resultados probatorios obtenidos, depende de si la lesión afecta de forma esencial
al ámbito de derechos del recurrente o si ella es sólo de una importancia
secundaria o no tiene importancia alguna para él.

No obstante, esta doctrina no está exenta de críticas por amplios sectores

doctrinales pues la distinción entre afectación esencial y accesoria de la esfera
jurídica no posibilita la fijación, en sede de revisión casacional, de un criterio de
delimitación razonable produciendo, a veces, resultados contradictorios (Gössel,
2002).

El poder oculto de la prueba ilícita: razonamiento motivado y justicia

motivada

Ha quedado por sentado con base al espíritu constitucional y procesal que cuando
una prueba es obtenida con violación de la ley queda sancionada con la nulidad,
quedando excluida del proceso (art. 69.8 de la constitución dominicana), sin la
posibilidad alguna de que sea apreciada para fundamentar una decisión judicial.
Hemos apuntado anteriormente que la regulación de la prueba ilícita en los
distintos ordenamientos jurídicos es diferente, pero si se ordena su exclusión, es
lógico entender que no puede ser valorada, pues de lo contrario su exclusión
carece de sentido.

Surge con lógica la pregunta ¿cómo podríamos creer que luego de excluirla no va
a tomarla en consideración?

Esto genera cierta incertidumbre, debido a que quien tiene que valorar es el
mismo juez que tiene que excluir: el que excluye la prueba es, justamente, el
propio juez. El juez tiene que decidir la exclusión de una prueba de un proceso por
considerarla ilícita. Siendo así. La confianza en su no valoración parece emanar
de la propia lógica de esta institución jurídica.
¿Cómo podemos afirmar, entonces, que la prueba ilícita sí influye en la decisión
del juez?

Para darle respuesta a esta pregunta, hemos tomado como principal punto de
referencia un reciente trabajo de la profesora de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Berkeley, AVANI MEHTA SOOD. En una investigación publicada
en 2015, donde ella estudia los efectos de la prueba ilícita (exclusionary rule o
regla de la exclusión, en Estados Unidos) en la toma de decisiones judiciales.
Señala que el factor que haría a los jueces tomar en consideración la prueba ilícita
es el “razonamiento motivado”. La mencionada profesora, en su trabajo se
extiende más allá de la influencia de la prueba ilícita y se sitúa explicando la
“hipótesis de la justicia motivada” y cómo toman decisiones los jueces cuando se
encuentran frente a fenómenos como éstos.

El Razonamiento Motivado

Ya para 1620, Sir Francis Bacon había dicho: “El entendimiento humano una vez
que ha adoptado una opinión arrastra todo lo demás para apoyar y coincidir con
esta. Y pese a haber un mayor número y peso de argumentos a ser encontrados
en el otro lado, estos son, o negados o despreciados, o, por alguna distinción,
apartados y rechazados, para mediante esta gran y perniciosa predeterminación
mantener inviolada la autoridad de su conclusión anterior.” (PEER, Eyal y Eyal GAMLIEL.
“Heustics and Biases in Judicial Decisions”. En: Court Review 49. 2013. p. 114.)

Es a partir de esta base que construimos aquello en lo que creemos. En

consecuencia, prestamos mayor atención a aquella información que corrobora
nuestra opinión original, mientras que, en términos de Bacon, “negamos o
despreciamos”, “apartamos y rechazamos” aquella que la contradice. En otros
términos, las personas “tienden a favorecer información que corresponde a sus
creencias previas e ignorar evidencia que apunta a lo contrario”.

Es aquí donde el “razonamiento motivado” tiene su aparición en palabras de Sood:

“La teoría psicológica moderna de razonamiento motivado sostiene que cuando
los que toman decisiones tienen una preferencia en cuanto al resultado de un caso
que deben evaluar, son más propensos a llegar a esa conclusión deseada al
cursar, inadvertidamente, procesos sesgados para acceder, construir y evaluar
creencias.”( SOOD, Avani Mehta. “Motivated Cognition in Legal Judgments – An Analytic
Review”. En: The Annual Review of Law and Social Science 9. 2013. p. 309)

No afirmamos otra cosa sino que los tomadores de decisiones, no siempre parten
de 0 al tomar una decisión, sino que a menudo tienen una preferencia sobre el
resultado.

En esta línea de apunte una persona puede saber a qué punto se abstiene si se
encamina por el punto A, mientras que también podría saber a qué consecuencia
se somete si decide por el punto B. Esto no es algo circunstancial para su
resultado obtenido: esta persona decidirá a que consecuencia enfrentar partiendo
del punto que decida, así sea de manera inadvertida, a aquella conclusión que
desea llegar. ¿Cómo? Mediante procesos inclinados que lo dirigirán en ese
camino.

Esta inclinación es la que lleva por nombre “razonamiento motivado” pues en él se

estudia como la motivación puede afectar el razonamiento. Ziva Kunda, una de las
primeras en estudiar el termino y a quien debe su nombre dijo: “por motivación
quiero decir cualquier deseo, anhelo, o preferencia en cuanto al resultado de una
tarea de razonamiento dada”. En ese sentido, el “razonamiento motivado” implica
que una persona, cuando toma una decisión, se ve influenciado por distintos
sesgos que lo llevan a buscar, así no sea consciente de ello, aquel resultado que
prefiere.

¿Qué es sesgos? Ellos son diversos y dependen del caso en concreto.

Verbigracia, Sood señala cómo esto puede hacer que las personas busquen
aquellos hechos o reglas que apoyen su resultado preferido, y, Kunda considera
que puede hacer que combinen, de manera creativa la información disponible para
construir teorías que apoyen de manera lógica esa conclusión.
Aunque claro, el razonamiento motivado tiene límites. Las personas no suelen
estrechar a un nivel desmedido su interpretación de la información. Normalmente
ello solo llega al punto de hacer lo necesario para alcanzar el resultado buscado
(BOINEY, Lindsley G., KENNEDY, Jane y Pete (1997). Además, no suelen cursar procesos
de este tipo cuando existe clara y concluyente evidencia de lo contrario.

(BOINEY, Lindsley G., KENNEDY, Jane y Pete 1997. p. 19.).

Un último aspecto que debemos señalar del razonamiento motivado es la “ilusión

de objetividad” con la que cuenta la persona. En efecto, al momento de tomar su
decisión la persona no es consciente de que lo hace en búsqueda de aquel
resultado que prefiere. Esta puede saber (y normalmente sabe) cuál de los
posibles resultados prefiere, pero cree estar actuando con suficiente objetividad
como para no caer en su elección solo porque lo prefiere. Al contrario, cree
firmemente en que la decisión que está tomando, y el razonamiento que está
empleando, están por encima de cualquier subjetividad.

¿Cómo aplicar esto a la esencia misma de la prueba ilícita? El juez puede excluir
una prueba por ser ilícita según nuestro ordenamiento, pero eso no implica que
esta no haya generado ningún impacto en él. Al haber ya observado la prueba
ilícita, el juez ya ha tenido acceso a información acerca de cómo ocurrieron los
hechos, quien es culpable o responsable, etc. El juez que es consciente de ello, ya
ha formado una teoría de qué resultado prefiere: ya sabe a qué parte debe darle la
razón. Ese es su resultado preferido.

Sin embargo, es posible que no existan pruebas adicionales para declararlo

responsable o culpable. Es posible que, aun teniéndolas, no tiene las suficientes
como para condenarlo a tantos años de condena como sea suficiente o para
otorgar un gran monto de indemnización. La teoría general de la prueba ilícita nos
dice que aquella prueba recogida con inobservancia de las formas y condiciones
que impliquen violación de derechos y garantías del imputado no debe ser tomada
en cuenta por el juez y, por ello, no debería tomarla en consideración.
Justicia motivada

La profesora Sood para comprender la psicología detrás del juez al momento de

enfrentarse a una prueba ilícita escribió un artículo al que llamó “la hipótesis de la
justicia motivada¨

Para Sood, los jueces al decidir un caso se encuentran frente a 2 tipos de metas a
alcanzar.

1ro. Cumplimiento de la ley. Como operador jurídico, un juez tiene consciencia

de la importancia de cumplir la ley y el derecho, por lo que no solo se ve
constreñido a hacerlo, sino que lo busca. Pero también,

2do. Cumplimiento de justo o correcto. Como persona, cuenta con un sentido

interno de que es “justo” o “correcto”, meta que también busca cumplir.
Normalmente, es posible que ambos coincidan, en cuyo caso no existe mayor
problema.

Pero ¿qué ocurre cuando estas dos metas colidan? La hipótesis de justicia
motivada sugiere que en situaciones como esa, los jueces no van descartar la ley
ni a renunciar a sus propias propensiones morales. En su lugar, sin saberlo
entrarán en un razonamiento motivado (sin saberlo procesar la información de una
manera orientada hacia un resultado), para lograr su resultado deseado,
aparentemente dentro de los términos de una determinada doctrina jurídica.

Es decir, el juzgador entra en un dialogo interno de si privilegiar su propia idea de

justicia o de aplicar una ley que vaya en contra de ésta, en este caso el juez no
optará por ninguna de estas vías. En cambio, elaborará una teoría del caso o
solución que le permita incluir su idea de justicia dentro de los límites de la ley.
Este resultado, aparecerá, sin embargo, cuando este haya valorado en mayor
medida información por sobre otra, a los fines de tener información para
corroborar su idea inicial, de elaborar teorías que permitan llegar a esa conclusión.

Taber y Lodge (2006) refuerzan esta idea, al señalar que las personas con más
experiencia y conocimiento sobre un determinado tema son capaces de acceder a
mayor evidencia que apoye su resultado preferido.
TABER, Charles S. y Milton LODGE. “Motivated Skepticism in the Evaluation of Political
Beliefs”. En: American Journal of Political Science 50. 2006. p. 760.

Todo esto se aplica plenamente al tema de estudio ¨la prueba ilícita y su exclusión
probatoria del proceso penal dominicano¨. Eduardo Iñiguez y Raúl Feijoo en un
artículo “Análisis sicológico del derecho”, refieren que un juez sabe que tiene que
excluir una prueba del proceso de ser ilícita, independientemente de si está de
acuerdo con dicha norma o no, y especialmente si lo está para el caso en
concreto. Sin embargo, si mediante ésta ha tomado conciencia de la culpabilidad o
responsabilidad de una de las partes, no podrá simplemente olvidarlo. Su criterio
de qué es lo “correcto” o “justo” se lo impedirá.

Y concluyen diciendo los articulistas que al contrario, es claro que sí lo tomara en

cuenta. El juez procesará la información vertida en el proceso de tal manera que lo
ayude a sustentar esta posición, para al final sentenciar de acuerdo a esta
creencia ya formada. Así, la prueba. Pese haber sido excluida. Tiene un “poder
oculto” que termina influyendo en la decisión final del juez.

EXCEPCIONES A LA APLICABILIDAD DE LA REGLA DE

EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA.

Teoría del vínculo atenuado

El vínculo atenuado supone la violación de garantías fundamentales y el hallazgo

de evidencia a cualquier precio o por cualquier medio de acreditación relacionado
con la violación, pero conectado tan tenuemente con esta, que su exclusión puede
resultar una decisión exagerada y carente de efectiva utilidad.

La excepción de la atenuación por otra parte, consiste en que no se aplicará la

cláusula de exclusión, si la autoridad demuestra que la conexión entre la prueba
ilícita y la obtenida por reflejo se ha atenuado o disipado por otros elementos
probatorios, siendo que la relación existente entre esta y aquella es mínima.

La corte Constitucional colombiana frente al particular ha precisado mediante

Sentencia C-591 de 2005 que:

“se ha entendido que si el nexo existente entre la prueba ilícita y la

derivada es tenue, entonces la segunda es admisible atendiendo al
principio de la buena fe, como quiera que el vínculo entre ambas
pruebas resulta ser tan tenue que casi se diluye el nexo de
causalidad¨

Respecto del Vínculo atenuado la doctrina no es muy clara al respecto, pues la

postura mayoritaria sostiene que la Prueba en estas condiciones conserva un
vínculo con la prueba nula, y puede decirse que sigue la suerte de las pruebas
derivadas, esto es, afectación por el vicio supralegal. No obstante, el nexo de
causalidad se atenúa por la mediación de factores externos que le imprimen a la
prueba caracteres de medio independiente que producen implícitamente el efecto
indicado.

Sintetizando lo anterior se puede decir que dentro de ciertos medios de prueba

derivados puede permanecer y subyacer la ilicitud como origen remoto, al nacer
de una prueba ilícita con la cual se preserva un vínculo tenue y lánguido; y es en
virtud de esta consideración que no se impide su valoración por parte del juez.
Al parecer, y a pesar de cualquier consideración respecto al origen de este tipo de
prueba, ésta es y seguirá siendo censurable, aun cuando la censura se va
tornando débil hasta el punto de reducirse a su más mínima expresión, y por tal
razón es repudiable el apreciar el mérito de éste tipo de prueba.

Teoría de la fuente independiente

El fundamento de la teoría de la fuente independiente consiste en que a pesar de

existir una violación de garantías fundamentales, se puede demostrar que no está
realmente relacionada con dicha irregularidad.

La excepción de la fuente independiente, consiste en reconocerle valor probatorio

al medio de prueba obtenido por efecto reflejo de una violación constitucional
siempre que se demuestre que la prueba refleja solo lo es en apariencia, pues su
origen se debe a una fuente independiente, y distinta de la ilícita, la cual se
acomoda a los supuestos constitucionales y legales.

Se puede decir entonces, que "Existe una complejidad al intentar aplicar

correctamente este criterio, la cual estriba en identificar la verdadera autonomía de
los medios de prueba dentro del conjunto probatorio, porque solo cuando se
establezca su absoluta independencia se podrá dar por descontada la aplicación
de la cláusula de exclusión.

Analizando detenidamente esta teoría, se puede percibir que la Fuente

Independiente es una situación que estrictamente no pertenece a un caso de
excepción a la regla de nulidad de la prueba derivada, por la razón de que "un
medio de prueba obtenido de forma idónea, con respeto de los derechos y
garantías fundamentales, no puede ser excluido del material probatorio si proviene
de una fuente totalmente distinta a la prueba ilícita".
De esta manera, se trata entonces de pruebas conexas, diferentes, sin ningún tipo
de injerencia por cuanto tienen orígenes diversos y por ende, resulta impropio
hablar de vicios por violaciones al régimen constitucional y legal.

Así, solo si la prueba es fruto de una fuente distinta a la prueba ilícita se podrá
pregonar su independencia y por ende, su carácter genuino constitucionalmente,
de lo contrario, se debe aplicar la regla de exclusión.

La doctrina no es muy clara al respecto, pues la única claridad existente al

respecto es que esta se encuentra "a medio camino entre el reconocimiento de las
pruebas ilícitas y la fuente independiente"

"En Realidad es un término medio que se ubica entre la fuente independiente y la

prueba nula, ya que se caracteriza por ostentar visos de una prueba derivada pero
matizados con la independencia material del medio de prueba".

Teoría del descubrimiento inevitable

Finalmente, se ha moldeado desde la doctrina y la jurisprudencia norteamericana

la teoría del descubrimiento inevitable, según la cual una prueba ilícitamente
obtenida es susceptible de apreciación siempre y cuando la autoridad judicial
acredite que en virtud a la inminencia y la exhaustividad de las labores
investigativas se pueda concluir que de todas maneras la prueba hubiese sido
obtenida con el uso de medios lícitos.

Se trata entonces de un evento en el que a partir de un "Juicio hipotético que

permite seguir la investigación hasta la fuente independiente por encontrarse
una investigación en curso, y siempre que la policía Judicial hubiere actuado de
buena fe, pues de otra forma no puede darse el efecto disuasorio de la admisión
de éstas pruebas derivadas".
Este tipo de prueba tiene un evidente carácter inconstitucional, pero su admisión
se permite por la presencia de un factor externo que consiste en la inevitabilidad
del hallazgo probatorio por ser tan contundentes las tareas de búsqueda de la
fuente de prueba.

Concluyo entonces en que toda prueba que se obtenga directa o indirectamente

con violación del debido proceso han de ser excluida de la actuación.

Se incluyen en este supuesto las pruebas derivadas que siempre deberán ser
censuradas sin tener en cuenta la delgada relación con la prueba ilícita o en el
carácter inevitable de su hallazgo, porque en el fondo son violatorias del debido
proceso constitucional.

Admitir lo contrario sería una negación de la cláusula de exclusión o lo que es lo

mismo, su eficacia sería simplemente formal, sin plena realización en la realidad.

Efectos jurídicos producidos por las excepciones a la aplicación de la regla

de exclusión.

Como efectos jurídicos producidos por las excepciones que se consagran en la

reglamentación penal dominicana sobre la regla de exclusión, es de lugar que con
la aplicación de las teorías del vínculo atenuado, la fuente independiente, el
descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley; para explicar este
apartado, tomaremos como referencia lo que ha establecido la Corte
Constitucional colombiana, mediante Sentencia C-591 de 2005:
¨que el juez deberá tener en cuenta las reglas de la experiencia y de la
sana crítica, debiendo examinar la presencia o no de un nexo causal
entre una prueba y otra, al igual que entrar a ponderar entre diversos
factores, tales como los derechos fundamentales del procesado,
aquellos de las víctimas y terceros, al igual que el cumplimiento estatal
de investigar y sancionar efectivamente el delito¨.
Quedando entonces la aplicación de la cláusula de exclusión a criterios
eminentemente subjetivos que podrían conducir a verdaderas arbitrariedades.

Hacemos un paralelo con los artículos 69.8 de la Constitución y los artículos 26

166, 167 y 172 de la norma procesal dominicana, a los fines de explicar lo que a
mi juicio no tiene posibilidad de ser validado, para esto se plantea la hipótesis de
haber obtenido una prueba con vulneración de las garantías constitucionales, de
entrada no existe duda alguna sobre su ilicitud.

Pero si analizamos el referido artículo 172 de la norma procesal con facilidad una
prueba obtenida de forma ilícita pudiera convertirse por acción milagrosa en lícita,
basta con que el juez aprecie y valore con criterio subjetivo la prueba producida en
jurisdicción de juicio y explique con un ¨razonamiento motivado¨ sin que esto esté
avalado por la Constitución, aun cuando esta no establece distinción entre prueba
ni da la posibilidad de validarla, sino que es perentoria, clara y contundente al
sancionar con la nulidad cualquier prueba ilícita al establecer: ¨es nulas toda
pruebas obtenida con violación a la Ley¨, (artículo 68.9 de la constitución).

El artículo 167 del código procesal penal a tales fines establece lo siguiente ¨
Tampoco pueden ser apreciadas aquellas pruebas que sean la consecuencia
directa de ellas, si se ha podido obtener otra información licita que arroje el mismo
resultado¨, chocante a mi juicio con la disposición de contenida en la norma
suprema en el mencionado artículo 69.8, forma inexplicable de vulnerar el debido
proceso establecido en la constitución y dejar sin dar efectividad al artículo 68 de
la referida norma que establece: Tutela judicial efectiva debido proceso. ¨Toda
persona, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, tiene derecho a
obtener la titule judicial efectiva, con respeto al debido proceso¨.

Obsérvese, que la pretendida atenuación del vínculo entre lo lícito y lo ilícito queda
subsumida en el espectro del subjetivismo del juzgador y, por ello, se abre un
amplísimo campo a la posibilidad de la arbitrariedad en el ámbito probatorio, de
tal que el valor asignado a la prueba puede quedar a merced del criterio del juez
para dar por sentado que existe vínculo atenuado y por ese camino dotar de
validez a pruebas que carecen de ella.

En el marco de un Estado Social de Derecho, donde se pregona el respeto por la

dignidad humana y la primacía de los derechos inalienables de la persona, nace la
cláusula de exclusión, como aquella herramienta que limita el ius puniendi del
Estado, impidiendo que se conculquen garantías constitucionales y así garantizar
la integridad judicial.

Las etapas procesales y la pertinencia de la regla de exclusión de

la prueba ilícita

Haciendo un análisis armónico de lo señalado por los artículo 69.8 de la

Constitución y 167 de la norma procesal penal dominicana, la regla de exclusión
probatoria es aplicable durante todas las etapas del proceso, vale decir, no
solamente durante el juicio sino en las etapas anteriores a éste, de tal forma que la
prueba siempre pueden ser excluidas, máxime en un modelo procesal penal con
tendencia acusatoria.

Tomando como referencia la Corte Constitucional colombiana en su Sentencia C-

529 de 2005, ha dicho:
¨ la regla de exclusión probatoria es aplicable durante todas las etapas
del proceso, valga decir, no solamente durante el juicio sino en las
etapas anteriores a éste¨.

En este orden de ideas, hay que precisar que la cláusula de exclusión se puede
aplicar desde la etapa de investigación hasta la etapa de juicio.

Sin embargo y con mucha lógica señala Parra Quijano, donde quizá existe un
mayor riesgo de violación de garantías fundamentales de las personas, es en la
etapa de indagación e investigación, actividad desplegada por el Ministerio
Publico. La necesidad y el deseo de conseguir resultados, lleva a que el
investigador policial subordinado al Ministerio Publico como el propio Ministerio
Publico opte por violar los derechos de la personas, acciones que debe ser
sancionada por el juez a través de la exclusión probatoria.

En la etapa de investigación, se destaca la importancia del juez de garantías, en el

entendido de que el examen que se debe realizar a las actuaciones que se viertan
en ésta etapa del proceso, debe ser bajo la más estricta sumisión al debido
proceso con el objeto de determinar si las actuaciones de las partes se ajustan a
los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.

Referido al juez de control de garantías, la Sentencia C-591 de 2005, de la Corte

Constitucional de Colombia ha establecido que:

Se reputan inexistentes y no podrán ser luego admitidos como prueba,

ni mucho menos valorados como tal. En consecuencia, no se podrá, a
partir de esa actuación, llevar a cabo la promoción de una investigación
penal, como tampoco podrá ser llevada ante el juez de conocimiento
para efectos de la promoción de un juzgamiento; efectos éstos
armónicos con la previsión del artículo 29 superior, conforme al cual es
nula de pleno derecho toda prueba obtenida con violación del debido
proceso. Por el contrario, si el juez de control de garantías advierte que
la Fiscalía, en ejercicio de esas facultades, no ha desconocido los
límites superiores de su actuación, convalida esa gestión y el ente
investigador podrá entonces continuar con su labor investigativa,
formular una imputación, plantear una acusación y pretender la
condena del procesado. Es cierto que en este supuesto la facultad del
juez de control de garantías no implica un pronunciamiento sobre las
implicaciones que los elementos de prueba recaudados tengan sobre la
 responsabilidad del investigado ya que ésta será una tarea que se
adelanta en el debate público y oral de la etapa de juzgamiento.

LA PRUEBA IRREGULAR Y REGULAR

Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente

allegadas al proceso. En otras palabras, el juez, al momento de tomar una
decisión, tiene el deber de hacerlo con base a las pruebas legalmente allegadas al
proceso.

Con la expresión “prueba irregular” se recogen tanto las pruebas desarrolladas en

la fase de instrucción, como las practicadas en el juicio, que tienen por objeto
contribuir a la convicción del órgano que está juzgando, en cuanto plantean algún
problema respecto a su legalidad.

A diferencia de la prueba prohibida, el vicio no contamina al resto de las pruebas

derivadas de ella y sólo cabe invocar la nulidad de la misma o de aquellas que, por
el mismo fundamento, hubieren sido obtenidas contraviniendo alguna cuestión de
legalidad, no vulnerando el contenido de los derechos fundamentales.

La mayoría de las legislaciones, determinan aquellos medios idóneos para la

producción de pruebas que hacen la construcción del hecho; de la misma manera
establecen expresa o tácitamente, cuáles son aquéllas prohibidas

La diferencia entre la prueba prohibida y la prueba irregular habrá de advertirse en

un segundo grado, en relación con las pruebas relacionadas con ellas, ya que
para las derivadas de las pruebas ilícitas se impone, asimismo, la ineficacia como
lógica consecuencia de una suerte de contaminación (la ya conocida como la
doctrina del árbol envenenado).
 CAPÍTULO IV.
ORIGEN HISTÓRICO Y TRANSICIÓN DEL PROCESO
PENAL DOMINICANO

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO

PENAL DOMINICANO

Basta con recordar la materia de las pruebas en algunas de las cuales el proceso
romano es considerado como un modelo insuperable. Los romanos fueron poco a
poco adoptando las instituciones del derecho griego y con el tiempo las
transformaron, otorgándoles características muy peculiares que, más tarde, se
emplearían a manera de molde clásico, para establecer el moderno Derecho
de Procedimientos Penales.

En los asuntos criminales, en la etapa correspondiente a las "legis actiones", la

actividad del Estado se manifestaba en el proceso penal público y en el privado.
En proceso el privado, el Estado era una especie de árbitro, que escuchaba a las
partes y basándose en lo que éstas exponían, resolvía el caso.

Hoy en día, la evolución del sistema probatorio ha sido tan impresionante que el
Juez busca establecer su convicción lógica y racional a través de los elementos de
prueba que les son sometidos por las partes o que él mismo ordena su producción

La prueba, según el maestro François Terré, tiene tres significados diferentes, lo

que avista su connotación imprecisa. En un primer caso, es definida como el
hecho de proponer al juez los elementos destinados a hacer nacer la convicción
de la veracidad de un hecho, de un acto o de tal o cual contenido. En un segundo
caso, es definida como el procedimiento utilizado a fin de demostrar la existencia
de un hecho o un acto, y en última instancia, su contenido, es utilizado para
sostener nuestras pretensiones judiciales. Ambas concepciones tienen una
diferencia marcada, y es que la segunda tiene un notorio aspecto procesal, propio
del derecho procesal civil, mientras que la primera se relaciona con la esencia, lo
que la acerca al derecho de fondo.

La tercera concepción emplea el término prueba para expresar el resultado de la

producción de elementos probatorios sobre la convicción del Juez. Para el
profesor Ammar, la función de la prueba judicial es aprobar socialmente una
verdad, la cual, en efecto, debe estar compuesta de una demostración y de una
convicción, de un elemento objetivo y de un elemento subjetivo. La razón de ser
de la prueba no es más que la legitimación de las decisiones judiciales, elemento
que le da el goce del privilegio de la racionabilidad.

La legitimación de una decisión significa que misma deja de parecer arbitraria para
convertirse en aceptable. El maestro Goubeaux, dijo una vez que existía un
derecho subjetivo procesal, que tiene por objeto reforzar el derecho subjetivo
sustancial y que consistía en el derecho a la prueba. Este derecho se explica
cuando en el curso de un proceso, una parte exige al Juez y a la parte adversa
una colaboración en la búsqueda de la prueba, es así como el Juez puede ordenar
una comunicación de documentos, la producción forzosa de documentos, etc.

Tratamiento de la prueba en el código de procedimiento criminal

dominicano
 El debido proceso en la constitución dominicana de 2010.

La garantía del debido proceso está plasmada en la Constitución dominicana en

su artículo 69, que afirma que toda persona tiene derecho a obtener una tutela
judicial efectiva y describe en detalle todo lo que se debe considerar a este fin. La
misma consiste en respetar todo lo que la Constitución exige en beneficio de la
legítima defensa, la oportunidad de interponer recursos; el ajuste de las normas al
acto que se imputa, la competencia, la aplicación del principio de favorabilidad en
materia penal, el derecho a una resolución que defina las cuestiones planteadas
sin dilaciones injustificadas, entre otras que pueden colegirse en el texto
constitucional mencionado.

Según la Corte Constitucional Colombiana, CCC-339-1996; "El derecho al debido

proceso es el conjunto de garantías que buscan asegurar a los interesados que
han acudido a la administración pública o ante los jueces, una recta y cumplida
decisión sobre sus derechos. El incumplimiento de las normas legales que rigen
cada proceso administrativo o judicial genera una violación y un desconocimiento
del mismo." De ahí que se afirme que el debido proceso constituye una garantía
infranqueable necesaria para cualquier acto que pretenda imponer sanciones.

La interrogante entonces es, si el debido proceso es una garantía de

extraordinario valor para todas las personas, ¿por qué no hay una demanda social
y ciudadana permanente solicitando que sea respetado, y por el contrario en la
opinión pública existe la percepción de que respetarlo conviene más a quienes
violan la ley que a quienes la cumplen? Y he aquí la cuestión de la necesidad de
su aprehensión en la conciencia colectiva, desde la comprensión de la garantía y
desde la utilización correcta de la misma.

El prof. Herrera Pérez considera que no es posible garantizar el derecho de

libertad, la seguridad personal y la prohibición de la tortura, tratos crueles e
infamantes, sin la existencia de un proceso riguroso y respetuoso de los derechos
de todas las personas. El sistema penal y la necesidad de que se cumpla un juicio
público y contradictorio, descansa sobre la presunción de inocencia. Para
consolidar y defender este principio, la sociedad debe exigir que la demostración
de culpabilidad se realice sobre bases firmes, transparentes, legítimas e
incuestionables. No se trata de quien tenga que cumplir y pagar por un hecho
cometido, por el contrario se concibe caiga todo el peso de la culpa y toda sanción
y condena a quien la merezca. De lo que se trata es que la administración de
justicia se aplique sobre la base de la obligatoria la lealtad procesal.

Se entiende que el Estado debe asumir su responsabilidad en los roles que le toca
desempeñar en el cumplimiento de su principal obligación jurídica que es la de
garantizar derechos. Superemos la actitud complaciente, permisiva y conformista
hacia el Estado y exijámosle que garantice derechos. Que la premisa no sea:
como el Estado no garantiza derechos, la sociedad contesta con que se irrespeten
las garantías.

Si hemos plasmado en la Constitución Dominicana que lo trascendente e

importante es la justicia; no podemos vivir de espaldas a la misma, es urgente el
respeto a las garantías procesales tanto en la forma como en el fondo. Porque de
poco serviría que logremos procesos impecables, si no se acompañan de
sentencias proporcionadas con sentido de probidad, ética, integridad,
ponderación, razonabilidad, es decir, que sean objetiva y materialmente justas.

Es necesario comprender y aprehender que el debido proceso debe existir para

salvaguardar la justicia. Sin que nadie pueda amparase en discursos que colocan
"la justicia" como un valor abstracto imposible de concretar. Si esta premisa se
asumiese como cierta, no tendría ni sentido ni razón que nuestra Constitución
estableciera como uno de sus fundamentos el respeto a la dignidad humana; y
consigne como función esencial del Estado "…la protección efectiva de los
derechos de la persona, el respeto de su dignidad y la obtención de los medios
que le permitan perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa y progresiva, dentro
de un marco de libertad individual y de justicia social, compatibles con el orden
público, el bienestar general y los derechos de todos y de todas".

Como afirma el prof. Herrera, hay que crear la conciencia de que el debido
proceso es un freno al abuso y la arbitrariedad de la autoridad pública y hace parte
de la ideología constitucionalizada de respeto a los derechos y reconocimiento de
la dignidad de las personas. El debido proceso no está concebido para la
delincuencia, sino para que toda persona, que por el motivo que fuere se vea
envuelta en un proceso jurisdiccional, pueda contar con que será respetada, su
dignidad no será cuestionada, y tendrá un proceso transparente, de calidad,
oportuno, eficiente y apegado los principios constitucionales, el principio de
legalidad y a una sana administración de justicia.

La prueba ilícita en la legislación española

El concepto de ilicitud, de común uso en el ámbito jurídico, según DÍAZ CABIALE,

José Antonio (1992), trata de otorgar a una figura o acción un calificativo que le
ubica en contraposición a la legalidad o, de plano, al derecho.

Esto equivale a una definición genérica del concepto ilicitud, la cual que, sin
referencias ulteriores, carece de un sentido práctico, puesto que no determina, por
sí mismo, el sujeto que interesa en relación con el derecho. Así mismo, dicha
relación destaca, de manera casi única, en función de la consecuencia que el
propio derecho asigna a dicha afrenta.

Esta contingencia interesa desde diversas perspectivas, siendo la del orden

procesal la que ocupa nuestra atención en este momento. La ilicitud en el terreno
del proceso penal establece una serie de consideraciones específicas, que
determinan la relación que deberá existir entre la condición de “ilícito” y el
tratamiento que el proceso da al elemento sobre el cual recae dicha calificación.
En tal sentido, la categoría de ilicitud en el campo procesal está reservada a una
serie de elementos claramente determinados, siendo que únicamente pueden ser
calificados de ilícitos, en el contexto procesal, los llamados actos procesales, en
tanto los mismos imponen a las partes una serie de obligaciones o cargas, cuyo
incumplimiento actualiza el nexo existente entre el acto y la determinación de
ilicitud.

En este sentido, Carnelutti (1994) califica de ilícito aquel acto en el que existe una
pugna entre la finalidad práctica pretendida por el mismo y el efecto jurídico
obtenido. Una de estas obligaciones, claramente determinada en el campo del
derecho procesal penal, es la denominada carga de la prueba de la acusación.

Siguiendo el camino hasta aquí trazado, Carnelutti, Francesco (1994) dice que
existe un único supuesto de producción de ilicitud probatoria en el ámbito
procesal, siendo este, la producción de pruebas falsas, por el rompimiento que
esto supone con la obligación de veracidad. En síntesis: “Existe prueba ilícita
cuando la lesión de un derecho fundamental ha provocado la obtención de la
fuente o medio de prueba”.

Para Montero Aroca (2000), en referencia al tema probatorio: “La ilicitud se refiere
al modo en que se han obtenido las fuentes de prueba, esto es, a cómo la parte ha
llegado a tener conocimiento de la existencia de la fuente, y en su caso podrá
declararse que la fuente no puede ser asumida en el proceso, porque en éste no
se trata de lograr la verdad a cualquier precio”.
Fidalgo Gallardo, Carlos (2003) habiendo establecido con claridad que, ante los
que parecen conceptos similares o íntimamente relacionados existe una variedad
de regímenes jurídicos divergentes, parece poco probable que un elemento tan
destacado y relevante dentro del proceso penal, como lo es el de prueba ilícita,
carezca de una definición uniforme dentro del panorama normativo y doctrinal de
un sistema jurídico en particular.
El propio Miranda Estrampes (2004) reconoce que si bien uno de los mayores
apoyos a la concepción restrictiva de la prueba ilícita parte de la STC 114/1984 de
29 de noviembre – por cuanto hace a su contenido como reflejo de la declarada
prohibición de admisibilidad procesal de las pruebas obtenidas violando derechos
fundamentales –, esta tampoco tiene ambición de agotar el tema o definición de lo
que corresponde a una prueba ilícita.

Por otro lado, es necesario afirmar que si bien, como ha quedado manifestado en
líneas anteriores, consideramos prueba ilícita toda aquella obtenida con violación
de derechos fundamentales, es importante destacar que no toda violación a
derechos fundamentales en una actuación relacionada a la prueba importa la
ilicitud del dato de prueba. (Díaz Cabiale, José Antonio y Martínez Morales,
Ricardo, 2002)

La clave de interpretación y necesario punto de partida para el análisis del

concepto y evolución del tratamiento de la prueba ilícita en España es,
indudablemente, la STC 114/1984. En este sentido, Díaz Cabiale y Martínez
Morales atinan en señalar la trascendencia de dicha resolución, al razonar que la
misma establece la imposibilidad de tomar en consideración las pruebas obtenidas
vulnerando un derecho fundamental y el papel que dicha disposición 275 ocupó, al
concretarse el sentido del fallo a nivel de legalidad en el artículo 11.1 LOPJ,
publicado posteriormente, en 1985. Esta afirmación los lleva a establecer la
vigencia de la garantía a nivel constitucional, así como también nos permite
identificar el punto de partida para el desarrollo de un análisis, profundo y reflexivo,
con respecto a la evolución del concepto y tratamiento de la figura de la prueba
ilícita en España, a partir de una doble perspectiva: la jurisprudencia y la doctrina.

La clave fundamental para determinar el calificativo de ilícita deriva de un nexo de

causalidad entre el acto consistente en la vulneración del derecho fundamental y
la obtención de la prueba. En otras palabras, tal y como afirman los autores: “la
obtención de la fuente de prueba tiene que ser el resultado de lesionar el derecho
fundamental”.

La prueba ilícita en la legislación colombiana

Según advierte el precepto constitucional agregado en el inciso final del artículo 29

Superior, “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido
proceso”. Esta primera definición pone de presente que el constituyente de 1991
estableció, como sanción, la inexistencia de la prueba que viole derechos
fundamentales instituidos en el debido proceso.

Ahora bien, con la entrada en vigencia de la ley 906 de 2004, se cambió el modelo
de juzgamiento penal y, así, el legislador desarrolló en todo su contenido el ya
mencionado inciso final del artículo 29, y trajo la regla de exclusión de las pruebas
obtenidas con la violación de las “garantías fundamentales”, con lo cual se
sanciona al sujeto procesal, quien violentó dichas garantías, con la anulación de
su medio probatorio y la exclusión del mismo del debate probatorio y de la misma
sentencia.

De acuerdo con la Constitución Política, y los artículos 23 y 360 del estatuto

procesal penal colombiano, son nulas, y deben excluirse, las pruebas ilegales y las
ilícitas. A continuación se hará una introducción en la conceptualización de estos
términos, utilizando para ello la jurisprudencia del tribunal constitucional y del
tribunal de cierre de la jurisdicción ordinaria de Colombia.

La jurisprudencia colombiana ha explicado que la prueba ilícita puede tener su

origen en varias causas, a saber:

(i) Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad

humana (art. 1º Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137
y 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento para
 delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12
Constitución Política).

(ii) Así mismo la prueba ilícita puede ser consecuencia de una violación al
derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse
obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de
trabajo ilícitos (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación
ilícita de comunicaciones (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por retención y
apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal),
por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) o por violación
ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C.
Penal).

(iii) En igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio
(art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la
actuación penal (art. 444 c. penal), o de una falsedad en documento público o
privado (art 286. 287 y 289 del C penal)”. (Cort. Supr. De Just., 2008, Auto del
10 de septiembre, radicado No. 29.152.)

El añadir al proceso una prueba obtenida por medio de cualquiera de los

anteriores escenarios, determina su indudable exclusión e impide que se tenga en
cuenta por parte del examen del juez y, claro, que haga parte del acervo
probatorio (Bernal y Montealegre, 2013).

Así las cosas, el derecho a probar se encuentra condicionado por el respeto a los
derechos y libertades fundamentales, pues si el proceso es el medio de realización
de la justicia, resultaría un contrasentido que se admitiera la comisión de una
injusticia del tipo destacado con el fin de alcanzar ese objetivo.
El derecho a la inadmisión de las pruebas ilícitas en un Estado de Derecho, es una
garantía procesal encauzada a resguardar al individuo de esporádicos excesos en
las investigaciones que buscan la obtención de pruebas.

(…) “prueba ilegal”, que se genera cuando en su producción, práctica o aducción

se incumplen los requisitos legales esenciales. En esta eventualidad, corresponde
al juez determinar si el requisito legal pretendido es esencial y discernir su
proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de
alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de
prueba (Cort. Supr. De Just., 2005, sentencia del 2 de marzo, radicado No.
18.103).

El estándar de prueba más allá de la duda razonable en el

proceso penal dominicano.

Según Taruffo, el estándar de prueba, que es típico del proceso penal, es el de la

prueba más allá de toda duda razonable. Como ha quedado sentado, éste tiene su
origen en la historia del proceso penal inglés y posteriormente se reafirma en
diferentes oportunidades hasta convertirse en la regla fundamental del proceso
penal estadounidense. En este sentido, a pesar de la existencia de una amplia
literatura sobre el mismo, se trata de un estándar adoptado por razones
absolutamente válidas, pero que es muy difícil, sino imposible, definir
analíticamente.

La razón fundamental por la que un sistema penal debería adoptar el estándar de

la prueba más allá de toda duda razonable es esencialmente de naturaleza ética o
ética-política: se trata de lograr que el juez penal pueda condenar al imputado
solamente cuando haya alcanzado la “certeza” de su culpabilidad; mientras que el
imputado deberá quedar absuelto todas las veces en las que existan dudas
razonables, a pesar de las pruebas en su contra, de que sea inocente.
El estándar probatorio en cuestión es por lo mismo particularmente elevado y es
mucho más elevado que el de la probabilidad prevalente porque en el proceso
penal entran en juego las garantías a favor de los acusados.

Sin embargo, la justificación ética fundamental de la adopción de un estándar de

prueba así elevado no excluye que también cuente con justificaciones jurídicas:
incluso más allá de los ordenamientos de common law, es posible conectar este
estándar de prueba con principios fundamentales del proceso penal moderno que
se refieren a las garantías procesales del imputado y al deber de racionalidad de
la decisión, y de su justificación, que corresponde al juez penal.

De igual manera, Taruffo agrega que “son menos relevantes, o no convincentes,

otras justificaciones que frecuentemente se adoptan para sostener la adopción del
estándar de prueba más allá de toda duda razonable.

Naturalmente esto sólo significa que el estándar de la prueba más allá de toda
duda razonable no es una consecuencia lógico-jurídica necesaria para la
presunción de no culpabilidad, pero no demuestra que la adopción de dicho
estándar sea injustificada. Por el contrario, es la adopción del estándar lo que le
da una fuerza particular y un valor a la presunción de no culpabilidad, en la medida
en la que el criterio de la prueba más allá de toda duda razonable implica que es
particularmente difícil vencer la presunción y condenar al imputado”.

El problema de estas cifras se centra en que no proporcionan una definición

precisa de lo que es una -duda razonable- o una -prueba más allá de cualquier
duda razonable- lo único que se puede concluir es que esta duda puede ser
sustituida por conceptos equivalentes como el de la -certeza-, de la -casi certeza-
o de la alta probabilidad; o también reconocer que se trata de un concepto
indeterminado que expresa un principio general que debe ser caracterizado por el
juez en cada caso particular.
En otras palabras, no es con la lógica del cálculo de probabilidad estadística con la
que se puede conseguir una determinación precisa del criterio, y no es con dicha
lógica con la que se puede decidir en los casos individuales y concretos si las
pruebas permiten o no superar el límite mínimo exigido para emitir una sentencia
de condena. Lo razonable sería recurrir a lo que Taruffo denomina fuzzy logic
(lógica difusa), que permite formular argumentaciones racionales en torno a
conceptos vagos como el concepto de “duda razonable”.

En términos generales, “sigue siendo verdadero que la adopción del criterio de la

prueba más allá de toda duda razonable corresponde a una exigencia política y
moral fundamental, por la cual una sentencia de condena debería ser emitida
únicamente cuando exista una certeza práctica de la culpabilidad del imputado,
aun cuando esta exigencia no pueda traducirse en determinaciones analíticas del
grado de prueba que corresponde, en cada caso, a este nivel de certeza”.

Según esta consideración de Taruffo, la adopción del criterio en cuestión hace

particularmente difícil, en los casos concretos, probar la culpabilidad suficiente que
justifique la condena del imputado. A su vez, este aspecto se vincula con
elecciones fundamentales de justicia penal: si se parte de la premisa de que, como
sea, se debe minimizar la frecuencia de las condenas (cualquiera que sea la razón
por la que se lleva a cabo esta elección), sin importar si las absoluciones
corresponden a sujetos inocentes o culpables, el estándar de la prueba más allá
de toda duda razonable se convierte en el instrumento más razonable para
alcanzar este resultado. Ahora bien, surge un interrogante, y es si se puede hablar
de estándar de prueba más allá de la duda razonable en el proceso penal
dominicano.

CONCLUSIÓN

En base a lo analizado, he podido darme cuenta y concluir manifestando que la

prueba dentro de cualquier proceso es fundamental, porque de ella se va a
obtener la verdad procesal; y, el juzgador en base a las pruebas formará su
convicción para declarar el cometimiento o no de un hecho delictivo y la
responsabilidad penal de un acusado.

En el campo del derecho procesal penal considerado dentro del nuevo sistema
acusatorio oral vigente en la actualidad, es donde más se ve reflejado el peso
fundamental de las pruebas, ya que gracias a la oralidad y a la inmediación
fundamentalmente, tanto las partes como el tribunal constarán y vivirán su
práctica, acreditación e incorporación.

Debo mencionar también que debido al derecho constitucional mediante el cual se

reconoce al imputado o acusado un estado de inocencia, la obligación de probar
su culpabilidad recae en el acusador y en el estado mismo, en consecuencia se
hace necesario que toda acusación se sostenga en base a pruebas que se las
presente e incorpore al juicio de tal forma que el tribunal y las partes puedan
conocerlas y ejercer libremente sus derechos.

En cuanto al valor de las diligencias investigativas el Código Procesal Penal

señala que, las diligencias investigativas actuadas por la fiscalía, son elementos
de convicción y para que adquieran el carácter de pruebas, deberán cumplir los
requisitos legales que constan expresamente en la ley procesal penal, para lo cual
antes es necesario considerar la observación antes planteada el Código Procesal
Penal; solo de esta manera se podrá aplicar correctamente los procedimientos en
materia de pruebas penales y cumplir a cabalidad los principios del nuevo sistema
acusatorio oral, en búsqueda de una correcta y transparente aplicación de la
justicia en nuestro país.

El derecho a la prueba es una garantía con autonomía conceptual con respecto al

debido proceso; pues éste básicamente puede ubicarse en el campo de la validez
jurídico-procesal, y sus mecanismos de efectividad son la nulidad, la exclusión, el
rechazo o la inadmisión.
Por su parte, la prueba representa una categoría que tiene componentes de
validez jurídica, los cuales son subsumidos perfectamente por la categoría debido
proceso probatorio; pero tiene otros contenidos que tradicionalmente no han sido
parte del debido proceso, como los de la eficacia probatoria y las condiciones
materiales y económicas de acceso a la prueba.

La eficacia probatoria es un campo propiamente referido a la epistemología y tiene

que ver con las condiciones bajo las cuales se le puede o no creer a un testigo;
esto es, la de establecer la fuerza o la capacidad demostrativa de una prueba.
Asunto que no depende de reglas jurídicas, sino que se deja a la apreciación
racional del juez.

Como es lo usual en los derechos fundamentales, el derecho a la prueba adolece

de amplia indeterminación semántica; por ello, en aras de su interpretación
sistemática se recurre también a los valores constituciones, que si bien son
igualmente indeterminados, ayudan a construir una red de argumentos que
enlazan conceptos jurídicos con concepciones filosófico-políticas.

Para estos efectos, desde la Código Penal se extraen los siguientes valores que
muestran mayor incidencia en la prueba judicial: el conocimiento, la libertad, la
igualdad y la justicia. Los valores constitucionales en cuestión, implican para el
derecho a la prueba una caracterización respecto al conocimiento objeto de esta
garantía, en los siguientes términos: el conocimiento judicial debe basarse en la
razón, ser empírico, buscar la verdad, producirse en un ámbito social, en el que
interviene un tercero denominado juez; el cual, a su vez, se caracteriza por ser
independiente, imparcial y por adquirir el conocimiento que juzga en un proceso
tendencialmente oral, con inmediación y concentración de las actuaciones
probatorias; finalmente, el conocimiento adquirido mediante la prueba debe ser
libre y en condiciones de igualdad entre los intervinientes.
Además, los valores constitucionales implican para el derecho a la prueba los
siguientes contenidos básicos: la comunidad de la prueba (carácter público), la
garantía del testigo y otros medios de prueba, el aseguramiento probatorio, la
legalidad y la licitud, la presentación, la admisión, la práctica y la valoración
probatoria y la posibilidad de revisión de la decisión judicial.
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