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Obs.: O caderno não substitui uma leitura atenta da LC 80/94, bem como a leitura da legislação do
Estado. Recomenda-se fazer um comparativo entre a LC 80/94 e a LC estadual (do local em que
será realizado o concurso).
Tal ideia, vem de vários séculos atrás – surge nos primórdios da humanidade.
1.1.2. Atenas
1.1.3. Roma
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É importante destacar que, nesse período, os escravos não eram sujeitos de direitos. Ou
seja, havia uma seletividade prévia. Mas, mesmo assim, já existia desigualdade social e havia uma
preocupação tímida com o acesso à justiça.
Dever de caridade dos advogados e dos juízes. Não se enxerga no direito de acesso à justiça
uma ideia de dever do Estado. O Estado tem que garantir os direitos, mas não compete ao Estado
garantir os instrumentos. Por isso, acesso à justiça era visto como caridade.
Todas as pessoas deviam ser iguais, mas na prática havia uma desigualdade material,
especialmente, no que tange ao acesso ao Judiciário: havia uma seletividade de quem podia
acessá-lo, já que advogados e o processo em si custavam.
TODOS SÃO IGUAIS PERANTE A LEI (a igualdade é um direito natural de todos os seres
humanos) – é aí que começa a mudar a visão de acesso à justiça, que deixa de ser caridade e
passa a ser um direito.
A mera previsão de direitos era insuficiente: era necessário garantir instrumentos para que
eles pudessem ser efetivados.
A ótica da igualdade de todos perante a lei, passa a converter em DIREITO o que era
CARITATIVO – igualdade das partes no processo judicial.
Surge a expressão “pro Deo” (seria a versão original da ideia de pro bono) – dever
caritativo.
Surge após as declarações de direito, trazendo de volta a ideia de caridade, que já havia
sido superada.
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1.3.1. Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão – ONU – 1948
Essa Declaração, traz a ideia de um Estado que pratica políticas públicas para efetivar
direitos. Além de enumerar direitos, traz os instrumentos.
1.3.3. Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de San Jose da Costa Rica –
OEA – 1969.
Porque, na maioria dos países, não há restrição da capacidade postulatória para a esfera
civil, como no Brasil. Então é possível, nesses países, que uma pessoa possa acionar a Justiça
sem advogado e, por isso, a assistência judiciária é voltada para a área criminal, em que se exige
capacidade postulatória.
Como exemplo, temos os EUA. Contudo, importante frisar que mesmo lá já se discute muito
essa questão de não precisar de advogado na área cível e que há uma tendência para mudar esse
cenário.
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Para a efetivação do direito à igualdade, especialmente em relação ao processo judicial, tem
o Estado o dever de assegurar assistência judiciária gratuita aos pobres.
Com base nas diversas experiências, vivenciadas ao longo do tempo, três modelos de
prestação de assistência judiciária gratuita são vislumbrados.
O Estatuto da OAB, de 1963 que durou até 1994, previa a obrigação do advogado atuar
gratuitamente em prol de pessoas carentes.
Embora esse modelo tenha durado muito tempo, é um fracasso, porque ele não é um
modelo, é um antimodelo, já que o Estado não se responsabiliza por eles.
Aqui, o Estado reconhece que tem que fazer alguma coisa: advogados privados,
remunerados pelo Estado, atuam para pessoas pobres.
2.2.1. Vantagens
Menor custo – porque eles atuam por causa e não são funcionários do Estado – não
há custos previdenciários, de estrutura física etc.
2.2.2. Desvantagens
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Profissionais no início de carreira (o que pode comprometer a qualidade do trabalho)
ou desmotivados para essa atividade (como o profissional tem uma atividade privada
paralela, ele se dedicará muito mais aos casos privados do que aos casos que foram
indicados pelo Poder Público);
Há quem sustente que a terminologia “modelo público” é equivocada, porque modelo público
incluiria o judicare, já que é o Estado quem remunera os advogados.
É o modelo de Defensoria Pública: o Estado cria uma estrutura com dedicação exclusiva de
servidores públicos.
2.3.1. Vantagens
2.3.2. Desvantagens
Maior custo;
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De acordo com o STF, não há obrigatoriedade de convênios com instituições privadas ou
com a OAB para essa prestação em sistema misto, mas esses convênios não são vedados, pois as
Defensorias Públicas ainda gozam de estrutura insuficiente e precisam dessa complementação
(ADI 4164).
Ana Paula Barcelos encara o direito de Acesso à Justiça como um mínimo existencial,
capaz de otimizar a concretização dos direitos. Assim, o argumento da reserva do possível não é
cabível para prejudicar a boa estrutura e desempenho da Defensoria Pública.
Educacional: as pessoas não tinham conhecimento dos seus direitos e de que poderiam
ingressar no judiciário;
Tutela dos direitos difusos e coletivos, prevista no artigo 4º, VII, da LC 80/94.
3.4.1. Geográfico
3.4.2. Linguístico
3.4.3. Cultural
Temor reverencial que as pessoas possuem das “autoridades”. Ex.: juízes, promotores,
defensores.
Por fim, cabe mencionar que a luta pelo efetivo acesso à justiça extrapola, e muito, o âmbito
do jurídico. Somente uma ação conjunta e progressiva, pautada pela pluralidade e pela dialética,
poderá enfrentar, e quem sabe vencer, os desafios cada vez maiores e mais complexos que se
colocam ao exercício da cidadania na ‘pós-modernidade’.
ECONÔMICO – quem é pobre, não tem Assistência judiciária gratuita aos pobres
condições de arcar com as custas do processo
e nem com honorários advogados. Esse
aspecto também influencia na compreensão
dos direitos das pessoas – muitas vezes a
pessoa nem sabe que tem direito
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A legislação portuguesa é composta por ordenações manuelinas, afonsinas e, por fim,
Filipinas, estas vieram para o Brasil. .
Assistência judiciária gratuita – favor real - “Em sendo o agravante tão pobre que jure não
ter bens móveis, nem de raiz, nem por onde pague o aggravo, e dizendo na audiência uma vez o
Pater Noster pela alma del Rey Don Diniz, ser-lhe-á havido como que pagasse os novencentos réis,
contanto em que tire de tudo certidão no tempo em que havia de pagar o aggravo”
Ou seja, a pessoa tinha que tirar certidão de tudo e rezar o pai nosso pela alma do rei Dom
Diniz.
IAB (1870) – O IAB (Instituto dos Advogados Brasileiros) surge dessa ideia de assistência
judiciária.
4.3.1. CF de 1934
Foi a primeira no Brasil a prever o dever do Estado de prestar assistência judiciária gratuita
aos pobres.
CESPE DPE/RN 2015: A determinação dirigida à União e aos estados para a concessão de
assistência judiciária aos necessitados surgiu pela primeira vez na Constituição de 1934. Correto!
Direito do indivíduo e dever estatal de prestação de assistência judiciária gratuita aos pobres
– assegurar advogado para atuar gratuitamente no processo judicial e isenção das custas.
Exemplos esparsos:
SP (1947 – PAJ);
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RJ (1948 – cargo inicial da carreira do MP).
4.3.2. CF de 1937
Getúlio Vargas.
Entre os artigos 68 e 79, o Código de Processo Civil de 1939 inaugurou o instituto da justiça
gratuita aos necessitados, representando uma evolução no acesso à justiça. O art. 68, V e parágrafo
único dispunha sobre a gratuidade quanto aos honorários do advogado, que poderia ser indicado
pela parte necessitada, indicado pela “assistência judiciária” ou nomeado pelo juiz. Não dispunha,
entretanto, quem deveria arcar com esse ônus.
4.3.4. CF de 1946
Art. 141, § 35: “O Poder Público, na forma que a lei estabelecer, concederá
assistência judiciária aos necessitados”
Sob a égide de CF de 1946 surge a Lei 1.060/50 (Lei de Assistência Judiciária ou Lei da
Justiça Gratuita).
Necessitado – redação original – quem não pode pagar as custas processuais e honorários
de advogado sem prejuízo do sustento próprio ou da família – o necessitado para a Lei 1.060/50 é
um necessitado do ponto de vista financeiro.
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Obs.: o juiz não tem que deferir o patrocínio dos advogados, mas ele tem que deferir a isenção de
custas processuais (justiça gratuita).
A lei 1.060/50 abrange pessoas nacionais e estrangeiras residentes no país. Não fala em
pessoa jurídica, mas o entendimento jurisprudencial é que ela se aplica sim às pessoas jurídicas,
com a condição de comprovação de ser necessitada.
4.3.6. CF de 1967
4.3.7. CF de 1969
Em virtude de haver a Lei 1060/50, que de modo bastante eficiente previu a gratuidade da
justiça, não previu este instituto, apenas fazendo uma referência a ele no art. 19.
4.3.9. CF de 1988
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4.3.12. Lei Complementar 132/2009
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Três emendas constitucionais trouxeram mudanças significativas ao texto original,
remodelando o perfil da Defensoria Pública:
ADI 5296 – questiona a autonomia da DPU trazia pela EC 74/13 – não questiona o mérito,
mas a forma de aprovação da PEC, porque diz que a iniciativa da PEC foi parlamentar e deveria ter
sido do Poder Executivo. ADI ainda não foi julgada.
Parecer PGR: improcedência da ADI porque não há essa restrição temática de legitimidade
para a mudança da Constituição – não é legitimidade para propor lei e sim para propor emenda –
regramentos diferentes).
Alterou o caput do art. 134, da CF, tornando a redação idêntica ao art. 1º da LC 80/94, com
redação dada pela LC 132/2009.
Além disso, inclui o §4º ao art. 134 da CF, segundo o qual são princípios institucionais da
DP a unidade, a independência funcional e a indivisibilidade, aplicando-se, no que couber o art. 93
da CF, que trata dos magistrados, bem como o disposto no art. 96, II da CF, garantindo a DP a
iniciativa legislativa da criação e extinção de seus cargos.
Por fim, acrescentou ao ADCT o art. 98, que determina que o número de Defensores em
cada unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda. Assim, nos próximos 08 anos a
União, o DF e os Estados deverão contar com um DP em cada Comarca do país. Durante o prazo,
a alocação dos defensores deverá ser garantia nos locais de maior densidade populacional.
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A Defensoria Pública ganhou, com a EC 80/2014, um novo perfil constitucional, o qual
projetou a instituição para um patamar normativo inédito, trazendo, além da já citada obrigação do
Poder Público de universalizar o acesso à Justiça e garantir a existência de defensores públicos em
todas as unidades jurisdicionais no prazo máximo de oito anos, as seguintes inovações: 1) inserção
da Defensoria Pública em sessão exclusiva no rol das funções essenciais à Justiça, separada,
agora, da advocacia; 2) explicitação ampla do conceito e da missão da Defensoria Pública; 3)
inclusão dos princípios institucionais da Defensoria Pública no texto constitucional; e 4) aplicação
de parte do regramento jurídico do Poder Judiciário, no que couber, à Defensoria Pública,
principalmente a iniciativa de lei
A competência para legislar sobre Defensoria Pública é concorrente entre a União (normas
gerais) e os Estados.
Por isso, medida provisória não pode tratar de matérias sobre DP, eis que é vedado tratar
de matéria reservada a lei complementar.
Os cargos de carreira são providos por concurso público, com participação da OAB prevista
pela LC 80/94.
O defensor não pode ser retirado das suas funções de maneira arbitrária – para evitar
ingerências contra si.
Vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais (o defensor não pode
advogar nem em causa própria).
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STF vai julgar ADI (4636) da OAB contra o dispositivo da LC 80 que prevê que a capacidade
postulatória do defensor decorre da nomeação e posse ao cargo (art. 4º, § 6º) – tema muito
polêmico.
Esse “no que couber” é um problema, porque é genérico. A dúvida que existe na Defensoria
é se esse “no que couber” exige regulamentação infraconstitucional. Ex.: questão da exigência dos
3 anos.
Aplica-se o seguinte:
a) A alteração do número de membros dos tribunais inferiores – não se encaixa muito para
a Defensoria;
b) A criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos
juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e
dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver;
c) A criação ou extinção dos tribunais inferiores – não se encaixa muito para a Defensoria.
A criação de unidades internas pela Defensoria já decorria da sua autonomia
administrativa;
d) A alteração da organização e da divisão judiciárias – iniciativa de alteração da LC
Estadual compete ao DPG? Não há bibliografia sobre esse assunto ainda e ele é bem
discutível. O professor entende que não, porque esse dispositivo não revoga outros
dispositivos constitucionais que preveem a competência privativa do chefe do Poder
Executivo.
Pode-se dizer que a Defensoria tem uma nova autonomia: AUTONOMIA LEGISLATIVA. O
DPG encaminha ao Poder Legislativo. Mas depende de sanção do Poder Executivo.
A CF prevê que alguns servidores são remunerados por subsídio. Parcela única que engloba
todos os vencimentos do servidor. Na prática, isso foi sendo modificado. Além de a CF prever o
subsídio, ela previu tetos.
Teto fixado pelo art. 37, XI (por força de remissão do art. 135 e do art. 39, §4º, da CF) –
90,25% de Min. do STF (para o TJ, MPE, PGE e Defensoria Estadual)
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sujeito ao teto, e o juiz estadual sim) – interpretação conforme: STF decidiu que não há
diferenciação. Portanto, o teto da Magistratura Estadual é de 100% do salário do STF, assim como
da Magistratura Federal. Total desvirtuamento da previsão constitucional do teto.
MP estadual aproveitou o embalo e foi no mesmo sentido: editou resolução com previsão de
teto de 100% do salário dos ministros do STF para os membros do MP – mas sem decisão do STF
nesse sentido (a decisão do STF é para os magistrados).
Algumas defensorias no país, por meio de regulamentação interna (assim como fez o MP),
já consideram o teto de 100%.
5.5. ADCT
Mudanças efetuadas pela EC 80/14 no art. 98 do ADCT (por isso a PEC foi chamada de
“PEC das Comarcas”):
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Não demandam análise da situação financeira.
Ex.: curadoria especial; defesa criminal – mas se a pessoa tem condições financeira, é
possível pedir o arbitramento de honorários em prol da DPE ao juiz; tutela coletiva; educação em
direitos; participação em conselhos comunitários e em políticas públicas.
Percebe-se que essa divisão clássica tem mais funções atípicas do que típicas, por isso
muitos entendem que ela está ultrapassada.
Proposta de nova classificação: todas as funções são típicas e devem ser classificadas de
acordo com a sua finalidade.
100 Regras de Brasília sobre Acesso à justiça das Pessoas em Condição de Vulnerabilidade
- 14ª Conferência Judicial Ibero-Americana 2008.
Ademais, o conceito de necessitado deve ser lido à luz da Constituição, que fala em
“insuficiência de recursos” e não “insuficiência de recursos financeiros”. Deve-se ir além do critério
financeiro.
ADI 3943 (CONAMP): questionamento do art. 5º da Lei da ACP que previa a legitimidade da
DP em ação civil pública. STF decidiu que o dispositivo é constitucional (unanimidade) e não fez o
recorte de que as pessoas atingidas por essa ação têm que ser necessariamente necessitadas,
porque a ação civil pública pode vir a atingir não só hipossuficientes econômicos.
A Defensoria tem um papel primordial de atender o hipossuficiente econômico, mas isso não
impede que a Defensoria atenda outros vulneráveis.
7. CONCEITOS IMPORTANTES
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monetário que impeça ou dificulte o acesso do hipossuficiente à justiça deverá ser removido pela
gratuidade, garantindo-se a plena e constante marcha em busca da ordem jurídica justa.
Serviço público mais amplo, que envolve informação, conscientização, educação em direitos
e construção de cidadania + assistência judiciária.
De acordo com Franklin Roger, a expressão assistência jurídica, por outro lado, possui
conotação bem mais ampla, abrangendo toda e qualquer atividade assistencial concernente ou
relacionada ao universo do Direito. Consiste no auxílio, na ajuda ou no amparo prestado no campo
jurídico – dentro ou fora de uma relação jurídico-processual.
8. AUTONOMIAS INSTITUCIONAIS
Alguns autores entendem que a Defensoria não integra o Poder Executivo e não está
vinculada a nenhum outro poder. A natureza jurídica seria de um “para-poder”.
Outros autores, inclusive o professor, entendem que a Defensoria está vinculada ao Poder
Executivo, assim como o Ministério Público. Tanto a DP quanto o MP estão ligados a políticas
públicas, ou seja, ligados à função executiva do poder estatal. Mas isso não significa que não há
autonomia. Professor refere-se à própria nomeação do DPG pelo governador mostra essa relação.
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8.1. AUTONOMIA FUNCIONAL
Para cumprir a sua função, a Defensoria não se submete à vontade de outras esferas de
poder. Ela age de maneira independente em relação ao cumprimento de sua função.
Ex.: cracolândia em 2012 – Defensoria manteve a atuação mesmo com o governo estadual
“batendo” na Defensoria. Isso não seria possível se não houvesse essa previsão.
Não confundir com independência funcional (que é prevista como garantia do defensor e
princípio institucional).
Essa proposta será ponderada pelo Poder Legislativo. Isso significa que a proposta da
Defensoria não será necessariamente acatada.
Mas atenção! O Poder Executivo não pode mexer na proposta da Defensoria (jurisprudência do
STF) – só o Poder Legislativo pode alterar quando a aprovar a lei orçamentária.
Informativo 733 STF (explicação Dizer o Direito) – Já caiu tanto na primeira, quanto na
segunda fase e até na fase oral.
A Defensoria Pública pode enviar sua proposta orçamentária diretamente para a Assembleia
Legislativa ou Congresso Nacional?
NÃO. A CF/88 não assegura essa possibilidade à Instituição. O que a CF/88 prevê é que a
Defensoria Pública irá aprovar a sua proposta orçamentária e encaminhá-la ao chefe do Poder
Executivo. Este irá consolidar, ou seja, reunir em um único projeto de Lei Orçamentária, as
propostas orçamentárias do Executivo, do Judiciário, do MP e da Defensoria, encaminhando o
projeto para ser apreciado pelo Poder Legislativo.
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Feitos esses esclarecimentos prévios, vejamos um caso julgado pelo STF no final de 2013
envolvendo a autonomia financeira da Defensoria Pública.
3) A Defensoria Pública foi prevista no projeto de lei como se fosse uma Secretária de Estado
vinculada ao Governador.
A ANADEP defendeu na ação que a proposta orçamentária da Defensoria deveria ter sido
encaminhada à Assembleia Legislativa pelo Governador do Estado como sendo um orçamento
autônomo (não integrante do orçamento do Poder Executivo), já que a Defensoria é um órgão
autônomo, que não pode ser equiparado a uma Secretaria de Estado.
Sendo o ato em questão dotado de efeitos concretos e oriundo de autoridade pública, poder-
se-ia cogitar da impetração de mandado de segurança coletivo para impugná-lo. No entanto, a
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ANADEP não teria legitimidade ativa para propor o MS no presente caso. Isso porque o que está
sendo discutido é o direito que a Defensoria Pública possui de que a sua proposta orçamentária
para o ano de 2014 seja encaminhada à Assembleia sem a redução perpetrada pelo Governador
do Estado (art. 134, § 2º, da CF/88). Logo, o direito que está sendo defendido é da Defensoria
Pública (e não diretamente dos Defensores Públicos).
Sendo um direito da própria Instituição (e não dos associados), a associação não poderia
propor MS como substituto processual. Enfim, o único instrumento processual por meio do qual a
ANADEP poderia atacar o ato concreto do Governador do Estado seria realmente a ADPF.
SIM. O Plenário do STF referendou medida liminar concedida pelo Relator, determinando
que o Governador do Estado da Paraíba e o Secretário de Planejamento façam a imediata
complementação do Projeto de Lei Orçamentária para nele incluir a Proposta Orçamentária da
Defensoria Pública como Órgão Autônomo e nos valores por ela aprovados. STF. Plenário. ADPF
307 Referendo-MC/DF, rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 19/12/2013.
Vale ressaltar que, apesar de o julgamento ainda não ter sido concluído, a liminar concedida
é, na prática, irreversível, de forma que podemos considerar que o entendimento do STF sobre o
tema é esse.
Segundo apontou o Min. Dias Toffoli, tal conduta constitui inegável desrespeito à autonomia
administrativa da instituição, além de ingerência indevida no estabelecimento de sua programação
administrativa e financeira.
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A Defensoria Pública poderia ter sido classificada, no projeto da Lei Orçamentária enviado
pelo Governador à ALE, como se fosse uma Secretaria de Estado?
NÃO. O STF possui entendimento pacífico no sentido de que são inconstitucionais leis ou
outros atos que subordinem a Defensoria Pública ao Poder Executivo, por implicar violação à
autonomia funcional e administrativa da instituição. Vale ressaltar que o art. 134, § 2º da CF/88
possui eficácia plena e aplicabilidade imediata. Nesse sentido, confira-se os seguintes julgados:
SIM, mas essa providência não era a redução unilateral dos valores, como foi feito.
9. PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS
Cabe à DP:
a) Orientação jurídica;
b) Promoção dos direitos humanos;
c) Defesa, em todos os graus judicial e extrajudicial, dos direitos difusos e coletivos.
a) Unidade;
b) Indivisibilidade;
c) Independência funcional
10.3.1. Unidade
Aplicação prática desse princípio pode ser verificada no seguinte julgado do STJ.
Quando o defensor se manifesta, não age em nome próprio, age em nome da instituição.
Ex.: impetração de habeas corpus, ajuizamento de ação etc.: a nomenclatura utilizada é “por meio
da DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO X”, e não “por meio do Defensor Público Fulano de tal”.
10.3.2. Indivisibilidade
Significa que a Defensoria Pública consiste em “um todo orgânico, não estando sujeita a
rupturas ou fracionamentos”. Esse princípio permite que seus membros se substituam uns aos
outros, a fim de que a prestação da assistência jurídica aconteça sem solução de continuidade, de
forma a não deixar os necessitados sem a devida assistência.
Neste sentido: “A Defensoria Pública pertence aos Defensores Públicos e aos assistidos, e
a sua razão de ser consiste no fato de que as suas normas fundamentais e o funcionamento de
seus órgãos não podem sofrer qualquer solução de continuidade. Uma vez deflagrada a atuação
do Defensor Público, deve a assistência jurídica ser prestada até atingir o seu objetivo, mesmo nos
casos de impedimento, férias, afastamento ou licenças, pois nesses casos, a lei prevê a
possibilidade de substituição ou designação de outro Defensor Público”
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10.4. ATRIBUIÇÕES/FUNÇÕES INSTITUCIONAIS
Atenção! Algumas leis estaduais, a exemplo da DPE/SP traz como atribuições. A LC 80/94,
em seu art. 4º, refere-se a funções institucionais.
Destaque para a possibilidade de a Defensoria agir sem provocação – ex.: defensor vai a
um estabelecimento penal mesmo que ninguém denuncie nada, ele vai para fiscalizar.
Art. 4º-A. São direitos dos assistidos da Defensoria Pública, além daqueles
previstos na legislação estadual ou em atos normativos internos:
I – a informação sobre:
a) localização e horário de funcionamento dos órgãos da Defensoria Pública;
b) a tramitação dos processos e os procedimentos para a realização de
exames, perícias e outras providências necessárias à defesa de seus
interesses;
II – a qualidade e a eficiência do atendimento;
III – o direito de ter sua pretensão revista no caso de recusa de atuação pelo
Defensor Público;
IV – o patrocínio de seus direitos e interesses pelo defensor natural;
V – a atuação de Defensores Públicos distintos, quando verificada a
existência de interesses antagônicos ou colidentes entre destinatários de
suas funções.
O primeiro direito é do de informação, tendo em vista que o assistido deve ser informado dos
horários de atendimento, dos locais em que o atendimento será feito, bem como do processo e
procedimento referente ao seu atendimento, tais como perícias.
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O Defensor Público poderá deixar de patrocinar ação, quando ela for manifestamente
incabível ou inconveniente aos interesses da parte sob seu patrocínio, comunicando o fato ao
Defensor Público Geral, com as razões de seu proceder. Nestes casos, assistido possui o direito
de sua pretensão ser revista.
Quer o princípio do defensor natural designar que, da mesma forma que a ordem
jurídica repele o juiz e o acusador de exceção, também a defesa pública deve ser
desempenhada por um profissional com atribuição previamente fixada em lei ou em
regramento interno da instituição, proibindo-se, desta forma, designações arbitrárias
ou discricionárias, assim como a remoção do defensor público do processo ou caso
que esteja atuando sem que tenha havido justa causa.
O princípio do defensor natural traz consigo tanto uma garantia para o próprio
defensor público quanto para o assistido da Defensoria Pública, possuindo,
portanto, uma dupla destinação subjetiva.
Antes de caminharmos para o fim deste tópico, uma pergunta: o assistido tem direito
a ser ouvido e a se manifestar previamente à substituição (legal) do defensor público
que acompanha o seu caso? Um exemplo pode facilitar a compreensão.
Consideremos a hipótese de que o processo de João é acompanhado desde o início
por X, o seu defensor natural. Ocorre que o defensor público X, por algum motivo
temporário (férias, afastamento, licença etc.) ou definitivo (aposentadoria, remoção,
promoção etc.), não poderá prosseguir atuando no processo. Diante deste contexto,
o assistido tem direito a ser ouvido e a se manifestar sobre a substituição temporária
ou definitiva ou seu defensor natural? Coerente com o que sustentei anteriormente,
entendo que não há esse direito, já que o princípio do defensor natural limita e
condiciona o princípio da indivisibilidade, proibindo somente as substituições
arbitrárias do defensor natural. Neste sentido, já se posicionou o STF:
Um exemplo extraído da prática penal: o assistido terá o seu defensor natural que irá
atuar no caso em primeira instância e, havendo a interposição de recurso de
apelação contra a sentença penal condenatória, o assistido terá outro defensor
natural, conforme regras prévias de distribuição, que atuará perante o Tribunal, sendo
que, mantida a condenação e interposto eventual recurso extraordinário ou recurso
especial, o assistido poderá ter um terceiro defensor natural, responsável pela
atuação perante Tribunais Superiores, nada impedindo, ainda, que, transitada em
julgado a condenação, o assistido tenha um quarto defensor natural, com atribuição
para atuar na fase de execução da pena.
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10.6. GARANTIAS E PRERROGATIVAS FUNCIONAIS
10.6.1. Garantias
Art. 127. São garantias dos membros da Defensoria Pública do Estado, sem
prejuízo de outras que a lei estadual estabelecer:
I - a independência funcional no desempenho de suas atribuições;
II - a inamovibilidade;
III - a irredutibilidade de vencimentos;
IV - a estabilidade.
1) Inamovibilidade
3) Estabilidade
4) Independência funcional
Merece atenção o art. 128, XII, da LC 80/94 – é prerrogativa do Defensor Público deixar de
patrocinar ação, quando manifestamente incabível ou inconveniente aos interesses da parte sob
seu patrocínio, comunicando ao DPG as razões do seu proceder, podendo este, se discordar
fundamentadamente das razões apresentadas, propor a ação ou designar outro Defensor Público
para que o faça.
Ex.: Um assistido procura a DP dizendo que ganhou na loteria, mas não recebeu o valor. Ao
ser perguntado sobre o bilhete, afirma que perdeu, mas que havia notado os números em uma
papel. Nota-se que é uma demanda juridicamente inviável. Outra situação: a pessoa chega na
Defensoria e diz “meu nome é Ernesto e quero mudá-lo” e o defensor acha que a pessoa não tinha
que mudar o nome, porque não tem nada demais nesse nome. O defensor não pode recusar. É
provável que o juiz indefira o pedido, mas não é certeza, e o defensor tem que atuar.
10.6.2. Prerrogativas
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b) Receber os autos com vista (é um carimbo que possibilita que o defensor se
manifeste por meio de cota) – isso só vale para o processo físico.
c) Prazo em dobro
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2) Prerrogativas relacionadas à questão prisional
4) Poder de requisição
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ADI 230/RJ (2010) – previsão na legislação do RJ de requisição em face de particular. STF
entendeu que é inconstitucional, porque fere a paridade de armas (o defensor não pode requisitar
documentos de outros advogados, por exemplo). Só que o STF julgou inconstitucional o artigo
inteiro, inclusive a requisição contra órgão público. Só que o acórdão não foi publicado até agora.
Obs.: Fazer comparativo com a lei do Estado, pois aqui aparecem diferenças.
1) Defensor Público-Geral
Membros estáveis;
Art. 99. A Defensoria Pública do Estado tem por chefe o Defensor Público-
Geral, nomeado pelo Governador do Estado, dentre membros estáveis da
Carreira e maiores de 35 (trinta e cinco) anos, escolhidos em lista tríplice
formada pelo voto direto, secreto, plurinominal e obrigatório de seus
membros, para mandato de 2 (dois) anos, permitida uma recondução.
Eleição: todos os defensores votam e os eleitos compõem uma lista tríplice. O voto é:
Obrigatório,
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Direto,
Secreto,
Nomeação: Governador (também exonera o DPG nos casos previstos em lei), que tem a
prerrogativa de escolher livremente entre os integrantes da lista tríplice
Conduta incompatível;
b) Subdefensor
Nomeação: DPG (livre nomeação e exoneração, não tem mandato, nem limite ou cláusula
de barreira) – tratamento diverso da DPU e DPDF (escolha pelo Conselho).
Função: auxilia e substitui o Defensor Público Geral em suas ausências (membro nato
obrigatório do Conselho).
Os Estados podem criar mais de um Subdefensor Público Geral – art. 99, § 2º da LC 80/94.
39
Art. 99, § 2º Os Estados, segundo suas necessidades, poderão ter mais de
um Subdefensor Publico-Geral.
3) Conselho Superior
Elegíveis: todos os membros estáveis da carreira, não afastados (em exercício) – art. 101,
§4º da LC 80/94.
Presidido pelo Defensor Público Geral, que tem voto de qualidade (é mais do que voto de
desempate – se há empate, ele vota como membro nato e vota de novo o desempate), exceto em
matéria disciplinar.
Atenção! A Ouvidoria-Geral também não tem direito a voto. É membro nato, mas não pode votar. É
o único membro que não pode votar.
4) Corregedor-Geral
É um órgão de fiscalização.
Requisitos: Defensores integrantes da classe mais elevada da carreira – é o único cargo que
tem esse requisito.
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X – manter atualizados os assentamentos funcionais e os dados estatísticos
de atuação dos membros da Defensoria Pública, para efeito de aferição de
merecimento;
XI – expedir recomendações aos membros da Defensoria Pública sobre
matéria afeta à competência da Corregedoria-Geral da Defensoria Pública;
XII – desempenhar outras atribuições previstas em lei ou no regulamento
interno da Defensoria Pública.
1) Defensores Públicos.
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10.7.4. Órgão auxiliar
1) Ouvidoria
Requisitos para o cargo: cidadão de reputação ilibada não integrante da carreira – qualquer
formação.
Atribuições:
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Parágrafo único. As representações podem ser apresentadas por qualquer
pessoa, inclusive pelos próprios membros e servidores da Defensoria Pública
do Estado, entidade ou órgão público.
2) Outros órgãos
10.9. PROMOÇÃO
10.10. REMOÇÃO
Art. 120. A remoção compulsória somente será aplicada com prévio parecer
do Conselho Superior, assegurada ampla defesa em processo administrativo
disciplinar.
c) A pedido (art.121).
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representatividade, sem prejuízo dos vencimentos, vantagens ou qualquer
direito inerente ao cargo.
§ 1º O afastamento será concedido ao presidente da entidade de classe e
terá duração igual à do mandato, devendo ser prorrogado no caso de
reeleição.
§ 2º O afastamento para exercício de mandato será contado como tempo de
serviço para todos os efeitos legais.
§ 3º Lei estadual poderá estender o afastamento a outros membros da
diretoria eleita da entidade.
Art. 129. São deveres dos membros da Defensoria Pública dos Estados:
I - residir na localidade onde exercem suas funções, na forma do que dispuser
a lei estadual;
II - desempenhar com zelo e presteza, dentro dos prazos, os serviços a seu
cargo e os que, na forma da lei, lhes sejam atribuídos pelo Defensor Publico-
Geral;
III - representar ao Defensor Publico-Geral sobre as irregularidades de que
tiver ciência, em razão do cargo;
IV - prestar informações aos órgãos de administração superior da Defensoria
Pública do Estado, quando solicitadas;
V - atender ao expediente forense e participar dos atos judiciais, quando for
obrigatória a sua presença;
VI - declararse suspeito ou impedido, nos termos da lei;
VII - interpor os recursos cabíveis para qualquer instância ou Tribunal e
promover revisão criminal, sempre que encontrar fundamentos na lei,
jurisprudência ou prova dos autos, remetendo cópia à Corregedoria-Geral.
Art. 130. Além das proibições decorrentes do exercício de cargo público, aos
membros da Defensoria Pública dos Estados é vedado:
I - exercer a advocacia fora das atribuições institucionais;
II - requerer, advogar, ou praticar em Juízo ou fora dele, atos que de qualquer
forma colidam com as funções inerentes ao seu cargo, ou com os preceitos
éticos de sua profissão;
III - receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários,
percentagens ou custas processuais, em razão de suas atribuições;
IV - exercer o comércio ou participar de sociedade comercial, exceto como
cotista ou acionista;
V - exercer atividade político-partidária, enquanto atuar junto à Justiça
Eleitoral.
O CPC/2015, praticamente, derrogou esta Lei 1.060/50. Mas é importante fazer uma análise.
Ao final, far-se-á um quadro comparativo.
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A lei tratava a concessão da JUSTIÇA GRATUITA, apesar de utilizar erroneamente a
expressão assistência judiciária.
Pela Lei 1.065/50 era a dispensa do pagamento adiantado das despesas processuais em
favor de quem não dispõe de recursos para custeá-las sem prejuízo do sustento próprio ou do de
sua família (art. 2º, parágrafo único, Lei n. 1.060/50).
Caberá ao juiz conceder ou não, a negativa em nada interfere na atuação da DPE (já foi
questão de prova)
NÃO. É suficiente que se alegue na petição inicial (ou contestação) que não se dispõe de
meios para arcar com as despesas do processo (art. 4º), competindo ao juiz deferi-la [há presunção
relativa de veracidade]. Se houver DÚVIDA FUNDADA, é possível que o magistrado determine a
produção de provas do estado de carência.
CPC/2015 Art.98
§ 2o A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do
beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários
advocatícios decorrentes de sua sucumbência.
§ 3o Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência
ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser
executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da
decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação
de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade,
extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
§ 4o A concessão de gratuidade não afasta o dever de o
beneficiário pagar, ao final, as multas processuais que lhe sejam
impostas.
§ 7o Aplica-se o disposto no art. 95, §§ 3o a 5o, ao custeio dos emolumentos
previstos no § 1o, inciso IX, do presente artigo, observada a tabela e as
condições da lei estadual ou distrital respectiva.
§ 8o Na hipótese do § 1o, inciso IX, havendo dúvida fundada quanto ao
preenchimento atual dos pressupostos para a concessão de gratuidade, o
notário ou registrador, após praticar o ato, pode requerer, ao juízo competente
para decidir questões notariais ou registrais, a revogação total ou parcial do
benefício ou a sua substituição pelo parcelamento de que trata o § 6 o deste
artigo, caso em que o beneficiário será citado para, em 15 (quinze) dias,
SIM.
CPC/2015 Art.98
§ 5o A gratuidade poderá ser concedida em relação a algum ou a todos os
atos processuais, ou consistir na redução percentual de despesas
processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento.
§ 6o Conforme o caso, o juiz poderá conceder direito ao parcelamento de
despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do
procedimento.
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Pode ser pleiteado e, ato contínuo, concedido em QUALQUER fase do processo. Em
regra, o mais comum é que seja pedido logo no primeiro momento em que a parte se pronuncia nos
autos.
1.9. A gratuidade judiciária pode ser analisada nas instâncias especiais (STF e STJ)?
DEPENDE.
R: Nesse caso, pode pedir a concessão do benefício da gratuidade da justiça, que será
analisado incidentalmente ao recurso interposto.
2º caso: Um conceituado médico ingressa com ação visando à reparação de danos morais.
Alega que é pobre e requer o benefício da justiça gratuita. O juízo de 1º grau indefere por haver
provas de que o requerente não é hipossuficiente. Recorre para o TJ, que confirma o provimento
monocrático. Recorre ao STJ, alegando que houve ofensa à Lei 1.060/50.
R: Nesse caso a justiça gratuita não é meramente incidental, trata-se de objeto principal do
recurso. Aqui é inviável o reconhecimento do recurso, uma vez que o foco do exame feito pelas
instâncias ordinárias se debruçou sobre a matéria de fato. Para o STJ dar provimento ao recurso,
ele teria que reanalisar essas provas, o que não é permitido (sum. n. 7: “a pretensão de simples
reexame de prova não enseja recurso especial”).
Atenção!
SIM, pois a justiça gratuita submete-se a cláusula rebus sic stantibus, ou seja, se a parte
não é mais hipossuficiente, a alteração do panorama gerará a revogação do benefício.
O benefício será concedido aos nacionais e aos estrangeiros (o CPC/2015, não mais exige
que seja residente no país), bem como as pessoas jurídicas ou naturais.
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CPC/2015 Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira,
com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais
e os honorários advocatícios têm direito à gratuidade da justiça, na forma da
lei.
Súmula 481 do STJ: Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica
com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com
os encargos processuais.
Contra a decisão que indeferir ou revogar, cabe agravo de instrumento. Salvo se a decisão
for proferida na sentença, hipótese que caberá apelação.
Art. 101. Contra a decisão que indeferir a gratuidade ou a que acolher pedido
de sua revogação caberá agravo de instrumento, exceto quando a questão
for resolvida na sentença, contra a qual caberá apelação.
§ 1o O recorrente estará dispensado do recolhimento de custas até decisão
do relator sobre a questão, preliminarmente ao julgamento do recurso.
§ 2o Confirmada a denegação ou a revogação da gratuidade, o relator ou o
órgão colegiado determinará ao recorrente o recolhimento das custas
processuais, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de não conhecimento do
recurso.
Atenção! Não é necessário prévio preparo do recurso contra a decisão que indeferiu a justiça
gratuita (art. 101, §1º).
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11.13. QUADRO COMPARATIVO
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Rol mais extenso de isenções: outros
exames, despesas de cartórios extrajudiciais
etc.
Há expressa previsão de concessão do
benefício quando a parte foi assistida por
advogado particular (concretização do que já
ocorre na prática)
Expressa previsão de concessão parcial do
benefício
Possibilidade de parcelamento das custas
em alguns casos
Presunção de hipossuficiência econômica só
vale para pessoas físicas
Exercendo, o poder normativo que lhe corresponde, a Assembleia Geral da OEA, campo de
representação democrática dos Estamos Membros, aprovou em sessão plenária realizada em 07
de junho de 2011 a Resolução n. 2656, intitulada “Garantias de acesso à justiça: o papel dos
defensores públicos oficiais”.
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TOMANDO NOTA com suma satisfação da implementação da figura do
“Defensor Público Interamericano” e do Acordo de Entendimento, firmado entre
a Corte Interamericana de Direitos Humanos e a Associação Interamericana de
Defensorias Públicas (AIDEF), para a designação oficiosa de um defensor público
e para buscar o direito de assistência gratuita a todas as supostas vítimas de
violações de direitos humanos, na tramitação dos casos contenciosos que o
requeiram,
A Resolução faz referência tanto ao PIDCP quanto a CADH, referindo que as duas preveem
a hipótese de o Estado garantir um defensor público aos acusados em processo penal, quando
estes não constituírem ou não tiverem condições financeiras de o fazerem.
Ressalte-se que, até então, tal serviço era prestado por advogados particulares, numa
espécie de sistema pro bono, onde a aceitação de participação na demanda estava na maior parte
das vezes diretamente relacionada à exposição midiática que o caso pudesse trazer ao profissional,
já que na maioria dos casos as vítimas de graves violações a direitos humanos não possuem
recursos financeiros suficientes à contratação deste serviço. Resolve-se, assim, um problema típico
da relação de direito internacional, tendo em conta a valorização do indivíduo enquanto sujeito de
direito internacional e a possibilidade de postulação perante essa espécie de organismos.
Ou seja, agora não só a OEA exorta seus Estados membros a adotarem o sistema público
de assistência jurídica como ainda apoia, que o acesso a seus órgãos internos, como a Comissão
Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, seja viabilizado
mediante a figura de um defensor público oficial, visando facilitar o acesso do cidadão necessitado
à justiça, interna e internacionalmente, almejando a mais completa e adequada tutela dos direitos
mais elementares do ser humano, que o acesso à justiça destina-se a instrumentalizar.
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contudo, acabou expulsa sumariamente, conforme explica trecho da sentença. Ao chegar
ao Peru, o casal e os três filhos, inclusive crianças, acabaram presos.
“Eles foram expulsos sem o devido processo legal, não tiveram direito a defesa, não foram
notificados e sequer puderam interpor recurso, devido ao tempo extremamente curto”,
explicou Roberto.
Após ser presa, a família foi julgada e absolvida e, então, denunciou o caso à Comissão
Interamericana de Direitos Humanos e como não houve entendimento entre as partes, o
caso foi encaminhado à Corte Interamericana e assumido pelos Defensores Roberto e
Gustavo.
A família hoje reside no Chile, que inclusive, os acolheu como refugiados. No período em
que faziam a defensa do caso, Roberto e Gustavo chegaram a ir ao Chile e conversaram
com a família na sede da Defensoria Pública daquele país. A decisão saiu na segunda
quinzena de dezembro.
RESOLVE:
1. Afirmar que o acesso à justiça, como direito humano fundamental, é, ao mesmo tempo,
o meio que possibilita que se restabeleça o exercício dos direitos que tenham sido ignorados ou
violados.
2. Apoiar o trabalho que vêm desenvolvendo os defensores públicos oficiais dos Estados
do Hemisfério, que constitui um aspecto essencial para o fortalecimento do acesso à justiça e à
consolidação da democracia.
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7. Incentivar os Estados e os órgãos do Sistema Interamericano a que promovam a
celebração de convênios para a oferta de capacitação e formação dos defensores públicos oficiais.
Trata da Defensoria Pública Oficial como garantia de acesso à justiça e das pessoas em
condições de vulnerabilidade.
RESOLVE
Mais uma vez, ressalta que o acesso à justiça não acaba com a entrada do processo no
Poder Judiciário, mas se estende ao longo do processo.
RESOLVE:
1. AFIRMAR que o acesso à justiça é tanto um direito fundamental, bem como um meio
para assegurar os direitos que foram desrespeitados ou que são desconhecidos;
2. APOIAR o trabalho que os Defensores Públicos estão realizando no Hemisférico, que é
essencial para o fortalecimento do acesso à justiça e para consolidação da democracia.
3. AFIRMAR a importância da prestação de serviço de assistência judiciária gratuita pelos
DP oficiais, que significa a promoção e a proteção do direito de acesso à justiça,
principalmente às pessoas que se encontram em situações especiais de vulnerabilidade,
em todas as fases do processo;
4. REITERAR aos Estados que já possuem o serviço de assistência jurídica gratuita
prestada pela DP, que tomem providencias para garantir aos Defensores Públicos
oficiais a plena autonomia funcional, financeira, orçamental e técnica;
5. DESTACAR, Apesar da diversidade dos sistemas jurídicos de cada país, a importância
da independência funcional, da autonomia financeira, da defesa do funcionário público
como parte dos esforços dos Estados-Membros, para assegurar um serviço público
eficiente, livre de interferência indevida e de controles obrigatórios, por outros ramos do
governo, que podem afetar sua autonomia funcional e os interesses de seus assistidos;
6. INCENTIVAR os Estados que não possuem Defensoria Pública, a cria-las em seu
ordenamento jurídico;
7. INCENTIVAR, quando necessário, que os Estados promovam a participação dos
Defensores Públicos no sistema interamericano de direitos humanos, a fim de que o
direito de defesa técnica seja exercido e garantido, desde a primeira atuação no
processo, dirigida contra uma pessoa em nível nacional, até quando da emissão de uma
sentença por parte da Corte Interamericana.
8. INSTAR os Estados a promover oportunidades de cooperação internacional, para o
intercâmbio de experiência e boas práticas na matéria.
9. INCENTIVAR os Estados e os órgãos do sistema interamericano a celebrar convênios
para a realização de capacitação e formação dos defensores públicos oficiais.
10. SOLICITAR, ao conselho permanente, a realização de uma segunda seção especial pela
Comissão de Assuntos Jurídicos e Políticos da OEA, sobre o intercâmbio de
experiências e boas práticas geradas a partir da implementação das Resoluções 2696/11
e 2714/12, no primeiro trimestre de 2014, com a presença dos Estados e suas
instituições públicas oficiais de assistência jurídica gratuita, de integrantes da Associação
Interamericana de Defensorias Públicas, especialistas do setor acadêmico e da
sociedade civil, assim como outras organizações internacionais.
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11. INCENTIVAR que o Departamento de Direito Internacional da Secretaria de Assuntos
Jurídicos elabore uma compilação de boas práticas e acesso à justiça da defesa pública
na região, em complemento ao art. 6ª da Resolução 2696/11 e ao art. 9º da Resolução
2714/12, com as recomendações que considere adequadas no processo gradual de
implementação da defesa pública autônoma e independente no continente.
12. SOLICITAR ao Conselho Permanente que informe a Assembleia Geral, em sua
quadragésima quarta sessão, sobre o cumprimento desta resolução, que estará sujeita
à disponibilidade de recursos financeiros no orçamento-programa da Organização e
outros recursos.
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