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2019 Der Mangelverdacht im Werkvertragsrecht: Beweislast bei Modulmängeln – pv magazine Deutschland

Der Mangelverdacht im
Werkvertragsrecht: Beweislast bei
Modulmängeln
Eine Übertragung der Rechtsprechung zum Mangelverdacht im Kaufrecht auf das
Werkver-tragsrecht ist angesichts der der neuen Gesetzeslage auch bei der Lieferung
und Montage von Photovoltaik-Anlagen dringend geboten. Damit könnten die
Schwierigkeiten bei der Beweis-last bei mangelhaften Modulen für Betreiber von
Photovoltaik-Anlagen deutlich verringert und Hersteller oder Errichter schneller in die
Gewährleistungspflicht genommen werden, wie Rechtsanwalt Andreas Kleefisch
aufzeigt.

25. APRIL 2018


ANDREAS KLEEFISCH, PARTNER DER BAUMEISTER RECHTSANWÄLTE PARTGMBB

MEINUNG DEUTSCHLAND

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Foto: Fotolia/Marina Lohrbach

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Der Fall:

Von den 30.000 Modulen in einem Solarpark fallen wegen zwei verschiedener Mängel nach und nach immer
wieder Module „aus“ oder sind in der Performance erheblich eingeschränkt. Sowohl das Solarunternehmen,
welches den Park „geliefert und montiert“ hat (und sich noch in der fünfjährigen Gewährleistungsfrist
be ndet) als auch der Modulproduzent, der eine Leistungsgarantie gegeben hat („90 Prozent nach 10 Jahren,
80 Prozent nach 20 Jahren“) erklären: Zeige uns das Modul mit dem Mangel, wir liefern dann Stück für Stück
Ersatz. Die immer wieder durchzuführende Prüfung und Verfolgung der Ausfälle, die Rüge und der weitere
Aufwand sind teurer und aufwändiger als die Leistungen der Gewährleistungs-/Garantieschuldner.

Frage:

Wie kann die Beweislast für das Vorliegen eines konkreten Mangels, der sich nach und nach je nach
Zeitablauf immer wiederholt, man aber nicht weiß, bei welchem Modul es wann „soweit ist“, vom Besteller
auf den Unternehmer übertragen werden?

Im Kaufrecht gibt es den Mangelverdacht

Würde es sich bei dem Vertrag über die Lieferung und Montage einer PV-Anlage eindeutig um einen
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berechtigten Mangelverdacht gleichgestellt und löst Gewährleistungsansprüche nach § 437 BGB aus.

Bislang konnte man bei Verträgen über die Lieferung und Montage von PV-Anlagen auf diese
Rechtsprechung zurückgreifen, weil die herrschende Meinung und der 8. Senat des BGH hier von einem
Kaufvertrag mit Liefer- und Montageverp ichtung ausging (Urteil vom 03.03.2004 – VIII ZR 76/03, vgl.
Klee sch, NZBau 2016, 684 und NZBau 2016, S. 340).

Seit dem 02.06.2016 hat sich dies möglicherweise aber geändert: Der für das Werkvertragsrecht
zuständigen 7. Zivilsenat des BGH entschied, dass jedenfalls ein Vertrag über die nachträgliche Errichtung
einer Photovoltaik-Anlage auf dem Dach einer Tennishalle als Werkvertrag einzuordnen sei, wenn die
Anlage zur dauernden Nutzung fest eingebaut wird, der Einbau eine grundlegende Erneuerung des
Bauwerks darstellt, die einer Neuerrichtung gleich zu achten ist und die Photovoltaik-Anlage dem Bauwerk
dient, indem sie eine Funktion für dieses erfüllt. Dies ist in der Praxis in nahezu allen Fällen anzunehmen.
Eine Vereinheitlichung der Rechtsprechungspraxis des 7. und des 8. Zivilsenats des BGH ist daher
hinsichtlich der Zuordnung von Verträgen über die Lieferung und Montage von Photovoltaik-Anlagen zum
Kauf- beziehungsweise zum Werkvertragsrecht dringend geboten. Bis dahin müssen wir aber in der Praxis
lernen, unter anderem mit den Fragen der Beweislast kreativer umzugehen.

Der Mangelverdacht im Werkvertragsrecht?

Die Rechtsprechung hat sich zur Frage der Anwendung des Rechtsinstituts des Mangelverdachts im
Werkvertragsrecht bislang nicht positioniert. Sowohl die Rechtsprechung als auch die Lehre behilft sich mit
der „Symptomrechtsprechung“ des BGH (NJW 1992, S. 913), die aber nicht hilft, wenn das Symptom sich zwar
in vielen Einzelkomponenten „gezeigt hat“, aber noch 28.000 Module vorhanden sind, an denen sich die
Symptomatik noch nicht zeigt.

Beispiel:  Mikrorisse auf PV-Modulen

Bei der Frage, ob Mikrorisse einen werkvertraglichen Mangel darstellen, ist vor Gericht viel
Überzeugungsarbeit zu leisten, sowohl gegenüber Richtern als auch gegenüber Sachverständigen. Immer
wieder wird verlangt, dass im Rahmen der Mangelrüge „modulgenau“ eine sachverständige Untersuchung
stattzu nden hat – was bei Solarparks aus Praktikabilitäts- und Kostengründen schlicht nicht geht. Daher
werden lediglich stichprobenhaft EL-Messungen angefertigt (meist „On-Site“ mit dem Risiko der späteren
Kritik von akkreditierten Prü abors, die Messung sein nicht regelkonform, weil Temperatur und Genauigkeit
nicht stimmten). Darf der Besteller diese Messergebnisse auf die anderen, nicht getesteten Module
„übertragen“? Hemmt seine auf diese Testergebnisse gestützte Mangelrüge für alle Module den weiteren
Ablauf der Gewährleistung?

Die Lieferanten sind anderer Meinung!

§ 633 Abs. 2 S. 1 BGB ist nicht einschlägig, da zu diesem Zeitpunkt die Mikrorisse noch keine Auswirkungen
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mit Mikrorissen behafteten Module – jedenfalls zu diesem Zeitpunkt noch – mangels Einbußen bei der
Stromerzeugung für die Strom- und die Gewinnerzielung und mithin für die nach dem Vertrag
vorausgesetzte Verwendung i.S.d. § 633 Abs. 2 S. 2 Zi er 1. BGB.

Die Meinung des Bestellers:

Allerdings weisen die untersuchten und mit Mikrorissen behafteten Module einen Mangel i.S.d. § 633 Abs. 2
S. 2 Zi er 2. BGB auf. Zwar eignen die Module sich zu diesem Zeitpunkt (noch) für die gewöhnliche
Verwendung – allerdings weisen sie infolge der Mikrorisse nicht die Bescha enheit auf, die bei Werken der
gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann. Obwohl das
Vorhandensein der Mikrorisse auf den untersuchten Modulen der Photovoltaik-Anlage indiziert, dass sich
auch auf den nicht untersuchten Modulen der Anlage Mikrorisse be nden und sich – möglicherweise nach
Ablauf der Gewährleistungsfrist – diese Beeinträchtigung durch den Ausfall ganzer Bereiche auf Zellebene
zu einem Mangel i.S.d. § 633 Abs. 2 BGB ausweiten könnte oder wird, stehen dem Besteller mangels
Anwendbarkeit der Rechtsprechung zum Mangelverdacht im Werkvertragsrecht Gewährleistungsansprüche
gegen den Werkunternehmer allenfalls in Bezug auf die untersuchten und nachweislich mit Mikrorissen
behafteten Module zu.  Selbst wenn die Mikrorisse noch während der Gewährleistungsfrist elektrisch
inaktive Gebiete in der Zelle gebildet haben und/oder einen Teil der Leistung eines Substrings des Moduls
absorbieren und/oder gar die Diode zum Durchschalten bringen und diese Module mithin einen Mangel
i.S.d. § 633 Abs. 2 S. 1, S. 2 Zi er 1. BGB aufweisen, erstrecken sich die Gewährleistungsansprüche des
Bestellers allein auf die in Bezug auf Mikrorisse tatsächlich untersuchten Module – für alle nicht
untersuchten Module gilt o enbar die Vermutung der Mangelfreiheit zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs.

Die rechtliche Lösung: Begründeter Mangelverdacht muss auch im Werkvertragsrecht reichen!

Mit der gleichen Begründung, die der Bundesgerichtshof bei der Hasen eischentscheidung für den
Mangelverdacht im Kaufrecht heranzog (vor allem: „Wenn nachgewiesen wurde, dass ein signi kanter Teil
der Kaufsache mit einem Fehler behaftet ist, ist es unzumutbar für den Käufer, wenn er nachweisen müsste,
dass die gesamte Lieferung mit demselben Fehler behaftet ist.“) kann man vorliegend begründen, dass es
auch im werkvertragsrechtlichen Lieferverhältnis ausreichen muss, wenn man anhand einer signi kanten
Anzahl von gelieferten Einzelkomponenten im Rahmen eines Werkvertrages darauf schließen lässt, dass der
Fehler sich früher oder später auch bei den anderen gelieferten Komponenten des gleichen Lieferanten,
desselben Typs beziehungsweise der identischen Charge einstellen wird.

Alles andere würde insbesondere unter Beachtung des neuen kaufrechtlichen Mangelanspruchs in der
Lieferkette von Bauprodukten zu untragbaren Unterschieden hinsichtlich der Beweislast führen. Durch
Artikel 1 Abs. I Nr. 38 und 39 Schuldrechtsmodernisierungsgesetz wurde zum 01. Januar 2018 das
Mängelhaftungsrecht des Werkvertrags grundlegend neu gestaltet. Die Vorschriften wurden der
Neukonzeption des Leistungsstörungsrechts angepasst. Die Mängelhaftung bei Kauf (§§ 434 . BGB) und
Werkvertrag ist weitgehend aneinander angeglichen. Dieses ausdrückliche Ziel des
Gesetzgebungsverfahrens ist bei der Auslegung der §§ 633 . BGB zu berücksichtigen. In der Begründung
der BT-Drucksache
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„Die §§ 633 bis 639 betre en die Haftung des Werkunternehmers für Mängel des Werks. Sie sollen mit der
Neufassung an die geänderten Vorschriften über die Mängelhaftung des Verkäufers angepasst
werden. (…) Eine Anpassung der Gewährleistungsvorschriften im Kauf- und Werkvertragsrecht ist aber
auch schon wegen der großen Ähnlichkeit der beiden Vertragstypen in weiten Bereichen
wünschenswert.“ (Hervorhebung durch den Verfasser)

Daher liegt als Argument für den Unterzeichner klar auf der Hand, dass wenn denn der Gesetzgeber nach
der Gesetzesbegründung ausdrücklich eine Anpassung der Gewährleistungsvorschriften im Kauf- und
Werkvertragsrecht als sinnvoll und wünschenswert erachtet und der Sachmangelbegri im Kauf- und im
Werkvertragsrecht erklärtermaßen weitestgehend inhaltsgleich sein soll und das ausdrückliche Ziel der
Angleichung der Mängelhaftung in diesen beiden Rechtsgebieten bei der Auslegung der §§ 633 . BGB zu
berücksichtigen sei und der Sachmangelbegri beim Werkvertrag keinen anderen Inhalt haben sollte als im
Kaufrecht, die Übertragung der Rechtsprechung zum Mangelverdacht im Kaufrecht auf das
Werkvertragsrecht geboten ist.

Zusammenfassung

Es nden weder in der Rechtsprechung noch in der juristischen Literatur schlüssige Erwägungen, aus denen
sich eine Übertragung der Rechtsprechung zum Mangelverdacht im Kaufrecht auf das Werkvertragsrecht
verböte. Eine Übertragung der Rechtsprechung zum Mangelverdacht im Kaufrecht auf das
Werkvertragsrecht ist daher – gerade auch unter Berücksichtigung der zwischen den beiden befassten
Senaten des BGH unterschiedlichen rechtlichen Einordnung der Verträge über die Lieferung und Montage
von Photovoltaik-Anlagen – dringend geboten.

— Rechtsanwalt Andreas Klee sch ist Partner der Baumeister Rechtsanwälte PartGmbB in Münster,
Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht sowie Vorstandsmitglied des
Qualitätsverbandes Solar- und Dachtechnik (QVSD e.V.). —

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1 comment

Tobias Müller ANTWORTEN

25. März 2019 um 11:04 Uhr

Danke für die Informationen zum Mangelverdacht im Werkvertragsrecht. Mein Onkel hat sich einmal einen
Rechtsanwalt wegen einem Mangelverdacht genommen. Er sagt, hat sich sehr gelohnt, in einen
Rechtsanwalt zu investieren, weil dieser sich richtig auskennt.

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