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Taller de Filosofía del Derecho Resumen realizado por el Grupo Paideia. cpr0173@gmail.
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Las principales características y diferencias existentes entre las teorías Iusracionalista y la Teoría Positivista
Teorías Características Diferencias
 Los derechos son considerados como un procedimiento sistemático que no debe
 Reconoce los derechos naturales como derechos civiles.
oponerse a los principios morales.
 Tiene en cuenta que los derechos concede igual autonomía a
 Origina una mayor eficacia a la resolución legislativa, ya que se implanta la decisión
todos los colombianos (ningún hombre es superior a los demás)
como criterio de validez. Mediante el pacto social se da origen a la sociedad (en la cual
Iusracionalista  Los derechos están compuestos por reglas de las conductas
se encuentran los derechos, Deberes y libertades) y al estado en la cual se encuentran
sociales.
las representaciones publicas
 Titulares de todos los derechos y libertad absoluta
 Los derechos humanos son independientes o no dependen exclusivamente del
 Derechos pasan de ser absolutos a limitados
ordenamiento jurídico vigente, por lo que son considerados fuente del derecho.
 Los derecho positivos, son creados por miembros estatales.
 El derecho es creado por el hombre por lo cual el derecho es visto
 Que son aquellos que crean los derechos mas no los declaran.
como la creación del ser humano.
 Los derechos son doctrinas morales, que carecen de valor legislativo por si mismas en
 Estado libre para determinar titularidad y contenido de los derechos.
Positivista el momento en que el estado pretenda constituirse como un estado social.
 Las agrupaciones políticas podrán disponer de aquellos derechos
 El derecho debe analizarse como algo objetivo sin ningún tipo de valorización.
civiles y políticos concedidos por la jurisdicción publico
 Antecedentes de teoría Iusracionalista pero con interpretación distinta
 Consideran que la libertad se edifica según las relaciones jurídicas
entre el estado y las personas.
Iusnaturalismo Positivismo
1. Creencia que existen, por encima de las leyes creadas por el hombre ciertos principios 1. Leyes humanas que pueden cambiar de una comunidad a otra y de tiempo en tiempo
de derecho natural
2. Leyes humanas que se encargan de regular los asuntos más elevados o importantes
2. Basado en principios de moralidad son inmutables y eternos de la comunidad
3. Las leyes humanas que se encargan de regular los asuntos más importantes de la 3. No existe un acuerdo actual en delimitar conceptualmente el positivismo jurídico. , por
comunidad deben estar de acuerdo con los principios del derecho natural tanto se utiliza el término iuspositivista como oposición al iusnaturalismo.
4. Indican que las leyes humanas para que tengan validez jurídica dependen 4. El iuspositivismo se ha caracterizado en sus orígenes por su oposición a todas las
necesariamente de lo establecido en tales principios. formas de iusnaturalismo.
5. Nace la historia del iusnaturalismo en Grecia, con las obras de los ESTOICOS en los 5. Se construye la definición del iuspositivismo en oposición a las tres tesis del
primeros años del imperio romano, y se centran en la teología cristina medieval. iusnaturalismo:
6. Han sido base de la doctrina de los derechos naturales surgida en siglos XVII y XVIII. a. Todos los pensadores positivistas se oponen a la tesis 3, con la que se ha caracterizado
el iusnaturalismo. En ella se afirma que solo se puede considerar derecho (leyes
positivas) al conjunto de normas dictadas por los hombres que se encuentren en
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7. Desde siglo XIX hasta la primera mitad del siglo XX sufrió fuertes embates críticos, pero concordancia con lo que establecen los principios de moralidad eternos y
resurgió con fuerza después de la segunda guerra mundial. universalmente verdaderos cognoscibles por la razón humana (leyes naturales)
b. Para que todo pensador sea iuspositivista debe entonces aceptar las siguiente tesis:
8. La definición de la doctrina del derecho natural, en su versión tradicional se basa en tres
tesis: i. La identificación de un conjunto de normas como JURIDICAS, esto es, como
constituyendo un “derecho” o formando parte del “derecho”, no requiere someter a
a. Existen principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos (LEYES dichas normas a ninguna prueba relacionada con el valor moral de sus contenidos.
NATURALES) (tesis de filosofía ética) Por tanto se puede dar respuesta a la pregunta QUE ES EL DERECHO sin necesidad
b. El contenido de dichos principios es cognoscibles por el hombre empleado las de apelar a propiedades valorativas (sean morales o de otro tipo). En síntesis, NO
herramientas de la RAZON HUMANA y EXISTE RELACION conceptual entre derecho y moral (lo que no implica negar la
c. Solo se pueden considerar “derecho” (leyes positivas) al conjunto de normas dictadas existencia de otro tipo de relaciones entre ellos)
por los hombres que se encuentran en concordancia con lo que establecen dichos
principios. (o sea que un sistema normativo o una norma no pueden ser calificadas 6. Razones de ser iuspositivista:
de jurídicas si contradicen aquellos principios morales o de justicia)
a. Rechazo de alguna de las tesis 1 o 2 del iusnaturalismo. Argumentándose que la tesis
9. La teoría del iusnaturalismo tradicional, de igual forma tienen sus discrepancias dado del iuspositivismo que no existen principios morales eternos y universales, SE NIEGA
que se discute sobre el origen de los principios morales que forman el derecho natural, LA VERDAD DE LA TESIS 1 (DN)
de aquí nace dos formas básicas dentro de esta teoría: b. Se puede negar en conjunto la tesis DN 1 Y 2, algunos pensadores (+) han seguido
esta senda al justificar sus posiciones, pero otros no.
a. Iusnaturalismo Teológico: sus representantes son los filósofos tomistas, quienes creen
que el origen del derecho natural es Dios y que las leyes positivas deben derivarse 7. Contra la corriente del iusnaturalismo nacen críticas, surgiendo corrientes positivistas:
del mismo
a. Normativismo: Representado por propuesta de Kelsen, quien criticó variantes clásicas,,
b. Iusnaturalismo Racionalista: representado por filósofos iluministas, los que sostiene y de Herbert Hart, que extendió sus críticas a las formas moderna de concebirla,
que el origen de los principios morales se encuentran en la estructura o naturaleza de b. Realismo: Variantes Norteamérica y escandinava, los pensadores realistas cuestionaban
la razón humana y siendo estos los que trataron de axiomatizar (valorizar) esos no solo al iusnaturalismo sino también al normativismo. Existiendo dos fundamentos
principios auto-evidentes que permitían derivar el resto de las normas. en los que puede apoyar la adopción de una posición positivista respecto de la definición
c. Nace la pregunta: CUANDO ESTAMOS OBLIGADOS A OBEDECER AL DERECHO Y de derecho:
CUANDO ES LEGITIMO DESOBEDECERLO
i. Escepticismo Ético: Esto es que no existen juicios morales objetivamente verdaderos,
10. En visión moderna del derecho natural del siglo XX se pone énfasis en la comprensión universalmente válidos y eternos ( o bien que, en caso de que existieran, no podrían
del derecho como fenómeno social. Se defiende la idea (contraria a positivista) de que ser conocidos por el hombre mediante el empleo de la razón) (Kelsen representante
no se puede comprender o describir el derecho sin realizar al mismo tiempo una de esta tendencia)
evaluación moral, y nace la interrogante QUE ES EL DERECHO. ii. Ventaja Metodológica: que implica poder distinguir entre el derecho que es y el
derecho que debe ser, a los efectos de permitir la crítica moral de las instituciones
vigentes. (Hart representante de esta tendencia)
Cuadro Comparativo De Las Teorías Modernas Que Fundamentan El Derecho

Historicismo Jurídico O Escuela Histórica del Derecho
Escuela Jurídica
Los tres juristas germanos que dieron nacimiento a esta escuela fueron GUSTAVO HUGO (1768- 1834), FRIEDRICH KARL VÖN SAVIGNY (1779- 1861) y JORGE PUCHTA
(1798- 1846). Nació a principios del siglo XIX en relación con una tendencia general de aquella época: el romanticismo
Objetivista
Teoría
 Se basan en la existencia de valores antes de la existencia del individuo y por tanto de cualquier ordenación social.
 Se refiere a la importancia de ciertos valores tanto para la realización del individuo en el plano personal como para la convivencia en la sociedad o comunidad
Exponentes de
Savigny Gustavo Hugo Hegel Ortega y Gasset Marx Jorge Putcha Edmund Burke
la Teoría
1. Consideraban que el derecho es producto de la evolución histórica de la sociedad
2. El derecho viene dado del pasado de los pueblos por la esencia de la nación y de su historia.
3. El derecho es la suma de costumbres y tradiciones.
4. El derecho es producto del espíritu del pueblo
5. No hay hombres iguales
6. EL hombre no tiene naturaleza sino únicamente historia porque es el único animal que puede conocerla y comprenderla.
1. El origen del Derecho positivo, lejos de ser una creación arbitraria del Estado, está condicionado históricamente, es un producto del “espíritu del pueblo” (factor recogido
de Montesquieu y que es inservible por ser inaprehensible), del cual es expresión inmediata la costumbre.
2. El ordenamiento jurídico es un todo orgánico, que es producido no por la razón sino por el “alma popular nacional” establecido sistemáticamente, en el que cada norma
se encuentra vinculada con las demás para formar un sistema coherente y uniforme.
Postulados 3. El Derecho no se agota en la ley sino en la realidad social
Generales 4. Las leyes tienen, pues, una función enteramente secundaria: no hacen más que fijar (casi cristalizar) los principios elaborados ya por la conciencia jurídica popular
5. Aversión a la legislación y predilección por el derecho consuetudinario –la ley cumple una finalidad subsidiaria, está al servicio del derecho21- , por ser éste el mejor
medio de conocer lo que jurídicamente quería el espíritu popular.
6. Insistencia especial en la investigación histórica del derecho dado, más que en la cuestión práctica de su aplicación.
7. Negación de la posibilidad de una crítica objetiva del derecho positivo a la luz de la idea directriz de la justicia.
8. El derecho se crea primero por las costumbres y las creencias populares, y luego por la ciencia del derecho; siempre, por tanto, en virtud de una fuerza interior, y
tácitamente activa, jamás en virtud del arbitrio de ningún legislador. El Derecho pertenece en primera instancia a la vida de la cultura
9. El derecho no es una creación del legislador, sino una elaboración instintiva del pueblo que se manifiesta de hecho y que solo más tarde se concreta en normas jurídicas.
10. La interpretación consta de cuatro elementos: gramatical, lógico, histórico y sistemático, los cuales deben analizarse en forma conjunta para lograr una genuina
interpretación. La comprensión del fundamento de la ley (ratiolegis) en sentido estricto se encuentra fuera de la ley
11. La aplicación de la analogía para el caso de llenar las lagunas existentes en cuanto como fuerza orgánica del derecho positivo le permite completarse a sí mismo.
1. Escuela Alemana.
Antecedentes o
2. Empirismo
influencias en
3. Teoría del Derecho Natural
otras Teorías
4. Romanticismo Francés.
 Con el Iusnaturalismo porque considera que el derecho no es producto de la razón sino de la voluntad.
 Con el voluntarismo porque menciona que el derecho es impuesto por el legislador, la ley escrita es la voluntad del pueblo.
Semejanzas con  Con el positivismo porque este establece que el derecho pertenece a un pueblo determinado quien lo establece y lo puede modificar en base a la historia y a la
otras Teorías costumbre.
 Con la sociología jurídica porque plantea que el derecho es producto de la historia, la ley es consecuencia de movimientos sociales pasados.
 Con el empirismo porque la ley es producto de la experiencia del legislador.
Diferencias con  Los racionalistas pretendían liberar al hombre a través de la razón y consideran que la ley es producto de la razón.
otras Teorías  Con el iusnaturalismo racional porque el derecho no procede de mandatos divinos sino de la razón
Posturas en las
que se divide la No tiene divisiones.
Teoría
1. El punto de vista es unilateral, contempla solo el origen o formación, no el contenido del Derecho; carece de criterio filosófico e incurrió en el gravísimo error de haber
eliminado de la ciencia del Derecho la investigación deontológica.
2. La mentalidad historicista suele ir unida con la de la fe en el progreso perenne e irreversible del género humano. Es una persona que entiende que el momento presente
es necesariamente el último estadio del desarrollo de un espíritu (¿?) que camina indefectiblemente hacia metas siempre superiores; el historicismo presupone una
especia de fideísmo en una idea del Bien que se desarrolla en la Historia
3. Pretende inferir normas universalmente válidas a partir del desarrollo de la historia humana. Se supone que la historia se mueve por una necesidad interna que la
conduce hacia algún destino. El criterio para determinar lo bueno y lo malo lo constituye la dirección de la historia. Esta concepción pretende, pues, mostrar que ciertas
normas o valoraciones derivan de determinadas descripciones o predicciones acerca de la realidad; es decir que lo que debiera ser se infiere de lo que es o será
4. La postura casi pasiva frente a todo producto histórico; pero esta adoración del hecho consumado contradice la exigencia crítica de nuestra conciencia y es la negación
de todo progreso jurídico: si identificamos sistemáticamente lo real con lo ideal, negamos la posibilidad del progreso.
5. El hecho no sirve para darnos la noción del Derecho; así pues, la criba de hechos, presupone una intuición ideal, porque para recoger los hechos o fenómenos jurídicos
debemos poseer, ante todo, los criterios distintivos de lo jurídico frente a lo no jurídico.
6. Desconoció esta escuela que el Derecho no es sólo un producto social espontáneo e inconsciente, sino también un resultado de la voluntad reflexiva que persigue un
Critica de la fin.
Escuela Histórica 7. A la costumbre y las fuentes del derecho en general, porque no contempla más que la fase originaria de la evolución jurídica y se halla en contradicción con los períodos
avanzados, ya que si el Derecho surge de la costumbre, luego ésta es absorbida gradualmente por la ley.
8. El culto, incluso excesivo, del Derecho Romano, lo cual implica a veces una contradicción con los principios fijados en ella misma y debido a este culto unilateral, esta
escuela no dio efectivamente a las investigaciones históricas el impulso que se hubiera podido esperar.
9. Es la concepción romántica del desarrollo del Derecho: todo lo que de nebuloso y fantástico la domina. La conciencia popular es concebida como algo misterioso e
infalible: pero esto es inexacto. Lo cierto es que la conciencia y la voluntad de un pueblo no son más que la síntesis y la resultante de las conciencias y de las voluntades
individuales
10. Se empeñaba en concebir toda ciencia, cualquier que ella fuese como una ciencia histórica, de manera que se presentaba un completo divorcio entre teoría y práctica,
condenando a la primera a la negación de lo práctico y a la segunda a la negación de lo científico
11. En la interpretación, cada una de las operaciones particulares puede conducir a un resultado indefinido, es decir, a ningún resultado. El texto puede ser ambivalente;
sobre el sistema puede haber cuestiones discutidas; la historia resulta a menudo contradictoria y tiene frecuentemente el lastre de la lucha de fracciones, y con la
cuestión de lo teleológicamente correcto uno se interna desprotegidamente en el terreno de la opinión política.
12. Las operaciones particulares podrían conducir a resultados diversos. El texto puede estar enfrentado al sistema o a la historia, el sistema puede estar contra el fin, es
necesario un orden jerárquico de las operaciones interpretativas.

Realismo Jurídico o Realismo Psicológico o Realismo Sociológico
El realismo jurídico nació en la primera mitad del siglo XX en Escandinavia y los Estados Unidos de América como contra reacción al positivismo jurídico. Siendo así su
Escuela Jurídica principal característica. Para los Iusrealistas el derecho no consiste exclusivamente en normas, y por consiguiente no se identifica con un deber ser sino con un ser
mismo que se identifica con la norma pero principalmente lo hace con el hecho. En cierta forma esta corriente subordina a la ciencia del derecho a una rama de las
ciencias sociales esto constituye una las principales críticas a esta doctrina que reduce al derecho a los hechos sociales de las conductas humanas y a la ciencia jurídica
la ramifica respecto a la sociología positivista.
Objetivista
Teoría
 Se basan en la existencia de valores antes de la existencia del individuo y por tanto de cualquier ordenación social.
Exponentes de la
Karl Olive Crona Alf Ross Trasimaco Michael Troper O N. Holmes K. Llexellyn J. Krank
Teoría
 El derecho es un complejo de fenómenos psicológicos.
 Una norma es vigente si es aceptada por la conciencia jurídica popular.
 Los jueces tienen ideología judicial que surge de una tradición y de la manera como han sido educados.
Postulados  Es totalmente falso que los jueces no obedezcan las normas jurídicas y que no sigan nunca al derecho.
Generales  La decisión del juez es lo que determina que es y que no es derecho.
 Los textos jurídicos pueden interpretarse de diversas maneras.
 El juez tiene dos visiones de los hechos: la de la parte defensora y la de la parte acusadora.
 Al abogado lo que realmente le importa es defender al cliente de la misma manera que el fiscal acusarlo
Antecedentes o 1. Surge en la Universidad de Upsala.
influencias en otras 2. Positivismo
Teorías 3. Historicismo
 El realismo moderado tiene estrecha semejanza con el racionalismo ya que dice que el conocimiento solo es posible si hay un objeto conocido y un sujeto conocedor.
 Con el voluntarismo porque considera que la ley es voluntad del legislador (realismo extremo)
Semejanzas con
 Con el historicismo porque los hechos son observables y mesurables deben ser actuales (realismo escandinavo y extremo)
otras Teorías
 El positivismo jurídico se identifica con el positivismo analítico informativo de los Iusformalistas así mismo con el positivismo analítico y el empírico de los Iusrealistas
ambos llevan una actitud analítica hacia el derecho a pesar de tener el mismo método cada uno lo considere de forma diferente.
 Con el empirismo porque dice que la ciencia pierde toda exactitud.
Diferencias con otras  Con el iusnaturalismo porque el realismo se basa en los hechos no tomando en cuenta la moral en la aplicación de la ley.
Teorías  Con el formalismo jurídico porque dice que el derecho no es coherente y completo y que la actitud de los jueces puede ser mecánica y las normas pueden tener
más de una interpretación
1. Realismo Escandinavo
Posturas en las que  Que se divide en Realismo extremo
se divide la Teoría 2. Realismo Norteamericano
 Que se divide en Realismo moderado
A diferencia del Realismo Norteamericano, El Realismo Escandinavo maneja un acercamiento metodológico nada especulativo respecto a los problemas jurídicos
prestando menos atención a las decisiones judiciales no obstante comparten Lo esencial adoptando una actitud empírica hacia el derecho.
Los realistas escandinavos a los que se les considera más radicales que a los norteamericanos, la naturaleza del derecho que viene identificado como un conjunto de
hechos en lugar de un conjunto de normas. Por consiguiente el derecho no es otra cosa que los hechos sociales, es una gran maquinaria con el propósito de proteger
a la sociedad.
Realismo Psicológico
El realismo psicológico encuentra la realidad del derecho en hechos psicológicos ocurre una norma vigente es aceptado por la conciencia jurídica popular, el criterio
efectivo no es la aplicación de la norma sino el factor determinante detrás de ella. Sin embargo se admite que la conciencia jurídica del hombre de la calle es demasiado
pobre para que valga como criterio por lo que sólo se toma conciencia jurídica de los juristas profesionales de la nación. De aquí surge su crítica principal ya que la
conciencia jurídica es un concepto individual, lo que la hace sumamente diversificada.
Tipos
Realismo Conductista
El realismo conductista básicamente que encuentra la realidad del derecho en las acciones de los tribunales por lo que uno normal dirigente sindical y fundamentos
para suponer que será aceptada por los tribunales.
La oposición entre ambos tipos de realismo se basa en cómo se define la vigencia del derecho hola psicológica dice que el derecho es aplicado porque es vigente y la
conductista dice que el derecho es vigente porque es aplicado, así que son inversas.

Escuela Exegética
Escuela Jurídica La Escuela de la Exégesis surge en Francia a raíz y con motivo de la publicación del Code y se mantiene durante el siglo XIX hasta que es contenida y eliminada por la Escuela
Científica de Gény. A decir de BONNECASE se distingue tres fases: fundación (1804- 1830), apogeo (1830- 1880) y decadencia (1880- 1900). Este método se encuentra
expuesto desde 1841 en una Memoria de la Academia de Ciencias Morales y Política, por BLONDEAU.
Esteban Claudio Delvincourt (Étienne Claude Delvincourt, 1762-1831), Carlos Buenaventura María Toullier (Charles - Bonaventure - Marie Toullier,
1752-1835), Juan Bautista Proudhon (Jean-Baptiste Proudhon, 1758-1838), Alejandro Duranton (Alexandre Duranton, 1783-1866), Carlos Aubry
Exponentes de la
(Charles Aubry, 1803-1883), Federico Carlos Rau (Frédéric - Charles Rau, 1803-1877), Raimundo Teodoro Troplong (Raymond - Théodore
Teoría
Troplong, 1795-1869), Juan Carlos Florencio Demolombe (Jean Charles Florent Demolombe, 1804-1887), Víctor Napoleón Marcadé (Victor -
Napoléon Marcadé, 1810-1854) y Francisco Laurent (Franlois Laurent, 1810-1887).
1. Existe un Derecho superior al del Estado –se valora al Derecho positivo- que es la ley escrita.
2. El Derecho positivo lo es todo y todo el Derecho positivo está constituido por la ley.
3. El culto a la ley está por encima del culto al derecho, se adecua plenamente a los postulados jurídicos políticos básicos de la época: exactitud, plenitud, coherencia,
Postulados generalidad e intemporalidad de la ley logrados mediante el recurso de la letra escrita
Generales 4. Es fiel a la doctrina de la separación de los poderes
5. Existe una admiración sobredimensionada al Derecho de Justiniano.
6. El carácter profundamente estatista se reduce a proclamar la omnipotencia jurídica del legislador, es decir, del Estado.
7. El predominio de la intención del legislador en la interpretación del texto de la ley, el derecho positivo únicamente está contenido en los artículos del Código.
8. Dirige un estudio directo y principalmente analítico de los textos, no puede irse contra la letra so pretexto de penetrar en su espíritu. En casos análogos, la misión del
intérprete está reducida a dar al texto legal la extensión que le es susceptible.
9. Las nociones de “claridad” y de “interpretación” son antiéticas, se dice que no hay que interpretar un texto claro.
10. La interpretación válida es la gramatical, si no da resultado se acude a la interpretación lógica, que consiste “en llegar a buscar el pensamiento de la ley en el espíritu de su
autor, pasando por encima de las palabras”.
11. La autoridad es la ley que está por encima, renunciando a toda opinión personal.
12. Con el fin de explicar el sentido del texto legal existen anotaciones de carácter aclaratorio interlineados o marginales, interpretativas o simplemente gramaticales
13. Niega valor a la costumbre.
14. Ante la presencia de antinomias y de lagunas, su papel es más activo, consistente en eliminar las unas y llenar las otras, aunque su decisión deba ser en todo caso motivada
en derecho, refiriéndose a textos legales.
15. En los casos de declarar la inconstitucionalidad de una ley, al declararse incompetente la Corte de Casación y en virtud de la separación de poderes, el encargado era el
Poder Legislativo como juez en la materia.
16. Carecen de un sentido crítico y su preparación histórica es deficiente incurriendo en frecuentes y graves anacronismos.
17. Que aunque sea dura, la ley debe ser aplicada: "Dura lex, sed lex" ("Dura es la ley, pero es la ley"). El juez, siguiendo la idea de Montesquieu, es sólo "la boca de la ley".
Antecedentes o
influencias en otras Escuela de los Glosadores
Teorías
1. Pueden dejar de administrar justicia ante el supuesto que el juez encargado tropiece con una ley ambigua, notoriamente insuficiente, o con leyes que se contradigan, y no
puede poner en claro el pensamiento del legislador sobre el punto en cuestión, BLONDEAU llega a decir que tendrá entonces motivos tan poderosos para abstenerse como
para intervenir, que deberá considerar como no existentes estas leyes y rechazar la demanda.
2. Como vicio capital del sistema el inmovilizar el Derecho y cerrar el paso a toda idea nueva, bajo la apariencia de permanecer fiel a la ley y a su pensamiento, se introduce
el subjetivismo más desordenado
3. Rechaza el fetichismo a la ley, se atribuye un exceso de importancia a la codificación y a la legislación en la interpretación de la ley y no se reconoce que esta puede tener
lagunas o vacíos
4. Si es cierto que los jueces deben decir el derecho, éste es reducido a una entidad casi mística, que es la ley como expresión de la voluntad nacional, pues existe una
concepción puramente formal que se tiene de la norma.
5. El abuso de las concepciones puras desarrolladas en la lógica abstracta, y consideradas como instrumentos para la elaboración de ideas jurídicas independientes.
Critica 6. El papel de juez le obliga a emitir su juicio conforme a ley, sin tener que preocuparse por el carácter, justo, razonable o aceptable de la solución propuesta.
7. No tiene que buscar fuera de la ley otras reglas que le guíen: él es el portavoz de la ley, que los exégetas debían esclarecer lo más posible, para suministrarle soluciones
para todas las eventualidades.
8. Falta de carácter científico, por su dialéctica, por el desconocimiento de las necesidades sociales; su culto a la lógica, su afán por la generalización, su creencia en las
abstracciones y en cuanto implique un apartamiento de la vida real.
9. Se la acusa de inmovilizar el derecho y cerrar el paso a toda idea nueva;
10. De dar por válido que toda solución debe desprenderse de la ley;
11. De considerar dotadas de realidad concepciones puramente ideales y subjetivas;
12. Reducir el concepto del derecho a una expresión mínima y puramente formal: la ley
13. La falta de conciliación que imponía el método exegético entre el Derecho y los cambios sociales, y por ignorar otras fuentes de Derecho distintas de la ley positiva.

Análisis Económico del Derecho
Escuela Jurídica
Este análisis tiene su origen en la década del 60 y son tres los autores que han dado sustento fundamentalmente a este método: RONALD COASE, A. A. ALCHIAN Y GUIDO
CALABRESI. A su lado se encuentran otros autores como GARY BECKER, RICHARD POSNER, H. DEMSETZ
Exponentes de la
Ronald Coase, A. A. Alchian, Guido Calabresi , Gary Becker, Richard Posner, H. Demsetz
Teoría
1. Es la aplicación de las teorías y métodos de la economía al sistema legal. Se basa en la triada Maximización- Mercado- Eficiencia (bajo un enfoque costo- beneficio social),
busca maximizar (Eficiencia de) los recursos en un mundo de bienes y servicios escasos, brindándonos un argumento económico para reforzar, corregir o completar el
argumento legal (pero, no lo excluye).
2. Se inicia con el convencimiento que hay que tener que no es posible entender las instituciones jurídicas únicamente con argumentos legales, es esencial considerar los
efectos (económicos) que tales instituciones tienen sobre la sociedad y que resultados generan para los ciudadanos.
3. Es fundamentalmente social, el principio básico consiste en que el costo de diluir los daños económicos del accidente debe pasar a formar parte del costo de determinado
bien o servicio que pudiera ser ofrecido con menos riesgo.
4. Se fundamenta que entre el derecho y la economía existe un elemento central: la eficiencia. Al enfrentar, tanto la economía como el derecho el problema de la escasez de
recursos y como asignarlos, se busca siempre una solución eficaz socialmente.
5. Se diseña una imagen del derecho y de la práctica jurídica que toma el principio económico como único estándar, de esta manera se integra la economía del comportamiento
social, en especial, la participación de las instituciones jurídicas y sus funcionarios
6. Se opera una importante reducción ideológica y finalística. Los nuevos conceptos jurídicos son admisibles únicamente en la medida que satisfacen el objetivo de la eficiencia
de la práctica jurídica.
7. Consiste en la aplicación del análisis económico a estudio del funcionamiento del sistema jurídico. Es un método o un enfoque que se aplica a un objeto distinto de aquel
para el cual fue concebido (el sistema económico) sustituyéndolo por el sistema jurídico.
8. La función principal de la responsabilidad civil es la de reducir la suma de costes de los accidentes y de los costes de evitarlos.
Postulados
9. El primer coste (“primario”) es la reducción del número y de la gravedad de los accidentes, lográndose mediante la prevención general o método de mercado y la prevención
Generales específica o método colectivo.
10. El segundo coste (“secundario”) que no afecta ni al número de los accidentes ni a su gravedad, sino a los costes sociales derivados de los mismos, lográndose a través del
método del riesgo y el método de la buena bolsa.
11. El tercer coste (“terciario”) de administrar el tratamiento de los accidentes, cuyo objetivo es el de reducir los costes primario y secundario.
12. Se trata en suma de la aplicación del método de razonamiento económico al derecho. No reemplaza al razonamiento jurídico sino lo complementa. El método aplicado es
una mezcla de lógica deductiva y empirismo.
13. Allí donde haya alternativas, escasez y en su virtud, elección, allí serán aplicables los métodos del Análisis Económico, llegándose a la conclusión que no hay aspecto de la
vida humana que no pueda ser incluido del análisis económico
14. Este enfoque económico gira en base a tres premisas: el análisis de los efectos de las leyes, el comportamiento maximizador, el equilibrio de mercado y la estabilidad de
las preferencias de los individuos.
15. Sobre el análisis de los efectos de las leyes no es posible entender las instituciones únicamente con argumentos legales, es esencial considerar los efectos que tales
instituciones tienen sobre la sociedad y que resultado generan crear modelos tendientes a evaluar rigurosamente los efectos de todo tipo producido por las leyes.
16. El Derecho debe limitarse exclusivamente a garantizar la seguridad y la libertad del mercado y no debe, por lo tanto, realizar más función de regulación o intervención
17. El comportamiento maximizador y el análisis del derecho es uno de los elementos esenciales del enfoque económico en que se basa el análisis económico del derecho,
puesto que los sujetos tienden a maximizar algo, ya sea riqueza o utilidad en condiciones que deben corresponderse con los parámetros establecidos de racionalidad en
sus elecciones.
18. El derecho y el equilibrio en el mercado se refieren a la finalidad de alcanzar la eficacia social mediante la búsqueda de la máxima eficacia a través del intercambio homogéneo,
libre y confiable de todos los agentes en relación al uso de bienes y factores productivos.
19. El derecho en caso de observar errores que corregir en el tráfico del libre mercado de la economía, de ser útil lo enmendará por medio de procedimientos sancionatorios,
asimismo, si existen factores que alcancen la eficacia en el mercado deberá ser el derecho quien establezca las condiciones en que pueda efectivamente alcanzarse;
buscando su accionar llevar el equilibrio al mercado.
20. Por los resultados anteriormente expuestos, para cumplir con los objetivos primordiales del Bien Común y Paz Social a que aspira el Derecho, tiene que velar por el
intercambio confiable y ético en relación al uso de bienes y factores productivos; “por lo que el derecho debe garantizar la seguridad y la libertad del mercado, y si la
inconsistencia de este, muestra “fallos” que enmendar, el Estado tendrá que corregirlos a través del mecanismo coercitivo del Derecho.
1. Deriva del carácter restrictivo de las hipótesis que pueden ser incorporadas en los modelos. Pues, éstos no siempre pueden acoger toda la gama de variables (no
necesariamente económicas, sino también sociales o incluso psicológicas) que de hecho, condicionan la efectividad de mandatos legales40
2. Es un sustituto mecánico del sentido común. Al respecto, es importante hacer notar que el análisis costo- beneficio es un marco metodológico para ordenar todos los
argumentos a favor (beneficios) y en contra (costos) de una determinada medida de política, incluyendo tanto los factores medibles o factibles de ser traducidos a unidades
monetarias como aquéllos inconmensurables desde el punto de vista económico
3. Su metodología es criticable desde el punto de vista moral y ético, puesto que en determinados casos se estima una determinada valoración monetaria de la vida o la salud
humana.
Crítica 4. La función de la justicia “resulta ser más bien insignificante”, se reclama entonces el principio de soberanía del consumidor para afirmar, en su virtud, que si la gente no
demanda un determinado servicio es porque no lo considera suficientemente valioso y no deben deducirse de ahí soluciones que alteren su elección soberana.
5. El conservadurismo científico y político.
6. Sucede así con el análisis económico del delito considerando la conducta del delincuente como racional en el sentido económico, en la medida que toma en consideración
los beneficios y los costes que su acción le reporta llevando a cabo la comisión de este delito en función de ellos, buscando maximizar su función de utilidad.
7. Con lo cual se podría predecir las consecuencias del comportamiento del potencial delincuente que se deriva del aumento del precio (pena), de la acción delictiva o del
restablecimiento de un impuesto (mayor castigo) sobre ella.
8. Otro ejemplo sería de las consecuencias que se derivan de la asignación de recursos, realizada en la administración de justicia para alcanzar el beneficio de eficacia que
persiguen los diversos de penas establecidas, etc.

Escuela de Dogmática
Este método recibe varias denominaciones:

A. Lógico, constructivo y sistemático, en cuanto aspira a reconstruir, por medio de operaciones lógicas, el sistema de un Derecho Positivo o alguna de sus
ramas;
B. Dogmático, si el positivismo expresa que el ámbito de lo jurídico se reduce al Derecho Positivo, el dogmatismo significa la vinculación inquebrantable del
jurista a aquél. Lo establecido por el derecho positivo tiene que aceptarlo el jurista en calidad de dogma. El jurista descubre y maneja los principios generales
Escuela Jurídica
y fundamentales (dogmas) que informan el sistema de Derecho positivo;
C. De la jurisprudencia conceptual o jurisprudencia conceptualista, dada la hegemonía que la construcción dogmática confiere a los conceptos;
D. Clásico o tradicional, aunque en realidad sólo haya adquirido perfiles propios y bien caracterizados durante el siglo XIX y e) De inversión, así denominado con
sentido crítico por HECK, por cuanto el intérprete utiliza mediante un proceso a la inversa los elementos lógicos de que debe valerse para fijar la significación
y el alcance del Derecho positivo. Se comete una verdadera inversión del procedimiento adecuado al partir de los conceptos para construir una disposición
en vez de partir de la realidad para obtener los conceptos.
El principal representante de la escuela dogmática es RUDOLF VON IHERING (1818- 1892) y BERNARDO WINDSCHEID (1805- 1883) quien perfeccionó el llamado
“principio de la dogmática”, el “dogmatismo jurídico”.
WINSCHEID reconoce en IHERING como el formulador más acabado del conceptualismo jurídico, aunque otro autor señale que abre con entusiasmo el camino
de la jurisprudencia conceptual. Entendiéndose como WINSCHEID al máximo artífice consumado de la jurisprudencia de conceptos, cuya obra principal: Las
Pandectas46 dominó durante decenios la teoría y la práctica, siendo exponente del espíritu de su tiempo, al ver el ideal científico en la máxima especialización
y exactitud.
IHERING quien en un primer momento se muestra conforme con la jurisprudencia de conceptos y de construcción de PUCHTA, sino que incluso la extrema, en
un segundo momento con su obra “Jurisprudencia en broma y en serio” formula críticas sarcásticas en contra del método deductivo y de interpretación del
derecho.
Desarrolló los postulados de la Escuela Histórica del Derecho, y, en lugar del impulso espontáneo de que hablaba Savigny, colocó la voluntad consciente orientada
finalísticamente, como soporte y meta de la evolución jurídica; y así señaló como nervio central de ésta la lucha por el derecho, a la confirió el carácter de un
deber ético. Rechaza la interpretación conceptualista y el método deductivo- subjetivo y propugna sustituirlos por una doctrina que se inspire en el propósito de
llevar a realización práctica determinados fines. Separa sus elementos históricos y jurídico- conceptuales de sus elementos de sus elementos realistas y finalistas,
elevando sobre el pavés el factor “interés” en el derecho subjetivo y el factor “fin” en el derecho objetivo.
Para la escuela dogmática, tres son los elementos que debe tener una acción o conducta para que sea considerada delictiva, a saber: la tipicidad, la antijuridicidad
Elementos
y la culpabilidad.
Exponentes de la
Bernardo Windscheid, Rudolf Von Inhering, Binding, Beling, Manzini, Mezger, Roccio, Carnelutti y Antolisei.
Teoría
1. Se propone reconstruir el sistema de cada Derecho, concebido como conjunto de relaciones disciplinadas o reglas específicas y de principios generales, lo
que permite sean llenadas las lagunas de la ley, con las normas implícitas extraídas de las normas expresas. Sólo mediante los procedimientos de inducción
y generalización, propios de este método, se hace posible regular, con normas que tengan el sello del Derecho constituido, la infinita variedad de casos a
que da lugar la multiforme complejidad de la vida.
2. Los contenidos del Derecho se hallan determinados por el propósito de llevar a realización práctica determinados fines. Sostiene que ninguna ley puede ser
entendida únicamente como mandato sin conocer las condiciones y necesidades del pueblo en que se aplica.
3. Que toda concreta decisión jurídica es aplicación de una regla abstracta de Derecho a un hecho singularmente determinado
4. El derecho era considerado patrimonio de los juristas en cuanto objeto de conocimiento científico, quién posee un saber más general y elevado, no teniendo
Postulados
problemas con el cambio de leyes, de manera tal, que todos los juristas del mundo hablarían el mismo lenguaje.
Generales
5. Que para todo hecho concreto es posible adquirir de las reglas de Derecho abstracto, que están vigente, una decisión con los medios de la lógica jurídica.
6. El Derecho objetivo vigente contiene, en forma latente, un sistema sin posibles lagunas jurídicas, y como tal debe ser tratado a los fines de aplicación.
7. Aquello que no sea apto para ser tratado jurídicamente no puede ser tratado como relevante en la vida jurídica
8. La acción de la generalidad de los hombres debe ser considerada o como aplicación o como ejecución de reglas jurídicas, o, al contrario, como contravención
o transgresión de las mismas.
9. Todo el Derecho está contenido en la ley; la interpretación de esta debe proponerse buscar la voluntad del legislador, y una vez descubierta esta intención
y fijados los principios fundamentales que consagre, es preciso dar a la norma todo el desenvolvimiento de que sea susceptible, mediante un proceso
deductivo
10. No se debe considerar un orden jurídico positivo como enunciación deductiva de una idea o de un plan, sino como consecuencia de las necesidades de la
vida social. Ninguna ley, ni ningún código pueden ser suficientemente comprendidos sin el conocimiento de las condiciones sociales efectivas del pueblo y
de la época en que se dictó.
11. El Derecho auténtico no es el que aparece formulado en términos abstractos por las normas jurídicas generales, sino el que se vive de un modo real por la
gente, y el que se aplica en las sentencias y en las resoluciones.
12. La novedad del sistema es la idea de la finalidad. Del mismo modo que el mundo físico está dominado por la ley de la causalidad, así el mundo social y el
jurídico dependen de la ley del fin.
13. El fin es el creador de todo Derecho. No hay norma jurídica que no deba su origen a un fin, a un propósito, esto es, a un motivo práctico. La lucha es parte
integrante de la naturaleza del derecho y una condición de su idea.
14. El derecho no es un fin en sí mismo, es solamente un medio al servicio de un fin. Este fin es la existencia de la sociedad. Si la sociedad no puede substituir
bajo el régimen jurídico dominante en un cierto tiempo, y si el Derecho no se muestra capaz del cambio necesario para que la sociedad pueda mantenerse
en forma adecuada, entonces es la fuerza la que entra en acción para abrir el camino a un nuevo orden público, que se muestre como medio eficaz y
apropiado para realizar aquel fin.
15. Los cuerpos jurídicos tienen estructura: el sujeto, el objeto, el contenido, el efecto y la acción.
16. La ley tiene un fin único y propio, cuando la ley implica una serie de fines concatenados. Además, los fines pueden entenderse de manera contradictoria y
llevar a la arbitrariedad
17. El criterio o medida que sirve para juzgar el Derecho no es un criterio absoluto de verdad, sino un criterio relativo de finalidad.
18. En su obra “El espíritu del Derecho Romano” explica los derechos subjetivos desarrollando la teoría del interés, que es opuesta a la teoría de la voluntad.
Para la teoría de la voluntad la esencia del derecho subjetivo es un acto de voluntad. Ihering rechaza este planteamiento, diciendo que la voluntad no es otra
cosa que el objeto del derecho subjetivo, su fuerza motriz.
19. Para Ihering los derechos subjetivos existen en razón de la existencia de ciertos fines que el individuo desea alcanzar. Estos fines, estos intereses, son el
alma del derecho subjetivo, que la ley decide proteger, definiéndolos como “intereses jurídicamente protegidos”
20. Distingue en los intereses jurídicamente protegidos dos elementos: la esencia del derecho, el elemento sustancial, que reside en el fin práctico del derecho,
que produce una utilidad, y el elemento externo, el elemento formal, que es la protección jurídica del derecho. En gráfica expresión dice que el primero de
estos dos elementos es el fruto, y el segundo, el formal, la cáscara de este fruto.
21. Utilidad, bien, valor, goce, interés es la sucesión de ideas que despierta el primer elemento recién enunciado. Pero el derecho no da a estos conceptos una
medida exclusivamente económica. Hay otros intereses fuera de los netamente pecuniarios que deben ser protegidos. Por encima de la riqueza material
hay bienes morales, mucho más dignos de ser protegidos: la libertad, el honor, etc.
22. Los derechos se transforman a medida que cambian los intereses de la vida; así, intereses y derecho son, en cierto modo, teóricamente paralelos.
1. Se limita a reproducir, explicándolos y sistematizándolos, los materiales normativos suministrados por las fuentes del Derecho vigente; estos materiales no
se discuten; se trata sólo de entenderlos y descifrarlos, de construir con ellos un sistema unitario y coherente
2. Tiene por base un puro positivismo jurídico, adoleciendo de la falta de criterios valorativos. Con el presupuesto metódico de que el Derecho es lo dado, se
Crítica llega a la conclusión de que cualquier “contenido” puede ser Derecho, teniendo el jurista necesidad de prescindir el elemento intrínseco y atenerse sólo al
elemento formal, cuando en buenos principios no cabe desconocer que en el Derecho existe la substancia o contenido del que es la expresión jurídica la
norma.
3. Se abstiene de penetrar en una justificación y valoración de las normas desde el punto de vista de la justicia o de lo social. El dogma54 es una reflexión
sobre el “pragma”, el primero es el pensamiento reflejo y el segundo el pensamiento espontáneo.
4. El conceptualismo conduce al aislamiento y a la especulación, importando al Derecho métodos que no siempre resultan adecuados cuando en el objeto a
investigar figura un contenido humano. Se abre así un abismo entre el Derecho y la vida social, creando una jurisprudencia apartada de la vida real y de las
exigencias del comercio jurídico.
5. Su lenguaje pseudo-científico-natural de “cuerpos existentes” impide a Ihering percibir que la supuesta “consecuencia o necesidad jurídicas” no es más que
la consecuencia lógica de ciertas afirmaciones de la que no se deduce, de ninguna manera, la validez o vinculabilidad prácticas de los mandatos
correspondientes
1. Es la teoría de la técnica, cuyo contenido más propio es el método jurídico. Toda la técnica jurídica, mediante el cual el jurista puede adquirir el dominio
intelectual sobre el Derecho, se concreta en dos fórmulas: 1) la simplificación cuantitativa y 2) la simplificación cualitativa
2. La simplificación cuantitativa que se refiere a la selección de la materia jurídica, se rige por una ley económica: “hacer todo lo posible con el menor número
de elementos”. Se halla integrada por las siguientes operaciones: a) análisis de la materia. El análisis jurídico proporciona a la técnica la solución del problema
de la Química del Derecho, o ciencia que se ocupa de buscar los elementos simples que lo componen (“alfabeto del derecho”); b) concentración lógica, al
análisis de la materia subsigue su “concentración lógica” por la que se recompone y une lo que el análisis ha descompuesto y separado; c) orden sistemático,
es una clasificación de los materiales recogidos, guiada por motivos de oportunidad; d) terminología jurídica, las cosas necesitan del nombre, ya que el
empleo de una expresión técnica evita el empleo de cien palabras y e) el empleo hábil de los elementos existente, en concreto la economía jurídica.
Aportes 3. La simplificación cualitativa tiene por contenido la construcción jurídica que constituye el “secreto de la jurisprudencia”. Ihering distingue entre la jurisprudencia
inferior –cuyo fin es la interpretación- , y la jurisprudencia superior, cuyo cometido es la construcción jurídica, o aplicación del método de la historia natural a
la materia jurídica. Mediante la interpretación de la ley, se pasa a la jurisprudencia inferior a la superior, para en una primera fase construir las instituciones y
llegar por último a la formulación del sistema jurídico.
4. La construcción jurídica se rige por tres leyes: a) La construcción doctrinal debe aplicarse exactamente al derecho positivo. La construcción, obra de la ciencia
jurídica, ha de respetar el contenido del derecho positivo, pero tiene plena libertad de formas; b) no debe existir contradicción, sino perfecta unidad sistemática
y c) ley de la belleza jurídica, como expresión de la sencillez, de la perfección y de la armonía de la construcción jurídica.
5. Llega al desenvolvimiento de los cuerpos jurídicos, distingue entre materia – son ideas que tienen una existencia substancial- o substancia jurídica y cuerpos
jurídicos. Las instituciones jurídicas –individualidades lógicas, seres, cuerpos jurídicos provistos de una vida-

Escuela de Carnelutti
Escuela Jurídica
Desarrollado por FRANCESCO CARNELUTTI (1879- 1965) que es esencialmente sistemático, dogmático y teleológico. Nace accidentalmente, debido a las réplicas de ciertas
consideraciones en torno a la significación científica que había formulado ARTURO COLONNA en su obra Per la scienza del Diritto (1938).
1. Metodología es una especie de ciencia de la ciencia; un estudio de las reglas del obrar jurídico. Los sentidos y el intelecto, la observación y el razonamiento son los medios
de que dispone el que cultiva la ciencia jurídica
2. Al tomar en consideración las instituciones jurídicas, han de tenerse en cuenta, por un lado, su estructura (aspecto orgánico, anatómico), y por otro, sus funciones
(finalidades), siendo el método: observación.
Postulados Generales
3. La actuación del científico consiste simplemente en mirar; pero, de acuerdo con la concepción organicista, ha de examinarse, de un lado, la función (que es lo que la
institución hace), y de otro, la estructura (cómo está hecha), con lo cual se multiplican los puntos de vista de la observación
4. - Método Comparativo Interno es la construcción de conceptos, arquitectónicamente ensamblados entre sí, formando un sistema y apuntando a un fin. Aquí, lo
preponderante es la noción de fin; porque el derecho es una ciencia esencialmente finalística, teleológica; y esto es, precisamente, lo que la distingue de otras ciencias.
5. Empieza poniendo en relieve la complejidad de los datos sobre los que han de operar el jurista, destacando que éstos no pueden referirse a la norma jurídica, que si debe
ser objeto de nuestro estudio, no puede ser objeto de nuestra observación, porque si es cierto que se trata de un objeto inteligible, no es un objeto sensible y, por lo tanto,
no puede ser observado.
6. El dato, objeto de la observación del jurista, son los actos, pero bien entendido que los actos del Derecho son todos los actos jurídicos, actos del que manda, del que
obedece y del que desobedece, y no sólo los actos legislativos
7. Distingue entre el dato que se percibe intelectualmente, fruto de la reflexión, y el que se ofrece directamente a los sentidos, fruto de la observación.
8. La observación de datos ha de ser: a) directa e inmediata. El principio de la inmediación debería ser la divisa no sólo de la política del proceso, sino también de la ciencia
del Derecho. Los libros no constituyen todo el material instrumental. El dato que es el acto debe observarse hasta donde sea posible sobre la realidad, aun cuando no debe
olvidarse que la biblioteca es una inmensa recolección de conceptos, que pueden ayudar a conocer los fenómenos como datos de observación, pero no a confundir unos
con otros.
9. También la observación debe ser completa, por ello el dato no debe observarse sólo en el Código, sino también en la actuación de los hombres. El Código es sólo una cara
de la medalla, la otra son los actos de los hombres que obedecen o desobedecen, y hay que tratar de ver las dos caras al mismo tiempo, lo que sólo puede lograrse con
la imaginación.
10. También unitaria no viendo los actos de cada sector jurídico aislados de los otros sectores, porque cada parte del Derecho se integra en un todo unitario.
11. Finalmente, la observación ha de ser múltiple es decir saber el problema de su estructura y el de su función, la primera referida: ¿cómo está hecha? y la segunda: ¿para
qué sirve?
12. Para la construcción ha de pasarse por fases: a) la ordenación de los datos, para lo que hemos de proceder a su comparación interna; a su clasificación, para la distribución
de los varios objetos en grupos homogéneos, lo que entraña una tarea de descomposición o análisis; a la recomposición o formación de los conceptos, según un criterio
de simetría; a la expresión de los mismos, definiéndolos y denominándolos.
13. Definición es la fórmula del concepto y la denominación a modo de su etiqueta.
14. El fin último de la investigación no es por ello forjar los conceptos, sino resolver con ellos los problemas de la vida
1. No le interesa tanto cómo se establece y formula el derecho, sino cómo se realiza –Práctica Jurídica- , obviando a disciplinas como la Historia del Derecho, la Sociología, el
Derecho Comparado y la Filosofía del Derecho.
2. Sólo recomienda la simetría una vez formados los conceptos.
Crítica 3. No explica suficientemente en qué consiste la simetría
4. No todos los conceptos son conceptos de objetos, porque aun en los conceptos de objetos tal conexión no puede establecerse como regla general.
5. La ciencia se aprende en los libros; la formación jurídica se obtiene tras un reiterado estudio, en la biblioteca y es necesario tener contacto con los hechos sociales.
6. Es necesario hacerse citas bibliográficas de preferencias en los trabajos de investigación.
7. El derecho es una gran institución que se descompone en instituciones

Escuela Jurídica Iusnaturalismo
Mixta o Intersubjetivistas:
Teoría  Son la mezcla de las otras dos teorías (objetivista y subjetivista).
 La humanidad comparte unos valores universales en la medida en la que cada uno de sus miembros los acepta subjetivamente.
Exponentes de la Santo Tomas Thomasius Althusius (iusnaturalismo teológico)
Teoría Baruch Spinoza Puffendorf Emmanuel Kant John Locke David Hume Edmund Burke Rene Descartes (Iusnaturalismo Racional)
Postulados Generales 1. Posee un contenido emocional ya que tiene su base en la creencia de que existe relación entre lo jurídico y lo moral.
2. Le interesa específicamente la justicia
3. Sostiene que hay principios de justicia universalmente válidos y accesibles a la razón humana.
4. El derecho es un sistema normativo que no debe contradecir los principios morales
5. Ninguna ley tiene fuerza obligatoria sino tiene concordancia con los principios del derecho natural
6. Los jueces deben aplicar de hecho en sus decisiones no solo la norma legal sino también principios morales.
1. Escuela de Éfeso (Heráclito)
Antecedentes o
2. Escuela Clásica del Derecho Natural
influencias en otras
3. Empirismo
Teorías 4. Escuela Escolástica de Santo Tomas
 Con el racionalismo porque establece que los actos son juzgados por la razón y considera al derecho perfecto (iusnaturalismo racional)
 Empirismo porque rechaza que la ley sea un asunto divino y el conocimiento deriva de la experiencia (Iusnaturalismo racional)
Semejanzas con
 Con el neokantismo jurídico porque establece que el contenido de la norma deriva de los valores.
otras Teorías  Con la teoría egologica del Derecho porque se enfoca a la conducta y a los valores
 Teoría tridimensional porque una de las dimensiones por las que surge el derecho son los valores morales.
 Con el positivismo porque la ley debe aplicarse de manera objetiva y precisa sin preceptos morales
Diferencias con otras  Racionalismo porque la ley es producto de la razón sin vestigios morales
Teorías  Teoría analítica porque la ley debe estudiarse excluyendo el análisis valorativo
 Con el marxismo porque considera que la ley no tiene relación con la moral.
Se divide en Iusnaturalismo Racional y Iusnaturalismo teológico
El iusnaturalismo teológico: sus máximos representantes son los filosóficos, tomistas y quienes creen que el origen del derecho natural es Dios y que las leyes positivas deben
Posturas en las que
derivarse de este.
se divide la Teoría El iusnaturalismo racionalista representados por los filosóficos iluministas los que sostuvieron que el origen, de los principios morales se encuentran en la estructura o naturaleza
de la razón humana y quienes trataron de axiomatizar estos principios auto evidentes que permitían derivar el resto de la normas. Lo común o ambas es que se desarrollan a
partir de una teoría normal desde la cual sostiene se puede analizar mejor la forma de pensar y actuar en cuestiones jurídicas.

Positivismo Jurídico o Iuspositivismo
Es una corriente de pensamiento jurídico, cuya principal tesis es la separación conceptual de moral y derecho, lo que supone un rechazo a una vinculación lógica o necesaria
Escuela Jurídica entre ambos. A la vez, el iuspositivismo define las instituciones jurídicas como un tipo particular de instituciones sociales.
Considera el conjunto de normas válidas evitando cualquier tipo de interpretación moral o de valores. La disciplina que lo estudia es la teoría general del derecho, que se encarga
de la dimensión normativa dentro del tridimensionalismo jurídico (norma, hecho y valor). Le da igual lo justo o injusto de la aplicación de una norma: el jurista simplemente se
limita a acatar lo dictado por ella misma.
Objetivista
Teoría  Se basan en la existencia de valores antes de la existencia del individuo y por tanto de cualquier ordenación social.
Exponentes de la
Francis Bacon (fundador), John Locke (padre del empirismo), George Berkeley, David Hume (culminador), Emmanuel Kant
Teoría
Postulados Generales 1. Niega cualquier tipo de conocimiento metafísico.
2. El empirismo jurídico aplica al derecho métodos exclusivamente empíricos.
3. Reconoce que el hombre posee derechos entre ellos la propiedad.
4. La experiencia es la única fuente de conocimiento.
5. La ley es un asunto de este mundo de no autoridades divinas (Locke)
6. No hay principios que no deriven de la experiencia del legislador.
Antecedentes o
1. Surge para criticar los postulados Racionalistas
influencias en otras
2. Historicismo
Teorías
Semejanzas con Tiene relación con el Iusnaturalismo racional
otras Con el historicismo
Teorías(explicar) Voluntarismo jurídico
Diferencias con otras Critica al racionalismo porque la razón no es la base del derecho.
Teorías Con el idealismo porque dice que toda ley proviene de las ideas de los legisladores y no de la experiencia de estos.

Escuela Jurídica Empirismo Jurídico
Trata de elaborar una teoría general del derecho, prescindiendo de elementos axiológicos y subjetivos, empleando en las investigaciones métodos exclusivamente empíricos.
Objetivista
Teoría  Se basan en la existencia de valores antes de la existencia del individuo y por tanto de cualquier ordenación social.
Exponentes de la Aristóteles David Hume Auguste Comete (fundador del positivismo sociológico)
Teoría Rodolfo Stammler Herbert Hart Hans Kelsen Vélez Sarsfield Abelardo Santo Tomás
 El derecho natural es inmutable, universal, y establece que es lo bueno.
 El derecho debe estudiarse objetivo sin valoraciones.
 El juez no se pregunta si la norma es justa o moral.
Postulados  El juez tiene la obligación jurídica de aplicar la norma
Generales  El derecho es justo por naturaleza por el solo hecho de existir ya es justo
 La ley es fruto de la voluntad democrática del congreso
 El legislador es racional no mecánico
 El derecho es creado por el hombre
Antecedentes o 1. Escuela analítica en Inglaterra
influencias en otras 2. Escuela del exégesis o el Código de Napoleón en Francia
Teorías 3. Escuela histórica de Savigny en Alemania
 Semejanza con el racionalismo porque la ley es racional creada por los hombres
Semejanzas con
 Con el realismo la actitud del juez y del legislador no es mecánica
otras Teorías  Con el voluntarismo porque la ley es fruto de la voluntad del legislador.
Diferencias con otras  Con el iusnaturalismo racional
Teorías  Con el neokantismo jurídico por incluir valoraciones.
 Con el marxismo porque lo considera un medio de presión para el proletariado
1. Positivismo teórico
Posturas en las que 2. Positivismo ideológico
se divide la Teoría 3. Positivismo extremado
4. Positivismo atenuado
Defendido por algunos positivistas teóricos, el Positivismo Ideológico establece que los propios criterios formales evaluatorios del derecho tienen consecuencias tanto
jurídicas como morales. La existencia del Derecho, sea cual sea su origen y naturaleza, implica la existencia de un mínimo de justicia y por tanto genera implicaciones morales.
Dichas implicaciones morales se ven reflejadas en la cita de Goethe: "Prefiero la injusticia al desorden" es esta misma la idea que el positivismo ideológico defiende, nace en el
año 1960.
Positivismo extremado: afirma que el derecho natural no existe: se trata de una hipótesis ideológica, mediante la cual se pretende atribuir existencia objetiva a valoraciones
que no existen sino subjetivamente en la mente del autor. Este positivismo crudo va siempre unido a un relativismo y escepticismo en lo que se refiere a la objetividad de la
justicia y los valores jurídicos. El representante máximo contemporáneo es Hans Kelsen. Este sostiene que la creación normativa está sometida solamente a ciertas estructuras
formales, pero que dentro de ellas, dicha creación es completamente libre y depende por completo del arbitrio del órgano.
Positivismo atenuado: considera como objeto propio de su estudio en primer lugar las creaciones de los órganos de la comunidad (la ley), pero admite junto a ella y en forma
complementaria la presencia del derecho natural. El derecho natural sirve de complemento al derecho positivo. Es la posición que se atribuye a Vélez Sársfield en el artículo 16
de nuestro Código Civil: "si una cuestión no pudiera resolverse ni por las palabras ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión
clases fuere dudosa se resolverá por los principios generales del derecho".
CARACTERES GENERALES.
Esos principios fundamentales pueden sintetizarse de la siguiente manera:
a. el rechazo de la metafísica y de toda proposición no vinculada con hechos constatados.
b. el rechazo de los juicios de valor, en cuanto no se apoyan en certezas y en leyes científicas.
c. el empirismo, único medio de llevar a cabo observaciones sistemáticas y ciertas, para deducir conclusiones válidas.
d. el fenomenalismo, que sólo acepta la experiencia obtenida por la observación de los fenómenos.
Como se ve el positivismo es, sobre todo, una actitud frente al problema del conocimiento y la expresión más clara del espíritu cientificista del siglo XIX.
La realidad empírica se convierte en lo verdadero y en el único objeto del conocimiento; lo cual supone una renuncia a cualquier planteó o propuesta valorativa. Se trata de
explicar, con la aplicación del método científico, la totalidad de los fenómenos, sean de orden natural o espiritual. Aquello que no pueda someterse a las premisas y condiciones
de esta concepción de la ciencia carece absolutamente de valor. Todo lo que se encuentre más allá de lo regido por la relación causa-efecto pertenece a la fantasía.

Escuela Jurídica Racionalismo Jurídico
Subjetiva
Teoría  son las que si hacen referencia al individuo en si
 resalta al sujeto por encima de todo
 se refiere a todos los derechos humanos del individuo como la libertad de un sujeto por encima de la sociedad y de los órdenes políticos
Exponentes de la
Hugo Grocio
Teoría
Utiliza la razón y deja a un lado el uso de la experiencia.
Desconfía del conocimiento sensorial, la razón es la única capaz de producir conocimiento
Postulados Generales
El derecho está formado desde adentro de la razón y de la inspiración del sujeto
El derecho natural es inmutable y valido para todos los pueblos que subsistan aun sin dios.
Antecedentes o
influencias en otras Su antecedente es el racionalismo filosófico de Rene Descartes.
Teorías
Semejante con el idealismo porque afirman que la realidad se deriva de la mente y que nada existe fuera del sujeto.
Semejanzas con Con el realismo ya que dice que el conocimiento solo es posible si hay un objeto conocido y un sujeto conocedor.
otras Teorías Iusnaturalismo le interesa la justicia
Con el voluntarismo porque el derecho se elabora por la razón a través de la voluntad del pueblo
Con el empirismo porque el derecho surge de la experiencia y no de la razón.
Diferencias con otras
Con el iusnaturalismo porque dice que la justicia es razonable pero sin principios morales de por medio
Teorías Con el historicismo porque considera que la razón oprime al individuo y porque además ningún hombre es igual por consiguiente no hay derecho perfecto ni igual para todos.

Voluntarismo Jurídico
Escuela Jurídica
Mixta o Intersubjetivistas:
Teoría  Son la mezcla de las otras dos teorías (objetivista y subjetivista).
 La humanidad comparte unos valores universales en la medida en la que cada uno de sus miembros los acepta subjetivamente.
Exponentes de la
Martin García Hugo De Alberico Acusio de Souza Escuela de los Glosadores Escuela de los Posglosadores
Teoría
1. Considera que el derecho es la expresión de la voluntad del legislador, estas no se preocupan por el sentido de justicia en las leyes.
2. Todo lo que dice el legislador, rey, monarca, tiene fuerza de ley, es derecho.
Postulados Generales 3. Los reyes emitían las leyes del derecho
4. La ley escrita es la expresión de la voluntad del pueblo y existe idolatría al código.
5. Todo el derecho se encierra en la ley que es la única preocupación del jurista.
Antecedentes o 1. Su antecedente es la Escuela del exégesis
influencias en otras 2. La escuela de los glosadores y los posglosadores
Teorías
 Tiene semejanza con el historicismo jurídico porque menciona que el derecho lo impone el legislador
Semejanzas con
 Con el racionalismo porque considera que la razón es la única capaz de producir el conocimiento
otras Teorías  Con el iusnaturalismo racional porque hay principios morales y de justicia únicos.
Diferencias con otras Con el empirismo porque se manifiesta que en un estado de naturaleza no es fácil defenderse racionalmente y se cometen injusticias.
Teorías
 Se divide en voluntarismo metafísico
 Voluntarismo psicológico
Posturas en las que
 Voluntarismo teológico
se divide la Teoría  Voluntarismo ético
 Voluntarismo jurídico-político
El Tipo Penal
 El tipo penal es modelo de conducta referido a la parte objetiva de la acción.
 El tipo es una figura objetivo - descriptiva del comportamiento externo.
 Mientras la tipicidad como categoría es un juicio que compara y ubica la conducta realizada, con el modelo de conducta que describe y prescribe el tipo en la ley.
Escuela
 El Tipo es el molde de la conducta.
Clásica
 La Tipicidad es un juicio que ubica la conducta realizada al molde de la ley.
 El tipo se separa del injusto.
 El tipo es solo indicio de lo injusto, de lo antijurídico. Esto sustenta la teoría de la ratio cognoscendi.
 El tipo deja de ser objetivo - descriptivo. Se introducen elementos valorativos; tal es el caso de los Ánimos Especiales.
 Estos ánimos quiebran el carácter objetivo del tipo y posibilitan la apreciación con visión fundamentalmente objetiva por la introducción de elementos subjetivos;
en el Hurto y el Secuestro, el ánimo de obtener provecho ilícito. En el Concierto, la finalidad de cometer ilícitos, en el Homicidio la finalidad de causar la muerte.
Escuela
 En los tipos que exigen Ánimos Especiales no basta la realización de los elementos descriptivos y normativos, y menos aún la sola parte objetiva y externa del
Neoclásica
comportamiento. Concluyendo, además de los elementos normativos exigidos por el tipo, cuando la norma exige ánimos especiales si estos no se realizan, el tipo
delictual tampoco, aunque los elementos normativos se cumplan.
 El tipo contiene lo antijurídico (ratio essendi) lo antijurídico está tipificado. El tipo lo que hace es describir el injusto penal.
 Esta escuela es la que fundamenta el sistema actual penal colombiano. Es la escuela del maestro alemán Hans Welsel.
 El tipo recibe importantes modificaciones frente al sistema neoclásico. Deja de ser fundamentalmente objetivo con la mera inclusión de los ánimos especiales: se
considera de naturaleza mixta.
 El tipo es objetivo y subjetivo a la vez.
 Elementos objetivos son los descriptivos: referencias a objetos o fenómenos reales, mediante expresiones como inundación, nave, vehículo, arma de fuego, agua,
Etc.; y los Normativos: significados que el derecho penal asigna a determinadas expresiones: traición diplomática, emblemas patrios, empleado oficial, sello oficial,
marca, documento, patente, etc.
 Conducta penalmente relevante: no solo la realidad de las ciencias naturales, sino la realidad de la vida social. Una parte de esa realidad social se percibe por los
Escuela
sentidos que es lo natural y empírico: hombre, inmueble, árbol, etc. Cuya descripción en el tipo da lugar a los elementos descriptivos. La otra parte de esa realidad
Finalista
se percibe intelectualmente que es lo ideal y racional como: documento, amenidad, lascividad, etc. Y su referencia por el tipo da lugar a los elementos normativos.
 Elementos subjetivos:
1. El Dolo. Conciencia y voluntad del sujeto de realizar la parte objetiva del comportamiento (tipo objetivo). El error invencible sobre la parte objetiva (elementos
descriptivos y normativos) excluye el tipo, y el error invencible de prohibición excluye la culpabilidad. En el homicidio: conocimiento y querer del agente de matar
al otro no se incluye el conocimiento del ilícito, que se estudia en la culpabilidad). Es un dolo ajeno al conocimiento de lo des-valioso o ilícito. No obstante esa
amenidad. Welsel considera que la realización del tipo mismo es un indicio de la antijuridicidad de la acción, pues el tipo es más bien la selección, entre las múltiples
conductas, de aquellas que son relevantes para el derecho penal. Se adopta entonces la teoría de la Ratio Cognoscendi.
2. La Culpa: es la violación del cuidado necesario en el ámbito en que los sujetos actúan.
3.Los ánimos especiales y
4.Las particulares tendencias del sujeto.
 Moderna tendencia del derecho penal. Su mayor representante Claux Roxin.
 El tipo puede considerarse fundamento del injusto o ratio essendi. Sostiene que la estructura bipartita del delito - injusto culpable - es lógicamente practicable, pues
desde la perspectiva del tipo como ratio essendi no hay ninguna razón para sustraerle una parte de los elementos esenciales para e injusto, pues la ley puede ubicar
una circunstancia en el tipo como fundamento del injusto, o en la antijuridicidad, como excluyente del injusto.
 En la práctica coinciden tipo e injusto, Ej.: en el delito tributario el elemento normativo remite al injusto. En el caso del Homicidio: es propio del tipo su ilicitud, luego
hay unidad entre el tipo y el injusto; si el homicidio no se justifica, el tipo realizado es el propio injusto. Para ROXIN el tipo es indicativo de injusto o ratio cognoscendi
respecto de un tipo específico: en el homicidio de Juan contra José: se presume su ilicitud, excepto que haya justificantes. No obstante Roxin finalmente dice que
hay razones de más para mantener el tipo como ratio cognoscendi:
Escuela
Funcionalista 1. Los tipos tienen todos los elementos y circunstancias que fundamentan el contenido de cada clase de delitos.
2. Las causas de justificación operan más allá de los tipos. Son válidas para todos los tipos.
3. El juicio sobre el injusto concreto es una valoración respecto del caso individual y no se refiere a una clase de delitos sino al daño social que el delito causa.
 Jakobs. Otro de sus representantes, es partidario del tipo como ratio cognoscendi o indicio de injusto. El delito está compuesto de tres elementos: Tipo, Injusto y
Culpabilidad. No obstante, admite que el tipo de injusto es una unidad de sentido jurídico-social, con independencia de una situación justificante, pues la justificación
puede anular la antijuridicidad. Son iguales las consecuencias de la conducta atípica o de la típica justificadas, ej. En el homicidio, la muerte; pero diferentes los
fundamentos jurídicos de las consecuencias según se haya realizado o no el tipo: si no se realizó el tipo, no hace falta tener en cuenta la justificación
Tipo en sentido restringido. Tiene dos funciones:
A. Seleccionadora de los comportamientos sociales más relevantes. A través de ella se definen los supuestos de hecho. Otros: función fundamentadora.
B. Sistematizadora: tiende puente entre la parte general y parte especial de los códigos, y permite el estudio sistemático. También es función dogmática: describe y
armoniza todos los elementos del tipo.
Escuela Tipo en sentido Amplio. Es el llamado tipo garantía, hace cumplir el principio de legalidad con todos sus efectos: principios y garantías en los ámbitos sustancial, procesal
Dialéctica y ejecución penal.
La función de garantía o político-criminal, es la verdadera función que debe cumplir el tipo, para delimitar el injusto penal.
El tipo, más que fundamentación, hace una delimitación.

Injusto penal es al tiempo injusto general, pero injusto general no es siempre injusto penal. El tipo específico traza los límites del injusto penal. Tipo e injusto van
entrelazados; que el injusto este tipificado (injusto típico) o el tipo sea tipo de injusto. Solo de la tipicidad y antijuridicidad conjuntamente, se deducen las dimensiones
del injusto jurídico penal.
El Injusto
 El Injusto es un juicio de valor objetivo del legislador.
 Se dice juicio objetivo - normativo porque es una relación de contradicción objetiva entre la conducta del sujeto y todo el ordenamiento jurídico del estado.
 Juicio de valor que hace la ley en forma puramente objetiva, sin tener en cuenta elemento subjetivo alguno.
 La antijuridicidad no depende de los componentes subjetivos o síquicos del sujeto, de lo que el sujeto se proponga o piense, sino de las valoraciones que el derecho
Escuela objetivo impone ”ERGA OMNES”
Clásica  Beijing, Carrara: la conducta antijurídica es la que está objetivamente en contradicción con el orden jurídico del estado.
 Agrega: antijuridicidad significa siempre “contradicción al orden jurídico.
 Antijuridicidad formal: la deducida del texto legal.
 Antijuridicidad material: hace alusión solo al hecho factico. La palabra material hace alusión a la conducta humana.
 Sistema clásico: prepondera la antijuridicidad formal.
 El injusto es la conducta contraria a los valores.
 Los elementos formales - descriptivos de la escuela clásica, se transforman en elementos materiales normativos, en esta escuela.
Escuela  Teoría de la Ratio Essendi: el tipo contiene lo injusto. Lo injusto penal debe estar tipificado. El tipo es fundamento y esencia del injusto penal. Por eso se habla
Neoclásica de tipo de injusto o de injusto típico.
 Reconocemos que para esta escuela lo que el tipo hace es describir el injusto penal; es decir, el tipo contiene lo antijurídico. Lo antijurídico está tipificado.
 El injusto tiene preponderantemente naturaleza objetiva.
 El Injusto es la conducta voluntaria contraria a los valores y dirigida a un fin antijurídico.
 El Injusto, en lugar de tener preponderante naturaleza objetiva como en el sistema clásico, adquiere un carácter de mayor mixtura objetivo - subjetiva.
 Al lado de los elementos objetivos del tipo que penetran en el injusto se dan los elementos subjetivos que así mismo penetran en el injusto.
Escuela
 Por esos componentes subjetivos, al ser considerados por la ley con criterio general y como una ínter subjetividad, a la postre alcanzan una visión de objetividad
Finalista Erga Omnes
 Igualmente, las causales de justificación requieren sus respectivos componentes subjetivos.
 Siendo mixto el injusto, es lógico y coherente que las causales de justificación también lo sean.
 El injusto es la defraudación de expectativas sociales de comportamiento.
 Para ROXIN el fin principal del derecho penal es la protección de los bienes sociales.
 Acción antijurídica desde el punto de vista formal: cuando contraviene una prohibición o mandato legal.
 Acción antijurídica desde el punto de vista material: cu7ando lesiona bienes jurídicos.
 Luego, el injusto consiste en daño al bien jurídico.
Escuela
 Para JAKOBS el derecho penal no garantiza la seguridad de los bienes jurídicos sino la vigencia de las normas; o sea las expectativas necesarias para el
Funcionalista funcionamiento de la sociedad. Luego la norma es el bien jurídico a proteger.
 Ejemplo: en el homicidio, lo constitutivo de una lesión al bien jurídico penal no es la causación de una muerte (el resultado muerte es simplemente una lesión a un
bien), sino la oposición a la norma subyacente en el homicidio evitable.
 En el hurto la lesión a un bien jurídico no es la sustracción de la cosa ajena ello es solo la lesión a un bien; la lesión al bien jurídico penal la constituye el que no se
reconoce la validez del contenido de la norma que llama, ordena o invita a que debe protegerse la propiedad.
 El injusto es comportamiento consciente y voluntario que daña el bien jurídico.
Escuela
 Es el daño consciente y voluntario al bien o derecho que el estado protege.
Dialéctica  El injusto penal debe ser:
A. Formal: porque la conducta debe contradecir el ordenamiento jurídico, en obediencia al principio de legalidad.
B. Material: porque esa conducta debe dañar real o potencialmente en concreto, el bien jurídico protegido.
C. Objetivo: porque esa conducta debe contradecir los valores o bienes jurídicos que el legislador tutela.
D. Subjetivo: porque el daño al bien jurídico debe ser producido por el sujeto con dolo o culpa.
 El injusto penal va más allá de la mera infidelidad al derecho y llega hasta la violación consciente y voluntaria de bien jurídico.
 No es la tipicidad la ratio essendi de la antijuridicidad, sino a la inversa: la antijuridicidad es la ratio essendi de la tipicidad.
 El fundamento del injusto se encuentra en el daño mismo que ocasiona el sujeto.
 El injusto es sustancial, luego no es tanto que el tipo fundamente el injusto sino al contrario: es el injusto el que fundamenta el tipo, pues el injusto es primero que
el tipo en tanto que lo que hace es caracterizar el comportamiento delictivo.
 Hay conductas injustas que no son típicas: del universo de acciones injustas el legislador toma algunas y las convierte en injustos penales o injustos típicos.
 Que el derecho penal se limite en la mayoría de los casos a examinar solo las conductas típicas, no significa desde el punto de vista sustancial que primero no sea
la antijuridicidad que la tipicidad. No importa que en la definición dogmática del delito primero sea la tipicidad y luego la antijuridicidad.
La Acción
 Concepto Causal De Acción
 La conducta humana es causante de un resultado en el mundo exterior.
 Psicológicamente: es el mero impulso de la voluntad hacia la “innervación muscular” o movimiento corporal.
 Objetivamente: es un cambio en el mundo fenomenológico, exterior, contra los derechos, perceptible por los sentidos.
Escuela
 Hay nexo objetivo entre la manifestación de la voluntad y el resultado que daña el bien jurídico. Tal es el caso del Homicidio: acción sicológica (subjetiva) consciente
Clásica y voluntaria del sujeto al extraer su arma y disparar. Objetivamente: es el nexo causal entre ese movimiento y el resultado muerte obtenido.
 Separan acción y culpabilidad.
 Critica: deja por fuera los delitos de mera conducta que no producen un resultado natuiralistico, como el caso del delito de Cohecho, La Injuria, La Calumnia, El
Concierto Para Delinquir. Deja por fuera los delitos de omisión que tampoco producen un resultado naturalistico
 Concepto Social De Acción
 La acción es un comportamiento socialmente relevante.
Escuela
 Psicológicamente: es igual al concepto causal de acción de la escuela clásica: mero impulso de la voluntad.
Neoclásica  Objetivamente: se le da más importancia a su comportamiento social y trascendente; es decir, más importancia a su comportamiento externo por lo relevante
socialmente.
Concepto Final De Acción
La acción es ontica y prejurídica. Es conducta voluntariamente realizada dirigida a obtener un fin determinado. El hombre conociendo las causas, puede prever, dentro
de ciertos límites, las consecuencias posibles de su acción.
Escuela
Finalista Psicológicamente: interesa averiguar cuál es el contenido de la voluntad del hombre: quiso matar. Lesionar, hurtar. El contenido de la voluntad se explica a través del
dolo, la culpa, los ánimos especiales y las particulares tendencias del sujeto.
Fases De Lo Ontológico.
A. Fase Interna.
1. anticipación mental del fin.

2. escogencia de los medios que conduzcan a ese fin.
3. consideración de los efectos concomitantes o colaterales.
Consideremos el Homicidio. Juan quiere matar a José, pero sabe que este siempre está acompañado de su hijo Ruben, y que es posible que también le pueda
ocasionar la muerte. Si a pesar de ese conocimiento, no cambia los medios o armas utilizar para garantizar la vida de Ruben o cambia las modalidades ejecutivas de la
acción, y al realizarla efectivamente muere además de José, Ruben, debe responder por el resultado colateral. Responde de todo el contenido de su voluntad (a título
de dolo). Pero si cambia los medios y las modalidades ejecutivas de la acción y a pesar de ello se producen el resultado colateral, responde a título de culpa porque
de todas maneras cae dentro del ámbito de la representación y la evitabilidad.
B. Externa. Causalidad determinada por la finalidad. Causalidad sola: ciega. Causalidad + finalidad:= relación causal vigente. “a la relación final pertenecen solo las
consecuencias que han sido incorporadas a la voluntad anticipadora de la realización”.
 Concepto Funcional De Acción
 Roxin. La acción es la imputación de un suceso a alguien, como resultado de la valoración del contenido de su conducta de hacer o no hacer.
 La imputación y valoración las hace el estado, luego el concepto de acción, en su aproximación externa, se muestra alejado del sujeto infractor. La acción, entonces,
la define por su identidad con el aspecto valorativo, luego se refiere al aspecto subjetivo: un hombre habrá actuado, si determinados efectos s ele pueden atribuir
Escuela
a él como persona.
Funcionalista  Jakobs. Acción no solo es la producción de un resultado individualmente evitable, comprensivo de acción y omisión, sino además un suceso psíquico-físico que
debe ser objetivamente imputable, evitable y culpable.
 Si no hay imputación objetiva, no hay acción jurídico- penalmente relevante.
 Jakobs niega la finalidad y la reemplaza por la evitabilidad.
Escuela Concepto Dialéctico De Acción
Dialéctica  La acción es acción y comunicación.
 Acción es la conducta del ser humano que se comunica con los demás. Es lo que el sujeto piensa y quiere y hace trascender a la sociedad y lo que la sociedad
asume como interacción entre sujetos.
 Parte del concepto de conducta del hombre como límite y control del poder punitivo del estado.
 Solo pueden ser punibles las conductas que, aparte de ser típicas, antijurídicas y culpables, sean comportamientos humanos conscientes y voluntarios.
 La acción verdaderamente relevante para el derecho penal es la acción culpable.
 El verdadero acto ontico - antológico es el acto culpable y no la acción o conducta sola, desconectada de su contenido.
 La propuesta si incluye los motivos dentro del concepto de acción.
 Tanto las acciones licitas como las ilícitas se realizan la mayoría de las veces de manera consciente y voluntaria.
 La culpabilidad como principio debe fundarse en el conocimiento de la ilicitud y la voluntad motivada en tal sentido.
 La sanción penal solo la legitima el daño culpable al bien jurídico.
COMPARATIVO DE POSTULADOS O CORRIENTES DE LAS DIFERENTES ESCUELAS DEL PENSAMIENTO PENAL.

Se habla de escuelas penales no porque los autores que se incluyan en ella tengan un pensamiento idéntico, sino porque de sus teorías pueden señalarse rasgos comunes
Los distinguen los siguientes principios: Principales
Escuela Clásica
seguidores:
A. El delito para ellos es una declaración jurídica. No es algo que de hecho se de en la sociedad. Quien infringe una norma jurídica da lugar a la Carrara
configuración de un delito. El delito no existe sino se da previamente una norma de derecho (principio de legalidad, o de existencia previa del tipo
Bentham
penal).
Carmignani
B. Con la pena, que es la consecuencia del delito, se pretende restablecer el orden violado. Por eso con el castigo, que debe ser proporcional al daño
causado, lo que se pretende es darle al infractor una retribución moral. Pessina
C. La responsabilidad penal del individuo es fruto de su libre albedrío. El hombre, para los clásicos, es libre de escoger entre el bien y el mal. Rossi
A. El delito es un ente de hecho. No es la elaboración jurídica. Es el efecto del comportamiento humano condicionado por factores sociales, físicos y Principales
antropológicos. El delincuente para ellos es un anormal (anómalo) síquico. seguidores:
Positiva
Escuela
B. La razón de ser de la pena es la defensa de la sociedad. Con ella se busca rehabilitar al individuo para evitar su recaída en el delito. Por eso propone
Ferri
el aislamiento del infractor para someterlo a tratamiento penitenciario.
Lombroso
C. El fundamento de la responsabilidad es la peligrosidad del sujeto. El individuo merece mayor o menor pena en la medida en que representa un
peligro mayor o menor para la armonía social. Garofalo
A. El delito no es una elaboración de hecho, ni de derecho. Es un fenómeno determinado por causas sociales. Mientras la sociedad no se reforme, la
Escuela Ecléctica
causa última de las acciones delictuosas son las condiciones sociales de los individuos. Principales
B. Con la pena se quiere intimidar al sujeto. Este acto intimidatorio se utiliza como una forma de defensa social. Pero para saber si la sanción es seguidores:
efectivamente intimidatoria, esta teoría propone la distinción entre imputables e inimputables, según sean conscientes o no del significado de la Carnevali
pena. Alimena
C. La responsabilidad penal tiene su soporte en la peligrosidad del agente. Esa peligrosidad se mide por el efecto disuasorio que tenga sobre su Impalomeni
conciencia la pena.
Principales
Sociológica
A. El delito es efecto de factores endógenos y exógenos que confluyen en la personalidad del individuo. Por eso aboga por que se tengan como seguidores:
Escuela
herramientas los métodos de la sociología y la antropología.

Montero
B. Con la pena se pretende defender a la sociedad de acciones que se orientan a destruirla. Pero enfatiza en que la pena debe ser adosada con medidas
Vilvela
preventivas que recaigan sobre los factores antropológicos y sociológicos que dan lugar a las acciones antisociales.
Roeder
A. No le importan los factores sociológicos, criminológicos o antropológicos del delito. Su objeto de estudio es la norma penal. Si una determinada
conducta contraviene el derecho penal vigente, se torna delictiva. Para los dogmáticos es una acción u omisión típica, antijurídica y culpable.
B. La pena es consecuencia de haber realizado una conducta constituida por estos tres elementos, y se impone con fines retributivos o preventivos.
C. No acepta la responsabilidad objetiva. Es decir, aquella que se deduce por el mero hecho de cometer una acción típica, antijurídica y culpable. Exige
en el autor del delito una finalidad o una intención especial (ánimos especiales), sin estos elementos no es posible decir que alguien cometió delito.
En el mundo jurídico de hoy, la práctica judicial viene dando una fuerte controversia entre la concepción Dogmática y la Finalista. Veamos lo que esta
ofrece como estructura del delito:
Sostienen: tres son los elementos que debe contener una conducta para que sea delictiva: Son: Principales
seguidores:
Escuela Dogmática
1. La Tipicidad, es el molde legal descrito por el legislador. La conducta que encuadre en esa definición, es delito. Ej. El tipo que indica que “Apoderarse Von jhering
de cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro”, describe la conducta delictiva del Hurto. Si tipo y acción encuadran, Binding
hay Tipicidad. Beling
2. La Antijuridicidad. Encuadrada la conducta en el tipo penal y determinada con precisión la tipicidad, se requiere para que la conducta típica sea Manzini
antijurídica, que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley. La conducta, además de describir la norma violada
Mezger
(antijuridicidad formal), es necesario que efectivamente lesiones o ponga en peligro el bien jurídico tutelado por la ley (antijuridicidad material). En
Roccio
la realización material del tipo, para que haya delito, deben confluir la violación a la antijuridicidad formal y a la vez la material, de lo contrario no hay
delito. La antijuridicidad formal es la simple coincidencia de la conducta con los elementos de la norma. La antijuridicidad material se da cuando se Carnelutti
comprueba que ese comportamiento ofende de manera efectiva y real los intereses de las personas o la sociedad. Antolisei
3. La Culpabilidad. Toda conducta, luego de que se compruebe que ha sido típica y antijurídica, solo podrá ser penada si fue realizada con culpabilidad.
Actúa con culpabilidad quien conoce la ilicitud y orienta su voluntad a su realización. Formas de culpabilidad son el Dolo y la Culpa. El Dolo existe
cuando la persona conoce el hecho punible y quiere su realización. Son dos los momentos del dolo, el momento cognoscitivo y el momento volitivo.
En principio todas las conductas exigen la demostración del dolo. Solo por excepción, y siempre que así lo exprese la ley, la conducta es culposa y
no dolosa. La culpa es la otra forma de culpabilidad. Se dice que alguien actúa culposamente cuando realiza un hecho típico y antijurídico por
omisión de un deber legal de cuidado. Cuando actúa con negligencia, impericia o imprudencia o faltando a la observancia de reglamentos. La
Preterintención, es la mezcla del dolo y la culpa, dolo seguido de culpa en un mismo acto. Se da cuando la acción sobrepasa la finalidad que tenía
en mente el agente activo de la ilicitud.
A. Concibe el delito simplemente como una acción injusta y culpable. No hay delito si la acción y descripción legal no coinciden. Si la acción no está
prevista como delito, se da la denominada atipicidad. Tampoco hay delito si el sujeto no actúa con dolo o culpa. Tampoco lo hay si concurren
causales de justificación. También se desnaturaliza el delito si la conducta es producida por Error. Distingue esta escuela dos clases de error: Uno,
si el autor se equivoca al realizar la conducta, sobre los elementos del tipo penal, estaremos frente a un error de tipo; si el autor desconoce que su
conducta estaba definida como delito, se presenta el error de prohibición.
B. Para el finalismo, la pena, que es consecuencia de haber obrado con culpabilidad, tiene tres fines: Preventivo, dado por la amenaza de la carga
aflictiva; Retributivo, dado por la aplicación de la sanción; resocializador del autor del ilícito que se deriva de la ejecución de esa pena.
C. La responsabilidad penal no existe si en la acción faltan los elementos subjetivos: dolo, culpa o preterintención, o si quien incurre en el hecho actúa
en concurrencia de una causal exculpante de responsabilidad, como el caso fortuito, la fuerza mayor, el error de tipo o prohibición, etc.
Esta escuela ofrece como estructura del delito lo siguiente:

Define el delito como una acción injusta culpable. En toda ilicitud los elementos estructurales son tres, a saber:
1. La Acción. Es la forma como el ser humano, con una finalidad, realiza o determina la realización de un suceso. La acción siempre se realiza con una
finalidad, tiene un contenido subjetivo, No es simple proceso físico - objetivo, no es un simple suceso causal productor de un resultado como dicen
los dogmáticos o casualistas.
Escuela Finalista
2. Acción Injusta. No basta que una acción se adecue a la norma penal. Para que sea una acción injusta se requieren dos situaciones: Principales
seguidores:
A. que se adecue al tipo penal y, Hans welsel.
B. que coincida con sus elementos y que sea antijurídica (que no concurran causales de justificación). El tipo penal, es pues, mixto. Tiene una parte
objetiva (que son los elementos de la descripción legal o elementos normativos o elementos objetivos del tipo) y otra parte subjetiva (que son los
elementos: Dolo, Culpa o Preterintención. Además de los subjetivos propios de cada tipo penal: Ajenidad en el hurto, Móviles de bondad en el
Homicidio pietatistico, la intención violenta en los delitos sexuales). El dolo en la teoría finalista es un simple comportamiento intencional exento de
conciencia de la ilicitud, contrario piensan los dogmáticos que exigen que la conciencia de atipicidad y antijuridicidad estén presentes en el dolo.
3. Acción Injusta Culpable. Este es el tercer elemento, que sea culpable una acción injusta, sino es así, no se configura el delito. La culpabilidad es el
juicio de reproche que se hace sobre determinada conducta. Para que una acción injusta sea culpable se requieren dos elementos: Capacidad de
culpabilidad (imputabilidad) y el conocimiento potencial de la antijuridicidad. En el caso de la imputabilidad, se exige que el autor haya podido, en el
momento del hecho, comprender la criminalidad de su acto y comportarse de acuerdo a esa comprensión. Por conocimiento potencial de la
antijuridicidad, se exige que el autor haya tenido conocimiento actual de la antijuridicidad (teoría del dolo), o bien, solamente conocimiento potencial
de ella (teoría de la culpabilidad).
Por otra parte, el finalismo dice que tampoco hay culpabilidad (juicio de reproche) si la conducta obedece a un error, y distingue dos clases de error:
error de tipo y error de prohibición. Si el autor se equivoca en la descripción de alguno de los elementos que hacen típica una conducta, incurre en
error de tipo. Y si yerra o se equivoca en la existencia del tipo, o sea, que no sabía que esta conducta era prohibida, no se le reprocha su conducta por
error de prohibición.
También llamada Contemporánea o Nueva Política Criminal

Principales
Dogmática
Jurídica A. El delito es un asunto político. El derecho penal crea los delitos como un problema situado en la perspectiva política. Por eso el delito lo define esta
Escuela
escuela en relación con la forma de estado en que se dé. El delito no es un ente abstracto, sino orientado por una perspectiva política a la cual seguidores:
obedece su definición. Bricola
B. La pena debe cumplir una función preventiva, nunca retributiva. El tratamiento penitenciario debe buscar la resocialización de las personas. Baratta
C. La responsabilidad no es consecuencia del libre albedrío. Es preciso fundarla en las razones individuales que lleva el delito.
Es una escuela filosófica del derecho penal de radicalismo absoluto.
Principales
Abolicionista
Propugna por la abolición del derecho penal y su lenguaje. Por eso no aporta conceptos sobre lo que sería el delito, la pena y la responsabilidad. Los seguidores:
Escuela
conflictos individuales que se generan en la sociedad deben ser negociables. El estado debe ser instituido para servirle al individuo, a superarlo y no al
Politoff
revés, el estado debe estar al servicio del individuo. La crítica de esta escuela al derecho penal es de fondo. La sociedad no será reformable o
Hulsman
normalizable por la vía de las penas. Predica que hay que estructurar un tipo de sociedad en la que la noción de delito pierda el contenido que hasta
Sheerer
hoy ha tenido, y que del mismo modo se haga tabla rasa del concepto de pena y de responsabilidad penal.
A. Se acerca a la teoría abolicionista pero llega a sus extremos. Sugiere que el derecho penal se limite al máximo en su aplicación. Que sea la verdadera
ultima razón (última ratio) que utilice el estado para castigar conductas transgresoras. Dicen que solo deben considerarse delitos aquellas conductas
Escuela del Derecho
que el legislador ha escogido con antelación a la acción concreta del sujeto agente. Lo llaman principio de legalidad o de reserva.
Penal Mínimo
B. Las penas deben ser proporcionales al daño causado. La pena puede ser sustituida por otras medidas, si se prueba que hay otros mecanismos para Principales
el caso concreto, que respondan eficazmente al daño causado. Esto es lo que se denomina Principio de la proporcionalidad concreta. Mediante su seguidores:
aplicación el juez puede tener en cuanta, al momento de dosificar la pena, para compensar el daño y atenuar por ese mismo medio la desigualdad Ferrajoli
social, factores como las circunstancias atenuantes, el ámbito familiar y social del reo. Baratta
C. La responsabilidad: rechaza el derecho panal de autor. La responsabilidad, sostiene, no puede derivarse de las características personales del
imputado. Debe instaurarse, un derecho panal donde el autor responda por lo que hace y no por lo que es. Sería un derecho penal del autor y no
un derecho panal de autor.
Criterios Interpretativos
Son muchos los juristas que se han detenido en el estudio minucioso de cada uno de estos criterios interpretativos que ya diseñara Savigny
Fue propio de las épocas anteriores a la Revolución francesa, en las que existía cierto grado de desconfianza hacia el trabajo de los jueces, razón por la cual
estos se encontraban obligados a ceñirse al sentido literal de la ley. Se acude a las reglas de la semántica o semiótica.
Gramatical
 Este método se remonta a años antes de la revolución francesa, en donde había cierta desconfianza hacia los jueces y era necesario exigirles que se ciñeran
(Literal) a la interpretación textual de la norma para intentar evitar equivocaciones.
 Para Savigny este método es de importancia para descubrir el significado o mensaje que la norma quiere decir.
 Este método ha tenido grandes criticas pues se puede prestar para confusiones y diferentes interpretaciones, también se dice que es impensable concebir
la idea de que la norma tenga una interpretación pura y netamente gramatical.
 En el siglo XVII se creyó que con la creación de códigos se terminaría con la ambigüedad de la ley reduciendo la interpretación que se le pudiera dar a cada
norma específica, creyeron también que la interpretación o más bien aplicación de la ley seria mecánica o automática, pero con el paso de los años se ha
demostrado que si es necesaria la interpretación y este mecanicismo es absurdo.
La interpretación que se lleve a cabo no puede contradecir el conjunto de preceptos que la lógica ha establecido para el pensamiento humano. Es decir, con la
interpretación lógica de las normas jurídicas se hace referencia a la utilización de las reglas del correcto razonar humano. En este sentido, podemos hacer
referencia a una serie de axiomas, brocardos (es un veredicto, axioma legal o máxima jurídica, normalmente escrito en latín, y que expresa concisamente un
concepto o regla evidente) o aforismos procedentes del derecho romano que condensan toda la teoría de la interpretación de las leyes. Entre los más frecuentes,
destacan:
—— Ad absurdo, debe rechazarse toda interpretación que conduzca al absurdo.

—— A simili ad simile, es decir hay que tratar lo igual de igual manera.
Lógico —— A maiori ad minus, es decir si la ley autoriza lo más, implícitamente permite lo menos.
—— A minori ad maius, si la ley prohíbe lo menos, con mayor razón prohíbe lo más.
—— A contrario sensu (inclusio unius est exclusio alterius; quod lex dicit de uno, negat de altero).
—— A pari ratione o de analogía (ubi eadem ratio est, ibi eadem iuris dispositio ese debet), es decir donde la razón es la misma, idéntica debe ser la norma de
derecho.
—— Favorabilia amplianda, odiosa restringenda, las materias favorables han de ser objeto de ampliación, y las odiosas, de restricción.
—— Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, es decir “donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir”.
Como principio general del derecho su eficacia se concreta en ser norma supletoria de la ley a la vez que principio informador de la misma.
La norma jurídica a interpretar no es un mandato aislado sino que se halla integrada en un sistema jurídico que está orientado hacia unos
determinados valores. Es preciso relacionar la norma jurídica cuya interpretación se pretende con el contexto donde se halla inserta.
 Este método consiste en la idea de la unión de todas las normas que tienen un mismo fin, la norma no cumple una orden aislado de todo el ordenamiento
jurídico, sino que todas las normas tienen un mismo rumbo, por lo tanto todas compartirán el mismo propósito y el sentido y significado de la norma puede
Sistemático concluirse de las fuentes o principios que dan existencia a ese sistema.
 La interpretación según este método debe hacerse sin dejar a un lado el conjunto o grupo de normas en el cual la que utilizamos en determinado caso se
haya incorporada.
 La utilidad de este método es que permite tener en cuenta otras normas del ordenamiento jurídico para darle una mayor interpretación a la situación
determinada y con esto asegurar un margen de error mínimo por decirlo de algún modo.
Interpretar la norma jurídica recurriendo a los antecedentes históricos y legislativos. De esta forma se pretende conocer la problemática a la que la
norma jurídica trata de dar solución acudiendo tanto a los antecedentes históricos remotos como a los más próximos como anteproyectos,
Histórico
proyectos de ley o trabajos parlamentarios.
 Con este método se busca remontarse a las causas que dan origen a la norma, a la idea que quiso plasmar en el papel el legislador, a los hechos que le
dan motivo a la existencia de la norma.
 Intenta averiguar o determinar todos los elementos, circunstancias, causas o fines, que en algún momento dieron pie para la sanción de la ley.
 Por medio de este método se analiza también la trayectoria que ha tenido la norma y esto permite un mejor entendimiento de la misma.
Interpretar la norma jurídica atendiendo a su espíritu y finalidad.
 Este método consiste en la agrupación de los elementos para la conformación de un todo.

 Busca también interpretar la norma a través del fin de la misma, basándose en su espíritu mismo el propósito por el cual esa norma fue incorporada al
Teleológico
ordenamiento jurídico.
 Este método utiliza los razonamientos de la lógica para encontrar el verdadero significado de la norma. En este método se podría hablar también del “ratio
legis”, la razón de ser la norma que es la que finalmente basándose en los elementos de la misma y en los razonamientos lógicos se espera llegar.
Empírico Investigar la voluntad del legislador. Fue el método propio de la Escuela de la Exégesis francesa en sus comienzos.
Interpretar la norma jurídica atendiendo a los requerimientos de la realidad social. Se trata de acomodar los preceptos jurídicos a circunstancias nacidas con posterioridad a la
promulgación de aquéllos. Como señalan L. Díez-Picazo y A. Gullón, “de lo que se trata básicamente.
Según esta escuela el derecho tiene dos elementos:

Sociológico
Ideológico: El primero, está compuesto de enunciados en procura de un deber ser, que por lo general se postulan en las constituciones políticas como proyecciones ideales de
la forma en que debe desarrollarse el estado y la comunidad.
Normativo. Es todo el resto del ordenamiento jurídico, que constituyen el ser en búsqueda de ese deber ser, encaminado al desarrollo progresivo de la norma de acuerdo al
desarrollo de la sociedad y de cubrir las necesidades que se susciten en ella.

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Taller de Filosofía del Derecho Resumen realizado por el Grupo Paideia. cpr0173@gmail.

com Cel 313 252 31 90 1

Cuadro Comparativo De Las Teorías Modernas Que Fundamentan El Derecho

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Este método recibe varias denominaciones:

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El tipo, más que fundamentación, hace una delimitación.

1. anticipación mental del fin.

COMPARATIVO DE POSTULADOS O CORRIENTES DE LAS DIFERENTES ESCUELAS DEL PENSAMIENTO PENAL.

herramientas los métodos de la sociología y la antropología.

Esta escuela ofrece como estructura del delito lo siguiente:

También llamada Contemporánea o Nueva Política Criminal

—— Ad absurdo, debe rechazarse toda interpretación que conduzca al absurdo.

Interpretar la norma jurídica atendiendo a su espíritu y finalidad.

 Este método consiste en la agrupación de los elementos para la conformación de un todo.

Según esta escuela el derecho tiene dos elementos:

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