TRIBUNAL DE GESTION ASOCIADA-CUARTO

PODER JUDICIAL MENDOZA

foja: 493

CUIJ: 13-03886891-2( (012010-251793))

FIGUEROA VERONICA ALEJANDRA Y OTS.C/ HOSPITAL LUIS

CARLOS LAGOMAGGIORE P/ DAÑOS Y PERJUICIOS P/ DAÑOS Y
PERJUICIOS

*103933987*

Mendoza, 18 de Octubre de 2019

AUTOS Y VISTOS:

Estos autos arriba intitulados llamados a dictar sentencia, de los que;

RESULTA:

I.- Que a fs. 120/126 vta. se presenta el Dr. Manuel Montalto en

representación de los Sres. VERÓNICA ALEJANDRA FIGUEROA y LUIS ÁNGEL
JESÚS LAGOS e interpone demanda de daños y perjuicios contra el Hospital Luis Carlos
Lagomaggiore, por la suma de pesos $ 1.114.000, o lo que en más o en menos resulte de la
prueba a producirse, con más los intereses y costas.-

Señala que la Sra. Figueroa fue atendida por la gestación de su embarazo

múltiple constante de dos fetos con cordones umbilicales independientes entre sí,
primigeniamente en el Centro de Salud N° 8 “Barrio Huarpes II” del Área Sanitaria Godoy
Cruz y luego de sus controles conforme carnet prenatal que ella portaba, aproximándose al
momento del eventual nacimiento de sus hijos, concurrió al Hospital Luis Carlos
Lagomaggiore, a efectos de atenderse y posteriormente dar a luz a sus hijos.-
 Explica que, dado que ya experimentaba los momentos previos al parto,
conocidos por ella por haber sido madre anteriormente, concurrió el 22/12/2014 al
Hospital Luis Carlos Lagomaggiore. A fines de dar respuestas, una médica de dicho
nosocomio que deseaba hacerle análisis de sangre, orina y una ecografía, pero sólo le
hicieron los análisis dado que la Dra. Martín manifestó que no era necesaria y que ejecutarla
le quitaría la disponibilidad de una cama en partos el fin de semana, innecesariamente a su
criterio, por lo que le solicitó que reingrese a dichos efectos el 28/12/2014 en la mañana.-

Narra que el 26/12/2014 la Sra. Figueroa se despertó en la cama de su

casa por tener rotura de bolsa con pérdida de líquido amniótico y se dirigió inmediatamente
al Hospital Lagomaggiore para ser atendida, ingresando al nosocomio con diagnóstico de
APP (amenaza de parto prematuro) y dilatación 5, por lo cual al anochecer quedó en sala
de partos hasta que en la mañana del 27/12/2014 fue examinada por el personal de turno y
remitida a sala común con 5 de dilatación diciéndole que “los bebés son pequeños aun”, sin
practicarle una ecografía que valide dichas afirmaciones, pese a que la paciente así se lo
peticionó y solicitó que le practiquen cesárea para resolver el caso.-

Refiere que en sala común continuó su estado, su dilatación y comenzó

con contracciones por lo cual el 28/12/2014 fue pasada a sala de partos, donde
nuevamente se negaron a practicarle cesárea y/o inducir el parto, manifestándole que no la
iban a hacer parir porque “tu panza es mejor que una incubadora”, sin hacerle ecografía de
fundamento y que habiendo sido llevada nuevamente a sala común sus dolores
continuaban por las contracciones, la dilatación orillaba entre 5 y 6 y los bebés pateaban,
por lo cual fue atendida por una enfermera (no obstetra) y delante de testigos le manifestó
que había escuchado los dos latidos de los bebés, perfectamente munida del elemento de
uso para dicha tarea y conclusión.-

Manifiesta que el 29/12/2014 continuó con contracciones en sala

común, dilatación 5/6 y sufriendo dolores, por lo cual la Dra. Martín, médica que la había
atendido el 22/12/2014, le practicó tacto y monitoreo fetal, constató que existían dos
bebés a nacer y decidió pasarla a sala de partos, pero al rato volvió diciendo que allí le
habían dicho que no la iban a atender porque los bebés eran pequeños, sin ecografía que lo
avale y pasándola nuevamente a sala común.-

Expone que continuó por la noche del 29 al 30 de diciembre, con una

dilatación de 6/7 y contracciones y que en la mañana del 30/12/2014 la Sra. Figueroa, por
intermedio de su esposo y delante de terceros, se quejó con el personal porque no sentía
moverse a uno de sus bebés, por lo que llamaron a la enfermera especializada que la
examinó, le practicó un monitoreo fetal y le respondió a la madre que sí escuchaba el latido
de los dos bebés, que se movía menos que el otro porque falta espacio, lo cual los
tranquiliza.-

Afirma que a la tarde del 30/12/2014 sus contracciones eran cada vez
más cercanas, su dilatación seguía 6/7 y sus dolores fuertes, razones por las que fue llamada
una obstetra que la examinó y dijo, delante de terceros y familiares, que no se iba a hacer
responsable por lo que le pasara a la madre ni a los bebés por una mala atención de ese
hospital. Que la obstetra la llevó con urgencia a sala de partos, donde le practicaron un
monitoreo fetal y no encontraron 2 LFC sino uno solo y quien estaba a cargo de la sala de
partos pidió inmediatamente los antecedentes de la madre, sin poder creer, al leerlos, que
no le hubieran practicado cesárea a la actora y le realizó una cesárea de urgencia, naciendo
un bebé sano y otro muerto, por lo cual la Dra. Valeria Lagunas le informó al padre delante
de terceros del nacimiento y deceso de sus bebés, agregando que iba a elevar al director un
informe de lo que había pasado en ese parto porque no se iba a hacer responsable de la
muerte de su hijito.-

Finalmente dice que la madre fue remitida a sala común con un solo hijo
y empezó el periplo del padre para averiguar quien/es era/n responsable/s de la muerte de
su hijo por no haberle practicado una cesárea a tiempo a la madre.-

Concluye que el deceso de N. Lagos Figueroa se produjo por la falta de

cuidado, atención y negligencia en darle curso a un parto prematuro por cesárea,
destacando que los profesionales de sala de partos nunca le hicieron una ecografía a la
madre para ver el estado de los bebés, pese a serle solicitado.-

Precisa algunos conceptos médicos, cita jurisprudencia y discrimina los

rubros indemnizatorios reclamados, los cuales cuantifica.-

Ofrece prueba y funda en derecho.-

II.- Que a fs. 135/138 comparece el Dr. Gonzalo Madrazo por el

HOSPITAL LUIS C. LAGOMAGGIORE interpone recurso de reposición contra el
decreto que ordena correr traslado a la demandada por el plazo estipulado para el proceso
sumario de acuerdo con la normativa de la ley de Defensa del consumidor invocada por los
accionantes.-

Expone que el caso no encuadra en la Ley de Defensa del Consumidor.

Que el mismo versa sobre la necesidad u oportunidad de realizar una operación cesárea, es
decir, si el modo en que se cumplió el servicio profesional constituye o no un
incumplimiento contractual del Hospital Lagomaggiore. Que ante dichos servicios
profesionales, la decisión de realizar o no una intervención quirúrgica, requieren para su
ejercicio de título universitario y de matrícula oficial, por lo que encuadra en la exclusión
prevista por la propia ley y siendo objetiva, si lo excluido es el servicio cuestionado,
comprende también al Hospital demandado en la medida de que la responsabilidad
demandada habría sido ocasionada por el servicio profesional.-

Sostiene, entonces, que la responsabilidad del establecimientos asistencial

no se configura sin la prueba de la culpa del profesional médico.-

Por ello solicita revocar el decreto de fs. 129 y se dé trámite ordinario.-

III.- Que a fs. 143/151 vta. el Dr. Gonzalo Madrazo por el HOSPITAL
LUIS C. LAGOMAGGIORE contesta la demanda incoada solicitando el rechazo de la
misma con costas.-
 A los fines de favorecer y simplificar el trámite procesal, reconoce que la
Sra. Verónica Figueroa fue internada en el Hospital Lagomaggiore los días 23 y 26 de
diciembre de 2.014 y que fue tratada para inhibir el riesgo de nacimiento prematuro de sus
bebés, tras lo cual formula las negativas específicas de rigor.-

En cuanto a los hechos relevantes, afirma que la Sra. Figueroa cursaba

un embarazo gemelar, con dos placentas y cordones independientes; que padecía obesidad,
diabetes e hipotiroidismo. Que debido a los riesgos del embarazo, especialmente para
controlar la diabetes, la Sra. Figueroa fue internada en el Hospital Lagomaggiore el día 23
de diciembre de 2014, retirándose en forma voluntaria y contra la indicación de los médicos
ese mismo día a las 14:30 hs. Que es falso que no se la internó por falta de camas. –

Refiere que la razón de la internación dispuesta e incumplida por la

paciente era para mantener controlada la dieta y la presión arterial, ya que una dieta
inadecuada podría producir la descompensación de la diabetes y picos hipertensivos. Otra
razón era la disponibilidad de estudios en caso de ser necesarios.-

Manifiesta que pasada la fiesta Navideña, el día 26 de diciembre la sra.

Figueroa concurrió al Hospital afirmando haber roto bolsa gestacional y tener
contracciones, pero que a la revisación médica no se constató la presencia de líquido ni la
rotura de membranas (bolsa), pero sí que la paciente presentaba dos contracciones cada
diez minutos y una dilatación del cuello del útero de entre dos y tres centímetros. Que la
edad gestacional era de 34 semanas por ecografía precoz, es decir que faltaban todavía 6
semanas para que el embarazo cumpliese su término natural de 39/40 semanas. Aclara que
en embarazos gemelares el término medio del embarazo es de 37 semanas.-

Explica que en ese momento el estado de los dos fetos era satisfactorio y
normal, por lo que se le diagnosticó amenaza de parto pretérmino y probable rotura de
membranas en estudio y se decidió su internación y tratamiento para inhibir el trabajo de
parto prematuro el que se realizó con controles cada media hora, lográndose detener la
actividad uterina recién al día siguiente, el 27/12.-

Aclara que a las 34 semanas aún no se ha producido la maduración de los

pulmones del feto y el sistema inmunológico no se encuentra totalmente funcional, razón
por las cuales se realizó el fatigoso tratamiento de útero inhibición parenteral, en lugar de
una simple cesárea.-

Expone que es un disparate afirmar que no se hizo una ecografía para

constatar que los fetos eran aun pequeños. Que no se trataba del tamaño de los mismos
sino de que alcanzaran la edad gestacional apropiada para nacer. Que para adoptar la
conducta correcta, que era la inhibición del trabajo de parto pretérmino, no hacía falta
ninguna ecografía, ya que la maduración de los fetos no depende del tamaño de los mismos
sino de la edad gestacional.-

Narra que de la historia clínica surgen los análisis y seguimiento que se le

realizaron a la actora, que la totalidad de los controles de presión arterial fueron normales y
los de glucemia determinaron una sola corrección que no fue de importancia. Que la
presunta rotura de membranas no fue confirmada: en todo el tiempo de internación no se
registró pérdida de líquido por vía vaginal. Que en síntesis, todo el cuadro era propicio para
la prolongación del embarazo, ya que no existía ninguna amenaza puntual hacia el bienestar
de los fetos mientras que culminaba su maduración en el vientre materno.-

Dice que a las 8:30 del día 29 de diciembre, a las 8:30 hs. reapareció el
trabajo de parto, la dilatación aumentó a 5 centímetros y se registraron 3 contracciones
cada 10 minutos, por lo que se dispuso su pase a la sala de partos. Que a las 9:30 hs., en la
sala de partos, la dilatación había descendido a 3 centímetros y la dinámica uterina era de
una a dos contracciones cada 10 minutos, por lo que se decidió tratar de prolongar el
embarazo y evitar a los bebés los riesgos propios de la prematurez. Que durante todo el
procedimiento se monitorearon los signos vitales cada 30 minutos.-

Agrega que el día 30/12 a la 1:00 hs., la paciente fue controlada, en sala
de internación, resultando dinámica uterina ausente, vitalidad normal de los dos fetos y
percepción materna de movimiento de los dos fetos positiva, al igual que a las 9:15 hs.
Que a las 18:00 hs., por enfermería, se detecta dinámica uterina, constatándose el aumento
de la dilatación a 5 centímetros, pasando nuevamente a la paciente a sala de partos. Que a
las 20 hs. se constatan tres contracciones cada 10 minutos y que el cuello del útero
registraba 8 cm de dilatación. La Dra. Valeria Lagunas constató la vitalidad de ambos fetos
mediante auscultación de los latidos cardiofetales, escuchando dos latidos de igual
frecuencia de 140 latidos por minuto y que no siendo ya posible retener el embarazo,
dispuso la realización de operación cesárea. Que a las 20:15 se inició la anestesia raquídea y
a las 20:28 se extrajo al primer niño vivo, pero para sorpresa del equipo médico, el segundo
niño había fallecido.-

Asevera que no había meconio en el líquido amniótico, lo que habla de

ausencia de sufrimiento fetal agudo, es decir, una muerte súbita y que el informe de
anatomía patológica consigna que uno de los cordones tenía inserción velamentosa, lo que
significa que en lugar de ubicarse en el centro de la placenta, lo hace en la periferia, en
donde comienzan las membranas ovulares y concluye que la causa del óbito fetal no está
claramente establecida, pero es posible interpretar que la circulación sanguínea en el cordón
umbilical haya estado comprometida, causando el óbito del segundo feto.-

Sostiene que aunque no se hizo una necropsia, tampoco puede

descartarse una malformación, ya que la actora tiene un antecedente previo de un feto con
malformaciones que nació el día 09/03/2010 y vivió sólo una hora con posterioridad a la
cesárea, indicando, además, que en el embarazo gemelar se duplica el riesgo de
malformaciones fetales, sobre todo neurológicas y cardíacas y que el riesgo de mortalidad
perinatal (entre los 5 y 10 meses de gestación y las 10 semanas posteriores al nacimiento) se
multiplica por seis. Que esta estadística incluye tanto el óbito intrauterino como los
fallecimientos causados por la prematurez, es decir que tanto si se interrumpía el embarazo
como se lo prolongaba, el riesgo de muerte perinatal era alto.-

Finalmente analiza los hechos y concluye: que atento a la prematurez de

los niños y los riesgos de secuelas que podrían padecer, el equipo médico le explicó a la
actora que ella era mejor “incubadora” para sus bebés; que para el equipo médico resulta
muchísimo más sencillo realizar una operación cesárea que tratar de conservar el embarazo
y llegar a al parto lo más cerca posible del término natural; que para el Hospital es más
económico realizar una cesárea que tener a una persona internada durante semanas; que no
existía ninguna amenaza puntual a la vida de los fetos y los demandantes no expresan cuál
habría sido la necesidad médica de realizar una cesárea el 26/12, conducta médica
injustificada e irresponsable.-

Que en cuanto a la falta de realización de una ecografía o un estudio de

acidiosis con extracción de sangre de los cordones umbilicales, afirma que médicamente no
había ninguna razón para la práctica de una ecografía, cuando existía una realizada el 09/12
y no explican los demandados por qué razón una ecografía podría haber evitado el
fallecimiento del segundo feto. Con respecto al estudio de acidiosis con extracción de
sangre de los cordones umbilicales, dice que es un estudio que normalmente no tiene
carácter preventivo, se realiza a posteriori del nacimiento y que si bien se puede realizar con
el embarazo en curso mediante una punción intrauterina del cordón guiada por ecografía, el
mismo es un estudio de alta complejidad que requiere de una indicación precisa basada en
un diagnóstico grave que justifique un método tan invasivo. Además, expresa, el hospital
Lagomaggiore caree de equipamiento y de personal entrenado para realizarlo.-

Luego destaca la ausencia de culpa médica y la inexistencia de causalidad,

sin perjuicio de lo cual, niega la totalidad de los daños reclamados por los actores y en el
caso de aquellos que puedan ser considerados, solicita la prudente reducción pretoriana por
ser exagerados e injustificados. Asimismo denuncia la duplicación de reclamos por las
razones que expone.-

Solicita la inaplicabilidad de la Ley 24.240.-

Ofrece prueba y funda en derecho.-

IV.- Que a fs. 152 el Hospital demandado desiste del recurso de

reposición interpuesto.-

V.- Que a fs. 154 la parte actora contesta el traslado conferido dando por
reproducidos los hechos, las pruebas y el derecho invocados en el escrito de demanda.-

VI.- Que a fs. 161/163 comparece el Dr. Eliseo Vidart por FISCALÍA
DE ESTADO y contesta la demanda en mérito a la adhesión formulada a la contestación
de la demandada directa, pronunciándose también sobre la improcedencia de los rubros y
montos reclamados.-

Ahiere a la prueba ofrecida por el hospital Lagomaggiore y funda en

derecho.-

VII.- Que a fs. 165 la parte actora contesta el responde efectuado por
fiscalía de Estado, reiterando los hechos, las pruebas y el derecho invocados en el escrito de
demanda.-
 VIII.- Que a fs. 168 y vta. se resuelve sobre la admisión y sustanciación
de la prueba ofrecida.-

IX.- Que producidas las pruebas en la medida del interés de las partes, a
fs. 267se ponen los autos en la oficina para alegar.-

X.- Que agregados los alegatos presentados por las partes y habiendo
dictaminado el Ministerio Fiscal, a fs. 492 queda la causa en estado de dictar sentencia.-

Y CONSIDERANDO:

I.- Previo a ingresar en el estudio del caso traído a resolución debo

efectuar unas cortas consideraciones con respecto al régimen normativo aplicable, habidas
cuentas que a partir del 01 de agosto del 2.015 ha entrado en vigencia el Nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación.-

El art. 7 dispone en cuanto a la Eficacia temporal que “A partir de su

entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público,
excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar
derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son
aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más
favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.-

El efecto inmediato es el efecto propio y normal de toda ley: ella se aplica

inmediatamente después de haber sido sancionada. Es el sistema que ya tenía el CC
argentino.-

Entonces la nueva ley se aplica a: 1) las relaciones y situaciones jurídicas que se

constituyan en el futuro; 2) las relaciones y situaciones jurídicas existentes, en cuanto no
estén agotadas; 3) las consecuencias que no hayan operado todavía.-

Es decir, la ley toma a la relación ya constituida en el estado en que se

encontraba al tiempo en el que la ley nueva es sancionada, pasando a regir los tramos de su
desarrollo aún no cumplidos (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La aplicación del Código
Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Rubinzal-Culzoni
Editores, 2015, pág. 29).-

Los cumplidos, en cambio, están regidos por la ley vigente al tiempo en que se
desarrollaron y ello así por cuanto las consecuencias producidas están consumadas, no se
encuentran afectadas por las nuevas leyes, excepto retroactividad, pues respecto de ellas
existe el llamado consumo jurídico. (Infojus – Código Civil y Comercial de la Nación, pág.
26).-

Como consecuencia de ello, la ley, pese a haber perdido su vigencia, sigue

teniendo eficacia para una relación determinada, de modo que se aplica a hechos que se
produjeron bajo su imperio, aunque en el momento del juicio otra ley ya esté en vigor.-
 Aplicando lo dicho al caso de autos, los hechos que habrían producido los
daños reclamados, se encuentran agotados, las consecuencias producidas están consumadas
durante la vigencia del Código Civil Argentino, razón por la cual no se encuentran
afectadas por las nuevas leyes, resultando de aplicación la ley que gobierna esta relación
existente, es decir la normativa del Código Civil Argentino de Vélez.-

Ahora bien, a los efectos de la cuantificación de la pretensión indemnizatoria

de los rubros reclamados si resulta de aplicación el Código Civil y Comercial de la Nación.-

También con respecto a los intereses que corresponda entiendo que estos
últimos son una consecuencia a la cual debe aplicarse de manera inmediata el nuevo Código
Civil y Comercial, respecto de los que se generen desde su entrada en vigencia.-

II.- La responsabilidad del Hospital Público

En autos, la parte actora imputa responsabilidad al Hospital

Lagomaggiore ligada al desempeño del acto médico y la falta de prestación adecuada del
servicio de salud.-

Para que prospere la responsabilidad del hospital deberá existir siempre

responsabilidad de los facultativos y personal interviniente, es decir, se deberá probar la
culpa en que incurrieron los médicos del hospital (responsabilidad subjetiva).-

No soslayo que en otros supuestos el hospital también asume un deber

de seguridad que compromete una obligación de resultado, encontrándonos en el ámbito
de la responsabilidad objetiva, no pudiendo el ente eximirse con la acreditación de la
diligencia debida, liberándolo sólo la demostración de la fractura del nexo causal, a saber: el
hecho de la víctima, el hecho de un tercero por el cual no deba responder o el caso fortuito
ajeno o extraño a su esfera (Conf. Excma. Cuarta Cámara Civil de Apelaciones, en autos Nº
80.462/32.303, caratulados “Vallejo, Martha Edu-viges c/Diez de Oñate, Oscar p/D. y P).-

En ese sentido se ha dicho que: “La responsabilidad del establecimiento

sanitario tiene una fuente doble. Por un lado, es garante del desempeño médico, obligación
ésta que es accesoria a la del galeno, por lo que en principio no responde si no se encuentra
culpa en el actuar del médico. Pero también hay una obligación principal de garantía o
seguridad por los servicios que el médico no está en condiciones de garantizar, como ser la
asepsia del lugar, la existencia instrumental adecuado y de todos los requisitos que el ente
debe cumplir cuando es habilitado” ( CC3, autos N° 35141 caratulados “Chacon Laura
Yolanda C/ Provincia De Mendoza P/ D Y P”, fecha: 09/03/15). Es decir que el deber
implícito y objetivo de seguridad de la entidad de salud, con carácter de obligación de
resultado, se refiere a la evitación del daño prestacional, es decir, aquel daño vinculado a la
calidad o modo de prestación del servicio. (Conf. MADRAZO, Gonzalo “Infección
intrahospitalaria. Encuadramiento jurídico y actividad probatoria posible para el
establecimiento asistencial)”.-

Con ello quiero destacar que si bien la entidad no asegura el éxito de los
tratamientos o procedimientos médicos, debe asegurar la debida calidad de sus servicios,
esto es que el paciente no será dañado como consecuencia de la defectuosa prestación de
los servicios ofrecidos.-

Ahora bien, cuando la responsabilidad del nosocomio está ligada al acto

médico, como expresara, debe acreditarse la culpa de los profesionales que tuvieron a su
cargo la atención del paciente. Por tanto, resulta de fundamental importancia determinar si
hubo o no mala praxis en la atención y tratamiento del paciente, ya que si no la hubo por
parte de los prestadores directos del servicio médico, tampoco puede haber responsabilidad
a cargo del establecimiento asistencial en donde se cumpliera tal prestación.-

La culpa médica carece de autonomía y consiste, como cualquier otra, en

la omisión de las diligencias exigidas por la naturaleza de la obligación asumida (en el caso
la aplicación de las reglas del arte de curar) y que correspondieron a las circunstancias de
las personas, del tiempo y del lugar, en los términos previstos por los arts. 502, 512, 517,
902 y 903 del C.Civ.”.-

Además, la culpa se sustenta en la previsibilidad de las consecuencias

perjudiciales, pues se configura cuando no se ha previsto lo previsible o cuando previsto,
no se han tomado las medidas necesarias para impedir el daño, o bien se ha afrontado
voluntariamente la posibilidad de que éste se produzca, de manera tal que “si el resultado
dañoso no era previsible, no pudo haber ni culpa ni dolo, porque la imprevisibilidad torna
ontológicamente imposible tanto la negligencia como la intención aviesa. El daño
imprevisible queda así excluido de la reparación” (Tratado de la Responsabilidad Civil,
Félix A. Trigo Represas – Marcelo López Mesa, La Ley, 2° Edición, tomo IV, pág. 276).-

Es decir que, para apreciar la culpa médica, por ser un sujeto de especial
calificación, ya que a quien ejerce una profesión se le impone tener los conocimientos
teóricos y prácticos de esa profesión y obrar de acuerdo con las reglas y métodos
pertinentes, las pautas dadas por el art. 512 del C.C. deben complementarse con la que
brinda el art. 902 del C.C. y entonces, al ser mayor el deber de previsión exigible al médico,
mayores serán las consecuencias que se deriven de sus actos. De esta conjugación surge que
la culpa del médico consiste en la falta de previsión de aquellos extremos que sus
condiciones personales le tornan de imperiosa previsión.

En materia de prueba de la culpa médica comparto el principio gene-ral

que es que el paciente o quienes esgrimiendo derechos suyos, alega la existencia de mala
praxis, carga con el peso de la carga de la prueba de tales extremos, aunque no soslayo que
habrá casos de aplicación de las cargas probatorias dinámicas (que resulta sabido que en la
actualidad se aplica).-

Siguiendo a Félix A. Trigo Represas y Marcelo López Mesa, no cabe

liberar al paciente de su carga probatoria, dándosela por cumplida con la demostración del
daño, pues el daño es uno de los presupuestos de la reparación, pero no permite tener por
cumplidos los otros, no siendo regular el establecimiento de una presunción de
antijuridicidad a partir del daño, ni la presunción de causalidad adecuada de él, ni la
constatación de un factor de atribución a partir del él; salvo que se trate de un daño
anormal y desproporcionado para la operación, (agrego atención o práctica) encarada,
supuesto en que se acepta una cierta presunción de causalidad, aunque aún así debe tenerse
cuidado de que la presunción no termine siendo un disfraz del aseguramiento por el
médico del álea terapéutica. Porque debe quedar bien claro, el médico responde –como
regla- por culpa probada, excepcionalmente por riesgo o vicio de las cosas empleadas, pero
nunca por álea terapéutica. Ésta, es decir, el riesgo de lo desconocido, de las respuestas
espontáneas no controlables de un cuerpo, de los efectos irregulares de una medicación en
un determinado paciente, no pueden ser cargados sobre el mé-dico, con o sin presunción
de causalidad (Tratado de la Responsabilidad Civil, La Ley, 2° Edición, tomo IV, pág.
283).-

Sentado lo anterior y esclarecido quién tiene la carga principal de la

prueba, la prueba idónea y decisiva en casos de mala praxis es la pericia médica, que deberá
ser apreciada y valorada por el Juez según las reglas de la sana crítica. En este sentido
Nuestro Superior Tribunal ha dicho que “en los juicios de mala praxis médica cuando el
peritaje aparece fundado y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja
aceptar el dictamen, pues el perito actúa como auxiliar de la justicia y contribuye con su
saber, ciencia y conocimiento a esclarece aquellos puntos que re-quieren de conocimientos
especiales” (CSJMza. Autos N° 77.825 caratulados "Cereda Olga Ester en J
142.598/35.030" 16/03/2005).-

Así, la pericia médica es fundamental para la prueba de la mala pra-xis

médica, ya que se trata de un extremo de hecho que la prueba de testigos resulta
normalmente inidónea para acreditar y aunque también predominan, de entre los me-dios
de prueba, la prueba documental, representada por la Historia Clínica y las pre-sunciones
judiciales, la prueba pericial es la decisiva.-

En función de las consideraciones expuestas, habrá que valorar la prueba

rendida en la causa, a los efectos de verificar si surge acreditada la culpa médica en la que
podrían haber incurrido los médicos y personal del nosocomio al atender a la actora y/o la
falta de prestación adecuada del servicio de salud a la que estaba obligado el Hospital
demandado.-

III.- La situación fáctica y la resolución del caso:

Sobre la base de los hechos expuestos no resulta controvertido por las

partes que la Sra. Figueroa fue internada el día 26/012/2014 en el Hospital Lagomaggiore
cursando un embarazo gemelar, con dos placentas y cordones independientes y
diagnosticándosele APP (Amenaza de Parto Pretérmino) como tampoco que el día
30/12/2014 se le realizó una cesárea, naciendo un bebé sano y otro muerto.-

El centro del conflicto radica en determinar si se actuó con la diligencia

debida al atender a la Sra. Verónica A. Figueroa, si existió omisión en la realización de una
ecografía para ver el estado de los bebés y una demora injustificada en la realización de una
cesárea para dar curso a su nacimiento y si las mismas están vinculada causalmente al
deceso de uno de ellos.-
 A fin de dar luz a los hechos afirmados, entiendo conveniente efectuar un
desarrollo cronológico de la atención efectuada a la Sra. Figueroa, de los estudios y
seguimiento realizados según surge de la correspondiente historia clínica., como asimismo
plasmar, previo a arribar a una conclusión, los demás elementos probatorios rendidos en la
causa.-

Según la Historia Clínica (obrante en caja de seguridad):

- 23/12/14 la actora concurrió al hospital. No se halla pérdida de líquido ni

sangre por genitales externos. Se comunica telefónicamente con Mat II para evaluar la
posibilidad de realizar urgente un Eco doppler (fs. 4 vta. y 41). A fs. 40 obra el pedido de
internación y a fs. 41 se asienta la frecuencia de los latidos de ambos fetos. A fs. 46 y
48 obra pedido urgente de Eco dopppler obstétrico. La paciente se retira voluntariamente
contra indicación médica manifestando que regresaría el lunes y se contactaría con su
doctora de cabecera (4 vta. y 44/45);

- 26/12/14 se la interna en el Servicio de Partos, con diagnóstico presuntivo

APPT. El informe obstétrico realizado en esa fecha da cuenta de que ingresa con edad
gestacional de 34 semanas, que se registran movimientos fetales positivos en ambos bebés y
que no hay pérdida líquida ni hemática por genitales. Dilatación 2-3cm. (fs. 10). La hoja de
evaluación de tratamientos parenterales indica los controles realizados a la paciente y a los
bebés, de la que surge los LCF de ambos (fs. 15 y 16);

- 27/12/14 a las 12:45 hs. se le realiza un examen físico y se concluye:

embarazo múltiple doble de 34 semanas, RPM (Ruptura prematura de membranas) en
estudio, APPT con buena respuesta al tratamiento, maduración pulmonar completa, DBT
(diabetes) gestacional. Entre los pedidos se consigna Eco obstétrica (fs. 13 y vta.). La hoja
de evaluación de tratamientos parenterales indica los controles realizados a la paciente y a
los bebés, de la que surge los LCF de ambos. Se indica novedades a partos (fs. 17 y vta.);

- 28/12/14 a las 00:15 hs., 7:30 hs. 13:00 hs. y 18:35 hs. se asientan los latidos
cardio-fetales de ambos bebés. No hay pérdida hemática ni de líquido por genitales
externos (fs. 15 vta.)

- 29/12/14 a las 4:30 dilatación de 2 cm, membranas integras. A las 8:30 hs. se
examina a la Sra. Figueroa, se asienta (en lo que interesa): 5 cm de dilatación, bolsa íntegra,
maduración pulmonar completa y se indica pase a sala de partos para operación cesárea (fs.
14 y 15 vta.). La hoja de evaluación de tratamientos parenterales indica los controles
realizados a la paciente y a los bebés, de la que surge los LCF de ambos, maduración
pulmonar completa. Se indica piso, novedades a partos (fs. 19 y vta.);

- 30/12/14, a las 9:15 hs. del examen surge: 5 cm de dilatación, bolsa íntegra
sin pérdida hemática ni líquida por genitales. Se concluye: embarazo múltiple doble de 34,5
sem. Trabajo de parto pretérmino, maduración pulmonar completa, diabetes gestacional y
se indica novedades a partos. A las 18:50 hs. se registran los latidos de ambos fetos (140
c/u) (fs. 14 vta.). A las 20:00 hs. se constatan los latidos de ambos bebés y bolsa íntegra. El
médico concluye embarazo múltiple doble de 34 sem, maduración pulmonar completa,
trabajo de parto pretérmino e indica operación cesárea +, tripsia tubaria bilateral (fs. 20);

- 30/12/14 a las 20:28 hs. nace el primer bebé con vida (fs. 26) y a las 20:30 el
segundo bebé, fallecido (fs. 27).-

La Dra. Raquel Lourdes Martín, médica que atendió a la Sra. Figueroa en el

control prenatal de alto riesgo, declaró a fs. 201 que cuando una paciente ingresa con
diagnóstico médico emitido por un Centro de Salud que refiere amenaza de parto
prematuro no se debe efectuar una ecografía en forma inmediata a su ingreso.-

La pericia médica obstétrica realizada por la Dra. Estela Pagliero, da cuenta de

que:

-la paciente ingresa el 26/12/14 con diagnóstico de 30 años, 3 gestas, 1 parto, 2 cesáreas
anteriores, embarazo de 34 semanas por ecografía precoz, embarazo múltiple bicorial,
biamniótico, rotura prematura de membranas en estudio (que después no se comprobó ni
con especulocopía ni por examen genital) y amenaza de parto de pre término;

-no se realizó ningún estudio ecográfico;

-los latidos cardiofetales de ambos fetos están dentro de parámetros normales, los controles
se realizaban cada 30 minutos;

-en cuanto al estudio de acidosis y/o extracción de sangre de cordón umbilical refiere que
no se realizaron ya que no es una práctica habitual, no aporta demasiados datos y se
requiere de una práctica sofisticada y riesgosa para la madre y fetos porque se debe realizar
una amniocentesis;

-al solicitarle la determinación sobre la necesidad de realización de una cesárea entre el

26/12 al 29/12 cuando la frecuencia cardíaca de los bebés era normal, se movían y estaban
vivos, para no malograr el parto, respondió que ingresó con un embarazo de 34 semanas de
gestación, por lo que se realizó maduración pulmonar previamente;

-de haberse realizado la cesárea podrían haber corrido mayores riesgos;

-al peticionarle si la demora en la realización de una cesárea generó una condición de riesgo
para que nacieran vivos los bebés, respondió que se le realizó maduración pulmonar y
compensación de su diabetes gestacional. Respondió bien a la uteroinhibición y no existió
pérdida de líquido amniótico por genitales;

-con respecto a la causa de la muerte del bebé, la misma fue hipoxia fetal intrauterina
nonato, según informe de anatomía patológica del 05/1/2015 se encontraron hallazgos
histopatológicos placentarios hipóxicos isquémicos con microinfartos, arterioesclerosis
hiperplástica de vasos placentarios compatible con proceso hipertensivo y cordón umbilical
de inserción velamentosa;
-al serle requerido dictamen sobre si bajo una ecografía se hubiera conocido que habría
riesgo de sufrir hipoxia fetal intrauterina, respondió que a través del Ecodoppler obstétrico
que consta el pedido médico a fs. 77 por diagnóstico de embarazo 33,4 sem., diabetes
gestacional e hipotiroidismo no tratado solicitado por la Dra. Alejandra Morón, que no se
realizó;

-al solicitarse se expida sobre la conducta médica aconsejable ante un embarazo de 34

semanas con amenaza de parto pretérmino dijo: internación, uteroinhibición y maduración
pulmonar para que tuvieran buen desarrollo pulmonar y evitar un distress respiratorio al
nacer;

-se realizaron controles vitales dentro de parámetros normales y frecuencia habitual sin
evidencias de signos de hipertensión arterial;

-que durante el período indicado no existió una amenaza puntual al bienestar de los fetos o
un diagnóstico que justificase inexcusablemente la interrupción prematura del embarazo;

-concluye que no hay hallazgos de mala conducta por el personal del Hospital
Lagomaggiore.-

El Hospital demandado impugna la pericia y se reserva sus argumentos para

formularlos en la etapa de alegatos. Al respecto, según ya tengo dicho, no corresponde con
el procedimiento previsto por el código de rito. Ciertamente, aunque cabe la posibilidad de
efectuar en esa instancia del proceso una valoración de la prueba producida en autos y
particularmente la pericial, lo cierto es que dicha facultad no cumple con la finalidad que
preveía el art. 193 del C.P.C. la cual consiste en que el perito despeje las observaciones
efectuadas. Por esta razón no puedo ponderar la observación efectuada en forma genérica,
máxime si se considera que al alegar, nada refiere.-

A su turno, la parte actora observa la pericia en trato en la que, además de

manifestar su disconformidad con las conclusiones a las que arriba la perito, destaca la
omisión al contestar algunas preguntas o bien ha sido evasiva al responderlas y solicita las
aclaraciones pertinentes.-

Más allá de que corrida la vista de las observaciones plasmadas por la actora, la
Dra. Pagliero nada contestó y sin perjuicio de estimar que ante un caso tan delicado como
el presentado al resolver, las respuestas de la experta han sido por demás escuetas y poco
explicativas, cuando su labor, ciertamente, es iluminar a esta juzgadora en materias que no
son de su conocimiento específico, sobresale de la experticia una evidente omisión de
pronunciamiento y evasión en las respuestas ante cuestiones perfectamente delimitadas.
Basta con sólo analizar los puntos de pericia identificados a fs. 125 vta. como puntos: f), g),
h) y a fs. 126 como puntos g), h) y las respuestas que la perito respondió. Ante tales
falencias, si bien no descalificaré en su totalidad esta experticia, sólo consideraré aquellas
respuestas que tengan respaldo objetivo con otros elementos incorporados a la causa,
conforme determinaré al momento de valorar la prueba producida.-
 Llegado el turno de la pericia médica realizada por el Dr. Omar Saada,
el mismo respondió:

-los pasos a seguir en un embarazo de 34 semanas son: internación, maduración pulmonar

fetal, ecografía ecodoppler obstétrica, análisis, reposo en cama, cesárea, como en el caso
concreto;

-en la prematurez fetal son maduración pulmonar con corticoesteroide, los recién nacidos
presentan membrana hialina, con distress respiratorio, sepsis y hasta óbito fetal, como en
este caso;

-la prematurez es el riesgo fetal más probable en embarazos pretérmino y ello acarrea
anoxia intrauterina;

-la paciente no presentó sintomatología de hipertensión arterial, fue controlada en sus

signos vitales;

-entre el 26/12 y el 30/12 SI existió una amenaza para los dos fetos que justificase
inexcusablemente la interrupción prematura del embarazo, ya que según H.C. presentaba
dos cesáreas anteriores, diabetes, hipotiroidismo, obesidad, todos ellos factores de riesgo
para los niños;

-se solicitó ecodoppler obstétrico. Las ecografías debían haberse hecho seriadas debido a
que era un embarazo de alto riesgo y la edad gestacional, con probable ruptura de
membrana;

-la acidosis es un estudio complicado y poco habitual, es muy peligroso y los datos que se
obtienen no son muy exactos. En este caso no podemos culpar que la acidosis sea la causa
del óbito fetal. No se realiza normalmente, ni por rutina, en el hospital Lagomaggiore;

-no consta en autos la causa de la muerte fetal por la conducta del personal del hospital;

-no se realizaron ecografías y dicho estudio es importante para saber la edad gestacional y
estado de los niños;

-según H.C. desde el 26/12 al 28/12 los latidos cardio fetales fueron normales. No constan
monitoreos fetales NST;

-la actora con dos cesáreas anteriores, hipotiroidismo, obesidad, con embarazo de 34
semanas por ecografía precoz, previa maduración pulmonar fetal, debió ser operada
urgente entre el 26 y 27/12/2014;

-los riesgos fueron mayores por el tiempo transcurrido desde el ingreso hasta las
extracciones de los recién nacidos en la cesárea. En cuanto a las maniobras en caso de
riesgo de que un bebé a nacer podría tener problemas con su cordón umbilical dice que el
cirujano siempre libera al cordón umbilical si es previo o en circular a cuello o en bandolera
o enredados en los miembros inferiores;
-desde la internación hasta la cesárea aumentaron los riesgos para los bebés debido a que se
trataba de un embarazo de alto riesgo por los factores citados anteriormente;

-respecto a la causa de muerte, según anatomía patológica hubo hallazgos compatibles con
hipoxia e isquemia;

-por ecografía se aprecia hipoxia fetal cuando hay brevedad de cordón, circular de cordón
en el cuello, tórax o existe un nudo real del mismo. Generalmente va acompañado con una
caída de latidos cardiofetales y define que para evitar la hipoxia el método correcto es
cesárea urgente y clínicamente se le suministra oxígeno a la embarazada para mejorar los
latidos cardiofetales;

-concluye que debió ser operada urgente el día 26 – 27/12/14 previa maduración
pulmonar.-

En cuanto a la impugnación de esta pericia efectuada por la parte demandada,

reservándose sus fundamentos para la etapa de alegatos, caben las mismas consideraciones
ya efectuadas con respecto a la pericia médica obstétrica, a las que me remito en honor a la
brevedad.-

Con relación a las observaciones efectuadas por la parte actora a esta

experticia, el Dr. Saada insiste en que la ecografía o ecodoppler eran necesarios, que, desde
luego, los médicos tratantes se encontraron sin elementos importantes para evaluar el
estado materno-fetal. También señala que el nonato SI habría nacido vivo si se hubiera
ejecutado la cesárea inmediatamente al ingreso, es decir, debió operarse a más tardar el 26 o
27/12/2014 y no enviarla a piso reiteradamente (fs. 50 vta.) y también el 29/12 (fs. 52 vta.).
Debe recordarse que eran dos cesáreas anteriores y gemelar el embarazo que nos ocupa.-

La valoración del material probatorio incorporado a la causa a la luz de la sana

crítica, me permite tener por cierto que el embarazo que cursaba la Sra. Figueroa era un
embarazo de alto riesgo, no sólo porque la misma padecía diabetes, hipotiroidismo y
obesidad, sino también por tratarse de un embarazo múltiple, y fundamentalmente porque
cursaba la semana 34 y una amenaza de parto prematuro diagnosticada desde el día 23 de
diciembre y confirmada en los asientos efectuados en la Historia Clínica. Estos factores son
los que el Dr. Saada destaca en reiteradas oportunidades como elementos fundamentales a
considerar para la realización de una cesárea entre los días 26 y 27 de diciembre, a más
tardar.-

Estas condiciones particulares, entiendo, imponían adoptar las medidas más

acordes para evaluar la salud de la parturienta y de los bebés, no sólo indicando, sino
realizando controles exhaustivos y estudios adecuados. De allí que no se comprenda la
razón por la que no se le realizó la Eco Doppler indicada en forma urgente por la
Dra. Morón en fecha 23/12. Podrá decirse que la razón de dicha omisión radica en que la
Sra. Figueroa se retiró del Hospital voluntariamente y contra indicación de los médicos en
dicha fecha, sin embargo, tampoco se realizó al ser internada el día 26/12, no obstante que
el pedido constaba en la Historia Clínica.-
 Ahora bien, ¿era necesaria la realización de dicho estudio? Para la testigo Dra.
Martín y la perito Dra. Pagliara, no. Para el Dr. Saada, si. Las primeras respuestas anotadas
me generan más dudas que certezas en cuanto a la praxis médica ya que si en el
entendimiento de dichas médicas el estudio Eco doppler no era necesario, ¿por qué la Dra.
Morón, que evaluó a la Sra. Figueroa y a los fetos, la indicó con urgencia?. Razono que
dicha conducta médica era la correcta ante el panorama presentado y diagnosticado por la
galena a cargo. Por otro lado no se asentaron razones médicas en la Historia Clínica que
justifiquen la decisión de no realizarle dicho estudio de diagnóstico.-

Claramente dicho estudio es importante para saber la edad gestacional y

estado de los niños, de acuerdo con lo expuesto por el perito Dr. Saada, quien también
destaca que las ecografías debían haberse hecho seriadas debido a que era un embarazo de
alto riesgo y a la edad gestacional, con probable ruptura de membrana, sin perjuicio de
agregar que nunca se realizó monitoreo fetal.-

Además, señala dicho experto que de haberse asumido tal conducta médica, la
ecografía permitiría apreciar la hipoxia fetal cuando hay brevedad de cordón, circular de
cordón en el cuello, tórax o existe un nudo real del mismo. La causa de la muerte del bebé,
de acuerdo con lo dicho por ambos peritos fue hipoxia fetal intrauterina y aunque no se
sabe qué lo provocó, la Dra. Pagliara destaca que el resultado del examen anatomo
patológico da cuenta de que se encontraron hallazgos histopatológicos placentarios
hipóxicos isquémicos con microinfartos, arterioesclerosis hiperplástica de vasos
placentarios compatible con proceso hipertensivo y cordón umbilical de inserción
velamentosa.-

Finalmente, celebro que los médicos del nosocomio indicaran como

procedimiento adecuado la uteroinhibición y maduración de los pulmones de ambos bebés,
pues en esto coinciden ambos peritos como el tratamiento correspondiente. Sin embargo,
no puedo dejar pasar que desde el día 27 de diciembre en adelante se asentó en la Historia
Clínica “maduración pulmonar completa”, como conclusión y no como indicación.
Entonces, si la finalidad era que los bebés maduraran su sistema respiratorio, al concluirse
que la misma se había realizado y considerando que la Sra. Figueroa presentaba dos
cesáreas anteriores, diabetes, hipotiroidismo y obesidad, todos ellos factores de riesgo para
la madre y los niños, evidentemente, debió ser operada urgente el día 27/12/14 y evitar, de
ese modo, que la prematurez como riesgo fetal más probable en embarazos pretérmino
acarreara la anoxia intrauterina que provocó el deceso de uno de los bebés, como afirma el
Dr. Saada.-

En definitiva y conforme a lo expuesto y lo afirmado por el perito médico Dr.

Saada, considero que SI existió una amenaza para los dos fetos que justificase
inexcusablemente la interrupción prematura del embarazo (dos cesáreas anteriores,
diabetes, hipotiroidismo y obesidad, más la prematurez) superada la maduración pulmonar
de los bebés, por lo que, concluyo que se encuentra acreditada la negligencia de los médicos
del demandado Hospital Lagomaggiore al omitir la realización de la ecografía para ver el
estado de los bebés y una demora injustificada en la realización de una cesárea para dar
curso a su nacimiento, omisiones que a la postre, provocaron el fallecimiento de uno de
los bebés por hipoxia intrauterina. Esa indecisión para adoptar una conducta adecuada, que
pasaba por lo quirúrgico, ese dejar transcurrir los días, confiando puerilmente en una
reversión del cuadro manifestado y en curso, para ganar tiempo por las razones que fueran,
fue determinante para la entrada en un punto de no retorno para el bebé fallecido.-

Como consecuencia de ello, encontrándose acreditada la culpa de los

facultativos intervinientes en los actos y decisiones médicas, habiendo efectuado su praxis
médica en el Hospital Lagomaggiore, es de entender que dicho nosocomio resulta
responsable por los daños causados a los accionantes, ello por cuanto la atención médica
efectuada en dicho nosocomio por su cuerpo profesional imponía al mismo a una adecuada
prestación del servicio médico asistencial para que la paciente no sufra un daño, por lo que
cualquier acto fallido ocasionado por cualquiera de sus partes, deviene en el
incumplimiento del servicio al cual se había obligado y necesariamente ha de comprometer
la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su contralor (ver
CSJN – T° 330 pág. 748 y T° 329 pág. 2688).-

Ha dicho la jurisprudencia en forma reiterada que los dichos establecimientos

asistenciales son responsables por los perjuicios que sufran los pacientes que allí concurren,
como consecuencia de una deficiente atención médica. Si dichos establecimientos prevén y
desarrollan una organización para la prestación del servicio de salud y, dentro de ese
contexto, se valen de la actividad de un cuerpo de profesionales y de personal auxiliar para
ejecutar la prestación que han tomado a su cargo, deben procurar que el sistema funcione
en plenitud y, en su caso, responder por las fallas que se produzcan y los daños
ocasionados a los destinatarios de esa prestación (ver Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Comercial, Sala C, 06/03/2008, “Carrizo María Edith c/ Chavin Julio Cesar y otros s/
ordinario” y jurisprudencia allí citada, Microjuris MJ-JU-M-25058-AR | MJJ25058 |
MJJ25058).-

IV.- Que habiendo quedado determinada la responsabilidad del Hospital

Lagomaggiore, debo expedirme sobre los daños reclamados:

a).- Pérdida de chance de ayuda futura del niño por nacer:

Los accionantes peticionan la suma de $ 600.000.-

Resulta trascendente entender que no se resarce la vida en sí misma sino los

beneficios perdidos por los reclamantes.-

Además, aunque la muerte de una persona lleva implícita la idea de pérdida de

chances u oportunidades, la pérdida de chance es el rubro utilizado para indemnizar la
situación de quienes reclaman (con suertes diversas) por una expectativa. -

Por ello se sostiene que “La vida humana no tiene un valor económico en sí
misma, sino respecto de terceros y en función de sus reclamos resarcitorios por daño
material, vinculado con lo que el cese de esa vida puede significar para ellos en el área de
los perjuicios patrimoniales (merma de ingresos, de sostén económico de inversión
productiva, de aporte personal a emprendimientos personales o conjuntos, etc.)”.(Cciv. y
Com. San Martín, Sala 2, 25/4/2000, “Batter, Víctor Alfredo y otro c/ Villegas, Aldo Raúl
y otros s/ Daños y perjuicios”).-

Entonces, en caso de muerte lo que debe resarcirse es la “ayuda” o “sostén”-

que la víctima podría haber aportado de haber vivido y que el hecho dañoso ha frustrado.
Ese ítem resarcitorio ha de significar para sus próximos un evidente apoyo de presencia,
consejo, dirección y colaboración que ha de presumirse en cuanto la obligada a resarcir no
pruebe que existía esa imposibilidad de apoyo.-

Podría pensarse que la procedencia de este rubro está condicionada a diversos

hechos que deben darse: que el niño naciera sano, que creciera sano, que los actores
continuaran viviendo un tiempo suficiente como para recibir ayuda, que el niño pudiera
crecer y obtener ingresos suficientes como para ayudar a sus padres, etc. (fs. 365vta.). sin
embargo aunque a primera vista es así: en la medida de que se habla de una hipotética
pérdida de ayuda futura, parecería que muchas cosas tienen que darse en el camino de la
vida, tanto de los padres como de los hijos, como para que sea necesario que aquellos
reciban ayuda económica de estos. Pero si se profundiza en el concepto de pérdida de
chance se advierte que lo que se indemniza en estos casos es sólo la posibilidad que los padres
perdieron de que el hijo los ayudara en su edad madura (ver S.C.B.A., Ac. 36.773, Ac.
52.947).-

Sentado ello, para la cuantificación del daño presumido por el legislador, mal
puede acudirse a una simple, lineal y mecánica multiplicación de la suma representativa del
aporte mensual que hacía el muerto (agrego, o aquel que podría realizar) por número
estimativo de meses que le restaban de vida útil al mismo, aunque la misma puede tenerse
en cuenta como una pauta de referencia. Y es que de así proceder, se dejan de lado -al
margen de un haz de pautas fundamentales que son ajenas al mundo de las matemáticas- el
“factor de capitalización” de la suma resultante (con lo cual la indemnización se engrosaría
injustamente con las rentas e intereses derivados del pago anticipado y de una sola vez de la
totalidad de los aportes periódicos) y el llamado correctivo del “coeficiente mínimo” (con el
que ha de estarse a la edad más avanzada, la del difunto o la del damnificado, porque el
resarcimiento no debe excederse ni de la probable vida útil del primero -que es la fuente de
la renta y con su muerte también se extingue- ni de la posible duración o momento de
independencia del segundo -que es el destinatario de tal renta-) (Cciv. y Com. 1, La Plata,
Sala 3, 14/10/97, “Toledo de Zárate, L. c/ Empresa San Vicente S.A. de Transporte s/
Daños y perjuicios”).-

Entonces, “para la determinación del monto en general, debe considerarse -

con relación a la víctima-, su edad, labor que desarrollaba, instrucción, posición económico-
social, etc., pero sin sujetarse a pautas rígidas ni efectuar cálculos matemáticos exactos (arts.
1084, 1085 del Cód. Civil), lo que permitirá arribar a un monto integral justo”. (Cciv. y
Com. San Isidro, Sala 1, 23/6/98, “Barreto, Susana Leticia y/o c/EMPRESA GODOY
S.R.L. y/o s/daños y perjuicios”).-

Asimismo, dichos parámetros también han de ser considerados respecto de

sus progenitores.-
 En esta tarea valoro que no se ha producido prueba alguna que acredite los
extremos que la parte actora invocó al demandar, más precisamente a fs. 123 vta. Pero sí
puedo tener por cierto que la pareja reclamante tiene tres hijos, aunque no es posible
aseverar el nivel de formación que han alcanzado, aunque destaco que si bien se expone
que “sus hermanos tienen nivel primario y secundario” por las fechas de nacimiento que
surgen de los certificados de nacimiento correspondientes y obrantes en la causa, las edades
de los niños, al demandar, no alcanzaban la necesaria para cursar el nivel secundario.-

También considero que la Sra. Figueroa le manifestó a la perito psicóloga que

alcanzó el nivel primario completo y es ama de casa. En cuanto al Sr. Lagos, nada consta.-

En cuanto al porcentaje de los ingresos que estimo podrían haber sido

utilizados para ayudar a su madre y padre, considerando que en el futuro el niño formaría
una familia a la que necesariamente debería de sostener y teniendo en cuenta que los
actores tienen tres hijos de los cuales también podrían recibir alguna ayuda, no puede
superar el 10% a partir de que el niño debería haber alcanzado la edad permitida para
trabajar. Considerando como criterio orientador la fórmula matemática “Vuotto”,
partiendo del ingreso previsto como salario mínimo vital y móvil ( $ 16.875), se llega a un
capital indemnizatorio de $ 244.781 aproximado para cada uno de los actores, por lo que,
teniendo en cuenta el alea que implica la posible actividad laboral a desarrollar por
la víctima en el futuro y los ingresos que por ello pudiera percibir, que por su propia
naturaleza podrían no ser regulares, la suma para indemnizar el daño material por el
fallecimiento del hijito de los accionantes arriba a la suma de $ 350.000 a la fecha de esta
resolución.

Con respecto a los intereses, si bien admito que he sostenido el criterio de aplicar la ley
9041 desde su entrada en vigencia, reconsiderado el tópico y siguiendo el criterio asumido
por las Cámaras de Apelaciones de la Provincia, entiendo que, al tratarse el rubro en trato
de la determinación de una deuda de valor, cuantificada a la fecha de esta sentencia,
corresponde aplicar los intereses previstos por la Ley 4087 desde la fecha del hecho hasta el
1/01/18 y desde el 02/01/2018, ante el vacío legal (derogación ley 4087 por la ley 9041)
corresponde aplicar el 5 % anual hasta la fecha de la sentencia y luego el interés previsto en
la ley 9041 hasta el efectivo pago.-

- b).- Daño moral y psicológico:

Los accionantes peticionan la suma de $ 500.000

La doctrina y jurisprudencia mayoritaria, a la que adhiero, entre ellas la

sostenida por nuestra Suprema Corte de Justicia, , distingue únicamente entre dos grandes
categorías de daños: patrimoniales y extrapatrimoniales, aunque esto no significa que no se
reconozca la existencia de otros daños que han ido cobrando autonomía, tales como daño
estético, daño psicológico, daño a la salud, etc., a los que se los incluye dentro de aquellas
dos grandes categorías según cuál fuera la esfera afectada: la de la integridad psicofísica o
bien la espiritual. El fundamento principal es el de evitar que bajo distintas
denominaciones, se indemnice el mismo daño, generando un doble resarcimiento
injustificadamente.-
 Es decir, al no ser perjuicios autónomos resarcibles (no obstante su autonomía
conceptual), deberán ser tomados en cuenta por los jueces al momento de la cuantificación
como subespecies de las categorías madres: daño patrimonial y daño extrapatrimonial
(Müller, E; La indemnización del daño originado en las lesiones; Revista de Derecho de
Daños, 2013-3, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, p. 190/191. Ver también: Iribarne, H. De los
daños a la persona; Ediar, Bs. As., 1993, p. 165 y sgtes.).-

Por lo dicho, no importando su independencia resarcitoria, en el presente

caso y atento a las constancias obrantes en la causa y la expresa petición efectuada por los
accionantes, cabe subsumir al rubro en trato dentro del daño extrapatrimonial.-

Sentado ello, el daño moral ha sido definido como una minoración en la

subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. Es una
modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender,
querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de
traducirse en un modo de estar diferente de aquél al que se hallaba antes del hecho, como
consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (Pizarro, Ramón Daniel, “Daño moral”, ya
citado, pág. 47).-

La Dra. Zabala de González explicaba que “las principales vertientes del daño
moral residen en lesiones que afectan la vida, la salud o la dignidad de las personas; es decir,
su existencia y su integridad psicofísica, espiritual y social. Acorde con el texto del Art.
1.078 del Código Civil, dicho perjuicio consiste en el agravio moral que se ocasiona a la
persona, “molestándola en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes o hiriendo sus
afecciones legítimas.”(hoy se encuentra contenido en el art. 1741 del CCCN).-

Así, “la sola turbación de un derecho de la personalidad (vida, integridad física,

honor, libertad) o de un interés extrapatrimonial (tranquilidad, sentimiento de la propia
estima, paz, etc.) es daño moral y con ello, sin más, nace el derecho a la reparación. No se
puede exigir un examen psíquico de la víctima o declaraciones de testigos sobre un cambio
anímico o de carácter de aquélla, ya que el medio más general de prueba del daño moral es
presuncional, sobre la base de la experiencia existencial del juez y en relación de todos los
datos concernientes a la situación de la víctima a raíz del hecho." (1° C.C.M.; Expte. 34902
- SUáREZ, CLAUDIA CORNEJO, OSCAR Y OTS. DAñOS Y PERJUICIOS; 09-05-
1995; LS 153-108).-

Aplicando lo expuesto al caso, no cabe duda que la muerte de un hijo

indudablemente provoca un sufrimiento inconmensurable en sus padres, una pérdida de tal
naturaleza es uno de los dolores más profundos de la existencia (si no el más profundo).-

Por esto, como lo tiene dicho la jurisprudencia, “hay que reparar sin
mezquindades el daño profundo que al damnificado se le ocasiona cuando pierde a un
hijo” (v. L.L. 1989-A-191), de ahí que las sumas otorgadas deben producir una especie de
razonable consuelo al dolor, que, en el caso de la parte actora, perdurará por un largo
tiempo en sus vidas por lo prematuro del fallecimiento del hijo.-
 En consecuencia, para la fijación de este rubro indemnizatorio, que es de
difícil determinación porque no se halla sujeto a cánones fijos, “es necesario acudir a la
prudente ponderación judicial sobre la base de la lesión a las afecciones íntimas de los
damnificados, y padecimientos que experimentaron o experimentan a consecuencia del
hecho” (conf. C.N. Espec. Civil y Comercial, Sala V, mayo 09-983 en E.D., T. 104-550;
ídem Cám. Fed. La Plata, Sala I, Civil, junio 10-983 en L.L., T. 1983-B-74)( v. CC3 L.S. 77 -
161, L.S. 100 -.198/202).-

Sin perjuicio de la naturaleza presuncional de este daño en casos como el de

estudio, la pericia psicológica efectuada por la Lic. Leila Marisel Esper, da cuenta que la
Sra. Figueroa (quien fue la única peritada) impresiona estar triste y angustiada, las
situaciones vividas en el hospital y la muerte de su hijito le ocasionan un intenso llanto y
vergüenza. La experta observa claras alteraciones en su aspecto psicológico tales como:
estados de ánimo depresivo, culpa, incomodidad, enojo y sentimentos de inutilidad por no
poder vivir su embarazo y nacimiento de ambos hijos, evitación y esfuerzo ante recuerdos,
pensamientos y sentimientos angustiosos acerca del hecho traumático, a lo que se le suma
el temor de que le suceda algo a los otros hijos. Se registra ansiedad y un gran esfuerzo para
afrontar los problemas y actividades diarias.-

La verdad es que abundan las palabras. Entiendo que no se requiere más que
la objetividad del hecho para tener por cierto el profundo e irreparable dolor causado a los
Sres. Lagos y Figueroa por la muerte de su hijo.-

Con lo expuesto no cabe dudas y es por más elocuente el daño moral sufrido
por los accionantes y el quebranto espiritual del que han sido víctimas a raíz de la muerte
de su hijo y que el mismo provoca una lesión a su existencia y su integridad psicofísica,
espiritual y social, por lo que entiendo, ponderando las funciones sustitutivas y
satisfactorias que puede procurar el monto indemnizatorio (art. 1741 in fine CCyCN),
estimo prudente fijar el monto reclamado bajo este rubro, en la suma de $ 1.400.000, a la
fecha del dictado de la presente resolución.-

Con respecto a los intereses, si bien admito que he sostenido el criterio de aplicar la ley
9041 desde su entrada en vigencia, reconsiderado el tópico y siguiendo el criterio asumido
por las Cámaras de Apelaciones de la Provincia, entiendo que, al tratarse el rubro en trato
de la determinación de una deuda de valor, cuantificada a la fecha de esta sentencia,
corresponde aplicar los intereses previstos por la Ley 4087 desde la fecha del hecho hasta el
1/01/18 y desde el 02/01/2018, ante el vacío legal (derogación ley 4087 por la ley 9041)
corresponde aplicar el 5 % anual hasta la fecha de la sentencia y luego el interés previsto en
la ley 9041 hasta el efectivo pago.

c).- Gastos por tratamiento psicoterapéutico:

Reclaman la suma de $ 12.000.

Los gastos terapéuticos son aquellos orientados al restablecimiento de la

integridad psicofísica de la víctima. Su resarcibilidad ha sido expresamente prevista por el
artículo 1.086 del C. Civil y constituyen un daño patrimonial indirecto, por implicar un
perjuicio económico reflejo a raíz del mal hecho a la persona, derechos o facultades de la
víctima (art. 1.068 C. Civil) (hoy previsto por el art. 1746 del CCCN).-

Los criterios generales que gobiernan la indemnización de los gastos

examinados atañen a la finalidad que debe presidirlos (terapéutica), la razonabilidad de las
erogaciones (ausencias de abuso o exceso) y la causalidad (deben conectarse con las
lesiones producidas por el hecho).-

Es que producido un menoscabo a la integridad sicofísica de la persona,

resulta imprescindible recurrir a la asistencia terapéutica, lo que siempre implica un
sacrificio económico, en mayor o menor medida, inclusive en caso de atención en
establecimientos gratuitos o por medio de las obras sociales a las que se esté afiliado.-

En la especie, la perito psicóloga designada en autos recomienda que la Sra.

Figueroa realice psicoterapia individual a fin de trabajar los síntomas que la misma presenta.
Establece una sesión semanal durante de aproximadamente 12 meses. Informa que el costo
estimado de cada sesión es de $1.200, por lo que el costo total del tratamiento es de $
14.400.-

En virtud de lo expuesto estimo prudente fijar por el rubro la suma de $

14.400 con más los intereses moratorios que deben liquidarse desde el día 12/06/2017
(fecha en que la perito informara el valor actualizado del tratamiento) a la tasa que fije para
este supuesto las reglamentaciones del BCRA de conformidad con lo dispuesto por el art.
768 in c) del CCyCN y para el caso de que al momento del pago la misma no haya sido
reglamentada por el Banco Central, se deberá aplicar la tasa activa cartera general nominal
anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.); a partir del
30/10/2017 hasta el 01/01/2018 correrá la tasa prevista por el plenario de la Suprema
Corte de Justicia de Mendoza dictado in re “Lencinas” y desde el 02/01/2018 será de
aplicación lo dispuesto por la Ley 9041.-

d).- Gastos en remedios, algodón, toallas higiénicas y otros:

La Sra. Figueroa reclama la suma de $ 2.000.-

Entiendo que resulta coherente pensar que la actora debió adquirir

medicamentos sedantes para inducir el sueño, atento al cuadro psicológico que manifestara
la perito psicóloga, sin embargo, los dolores que invoca y los antibióticos y elementos
usuales que dice que debió utilizar para detener el sangrado vaginal, son los propios de
todo postparto, por lo que habiendo nacido su otro hijo sano, dichos gastos no se
configuran como un daño indemnizable.-

En virtud de lo expuesto estimo prudente fijar por el rubro la suma de $

1.000 con más los intereses moratorios que deben liquidarse desde el día del evento dañoso
a la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación
Argentina (T.N.A.) según el plenario “Aguirre”(28-06-2009), hasta el 31 de julio de 2015;
desde el 01/08/2015 a la tasa que fije para este supuesto las reglamentaciones del BCRA de
conformidad con lo dispuesto por el art. 768 in c) del CCyCN y para el caso de que al
momento del pago la misma no haya sido reglamentada por el Banco Central, se deberá
aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la
Nación Argentina (T.N.A.); a partir del 30/10/2017 hasta el 01/01/2018 correrá la tasa
prevista por el plenario de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza dictado in re
“Lencinas” y desde el 02/01/2018 será de aplicación lo dispuesto por la Ley 9041.-

V.- Que conforme se resuelve la cuestión planteada corresponde que las

costas sean soportadas por el demandado por resultar vencido (arts. 35 y 36 del
C.P.C.C.T.).-

VI.- Los honorarios de los letrados intervinientes se regularán según lo

dispuesto por la ley de Aranceles en sus arts. 2, 3, 4, y 31, de acuerdo con la efectiva labor
desarrollada en cada etapa del proceso.-

En relación a los honorarios de los peritos los mismos se regularán de acuerdo

con las pautas previstas en el art. 184 del CPCCT y 1255 del CCCN, de acuerdo con la
efectiva labor realizada y su incidencia en la causa.-

Por lo expuesto,

RESUELVO:

I.- Hacer lugar a la demanda interpuesta por los Sres. Verónica Alejandra
Figueroa y Luis Ángel Lagos contra el Hospital Luis Lagomaggiores y en consecuencia
condenar a este a pagar a los primeros dentro de los diez días de quedar firme la presente
resolución la suma de pesos un millón setecientos sesenta y cinco ml cuatrocientos ($
1.765.400) con más los intereses establecidos en los fundamentos de esta resolución, costos
y costas del juicio.-

II.- Imponer las costas al demandado por resultar vencido (arts. 35 y 36 del
C.P.C.C.T.).-

III.- Regular los honorarios profesionales a los Dres. Manuel Montalto en la

suma de pesos doscientos once mil ochocientos cuarenta y ocho ($ 211.848), Fabricio
Montalto en la suma de pesos ciento cinco mil novecientos veinticuatro ($ 105.924),
Gonzalo Madrazo en la suma de pesos cuarenta y nueve mil cuatrocientos treinta y uno ($
49.431); Alfredo Dashays en la suma de pesos setenta y cuatro mil ciento cuarenta y siete ($
74.147); Jimena Marina Cia en la suma de pesos siete mil cuatrocientos catorce ($ 7.414);
Eliseo Vidart en la suma de pesos veinticuatro mil setecientos quince ($ 24.715); Ernesto
Javier Montoro en la suma de pesos treinta y siete ml setenta y tres ($ 37.073) y Fabián
Bustos Lagos en la suma de pesos veinticuatro mil setecientos quince ($ 24.715), sin
prejuicios de los honorarios complementarios e IVA en caso de corresponder (arts. 2, 3, 4 y
31 L.A.).-

IV.- Regular los honorarios a los peritos intervinientes Lic. Leila Marisel Esper
y Dr. Omar Saada en la suma de pesos cincuenta y dos mil novecientos sesenta y dos ($
52.962) a cada uno y Dra. Estela Pagliero en la suma de pesos diecisiete mil seiscientos
cincuenta y cuatro ($ 17.654), sin perjuicio los honorarios complementarios, el IVA y
aportes previsionales en caso de corresponder (art. 184 del C.P.C.C.T. y 1255 del CCCN).-

V.- Regular los honorarios de los Dres. Alfredo Deshays en la suma de pesos
cuatro mil seiscientos cincuenta ($ 4.650) , Ernesto Javier Montoro en la suma de pesos
cuatro mil seiscientos cincuenta ($ 4650) y Manuel Montalto en la suma de pesos tres mil
doscientos cincuenta y cinco ($ 3.255),sin prejuicios de los honorarios complementarios e
IVA en caso de corresponder (arts. 2, 3, 4, 14 in fine y 31 L.A.), por el incidente de
oposición en audiencia de fs. 201/202.-

REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.-

Firmado:

DRA. MARÍA PAULA CALAFELL

Juez