PROCESO CAUTELAR

INTRODUCCION

Es un proceso civil cuyo objeto es obtener una decisión cautelar de tal manera que se garantice
la efectividad de la sentencia en el caso que esta declare fundada la petición demandada.

Este proceso generalmente se da en los procesos de ejecución, pero también se puede a los
otros procesos.

REQUSITOS/ CARACTERISTICAS del PROCESO CAUTELAR

 Sumarísimo, en sentido que es muy rápido, breve. En la práctica se resumen en tres

momentos: la solicitud de la medida cautelar, el juez la califica (la puede declarar
fundada o infundada si es un), si está conforme se da el auto que contiene la decisión
cautelar y luego la ejecución de este auto (efectividad de la medida). [se da en un solo
acto, así de violento]
 Autónomo, con respecto al proceso principal. Ya decíamos, una cosa es la demanda que
interponga X contra Y para que le pague una suma de dinero, a esto le llamamos proceso
principal porque contiene la pretensión referida a obtener el pago; otra, en cambio, es
la medida cautelar, X pide un embargo contra la casa de Y, entonces decimos que este
proceso es autónomo respecto al anterior. Su autonomía se debe a que la pretensión o
en cada una de ellas es DIFERENTE. Porque la primera es una pretensión destinada a
obtener el pago y la otra es una pretensión destinada a obtener una garantía, por lo
demás son procesos diferentes, requisitos diferentes, no es lo mismo demandar que le
pago que demandar el pago, están vinculado si, pero hay autonomía.
 Vinculación, porque en este proceso se busca una garantía de la sentencia a dictarse en
el proceso principal.
 La decisión se dicta sin el contradictorio, se solicita la medida y se resuelve SIN OÍR AL
DEMANDADO, su fundamento es obvio pues si va a notificarle de repente ya no va a ser
posible la medida cautelar. Imaginamos que un Banco solicite una medida cautelar de
embargo en forma de retención del dinero que tiene el demandado en el banco,
supongamos que se corre traslado al demandado, lo siguiente que hará el demandado
es retirar su dinero y se extingue el proceso.
CASO: el juez deniega la medida, no dicta la medida cautelar, se da el auto que declara
infundada la solicitud de la medida cautelar, entonces el demandante interpone
apelación y se concede la apelación, se elevan los autos a su superior (como se puede
ver, hay una gran actividad procesal como consecuencia de haberse denegado la
solicitud). La pregunta es: ¿en esta fase que se desarrolla corresponde darle
intervención al demandado o no? Pues no porque únicamente se podrá dar el
contradictorio cuando se da la decisión del juez y en este caso aun no la hay pues se está
en apelación.
Supongamos que se entera de este caso el demandado e interviene, pide la
intervención, que se le notifique, pide copias, etc. ¿si ustedes fueran jueces aprobarían
o no la intervención de este demandado? La respuesta es que NO.
 A partir que el juez tome una decisión respecto a la medida cautelar es que el
demandado podrá dar su contradictorio. Podrá oponerse.

PRESUPUESTOS PROCESALES (para la validez)

 1. Acto procesal de parte y como escrito tendrá los requisitos propios de los escritos que
están regulados en nuestro código.
2. Requisitos de la solicitud o medida cautelar (aunque en realidad es una demanda), en
principio a los que le corresponde una demanda en lo pertinente, no todas.
3. Los requisitos específicos como medida cautelar, lo tienen ustedes en el artículo 610
del CPC. Entre ellos están la verisimilitud, el peligro en la demora y la razonabilidad en
la medida que se solicita
 En cuanto a la oportunidad, puede ser antes de que se inicie el proceso para ello
hay que tener en cuenta ciertas situaciones, por ejemplo: la competencia será
competente el juez que también será competente para la principal. En este caso,
una vez que se ejecuta la medida cautelar existe un plazo para interponer la
demanda pues la sentencia que se protege no existe, pero va a existir.
Hay un PLAZO PREVENTORIO para que el demandante interponga su demanda
principal que es de 10 días; sino presenta su demanda esta medida pierde su
eficacia como si nunca se hubiera concedido.
Y lo otro, que es lo más frecuente, es la medida cautelar dentro del proceso (en
cualquier etapa del proceso, no necesariamente en el escrito de demanda); es
decir, ya se inició el proceso principal y es aquí donde se dicta la medida.
El plazo de los 10 días para demandar, en los asuntos que existan derechos disponibles y
por lo tanto su centro es de conciliación. Las reglas no se encuentran en el Código Procesal
Civil, sino que se encuentran en la Ley de Conciliación Extrajudicial, en esa ley se
establece que cuando estamos ante asuntos que son conciliables entonces se puede
pedir la medida cautelar luego procede pedir la conciliación, terminado el proceso
conciliatorio recién comienza a computarse los 10 días para interponer la demanda.

Es decir, primero se embarga, después hay el proceso conciliatorio y al final la demanda.

Así evitamos riesgos

Es más riesgo presentar la medida cautelar con la demanda pues es posible que la otra
parte se entere, lo mejor sería presentarla antes.

CONSEJO DEL TÍO LOZANO: ya es cuestión de trucos. En estos casos, yo lo que hago es
cometer errores voluntarios, el demandado vive en la Avenida Santa y yo digo que él vive
en la Avenida Larco, por lo tanto, no lo van a poder notificar.

 La finalidad es asegurar la EFECITIVIDAD de la sentencia sobre esto las posiciones

doctrinarias son: a) que la finalidad es para asegurar el CUMPLIMIENTO de la
sentencia y b) que es para asegurar la EFECTIVIDAD de la sentencia. Creemos que
el ultimo es más amplio, pues el cumplimiento importaría siempre y cuando la
sentencia daría una condena determinada; sin embargo, sabemos, que hay asuntos
donde no se impone condena empero siempre habrá un resultado. Por ejemplo: el
proceso de separación de patrimonios, el proceso de otorgamiento de una escritura
pública.

NOCIÓN:

La de la diapositiva. Precisiones:
  Cambiar la palabra adecuada por razonable, pues la razonabilidad abarca a la
adecuación.
 Cuando se dice que esta medida puede estar regulada: por la ley (embargo, asignación
de alimentos); sin embargo, se puede dar medida cautelar que no esté prevista por la
ley, a esa medida cautelar se le llama genérica, lo que se persigue es que el juez tenga
un mecanismo para lograr acabar el ejercicio de su función jurisdiccional.

CARACTERISTICAS de la MEDIDA CAUTELAR

 Jurisdiccionalidad, porque solo el juez está autorizado para dictarla en el proceso

respectivo. Sin embargo, no podemos negar, que en nuestro ordenamiento si existen,
excepcionalmente, ciertas leyes que autorizan a otros funcionarios dictar medidas
cautelares, es el caso de los ejecutores furtivos. Doctrinalmente, esto es cuestionable.
 Carácter instrumental, es instrumento de la jurisdicción porque existe para asegurar la
efectividad de la sentencia.
 Provisoria, su duración es hasta la sentencia, puede que dure menos. Pero el juez dicta
la sentencia, ordena el pago ¿ahí acaba el embargo? Porque dice que es provisoria ósea
que dura hasta la sentencia ¿entonces para que se dictó? Lo que pasa es que a partir de
la sentencia el bien embargado pasa a otra fase, a la fase de ejecución. El bien va a ser
ejecutado; es decir, va a ser rematado. Porque ya no es garantía, es efectividad aquí.
 Variabilidad, la medida cautelar puede ser variada de la más diversa forma. Ejemplo: yo
pedí embargo sobre este bien, la deuda es de S/50 000 y el auto solo vale S/10 000 pido
la variación, en el sentido que se comprenda, también, otros bienes o, también, pudo
su variación porque conozco que el demando tiene también un edificio y entonces en
lugar que el embargo sea sobre el auto deseo que el embargo sea sobre el edifico. Puede
ser variable en cuanto al monto: señor juez, embargue en S/50 000 pero esto no cubre
mi monto con los intereses y lo demás, yo necesito una garantía hasta S/80 000, hay que
variable.
Puede que lo pida el demandado: señor juez me han embargado algo, ósea yo debo S/30
000 y me han embargado hasta por S/100 000, entonces pido una variación. Otra; señor
juez, me han embargado mi carrito, mi casita, mi cuenta corriente, todo me han
embargado. Mi casita vale S/200 000, mi carrito vale S/50 000 y en mis cuentas
corrientes tengo S/50 000 ¿de cuánto es la deuda? De S/50 000, no pues que haya
variación, que el embargo sea solo hacia mi carrito.
Puedo sustituir también la norma de auxilio judicial, en norma de auxilio si se embarga
en forma de depósito será el depositario, si se embarga en forma de interdicción será el
interventor, si se embarga en forma de recaudación será el recaudador, embargo en
forma de retención será el retenedor. Que cambie de un retenedor a un depositario.
 Reserva, para ejecutarla no hay contradictorio. Principio de reserva. Tienen que tener
cuidado porque si se le notifica es gravísimo pues se le está advirtiendo al demandado.
 Prejudicialidad, constituye un adelanto de opinión del juez sobre el derecho que podría
tener el demandante o solicitante.
Caso: X le presta dinero a Y ya venció el plazo y no le paga, el juez en este proceso ante
la prueba va a tener que decidir, si en efecto hay prueba tiene que declararlo fundada,
lo va a hacer porque está convencido sobre la base de la prueba de que X si tiene el
derecho. ¿Qué va a decir en la medida cautelar? No va a decir lo mismo, pero
tácitamente si porque al conceder la media es porque tiene el criterio en que en verdad
 quien demanda si tiene el derecho. Al nivel de verosimilitud, cierto. Entonces ha esto
decimos que es una prejudicialidad, es un adelanto de opinión. Está reconociendo que
tiene el derecho, sin embargo, este adelanto de opinión no le compromete al juez al
momento de sentenciar el principal; es decir, “señor juez usted al darme la medida
cautelar afirmo que si tengo la razón por lo tanto solicito que mi demanda se declarare
fundada”, no, esto no es posible.
Este adelantamiento de opinión no determina su apartamiento del principal, pues
este adelantamiento de opinión es a nivel de verosimilitud.

¿La copia de la sentencia del proceso cautelar es necesario agregarlo al principal? En

principio la respuesta es NO por dos razones: una por la autonomía, pues se persiguen
objetos diferentes y por su tramitación, cada uno tiene su propio tramite.

No tiene ningún sentido que se agregue copia de esa resolución. Pero si puede ser ala
contrario, si el juez al principal lo declara infundado puede poner copia en el otro para
que se cancele la medida cautelar.

PRESUPUESTOS PARA SU CONCESIÓN

Se necesita (REGLAS BÁSICAS):

 El peligro en la demora, sabemos que el proceso lleva tiempo, desde la demanda hasta
que termina, si no se dicta una medida cautelar ese tiempo transcurrido constituye un
enorme peligro de que la sentencia sea inefectiva. Razón por la cual, el solo transcurso
del tiempo puede determinar un peligro en la demora. Esto significa, que hay que
evaluar en cada caso en concreto si el tiempo en que va a demorarse en dictar sentencia
podría poner en peligro la efectividad de la sentencia porque si no pone en peligro
simplemente no se estará cumpliendo con este requisito.
Es evidente en algunos casos, por ejemplo, en la obligación de dar suma de dinero, el
tiempo puede jugar en contra del acreedor porque el demandado puede disponer de
sus bienes y en consecuencia no habrá ya como hacer efectiva la sentencia. Pero habrá
casos en cambio, en los que por más que se demore el proceso no constituye peligro
alguno para su efectividad, un caso: LA DEMANDA DE DIVORCIO ¿Qué peligro podría
haber para que se efectivice la sentencia, si es que no se dicta una medida cautelar? No
hay peligro.
En una reivindicación de un inmueble ¿hay peligro o no? Digamos que no, pero tampoco
lo descartamos porque puede hacer alguna depredación. Tiene que ser evaluado.
 Verosimilitud de fundabilidad de la pretensión, es decir el verosímil fundar la demanda
en la sentencia. Esta verosimilitud tiene que apoyarse en la prueba, quien demanda
tiene que ofrecer pruebas que serán evaluadas por el juez no a nivel de certeza sino a
nivel de verosimilitud (algo que parezca ser cierto).
 Razonabilidad, debe ser idónea, adecuada, razonable para poder darse la eficacia de la
sentencia.

Hay ciertas medidas cautelares que además de ellos se necesita otra cosa:

 Por ejemplo, en materia de recaudación anticipada se pide, entre otras cosas, que este
acreditada la necesidad impostergable del que la pide, ósea que necesita atención ya.
  Otras, la inminencia del peligro, ósea de no darse la medida cautelar habría peligro, por
ejemplo: en una sociedad donde se elige un directorio y este adopta un acuerdo anti
estatutario, anti legítimo. Quizás, según estatuto para vender los inmuebles que dormán
el patrimonio societario se necesita acuerdo de Junta General sin embargo el directorio
toma el acuerdo sin ellos, o se ha adoptado una Junta General, pero infringiendo
normales legales o estatutarias. Entonces se da una medida cautelar de no innovar que
se mantenga todo como esta.

¿Si en mitad del proceso, se perdiera algunos de estos elementos/ presupuestos es

posible que se anule? Si es posible, pero siempre ha pedido de parte, nunca lo podrá pedir
el juez de oficio. Y esto se debe a la variabilidad

CONTRACAUTELA

En ella importa que el demandante debe ofrecer garantía en favor del demandado por los
potenciales perjuicios que le pueda ocasionar la medida cautelar.

No toda solicitud de medida cautelar requiere de contra cautela solo en aquellas donde se
puedan generar daños y perjuicios al demandado.

En el mismo cuaderno el demandado debe pedir al juez que se haga una valoración de los daños
y perjuicios que le ocasiono la medida y ahí mismo, también, tiene que demostrarlo.

Excepción de la contra cautela en el artículo 614 del C.P.C.

Artículo 614.- Exceptuados de contracautela.-

Los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos

constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las universidades
están exceptuados de prestar contracautela. También lo está la parte a quien se le ha
concedido Auxilio Judicial.

CASOS ESPECIALES

 Caso especial de procedencia, es cuando ya se dio sentencia favorable al demandante

en cuanto al primer proceso y este no ha pedido medida cautelar, entonces es posible
que la pide después de haber declarado FUNDADA la demanda, aquí ya no hay
necesidad de fundamentarla porque ya hay CERTEZA de que el demandante si tiene el
derecho.
 Casos de improcedencia, cuando se demanda a poderes del estado, al ministerio
público, órganos constitucionales autónomos, gobiernos regionales, locales y
universidades ¿Cuál es el fundamento? Porque el Gobierno tiene plata, saca del
presupuesto y normal.
Tampoco proceden contra bienes de particulares asignados a servicios públicos
indispensables que presten los referidos gobiernos, cuando con ejecución afecten su
normal desenvolvimiento. Ejemplo: en estos momentos se haciendo el programa de
reconstrucción del gobierno (Edilio) y es posible que el órgano quien se encarga de esto
de repente no tiene herramientas suficientes. Juan Pérez tiene herramientas que le da
en alquiler para las obras de construcción. Pero resulta que Juan Pérez está en proceso
 donde se requiere embargar estas herramientas, si no estuvieran alquiladas estas
herramientas diríamos que se podría embargar, pero como están alquiladas no se
puede.
PREGUNTA DE APLICACIÓN: ustedes son abogados de la parte contraria de Juan Pérez
y saben que no pueden embargarle porque esta alquilado por el Estado, pero usted
quiere embargarle y no puede. Quieren asegurar la efectividad de la sentencia y el señor
no tiene más cosas que esas ¿Qué harían con el propósito de asegurar la efectividad
de la sentencia? Se hace un embargo de acuerdo a la retención, las herramientas están
arrendadas entonces se le viene pagando por el arrendamiento. Un embargo en forma
de retención, que el órgano regional no le pague. No puedo embargarle los bienes, pero
si el dinero.

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

Está en las diapositivas. Solo que deben tener en cuenta que, haya o no haya oposición siempre
habrá ejecución de la medida porque recién con la resolución de la medida cautelar se le
notificara al demandado. Es decir, que la ejecución de la medida cautelar y la oposición se dan
de forma simultánea. Si la oposición se funda ya no habrá ejecución, se cancela y se declara
infundada se ejecuta con normalidad la medida cautelar.

La oposición es una incidencia porque podría no haberla.

Al momento de la solicitud pasan dos cosas, cuando se solicita no existiendo un proceso,

entonces en ese cuaderno del proceso cautelar se tiene que hacer todo: el proceso cautelar, la
demanda, contestación y sentencias; pero si se solicita la medida cautelar habiendo ya iniciado
un proceso, pues se tramita como otro cuaderno.

Otros aspectos:

 Eficacia de la medida, la medida cautelar dura solo hasta la sentencia del principal, pues
pasa a otro proceso, ya no estamos hablando de un bien sujeto a medida cautelar sino
a un bien sujeto a un proceso de ejecución. Se ejecutó la medida para darle
cumplimiento a la sentencia.
 Caducidad de la medida, la caducidad opera de pleno derecho basta que se produzca
una causal determinada para que opere la caducidad de derecho. Supuestos para que
opere la caducidad: si la demanda no se interpone dentro de los 10 días posteriores a la
ejecución de la medida cautelar. Se da cuando la medida cautelar es antes del principal.
El segundo supuesto si la demanda es rechazada liminalmente. Si se presentó la
demanda durante lo 10 días, pero el juez decide declarar infundada la demanda
 Afectación de bien de tercero, X otorga un crédito a favor de Y por S/100 000 y Z
interviene como garante, no se paga la deuda, entonces X demanda a Y que le pague no
le demanda a Z, porque es facultad de acreedor demandar al deudor, al garante o a
ambos. Lo cierto es que solo está demandando al deudor no hay inconveniente para
que pida en este proceso el embargo sobre los bienes de Z como tercero.

MEDIDAS CAUTELARES PARA FUTURA EJECUCION FORZADA

Ejecución forzada es el cumplimiento de la sentencia si es que el demandando no cumple, se va

a ejecutar a la fuerza en contra de su voluntad. Ya el juez ordeno el pago, si cumple en buena
hora, pero si no cumple, como estamos hablando de medida cautelar pasara a una ejecución
forzada; es decir, al remate y con el dinero obtenido pagarle al victorioso.

 Embargo, es la medida que cae sobre bienes o derechos. El embargo importa una
limitación del derecho de una persona, si es propietario le limito su derecho a la
propiedad.
 Secuestro, es el desapoderamiento. Puede ser judicial o conservativo
 La anotación de demanda, es cuando se discute sobre derecho derechos inscribible, se
inscriben predios, se inscriben ciertos vehículos, se inscriben las sociedades, los
acuerdos de un directorio. En estos casos procede la anotación de demanda.
 Medidas temporales sobre el fondo, ósea aquello que se debate en la sentencia se va
a ejecutar de manera anticipada. El caso más frecuente es el de los alimentos, cuando
se ha demandado alimentos y está en trámite el proceso, no se sabe si el juez decidiera
o no pensión; sin embargo, ya es posible establecer cuanto se va a pagar. Otro caso es
la tenencia provisional de un niño, los padres están peleando para saber con quién se
queda el niño, pero mientras tanto alguien tiene que tenerlo. Se dicta una medida de
tenencia provisional, ya en el proceso de dictará en sentencia a quien le corresponde la
tenencia.
En el desalojo, de repente encontramos que uno abandono el bien, pero el arrendador
no puede tomar posesión porque obviamente sabe que se le ha vendido a un tercero,
pero todos los indicadores señalan que ahí no vive nadie. Entonces el demándate puede
pedir que se entregue la posesión del bien.
 Medida innovativas, medidas que están destinados a cambiar el estado de las cosas, es
statu quo, ya sea de derecho o de hecho.
 Medidas de no innovar, es decir de no cambiar, queremos que se mantenga el estado
de las cosas. Que se mantenga el estado de hecho o de derecho.

EMBARGO

Los bienes inembargables son los que están constituidos en el art. 648, todos los bienes que no
se encuentren ahí serán perfectamente embargables.

CASO: la Caja Trujillo le hace un préstamo a Luis de s/50 000 soles para que compré un carro,
Luis compra el carro, entonces empieza a taxear, es taxi, es una herramienta de trabajo. Luis no
cumple con entregar el dinero y la Caja Trujillo pide el embargo de este bien (carro) ¿es posible
el embargo? No es embargable, es un bien inembargable pues estamos ante una herramienta
de trabajo; sin embargo, se trata de un bien adquirido por préstamo siendo así, por más que sea
herramienta de trabajo, es perfectamente embargable.

Emtrafesa es dueña de un grupo de buses para transporte y obviamente trabajan choferes, etc.
Pero Emtrafesa debe al banco y este pide que le pague la suma de S/200 000 y pide el embargo
del bus. Emtrafesa se defiende con una oposición diciendo que es una herramienta de trabajo.
Usted como juez declara ¿fundada la oposición o infundada? Es INFUNDADA.