UNIVERSIDAD NACIONAL DE ROSARIO.

FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS Y ESTADÍSTICA.-

ASIGNATURA: DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO

ADMINISTRATIVO.-

TITULAR DE CÁTEDRA: PROF. DRA. SILVIA A. MALFESI.-

DOCENTE REDACTOR: PROF. DR. GONZALO ROMÁN REY.-

CARRERAS: CONTADOR PÚBLICO Y LICENCIATURA EN

ADMINISTRACIÓN DE EMPRESAS.-

AÑO: 2.016.-

UNIDAD I.-

1.- Nación y Estado: Concepto de Nación. Concepto de Estado.

Elementos del Estado: población, poder y territorio. Personalidad
del Estado. Funciones del Estado.

Nación es la comunidad más amplia que existe y su finalidad es

generar entre las personas un vínculo de unión. La nación, además
hace referencia a un conjunto de personas que se encuentran unidas
por vínculos comunes como son la lengua, la raza, la cultura. Es un
hecho social, un conjunto de individuos que se hallan unidos por
distintos lazos (raza, religión, lengua, común descendencia) y que tienen
un pasado o futuro común (factores geográficos, históricos, sociales,
etc.). La nación, en principio, no tiene territorio. Ej.: gitanos, kurdos,
etc.-

El Estado es el pueblo (conjunto de individuos) o nación (hecho

social que implica unión de personas por lazos comunes sin que,
necesariamente, estén afincados en un territorio determinado, como por
ejemplo los “nómades” gitanos) afianzado dentro de determinadas
fronteras (territorio), libre de todo poder extraño (soberanía), organizado
en base a un gobierno propio que ejerce la autoridad y, además,
constituido por un sistema de normas que reglan la convivencia. Es una
sociedad políticamente libre y jurídicamente organizada. Es una
organización social de base territorial, dotada de poder soberano, que,
mediante la creación e imposición de un orden jurídico, determina las
condiciones tendientes a satisfacer las exigencias propias del Bien
Común (que no es la suma de “bienes” [no entendidos como “cosas”]

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particulares sino, por el contrario, el bienestar general, o bien, la
satisfacción de las necesidades públicas).-

Los elementos del Estado son los siguientes:

1) Población: Está constituido por un grupo humano que,

mediante la convivencia, produce la formación de grupos
relacionados entre sí, permitiendo su identificación y vida en
común. Existen tres clases:
1.1.- Permanentes: Son los que habitan dentro del territorio en
forma habitual y duradera, fija, estable, persistente. Ej.: son los
denominados ciudadanos, es decir, aquellos que puede ejercer
derechos políticos (elegir y ser elegidos, etc.).-
1.2.- No permanentes: Son los que habitan el territorio en forma
inestable o pasajera sin habitualidad. Ej.: trabajadores
“golondrina” (aquellos que residen en un país, generalmente
limítrofe, desempeñan una determinada labor en Argentina y,
luego de ello, retornan a su país de origen).-
1.3.- Transeúntes: Son los que transitan o están de paso. Ej.:
los turistas.-
De realizarse un censo (cada diez años), todos son “contados”.-
2) Territorio: Es el espacio geográfico donde se asienta la población
y se ejerce el poder estatal. Abarca suelo, subsuelo, espacio
aéreo, litoral marítimo, mar adyacente (hasta 200 millas y una
profundidad de 200 metros) y la plataforma submarina.
Determina el límite negativamente excluyendo de su área todo
poder político extranjero y, positivamente, sometiendo a su
jurisdicción a todas las personas y bienes que se encuentren en
ese momento en el territorio.-
3) Poder: Fuerza estatal para lograr el cumplimiento de sus fines y
es ejercido por los gobernantes. La autoridad implica el deber de
dirigir a la sociedad hacia el logro de sus fines, mientras que la
coerción es la firmeza estatal para hacer efectivo su poderío.-
4) Gobierno: Es el conjunto de órganos que ejercen el poder del
Estado a través de sus distintas funciones (ejecutiva, legislativa
y judicial), realizando, de esa forma, la voluntad estatal.-
5) Soberanía: Es la potestad suprema de crear e imponer un orden
normativo interno con independencia y libre de toda injerencia
directa o indirecta del Poder de otros Estados.-

En lo atinente a la personalidad del Estado, ninguna duda cabe

que ésta es solo una (de derecho público, conforme lo dispone el
artículo 146 del Código Civil) pero que, sin embargo, puede el Estado
actuar en el campo de lo privado (ej.: locación de un inmueble a un

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particular para el funcionamiento de una repartición pública. En ese
caso, se aplican las normas del Derecho Privado casi con exclusividad),
como así también en el campo de lo público (ej.: contrato de concesión
de obra pública, en el cual se aplicará íntegramente la normativa
pública dado que tanto el campo de actuación como el Estado son
públicos). También asume el carácter de persona de derecho
internacional público cuando celebra un Tratado de dicha índole con un
Estado u Organismo Internacional.-

En cuanto a las funciones del Estado, entendiendo que el Poder

del mismo es único e indivisible, son:

1) Legislativa: Es aquella encargada de la creación y sanción de

leyes, las cuales son imperativas, obligatorias, escritas y, en su
gran mayoría, de carácter general.-
2) Judicial: Atribución propia del mismo órgano que consiste en
dirimir conflictos, contiendas, juicios, litigios o controversias
que se susciten entre particulares o entre éstos y los Estados
(Nacional, Provincial y Municipal) y entre los Estados entre sí.
El juez (impartial, imparcial e independiente) aplica la ley, que,
en la generalidad de los casos es de alcance general, al asunto
particular (válido solo para ese) y resuelve en consecuencia.
Está compuesto por la Corte Suprema de Justicia, quien no
reviste el carácter de 3ª instancia sino de intérprete final de
nuestra Carta Magna, los Tribunales Inferiores (2ª instancia o
Cámara de Apelaciones [colegiados] y 1ª o baja instancia o de
grado [mayoritariamente unipersonales aunque pueden existir
como colegiaturas]). No hay jerarquías, como más adelante se
comentará, sino grados de conocimiento. Es facultad de cada
Provincia, según lo dispone el artículo 5 constitucional y
concordantes, su organización.-
3) Ejecutiva: Competencia propia del órgano del mismo nombre,
unipersonal, que tiene por finalidad ejecutar las leyes, los
planes de gobierno, etc. Ver artículo 99 constitucional,
siguientes y concordantes.-

La función administrativa, por su parte, supone una gestión de lo

público, estando sujeta esa actividad a un régimen legal, estableciendo
un conjunto de normas que regulará esa labor oficial, o sea, la
satisfacción de las necesidades públicas en general, teniendo como base
fundamental a la Constitución. Si bien dicho quehacer es esencial del
órgano ejecutivo, dado que éste es el “responsable político de la
administración general del país” (art. 99 inc. 1° de la CN), mas no quien
efectivamente realiza la administración general del país (jefe de

3
gabinete, art. 100 constitucional, siguientes y concordantes), nada
obsta a que los órganos legislativo y judicial, en forma residual o
secundaria, dado que lo “administrativo” no es lo primordial de cada
uno de ellos, desplieguen una tarea administrativa, por ejemplo al
nombrar empleados, celebrar contratos, etc.-

2.- Poder constituyente: Concepto. Especies: poder

constituyente originario y poder constituyente derivado.-

El Poder Constituyente es la competencia, capacidad o energía

para constituir o dar Constitución al Estado, es decir, para organizarlo
a través de una Ley Suprema.-

Es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional del Estado

(1.853, aunque para algunos autores quedó “abierto” hasta 1.860, año
en que la Provincia de Buenos Aires se reincorporó al “Estado” naciente)
para darle nacimiento y estructura. Tiene como titular al pueblo o a la
comunidad, porque es la colectividad toda la que debe proveer a su
organización política y jurídica al momento de crearse el Estado. Es, en
principio, ilimitado, pero no deben descartarse los principios del valor
“justicia” o del “derecho natural”, o los que puedan derivar
colateralmente del Derecho Internacional, como por ejemplo de un
Tratado. También pueden estar condicionados en función de la realidad
social.-

El derivado es el que permite reformar o enmendar la Constitución.

No es ilimitado dado que está condicionado en su capacidad,
procedimiento, ejercicio y eficacia de la Constitución a cuya revisión se
destina. Estos límites pueden estar dados en función del órgano que
debe sancionar la reforma constitucional, o en cuanto requiere un
procedimiento especial distinto a la sanción de cualquier ley ordinaria.
También puede tener límites temporales, como por ejemplo el de la
Constitución de 1.853 que estableció, en su texto original, que la misma
no podría reformarse antes de transcurridos diez años de su sanción,
hecho que no aconteció con la reforma de 1.860, mediante la cual la
Provincia de Buenos Aires se reincorporó al Estado Federal. También
pueden existir límites en cuanto a los temas que pueden ser objeto de la
reforma que, en nuestro caso, son fijados por el Congreso al declarar la
necesidad de la reforma constitucional. En Argentina se ejerció en
1.860, 1.866, 1.898, 1.957 y 1.994.-

3.- Constitucionalismo. Concepto. Etapas: constitucionalismo

clásico, constitucionalismo social y constitucionalismo
internacional.-

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 El constitucionalismo es un complejo de ideas, actitudes y pautas
de comportamiento que establecen el principio de que, la autoridad del
gobierno deriva y está limitada por la parte principal de una ley
fundamental.-

En un régimen o sistema constitucionalista cualquier ley debe

estar fundamentada en la Constitución, por lo que todas las leyes
quedan reguladas y supeditadas al articulado general de la Carta
Magna.-

En cuanto al origen y desarrollo del Constitucionalismo es dable

señalar que el mismo comenzó con la Carta de Juan Sin Tierra en el
año 1.215, en Inglaterra (constitucionalismo clásico) Puede entenderse
como aquél que concede a la Constitución casi en forma exclusiva, la
tutela de la libertad, mediante algunos principios fundamentales: a) la
dignidad de la persona humana, titular de derechos y garantías
individuales; b) limitación del poder para evitar abusos, con la división y
equilibrio de sus órganos de gobierno; c) la organización política tiene
como finalidad la protección de los grandes objetivos de la libertad,
seguridad y propiedad; d) constitución escrita, proclamada y rígida; e) la
constitución es una ley de garantías suprema porque es la fuente
última de validez de todo el ordenamiento jurídico (superlegalidad,
supremacía constitucional); f) de la misma surge el “Estado de Derecho”
(aquel donde “gobiernan” las leyes y no los hombres; es el Estado
dotado de personalidad jurídica distinta de la persona del soberano); g)
el Estado tiene poder pero éste, a su vez, está divido en tres funciones
equilibradas: ejecutiva, legislativa y judicial, teniendo presente que la
expresión máxima de la soberanía y de la voluntad popular es el órgano
legislativo quien tiene a su cargo la creación y sanción de la ley; i)
afirmación del sistema representativo y republicano; j) solemne
declaración de los derechos y garantías individuales; k) en lo social: el
individuo; en lo político: el ciudadano; l) estado liberal, abstencionista,
no intervencionista y gendarme.-

Cuando, entre otros acontecimientos históricos (aparición del

socialismo, del comunismo, del capitalismo, etc., las constituciones de
Francia de 1.848, la de México de 1.917, la de Weimar de 1.919, las
guerras mundiales, las Encíclicas Papales que dejaron bien en claro que
la realidad demuestra que el capital y el trabajo se necesitan
mutuamente para producir bienes, etc.), el llamado constitucionalismo
social incorpora a los postulados del clásico ciertos principios: a)
además de la libertad, propiedad y seguridad, se afirman los valores de
justicia y la solidaridad; b) la Constitución no solo debe ser una
elaboración meramente racional sino que también debe tener en cuenta

5
los aspectos históricos y sociológicos de la realidad a la cual debe regir;
c) surge la idea del estado social de derecho o del estado de bienestar; d)
el “poder” ejecutivo, como eje impulsor del gobierno, crece en desmedro
del legislativo, debido a la crisis en el funcionamiento del Parlamento,
en la delegación de las facultades legislativas y en la crisis de
representatividad; e) al individuo se lo considera integrado en toda la
realidad social y el constitucionalismo asumiendo la problemática
integral de la persona humana; f) el Estado asume una función
intervencionista como promotor, planificador y gestor del Bien Común;
g) entre el Estado y el Individuo aparecen innumerables agrupamientos
sociales (ej. sindicatos, gremios, etc.) que favorecen y posibilitan el
desarrollo integral. Esto está plasmado mayormente en el aún vigente
artículo 14 bis de nuestra Constitución Nacional Argentina.-

Por último, el constitucionalismo actual, contempla a los derechos

de “tercera generación” y a una considerable cantidad de garantías
(habeas data, habeas corpus y amparo) de las cuales goza el titular de
dichas potestades para poder ejercerlas conforme a la ley ante
obstáculos públicos o privados. Ello se positivizó en los artículos 41 y
42, introducidos por la reforma de 1.994, prerrogativas que también
son denominadas difusas o colectivas (protección del ambiente,
utilización de recursos naturales, preservación del patrimonio natural y
cultural, derechos de los consumidores, etc.-

El avance del Derecho Constitucional Internacional se da no solo

en las convenciones internacionales, sino también por su recepción en
el texto de las constituciones estaduales. Este fenómeno se ha
desarrollado paralelamente al antes mencionado, durante los últimos
cincuenta años.-

A partir de la Reforma de 1.994, la Constitución Argentina ha

adherido al Derecho Constitucional Internacional incorporando
directamente a su texto (art. 75 inc. 22) las convenciones
internacionales sobre derechos humanos.-

La Constitución Argentina de 1853, en su artículo 31, no

determina con toda claridad cuál es la ubicación jerárquica de los
tratados internacionales, pues dice que “Esta Constitución, las leyes de
la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la
Nación...”.-

Pero la cuestión se aclara en el artículo 27, pues los tratados

deben estar “...en conformidad con los principios de derecho público
establecidos en esta Constitución”, como así también en el artículo 75

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inc. 22, donde se establece la primacía sobre las leyes y demás
normativa, junto a la Constitución, pero no formando parte de la
misma, de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos. Es el
llamado bloque de constitucionalidad federal.-

Recordar también los tratados de integración o regionales

contemplados en el artículo 75 inc. 24 constitucional.-

4.- Constitución: Concepto. Clases. La Constitución de la

Nación Argentina. Su estructura. Reformas de la Constitución
Argentina

La Constitución es la Ley Fundamental mediante la cual se

estructura y organiza el Estado, se crean los órganos de gobierno,
determinando sus competencias, se enuncian los fines que el Estado
procura satisfacer y se reconocen algunos derechos y obligaciones de
los habitantes y las garantías que los amparan. Es el compromiso
normativo fundamental sobre el orden social querido por una
comunidad.-

Cualquiera que desea conocer cómo es el régimen político de un

estado, no se conforma con leer su constitución escrita o formal (si es
que la tiene) sino que ambiciona saber si esa constitución funciona, se
aplica, se cumple o si, al contrario, está deformada en la práctica, o es
sistemáticamente violada en todo o en parte; se preocupa por indagar
qué otros contenidos constitucionales han ingresado a la dimensión
sociológica a través de diferentes fuentes: la costumbre, el derecho
internacional, la legislación, la jurisprudencia.-

Entonces, si usamos la del derecho constitucional formal, decimos

que tal contenido está dado también formalmente por la constitución
escrita o codificada; y en los estados donde ella no existe, por las
normas constitucionales dispersas que tiene formulación también
escrita.

Sin embargo, si nos ceñimos a la perspectiva del derecho

constitucional material, el contenido se vuelve mucho más abundante,
dado que nos encasillaremos en el texto de la constitución formal, sino
que nos desplazamos a la dimensión sociológica.

Así, la materia o el contenido están dados por dos grandes ámbitos

o partes: a) la que se refiere al poder, sus órganos, sus funciones, y las
relaciones entre órganos y funciones; b) la que se refiere al modo de
situación política de los hombres en el estado, sea en las relaciones del
hombre con el propio estado, sea en las relaciones con los demás
hombres.
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 La primera parte se llama parte orgánica, o “derecho constitucional
del poder”. La segunda se llama parte dogmática, y en el
constitucionalismo moderno (que define la situación política del hombre
por el reconocimiento de su libertad y sus derechos) se puede llamar
también “derecho constitucional de la libertad”.

El derecho constitucional formal se maneja con una constitución

también formal. Si la pensamos en su tipo clásico de constitución
escrita o codificada, podemos describirla conforme a las siguientes
características:

a) La constitución es una ley.

b) Por ser la ley suprema, se la considera como super ley.

c) Esa ley es escrita.

d) La formulación escrita está codificada, cerrada, o reunida en un

texto único y sistematizado.

e) Por su origen, se diferencia de las leyes ordinarias o comunes en

cuanto es producto de un poder constituyente que, también
formalmente, aparece elaborándola.

De este esquema deducimos que la constitución formal pone el

acento fundamentalmente en el aspecto normativo.

El derecho constitucional material remite a la dimensión

sociológica, y utiliza el concepto de constitución material, o real, que
equivale también al de régimen político o sistema político.

Si buscamos sinónimos, decimos que la constitución material es la

constitución vigente y eficaz (derecho constitucional positivo) de un
estado, “aquí” y “ahora” en tiempo presente. Una constitución es
material cuando tiene vigencia sociológica, actualidad y positividad.

La constitución material se atiene, fundamentalmente, al fenómeno

de la vigencia sociológica, a diferencia de la formal que, primariamente,
destaca la normatividad.

Aunque no está demasiado trabajado en la doctrina constitucional

argentina, pero sí en el derecho comparado, el bloque de
constitucionalidad resulta interesante.

Por bloque de constitucionalidad puede entenderse, según cada

sistema en cada estado, un conjunto normativo que parte de la
constitución, y que añade y contiene disposiciones, principios y valores

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que son materialmente constitucionales fuera del texto de la
constitución escrita. Suele situarse en ese bloque a los tratados
internacionales, al derecho consuetudinario, a la jurisprudencia,
etcétera.

El bloque de constitucionalidad así integrado sirve para acoplar

elementos útiles en la interpretación de la constitución, y en la
integración de los vacíos normativos de la misma.

En el derecho constitucional argentino después de la reforma de

1994, damos por alojados en el bloque de constitucionalidad a los
tratados internacionales de derechos humanos a que hace referencia el
art. 75 inc. 22.-

La constitución formal o escrita es jurídica, es normativa, contiene

normas jurídicas. Por eso cabe decir que es “derecho”: el derecho de la
constitución.

De esta juridicidad que se predica de todo el texto constitucional —

incluido su preámbulo y sus disposiciones transitorias— se desprende
la llamada fuerza normativa. La constitución posee en sí misma fuerza o
vigor normativos, lo que significa que es exigible, obligatoria, aplicable y
vinculante. Y lo es para todos, para los gobernantes y para los
particulares.

La fuerza normativa del derecho de la constitución no quiere decir

que sus normas consigan por sí solas y automáticamente el
cumplimiento debido. Las normas por sí mismas no disponen de tal
capacidad para lograr que las conductas se ajusten a la descripción que
de ellas hacen aquellas normas, pero su fuerza normativa obliga a que
se adopten todos los condicionamientos necesarios —de toda clase—
para alcanzar ese resultado.

En suma, la fuerza normativa está en las normas del derecho de la

constitución, pero se dirige a realizarse en la dimensión sociológica de
las conductas. Es decir, apunta a alcanzar la efectividad de las normas
escritas en la vigencia sociológica.

La constitución material puede coincidir con la constitución

formal. Ello acontece cuando la constitución formal tiene vigencia
sociológica, funciona, y se aplica.

La constitución material puede no coincidir con la constitución

formal en todo o en parte. Ello acontece cuando la constitución formal,
total o parcialmente, no tiene vigencia sociológica, ni funciona, ni se
aplica.

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 Una constitución formal o parte de ella puede no tener vigencia
actual porque la tuvo y la perdió; o puede no haberla adquirido nunca
(todo ello por violación ejemplarizada o por desuso). Cuando la
constitución formal, en todo o en parte, no tiene vigencia, hay siempre
una constitución material vigente que es la constitución real que
funciona y se aplica.

Todo estado tiene su constitución material, porque está

“constituido” u organizado de una manera determinada. En los estados
que carecen de constitución formal, hay por ello, siempre y
necesariamente, una constitución material.

La constitución material o el derecho constitucional material son

siempre más amplios que la constitución formal o el derecho
constitucional formal. Y eso aunque pensemos la hipótesis de que la
constitución material y la formal coincidan, porque aunque se dé esta
coincidencia, con ella sólo queremos señalar el hecho de que la
constitución formal tiene vigencia sociológica, funciona y se aplica con
eficacia. Pero la constitución material la excede porque en ella siempre
hay contenidos incorporados al margen y fuera de la formal, por la
actividad de diversas fuentes que estudiaremos después.

Son sus clases constitucionales:

1) Según su forma:

1.1.- Escritas: Normas jurídicas supremas consignadas en un texto

o cuerpo único o documento unitario. Ej.: las Constituciones de los
Estados Unidos, Uruguay y la de Argentina.-

1.2.- No escritas: Las normas no se encuentran en un solo cuerpo

o en un solo texto, sino diseminadas en textos separados. Ej.: Gran
Bretaña. En la actualidad no existen Estados con Constituciones
íntegramente basadas en la costumbre, porque siempre tienen alguna
materia importante que está reglada por la ley escrita.-

2) Según su elaboración y posibilidad de reforma:

2.1.- Rígidas: Son aquellas que no pueden reformarse mediante

una ley común, sino que deben seguir un procedimiento especial
distinto al empleado para la sanción de leyes ordinarias. Ej.: Argentina.-

2.1.1.- Orgánicas: Debe seguirse un procedimiento especial, a

cargo de un órgano especial (ej. Convención Constituyente). Ej.:
Constituciones de la República Argentina y de los Estados Unidos.-

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 2.1.2.- Formales: También debe utilizarse un procedimiento
especial pero, a diferencia de las orgánicas, es el órgano legislativo
quien lleva a cabo la Reforma y no un órgano (Convención
Constituyente) creado al efecto.-

2.2.- Flexibles: La reforma de su texto vigente, se realiza mediante

el mismo mecanismo empleado para dictar la norma común, de acuerdo
al procedimiento de sanción de las leyes ordinarias. La Reforma es
solicitada y realizada por el Parlamento mismo (Ej. Inglaterra).-

2.3.- Pétreas: Son Constituciones escritas que se declaran

irreformables, eternas o inmodificables. En la actualidad no existen las
Constituciones pétreas pero sí aquellas, como la Argentina, con
contenidos pétreos, es decir, ciertos postulados (forma de Estado
Federal, Sistema Representativo y Republicano, etc.) que no podrán ser
reformados jamás dado que hacen a la esencia de la vida en sociedad
argentina y a la vigencia de los derechos individuales.-

3) Según los órganos que la originan:

3.1.) Otorgadas: El Rey o un órgano estatal la conceden

unilateralmente a favor de los súbditos o el pueblo. Ej.: Constitución
francesa de 1.844.-

3.2.) Pactadas: Surgen de un acuerdo entre un órgano estatal y la

comunidad. Ej.: las Constituciones francesas de 1.791 y 1.830.-

3.3.) Impuestas: Surgen de la voluntad asamblearia o de la

intervención popular, dado que la comunidad es depositaria de la
soberanía y se determina políticamente por sí misma, como expresión
de que el poder constituyente pertenece al pueblo. Ej.: Constitución
Argentina.-

Nuestra Constitución Nacional es escrita y codificada en un solo

texto legal y, junto a los Tratados Internacionales contemplados en el
art. 75 inc. 22 constitucional, tiene supremacía con relación a los
demás normas inferiores (arts. 31 y 75 incs. 22 y 24). Sigue siendo
rígida, aunque atenuada, en virtud de que, luego de la Reforma de
1.994, de conformidad con lo señalado por los artículos mencionados en
último término, el Congreso, con una mayoría especial, puede
incorporar con jerarquía constitucional una serie de normas, sin
necesidad de que éstas sean sancionadas por una convención
constituyente.-

Además de estar dividida en dos partes (dogmática [arts. 1 al 43] y

orgánica [arts., 44 al 129]), la Constitución está precedida por un

11
Preámbulo: “Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina,
reunidos en Congreso General Constituyente por voluntad y elección de
las provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes,
con el objeto de constituir la unión nacional, afianzar la justicia,
consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el
bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros,
para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que
quieran habitar en el suelo argentino: invocando la protección de Dios,
fuente de toda razón y justicia: ordenamos, decretamos y establecemos
esta Constitución, para la Nación Argentina”, pórtico o fundamento
ideológico espíritu de la Carta Magna.-

La “dogmática”, abarca lo referido a la esfera de libertad de los

habitantes frente al Estado y a las demás personas, sirve de base para
el desarrollo integral de los individuos y significa una valla de
contención al ejercicio de poder arbitrario del Estado o de sus
autoridades. Se divide en:

1) Declaraciones: que son enunciados solemnes sobre la ideología

fundamental, definiendo la posición del Estado en relación a sus
habitantes y frente a otros Estados. En ellas se consignan, además del
preámbulo, entre otras, la forma de gobierno: “La Nación Argentina
adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal,
según lo establece la presente Constitución” (art. 1° de la C.N.);
2) Derechos: atribuciones, potestades, facultades que se les
reconocen a los habitantes y pueden hacerse valer frente al Estado, las
organizaciones intermedias o las demás personas. No todos los
derechos de los habitantes están consignados explícitamente y todos
son relativos, es decir, no absolutos (poder de policía, arts. 14 y 28
constitucionales). El art. 33 de nuestra Carta Magna reza: “Las
declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no
serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no
enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de
la forma republicana de gobierno”;
3) Garantías: procedimientos constitucionales tendientes a hacer
efectiva la vigencia de los derechos subjetivos (amparo, habeas data y
habeas corpus ya nombrados, defensa en juicio, etc.). La reforma del ’94
también incorporó los llamados “nuevos derechos y garantías” (arts. 36
a 43), los cuales protegen a nacionales y extranjeros que habiten el
territorio nacional, pero no son absolutos dado que, como todo derecho,
han de ser reglamentados, en virtud del poder de policía contemplado
en el artículo 14 de la C.N.: “Los ciudadanos gozan de los siguientes
derechos, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio….” , a los
fines de propender al bien común y mantener el orden social y art. 28
12
constitucional: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los
anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio”.-

La segunda parte de la Constitución denominada “orgánica”,

regula la organización, competencia y funciones de los distintos órganos
de gobierno al Estado, legislativo, ejecutivo y judicial (arts. 44 a 120 de
la C.N.), de los gobiernos de los estados provinciales y sus relaciones
con el Estado Federal (arts. 121 a 129 de la C.N.).-

Reformas Constitucionales (ejercicio del poder constituyente

derivado).-

1.860:

1) Eliminación algunas frases tales como “ejecuciones a lanza y

cuchillo”.-

2) Reemplazo de “Confederación” por “Nación”.-

3) Eliminación del requisito de aprobación por el Congreso para la

entrada en vigencia de las Constituciones Provinciales.-

4) Limitación de los Derechos de Exportación.-

5) Supresión del artículo que prohibía la reforma constitucional por

10 años.-

6) Las autoridades que ejercen el Gobierno Federal, residen en la

Ciudad que se declare Capital de la República por una ley especial del
Congreso, previa cesión hecha por una o más Legislaturas Provinciales
del territorio que haya de federalizarse.

7) Suprimir "de las Aduanas", y agregar después de exportación

hasta 1866 "con arreglo a lo estatuido en el inciso 1° del artículo 64".

8) El Gobierno Federal interviene en el territorio de las Provincias

para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler las invasiones
exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas para
sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición,
o invasión de otra Provincia.-

9) Los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan

libres por el solo hecho de pisar el territorio de la República.-

10) Agregar: "salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados

ratificados después del Pacto del 11 de Noviembre de 1859.-

13
 11) El Congreso Federal no dictará leyes que restrinjan la libertad
de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal y además
debe legislar sobre las Aduanas exteriores y restablecer los derechos de
importación; establecer igualmente los derechos de exportación hasta
1866, en cuya fecha cesarán como impuesto Nacional, no pudiendo
serlo provincial.-

12) Las declaraciones, derechos y garantías, que enumera la

Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y
garantías, no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía
del Pueblo y de la forma republicana de gobierno. (actual art. 33 de la
CN).-

1.866:

1) Debido al marcado aumento de los gastos nacionales generados

por la Guerra de la Triple Alianza (Argentina, Brasil y Uruguay contra
Paraguay) se reformó la Constitución en el sentido de garantizar que los
impuestos de importación y de exportación fueran exclusivamente de
propiedad del Estado Nacional.-

1.898;

1) Cambio de la base de elección de Diputados. La constitución de

1853 indicaba que se elegiría un diputado cada 20.000 habitantes. El
crecimiento poblacional demostró la necesidad de un cambio. El
artículo se reformó para que indicara que se elegiría un diputado cada
33.000 habitantes, y que el Congreso pudiera elevar la base de elección
de diputados para poder mantener su número en una cantidad
razonable (de no haber sido así, de acuerdo con los datos del Censo del
2.010 la Cámara debería estar formada, actualmente, por 2004
miembros, cuando, en realidad, hay 257).-

2) Aumento de los ministerios. La Constitución fijaba en cinco el

número de ministerios y deslindaba sus ramos (Relaciones Exteriores,
Interior, Justicia e Instrucción Pública, Hacienda, Guerra y Marina).
Con la reforma, su número aumentó a ocho y su deslinde se dejó a la
legislación.-

1.949:

La necesidad de incorporar nuevos derechos sociales y las nuevas

funciones del Estado fueron los argumentos básicos que motivaron el
dictado, para la amplia mayoría doctrinaria, de esta “nueva”
Constitución, lo cual no implicó reforma alguna sino una especie de
“novación” de la anterior. De todas maneras, dada su importancia en

14
cuanto a los derechos sociales, plasmados hoy en el art. 14 bis, como
más adelante se dejará aclarado, es bueno mencionarla.-

Fueron incorporadas numerosas cláusulas sociales, tales como los

derechos de la ancianidad, los derechos del niño, derechos de la mujer,
derecho laboral con fuerte protección de los trabajadores, el hábeas
corpus las mismas estaban contenidas en el art. 37 (posterior art 14 bis
incorporado por el gobierno del 56). Fue promovida por el gobierno de
Juan Domingo Perón. La modificación incorporó en sus artículos los
derechos de segunda generación (laborales y sociales), reconoció la
igualdad jurídica del hombre y la mujer, incorporó la función social de
la propiedad, estableció la autonomía universitaria, los derechos de la
niñez y la ancianidad, entre otras normas. También posibilitó que el
presidente pudiera ser reelegido indefinidamente, y dispuso su elección
y la de los diputados y senadores por voto directo.-

Reforma de 1957.-

En 1.957 el gobierno militar encabezado por los militares

Aramburu y Rojas de la llamada Revolución Libertadora convocó a
elecciones de convencionales constituyentes para convalidar la
derogación de las reformas de 1949 y realizar, eventualmente, nuevas
reformas constitucionales. El gobierno militar prohibió la presentación
de candidatos peronistas, pero sus simpatizantes respondieron votando
masivamente en blanco y obteniendo la mayoría, hecho que afectó
fuertemente la legitimidad de la Convención Constituye. La Asamblea
Constituyente se limitó a convalidar la decisión del gobierno militar e
inmediatamente después los convencionales comenzaron a retirarse sin
tratar las reformas preparadas por las comisiones. Mientras los
representantes se retiraban, una parte logró sancionar el artículo 14
bis, actualmente vigente, referido a algunos derechos del trabajo.-

Reforma de 1994.-

La reforma de la Constitución de la Nación Argentina de 1994 es

una importante modificación realizada al texto constitucional.
Modernizó la misma y definió el texto constitucional, sobre cuya
legitimidad plena no existía consenso. Entre otros cambios, introdujo
los derechos de tercera y cuarta generación, normas para defensa de la
democracia y la constitucionalidad, las características de los órganos de
gobierno, y nuevos órganos de control. La Convención Constituyente se
celebró en las ciudades de Santa Fe (sede tradicional de las
convenciones constituyentes) y de Paraná (primera capital de la
Confederación).

15
 Esta reforma constitucional abarca 44 artículos y tiene 17
disposiciones transitorias, estableciendo entre otras normas: el
reconocimiento de los derechos de protección ambientales, del
consumidor, a la información, la acción constitucional de amparo
simple y colectivo, los delitos contra la constitución y la democracia, la
preeminencia de los tratados internacionales, el voto directo y la
reelección presidencial por una vez y acortamiento del mandato de 6 a 4
años, la reglamentación de los decretos por razones de necesidad y
urgencia, el tercer senador por la minoría, el Consejo de la
Magistratura, la posibilidad de traslado de la Capital de la República, la
autonomía a la Ciudad de Buenos Aires, etc. También estableció el
sistema de balotaje, una segunda vuelta electoral en la elección
presidencial en caso de que ningún candidato obtuviese más del 45 %
de los votos válidos emitidos o sacando un mínimo de 40 % superase al
segundo por más del 10 %. Entre las disposiciones transitorias se
destaca la primera, que ratifica la legítima e imprescriptible soberanía
argentina sobre las islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur
y los espacios marítimos e insulares correspondientes.-

5.- Supremacía de la Constitución Nacional Argentina

(Artículos 31 y 75, Inc. 22 de la Constitución Nacional). Jerarquía
normativa del ordenamiento jurídico argentino.-

Es necesario, primeramente, traer a colación lo dispuesto en el

artículo 27 constitucional: “El Gobierno federal está obligado a afianzar
sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio
de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho
público establecidos en esta Constitución”.-

Ahora sí: El artículo 31 de la Constitución Nacional dice: “Esta

Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por
el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley
suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están
obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier disposición en
contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo
para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del
pacto del 11 de Noviembre de 1.869 (administración y legislación de su
banca, jurisdicción sobre sus bienes, etc.)”. Hoy día, esta última parte es
inoperante a pesar del “olvido” de los constituyentes del ´94.-

A su vez, refiriéndose a los Tratados de Derechos Humanos el art.

75 inc. 22 constitucional señala: “Corresponde al Congreso:... Aprobar o
desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los

16
tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana
sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre
los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso,
por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás
tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes
de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la
jerarquía constitucional”

El llamado “bloque de constitucionalidad federal” nos indica que,

en la cúspide piramidal normativa de nuestro derecho interno, figuran,
en un pie de igualdad, la Constitución Nacional y los Tratados sobre
Derechos Humanos del mencionado artículo. Por lo tanto, la restante
normativa (Constituciones Provinciales, leyes nacionales o provinciales,
actos administrativos, reglamentos, etc.) no deberán contradecirlo bajo
pena de ser declarados inconstitucionales.-

Por su parte, respecto a los tratados de integración, el art. 75 inc.

24 señala: “...corresponde al Congreso: Aprobar tratados de integración
que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones
supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten
el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su
consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes. La aprobación de
estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de
tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría
absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la
conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con
el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo. La denuncia

17
de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la
mayoría absoluta de la totalidad da los miembros de cada Cámara.”.-

Es decir, respecto a estos acuerdos, como por ejemplo el Mercosur,

si cumplen esas condiciones, tendrán menor jerarquía que la
Constitución pero serán superiores a las leyes ordinarias.-

En resumidas cuentas:

1) La Constitución Nacional y los Tratados sobre Derechos

Humanos (art. 75 inc. 22) (no forman parte de la Constitución) que
tienen jerarquía constitucional, y por lo tanto están por encima de las
leyes; siempre y cuando esos Tratados no deroguen artículo alguno de
la primera parte de la Constitución deben entenderse como
complementarios de los Derechos y Garantías por ellos reconocidos.-

2) Los Tratados de Integración (art. 75 inc. 24) son inferiores a la

Constitución y a los Tratados sobre Derechos Humanos (art. 75 inc. 22)
pero son superiores a las leyes ordinarias.-

3) Las leyes nacionales que se sancionan “en consecuencia” de la

Constitución.-

4) Demás normativa.-

6.- Control de constitucionalidad: distintos sistemas (judicial,

político y mixto). Sistema de control de constitucionalidad
argentino.-

La doctrina de la supremacía exige, para su eficacia, la existencia

de un sistema garantista que apunte a la defensa de la constitución y al
control amplio de constitucionalidad. -

En efecto, el principio de la supremacía llega a la conclusión de

que las normas y los actos infractorios de la constitución no valen, o lo
que es lo mismo, que son inconstitucionales. Sin embargo, nos
quedaríamos a mitad de camino si después de arribar a esa conclusión,
no estableciéramos un remedio para defender y restaurar la supremacía
constitucional violada. Por eso, la doctrina de la supremacía pasa de
inmediato a forjar el control o la revisión constitucionales.

El leading case “Marbury c/Madison”, del año 1803, ha sido el

antecedente inmediato en Estados Unidos de la doctrina de la
supremacía y del control constitucionales, y con su ejemplaridad
suscitó seguimiento o imitación dentro y fuera de los Estados Unidos.
De allí se trasplantó a nuestro derecho.-

18
 Por ello, en el derecho constitucional argentino, la doctrina de la
supremacía y del control constitucional ha cobrado vigencia sociológica
a través de fuente judicial: la jurisprudencia o derecho judicial la han
hecho efectiva.-

El control judicial de constitucionalidad cuenta con la fórmula

acuñada por la Corte Suprema desde su fallo del 5 de diciembre de
1865, la cual, si bien se refiere expresamente a las leyes, se torna
extensiva a normas y actos distintos de las leyes. Dicha fórmula dice
así: “Que es elemento de nuestra organización constitucional, la
atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de
justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su
decisión, comparándolas con el texto de la constitución para averiguar si
guardan o no su conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las
encuentra en oposición con ella, constituyendo esta atribución
moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del poder
judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido
asegurar los derechos consignados en la constitución, contra los abusos
posibles e involuntarios de los poderes públicos”. -

El control judicial de constitucionalidad, y la eventual declaración

de inconstitucionalidad de una norma o un acto, es un deber (u
obligación) que implícitamente impone la constitución formal a todos los
tribunales del poder judicial cuando ejercen su función de administrar
justicia, o cuando deben cumplir dicha norma o dicho acto. -

Entonces, respecto al control de constitucionalidad, si bien en la

Constitución Nacional no existe norma alguna expresa que autorice a
los jueces para resolver la inconstitucionalidad de una ley, éste surge
del mismo principio de supremacía constitucional esbozado párrafos
arriba (arts. 31 y 75 incs. 22 y 24 de la CN). En el derecho argentino, el
sistema es denominado “difuso”, es decir, el contralor respectivo está a
cargo de los jueces de cualquier fuero (civil y comercial, administrativo,
penal, laboral, etc.), grado (primera o baja instancia, segunda instancia
o cámara de apelaciones) y de la Corte Suprema de Justicia (no reviste
el carácter de tercera instancia) como intérprete y garante final del texto
constitucional. Son algunos de los requisitos para la declaración de
inconstitucionalidad, los siguientes, a saber: a) Debe existir un caso
concreto; b) existencia de un interés legítimo (debe haber una
controversia en la que se pretende haberse desconocido un derecho o
interés legítimo de una persona); c) procede solamente para el caso
particular, pudiéndose invocar en casos análogos, aunque ello no sea de
obligatorio acatamiento para los jueces (distinto es en el common law

19
estadounidense); d) no procede la declaración de oficio, en principio,
entre otros.-

El control político de la constitucionalidad de las leyes es llevado a

cabo por un organismo diferente a los organismos judiciales ordinarios.
Por ejemplo pueden ser llevados a cabo por el Congreso u otro cualquier
órgano establecido por ley (Tribunales constitucionales bolivianos y
chilenos).-

Se llama “control político” porque tiene la jurisdicción de

desautorizar a los otros órganos políticos ordinarios (por ejemplo al
Legislativo) toda vez que estos violen los textos constitucionales. Tiende
a invalidar una norma de un órgano eminentemente político como es el
Parlamento.-

El Tribunal Constitucional es un legislador negativo. Esto consiste

en dejar sin efecto lo que hagan las dos cámaras legislativas (sanción de
leyes) y lo que haga el Ejecutivo (promulgación de leyes).-

Generalmente la sentencia del Tribunal Constitucional, es erga

omnes (es contra todos) y tiene carácter de cosa juzgada material o
substancial (no se puede apelar). Las normas inconstitucionales son
invalidadas.-

El sistema mixto, por su parte, intenta compaginar las ideas del

sistema difuso (cualquier juez puede realizar la verificación de
constitucionalidad) y del concentrado (el Control Constitucional es
ejercido por un Tribunal que cumpla dicha función para lo cual es
necesario el uso de la acción de inconstitucionalidad y el resultado es la
extinción de la norma demandada a través de la declaratoria de
inconstitucionalidad). Se instala dentro del Poder Judicial a jueces
especializados que, actuando como sala dentro del Tribunal
Supremo, como corte independiente, o aun situando en el máximo
órgano de justicia nacional la función de controlar la
constitucionalidad, decide que sea un único organismo el que tenga la
palabra final sobre la interpretación constitucional, aun
permitiendo el control difuso de los jueces comunes. Así, por ejemplo,
todos los jueces resuelven las cuestiones de constitucionalidad en las
acciones ordinarias con efectos inter partes, pero en ciertas acciones
especiales, generalmente reservadas a ciertos órganos (Presidente,
Fiscal General) van directamente al Tribunal Constitucional cuya
sentencia será erga omnes. O bien el Tribunal conoce por apelación en
los aspectos constitucionales de los casos comunes pero es primera
instancia en las acciones generales de inconstitucionalidad.-

20
 ANEXO.-

Derecho Constitucional.-

El Derecho Constitucional es la rama del ordenamiento jurídico

público que se ocupa de regular los órganos del Estado, del
procedimiento a través del cual se manifiesta el poder o la voluntad del
Estado, así como el reconocimiento y garantía de los derechos públicos
subjetivos de los ciudadanos. Se denomina así porque el texto
normativo que sustenta esta disciplina científica y en el que se halla
sistematizado este Derecho es la Constitución.-

Es también un conjunto de reglas jurídicas (principios y normas)

concernientes a las instituciones en virtud de las cuales se trasmite o se
ejerce la autoridad en el Estado.-

El calificativo constitucional proviene de que las reglas

fundamentales de este derecho están contenidas en el documento
especial que se llama Constitución.-

Conjunto de normas jurídicas que regulan la organización

fundamental del Estado.-

Rama del Derecho público que estudia estas normas. El Derecho

Constitucional clásico se centra en la Constitución como esquema de
normas de organización y utiliza el método positivo (la norma escrita).-

Si el Derecho político es la parte del Derecho público que estudia la

organización y funcionamiento del Estado desde el punto de vista de
sus temas y problemas esenciales, el Derecho constitucional es la parte
del Derecho político que se dedica a la estructura básica del Estado y
estudia las normas fundamentales de su organización, generalmente
vertebradas en un texto constitucional. Modernamente se incorpora,
como parte del Derecho constitucional, el estudio de las ideologías y de
los hechos que presionan sobre la constante adaptación de la normativa
constitucional a las nuevas realidades socio-económicas que se
plantean sucesivamente en la comunidad nacional. De esta forma, el
sistema normativo constitucional está en constante desarrollo y es
invocable directamente ante los tribunales.-

A diferencia del derecho político, que se ocupa principalmente de la

teoría del estado, el derecho constitucional se ocupa de la estructura
jurídica que en el derecho positivo tienen los estados, y de la regulación
de las relaciones que se producen entre el estado y los ciudadanos o
súbditos.-

21
 Generalmente, se lo considera como la rama del derecho político
relativa a la organización del estado y a la regulación de las relaciones
de los poderes de este entre sí y con los particulares gobernados. Es la
ordenación de las competencias supremas de un Estado.-

Otra definición establece que el derecho que con jerarquía

superlegal, basada en la soberanía del pueblo, rige la estructura
fundamental del estado, siempre y cuando asegure el goce real y
efectivo de los derechos fundamentales del hombre.

Analicemos brevemente las cuatro partes de la definición:

A) la supremacía o superlegalidad que a él debe subordinarse en

su orientación todo el resto del origen jurídico.

Razón por lo cual, los gobernantes (en sentido amplio) no pueden

ultrapasar válidamente los límites que este derecho fija, ya sea con las
normas que dicten o con los actos que realicen. Las leyes (en sentido
estricto) y además normas jurídicas, deben pues encuadrar en el marco
establecido por la constitución que, a su vez, sólo puede ser modificada
por el llamado poder constituyente y no por los poderes de gobierno
(poderes constituidos). Queda pues bien claro que, en principio, tales
reformas constitucionales están más allá de las atribuciones de los
poderes que integran el gobierno.-

B) soberanía del pueblo. Toda la estructura jurídica establecida por

el derecho constitucional reposa sobre un cimiento indudable: la
soberanía del pueblo.-

C) la estructura fundamental del estado comprende, como es obvio,

la forma de gobierno, las atribuciones de los poderes constituidos (que
deben ser limitadas, por cuanto no pueden violar los derechos
fundamentales del hombre), las relaciones de los poderes entre sí y con
los gobernadores y, en fin, otros aspectos de la convivencia (políticos,
económicos, sociales, culturales), ya que la jerarquía constitucional de
muchas instituciones depende de valoraciones históricamente
contingente.

D) por último, nos referimos a los derechos fundamentales del

hombre, que constituyen el aspecto principal y la razón de ser el
derecho constitucional.

En efecto, la existencia de una constitución codificada, en el caso

argentino, la separación de los funciones, etcétera, tiene como finalidad
principalísima la defensa de esos derechos, valorados como esenciales
para salvaguardar la dignidad del ser humano, en un medio social

22
históricamente dado. Ahora bien, estos derechos deben pertenecer-en
principio- a todos los habitantes, vale decir a la mayoría y a la minoría.-

Caracteres:

1) el derecho constitucional es para el gobierno, limite y, para los

gobernados, ley básica de garantías.

En efecto, las normas constitucionales limitan la órbita de acción

del gobierno -más exactamente de los gobernantes -al establecer la
forma de gobierno, las atribuciones de sus poderes y, por consiguiente,
las fronteras que no pueden válidamente ultrapasar, las sanciones para
los que las quebranten, etc. Correlativamente, es para el pueblo, ley
básica de garantías, puesto que consagra los derechos fundamentales
del ser humano y asegura por medio de garantías el pleno ejercicio de
esos derechos. Sin embargo, en muchos casos ello ocurre y la mera
enunciación tiene entonces escaso valor práctico, según las
circunstancias.-

De este modo se ha tratado de superar las antítesis entre libertad y

autoridad, puesto que digámoslo ya, las constituciones-fuente formal
del derecho constitucional- surgieron en reacción al absolutismo, como
un medio de técnica jurídica para que los gobernantes tuvieran un
límite en su acción, contrariamente a los que pasaba con el Poder
soberano de los monarcas.-

2) es un derecho básico o superlegal, porque a él deben

subordinarse en su orientación las demás ramas del derecho positivo.

La prueba de esto nos la ofrece la experiencia jurídica; en la

Argentina, por ejemplo, podemos observar que las leyes, decretos, etc.,
en una palabra, todo el resto del régimen jurídico argentino, no debe
contrariar ni el texto expreso ni el sentido de la constitución Nacional.-

Esta mayor jerarquía de las normas constitucionales dentro de un

régimen jurídico, es lo que se llama supremacía o superlegalidad de la
constitución.-

En el derecho argentino, P. Ej., está consagrada en el art. 31 de la

constitución Nacional, que dispone: "esta constitución, las leyes de la
Nación que en consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con
la potencias extranjeras, son la ley Suprema de la Nación... " . El
precepto no está muy bien redactado, pero se infiere que solo la
constitución es suprema, porque dice: las leyes "que en su
consecuencia" se dicten, con lo que quiere significarse indudablemente
que las leyes deben armonizar con la constitución.-

23
 La obligatoriedad de las normas constitucionales, tanto para los
gobernados como para los gobernantes, implica que sobre la voluntad
de éstos hay normas superiores que deben respetar (a diferencia de lo
que sucede en los estados totalitarios), razón por la cual se ha dicho
que en el estado constitucional impera la ley sobre la voluntad de los
hombres.-

Divisiones:

a) En la Argentina y en aquellos países donde impera un régimen

Federal, suele dividirse el derecho constitucional (positivo, por
supuesto) en: 1) derecho constitucional nacional; 2) derecho
constitucional provincial y 3) derecho constitucional municipal

b) derecho Federal. Se denomina así un sector del derecho

constitucional de los estados federales: el referido a las interferencias
existentes entre el derecho constitucional Nacional y el de las
provincias. Esto se explica al tener presente, P. Ej., Que el régimen
Federal argentino establece una distribución de poderes entre el
Gobierno Federal y los gobiernos provinciales ya que las Provincia no
son estados de existencia independiente del Estado Nacional, ni este
algo separable de las provincias.

c) según la institución de que se trate, se habla de derecho

constitucional parlamentario, judicial, etcétera, como rama del derecho
público que estudia la Constitución, entendiendo a ésta como el
conjunto de normas jurídicas fundamentales, escritas, que reconocen
los derechos y garantías esenciales de la población y de sus grupos y
determina sus obligaciones; además, establece los límites, forma y fines
del Estado, sus competencias, funcionamiento y las relaciones de los
órganos con el poder público. Es el compromiso normativo fundamental
sobre el orden social querido por una comunidad.-

Su contenido puede entenderse en dos sentidos:

 El del Derecho Constitucional Formal (la Constitución escrita

y “codificada”, dado que las normas y principios
constitucionales se hallan sistematizados en un cuerpo
único) está dado por la mencionada Carta Magna o Ley
Fundamental.-
 El del Derecho Constitucional Material se extiende a la
dimensión sociológica de la Constitución formal o escrita y
codificada, es decir, se basa en la realidad general. Se
encarga de estudiar si los preceptos constitucionales
formales se cumplen la realidad.-

24
 Sus fuentes, o sea, los elementos de los cuales se nutre, expresa y
manifiesta, configurándola como una rama particular (y principal) de la
ciencia jurídica, son:

 Constitución Nacional: es el conjunto de normas jurídicas

fundamentales, escritas, codificadas, que reconocen los
derechos y garantías esenciales de la población y de sus
grupos y determina sus obligaciones; además, establece los
límites, forma y fines del Estado, sus competencias,
funcionamiento y las relaciones de los órganos con el poder
público. Es el compromiso normativo fundamental sobre el
orden social querido por una comunidad. Las fuentes
principales de nuestra Carta Magna, a su vez, son: a) La
Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica de
1.789, de la cual se “extraen” forma federal de Estado y el
presidencialismo gubernamental; b) la historia constitucional
que sirve también con antecedente y sustento (Revolución de
Mayo de 1.810, Asamblea de 1.813, Declaración de la
Independencia en 1.816, intentos fallidos de Constituciones
Unitarias en 1.819 y 1.826, diversos tratados celebrados
entre las Provincias Confederadas, principalmente el Pacto
Federal de 1.831, el libro “Bases y Puntos de Partidas para la
Organización Nacional”, escrito por Juan Bautista Alberdi,
etc.-
 Ley: Norma jurídica positiva escrita emanada del Congreso
(formal).-
 Doctrina: Conjunto de de principios metodológicos y de
desarrollo de los diversos institutos del Derecho en general.
Funciona como método de interpretación ante la
insuficiencia (lagunas legales) o falta de claridad normativa,
como así contribuye a debatir y aclarar los distintos puntos
de vista críticos que se plantean sobre un determinado
tema.-
 Jurisprudencia: Es la sistematización de los
pronunciamientos judiciales que se han dictado en sentido
análogo respecto a casos similares.-
 Usos y costumbres: Conductas practicadas por el pueblo
durante un lapso de tiempo prolongado con la conciencia y
convicción de su obligatoriedad. El artículo 1° del Código
Civil establece que son vinculantes cuando las leyes o los
interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas
legalmente siempre que no contraríen al derecho.-

25
  Tratados Internacionales: Acuerdos, convenios o pactos que
se celebran entre dos Estados o entre un Estado y un
Organismo Internacional. Los Tratados Internacionales
contemplados en el art. 75 inc. 22 tienen jerarquía
constitucional, es decir, están en un pie de igualdad con la
Constitución (en la cúspide piramidal de nuestro sistema de
derecho interno), integran el llamado “bloque de
constitucionalidad federal” y son superiores a las leyes (y
demás normativa). Es decir, las leyes, reglamentos, actos
administrativos, etc. no deben contradecir ni a la
Constitución ni a los Tratados Internacionales de mención,
bajo pena de inconstitucionalidad. También vale destacar los
tratados a los que hace referencia el artículo 75 inc. 24.-
 Derecho Comparado: Implica el cotejo o confrontación con
los sistemas jurídicos de otros países a fin de establecer
semejanzas y diferencias y estudiar el funcionamiento de los
mismos.-

Normas “operativas” y “programáticas”

a) Normas operativas (o autosuficientes, o autoaplicativas), son las

que por su naturaleza y formulación ofrecen aplicabilidad y
funcionamiento inmediatos y directos, sin necesidad de ser
reglamentadas por otra norma. La operatividad no impide esa
reglamentación: solamente no la exige como imprescindible.

b) Normas programáticas son, como lo indica el adjetivo, las que

proponen un programa y, por ende, son incompletas, viéndose
requeridas de otra norma ulterior que las reglamente y les permita
funcionar plenamente. Se suele decir que son de aplicación diferida,
hasta que aquella norma posterior las complete. Y ello no es así porque,
de serlo, se plantea un serio problema en relación con la supremacía de
la constitución. En efecto: si se dice que una norma programática
contenida en la constitución no puede funcionar hasta que los órganos
de poder la reglamentan mediante otra norma derivada más precisa,
parece que la supremacía de la constitución queda postergada,
bloqueada o relegada hasta que el órgano del poder actúa; y si acaso no
actúa, la falta de reglamentación de la norma programática enerva
aquella misma supremacía.

Tan compleja cuestión nos obliga a decir, sumariamente, que la

existencia de las normas programáticas no viola, por sí sola, la
supremacía de la constitución. (Por eso, no descartamos el concepto de

26
norma programática como admisible en el derecho constitucional.) Lo
que sí aclaramos es que la inactividad de los órganos del poder que
omiten reglamentar mediante normas más precisas a las normas
programáticas de la constitución, es inconstitucional por omisión.

Como principio, se ha de interpretar que las normas de la

constitución que declaran derechos personales fundamentales, son
operativas, y deben ser aplicadas aunque carezcan de reglamentación.
Esta pauta fue expuesta por la Corte Suprema al fallar en 1957 el caso
“Siri”, sobre amparo, en el que deparó la vía procesal sumaria de
protección, sin reglamentación legal que la regulara, para tutelar la
libertad de expresión a través de la prensa.

El problema más arduo se suscita —por eso— cuando nos

preguntamos si antes de su reglamentación las normas programáticas
de la constitución que declaran derechos personales pueden ser: a)
invocadas por los titulares de esos derechos; b) aplicadas por los jueces.

Una primera respuesta negativa afronta así la cuestión: a‟) los

titulares de tales derechos no pueden invocar la norma programática
para pretender el reconocimiento o el ejercicio del derecho y, por ende,
no tienen acción disponible; b‟) los jueces no pueden aplicarlas si los
titulares invocan sus derechos, porque la división de poderes les impide
suplir la ausencia de ley reglamentaria de la norma programática.

A ambas respuestas negativas replicamos en sentido opuesto: a”)

los titulares de derechos declarados en normas programáticas pueden
invocarlos judicialmente, alegando que la omisión de ley reglamentaria
se convierte, después de un lapso razonable, en omisión
inconstitucional (el congreso, al no dictar la ley reglamentaria, viola la
constitución porque frustra el funcionamiento de la norma
programática y del derecho que ella contiene); b”) los jueces pueden
acoger ese alegato, y declarar que hay inconstitucionalidad por omisión,
la que ha de recibir remedio en causa judiciable mediante integración
de la carencia de norma legal (laguna legislativa), haciendo aplicación
directa de la norma programática constitucional que acusa esa carencia
reglamentaria; ello significa que la sentencia ha de crear, “para el caso”
a resolver, una norma individual que tome en cuenta a la norma
constitucional programática, y que supla la falta de ley reglamentaria a
través de la integración del orden legal lagunoso.

La inconstitucionalidad por omisión ha sido recogida en la

constitución de la provincia de Río Negro de 1988, que en su art. 207
arbitra soluciones mediante acción judicial.
27
 Es interesante también hacer aplicable una pauta que surge de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional de España para sostener
que cuando una norma de la constitución necesita desarrollo legislativo
y éste no ha sido suministrado por el legislador, la norma constitucional
tiene —por lo menos y mientras tanto— un contenido esencial que
siempre es aplicable y siempre debe ser aplicado.

Además, en ese mismo intervalo, las normas programáticas surten

los siguientes efectos: a) impiden que se dicten normas opuestas, a las
que, en todo caso, convierten en inconstitucionales; b) la falta de
vigencia sociológica (por desuso o por no reglamentación en tiempo
razonable) no les quita la vigencia normológica, cuya subsistencia
permite aplicarlas en cualquier momento; c) sirven como pautas de
interpretación para aplicar el derecho vigente.

En consecuencia: a‟) sería inconstitucional —por ej. — una ley que

prohibiera la participación en las ganancias; b‟) el congreso puede en
cualquier momento dictar la ley de juicio por jurados; c‟) un tribunal
puede utilizar la norma sobre condiciones dignas y equitativas de
trabajo para considerar que hay conducta patronal injuriosa para el
trabajador al que se lo obliga a prestar servicios en un lugar pequeño
sin ventilación.

Hay cláusulas programáticas que, por su formulación, dejan plazo

al congreso para que las reglamente; en tanto otras demuestran que el
constituyente ha impuesto el deber de reglamentación inmediata.

La diferencia se advierte si se coteja la redacción del art. 118 con la

del art. 14 bis. El art. 118 dice que los juicios criminales se terminarán
por jurados “luego que se establezca en la república esta institución”.
La frase permite inferir que la voluntad del constituyente consiente
dilatar el funcionamiento del jurado hasta que el congreso lo implante,
cuando lo considere oportuno. En cambio, si se lee el art. 14 bis, se
observa que los verbos que emplea no dejan margen para que el
congreso postergue a su arbitrio la reglamentación que complete sus
cláusulas programáticas; en efecto, allí se ordena, con una
imperatividad sin plazo, que las leyes “asegurarán” tales derechos, que
la ley “establecerá” tales cosas, que el estado “otorgará” los beneficios de
la seguridad social. La demora, en estos supuestos, consuma la
inconstitucionalidad por omisión legislativa reglamentaria.

Vale comentar que hay normas de la constitución que

implícitamente prohíben su reglamentación en ciertos aspectos. Así: a)
la competencia originaria y exclusiva de la Corte en el art. 116 no puede
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ser ampliada ni disminuida por ley; b) no se puede añadir requisitos y
condiciones a los establecidos taxativamente por la constitución para
ejercer funciones cuyo desempeño tiene asignado los recaudos de
elegibilidad o designación (presidente y vicepresidente de la república,
diputados, senadores, jueces de la Corte); c) los funcionarios pasibles de
juicio político no pueden ser ampliados por ley; d) la causal de mal
desempeño para el juicio político no admite ser reglamentada por una
ley que establezca en qué supuestos se debe tener por configurada; e) la
opción para salir del país, que prevé el art. 23, no puede quedar sujeta
a normas que establezcan condiciones, plazos, formalidades, etc.

Fuentes:

1) “Constitución de la Nación Argentina”. Enlace:

http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-
4999/804/norma.htm. Período de Captura: Agosto del 2.016.-
2) “Manual de la Constitución Reformada”. Autor: Dr. Germán
Bidart Campos. Tomos: I, II Y III. Enlace:
https://es.scribd.com/doc/17802075/Bidart-Campos-German-
J-Manual-De-La-Constitucion-Reformada. Período de Captura:
Agosto del 2.016.-
3) "Derecho Constitucional y Administrativo". Autores: Ildarraz,
Benigno; Zarza Mensaque, Alberto y Viale, Claudio Martín. 2ª
Edición. Año 2001. Editorial: Eudecor. Córdoba.-
4) http://www.infobae.com/2016/03/27/1799924-argentina-
suma-territorio-la-onu-aprobo-extender-la-plataforma-
maritima/ Período de Captura: Agosto del 2.016.-

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