Las audiencias judiciales

de la investigación
&
Las
Medidas intrusivas
Leonardo Moreno Holman
 Control Judicial de la investigación no
Formalizada
- Art. 186
- No se aplica a las investigaciones de la ley 20000

- Cualquier persona afectada por una investigación

¿sólo el imputado?
- Solicitudes al Juez de Garantía

i.- Oficio al M.P para que informe si esta investigando a

la persona o no y los hechos de la misma
ii.- Si la información es positiva, que le fije un plazo
para formalizar

- Problemas de la norma en la práctica

Efectos de la negativa fiscal
1.- Respecto de la orden de informar
- Desacato art. 240 inc. 2 C.P.C. remisión del 52 CPP

- Juez debe cursar denuncia y remitir antecedentes al

Ministerio Público
- Efectos dentro del proceso?

a.- Negativa a autorizaciones del art. 236

b.- Exclusión de la prueba obtenida en ese espacio de
tiempo, por vulneración de garantías.
c.- Si se formaliza con posterioridad, impacto en el
debate sobre plazo judicial de investigación

Leonardo Moreno Holman 3

 Artículo 186 C.P.P.
Efectos Posibles respecto del plazo para formalizar:
a.- Se debe sobreseer la causa definitivamente
¿causal?

b.- Precluye la facultad del fiscal

¿respecto de un plazo judicial? Art. 17

c.- No se genera ninguna sanción, pues la facultad de

formalizar es una atribución privativa del M.P.
- Pronunciamiento del Tribunal Constitucional

d.- Genera efectos diverso a impedir la continuación de

la persecución

Leonardo Moreno Holman 4

 Artículo 186 C.P.P.
Cuáles podrían ser?
- La inutilizabilidad de la evidencia obtenida a
contar de la negativa a formalizar hasta que ella se
efectúe materialmente. Lo anterior fundado en la
afectación de la garantía de la defensa-
Ej. Debate de cautelares, exclusión de prueba

e.- Juez Jaime Salas, el 186 persigue mantener la

igualdad de armas de un imputado no formalizado.
Que no se generen desequilibrios concretos por la
actuación del fiscal.

Leonardo Moreno Holman 5

 La cautela de Garantías art. 10
 Norma de garantía general
 Ámbito de aplicación
 FUENTES NORMATIVAS:

 Art. 19 N 3 inc 4 CPE: ”Toda sentencia de un

órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un
proceso previo legalmente tramitado.
Corresponderá al legislador establecer siempre las
garantías de un procedimiento y una investigación
racionales y justos”
 La cautela de Garantías art. 10
 Art. 10 CPP: “En cualquiera etapa del
procedimiento en que el juez de garantía estimare
que el imputado no está en condiciones de ejercer
los derechos que le otorgan las garantías
judiciales consagradas en la Constitución Política,
en las leyes o en los tratados
internacionales…adoptará de oficio o a petición
de parte, las medidas necesarias para permitir
dicho ejercicio”
 La audiencia
 Iniciativa: oficio/petición de parte(incidente)

 Oportunidad procesal: a lo largo de todo el

procedimiento
 Resoluciones del juez:

a.- No acoge: procedimiento continúa

b.- Acoge
i.- Adopta las medidas necesarias para permitir el
ejercicio de d s y el procedimiento continúa
ii.- Medidas no son suficientes:
Suspende el procedimiento y cita a audiencia
- Entre tanto, se pueden imponer cautelares?

- Es apelable, por eventualmente suspender por más de

treinta días la investigación?
- La Audiencia
i.- Se realiza con los que asistan
ii.- El tribunal escucha a las partes y sus nuevos
antecedentes si los hubiera
iii.- Resuelve
a.- Deja sin efecto la suspensión por haberse subsanado
el problema
b.- Decreta el sobreseimiento temporal de la causa

Casos: ¿ilimitados?
Ej. Copias, renuncia intempestiva de un abogado
privado, falta de capacidad de un imputado para
entender la formalización etcétera.
 Las Medidas intrusivas
 La actividades investigativas pueden realizarse:
a.- Autónomamente por la Policía: art. 83

b.- Con autorización del fiscal: ej. Art. 91

c.- Por el fiscal con o sin el auxilio de la policía

actuaciones que no afectan las garantía individuales

d.- Previa autorización judicial

- Diligencias que significan afectación de garantía
individuales
 Req. De las Medidas intrusivas
- Se trata de una colisión de principios ( Alexy) , al
menos la eficacia de la persecución versus las
garantías individuales del ciudadano

- Juega un rol central el principio de proporcionalidad

- Se requiere que el juez pondere los intereses en juego

y resuelva fundadamente

- Artículo 83 inciso 3º: diligencias de investigación que

afecten (privación, perturbación o amenaza) derechos
fundamentales, requieren autorización judicial previa.
 Req. De las Medidas intrusivas
Existen exigencias:
a.- Doctrinales generales

b.- Legales generales

- Autorización judicial previa

- Resolución Fundada

La razonabilidad de las decisiones judiciales se

encuentra asegurada constitucionalmente a través del
principio o regla de la proporcionalidad

c.- Requisitos legales específicos, según la medida de

que se trate
 LA PROPORCIONALIDAD
Para Robert Alexy (Teoría de los derechos
fundamentales, 2001), los principios son normas
que ordenan que algo sea realizado en la mayor
medida de lo posible, de acuerdo con las
posibilidades jurídicas y fácticas, lo que supone
el principio de proporcionalidad con sus tres
subprincipios: idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto.

Manifestaciones del principio:

- Normativa, la medida debe establecerse en la
ley
- Proporcionalidad en sentido estricto
 La Idoneidad
 1. Tiene la misión de señalar qué medios
(intrusivos) para obtener un fin (legítimo de la
persecución penal) no son idóneos.

 2. Expresa la idea de optimización de los

principios, pues tratándose de una colisión de
principios a propósito de la adopción de una
medida, se debe verificar si con la misma se
está en condiciones de favorecer ambos
principios, o si por el contrario, la adopción de la
medida afecta uno de ellos sin favorecer el otro.
De este modo, si se renuncia a la medida
inidónea, se permite la máxima realización, de
acuerdo a las posibilidades fácticas, de ambos
principios
 La necesidad
 1. De dos medios igualmente idóneos para cumplir un
fin legítimo, debe ser escogido el más benigno con el
derecho fundamental afectado.
 2. Expresado desde la idea de optimización, conforme
a las posibilidades fácticas, debemos optar por el
medio que siendo idóneo, permita la mayor
realización posible del principio amagado, sin que
con ello se produzcan costes para el otro principio en
conflicto.
 3. Desde la idea del óptimo de Pareto: a causa de la
existencia de un medio más benigno e igualmente
idóneo, puede mejorarse una posición sin que esto
represente costes para otra.
 4. Establece la prohibición de sacrificios innecesarios
para los derechos fundamentales
 La Proporcionalidad estricto sensu
 1. En cuanto mandatos de optimización, los principios
exigen también la mayor realización posible en
relación con las posibilidades jurídicas.

 2. Las mayores posibilidades jurídicas de realización

posible se determinan por los principios que juegan
en sentido contrario.

 3. Lo que se expresa en los mismos términos de la

primera ley de ponderación: cuanto mayor es el
grado de la no satisfacción o de afectación de uno de
los principios, tanto mayor debe ser la importancia de
la satisfacción del otro
 La Proporcionalidad estricto sensu
 4.- De aquí surge una segunda ley de
ponderación: cuanto más intensa sea una
intervención en un derecho fundamental, tanto
mayor debe ser la certeza de las premisas que
sustentan la intervención.

 Ejemplo del test de proporcionalidad del legislador:

art. 220, 303 y 305, documentos y objetos no
susceptibles de incautación:
idoneidad (la incautación resulta adecuada para fines
investigativos), necesidad (pueden existir medios
igual de eficaces pero menos lesivos),
proporcionalidad en sentido estricto (ponderación a
favor del derecho fundamental a la privacidad de las
comunicaciones protegidas).
 Medidas intrusivas no aceptadas durante la
investigación
 1 Objetos y documentos no sometidos a incautación
(220): no puede disponerse la incautación de los
siguientes objetos y documentos:

a) Comunicaciones entre el imputado y quienes tienen

derecho a guardar silencio (303 y 305);

b) Notas y demás antecedentes que se deriven de las

comunicaciones de las personas indicadas con el
imputado, y

c) Otros objetos o documentos a los cuales se extendiere

el derecho de guardar silencio.
 2 Medidas reguladas expresamente:
 a) Exámenes corporales, 197: “Si fuere necesario para
constatar circunstancias relevantes para la investigación”
(fin lícito); pueden efectuarse exámenes corporales del
imputado o del ofendido por el hecho punible, tales como
pruebas biológicas, extracciones de sangre u otros análogos
(medida intrusiva) , siempre que no fuere de temer
menoscabo para la salud o dignidad del interesado
(derechos fundamentales afectados).
 Procedimiento: fiscal debe solicitarle su consentimiento. Si
se niega, solicita autorización al juez de garantía, quien
resolverá teniendo presente idoneidad de la medida para el
fin perseguido; si acaso no existe otra medida menos
intrusiva y si acaso el grado de satisfacción de la finalidad
perseguida es de tal nivel que justifique la afectación del
derecho fundamental. Límite: menoscabo para la salud o
dignidad es el indicador relativo al derecho afectado.
 2 Medidas reguladas expresamente:
 b) Examen de vestidos, equipaje o vehículos, 89: se
permite el examen de las vestimentas que llevare el
detenido, del equipaje que portare o del vehículo que
condujere, cuando existieren indicios que permitieren
estimar que oculta en ellos objetos importantes
para la investigación.
 Necesidad de fundamentar en hechos concretos (premisa
fáctica) la existencia de los indicios, no basta la intuición
policial.
 El examen de las vestimentas será efectuado por personas
del mismo sexo del imputado y se guardarán las
consideraciones compatibles con la correcta ejecución de
la diligencia.
 Idoneidad (el examen es adecuado al fin de encontrar
objetos), necesidad (normalmente no existirán otros
medios igual de eficaces pero menos lesivos),
proporcionalidad en sentido estricto (ponderación
tiene en cuenta factores relativos a la menor afectación
posible versus la máxima satisfacción del fin perseguido).
 c) Entrada y registro en lugares cerrados, 204 al
216:
 c.1) Lugares de libre acceso público: 204;
 c.2) Lugares cerrados, 205:
 c.2.1.) Consentimiento del propietario o encargado.
 c.2.2.) Negativa del encargado o propietario y actividad
policial.
 c.2.3.) Situaciones de flagrancia, 206: llamadas de auxilio
de personas que se encontraren en el interior u otros
signos evidentes indicaren que en el recinto se está
cometiendo un delito.
 Idoneidad (la entrada y registro resulta normalmente
adecuada para los fines de la investigación), necesidad
(el caso determinará la inexistencia de otros medios igual
de eficaces pero menos lesivos) y proporcionalidad en
sentido estricto (la flagrancia constituye un plus a la
finalidad de la entrada y registro: impedir la consumación
del delito o evitar sus perniciosas consecuencias).
 c.3) Horario para el registro, 207: debe
hacerse entre las seis y las 22 horas, salvo:
 c.3.1.) que se trate de lugares de libre acceso
público que se encontraren abiertos durante
noche.
 c.3.2.) que se trate de casos urgentes, cuya
ejecución no admitiere demora.
 La resolución que ordenare la entrada en este
último caso deberá expresar el motivo de la
urgencia.
 c.4) Contenido de la orden de registro, 208: la orden
que autorizare el registro deberá contener:
 c.4.1.) El o los edificios o lugares que serán
registrados.
 c.4.2.) El fiscal que lo hubiere solicitado.
 c.4.3.) La autoridad encargada de practicar el registro.
 c.4.4.) El motivo del registro y en su caso, del ingreso
nocturno.
 La orden tiene una duración máxima de 10 días,
vencido el cual caduca la orden, sin perjuicio que el
juez que la emitió pudiere fijar un plazo inferior.
 c.5) Procedimiento para el registro, 212: regla
general, se notifica al dueño o encargado; excepción,
el juez en la resolución autoriza la omisión de dicha
notificación, sobre la base de antecedentes que
hicieren temer que ello pudiere frustrar el éxito de la
diligencia.
 Si no se encuentra el dueño o encargado, la
notificación se efectúa a cualquier persona mayor de
edad.
 Si no se hallare a nadie, se dejará constancia de dicha
circunstancia en el acta respectiva.
 Si se opusiere resistencia (214) o nadie respondiere a
los llamados, se podrá emplear la fuerza pública.
 El fiscal (213) puede disponer medidas de vigilancia
para evitar la fuga o la substracción de documentos o
cosas que constituyeren el objeto de la diligencia, aun
antes de que el juez ordenare la misma
 d) Incautación de objetos y documentos,
217: todos aquellos objetos y documentos
relacionados con el hecho investigado, los que
pudieren ser objeto de la pena de comiso y
aquellos que pudieren servir como medios de
prueba, pueden ser incautados de acuerdo al
siguiente procedimiento:
 d.1) Previa orden judicial librada a petición del
fiscal, cuando la persona en cuyo poder se
encontraren no los entregare voluntariamente o
si el requerimiento de entrega voluntaria pudiere
poner en peligro el éxito de la investigación, y
 d.2.) Voluntariamente, si al ser requerido para
ello acepta.
 d.3.) Si se encontraren en poder de una persona
distinta del imputado, el juez podrá apercibirla
para que los entregue.
 e) Retención e incautación de correspondencia, 218: a
petición del fiscal, el juez puede autorizar, por resolución
fundada, la retención de la correspondencia postal,
telegráfica o de otra clase, los envíos dirigidos al imputado
o remitidos por él, o la obtención de copias o respaldos de
la correspondencia electrónica, cuando por motivos
fundados fuere previsible su utilidad para la
investigación.
 El fiscal debe examinar la correspondencia respectiva y
conservará sólo aquellos que tuvieren relación con el
hecho objeto de la investigación.
 Los demás serán devueltos a quien corresponda.
 Idoneidad (la retención e incautación debe ser útil para la
investigación -exigencia de motivos fundados-), necesidad
(sólo a través de la incautación se puede lograr el fin
investigativo) y proporcionalidad en sentido estricto (la
intensidad de la afectación del derecho a la privacidad de
las comunicaciones sólo puede justificarse en un amplia
satisfacción del fin investigativo).
 F)Copias de comunicaciones o transmisiones, 219: a
petición del fiscal, el juez de garantía puede autorizar
que cualquier empresa de comunicaciones facilite
copias de las comunicaciones transmitidas o recibidas
por ellas.
 Del mismo modo, podrá el juez ordenar la entrega de
las versiones que existieren de las transmisiones de
radio, televisión u otros medios.
 Idoneidad (las copias contienen información útil para
la investigación), necesidad (no hay otro medio igual
de eficaz para obtener esa información) y
proporcionalidad en sentido estricto (la mayor
realización del fin investigativo prevalece sobre la
afectación del derecho).
 g) Interceptación de comunicaciones telefónicas, 222 a
225.
 Requisitos de procedencia:
 1 Existencia de fundadas sospechas de que una persona
hubiere cometido o participado en la preparación o
comisión, o que ella preparare actualmente la comisión o
participación en un hecho punible que mereciere pena de
crimen.
 2 Basadas en hechos determinados.
 3 Que la investigación lo hiciere imprescindible.
 Sujetos pasivos de la interceptación:
 1 El imputado.
 2 Personas respecto de las cuales existiere sospecha
fundada basadas en hechos determinados de que ellas
sirven de intermediarias de las comunicaciones.
 3 Aquellas que facilitaren sus medios de comunicación al
imputado o sus intermediarios.
 Improcedencia:
 1 Comunicaciones entre el imputado y su abogado.
 Excepción: que el juez de garantía estime fundadamente,
sobre la base de antecedentes de los que dejará constancia
en su resolución, que el abogado pudiere tener
responsabilidad penal en los hechos investigados
 Contenido de la orden:
 1 Indicar circunstanciadamente el nombre y dirección del
afectado por la medida.
 2 Señalar la forma de la interceptación.
 3 Señalar la duración de la medida, que no podrá exceder
de 60 días, prorrogables por períodos iguales, examinando
cada vez la concurrencia de los requisitos que la hacen
admisible.
 Delito de desacato: la negativa o entorpecimiento a la
práctica de la medida de interceptación y grabación será
constitutiva del delito de desacato.
 Registro de la interceptación:
 1 Se graba a través de medios técnicos que aseguren
la fidelidad del registro.
 2 La grabación es entregada al ministerio público,
quien la conserva bajo sello, cuidando que no sea
conocida por terceros.
 3 El MP puede disponer la transcripción escrita de la
grabación, por un funcionario que adquirirá la calidad
de ministro de fe acerca de la fidelidad de aquella.
 4 La incorporación al juicio oral de los resultados de
la medida será de la forma que indique el tribunal,
pudiendo ser citados en calidad de testigos los
encargados de practicar la diligencia.
 5 Comunicaciones irrelevantes para el caso serán
entregadas a las personas afectadas y se destruirá toda
transcripción o copia de ellas, salvo que se trata de
hechos de crimen.
 Notificación al afectado por la interceptación, 224:
 La medida es notificada al afectado con posterioridad
a su realización, en cuanto el objeto de la
investigación lo permitiere y en la medida en que ello
no pusiere en peligro la vida o la integridad corporal
de terceras personas, rigiendo en lo demás las normas
relativas al secreto de la investigación del artículo
182.
 Prohibición de utilización, 225:
 Los resultados de la medida no podrán ser utilizados
como medios de prueba, cuando ella hubiere tenido
lugar fuera de los supuestos previstos en la ley o
cuando no se hubieren cumplido los requisitos
previstos en la ley para la procedencia de la misma
 h) Pericias caligráficas, 203: .
 El fiscal puede solicitar al imputado que escriba
en su presencia algunas palabras o frases, a
objeto de practicar las pericias caligráficas que
considerare necesarias para la investigación. Si el
imputado se niega a hacerlo, el fiscal puede
solicitar al juez de garantía la autorización
correspondiente.
 i) Otros medios técnicos de investigación que
permitan la reproducción de imágenes y la
grabación de comunicaciones, 226: .
 Tratándose de un hecho punible que mereciere pena
de crimen, el juez de garantía puede autorizar, a
petición del ministerio público, la fotografía,
filmación u otros medios de reproducción de imágenes
conducentes al esclarecimiento de los hechos.
 También podrá disponer la grabación de
comunicaciones entre personas presentes.
 Rigen las normas de la interceptación de
comunicaciones.