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1) DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CONTRA LA VIDA.


CLASIFICACIÓN GENERAL

El Código Penal contempla en el § 1 y en el § 2 del Título VIII del L. II, dos grupos
importantes de delitos contra la vida: los homicidios y el infanticidio. La
prácticamente unánime doctrina nacional señala, con razón, que dichos delitos
protegen el bien jurídico vida humana independiente, para diferenciarlos de los otros
delitos contra la vida humana, pero dependiente, que por razones históricas se
ubican en nuestro Código en el § 1 del Tít. VII del L. II: los delitos de aborto; pero
en ambos casos, se trata de vida humana en un sentido biológico-fisiológico. La
discusión acerca de si realmente las figuras del delito de aborto han de incluirse
entre los delitos contra la vida o entre los contra el orden de las familias y la
moralidad pública, como reza el encabezado del Título del Código en que se
contienen, no sólo ha sido superada doctrinalmente, sino que parece tener poco
asidero en el actual texto del art. 19 N° 1 CPR, que expresamente le reconoce al
nasciturus el carácter ser humano vivo, con la expresión "la ley protege la vida del
que está por nacer". Es quizás esta ordenación constitucional de valores, que
distingue entre el ser humano nacido libre e igual en derechos -esto es, una persona
puesta ya "en el mundo"-, del que está por nacer -una persona sólo en potencia-,
un reflejo de la diferente apreciación social de uno y otro, que ha desprendido del
ámbito del homicidio la muerte de los seres en gestación, atribuyéndole un carácter
autónomo, bajo la figura de los delitos de aborto, tendencia manifestada con fuerza
en los nuevos textos del CP español y del alemán, donde figuran homicidio y aborto
en capítulos separados, uno tras el otro, sin entrar a configurar un capítulo único
que los reúna sistemáticamente. Por otra parte, los procedimientos de fertilización
artificial y de prevención de embarazos no deseados, así como las diferentes
valoraciones sociales existentes al respecto han llevado a una necesaria
delimitación de la protección penal de los seres humanos en gestación y a
plantearse seriamente las posibilidades de excepciones a la misma. Pero también
respecto de los seres humanos con vida independiente, el desarrollo de la medicina
moderna, y particularmente de la técnica de los trasplantes, ha llevado a considerar
necesario delimitar un momento a partir del cual puede autorizarse a realizar una
intervención que acarreará, necesariamente, el término de la vida biológica del
donante. En este Capítulo y en el siguiente trataremos únicamente los delitos que
el Código concibe como de daño contra la vida, esto es, que para su consumación
se exija la muerte de un ser humano: con vida independiente (persona) en los delitos
de homicidio; con vida dependiente (feto) en los de aborto. No obstante, no se
contemplan aquí todos los delitos respecto de los cuales dicho resultado es
relevante, y que la ley ha preferido configurar como formas especialmente
calificadas de otros delitos, secuestro y substracción de menores con homicidio
(arts. 141 y 142), violación con homicidio (art. 372 bis), robo con homicidio (art. 433
N° 1) y aun los atentados contra autoridades de las leyes 12.927 y 18.314, sobre
Seguridad del Estado y Conductas Terroristas, respectivamente. La razón es
sencilla: en todos ellos el legislador ha considerado que la muerte de otro, con la
gravedad que ello implica, no ha de valorarse aisladamente, sino en relación con la
lesión a otro u otros bienes jurídicos que aparecen también como objetos principales
de protección en dichas figuras. Tampoco se tratan en este lugar de ciertos delitos
de peligro común en que la redacción de la ley supone la producción de un resultado
de muerte como calificante especial, así, en la calificante general del art. 317 para
los delitos contra la salud pública, en el delito de incendio y estragos con resultado
de muerte (art. 474), y también en el de envío de cartas explosivas (art. 403 bis).3
Hechas las precisiones anteriores, podemos clasificar los delitos contra la vida
humana de la siguiente manera:

1.1) Homicidio simple (art. 391 Ns 2).

El que mate a otro Y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:

1.° Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, si ejecutare el


homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:

Primera.- Con alevosía.


Segunda.- Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera.- Por medio de veneno.
Cuarta.- Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor
al ofendido.
Quinta.- Con premeditación conocida.

2.º Con presidio mayor en su grado medio en cualquier otro caso.

1.2) Homicidio calificado (art. 391 NB 1).

ART.391.

El que mate a otro Y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:

1.° Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, si


ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:

Primera.- Con alevosía.


Segunda.- Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera.- Por medio de veneno.
Cuarta.- Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el
dolor al ofendido.
Quinta.- Con premeditación conocida.

2.º Con presidio mayor en su grado medio en cualquier otro caso.

1.3) Parricidio (art. 390).

ART. 390.

El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo,
a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su
cónyuge o su conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio
mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.
Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge
o la conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio.

1.4) Infanticidio (art. 394).

ART. 394.

Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o


ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo
o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio.

1.5) Homicidio en riña (art. 392).

ART. 392.

Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y no constando el autor de la muerte,


pero sí los que causaron lesiones graves al occiso, se impondrá a todos éstos la
pena de presidio menor en su grado máximo.
Si no constare tampoco quienes causaron lesiones graves al ofendido, se
impondrá a todos los que hubieren ejercido violencia en su persona la de presidio
menor en su grado medio.

1.6) Auxilio al suicidio (art. 393).

ART. 393.

El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide,
sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la
muerte.
§ 2. HOMICIDIO SIMPLE

Suele definirse el homicidio simple como una figura residual que resultaría del cotejo
de los arts. 390, 391 N° 1 y 394 con el art. 391 N° 2 CP, en los siguientes términos:
el homicidio simple consiste en matar a otro sin que concurran las condiciones
especiales constitutivas del parricidio, infanticidio u homicidio calificado. Sin
embargo, esta definición, dando cuenta de un aspecto del problema (que no se
impondrá la pena del homicidio simple de concurrir los requisitos de alguna de las
figuras especiales de homicidio calificado, parricidio, etc.), no concuerda con las
soluciones que la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia nacional ofrecen a otros
problemas que surgen en la práctica, como son la posibilidad expresamente prevista
en el art. 1 CP de castigar por homicidio a quien objetivamente comete un parricidio,
pero desconoce la relación que lo liga con el ofendido; o a quien, sin tener
objetivamente dicho vínculo, es cómplice del parricida. En ambos casos, la doctrina
dominante afirma que al que yerra y al partícipe se les impone la pena del homicidio
simple. A nuestro juicio, la explicación sistemática a estas acertadas soluciones no
es otra que admitir la calidad de figura básica del homicidio simple, entendiéndolo
únicamente como el delito consistente en "matar a otro", frente al resto de los delitos
que, por las particulares circunstancias que los constituyen (parentesco, etc.), han
de concebirse como especies del mismo.

De este modo, cada vez que se comete un infanticidio, un parricidio, etc., se


cometerá también un homicidio simple, que por ser la figura genérica no se aplicará
en el caso que lo sea la especial (lex specialis derogat generalis). Pero cuando por
alguna razón -como en los casos de error y participación recién expuestos- deban
descartarse esas circunstancias particulares y la figura especial no sea aplicable,
resurgirá la posibilidad de aplicar al imputado la pena de la figura básica, cuyos
presupuestos típicos también se han dado en el caso que se trata.

A. TlPICIDAD

a. Sujetos
Aunque el sujeto activo del homicidio simple es indiferente, y puede el delito, por
tanto, ser cometido por cualquiera, ello es válido únicamente para los delitos de
acción, pues en los de omisión sólo es posible su comisión por quienes ostenten un
especial deber de cuidado, esto es, quienes se encuentren en posición de garante.
En cuanto al sujeto pasivo, que en esta clase de delitos se confunde con su objeto
material, es más o menos claro que el "otro" a que hace mención la ley excluye el
castigo a este título del suicidio, el que, al no estar tampoco sancionado en otra
disposición, es impune entre nosotros; aunque no lo es el auxilio al suicidio,
castigado como delito autónomo en el art. 393 CP.11 Como ya hemos señalado al
referirnos al bien jurídico protegido, este otro a que se refiere la ley es un ser
humano con vida independiente. Luego, ni los muertos ni los que están por nacer
pueden ser sujetos pasivos de este delito. Los primeros, por tratarse en tal caso de
un cadáver y no de otro ser humano,12 y los segundos, protegidos a través de las
figuras del aborto, cuya delimitación con el homicidio radica en el carácter
dependiente o independiente de la vida humana.

a.l. Delimitación entre aborto y homicidio: el paso de la vida humana dependiente a


la vida de la persona en cuanto tal

El art. 1 CPR declara que todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos, atribuyéndoles el carácter de personas, sujetos de derechos,
en su art. 19. Mientras ese hecho no se produce, es "la vida del que está por nacer"
lo que la propia CPR señala protege la ley. El que está por nacer es sujeto pasivo
del aborto; el nacido, del homicidio. Aunque haciendo un juego con las disposiciones
de los arts. 74 CC y 494 CP, Raimundo DEL RÍO llegó a sostener a mediados del
siglo pasado que podría existir alguna diferencia entre el sujeto parido y el nacido,
de modo que una criatura pudiera estar parida, pero no nacida; esta doctrina -que
llevaba a la creación de zonas lacuniarias de protección penal, es rechazada por la
doctrina absolutamente dominante en la actualidad, según la cual "nacimiento" y
"parto" (expulsión de la criatura del vientre materno) son términos sinónimos, y sólo
debe atenderse a la existencia de vida independiente de la madre para fijar el
momento en que se nace, esto es, a la existencia autónoma en la criatura de las
funciones vitales de respiración y circulación sanguínea. Carece así de
trascendencia el hecho de que al momento de darle muerte, esté o no cortado el
cordón umbilical que une a la criatura con la madre o de que ésta no haya sido
completamente expulsada del vientre materno, como una antigua y aislada
jurisprudencia daba a entender. Mucho menos se ha de considerar a estos efectos
la viabilidad de la criatura nacida que, en tanto persona, es sujeto pasivo del delito
de homicidio, como lo es el moribundo hasta su expiración natural. En definitiva: la
muerte de la criatura humana dependiente es siempre aborto y en el sentido del
sistema penal vigente el parto termina cuando hay vida humana independiente. A
partir de dicho momento el sujeto pasivo lo será de homicidio.

a.2. Fin de la vida humana: la muerte

La persona sujeto pasivo del homicidio es un otro vivo, luego, la protección penal
termina con su muerte. En términos naturales, todavía puede afirmarse que la vida
dura hasta el último aliento o latido del corazón, esto es, hasta la cesación total e
irreversible de las funciones respiratorias y circulatorias. Empero, queda todavía en
pie la afirmación de COUSIÑO, quien advierte que si se ignora en qué consiste la
vida, mal puede explicarse su cesación, y agrega: "Únicamente queda el hecho
irrebatible en pie: la realidad misma de la muerte como negación de la vida. De aquí
el que todos deben llegar a una misma definición, aunque ella carezca de todo valor
científico: la muerte es la cesación de la vida; tal como si definiéramos el color negro
como la ausencia de todo color". Conforme a la definición anterior, quien de un
disparo hace estallar el corazón de su víctima, le causa la muerte. Sin embargo,
también se la causaría el doctor que extrae el corazón sano de una persona para
implantarlo en otra. Esa es la cuestión ética y jurídica que plantean los trasplantes
de órganos, que, por definición, han de ser saludables: extraer un corazón que late
a un ser vivo es conducirlo a la muerte biológica real, aunque con ello se salve la
vida de otro. Para responder a esa difícil decisión, ya había sido admitida entre
nosotros la idea de la llamada muerte cerebral, como etapa en la cual, siendo
irreversible la cesación de las funciones cerebrales, resultaba irrelevante para
admitir el fin de la vida el hecho de que otros órganos continuasen fisiológicamente
vivos y saludables. Sin embargo, no fue hasta la dictación de la Ley Ns 19.451, de
10.04.1996, que la materia ha sido regulada, introduciéndose una importante
variación respecto al estado de la discusión anterior, al limitarse estrictamente un
concepto de muerte (cerebral) únicamente para los efectos de practicar un
trasplante en los casos que ello haya sido autorizado previamente. De este modo,
la ley parece inclinarse por conceder que, para todo el resto de los casos y efectos,
ha de admitirse todavía el concepto biológico de muerte antes reseñado. En
definitiva, podemos afirmar que, salvo la declaración de muerte para los efectos de
trasplantes de órganos, si se da muerte a un ser mientras aliente la vida (humana),
seguirá siendo sujeto pasivo de homicidio, por más que esa muerte sea la simple
aceleración de un proceso desencadenado e inevitable.3

a.2.1. Excurso: la muerte para los efectos de la Ley sobre Trasplantes de Órganos
Conforme el art. 11 de la Ley N° 19.451, se entenderá, para los efectos de la práctica
de trasplantes, que se ha producido la muerte de un paciente: a) "cuando se ha
producido la cesación total e irreversible de todas las funciones encefálicas", y b)
"exista certeza diagnóstica de la causa del mal". Ambos supuestos deben
acreditarse por medio de pruebas clínicas y serán certificados (de manera unánime
e inequívoca) por un equipo médico en que no participen los especialistas a cargo
del trasplante, y que al menos cuente con un neurólogo o neurocirujano. Además,
la ley específica que los exámenes clínicos mínimos que deben realizarse para
certificar la cesación total e irreversible de todas las funciones encefálicas de un
paciente deben tender a la comprobación de los siguientes signos: a) Ningún
movimiento voluntario observado durante una hora; b) Apnea luego de tres minutos
de desconexión del ventilador; c) Ausencia de reflejos troncoencefálicos.

b. La conducta homicida

El art. 391 N° 2 contempla como tal únicamente el matar a otro, esto es, quitarle la
vida, en la definición también parca de la Real Academia Española. Nada se indica
en el texto legal que limite los medios -salvo que por el medio utilizado sea aplicable
alguna figura especial (como el homicidio calificado en caso del empleo de veneno,
etc.)- o las formas de la conducta. Así, por una parte, es indiferente para la
configuración del tipo penal la utilización de medios físicos y morales, incluyendo a
la propia víctima, como sería en los supuestos de autoría mediata en que se induzca
a ésta a un suicidio o a realizar un acto imprudente que conlleve un "accidente"
mortal con que el autor cuenta y controla. Más dudas han suscitado el empleo de
supercherías y otros artilugios destinados a causar impresiones en personas
especialmente sensibles a ellas, aunque la doctrina dominante tiende a admitir
dichos medios, siempre que el autor cuente con ellos y controle su producción y
efectos, pues de otro modo la conducta se encontraría fuera de lo objetivamente
imputable. Así también es plenamente admisible el homicidio por omisión, siempre
que se cumplan los requisitos impuestos para esta clase de delitos, a saber,
producción y evitabilidad objetiva del resultado, posición de garante y su asunción,
y equivalencia de la omisión con la acción típica, requisitos que por su carácter
general a todo delito de omisión impropia han sido explicados detalladamente en la
Parte General de estas Lecciones, a donde remitimos al lector.38

c. El resultado: la muerte del ofendido

La conducta homicida, cualesquiera que sean los medios empleados, no es tal, sino
tentativa o frustración, en su caso, en tanto ella no produzca la muerte del ofendido,
esto es, la cesación total e irreversible de sus funciones vitales (respiratorias y
circulatorias), en la forma que antes hemos explicado. El problema de establecer
esta relación de causalidad entre la conducta homicida y la cesación de la vida de
otro es que, generalmente, ello no suele producirse instantáneamente. Conforme a
la doctrina actualmente dominante, dicha vinculación debe realizarse siguiendo los
parámetros de la llamada imputación objetiva. Los casos problemáticos que
frecuentemente se citan son los siguientes:

el. Imputación objetiva en el delito de homicidio

c.1.1. Resultados extraordinarios (causas concomitantes o preexistentes)

El que simplemente empuja o golpea levemente a otro, quien cae al suelo producto
de su estado de embriaguez y muere días después por el TEC que le causa la caída,
causa esa muerte, pero sólo en el sentido de la conditio. Sin embargo, si aplicamos
los criterios de la imputación objetiva, podemos señalar que, si bien la conducta del
autor no estaba permitida, el riesgo que ella creó (de lesionar) no se materializó en
el resultado, sino que lo hizo otro completamente extraordinario. Dicho resultado,
por su propio carácter de extraordinario e imprevisible, y por tanto fuera del control
del autor (quien, por lo mismo, no puede quererlo ni evitarlo), no le es imputable
objetivamente. Por lo mismo, tampoco es autora de un homicidio la amante que da
a su pareja una "pócima de amor" a base de productos marinos -inútil para el
propósito, pero al mismo tiempo inocua para cualquiera-, a la que el amado
reacciona con un shock anafiláctico a causa de su alergia al yodo, lo que le provoca
la muerte. En este caso, la conducta de la mujer ni siquiera es prohibida por la ley,
ya que el hecho corriente de hacer ingerir a otro un alimento es un riesgo permitido.
No obstante, es más o menos evidente que habríamos de juzgar de modo diferente
la situación si, por ejemplo, la amante del caso anterior conociese la alergia que
padece su pareja -porque ha recibido una notificación al respecto que éste
desconoce-, o el que rasguña tuviese noticia de la hemofilia de su víctima. En estos
casos, el saber especial del autor elimina el carácter extraordinario del resultado y
permite su imputación a título de homicidio, aunque la acción no aparezca a simple
vista como "matadora" ni represente, en términos generales, un "riesgo mortal".

el.2. Intervención de terceros (y de la propia víctima)

En el conocido caso de la ambulancia que, por correr precipitadamente al hospital,


termina incrustada en un poste, muriendo el paciente herido a bala que
transportaba; la intervención de su conductor excluye la imputación objetiva del
resultado mortal a quien disparó: aunque la conducta realizada se encontrase
prohibida y el riesgo puesto fuese ciertamente mortal, ese riesgo no se realizó en el
resultado, sino otro muy diferente. De antiguo, éste es el parecer de nuestra
jurisprudencia respecto a los resultados mortales derivados de errores en las
intervenciones quirúrgicas, no vinculados con las heridas que las provocan. Lo
mismo vale para el supuesto, abordado por nuestra jurisprudencia, de quien,
encontrándose herido, rehúsa voluntariamente la ayuda de sus agresores
compañeros de juerga, y se deja desangrar a la vera del camino. El riesgo producido
por la herida, no necesariamente mortal, fue llevado a ese grado por una actuación
voluntaria de la víctima (impedir la asistencia oportuna), no imputable objetivamente
a sus autores.

el.3. Resultado retardado

Es un hecho de la experiencia diaria que a la conducta homicida no le sigue


necesariamente la muerte del ofendido y que ésta se puede retardar, a pesar de los
esfuerzos infructuosos practicados por terceros. Pero si el riesgo no permitido
puesto por la conducta del autor era el que se realizó en el resultado, el transcurso
del tiempo entre esa puesta real en peligro y el resultado producido es irrelevante:
se ha cometido un único delito de homicidio.

B. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN: EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO Y


EUTANASIA

Antes hemos dicho que la protección de la vida humana a través del delito de
homicidio se extiende hasta el último aliento del paciente, así se trate de un enfermo
terminal o agonizante. Sin embargo, la reciente descriminalización de jure en los
Países Bajos, seguida luego en Bélgica, de la eutanasia activa -cuando se haya
practicado en el marco de un tratamiento médico, respecto de determinados casos
y con determinadas exigencias- ha dado nuevo impulso a un complejo debate ético
y jurídico que, con diversos alcances, se mantiene desde hace ya casi tres siglos.

a. El problema de las decisiones médicas respecto de los medios de sobrevida


artificial

Es generalmente admitido que, respecto de pacientes en estado terminal, "salvo


expresa voluntad del afectado, o de quienes pueden manifestarla por él", "no
importa una obligación inherente al tratamiento médico" su conexión a medios
artificiales de sobrevida, práctica que responde al mandato ético del art. 23 inc 32
del Código de Etica del Colegio Médico de Chile, según el cual "ante la inminencia
de una muerte inevitable, es lícito que al médico, en conciencia, tome la decisión de
no aplicar tratamientos que procuren únicamente una prolongación precaria y
penosa de la existencia". Con razón, se admite entre nosotros que aunque esta
decisión -que responde a la idea de eutanasia pasiva- importe la desconexión de
los medios de mantenimiento artificial de la vida, no podrá castigarse al médico que
la practica como homicida, entendemos aquí, por realizarse tales actos conforme a
la lex artis. Del mismo modo, el inc. 2 del mencionado art. 23 del Código de Etica
del Colegio Médico de Chile estima conforme a la lex artis la llamada eutanasia
indirecta, esto es, la aceleración de la muerte del paciente a consecuencia de la
administración de fármacos cuando no siendo posible con un tratamiento
terapéutico la curación del padecimiento, sí lo es al menos el de sus penosos y
dolorosos efectos, disponiendo al efecto que "el médico procurará siempre aliviar el
sufrimiento o el dolor del paciente, aunque con ello haya riesgo de abreviar la vida",
posibilitando así al paciente el acceso, conforme al nuevo inc. I del art. 23 del Código
de Ética del Colegio Médico de Chile, el "derecho" a una "muerte digna".

Más delicada es la situación en que debe decidirse entre varias personas con
posibilidades de sobrevida, quién de ellos ha de beneficiarse con la momentánea
ayuda de aparatos de sobrevivencia artificial, siempre escasos ante situaciones de
emergencia (piénsese en catástrofes naturales o accidentes de tránsito masivos).
La cuestión debiera resolverse, a nuestro juicio, atendiendo a los criterios de
proporcionalidad y subsidiariedad subyacentes en todas las causales de
justificación, de donde resulta que siempre ha de preferirse salvar una vida que
ninguna, por lo que la decisión entre uno y otro paciente sólo es justificable cuando
existe una prognosis rayana en la certeza acerca de las posibilidades de sobrevida
del beneficiado, y siempre que la utilización de ese escaso recurso vital sea el único
medio disponible para dicha sobrevida.

b. El problema de la eutanasia activa

Diferente es la situación en que no se trata de omitir un tratamiento en principio inútil


o de aliviar los sufrimientos de un paciente en estado terminal, sino de abreviar la
vida de quien, teniendo aún amplias perspectivas de sobrevivencia, no puede, sin
embargo, llevar dicha sobrevivencia dignamente (se piense en el parapléjico atado
a su camilla de por vida, o en el enfermo de un cáncer que le produce insufribles
dolores y padecimientos en su tratamiento, aunque su diagnóstico no sea el de una
muerte segura, etc.). El tratamiento penal de quien, en tales circunstancias, ayuda
activamente a morir a otro a instancia de éste se previo en algunos códigos a fines
del siglo XIX y en el curso del siglo XX, como una hipótesis atenuada o privilegiada
de homicidio: así, el § 216 del Código alemán y el artículo 293 del Código holandés,
en idénticos términos, castigan con una pena menor que la prevista para el
homicidio al que da muerte a otro "en razón de la petición expresa y seria de éste".

C. CULPABILIDAD EN EL HOMICIDIO

Como señala acertadamente GARRIDO MONTT, hoy en día, salvo la determinación


del contenido del dolo homicida, las restantes cuestiones relativas al mismo (si se
admite o no el dolo eventual), la culpa, la preterintención y el error de tipo no ofrecen
"particulares alternativas en materia de homicidio", atendido su desarrollo y
explicación en los estudios de parte general, a los que nos remitimos. Sin embargo,
al igual que con los problemas de imputación objetiva, abordaremos aquí
resumidamente, junto al problema del contenido del dolo homicida, las principales
cuestiones que suelen presentarse en los textos de estudio sobre esta materia.

a. El contenido del dolo homicida

La discusión acerca del contenido del dolo homicida fue introducida entre nosotros
por un famoso artículo del profesor Eduardo NOVOA M., quien sostuviera en aquella
oportunidad que la ley chilena no exigía un dolo de matar o animus necandi, sino
sólo bastaba con la intención genérica e indeterminada de herir, golpear o maltratar,
atribuyéndose a esa intención todos los resultados de tales actos, previstos e
imprevistos. Las fundadas críticas a esta postura, que elimina de raíz la diferencia
entre homicidio y lesiones a nivel subjetivo, transformando a todas estas figuras
prácticamente en delitos calificados por el resultado, llevaron al propio NOVOA a
rectificarla, a pesar de su éxito en la jurisprudencia de nuestros tribunales. No
obstante, la discusión a este respecto puede considerarse de carácter histórico,
atendida la unánime postura actual de los autores y el reconocimiento por parte de
nuestra jurisprudencia de las

b. El error en el homicidio
b.l. Error en el curso causal. El problema del dolo de Weber

Aunque es claro y admitido que un error inesencial en el curso causal no excluye la


punibilidad a título de homicidio, la discusión entre nosotros persiste en torno a qué
ha de entenderse por inesencial o irrelevante para estos efectos, particularmente en
el supuesto del llamado dolo de Weber, esto es, de la realización de un acto
posterior a la conducta homicida, generalmente de ocultamiento de la misma, en la
creencia de haber dado muerte a la víctima, la que sólo fallece producto de ese acto
de encubrimiento. GARRIDO MONTT afirma que en tales casos debe distinguirse
entre el supuesto en el cual "el sujeto desde el principio de la comisión del delito
pretende realizar la segunda actividad" (que denomina dolus generalis), de aquel
en que esta segunda conducta sólo es decidida una vez realizada la primera
objetivamente fallida, pero que erróneamente se cree consumada, admitiendo sólo
en este último caso la solución consistente en juzgar cada hecho conforme a su
propia subjetividad (homicidio doloso frustrado en concurso real con homicidio
culposo consumado); en tanto que, para el caso de dolus generalis, habría que
admitir un error no esencial en el curso causal, pues "el dolo inherente a la actividad
delictiva comprende o abarca el acto posterior que provoca la muerte". Sin embargo,
esta solución parece estar basada en la idea de un dolo antecedentes atribuible a
todo evento al autor, lo que no nos resulta convincente, pues la segunda conducta,
si realmente es un hecho independiente de la primera, ha de juzgarse por sí misma
y no por lo que sería un deseo anterior. De nuevo la cuestión debiera resolverse no
por la vía de admitir un dudoso dolus generalis, sino por la del dolo eventual, cuando
corresponda: quien, como podría ser en la mayor parte de los casos prácticos, se
representa la posibilidad de la sobrevivencia de su víctima y decide enterrarla de
todos modos, responderá por el homicidio doloso consumado y no por un hecho
culposo. Pero si nada indica en la causa la presencia de un dolo eventual, la solución
debiera ser el juzgamiento del hecho secundario separadamente del primero.

b.2. El error en la persona: el objecto y la aberratio ictus

Conforme se señaló en la Parte General de estas Lecciones, nosotros entendemos


que el texto del inc. 3a del art. I del CP -que impone la pena del delito que se comete
"aunque el mal recaiga en una persona distinta de la que se propuso ofender"-, hace
referencia únicamente a la identidad de la víctima del delito, y no a los casos de
aberratio ictus o error en el golpe. No obstante, parte importante de nuestra doctrina
y la jurisprudencia mayoritaria estiman que, "atendido el tenor del texto y la finalidad
que subyace en él", ha de comprenderse en él tanto el error en la identidad de la
persona como el error en el golpe, considerando éste como un simple error
accidental. A nuestro juicio, de nuevo la cuestión ha de resolverse recurriendo a la
distinción entre la culpa consciente y el dolo eventual, esto es, al hecho de si el
autor, representándose el resultado mortal en una persona diferente de la que se
propone ofender, ha actualizado en su conducta su intención de no herirla o, por el
contrario, ha actuado respecto de este resultado de manera indiferente. Así, si se
dispara con precisión un arma de fuego y el disparo se desvía materialmente por
una causa completamente fuera de control del agente (la interposición de la propia
víctima, por ejemplo), la muerte de quien no era el destinatario del disparo a lo más
puede atribuirse a culpa del agente. Pero si con un arma de repetición se disparan
varios tiros contra una persona que se encuentra rodeada de otras, y es alguna de
estas otras la que muere, no hay culpa en el autor, sino dolo, al menos eventual y
hasta es posible que de consecuencias necesarias (lo que es, de todos modos,
irrelevante para la pena); y por tanto, tampoco hay un solo delito de homicidio
consumado, sino un concurso entre la tentativa de homicidio del destinatario
primigenio de los disparos y el homicidio consumado de la infortunada víctima.

b.3. El homicidio preterintencional

La antigua discusión acerca de cómo habría de sancionarse a quien, queriendo


lesionar a otro, causaba, no obstante, con esas lesiones una muerte no querida,
pero previsible, puede considerarse ya superada en la doctrina nacional. En efecto,
es absolutamente dominante entre nosotros la tesis de que en tales circunstancias,
probada la falta de dolo homicida -"prueba de suyo difícil"-,no puede atribuirse al
autor el homicidio a título doloso, sino a lo más culposo, si el resultado era previsible.
Además, puesto que en tales supuestos un mismo hecho constituiría dos o más
delitos (las lesiones dolosas más la muerte culposa), se ha estimado que debe
castigarse al autor según la regla del art. 75 CP. De nuevo, la cuestión de fondo que
aquí se debatió era el contenido del dolo homicida -y particularmente del ámbito del
dolo eventual-, y del de lesionar. La solución dominante es la correcta, pues si bien
quien quiere la muerte de otro ha de querer necesariamente las lesiones producidas
para ello; quien quiere solamente lesionar a otro, no ha de querer en modo alguno
su muerte y tampoco, representándose dicha posibilidad, ha de actuar con
indiferencia hacia su consumación. Sin embargo, en la práctica, la diferenciación no
siempre es fácil, pues si estamos ante un supuesto de homicidio culposo o doloso,
particularmente con dolo eventual, es una cuestión que el tribunal debe apreciar
atendiendo preferentemente a los hechos objetivos probados en la causa: "los
medios empleados para la comisión del delito, la región del cuerpo en que se infirió
la lesión, las relaciones existentes entre el ofensor y la víctima, las amenazas o
manifestaciones hechas por el culpable; si el homicidio se realizó con arma de
fuego, la clase y el calibre del arma, la dirección y la distancia a que se hizo el
disparo, etc.". Así, se ha señalado recientemente por nuestros tribunales que, si dos
sujetos en estado de ebriedad se trenzan a golpes de puño y uno de ellos cae y
muere producto del golpe en la cabeza que sufre al golpearse contra el suelo, la
ocasión y el medio empleado demuestran que no hubo dolo homicida, pero sí que
era previsible un resultado mortal. Por otra parte, aun admitiendo que teóricamente
la solución correcta en tales casos es aplicar la regla del art. 75 al concurso entre
lesiones dolosas y el homicidio consumado, ello no siempre es posible en la
práctica, conforme al mérito de los hechos probados en la causa, por la
incertidumbre acerca de la naturaleza de las lesiones provocadas, ya que, atendida
ésta, las variaciones penológicas pueden ser importantes. Este problema probatorio
debe resolverse como tal, y no en atención al tiempo que media entre las lesiones
y la muerte -como propone ETCHEBERRY-, ni tampoco omitiendo el castigo por las
lesiones, como hace alguna jurisprudencia al castigar únicamente por el cuasidelito
de homicidio producido, salvo que por su insignificancia clínica, éstas puedan ser
absorbidas por la pena del homicidio culposo consumado.

D. ITER CRIMINIS Y CONCURSOS


Nadie duda de que si se intenta matar a otro y, por una causa independiente a la
voluntad del agente, el resultado no se produce, la conducta ha de quedar en grado
de frustración y no será posible el castigo a título de delito consumado. Lo mismo
vale para el caso de quien da comienzo a la ejecución del delito, pero no ha
completado todos los actos de ejecución necesarios: su delito está tentado. La
discusión radica aquí en determinar cuándo se ha puesto todo lo necesario para
que el delito sea frustrado o sólo tentado. Particular atención merece el caso del
disparo con mala puntería, que para la doctrina y jurisprudencia mayoritaria es
simple tentativa (faltaría el apuntar con certeza), aunque sectores importantes de la
doctrina estiman aquí frustración. Mayores problemas se suscitan con la posibilidad
cierta de que al no consumarse el homicidio, queden lesiones en la víctima: ¿son
imputables al autor esas lesiones, y si es así, cómo se tratará su concurrencia con
el delito tentado o frustrado de homicidio?

a. El problema de la relación entre el homicidio frustrado (tentado) y las lesiones


producidas

En el ejemplo de POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, "A quiere dar muerte a B; yerra


el golpe y B, aunque no fallece, queda ciego", el problema se presenta en toda su
magnitud: si bien hemos señalado que el dolo de matar incluye el de lesionar, al
considerarse tal hecho como un único delito de homicidio frustrado, se daría la
paradoja de que la pena aplicable al autor sería inferior, por haberse frustrado el
homicidio, a que si "sólo" hubiese querido dejar ciega a la víctima (lesiones
gravesgravísimas, según el art. 397 N° 1). Los ejemplos pueden multiplicarse: si las
lesiones que se producen no son de las del art. 397 N° 1, sino sólo de las del art.
399, la paradoja penal desaparece; lo mismo que si el homicidio es sólo tentado y
las lesiones son simplemente graves del art. 397 N2 2; pero resurgirá el problema
si al homicidio tentado o frustrado, con independencia de las lesiones causadas, le
sigue el desistimiento del autor, que excluye toda penalidad por el delito intentado.
Luego, los problemas que estas situaciones concúrsales presentan, a raíz del
estudio del iter criminis en el homicidio, no pueden resolverse a priori, sin analizar
las verdaderas relaciones concúrsales existentes entre el homicidio y las lesiones.
a.l. La relación concursal existente entre el homicidio y las lesiones: solución a los
problemas planteados

Parece fuera de discusión que si alguien dispara a otro dos veces seguidas, y el
primer disparo deja ciega a la víctima, pero sólo el segundo le da muerte, ningún
tribunal condenará al inculpado por lesiones graves-gravísimas en concurso (real)
con homicidio simple. Tampoco es descabellado sostener que si un único disparo
en la cabeza de la víctima le causa una ceguera inmediata, produciéndose la muerte
sólo horas después, se castigará el hecho como un único delito de homicidio y no
como un concurso (ideal) entre lesiones graves-gravísimas y homicidio consumado.
Si bien se mira, y hasta admitiendo que el dolo homicida incluye el de lesionar, en
ambos casos se cumplen todos los presupuestos típicos del homicidio doloso y de
las lesiones dolosas producidas. Y, sin embargo, nos resistimos a aplicar las reglas
concúrsales comunes (concurso real o ideal, según el caso). La razón para ello es
que estamos ante un caso de consunción, donde la intensidad criminal del homicidio
es mayor que la de las lesiones, de manera que éstas pueden verse como actos
meramente acompañantes (anteriores o propiamente acompañantes copenados)
de aquél. Pero cuando esa mayor intensidad desaparece en el hecho concreto que
se juzga, ya no tiene sentido seguir afirmando esa consunción y podemos admitir el
resurgimiento de la ley en principio desplazada, cuya propia entidad no puede ser
copenada en el acto en principio principal. Es lo que sucede, precisamente, cuando
el legislador valora como un hecho más grave que el simple homicidio frustrado la
causación de ciertas lesiones, o la causación de cualquier lesión si, por cualquier
razón (como sucede particularmente con el desistimiento en la tentativa) no es
punible el hecho que, en principio, absorbería el menos grave. Luego, la solución a
los problemas planteados ha de encontrarse en la valoración de los hechos
concurrentes: i) No cabe duda de que, cualquiera sea la naturaleza de las lesiones
causadas, el desistimiento en la tentativa o en la frustración sólo excluye la
punibilidad por el homicidio tentado, resurgiendo la correspondiente a las lesiones
causadas; ii) También ha de admitirse el resurgimiento de las lesiones causadas,
cuando, como en el ejemplo de POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, éstas merezcan
una mayor valoración para el legislador que el homicidio tentado o frustrado que se
trate. En tales casos, habrá de apreciarse un concurso ideal entre el homicidio
tentado o frustrado y las lesiones del art. 397 N° l) Pero, en cambio, no cabrá el
resurgimiento de las lesiones, si todavía pueden considerarse copenadas en el
delito de homicidio frustrado o tentado que se trate, como sucederá siempre con las
lesiones menos graves del art. 399. En cuanto a las lesiones simplemente graves,
habrá que atender, por una parte, a la magnitud de éstas (su intensidad) y, por otra,
al grado de desarrollo en que queda el delito de homicidio, decidiendo luego si
realmente pueden o no esas lesiones considerarse, en el caso concreto, sólo como
actos acompañantes copenados del homicidio frustrado o tentado de que se trate.

b. Homicidio y uso de armas

Los arts. 9 y 11 de la Ley N° 17. 798, Sobre Control de Armas, castigan con las
penas de presidio menor en su grado máximo a los que poseyeren o portaren,
respectivamente, algún arma de fuego sin la debida autorización o inscripción,
otorgada por la autoridad pertinente. Del texto trascrito parece desprenderse que la
mera infracción del sistema administrativo de permisos para poseer o portar un arma
de fuego, esto es, la sola posesión sin intención criminal, podría considerarse un
delito de baja cuantía. En cambio, la utilización no autorizada de un arma de fuego,
o la de una no inscrita, para la comisión de un homicidio, no se encontraría dentro
del ámbito de lo puramente contravencional. Es más, la pena en tal caso no es
insignificante, pues el hecho debe calificarse de crimen, teniendo en cuenta que el
grado superior de la pena señalada por la ley es presidio mayor en su grado mínimo.

A nuestro juicio, dado que en esta hipótesis el porte o posesión ilegal de armas
representa un peligro común, un plus sobre el delito de homicidio que se comete,
no parece infringir la prohibición del non bis in idem la apreciación de un concurso
ideal -por relación de medio a fin- entre el porte ilegal de arma de fuego (delito
permanente) y el homicidio cometido (delito instantáneo), pues la utilización de
dicho medio, en la medida que es libremente elegido por el autor, no es de tal
manera inherente a la comisión del homicidio que sin él no se hubiera podido
cometer, como lo demuestra la prolífica imaginación humana a la hora de idear
medios para cometer esta clase de delitos. Con mayor razón, ha de rechazarse la
posibilidad de entender absorbido dentro del delito de homicidio el empleo de armas
y medios estragosos que, conforme al art. 3 de la Ley Sobre Control de Armas, se
entienden como absolutamente prohibidos, y respecto de los cuales las sanciones
establecidas en dicha ley son aun más severas (arts. 13 y 14), no permitiendo en
caso alguno la atenuación o exención de pena que se contempla para las armas de
fuego cuya posesión y porte puede autorizarse. En cambio, tratándose de otro tipo
de armas (cortantes o punzantes, básicamente), y a pesar de que su porte en
público se castiga por el nuevo art. 288 bis, sin las restricciones procesales del
simbólico habrá de consentirse que, atendida la escasa cuantía de la pena impuesta
en tal caso (presidio menor en su grado mínimo o multa), y que no representa el
riesgo común del arma de fuego, sí puede y debe considerarse absorbida su
utilización en el castigo del delito de homicidio correspondiente.

c. Concurso de homicidios (múltiples)

Aunque en la vida práctica será difícil concebir un supuesto de homicidio múltiple


("con una granada se causa la muerte de tres individuos que estaban reunidos")
que no deba calificarse al mismo tiempo de conducta terrorista, conforme a los arte.
le y 2e de la Ley N° 18.314, aun en tales casos se mantiene en pie la cuestión de si
se trata de un mismo hecho que constituye dos o más delitos, o de varios delitos,
posibles de imputarse separadamente al autor. La cuestión consiste, por tanto, en
decidir qué regla concursal se ha de aplicar: si la del concurso ideal del art. 75, o la
de la acumulación jurídica del art. 351 CPP 2000.95 Según GARRIDO MONTT, el
medio empleado para cometer un homicidio múltiple carece de relevancia jurídica
y, por tanto, ha de considerarse el hecho como una reiteración de delitos de la
misma especie, aplicándose el art. 351 CPP 2000, solución plausible, atendido el
carácter puramente contingente de la regla del art. 75 y la evidente contradicción
que representaría beneficiar a quien utiliza un medio estragoso (que, además,
conlleva un plus de peligro común), frente al que ultima a sus víctimas con sus
propias manos.96

d. Concursos entre diferentes figuras de homicidio


La existencia de distintas agravaciones y atenuaciones en las figuras de homicidio
puede dar pie también a diferentes combinaciones de ellas. Así, el propio Código
prevé con una cláusula de subsidiariedad expresa el supuesto de quien, por
ejemplo, mata a su padre (art. 390) con ensañamiento (art. 391 N° 1), el que sólo
será castigado a título de parricida, pudiendo considerarse el lujo de males como
circunstancia agravante genérica del art. 12 N° 3, para efectos de la determinación
de la pena. Es el mismo principio de subsidiariedad entre dos figuras especiales y
una genérica, el que determina que, no siendo propiamente una figura especial de
parricidio u homicidio calificado, el infanticidio, como figura privilegiada de homicidio,
les prefiera en caso de concurso, tal como concluye, con diferentes razones, nuestra
doctrina mayoritaria. Otras combinaciones posibles son las del delito que empieza
como homicidio simple y termina como homicidio calificado, y viceversa. Aquí lo que
entra en juego no es ya el principio de subsidiariedad, sino el de consunción. Esto
es claro en el primer caso propuesto: quien después de propinar el golpe mortal
decide súbitamente ensañarse con la víctima en su agonía, será castigado
únicamente por el homicidio calificado, cuyo mayor disvalor absorbe el de homicidio
simple común. Lo mismo sucede en el segundo supuesto: si alguien ataca
alevosamente a otro, que no muere en el ataque, sino que logra repelerlo y
defenderse, pero sin éxito, pereciendo en la refriega subsiguiente, la pena de la
tentativa de homicidio calificado resultaría inferior a la del homicidio simple
consumado, cuyo mayor disvalor (por incorporar el de la muerte realmente causada)
la absorberá.

§ 3. HOMICIDIO CALIFICADO

El art. 391 N°1 castiga con una pena sensiblemente mayor que la del homicidio
simple, a quien mate a otro, concurriendo alguna de las circunstancias que allí se
señalan (alevosía, premio o promesa remuneratoria, veneno, ensañamiento o
premeditación), figura conocida entre nosotros como homicidio calificado o
asesinato, aunque, en estricto rigor, la ley nacional no le otorga a esta figura un
nomen juris propio, como hace, con el delito de parricidio (art. 390).
A. TIPICIDAD: LAS CIRCUNSTANCIAS CALIFICANTES DEL HOMICIDIO EN
PARTICULAR

a. Alevosía

Actúa con alevosía, según el art. 12 N° °2, quien "obra a traición o sobreseguro",
esto es, quien oculta su intención, aprovechándose de la confianza que tal
ocultamiento produce en la víctima102 (confianza a la que falsamente ha dado lugar
un engaño del autor, o que deriva de relaciones anteriores entre éste y la víctima);o
derechamente, ocultándose a sí mismo ("el cuerpo") o los medios de que piensa
valerse para cometer el delito, de manera que al momento de cometer el hecho, el
autor se encuentre "sin riesgo para sí". En ambos casos, lo decisivo es el
aprovechamiento o la creación de un estado de indefensión en la víctima. Así,
aunque objetivamente pueda afirmarse la indefensión de un menor de edad, un
ciego, un enfermo impedido de valerse por sí mismo, etc.; la apreciación de un
homicidio calificado en su contra dependerá no de ese hecho (lo que se encontraría
prohibido por la regla de la inherencia del art. 63), sino de que el autor se haya
aprovechado de esa situación de indefensión, esperando atacar al momento de
encontrarse solo con la víctima indefensa, alejando a quienes podrían socorrerla en
caso de peligro; o la haya creado por sí mismo, mediante asechanzas, emboscadas
y otras formas equivalentes. El Código recoge en este art. 391 N°1 dos
circunstancias más que podrían considerarse meras especificaciones de la idea de
la alevosía: el veneno y la premeditación conocida.

b. Veneno

El homicidio por medio de veneno (circunstancia tercera del artículo 391 N°1) es el
homicidio alevoso por antonomasia -"insidioso y traicionero"-, pues su característica
esencial consiste en la desprevención de la víctima que recibe de otro una sustancia
que le causa la muerte, sin saberlo ni poderlo prever. Así, actúa alevosamente quien
procura la indefensión de la víctima al verter en la comida una sustancia mortal
insípida o la recubre de un dulce sabor.
NO es el veneno el que le da esencia al envenenamiento, éste es el que le da
esencia al veneno", "en otros términos, toda sustancia que suministrada a la víctima
pueda ocasionarle la muerte, cualquiera sea la vía de introducción al cuerpo
(deglución, inyección, absorción, respiración, etc.), es veneno si se ha hecho en
forma insidiosa, esto es, aleve". Por lo tanto, no hay envenenamiento en forzar a la
víctima a tomar una sustancia letal, o inyectándole contra su resistencia una alta
dosis de morfina o cocaína, en estos casos, "en nada difiere dicha conducta de la
muerte que se le infiera disparándole o estrangulándola". En definitiva, aunque no
todo homicidio alevoso deba cometerse por medio de veneno, lo cierto es que todo
envenenamiento es también un homicidio alevoso, y por tanto, todo lo dicho al
respecto de éste se aplica en este caso.

c Premeditación conocida

Es dominante entre nosotros el entendimiento de esta circunstancia como una


combinación entre un criterio cronológico, esto es, la persistencia en el ánimo del
autor de la decisión de cometer el delito; y uno psicológico, basado en el ánimo frío
del autor. Esto se traduce en nuestros tribunales en la acreditación de cuatro
requisitos:

a) la resolución de cometer el delito;

b) un intervalo de tiempo entre tal resolución y la ejecución del hecho;

c) persistencia durante dicho intervalo de la voluntad de delinquir; y

d) la frialdad y la tranquilidad del ánimo.

En cuanto al adjetivo "conocida", se estima que impone su prueba por vía distinta
de la confesión, aunque la jurisprudencia no parece siempre aceptar este criterio.
No obstante, como señala GARRIDO MONTT, "esta circunstancia está en vías de
ser suprimida y ha dado origen a serias reservas".

d. Premio o promesa remuneratoria

Este es el supuesto que primero recibió el nombre de asesinato, encontrando


precedentes antiguos en el derecho romano, donde se conocía como crimen sicarii.
El abyecto móvil del autor (el lucro) también llevó a denominarlo latrocinio. Su
carácter vil (que supone en general cierta alevosía en el ejecutor que quiera cobrar
su precio; y también en el mandante, ajeno al peligro de la ejecución), las
dificultades de su persecución penal, y sobre todo la mayor peligrosidad que para
la comunidad representa esta suerte de profesionalización del crimen, permiten
justificar la agravación del hecho.

Cabe señalar que, a diferencia de la circunstancia 2 del art. 12, el art. 391 N° 1,
permite, de entrada, aclarar el contenido del premio entregado antes de la comisión
del hecho o de la promesa ofrecida para después: ha de ser remuneratorio, esto es,
avaluable en dinero, excluyéndose por tanto las afectivas (como los favores
sexuales), etc.

e. Ensañamiento

Conforme dispone la circunstancia cuarta del art. 391 N°1, consiste en "aumentar
inhumana y deliberadamente el dolor del ofendido", diferenciándose de este modo
del "lujo de males" a que hace referencia el art. 12, puesto que aquí es sólo un mal
el que interesa: el aumento del dolor del ofendido. Así, la ley asume, como no podía
ser de otra manera, que todo homicidio lleva generalmente asociada una cuota
importante de dolor en la víctima, y que sólo hay un mayor injusto en la producción
de sufrimientos innecesarios en la víctima. Por lo mismo, se excluye el
"ensañamiento en el cadáver" (descuartizamientos, etc.) o la producción de otros
males diferentes al dolor (deshonra, etc.), o el dolor propio de la ejecución del delito.
Aunque en tales casos no corresponde estimar un homicidio calificado, no debe
excluirse la posibilidad de aplicar en algunos de ellos la agravante genérica, no
restringida al mal del dolor.1 Pero la ley no exige sólo el componente objetivo del
aumento innecesario del dolor, sino una especial disposición subjetiva: que se actúe
inhumana y deliberadamente. Como señalan POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA,
deliberadamente significa "con dolo directo", esto es, con conocimiento del
innecesario sufrimiento que se causa y con la voluntad de su realización; así, si este
sufrimiento se produce por impericia en la ejecución del delito, o por
desconocimiento de la naturaleza de las heridas que se infligen, el autor no actúa
deliberadamente, y por tanto, no habrá ensañamiento. Tampoco lo habrá si, por otra
parte, el aumento del dolor no es inhumano, esto es, si no "importa crueldad, afán
de hacer sufrir a la víctima innecesariamente o de deleitarse con sus sufrimientos",
"valoración que corresponde hacer al tribunal, apreciando las circunstancias y
modalidades del delito". Así, nuestra jurisprudencia ha considerado que hay
ensañamiento en la acción de lanzar a la víctima agonizante a un matorral de
zarzas; en herir a una mujer en las extremidades, el tórax, cabeza y el cuello, y
luego lanzarla todavía agonizante a un río; y en arrastrar a una persona desde un
vehículo en movimiento.

B. CULPABILIDAD EN EL HOMICIDIO CALIFICADO

Atendido el hecho de que todas las circunstancias calificantes del art. 391 N°1 Ia
contemplan un plus subjetivo, conforme lo dicho en la Parte General de estas
Lecciones, la presencia de estos elementos subjetivos impone su castigo sólo a
título de dolo directo, aun en los supuestos en que no parece hacerse referencia
explícita a ello -como en la expresión deliberadamente del ensañamiento-,
excluyéndose la apreciación de esta clase de delitos a título de dolo eventual o de
culpa. Siendo ello evidente en las circunstancias primera, segunda, cuarta y quinta,
podría, con todo, suscitarse alguna duda en la tercera. Así, podría plantearse el
caso de quien negligentemente vierte veneno en el alimento de otro, que muere
producto de la ingestión de dicha sustancia. Sin embargo, por más nociva que sea
la sustancia ingerida, no hay envenenamiento en el actuar negligente, pues no hay
alevosía en ello. Más complicada, en principio, es la posibilidad del homicidio con
veneno y dolo eventual: el sujeto se da cuenta que ha vertido veneno en un alimento
en cantidad suficiente para producir la muerte, pero lo sirve supuestamente con total
indiferencia hacia el resultado. Sin embargo, si bien se mira la cuestión, el
envenenamiento es aquí con dolo directo: el autor sabe que está suministrando
insidiosamente a otro una sustancia que le producirá la muerte y es lo que quiere
hacer; su aparente indiferencia moral frente al resultado no es tal, sino una simple
excusa lógicamente inadmisible.

C. ITER CRIMINIS
Aunque, en principio, rigen aquí también las reglas generales, es interesante
destacar que, atendido el riesgo sufrido por el bien jurídico protegido, ha tenido
nuestra jurisprudencia ocasión para pronunciarse acerca de la impunidad del delito
imposible de envenenamiento, por absoluta inidoneidad del medio empleado, como
en el supuesto de quien pretende "envenenar" a otro poniendo en su rostro "una
prenda impregnada en virutilla líquida y aguarrás, cuya inhalación provoca cefalea,
vómitos y pérdida de conciencia, pero no es idónea para producir la muerte de una
persona".

D. PARTICIPACIÓN: EL PROBLEMA DE LA COMUNICABILIDAD DE LAS


CIRCUNSTANCIAS

Nuestra doctrina mayoritaria estima que, respecto de las circunstancias calificantes


en este delito, han de aplicarse directa o analógicamente las reglas previstas en el
art. 64 CP, puesto que, en caso de no apreciarse la calificante en algún partícipe,
siempre subsistirá la figura básica del homicidio simple para su sanción. La cuestión
ha de resolverse, otra vez, conforme a las reglas generales, y por eso lleva razón la
doctrina mayoritaria que entiende aplicable estas circunstancias sólo en quienes la
disposición moral (su plus subjetivo) se encuentre presente.

E. CONCURSO DE CIRCUNSTANCIAS

Dos son los problemas que aquí se presentan: la concurrencia de calificantes del
homicidio con circunstancias genéricas del art. 12 N°1 a 5, y la concurrencia de
diferentes calificantes del art. 391 N°1. Al primero, se suele responder recurriendo
al art. 63 CP, el que recogiendo el principio de non bis in idem dispone la
imposibilidad de considerar como circunstancias agravantes genéricas las que el
legislador ha expresado al describir y penar un delito. De esta manera, si los hechos
que constituyen la circunstancia agravante genérica sirven para constituir cualquiera
de las calificantes del art. 391 N°1, no podrá configurarse a partir de esos mismos
hechos la calificante y la agravante, debiendo preferirse la primera, cuyo mayor
disvalor absorberán de la segunda.
Descartadas las agravantes comunes cuyos presupuestos permiten configurar las
calificantes del art. 391 N°1, subsiste el problema de cómo considerar la
concurrencia de varias de éstas. Sin embargo, deben aquí aplicarse los mismos
principios anteriores: no es posible tomar en cuenta dos veces las circunstancias
que la ley ha considerado equivalentes para la configuración del hecho punible -de
allí que se entienda esta figura como un tipo con pluralidad de hipótesis- y, por tanto,
si concurre una o varias de las calificantes, sólo se cometerá un homicidio calificado;
debiendo tomarse en cuenta el mayor disvalor de la conducta al momento de la
concreta aplicación de la pena, conforme a lo dispuesto en el art. 69 CP.

§ 4. PARRICIDIO y EL FEMICIDIO

Crimen antiguo por antonomasia, el parricidio (art. 390) - atendida su difícil


justificación más allá del reproche moral por el atentado contra la propia sangre o
los lazos de confianza mutua supuestamente derivados del matrimonio o la
convivencia. Como sea, existe como figura agravada del homicidio, por la relación
personal existente entre el autor y el ofendido, de donde el estudio de su tipicidad
ha de reducirse fundamentalmente a esta circunstancia, limitadora del círculo de
sujetos activos.

Luego de un intrincado debate legislativo, consecuencia natural de la atosigante


presión social que lo rodeó, lla Ley N° 20.480, publicada el día 18 de diciembre de
2010, incorporó nuevas hipótesis de parricidio y una tipificación expresa del
femicidio en Chile. Actualmente, el artículo 390 reza del siguiente modo:

"El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a
cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su
cónyuge o su conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio
mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.

Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la


conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio".

A pesar de la declaración simbólica estampada en el inciso segundo, en propiedad,


la nueva figura no responde a lo que corrientemente se entiende por femicidio.
Configurada como está, la agravación se verifica en razón del vínculo matrimonial
o de concubinato que existe o existió entre el hechor y la víctima, cual dato
puramente formal. Por ello, a nuestro juicio, no es posible desprender
exigencias adicionales, como requerir móviles discriminatorios de parte del hechor
o que el delito sea consecuencia de la violencia de género ejercida contra la víctima.
Esta conclusión aparece reforzada por la peculiaridad de que, según el tenor del
inciso segundo, no es necesario que el sujeto activo sea un varón. Así, la cláusula
incorporada, cuya referencia se agota en el contexto y las relaciones que median
entre los sujetos, acusa el empleo de una técnica propia de los tipos de violencia
intrafamiliar, olvidando por completo que la categoría del femicidio se ideó para
subrayar el sexo de quién sufre la muerte, pero también el motivo por el cual la
padece. Habida cuenta de este cariz objetivo, no faltara quien se pregunte si estos
hechos pueden agravarse merced la circunstancia prevista en el artículo 12 N° 21.

En términos de estructura típica, el femicidio abarca eventos que al socaire de la


normativa trastocada ya constituían parricidio: quitar la vida a la cónyuge o a la
conviviente. En cambio, sí revela una importantísima alteración, tras extender su
cobertura a la muerte de quienes han sido cónyuges o convivientes del culpable.
Con todo y esto, la mudanza no aparejó una variación en el marco penal aplicable
al parricidio, ni tampoco fijó un castigo superior para lo que ahora constituye
femicidio. Que conductas idénticas y ofensivas de un mismo bien se denominen
distintamente sólo en función del sexo del paciente, expresa una visible aporía, más
aun si la punición es la misma. Pero, pese a lo paradójico que resulte, esto último
evitó que se engendrara otro defecto acaso más grave, a saber, que con pretexto de
una supuesta discriminación positiva en favor de las mujeres, se agravara
únicamente la muerte de éstas, pasando de contrabando una flagrante infracción al
principio de igualdad.

Como se aprecia, la única diferencia sobre este apunto afecta a quien ultima a su
ex cónyuge o ex conviviente, en tanto las penas del homicidio simple ceden paso a
las harto más severas del artículo 390. Un ilustrativo modo de desnudar la real
extensión típica que comportó esta reforma, resulta de su cotejo con las hipótesis
que antes podían excluirse del parricidio, ora por ser discutidas, ora porque la propia
ley no les permitía cabida. Dentro del primer conjunto están los homicidios
cometidos entre cónyuges separados judicialmente, o en que el matrimonio tenía
carácter putativo o anulable; aquí las soluciones doctrinarias y jurisprudenciales no
gozaron de uniformidad. En el segundo grupo se ubican los homicidios perpetrados
entre divorciados; personas cuyo matrimonio era inexistente o decretado nulo; o en
que uno de los cónyuges habíase declarado muerto presunto. Generalmente en
dichas circunstancias no se vaciló en aplicar el tipo básico. Hoy en día, empero, los
supuestos de ambos grupos pueden encuadrarse en el tipo "quien ha sido su
cónyuge", o bien en la fórmula "quien ha sido su conviviente", como cláusula
residual.

A. TIPICIDAD EN EL PARRICIDIO

a. Los sujetos

Cuatro son los grupos de sujetos activos y pasivos que contempla la ley: a) el padre,
la madre o el hijo; b) los otros ascendientes o descendientes; c) los cónyuges y
d)convivientes.

a. 1. El alcance de la referencia a la filiación legítima

La 18a edición oficial del Código Penal contemplaba en la definición del parricidio
los parentescos de carácter legítimo e ilegítimo provenientes de la redacción original
que al Código se diera con arreglo a los parentescos civiles existentes a la fecha de
su promulgación, a pesar de la supresión de dichas categorías por la Ley N° 19.585,
de 26.10.1998, que modificó el Código Civil y otros cuerpos legales en materia de
filiación.

a.2. El problema de la prueba del parentesco

Las estrictas reglas civiles sobre prueba de la paternidad y, sobre todo, de la filiación
legítima, vigentes entre nosotros hasta antes de las modificaciones introducidas al
Código Civil por la Ley NQ 19.585, de 26.10.1998, sumadas a la regla procesal del
art. 173 COT, según la cual "la prueba y decisión de las cuestiones civiles que es
llamado a juzgar el tribunal que conoce de los juicios criminales, se sujetarán a las
disposiciones del Derecho Civil", produjo numerosos problemas de interpretación
en la doctrina y jurisprudencia de la época.1 No obstante, la actual regulación civil,
que admite la prueba científica (pericial) de la paternidad (y por tanto de la
ascendencia y descendencia), permite considerar este problema como superado,
salvo en cuanto a la determinación del carácter de matrimonial o no de dicha
filiación, que por su naturaleza formal (sucesión ininterrumpida de matrimonios
válidamente celebrados) no puede acogerse a pruebas científicas, sino únicamente
a las admitidas para la prueba del matrimonio en la legislación civil.

a.2.1. El matrimonio

Desde luego, como contrato civil solemne, el matrimonio sólo admite la prueba
irredargüible de los certificados que acreditan su celebración y vigencia. La
protección de la familia como institución social no puede imponer aquí un concepto
material que vaya más allá de la celebración legal del matrimonio civil, única que
confiere a los contrayentes la calidad de cónyuges

B. LA CONDUCTA: EL PROBLEMA DEL PARRICIDIO POR OMISIÓN

Antes hemos recordado que la construcción de la figura de homicidio por omisión


se hacía a partir de las posiciones de garante que el ordenamiento jurídico
reconoce, entre las cuales figuran, en primer término, las derivadas del derecho de
familia. Luego, "si el parentesco es la fuente de la posición de garante y, por ende,
la fuente de la atribución del resultado, no puede operar a la vez como fuente de
agravación, puesto que ello quebrantaría el principio non bis in idem".

C. CULPABILIDAD

a. Sentido de la expresión "conociendo las relaciones que lo ligan "

Como señalamos en la Parte General de estas Lecciones, cuando la ley utiliza


expresiones tales como "maliciosamente", "con conocimiento de causa", o, como
en el encabezado de este art. 390, "con conocimiento de las relaciones que lo ligan",
ello debiera interpretarse en el sentido de una limitación de las formas de
culpabilidad al dolo directo, y no parecen existir en este caso fuertes razones para
una interpretación diversa, sino al contrario: para la importante agravación que esta
disposición dispensa a la figura del homicidio simple no parece bastar con la simple
aceptación de posibilidad de la muerte de uno de los parientes mencionados en el
art. 390, sino la seguridad tanto de que se está dando muerte a otro como que este
otro es uno de dichos parientes.

b. El error en el parricidio

La cuestión acerca del error en la identidad de la persona, se resuelve en este delito,


según el art. 1° inc. 3e del CP, no tomando en cuenta las "circunstancias, no
conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas
que la atenúen". Así, si hubiésemos de juzgar a Edipo por la muerte de Layo
conforme a nuestro Código, sólo correspondería su castigo como homicida, y no
como parricida, pues desconoce que está matando a su verdadero padre. Y si los
hilos del destino se hubiesen torcido y Edipo hubiese dado muerte no a Layo, sino
a Pólibo, su adoptante y a quien cree verdadero padre, tampoco Edipo sería
castigado como autor de parricidio (frustrado), por operar en su favor la
circunstancia, no conocida por él, que la víctima no era su padre, de modo que sólo
cabría a su respecto el castigo a título de homicidio.

D. PARTICIPACIÓN

Por tratarse esta figura de un delito especial impropio, corresponde aplicar a su


respecto las mismas reglas que ya hemos señalado en la Parte General de estas
Lecciones: los partícipes no mencionados en el art. 390 (extraneus) cometerán
siempre y únicamente el delito de homicidio, simple o calificado, que corresponda
apreciar según las circunstancias concurrentes; en tanto que el pariente del art. 390
(intraneus) participará de un parricidio o de un homicidio, según su propio grado de
responsabilidad en el hecho.

§ 5. INFANTICIDIO

En cuanto a su naturaleza, se trata de una figura especial de homicidio, que aunque


no parece tener privilegio en su pena frente a éste, sí lo contempla frente a las
agravadas de parricidio (si se atiende a los parientes que en uno y otro delito se
repiten) y homicidio calificado (si se mira desde el punto de vista de las
circunstancias concurrentes, sin atención al parentesco), por lo que puede
suscribirse la tesis de que estamos, en verdad, ante un homicidio privilegiado,
atendida la especial calidad de las personas intervinientes.

A. TIPICIDAD

a. Sujetos

En este delito, los sujetos activos sólo pueden ser los ascendientes (consanguíneos)
de la víctima, lo que incluye, naturalmente, al padre y a la madre y a los demás
ascendientes, sin que sea necesario aquí hacer una distinción en cuanto a su
carácter matrimonial o no, pues este art. 394 incluye a los ascendientes ilegítimos,
distinción que puede suprimirse sin alterar el sentido de la ley, conforme a las
actuales categorías de filiación incorporadas por la Ley Ns 19.585. Y en cuanto al
sujeto pasivo, ha de ser un descendiente recién nacido, siempre que se le dé muerte
dentro de las 48 horas después del parto, plazo cuya falta de racionalidad corre
parejas con la de toda la disposición.

b. La conducta

Al igual que en el delito de parricidio, pareciera difícil aceptar un infanticidio por


omisión, dado que con mayor razón aparece aquí claramente la posición de garante
del autor como fundamento de la imputación. No es convincente el argumento de
que por ser el sujeto activo menor de 48 horas, se deje de lado el parentesco como
fundamento del delito, sino al contrario: es precisamente ese desvalimiento del
recién nacido lo que hace más y no menos garantes a los parientes del art. 394. Sin
embargo, en tanto subsista el privilegio de esta figura, sí puede aceptarse la idea
de un infanticidio por omisión, a pesar de las "dudas sistemáticas" si con ello se
impide aplicar la pena del homicidio calificado (por ensañamiento o premio o
promesa, p. ej.), pues el principio non bis in ídem se plantea como garantía en favor
del imputado y no a outrance. En todo caso, debe dejarse sentado que los
frecuentes casos de infanticidio que la jurisprudencia reconoce, en que
aparentemente existe una omisión, como parir a una criatura en un pozo séptico y
no rescatarla de ahí, bien pueden ser vistos como acciones infanticidas, pues se
trata de hechos en que lo esencial es dar a luz (libremente) sobre el pozo séptico,
causando con ello la muerte de la criatura, lo que en nada se diferencia de lanzarla
a ese pozo una vez parida en terreno firme.

B. PARTICIPACIÓN

Vuelven a presentarse aquí los mismos problemas que vimos con relación al
parricidio, con la diferencia que la figura de infanticidio es privilegiada, por lo que el
resurgimiento de la figura básica para los partícipes, en la forma de homicidio
calificado, se encuentra vedado, pues de este modo el privilegio carecería de
sentido, amén del absurdo que sería considerar a la madre que paga a su empleada
para matar al recién nacido con una pena mayor que la resultante de si ella misma
da muerte a su hijo y le paga a la empleada para que colabore en tan macabra labor.
Tampoco resulta del todo satisfactoria la decisión de hacer responder en ambos
casos al extraneus como autor de homicidio calificado, pues admitido el carácter
irracional de este privilegio, menos racional aún parece hacerlo efectivo en todo
caso a quienes tienen un deber especial de cuidado sobre la víctima de esta clase
de delitos, impidiendo su apreciación a quienes -con menos obligaciones (y por
tanto, menos responsabilidades)- participan junto a él. Puede admitirse aquí, por
tanto, la solución de imputar infanticidio al extraneus basada en el conocimiento que
tenga de estar participando en un infanticidio y aun analógicamente podría
invocarse en su beneficio la regla del art. 1 inc. 3Q, pues si desconoce la
circunstancia objetiva que atenúa su responsabilidad, no contradice el principio de
culpabilidad el imputársela en su beneficio.

§ 2. AUXILIO AL SUICIDIO

A. TlPICIDAD

Aunque es evidente que en la figura del auxilio al suicidio lo que la ley sanciona es
la colaboración en la pérdida de una vida humana, resulta algo menos claro que
dicha colaboración deba sancionarse penalmente, cuando se encuentra presente
no sólo el consentimiento del suicida, sino además es él quien determina la efectiva
realización o no de su propia muerte.

a. Conducta: auxiliar a otro a suicidarse

Auxiliar significa ayudar o cooperar en un hecho ajeno -el suicidio de otro-,


cooperación que puede ser tanto física como intelectual, siempre que dicha
cooperación sea real, y que de ella se haya, efectivamente, servido el suicida
(cooperación efectiva). Ni una ayuda potencial que se ofrece y no se presta; ni la
mera tentativa de auxiliar son punibles, aunque se produzca la muerte del suicida,
si éste no se sirvió de dicho auxilio. Así sucedería, p. ej., si el supuesto auxiliador
"conviene en que asistirá al suicidio para alejar a terceros inoportunos que
eventualmente se presenten" -y que no lo hacen-; o si "se facilita un revólver al
suicida que opta en definitiva por lanzarse al vacío".

a.l. Auxilio intelectual: el problema de la instigación al suicidio

Es dominante entre nosotros la afirmación de que, no existiendo como en otros


países una figura de instigación o inducción al suicidio (arts. 123 CP español de
1995; 327 CP colombiano, etc.), tales hechos no estarían comprendidos en las
formas de auxilio a que se refiere el art. 393. Sin embargo, admitiéndose los medios
intelectuales para la comisión de este delito, no puede descartarse a priori el castigo
a este título del inductor, pues "de otro modo se llegaría al absurdo de dejar impune
al que convence al sujeto de que se quite la vida y castigar al que con sus estímulos
morales ayuda a mantener la decisión adoptada por el propio suicida". Una situación
diferente es la de quien, mediante una aparente instigación, está utilizando al suicida
como instrumento de su propio actuar, caso en el cual el instigador no es tal, sino
verdadero autor mediato con sujeto atípico, cuyo castigo corresponde a título de
homicidio y no de auxilio al suicidio.1

a.2. Auxilio por omisión

No sólo las exigencias de realidad y eficacia del auxilio permiten excluir su comisión
por omisión, sino también el hecho de no encontrarnos ante un delito de resultado
que pueda o no ser controlado (evitado) por el autor, sino ante uno de mera
actividad, donde la muerte del suicida es condición objetiva de punibilidad y no
resultado de la conducta punible. De allí que quien omite evitar un suicidio no puede,
en principio, ser castigado a ningún título, a menos que eventualmente esos hechos
encuadren en otra figura típica, a saber: a) omisión de socorro del art. 494 N° 14, si
el que se intenta suicidar se encuentra en despoblado y su muerte puede ser evitada
sin detrimento propio del que no la evita; o b) homicidio por omisión, si quien
teniendo la posición de garante la asume y su no evitación del suicidio puede
considerarse en el hecho concreto como equivalente a la realización activa de la
muerte del suicida.

B. CONDICIÓN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD: LA MUERTE DEL SUICIDA

En este delito, la ley ha fijado una estricta medida de la peligrosidad de la conducta


auxiliadora, que sólo es punible "si se efectúa la muerte", hecho que constituye la
condición objetiva de punibilidad de este delito. Si no se efectúa la muerte, por real
y eficaz que haya sido el auxilio, el auxiliador no puede siquiera ser castigado a
título de tentativa o frustración, pues la ley expresamente ha limitado la punibilidad
del que auxilia al hecho de que se produzca la muerte del suicida, según el
fundamento que se tuvo a la vista al redactar el artículo 393, leyéndose en las Actas
de la Comisión Redactora que se "acordó también, a indicación del Sr. Ibáñez,
limitar el alcance del artículo a sólo el caso en que ocurra realmente la muerte, pues
de otro modo resultaría que viviendo el que intentó suicidarse no reciba castigo
alguno, mientras que lo tendría aquel que sólo favoreció su intento".

C. CULPABILIDAD

El contenido del dolo del que auxilia al suicidio a otro debe referirse únicamente a
la realidad y eficacia del auxilio que presta, pues siendo el suicidio un hecho ajeno,
la muerte del suicida podrá, a lo más, ser deseada por el auxiliador, pero nunca
querida.
2.- DELITOS CONTRA LA SALUD INDIVIDUAL (LESIONES)

Delitos contra la integridad física y la salud individual de las personas

1.- Introducción.

Contenidos en el título VIII del Libro II del Código Penal llamado “Crímenes y simples
delitos contra las personas”. En este título se sancionan los delitos contra la vida
(en donde el bien jurídico protegido es la existencia humana como ente viviente) y
aquellos que afectan la integridad física de las personas (en donde el bien jurídico
no es la existencia física sino que la integridad del cuerpo humano). En este título
además se sanciona el duelo y su incitación, las injurias y las calumnias por lo que
esté título protege, según el profesor Garrido Montt, no solo el ente físico del ser
humano sino que también su faceta espiritual.

Los delitos contra la integridad física se refieren principalmente a las lesiones


corporales (Artículos 395 y siguientes del Código Penal) dentro de los cuales se
encuentran las mutilaciones, las lesiones, la remisión de encomiendas que puedan
afectar a las personas y en general las conductas dañosas contra el cuerpo humano.

La forma en la cual están construidos estos tipos penales se encuentra superado


por el tiempo requiriendo de forma urgente una actualización en la forma que se
describen las conductas y una adecuación a la vida moderna en donde actividades
socialmente aceptadas y valiosas, como la actividad médica, pueden subsumirse
en algunos de estos tipos penales siendo necesaria una regulación específica al
respecto, principalmente respecto a la disponibilidad de estos bienes jurídicos en
pos de un resultado deseado y valioso (cirugías estéticas).
Por ultimo, cabe señalar que, primero, en este párrafo se regulan los delitos que
atentan contra la salud individual y no la salud pública a la que se refieren otros tipos
penales como aquellos descritos en la ley 20.000 sobre el tráfico ilícito de
estupefacientes, y segundo, no solo en este título hay referencia a la salud individual
ya que en otros tipos penales ajenos a este título se protege este bien jurídico (como
el robo con violencia en donde se ampara, como delito pluriofensivo, la propiedad y
la salud individual) pero en este título el bien jurídico salud individual es el exclusivo
objeto de protección.

1.1.- Bien jurídico protegido.

El bien jurídico protegido es la salud individual, concepto omnicomprensivo del


bienestar físico, el buen funcionamiento de los órganos del cuerpo y la mente. El
concepto se refiere a la salud de la persona por lo que las lesiones causadas a un
nasciturus quedan fuera de esta protección y son atípicas. Por tanto lo protegido
con estos tipos penales es el derecho a la integridad física (No ser privado de órgano
o miembro), a la salud corporal y mental (a no sufrir enfermedad), al bienestar físico
y psíquico (no padecer dolor o sufrimiento) y a la apariencia física (No sufrir
deformaciones) 1.2.- Clasificación de las figuras tipificadas bajo el título de
“Lesiones Corporales”

Se regulan en los artículos 395 a 403 bis del Código Penal que describe diversas
figuras clasificables a saber en :

-Mutilaciones (arts. 395 y 396) que se refiere a su vez a tres figuras: +Castración
(art. 395) +Mutilación de miembro importante (art. 396 inc 1) +Mutilación de
miembro menos importante (art. 396 inc 2)

-Lesiones propiamente tales (arts. 397 a 403 y art. 494 Nº 5) las que se
subclasifican en : +Lesiones graves, las que pueden ser graves gravísimas (art. 397
Nº 1) o simplemente graves (art. 397) y aquellas relativas a la administración de
sustancias nocivas (art. 398) +Lesiones menos graves (art. 399) +Lesiones leves
(falta regulada en el artículo 494 Nº5) -Remisión de cartas y encomiendas
explosivas (art. 403 bis)

1.2.1.- Mutilaciones

Se describen tres conductas distintas pero con un verbo rector común: Mutilar. Esto
se refiere a cortar, cercenar o extirpar un órgano o miembro del cuerpo

humano. No se refiere a su daño o inutilización sino que a su extracción de cuerpo


o a su destrucción. Miembro es una parte del cuerpo que está unida a el pero no
se refiere a cualquier parte sino a una que sirva para la actividad física de relación
(mano, pierna, órgano sexual masculino) por lo que no es miembro un trozo de
carne humana cortada del cuerpo. Órgano ha de entenderse aquella parte o pieza
que permite el correcto funcionamiento fisiológico del cuerpo (riñón, pulmón) La
forma de comisión atendida la descripción típica solamente admite cortar, cercenar
o destruir.

Respecto del sujeto activo, este no es determinado por lo que puede ser cualquier
persona con la única particularidad que debe ser “otro” en el sentido de alguien
distinto a la víctima, situación que sería atípica. Sobre el sujeto pasivo cabe señalar
lo mismo que no debe revestir característica particular alguna salvo que se trate de
una persona (por lo que los no natos quedan excluidos de este delito. Si haciendo
maniobras abortivas se lesiona al feto, hay aborto frustrado)

El sujeto pasivo de la acción y del delito es una persona pero el objeto material del
mismo debe ser un órgano o miembro que unido al tronco o cabeza cumpla
funciones fisiológicas.

Respecto a la faz subjetiva del delito, este solo admite actuación dolo directo
atendida la redacción del tipo que habla de realizar la castración “maliciosamente”
y la mutilación “con malicia”, expresiones que indican la necesidad de
intencionalidad quedando por tanto una castración o mutilación con dolo eventual o
culposa. De concurrir dolo eventual o culpa la conducta podría subsumirse en un
delito de lesiones graves gravísimas (art. 397 Nº 1) o un cuasidelito de lesiones pero
en ningún casi mutilación.

1.2.1.1.- Castración

Delito previsto en el artículo 395 del Código Penal se refiere al que maliciosamente
castrare a otro quien será penado con presidio mayor en su grado mínimo a medio.
La castración es la extracción o destrucción de los órganos sexuales y los sujetos
activos y pasivos pueden ser indistintamente un hombre o una mujer y como ya se
explicó, atendida la redacción del tipo, solo admite dolo directo. En realidad, los
órganos sexuales son considerados órganos importantes en la nomenclatura legal
(particularmente lo señalado en el artículo 396 del Código Penal) pero aquí se
sanciona de manera especial la ablación o destrucción de un órgano importante
especial.

Respecto a la esterilización, esta no se considera castración toda vez que no se


produce una ablación o destrucción de los órganos sexuales sino que solo la
anulación de su capacidad procreadora la cual se obtiene mediante otros medios
(drogas por ejemplo) sin que produzca la perdida del órgano. En otras legislaciones
se sanciona la esterilización no voluntaria junto con la castración. En Chile, la
descripción típica no lo permite pero podría subsumirse en un delito de lesiones
graves gravísimas. Cuestión debatida es aquella de la pérdida parcial de los
órganos sexuales (testículo menos) y si esto habrá o no de sancionarse como
castración. La opinión dominante es que para calificar o no de castración ha de
considerarse que el tipo penal va dirigido a proteger la facultad de procrear por lo
que si se pierde o la facultad de realizar la cópula o la de engendrar, debe
considerarse una castración consumada y que, al contrario, si ante la lesión ambas
funciones se conservan, una castración frustrada. Esto porque a castración no es
sino un tipo de mutilación y el artículo 396 relativo a ellas utiliza un criterio funcional:
imposibilidad de realizar las funciones vitales que antes utilizaba. Por consiguiente
la perdida del pene conservando los testículos es castración lo mismo que la perdida
de los testículos conservando el pene. La perdida de un ovario o un testículo no
seria castración consumada toda vez que la función permanece intacta. Respecto
a su penalidad, la castración tiene pena de crimen lo cual indica la valoración que
hace la legislación de dichos órganos y su protección, sancionando su ataque con
la misma pena que el homicidio simple: En abstracto, 5 años y 1 día a 15 años.

1.2.1.2.- Mutilación de miembro importante

Está establecido en el artículo 396 Inc 1º donde señala que cualquier otra mutilación
de un miembro importante que deje al paciente en la imposibilidad de valerse por sí
mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, hecha también
con malicia, será penada con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor
en su grado mínimo. La ley, refiriéndose a las mutilaciones, distingue entre miembro
importante y miembro menos importante. Miembro importante es aquel que no
teniendo la calidad de órgano del sistema reproductor, su mutilación provoca en la
víctima alguna de las dos situaciones descritas en el tipo:

-Dejarla en la imposibilidad de valerse por si misma -Realizar las funciones naturales


que ejecutaba con anterioridad al delito.

La formula en principio parece fácil pero es necesario determinar su alcance caso


a caso.

Que la persona quede imposibilitada para valerse por si misma no quiere decir que
necesariamente quede invalido por la mutilación sino que deje de ser autosuficiente
respecto de su entorno social y la realización de las funciones básicas (caminar por
ejemplo en donde le sea necesario usar prótesis). Funciones naturales son aquellas
propias de los órganos del cuerpo humano.

Igual que respecto de la castración, las mutilaciones de miembro importante solo


admiten comisión por dolo directo ya que la expresión “con malicia” indica la
necesidad de cierta intencionalidad. De darse solo eventual o culpa la conducta se
sanciona como lesiones graves del art. 397 o un cuasidelito de lesiones.
Respecto a su penalidad la pena es algo menor que la de la castración aunque de
todas formas severa: 3 años y 1 día a 10 años.

1.2.1.3.- Mutilación de miembro menos importante.

Se refiere a miembros no tan relevantes como los mencionados en el caso anterior,


como un dedo o una oreja. Si la ablación o destrucción de un órgano no deja al
sujeto imposibilitado de valerse por si mismo o de realizar una función natural que
antes del delito podía llevar a cabo, se está en presencia de un miembro menos
importante. Se critica, particularmente por Etcheberry, esta norma toda vez que al
graficar como miembro menos importante una oreja o dedo, no se toma en cuenta
ciertas situaciones en donde estos órganos resultan fundamentales como en el caso
de un pianista. Y es que esta norma no toma en cuenta las particularidades del caso
concreto , no a la individualidad del afectado, sino a la salud e integridad corporal
genéricamente apreciadas, las de cualquier persona con independencia de sus
condiciones específicas. Respecto al elemento subjetivo, al igual que el delito de
mutilación de miembro importante, en este caso se requiere dolo directo por la
redacción del artículo 396 en su globalidad. Si existe dolo eventual o culpa, el delito
se sancionara como delito de lesiones graves o menos graves atendido el tiempo
de sanación o como cuasidelito de lesiones pero no como mutilación

1.2.2.- Lesiones propiamente tales

Se regulan entre los artículos 397 a 403 del Código Penal. Respecto de ellas
pueden señalarse tres características.

-No constituyen mutilaciones. -Se refiere a causar daño o menoscabo a la


integridad corporal o salud de la persona. Lo cual es sufrimiento físico inferido a su
cuerpo.
-La forma de comisión es herir, golpear o maltratar. Excepcionalmente admite una
forma distinta de comisión en la figura del articulo 398 a través de sustancias o
bebidas nocivas.

A diferencia de las mutilaciones, este delito puede cometerse con dolo directo,
indirecto o eventual y también a través de culpa. Además es un delito de resultado
por lo cual es posible encontrar las distintas etapas del iter criminis.

Los tipos de lesiones descritos en el Código Penal son:

-Lesiones graves, que pueden ser a su vez: +Graves gravísimas (Articulo 397 Nº
1) Simplemente graves (Artículo 397 Nº 2)

-Lesiones menos graves y de mediana gravedad (artículo 399)

-Lesiones leves (falta regulada en el artículo 494 Nº 5)

-Lesiones graves a través de la administración de bebidas o sustancias nocivas


(artículo 398)

1.2.2.1.- Tres problemas acerca de estos tipos penales.

¿Son lesiones los maltratos de hecho?

Según la doctrina, específicamente el profesor Mario Garrido Montt, la respuesta


es afirmativa. Si constituyen lesiones los maltratos de obra aun cuando no queden
secuelas posteriores siempre que hayan provocado un sufrimiento. Señala que los
maltratos de obra que provoquen un sufrimiento constituyen lesiones aun cuando
no dejen marcas o rasgos. En este orden de ideas invoca el verbo rector que es
herir, golpear o maltratar y el artículo 397 que señala que “si de resultas de las
lesiones queda el ofendido…” por lo que el legislador, a su juicio, haría una
distinción entre la conducta del verbo rector y el resultado. La opinión personal, no
de la cátedra, disiente de esta circunstancia pues el delito de lesiones es un delito
de resultado lo cual implica que el sujeto pasivo debe terminar, precisamente,
lesionado. El verbo rector señala solamente la forma de comisión (y prueba de esto
se puede ver respecto al problema dogmático de las lesiones por omisión) pero
cumpliendo la forma de comisión no basta para satisfacer el tipo penal ya que se
requiere la producción del resultado: la lesión para el sujeto pasivo. El hecho que
plantea el profesor de que a la persona basta que “se le haya causado un
sufrimiento” sin que existan lesiones en su cuerpo, presentaría problemas respecto
del tipo penal. Esta posición es defendida por los profesores Bustos y Politoff.

¿Es posible cometer estos delitos por omisión?

Otro punto discutido y discutible en doctrina. El profesor Mario Garrido Montt no ve


objeciones a que si existe posición de garante pueda provocarse el resultado lesivo
a través de una omisión. Señala que la experiencia histórica demuestra que es
posible causar lesiones por inacción y que si se puede causar la muerte a alguien
por omisión con mayor razón se le puede lesionar. Poderosas objeciones pueden
hacérsele a esta tesis toda vez que si se analizan los verbos rectores de las lesiones
graves, estos se refieren a herir, golpear o maltratar a otro, todas conductas que
necesariamente indican conductas activas por parte del agente para que este pueda
incurrir en ellas. El tipo penal junto con señalar la necesidad de un resultado lesiones
además señala y restringe mediante determinados verbos rectores la forma de
comisión exigida para este tipo penal. Por tanto en opinión personal, se discrepa del
profesor Garrido Montt y se señala que teniendo en cuenta el principio de reserva
legal, la descripción típica de los delitos de lesiones graves al incluir los verbos
rectores “herir”, “golpear” y “maltratar” impide que estos puedan ser cometidos
mediante omisión toda vez que dichas formas verbales implican comportamientos
activos. El hecho de que puedan causarse lesiones graves por omisión es un hecho
pero la forma de comisión está restringida a conductas activas.

Modalidad de la acción de lesionar

Las formas verbales señaladas por la ley para la realización del tipo penal de
lesiones son los mencionados herir, golpear y maltratar, esto además de la figura
del artículo 398 que se refiere a la administración de bebidas o sustancias nocivas.
Sin embargo, se acepta de manera mas o menos unánime en doctrina que se
permiten otros verbos rectores (sin perjuicio del problema anterior relativo a la
omisión). Esto se desprende de la norma del artículo 399 relativa a las lesiones
menos graves en donde se señala que las lesiones no comprendidas en los artículos
precedentes se sancionarán como menos graves. Parece coincidirse con este punto
toda vez que al señalar el tipo penal que “las lesiones no comprendidas en los
artículos anteriores…” lo que pretende el legislador y es señalar que toda otra lesión
no causada de la forma descrita en los artículos anteriores o realizada de una
manera distinta a la señalada en dichos tipos penales (Herir, golpear o maltratar)
constituirían lesiones menos graves. En este orden de ideas, por tanto, todo daño
causado de manera efectiva en otra persona que se realice de una manera distinta
podría sancionarse a titulo de lesiones menos graves (y por tanto, es aquí donde
cabria colocar las lesiones por omisión aun cuando por su gravedad puedan
subsumirse en los tipos penales de lesiones graves). El profesor Mario Garrido
Montt apunta, acertadamente, a que sin perjuicio de que el artículo 399 parece muy
amplio en la forma de comisión de las lesiones,

estas no podrían extenderse a ciertas situaciones como por ejemplo el contagio de


enfermedades (por vía venérea por ejemplo). Este tipo de conductas podrían
subsumirse en el tipo penal del artículo 398 si cumple con todos sus requisitos, en
particular en lo relativo al aprovechamiento de la credulidad o flaqueza de espíritu
(ya que un contagio de enfermedad resulta dudoso en su subsunción a la forma
verbal “administrar”).

1.2.2.2.- Verbos rectores.

-Herir es romper o abrir la carne o un hueso del cuerpo -Golpear es dirigir un objeto
material para encontrarse con el cuerpo de la victima en forma repentina y violenta.
-Maltratar de obra es cualquier actividad dirigida a dañar físicamente al lesionado o
hacerlo sufrir dolores físicos o psíquicos.
1.2.2.3.- Lesiones gravísimas.

Es el primero de los tipos de lesiones y esta regulado en el Nº 1 del artículo 397 del
Código Penal cuyo encabezado señala “El que hiriere, golpeare o maltratare a otro”
para a continuación determinar el tipo penal respectivo señalando que “si de resultas
de las lesiones queda el ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente,
impedido de algún miembro importante o notablemente deforme” Por tanto lo que
determina la punibilidad, bastante alta por lo demás, de este delito es que la
conducta realizada a través de alguno de los verbos rectores produce en la víctima
alguno de los cinco resultados señalados, lo cual haría de esta figura en cierta forma
una forma penal calificada por el resultado, cuestión que choca con el principio de
culpabilidad. La pena a aplicar a este delito es la de presidio mayor en su grado
mínimo (5 años y 1 día a 10 años)

Demente

Se refiere a cualquier enfermedad mental de relevancia. No se refiere a la definición


clínica de demencia sino que al enajenado mental de la nomenclatura jurídico penal.
Para que la víctima haya quedado demente se requiere:

-Trastorno mental de una intensidad adecuada, esto es, que provoque una seria
alteración mental en el afectado -Debe tener una duración importante en relación a
la edad de la victima pues de no ser así, estaríamos en presencia de una
enfermedad. Se considera que debe ser un trastorno superior a los 30 días (plazo
de incapacidad de las

lesiones menos graves). En todo caso, no es requisito el trastorno sea permanente


o irrecuperable.

Inútil para el trabajo

No se refiere a la incapacidad en la victima para hacer cualquier tipo de trabajos


sino que a que resulte incapaz de realizar algún trabajo análogo al que podía realizar
antes de recibir la lesión. Si la persona no puede desarrollar el trabajo que realizaba
antes pero si puede desempeñarse en uno análogo, no se satisface este requisito
del tipo penal. Al igual que en el caso anterior, la inutilidad para el trabajo debe tener
una duración más o menos considerable atendida la duración de la vida de la victima
y por tanto, debe exceder de lo 30 días aun cuando no se exige que sea a de forma
definitiva.

Impotente

Se refiere a la afectación de cualquiera de las dos facultades, ya para mantener el


coito, ya para engendrar. Ahora, el tipo no exige que se cercenen los órganos por
lo que la presencia de la impotencia por un periodo mas o menos importante
satisface el tipo, impotencia que como en los casos anteriores debe exceder a los
30 días. Aquí caben también las lesiones que objetivamente pueden coincidir con el
tipo penal de castración pero que sean causadas con dolo eventual o culpa.

Impedido de un miembro importante

Implica la pérdida de la función de un miembro u órgano o la destrucción o ablación


de otros tantos siempre que esto se haya realizado sin dolo directo. La noción de
impedición es considerablemente más amplia que la de mutilación ya que, como se
dijo, esta solo quedaría circunscrita a destrucción o ablación de un órgano o
miembro. Ahora, el hecho que la impedición se trate de “un miembro importante”
presenta problemas de interpretación y algunos plantean que la distinción es aquella
utilizada para las mutilaciones. El profesor Mario Garrido Montt no comparte este
criterio, creemos que acertadamente, pues de considerarse eso como correcto, las
mutilaciones de órgano importante (con dolo directo) tendrían menos pena que las
lesiones graves gravísimas (mutilación sin dolo directo).

Notablemente deforme

Por deformidad se entiende cualquier alteración de naturaleza estética que afecta


al sujeto pasivo vinculándose con las condiciones físicas externas de

quien sufre la lesión. Por tanto, aquí no caben las lesiones que tienen implicancias
funcionales (impide mover un brazo) sino solo a desfiguraciones del orden físico,
aunque no debe considerarse análogo a la fealdad. Fealdad y deformidad en este
sentido no son lo mismo (Ejemplo de la sonrisa permanente) Ahora, la deformidad
no basta para satisfacer el tipo. Se requiere además que esta sea notable. Notable
es una noción normativa valorativa atendiendo las particulares características de
edad y sexo de la victima como baremo para determinar que la deformidad tiene
que ser tan ostensible como para compararse con las demás situaciones descritas
en la norma del 397 Nº 1 (impotente, incapaz para el trabajo, etc…). Por tanto, debe
ser una deformación de envergadura tal que afecte a la victima en sus relaciones
con los demás seres humanos. Debe provocar un resultado catastrófico para la
vida de la victima. El hecho de poder revertir la deformidad no obsta a la tipicidad
de la conducta.

1.2.2.4.- Lesiones simplemente graves

Reguladas en el Nº 2 del artículo 397 del Código Penal que se refiere a aquellas
cuyo resultado es que produzca en el ofendido enfermedad o incapacidad para el
trabajo por mas de treinta días. Lo que el tipo penal señala, entonces, es que la
lesión:

-Cause enfermedad o incapacidad para el trabajo -Que esta tenga la duración


mínima señalada en la ley.

Enfermedad es un proceso de alteración de la saludo corporal o mental, un periodo


de malfuncionamiento del cuerpo. Incapacidad, por su parte, es la imposibilidad para
realizar algo. La imposibilidad para trabajar se refiere a la labor que ejercía la víctima
normalmente antes de sufrir la lesión. Quedan fuera las actividades recreativas o
artísticas aunque si se consideran aquellas propias de la dueña de casa en el hogar
Respecto de la duración de la enfermedad o el impedimento, este debe durar como
mínimo treinta días. Sobre la penalidad, estas lesiones se sancionan con presidio
menor en su grado medio (541 días a 3 años)

1.2.2.5.- Lesiones causadas haciendo ingerir sustancias nocivas o abusando de la


credulidad o flaqueza de espíritu de la víctima.
Lesiones previstas en el artículo 398 del Código Penal. Se trata de un tipo especial
de lesiones graves que se sancionan con las penas del artículo 397 en donde lo que
se regula en forma particular es la forma de comisión. Este precepto establece dos
alternativas:

+Administrar bebidas o sustancias nocivas. +Abusar de la credulidad y flaqueza de


espíritu de la victima

La primera hipótesis se refiere a las lesiones graves gravísimas o simplemente


graves que se producen administrando por cualquier medio sustancias (sólidas o
gaseosas) o bebidas nocivas. Sustancia o bebida nociva es cualquiera que en las
circunstancias particulares del caso y de la víctima pueden causarle lesiones graves
(Por ejemplo, el azúcar en si no es nociva pero si se le administra a una persona
diabética, si). Puede darse el caso en la tentativa del homicidio que se produzca a
través de estos medios un posible concurso con este delito, concurso que puede
ser real o aparente y deberá resolverse como tal. El tipo subjetivo requiere que el
autor actúe a sabiendas de la nocividad de la sustancia o bebida. Además, es
posible la comisión mediante dolo eventual siempre que exista conocimiento cierto
de la nocividad de la sustancia o bebida.

La segunda hipótesis consiste en causar lesiones graves gravísimas o simplemente


graves abusando de la credulidad o flaqueza de espíritu de la victima. Esto implica
que subjetivamente el autor se aproveche de una situación psíquica especial que
afecta a la victima y en particular, abusar de ella. Crédulo es quien confía en plenitud
en otra persona, lo cual se da, citando al profesor Garrido Montt, en las personas
que frecuentan chamanes, curanderos y astrólogos. Flaqueza de espíritu se refiere
a una persona de débil entendimiento, esto es, ingenua. Existen opiniones en el
sentido de encuadrar en este tipo penal el contagio doloso de enfermedades
venéreas que pueden provocar alguna anomalía que pueda subsumirse en las
lesiones graves gravísimas o graves, incorporándolo a través de la formula verbal
“administrar”, cuestión a lo menos dudosa.

1.2.2.6 Lesiones menos graves y leves.


Las lesiones menos graves están referidas en el artículo 399 del Código Penal y
constituye una noción residual respecto de los demás tipos penales de lesiones al
definirse como aquellas lesiones no comprendidas en los artículos anteriores. Las
lesiones menos graves deben satisfacer tres características, dos positiva y una
negativa: -Es un tipo subsidiario que puede cometerse de cualquier forma sin que
este limitado a los verbos rectores del artículo 397 por lo que se admite su comisión
por omisión. -Estas lesiones deben causar una enfermedad o incapacidad para el
trabajo que no puede sobrepasar los 30 días.

-Estas lesiones no deben ser calificadas de leves por el tribunal Respecto de su


punibilidad la sanción para las lesiones leves es la de presidio o relegación menores
en su grado mínimo o multa de 11 a 20 UTM. Es una pena alternativa de presidio o
multa.

Las lesiones leves, por su parte, están reguladas en el artículo 494 Nº 5 del Código
Penal constituyendo una falta penal con pena pecuniaria (multa de 1 a 4 UTM). La
particularidad es que el criterio para determinar la presencia de lesiones leves es
que serán leves las lesiones que en concepto del tribunal no estén contenidas
dentro del artículo 399 atendidas la calidad de las personas y circunstancias del
hecho. Atendido esto, una lesión leve es una lesión menos grave que en concepto
del tribunal atendidas las circunstancias particulares del caso, deben sancionarse
como leves. Este sistema de determinación ha sido criticado pues le entrega al
tribunal la facultad de calificar un resultado clínico. Cabe señalar que la ley 20.066
sobre Violencia Intrafamiliar modifica el artículo 494 Nº 5 impidiendo al juez calificar
en caso alguno las lesiones causadas en el marco jurídico de una situación regulada
por la Ley de Violencia Intrafamiliar como leves. Por tanto, todas las lesiones
causadas en el marco de la Ley 20.066 serán, como mínimo, menos graves.
Respecto del tipo subjetivo el delito de lesiones menos graves admite dolo y culpa
(artículos 399 en relación al artículo 490) pero no así las lesiones leves que, como
falta, no admiten comisión por culpa según lo expresadamente señalado en el
artículo 10 Nº 13 en relación al mismo artículo 490.
1.2.2.7.- Circunstancia agravante especial para los delitos contra la salud y la
integridad física.

Se establece en el artículo 400 del Código Penal originalmente pero fue modificada
por la ley 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar. Señala que si los delitos de este titulo
se realizan sobre cualquier persona de las mencionadas en el artículo 5 de dicha
ley (el cual establece respecto de quién se entiende que existe violencia
intrafamiliar, señalando grados de parentesco e incluyendo además el concubinato)
o con las circunstancias Segunda (premio o promesa remuneratoria), Tercera
(Mediante veneno) o Cuarta (con ensañamiento, aumentando innecesariamente el
sufrimiento de la víctima) del Nº 1 del artículo 391 (sobre el homicidio calificado), las
penas se aumentaran en un grado. Por tanto, se aumentan en un grado desde su
mínimo legal las lesiones causadas en el marco de la violencia intrafamiliar según
los preceptos de la ley 20.066 o si se causan con alguna de las calificantes
señaladas que pertenecen a la regulación del homicidio calificado. Antes de la ley
20.066 la circunstancia agravante era la de causar lesiones a alguna de las
personas mencionadas en el artículo 390 que regula el delito de parricidio.

1.2.2.8.- Lesiones causadas en riña.

Figura procesal análoga a la del homicidio en riña por lo que todo lo procedente
para dicha figura se aplica a esta institución reglada en los artículos 402 y 403 del
Código Penal. Es una figura de índole procesal que permite sancionar las lesiones
causadas en una riña cuando no es posible determinar de forma cierta qué partícipe
causó cuales lesiones. El ya fallecido profesor Sergio Yánez planteada un ejemplo
muy claro para el cual se creo esta figura tanto como su análoga respecto del
homicidio: en las películas de Western, en una cantina se arma una reyerta de
proporciones y cuando todo acaba hay lesionados respecto de los cuales no es
determinable a ciencia cierta quien les causó las lesiones particulares.

APUNTES BASADOS EN EL LIBRO

LECCIONES DE DERECHO PENAL DE POLITOFF, RAMIREZ Y MATUS