CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

CONCEPTO

Conjunto de casos jusprivatistas con elementos extranjeros y sus soluciones, captados por
normatividades que emplean un complejo de métodos que incluye el método analítico privatista, el
método indirecto, el método directo y el método sintético judicial e inspirados, las soluciones y los
métodos, en el respeto al elemento extranjero o su integración en espacios vitales más amplios
(GOLDSCHMIDT).

Al decir privado, se quiere especificar que sus principios contemplan intereses que afectan directamente
a un particular.

El elemento extraño al derecho local puede ser ostensible (cuando aparece en la relación jurídica y es
verificable sin necesidad de indagación) o encubierto (se encuentra oculto y para desentrañarlo se
requiere una investigación sobre actos o hechos constitutivos).

CONCEPCIÓN TRIDIMENSIONAL

I) DIMENSIÓN SOCIOLÓGICA.
Casos jusprivatistas con elementos extranjeros:

*El DIPRIV comparte con cualquier otra materia jurídica el hecho de que comprende un conjunto de
casos. El caso es una controversia entre dos o más personas sobre el reparto de potencia y de impotencia,
pudiendo ser la controversia actual o eventual.
La controversia puede ser actual, judicial o extrajudicial. Pero la problemática del DIPRIV surge ya si la
controversia es eventual: así, por ejemplo, si un testador medita sobre su última voluntad poseyendo
bienes en diferentes países.

*El caso debe pertenecer al Derecho Privado; el DIPRIV no se ocupa de casos de Derecho Público. La
razón está en que sólo en la órbita del Derecho Privado rige todavía el principio de la extraterritorialidad
pasiva, consistente en que en un país no se aplica solamente el Derecho Privado propio, sino igualmente,
en su caso, Derecho Privado extranjero.
Extraterritorialidad pasiva significa que a un caso aplicamos Derecho extranjero;
extraterritorialidad activa alude, en cambio, al supuesto de que aplicamos a un caso mixto
excepcionalmente Derecho propio, conforme ocurre en el orden público internacional. Ejemplos:
castigar en la Argentina a una persona por un delito cometido en Venezuela, ayuda al gobierno
venezolano a reprimir la delincuencia en Venezuela; reputar en la República nulo un contrato de trabajo
celebrado en Francia por un extranjero sin permiso pertinente del Ministerio de Trabajo francés,
importa un auxilio al gobierno francés en su política laboral de defender a los empleados franceses
contra el desempleo y el subempleo.

*El caso jusprivatista debe incluir un elemento extranjero para que surja el problema de la aplicabilidad
del Derecho propio o de un Derecho extranjero. El elemento extranjero puede ser:
 Personal: uno de los protagonistas es extranjero, sea que ostente una nacionalidad extranjera,
sea que no tenga ninguna; o uno de ellos posea un domicilio o residencia extranjeros.
 Real: el negocio jurídico recae sobre un bien sito en el extranjero o inmatriculado en un registro
extranjero.
 Conductista: el delito, el cuasidelito, el negocio jurídico se llevan a cabo en el extranjero.
Como los casos, además de elementos extranjeros, deben contener elementos argentinos, se puede
afirmar que nuestros casos son mixtos.

Soluciones de los casos jusprivatistas con elementos extranjeros:

Las soluciones pueden ser de dos tipos: pueden o inspirarse en el Derecho propio del país en el que la
controversia surge (solución territorialista) o elegir entre los diversos derechos en tela de juicio aquel
en el que el caso tenga su sede, su centro de gravedad (soluciones extraterritorialistas).
Las soluciones territorialistas, a su vez, pueden aceptar o un territorialismo extremo u otro mitigado:
 - Ellas pecan de territorialismo total si aplican el único Derecho Privado del país a cualquier
caso que se presente, tengan o no elementos extranjeros.
- El territorialismo mitigado, en cambio, aplica a los casos jusprivatistas con elementos
extranjeros un Derecho Privado especial creado al efecto (territorialismo diferenciador). Este
territorialismo, a su vez, puede o hacer uso de un Derecho Privado de fuente nacional (Derecho
Privado de extranjería) o emplear un Derecho Privado de fuente internacional (Derecho
Privado Internacional), sea consuetudinario (derecho de gentes romano), sea convencional (las
numerosas convenciones actuales unificadoras del Derecho Civil y Comercial).

II) DIMENSIÓN NORMOLÓGICA:

La norma se compone de dos partes: en la primera la norma describe la situación social que reclama un
reparto (tipo legal), mientras que en la segunda esboza la solución de ella (consecuencia jurídica).
La norma puede ser general o individual. Todo caso se soluciona, finalmente, por una norma individual.

El tipo legal:
El tipo legal de la norma jusprivatista internacional (o de la norma de colisión) describe el caso
jusprivatista con elementos extranjeros, mientras que su consecuencia jurídica pone de realce su
solución.

La consecuencia jurídica:
Emplea un método diferente según que la solución adoptada sea la territorialista o la extraterritorialista.
En el primer caso la consecuencia jurídica resuelve inmediatamente el problema suscitado en el tipo
legal (método directo); en el segundo supuesto, al contrario, se contenta con indicar el Derecho que lo
debe resolver (método indirecto), método que según las circunstancias requiere a veces completarse
mediante métodos auxiliares.

Los métodos:
 Método directo: consiste en que la norma, en su consecuencia jurídica, resuelve el problema
planteado en su tipo legal. Es el que emplean normalmente las normas de Derecho Privado y
de Derecho Público. De este método hacen igualmente uso las soluciones territorialistas. Si, por
ejemplo, en un litigio comparece un extranjero, se aplica sin más el art. 100 CN, que dispone la
competencia del fuero federal (Derecho de extranjería).
 Método indirecto: una vez que se adopte una solución extraterritorialista, siempre están en
tela de juicio ante un caso jusprivatista con elementos extranjeros varios Derechos como
posiblemente aplicables: siendo ello así, la norma debe elegir cuál de estos Derechos ha de ser
aplicado, y esta elección es la que lleva a cabo el método indirecto. Este método es unívoco con
miras a casos relativamente internacionales, mientras que resulta multívoco con respecto a
casos absolutamente internacionales.
- Un caso relativamente internacional es aquel que nace como absolutamente nacional, pero
que por una circunstancia sobrevenida recibe el tinte internacional. Por ej, controversia sobre
la validez o nulidad de un matrimonio celebrado en España entre españoles con domicilio
español, pero viviendo en la fecha de deducción de la demanda del matrimonio en Argentina;
el caso nace como absolutamente nacional (español), al que no obstante se añade el traslado
del domicilio conyugal a la Argentina como elemento internacional. También en estos casos es
obvio que el Derecho aplicable a la validez o nulidad del matrimonio debe ser el Derecho
español, en razón de que sólo éste pudo ser tenido en cuenta por los cónyuges al celebrar el
matrimonio.
- Un caso es absolutamente internacional cuando en su génesis muestra diversos elementos
nacionales. Por ej, controversia sobre validez o nulidad de un matrimonio celebrado en Roma
entre un francés y una española domiciliados en aquel momento el primero en Inglaterra y la
segunda en Alemania, planteándose el juicio en la Argentina donde en este momento poseen
su domicilio conyugal.
Por esta razón, la multivocidad del método indirecto en los casos absolutamente
internacionales reclama la presencia de un método auxiliar: el método analítico.
 Método analítico: a fin de dirimir las pretensiones de varios Derechos sobre una sola
controversia, la despedaza mediante un análisis sometido a cada uno de los Derechos cuya
 intervención se esgrima legítima. Este análisis se lleva a cabo utilizando analógicamente las
categorías analíticas del Derecho Civil; por esta razón, el método analítico en DIPRIV es un
método analítico-analógico. Este método busca la solución del caso, y es por consiguiente un
método constitutivo. Como tal, se dirige, en primer término, al legislador, y sólo
derivadamente al juez.
 Método sintético judicial: busca una solución del caso; por ello es un método constitutivo, y
como la solución que busca es material, se trata de un método constitutivo-material. Está
dirigido al juez. Acopla los diversos fragmentos de derechos materiales señalados por el
método analítico y elabora, por consiguiente, la solución de fondo.

III) DIMENSIÓN DIKELÓGICA:

Los casos pertenecen, según los diversos elementos que los componen, a un país o a otro, o a varios a la
vez.
1) Hay que distinguir entre casos propios y casos ajenos. Cada país debe indicar qué elementos
de un caso se estiman como decisivos. Sobre todo hay que mencionar la controversia sobre, por
ejemplo, si la nacionalidad o la extranjería del caso depende de la nacionalidad o domicilio de
los protagonistas (es decir, debemos identificar cuáles son los puntos de conexión).
Ejemplos: Alemania considera una herencia como alemana, si el causante era alemán, aunque
su último domicilio y los bienes relictos están en el extranjero; en cambio, estima una herencia
como extranjera, si el causante tenía una nacionalidad extranjera, si bien poseía su último
domicilio y los bienes relictos en Alemania. En Argentina, por el contrario, si el causante muere
con último domicilio en la República, la herencia es argentina, aunque el causante moría con una
nacionalidad extranjera, inclusive si los bienes relictos están en el extranjero; a la inversa, si
alguien fallece con último domicilio en el extranjero, la herencia se somete al Derecho extranjero,
aunque el causante era argentino, inclusive estando sitos los bienes relictos en la Argentina.
2) Es preciso darle a ese caso el tratamiento de justicia que corresponde. Ese tratamiento
debe basarse en el respeto al elemento extranjero; y el respeto, a su vez, consiste en hacer con
el caso lo que presumiblemente harían con él en el país al que pertenece. Aplicando en nuestro
país Derecho Privado extranjero, éste resulta extraterritorial (se trata de un respeto positivo,
que se basa en la regla de oro de la justicia: hacer a los demás lo que quisiéramos que hiciesen
a nosotros). A la inversa, el respeto es negativo cuando reconocemos la territorialidad del
Derecho Público extranjero.

LA CIENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Como el DIPRIV posee una estructura trialista – según W. G. –su captación científica debe reflejar esa
realidad. Como ciencia capta la realidad y hace a través de una norma, el método sistematizador de la
ciencia del DIPIV. Parte del análisis de la norma, de su estructura.
El análisis de las normas nos hace ver normas individuales – por ejemplo, las sentencia que resuelven
controversias sobre problemas de DIPIV, normas generales que suelen hallarse en los textos legales, y
por último en una norma generalísima, que sistematiza los problemas que sin excepción pueden surgir
tanto en las normas generales como individuales.
Con miras a estos tres tipos de normas, la ciencia del DIPRIV se estructura en dos partes: Parte
General, que se dedica al estudio de la norma generalísima; y Parte Especial, que está consagrada a la
descripción de las normas generales e individuales.

- 1228: Glosa de Acursio: aparecen los casos ius privatistas internacionales.

- Ley de situación de la cosa para inmuebles.
- Ley domicilio para las cuestiones personales.
- Ley local en lo que refiere a la celebración de los actos.
 Lo último que entró en el campo visual de los juristas fue la norma generalísima, que
comprende los grandes temas de esta materia, que aparece poco a poco a partir de 1849 y
cobra forma completa en el año 1935 (Savigny – Goldschmidt).
- 1849: Savigny enuncia por primera vez el ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL.
- 1878: A través de dos sentencia se llama la atención sobre el FRAUDE A LA LEY.
- 1897: Bartin señala, a través del Caso Viuda Maltesa, el problema de las CALIFICACIONES.
- 1931: a través del Caso Ponnoucannamalle, se trae el problema de la CUESTIÓN PREVIA.
- 1935: Goldschmidt elabora la concepción normológica, y su sistema científico. Surge la conciencia
teórica de la aplicación del Derecho Extranjero, confundido hasta ese momento con el problema del
tratamiento del derecho extranjero en el proceso.

Objeto del Derecho Internacional Privado

La determinación del ordenamiento jurídico competente para regir las relaciones internacionales, o
resolver conflictos de leyes en el espacio.
En consecuencia de su objeto, persigue la finalidad de realizar justicia dentro de la comunidad nacional.
La aplicación del derecho privado extranjero constituye una manifestación de respecto al elemento
extranjero contenido en el caso controvertido.

La autonomía del Derecho Internacional.

Disfruta de autonomía académica desde 1857. No se discute su autonomía didáctica como tampoco la
científica. No existe en cambio, al menos por ahora, autonomía legislativa. Las disposiciones referentes
al DIPIV se hallan dispersas en el CCyC, y también en diversas leyes, decretos y reglamentos. Un
corolario de esta es la falta de autonomía literaria. Tampoco hay autonomía judicial.

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Fuentes Internas
Son:
 La ley.
 La jurisprudencia.
 La costumbre nacional.
 Los principios generales del derecho.
 La doctrina nacional.

Fuentes internacionales o convencionales:

 Los tratados internacionales.
 Los usos y costumbres internacionales.
 La doctrina de autores extranjeros.
 Los principios generales del derecho internacional.
 La jurisprudencia internacional.

LAS FUENTES DEL DIRPIV ARGENTINO

El artículo 2594 del CCyC, bajo el título “Normas aplicables”, establece que “las normas jurídicas
aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por
los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de
normas de fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional privado argentino
de fuente interna.”

Dicha disposición tiene por finalidad indicar las fuentes principales del derecho internacional
privado, dando cuenta además de su jerarquía.

Los casos jusprivatistas internacionales se deben resolver de acuerdo en primer lugar con los
tratados internacionales y su efecto con las normas directas e indirectas de fuente internas
previstas principalmente en el propio código civil y comercial.

JERARQUIA DE LAS FUENTES EN EL DERECHO ARGENTINO

La Reforma en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional y primera parte, consagra la

superioridad de los tratados internacionales y de los Concordatos celebrados con la Santa Sede
frente a las leyes. Es decir que los tratados en general tienen jerarquía supralegal
infraconstitucional, puesto que deben respetar los principios del derecho público constitucional
(artículo 27).
 Respecto del origen de la norma jurídica, las fuentes se clasifican en:

 Fuentes formales: maneras en cómo se engendra la norma jurídica, que puede nacer bajo la
forma de una ley, de una regla consuetudinaria o de un precedente jurisprudencial, según el
sistema jurídico de que se trate. Son las fuentes formales las que más importancia revisten, de
las cuales la más importante, por considerarse fuente directa (es decir, que es capaz de crear
normas jurídicas sin la autorización de otra fuente formal) es la LEGISLACIÓN, cuyo producto
es LA LEY. Las Fuentes Formales del Derecho Internacional Privado se clasifican en:
- Fuentes Nacionales: aquellas que podemos localizar en el orden jurídico vigente de un solo país.
(La Legislación, la Jurisprudencia, La Costumbre). En el caso de la ley, se entienden varios tipos de
reglas jurídicas entre las que podemos distinguir, entre otras, las leyes sustantivas, reglas adjetivas,
reglas conflictuales, reglas de aplicación inmediata y reglas materiales. Las normas de DIRPIV son
solamente LAS NORMAS CONFLICTUALES.
- Fuentes internacionales del DIPRIV: aquellas formas de crear normas jurídicas que obligan a más
de un Estado, se denominan TRATADOS INTERNACIONALES. Los tratados contienen el consenso
expreso de los sujetos de la comunidad internacional (acuerdo de voluntades de entidades estatales
soberanas y organismos internacionales). Existen varios convenios y tratados internacionales
donde se tocan materias que conciernen al DIPRIV como ser: Tratados de Extradición, Tratados de
Nacionalidad y Condición Jurídica de Extranjeros, Tratados de Comercio y Navegación y Tratados
respecto a los derechos de autor y propiedad industrial. En Latinoamérica los más importantes son
las Convenciones Interamericanas celebradas bajo los auspicios de la OEA (CIDIP´s).

LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Incorporación: depende del sistema y de la práctica constitucional de cada Estado. Existe una
concepción dualista, que niega la intercomunicación entre el derecho interno y el internacional y le
atribuye a cada uno un contenido propio, una finalidad específica y fuentes de producción autónomas.
Es necesario que los Tratados sean recepcionados por una fuente de derecho interno, y el tráfico a través
de esa fuere implica transformar o novar el derecho internacional en derecho interno. Los tratados son
fuente de inspiración pero no de vigencia.
La concepción monista sostiene la unidad del orden jurídico y la unidad de fuentes de producción de
normas. Acepta que el derecho internacional se incorpore automáticamente al derecho interno una vez
cumplido el proceso de aprobación y ratificación internacional. Para esta postura los tratados
constituyen fuente de vigencia. Dentro del monismo se distinguen un monismo internacionalista y un
monismo nacionalista
Jerarquía: una vez incorporado el tratado se debe establecer que jerarquía tiene con respecto a las leyes
locales. Hay también posiciones internacionalistas y nacionalistas: que establecen superior jerarquía
para el tratado o igualdad a las leyes internas, respectivamente.
Vigencia: generalmente se fija en los mismos tratados la fecha de su entrada en vigencia, después del
depósito del instrumento de ratificación, o del canje de ratificaciones efectuado por los países
signatarios. La ratificación internacional supone a su vez la existencia de una ley aprobatoria, dictada
por los organismos constitucionalmente competentes de cada Estado. Sin embargo, no todos los tratados
vigentes pueden ser invocados de inmediato por los particulares y aplicados por los jueces (hay tratados
autoejecutorios y no autoejecutorios). Su ubicación dentro de una u otra categoría no podría efectuarse
a priori, los primeros contienen normas inmediatamente aplicables, en tanto que los segundos son
generalmente programáticos.
Interpretación: corresponde a los organismos judiciales nacionales el conocimiento y la decisión de las
cuestiones que origine su interpretación.

Los tratados de Derecho Internacional Privado de Montevideo.

La solución de los conflictos de leyes pueden intentarse a través de leyes uniformes (normas materiales
y directas), o de reglas unificadas de DIPRIV (normas formales e indirectas).
El empleo de un método u otro depende de la naturaleza de la relación jurídica controvertida. Así, en
materia de letra de cambio, contrato de transporte internacional, compraventa internacional de y en
general en materia comercial, la adopción de leyes uniformes satisface en mayor grado a las necesidades
del tráfico internacional, y éste método de regulación resulta accesible dada la naturaleza de las
relaciones contempladas.
En cambio, respecto de otras materias, tales como el estado y la capacidad de las personas físicas, el
régimen de bienes, matrimonio e instituciones conexas y materia sucesoria, la adopción de reglas
uniformes es poco accesible y ni siquiera es deseable. En estos temas los Estados se conforman con
reglas resolutorias de conflictos, es decir, normas de Derecho Internacional Privado.

TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1889

ARGENTINA, BOLIVIA, COLOMBIA, ECUADOR, PARAGUAY, PERU, URUGUAY VENEZUELA.
Se firmaron 8 (ocho) Tratados y un Protocolo Adicional:
 DERECHO CIVIL INTERNACIONAL, COMERCIAL INTERNACIONAL, PROCESAL
INTERNACIONAL, PENAL INTERNACIONAL, PATENTES DE INVENCIÓN, PROPIEDAD
LITERARIA Y ARTÍSTICA, MARCAS DE COMERCIO Y FÁBRICA, EJERCICIO DE
PROFESIONES LIBERALES.
 CINCO países ratificaron todos los Tratados de 1889: ARGENTINA, CHILE, ECUADOR,
URUGUAY, PERU Y VENEZUELA.
 Colombia adhirió a los tratados de D. CIVIL, COMERCIAL, PROCESAL y el CONVENIO DE
EJERCICIO y al CONVENIO DE EJERCICIO DE PROFESIONES LIBERALES.
 Ecuador adhirió al CONVENIO DE EJERCICIO DE PROFESIONES LIBERALES.
 Países no americanos adhirieron al Tratado sobre Propiedad Artística y Literaria
(Alemania, Austria, Bélgica, España, Francia, Hungría e Italia).

TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1940 – DECRETO LEY 7771/56

(Julio y Agosto de 1939 y Marzo de 1940).
Cincuenta años después de los Tratados de 1889 se reunió el 2º Congreso Sudamericano de DIPRIV, en
la ciudad de Montevideo. Dio como fruto diez Tratados y un Protocolo Adicional.
ARGENTINA, BOLIVIA, COLOMBIA, ECUADOR, PARAGUAY, PERU, URUGUAY Y VENEZUELA.
Nuestro país ratificó mediante decreto – ley Nº 7.771/56 el Tratado de Derecho Civil, los dos Tratados
de Derecho Comercial (se había desdoblado el de 1889), el Tratado de Derecho Procesal Internacional,
y el nuevo Convenio sobre el ejercicio de profesiones liberales.
Uruguay y Paraguay ratificaron todos los Tratados menos el de Patentes de invención, marcas de
comercio y fábrica.

EN CONCLUSIÓN:
La República ARGENTINA está ligada a BOLIVIA, PERÚ Y COLOMBIA exclusivamente por los Tratados
de 1889. Entre ARGENTINA, PARAGUAY y URUGUAY, continúan vigentes los Tratados de 1889 sobre
Derecho Penal Internacional, propiedad literaria, patentes de invención, marcas de fábrica y el protocolo
adicional de 1889, por no haber nuestro país ratificado las reformas introducidas en 1940. Entre
ARGENTINA, PARAGUAY Y URUGUAY están vigentes los Tratados de Derecho Civil, Comercial
Terrestre, Navegación, Procesal, Ejercicio de Profesiones liberales y el Protocolo Adicional de 1940, que
si han sido ratificados por nuestro país.

Los principios consagrados en los Tratados de Montevideo, considerados en general son:

1. De las personas físicas: VIGENCIA DE LA LEY DEL DOMICILIO.
2. De las personas jurídicas de carácter privado: EXTRATERRITORIALIDAD PARCIAL.
3. Actos jurídicos (Contratos): sometidos a la LEY DEL LUGAR DE CUMPLIMIENTO.
4. Bienes: independiente de su naturaleza, LEY DEL LUGAR DONDE EXISTEN.
5. Sucesiones: rige el PRINCIPIO DE FRACCIONAMIENTO (forma pura).
6. Matrimonio: en cuanto a su validez, LEY DEL LUGAR DE CELEBRACIÓN, en cuanto a derecho
y deberes emergentes, LEY DEL DOMICILIO CONYUGAL; en relación al régimen matrimonial,
LEY DEL PRIMER DOMICILIO CONYUGAL.
7. Comerciantes y Sociedades: en cuanto a su existencia, LEY DEL DOMICILIO COMERCIAL, que
es el del asiento principal de sus negocios.
8. Quiebras: se reconoce la EXTRATERRITORIALIDAD DEL ESTADO DE FALLIDO, sistema de
unidad mitigado por el de las preferencias nacionales.
9. Letra de Cambio y papeles a la orden: forma del acto y obligaciones que de la emisión emergen,
LEY DEL ESTADO en cuyo territorio se gira, endosa, acepta, avala, etc.
 10. Se recepta la teoría del favor negotii.
11. Los Protocolos adicionales son parte integrante de los Tratados.
12. Es importante destacar que se tratan de tratados comunes, y no universales.

Convenciones Interamericanas de Derecho Internacional Privado.

CIDIP I – Panamá 1975.

La Argentina ratifica:
1. Conflicto de leyes en materia de letras de cambio, pagarés y facturas: Ley 22.691
2. Régimen legal de Poderes para ser utilizados en el extranjero: Ley 22.550.
3. Recepción de pruebas en el extranjero: Ley 23.481
4. Exhortos o cartas rogatorias: Ley 23.503.
5. Arbitraje comercial internacional: Ley 24.322

CIDIP II – Uruguay 1979

La Argentina ratifica:
1. Normas generales de Derecho Internacional Privado. Ley 22.921
2. Conflicto de leyes en materia de Sociedades Comerciales. Ley 22.921
3. Cumplimiento de medidas cautelares. Ley 22.921
4. Protocolo adicional a la Convención sobre exhortos o cartas rogatorias. Ley 23.503
5. Prueba e información acerca del derecho extranjero. Ley 23.506
6. Eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos extranjeros. 22.921

CIDIP III – Bolivia 1984.

La Argentina solo ratifica el Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre recepción de
pruebas en el extranjero.

ARTÍCULO 2594. Normas aplicables

Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales
se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y,
en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional privado
argentino de fuente interna.

1. Introducción

El Código Civil y Comercial dispone que sus disposiciones de derecho internacional privado (DIPr)
reglen “situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos”.

Esa directiva legal armoniza con el art. 1° CCyC, donde se establece que “los casos que este Código rige”
deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables.

De allí que los preceptos de DIPr reglan situaciones jurídicas que atribuyen poderes e imponen deberes
entre dos o más personas o en relación a distintos bienes.

El derecho aplicable a un caso de DIPr tiene en cuenta los contextos jurídicos ya que, la relación privada
que se internacionaliza, forzosamente está vinculada con dos o más sistemas jurídicos (fraccionamiento
jurídico) por lo que el juez, al resolver, no solo deberá aplicar el derecho específico sino considerar
dichos contextos.
2. Interpretación

El fundamento, para dar un tratamiento especial a las situaciones privadas internacionales, debe
extraerse de los derechos fundamentales del sujeto; toda vez que el sistema internacional consagra como
inherente de la humanidad el sistema de protección del derecho para la persona.

La Corte Internacional de Justicia de las Naciones Unidas (ONU) tiene dicho que la comunidad
internacional protege derechos esenciales de los sujetos, siendo este rasgo el que justifica que todos los
estados tengan un interés jurídico en su cumplimiento.

Es una obligación erga omnes, locución que significa “frente a todos”.

Es decir: cada Estado está obligado a reconocer derechos constituidos en el extranjero porque son
cualidades esenciales de la persona.

2.2. Fuente internacional y en subsidio nacional

La norma establece que las situaciones privadas internacionales “se determinan por los tratados y las
convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso”, solución que es una característica
específica del DIPr contemporáneo.

Solo en defecto de una regulación internacional son aplicables las disposiciones del derecho
internacional privado contenidas en el CC.

2.3. Constitución Nacional y Código Civil y Comercial

El CCyC, por el art. 31 CN, recepta el monismo.

La Reforma del 1994 ordenó la preeminencia del derecho internacional sobre el nacional al declarar en
el art. 75, inc. 22, que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

La jerarquía mencionada fue la interpretación de la Corte Suprema en “Ekmekdjian c/ Sofovich”,

reiterada luego en “Fibraca” y posteriormente en “Hagelin”.

En esos fallos, se reinterpretó el art. 31 CN y se fijó la preeminencia de los tratados internacionales sobre
las leyes, reiterado en “Café la Virginia SA”; “Mangiante c/ AADICAPIF”; “Horacio Giroldi” y “Méndez
Valles c/ A. M. Pescio SCA”.

La frontera nacional cede ante fuentes de producción internacional; de allí que, para afrontar un caso
de derecho internacional privado, el CCyC dispone que la primera consulta sea sobre la vigencia de un
tratado que regule la cuestión y, en caso de no existir, recurrir a normas jurídicas de producción
nacional.

ARTÍCULO 2595. Aplicación del derecho extranjero

Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:

a) el juez establece su contenido, y está a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese
derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada.

Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino;
b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden
diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del
Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que
presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate;

c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas
relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando
realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.

1. Introducción

La norma contempla el funcionamiento del sistema conflictual con respecto al tratamiento del derecho
extranjero; fija las condiciones de su aplicación, la solución con respecto al derecho transitorio, la
vigencia del derecho en los estados con derechos covigentes y la adaptación.

No se incluyen las cuestiones referidas al problema de las calificaciones, ya que según lo explica la
comisión de reforma del CCyC, “Se ha considerado conveniente no introducir una regulación para el
problema de las “calificaciones” pues se trata de un tópico en el que es preferible dejar que la ciencia
del derecho internacional privado continúe su evolución, sin obligar a los jueces a razonar conforme a
criterios abstractos”.

El derecho internacional privado es un derecho privado que está fuertemente relacionado con el derecho
internacional (aunque en menor medida, también con el derecho comparado) dirigido a regular
relaciones civiles, comerciales y sociales.

La situación privada internacional determina el derecho aplicable que dará una respuesta utilizando ya
sea el derecho convencional, el derecho material extranjero o el nacional, o una combinación de esos
ordenamientos jurídicos.

La norma en análisis determina la obligación de los jueces nacionales, de hacer un uso oficioso del
derecho extranjero, ya que ordena que se establezca su contenido y su obligación a interpretarlo tal
como lo harían los jueces del estado al que ese derecho pertenece (teoría del uso jurídico).

2. Interpretación

La aplicación del derecho extranjero puede efectuarse:

1) integralmente; o 2) solo teniéndolo en cuenta o en consideración.

En el primer caso, el juez subsume el supuesto fáctico en una norma extranjera porque una norma
indirecta o de conflicto de su sistema de derecho internacional privado, la declara competente.

En el segundo caso, el juez fija el contenido de la norma extranjera que condiciona la situación regulada
por el derecho nacional.

La norma indirecta o de conflicto es una norma extraterritorial que vincula a dos ordenamientos
jurídicos y puede ser unilateral o cierta; o bilateral o problemática.

La primera se presenta cuando el punto de conexión designa competente el derecho nacional del juez,
es decir, la lex fori.

En ese caso, la situación será resuelta en el ámbito del derecho propio y por esa razón es una norma que
no presenta dificultad porque es el sistema de derecho donde el juez está capacitado y el cual conoce;
de allí su denominación de cierta y unilateral.
La segunda, bilateral o problemática, es cuando la norma de derecho internacional privado argentina
elige como derecho aplicable el ordenamiento jurídico extranjero y dispone que el derecho foráneo
brinde la solución.

Esa característica de la norma indirecta hace que se la denomine bilateral e implica utilizar un derecho
extraño, extranjero, que será probablemente problemático cuando se lo aplica; habrá que investigarlo
y estudiarlo de manera exhaustiva para usarlo como derecho extranjero extraterritorializado.

El CCyC dispone que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada.

Sin embargo, es obligación del juez buscar el derecho competente, fijar su contenido, e interpretarlo
como lo harían los jueces del estado al que ese derecho pertenece.

La operación jurídica que se le impone al juez revela que, aunque las partes lo aleguen o lo prueben, en
primer orden está su obligación de aplicación oficiosa.

Los particulares tienen la facultad para invocar y aportar el derecho extranjero, por lo que se constituye
una carga, pero es un deber del juez hacer un uso jurídico del derecho extranjero competente, ya que
está obligado a dictar una sentencia con el máximo grado de probabilidad que dictarían los tribunales
del país cuyo derecho es aplicable.

Finalmente, la norma tiene su fuente directa en el art. 2 de la Convención Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado (ley 22.921) que dispone:

“Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal
como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes
puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada”.

2.2. La ley extranjera ante el recurso extraordinario y de casación

Al adoptar el CCyC la tesis de que el juez establece el contenido del derecho extranjero y que su
aplicación es de oficio, como lo harían los jueces del derecho competente, el derecho extranjero es un
hecho notorio y, como tal, una cuestión fáctica susceptible de ser investigada.

Se trata de un elemento de prueba del proceso judicial.

Por esa calificación, se reduce la facultad de recurrir por vía de los recursos extraordinarios —federal o
provincial—, porque se limita la causal del recurso a aquella para impugnar cuestiones de hecho.

La vía recursiva es por absurdo probatoria, objeción que se funda en arbitrariedad fáctica y hace a la
falta de motivación de la sentencia.

Es decir, cuando un fallo se aparta del buen sentido y de la sana crítica en la apreciación de la prueba.

Lo expresado deja a salvo los casos en que el derecho extranjero provenga de un convenio internacional,
en cuyo caso la materia es federal porque estaría en juego la interpretación de un tratado.

2.3. Aplicación del derecho nacional

En subsidio, la norma en análisis asume que —ante la imposibilidad de fijar el contenido del derecho
extranjero— se debe aplicar el derecho argentino.
Esa solución se basa en el principio de relatividad del derecho internacional privado, el cual expresa que
—al igual que no existe un derecho privado común universal— tampoco existe un derecho internacional
privado mundial, sino que cada estado tiene sus propias normas que regulan la situaciones privadas
internacionales.

Entonces, recurrir al derecho nacional es una de las vías razonables y prácticas que permitirán a los
jueces resolver los casos que el CCyC rige.

Ahora bien, es una salida extrema, ya que el juez debe seguir el procedimiento de fijar el contenido del
derecho extranjero.

Por lo tanto, cuando no acceda al mismo, debe fundar razonablemente su decisión y justificar la
imposibilidad de establecer el uso jurídico del derecho extranjero.

2.4. Supuesto de estados plurilegislativos

El inc. b) contempla los nominados conflictos internos que se presentan cuando tienen vigencia diversos
ordenamientos jurídicos dentro de un Estado, por ejemplo, en aquellos como los Estados Unidos y
Canadá, con un federalismo muy acentuado; también en regiones autónomas donde el Estado nacional
delega materias de derecho privado, como España o Escocia; e igualmente cuando el derecho tiene en
consideración cuestiones étnicas o religiosas, como se presenta en Nigeria, Indonesia y otros Estados de
África o Asia.

En esos casos, la directiva es que el derecho aplicable lo determinen las reglas en vigor dentro del estado
al que ese derecho pertenece (tesis de remisión indirecta).

Solo en subsidio, y ante la ausencia de disposiciones del derecho extranjero aplicable, puede buscarse
en el sistema jurídico que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate.

Ese sistema tiene que cumplir con el criterio de vinculación razonable que lleva a sostener que el
supuesto fáctico regulado permite utilizar otro punto de conexión que, con el conjunto de las
circunstancias del caso, presenten proximidad.

2.5. Adaptación. ajuste material

El derecho internacional privado no es una simple mecánica para aplicar el derecho extranjero.

Por esa razón, no se desentiende del resultado material al que se accede cuando resulta una ley aplicable.

El CCyC asume ese problema por medio del inc. c) del presente artículo y regula los supuestos donde
los derechos aplicables presentan soluciones contrarias entre sí.

Esa circunstancia impone adaptar la solución del caso de conformidad con reglas de equidad, teniendo
en cuenta la finalidad de los derechos implicados.

La adaptación permite superar la negación que entre sí generan los sistemas jurídicos conectados
cuando la solución legal a la que se arriba es injusta o incoherente y se realiza por medio del método
sintético-judicial.

Una de las situaciones más frecuentes se presenta en materia sucesoria como consecuencia del
fallecimiento de uno de los cónyuges.

Frente a ella, será preciso establecer los derechos del supérstite por el sistema sucesorio o por el de la
sociedad conyugal.
En los estados donde los bienes del matrimonio son comunidad de gananciales, el derecho sucesorio del
cónyuge es muy débil, porque se entiende que su derecho está asegurado por la sociedad conyugal.

En cambio, donde los patrimonios son separados existe un fortalecimiento en el orden sucesorio y el
supérstite tiene beneficios sobre bienes del fallecido.

Ninguno de los derechos omite al cónyuge, pero lo hacen con soluciones distintas; ambos incluyen al
consorte para acceder a los bienes que deja el cónyuge fallecido, uno por la vía de la sucesión, otro por
el matrimonial

La composición y armonización de cada solución legal se hace respetando las finalidades de cada sistema
conectado evita, de esta manera, prescindir del contexto internacional.

La fuente principal de la norma es la Convención Interamericana sobre normas Generales de Derecho

Internacional Privado (CIDIP II). en su art. 9° dispone:

“Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma
relación jurídica, serán aplicadas armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por
cada una de dichas legislaciones.

Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultánea, se resolverán teniendo en cuenta las
exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto”.

ÁMBITO ESPACIAL Y TEMPORAL DEL DIPRIV

DIMENSIÓN ESPACIAL
Nos encontramos con dos problemas: averiguar quiénes aplican el DIPRIV Argentino; saber dónde deben
realizarse los casos a los cuál DIPRIV Argentino se aplica.

Ámbito espacial activo.

Son aplicadas, desde luego, por autoridades argentinas. Los jueces, funcionarios administrativos,
escribanos, etc., de la República aplican el propio DIPRIV. Lo aplican dentro del país, pero en la medida
en que actúan oficialmente fuera del país, como lo hacen los agentes diplomáticos, que también acuden
al DIPRIV Argentino en el extranjero.

Sin embargo, no son las autoridades argentinas las únicas que pueden aplicar el DIPRIV Argentino. Se
deben trabajar dos hipótesis, la aplicación por ser convencional, por los ratificantes de los Tratados de
Montevideo, allí no habría extraterritorialidad.

La situación es diversa si enfocamos el reenvío, cuando declara como derecho aplicable el Argentino por
un tribunal no argentino.

Las normas referentes al ámbito espacial activo del DIPRIV no han sido legisladas, por ello puede
estimarse como parte del Derecho Consuetudinario.

Ámbito espacial pasivo.

El DIPRIV Interno se aplica a cuantos casos lleguen al conocimiento de competentes autoridades

argentinas, con tal que no resulte aplicable el conjunto de los tratados de Montevideo. Esta norma
sobre el ámbito espacial pasivo del DIPRIV Argentino tiene carácter de Derecho Consuetudinario; y la
aplican únicamente tribunales y autoridades administrativas.

Pero esta norma es imprecisa por cuanto no se puede indicar con claridad donde deben desarrollarse
los casos que encuadren en los Tratados de Montevideo. Y esta pregunta no recibe ninguna contestación
en normas convencionales o consuetudinarias.
 DIMENSIÓN TEMPORAL

De nuevo enfrentamos dos problemas: saber cuándo empieza y cuándo termina la vigencia de un grupo
de normas de DIPRIV; y cuándo deben haberse realizado los casos para que les sea aplicable un
determinado conjunto de normas de DIPRIV.

Ámbito temporal activo.

Las normas jusprivatistas internacionales convencionales entran en vigor y cesan en su vigencia en

virtud de las reglas generales, sobre este tema. La entrada en vigor se da con la ratificación del tratado,
en tanto que el cese con la denuncia o por el transcurso del tiempo establecido en el Convenio.

Las normas jusprivatistas internacionales legales entran en vigencia después de su publicación, y

desde el día que determinen. Si no designan día, después del octavo día de su publicación. La ley puede
indicar su fecha de cese, en caso contrario, solo lo hará si la ley es derogada.

Ámbito temporal pasivo. Dimensión normológica.

Caben dos hipótesis: puede ser que el caso permanezca, y la norma de DIPRIV cambie; y puede ocurrir,
a la inversa, que las normas se mantengan inalteradas, mientras que el caso deambule de una a otra.
En este lugar nos ocupamos solo del primer supuesto. El segundo es conocido con el equívoco nombre
de "Problema del cambio de estatutos", y se lo relaciona con los puntos de conexión.

El problema no ha sido tratado por la obra de Montevideo.

Dentro de nuestro DIPRIV, las leyes se aplicaran aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en
contrario.

Estamos aquí frente al problema de la ultra actividad. La norma nueva puede ser retroactiva o
irretroactiva, siendo la norma derogada ultra activa en esta última hipótesis. El CCA adopta, por un
lado, el principio de irretroactividad de la nueva ley (y la ultra actividad de la derogada), y acoge, por el
otro, la doctrina de aplicación inmediata de la ley nueva.

LA NORMA IUS PRIVATISTA INTERNACIONAL COMO NORMA INDIRECTA.

ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA INDIRECTA, NORMA DE COLISIÓN O NORMA DE
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
La norma de Derecho Internacional Privado posee una estructura similar a las restantes normas
jurídicas y ciertas particularidades que la distinguen.
Posee, como cualquier norma jurídica, comprende un tipo legal y una consecuencia jurídica, y ambas
partes, a su vez, han de descomponerse en características positivas y negativas.
El tipo legal describe el sector social a reglamentar, es decir, contiene la descripción de ciertos hechos
o conductas. El tipo legal de este tipo de normas contiene una “situación jurídica” que requiere ser
precisada.
La consecuencia jurídica contiene su reglamentación; expresa los efectos jurídicos que esos hechos o
conductas desencadenan. La consecuencia no reglamente directamente la situación respectiva, sino que
remite a un ordenamiento que es el que habrá de regularla: a la ley del domicilio; a la ley del lugar de
cumplimiento; a la ley del último domicilio del causante... Esta manera de actuar es lo que le confiere el
carácter de norma indirecta.
Para señalar el derecho aplicable al caso, la norma indirecta emplea un medio técnico llamado punto de
conexión. Mediante los puntos de conexión se procura localizar cada relación jurídico – privada
en un territorio donde está vigente determinado ordenamiento. La elección de los punto de
conexión depende de la política legislativa nos revela cual es el criterio que inspira la solución de
conflictos.

La función de la norma de colisión: solucionar los casos ius privatistas con elementos extranjeros.
Tiene la misma función que en el derecho privado, de ahí que el problema planteado en el tipo legal de
cada norma de DIPRIV es igual a cualquiera de los problemas suscitados en los tipos legales de las
normas del derecho privado interno.
Clasificaciones de las normas indirectas.
Pueden clasificarse teniendo en cuanto su tipo legal, y teniendo en cuenta su consecuencia jurídica. Los
tipos legales de las normas indirectas pueden enfocar el efecto jurídico de una institución – efectos
personales del matrimonio, por ejemplo – o las consideraciones para que se produzcan tales efectos –
capacidad de derecho y de hecho, o forma, por caso.
En atención a la consecuencia jurídica, hay varias distinciones: importación y de exportación; normas
ciertas y problemáticas; de unilaterales, incompletas y omnilaterales.

Problemas de la norma indirecta.

1. ¿De qué ordenamientos jurídicos debemos desprender las definiciones de los términos que la
norma indirecta emplea?
ESTE ES EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES. Calificar es determinar la naturaleza jurídica
de una relación y su ubicación dentro del cuadro de categorías pertenecientes a un ordenamiento
jurídico. Los problemas de calificaciones se originan por coexistencia de sistemas nacionales de
DIPRIV.

2. ¿Cuál es el tipo legal de la norma indirecta, con precisión, a que sector social hace referencia?
Aquí aparecerá LA CUESTIÓN PREVIA; además de las características positivas del tipo, es
necesario analizar las características negativas del tipo legal de la norma indirecta.
La cuestión previa es llamada también cuestión incidental o preliminar. Surge cuando la solución de
una cuestión principal depende de una o más cuestiones que por ese motivo se denominan previas,
preliminares o incidentales. La cuestión previa se presenta después de la determinación del derecho
aplicable a la cuestión principal; si bien la decisión de la controversia principal depende de ella.
Así llegamos al FRAUDE A LA LEY como característica negativa general del tipo legal. La norma
indirecta de Derecho Internacional Privado remite a un determinado ordenamiento para que éste
regule una situación jurídica; para ello la norma utiliza el punto de conexión, que puede ser,
personal, real o conductista. El legislador prevé la realización “normal” del punto de conexión y por
lo tanto la competencia “normal” del derecho señalado. Pero ocurre que a veces los particulares se
acogen deliberadamente a un ordenamiento jurídico cuya reglamentación de ciertas situaciones les
resulta más favorable que otra, nacional o extranjera, a la cual están normalmente sujetos. Para
lograr sus propósitos: evadir el derecho normalmente competente y lograr la aplicación de otro
derecho más favorable, alteran voluntaria y maliciosamente el punto de conexión utilizado por la
norma indirecta. Mudan su domicilio, adquieren una nueva nacionalidad, cambian el lugar de
situación de sus bienes, otorgan un testamento fuera de su domicilio, etc. La intención que anima
a los particulares es fraudulenta porque los cambios operados en los puntos de conexión carecen
de sinceridad, son efectuados con el fin exclusivo de eludir la ley normalmente competente antes
del cambio, y obtener la aplicación del nuevo derecho que resulta competente después del cambio.

EL FRAUDE A LA LEY ES LA ALTERACIÓN VOLUNTARIA Y MALICIOSA DE UN PUNTO DE

CONEXIÓN PARA LOGRAR LA APLICACIÓN DE UN DERECHO MÁS FAVORABLE.

3. Se deben explorar la consecuencias jurídicas de la norma.

La explicación de sus características positivas nos obligará a esbozar problemas de conexión –
PUNTOS DE CONEXIÓN – y de lo conectado – REENVÍO / APLICACIÓN DEL DERECHO
EXTRANJERO –; en tanto que el análisis negativo de la consecuencia jurídica nos mete en el estudio
del ORDEN PÚBLICO.

Todos los problemas del DIPRIV suponen la norma indirecta problemática: los problemas de reenvío,
aplicación del derecho extranjero; orden público, aparecen como secuelas de una norma de importación;
el problema de la cuestión previa supone que nos encontramos ante una norma de importación; y el
fraude al propio Derecho igualmente aparece solo en la sombra de una norma de importación.
 CASO DUQUESA DE BEAUFFREMONT

Antecedentes

Se trataba de una princesa de origen belga quien se fue a vivir a Francia, donde conoce al príncipe
Bauffremont, con quien contrae matrimonio. En 1874 la "princesa Bauffremont" obtiene en el país galo
la separación personal a causa de hábitos perversos de éste.
Debido a que la ley francesa no admitía el divorcio, la condesa de Charaman Chimay se traslada
a Alemania (que sí aceptaba el divorcio), se naturaliza alemana e invocando su nacionalidad alemana
obtiene del tribunal alemán la conversión de su separación de hecho a divorcio, y contrae nuevo
matrimonio con el príncipe rumano Bibescu, obteniendo la nacionalidad rumana.

Fondo del caso

Pasado el tiempo el príncipe Bibiescu es destinado a Francia, por lo que ella regresa a ese país como la
"princesa Bibescu". El duque de Bauffremont solicita ante los tribunales franceses que declaren
la bigamia de la ex "princesa Bauffremont" atacando, la nacionalidad alemana de la princesa, la
sentencia de divorcio obtenida en Alemania y la validez del segundo matrimonio, argumentando que el
cambio de nacionalidad tuvo por motivo únicamente acogerse a la ley alemana (que la beneficiaba) y
defraudar a la ley francesa (que la perjudicaba).

Decisión

La Corte de Casación de Francia en sentencia del 18 de marzo de 1878 resolvió no declarar nula la
naturalización alemana, por considerarlo una cuestión reservada a la soberanía de los Estados
nacionales, más da lugar a las pretensiones de Bauffremont, respecto del divorcio vincular y del
segundo matrimonio, señalando que ambos no eran válidos en Francia.

ARTÍCULO 2598. Fraude a ley

Para la determinación del derecho aplicable en materias que involucran derechos no disponibles para
las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del
derecho designado por las normas de conflicto.

1. Introducción

Las normas de derecho internacional privado que el CCyC regula son imperativas, con excepción de las
vinculadas a contratos internacionales, donde los particulares pueden excluir la aplicación de la ley
aplicable.

Esa propiedad de la norma permite que la situación privada sea localizada ante el derecho de un país,
de donde se hará uso jurídico de su derecho material o sustancial.

Ahora bien, la situación privada internacional, en atención del interés reglado, puede necesitar la
aplicación de un derecho material o sustancial, contenido de la noción de orden público.

Por lo tanto, un derecho que hace indisponible la materia reglamentada, no puede omitir su aplicación
aún en el ejercicio de la autonomía de la voluntad.

Cuando los particulares quieren evadir el derecho del estado, cuyo ordenamiento jurídico debe regular
la situación jurídica, se trasladan a otro estado con la finalidad de que ese derecho internacional privado
les permita obtener una solución de acuerdo a sus intereses individuales, sustrayéndose del régimen
legal del derecho material que los afectaba en sus ambiciones.
La norma en análisis concuerda con el modo de ejercer derechos previsto en el art. 12 CCyC, donde se
atribuye el fraude a la ley cuando se realiza un acto jurídico al amparo de una ley vigente con la maliciosa
intención de eludir una ley imperativa reguladora de la situación privada.

El particular ejercita su voluntad y crea hechos artificiales con el fin de evadir el derecho coactivo.

Por esa manipulación existe fraude, ya que la causa fin del acto o negocio, resulta contraria a lo previsto
en la ley imperativa.

La fuente directa de la norma es la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho

Internacional Privado (CIDIP II), Ley 22.921, cuyo art. 6° establece “No se aplicará como derecho
extranjero, el derecho de un Estado parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios
fundamentales de la ley de otro Estado parte.

Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención
fraudulenta de las partes interesadas”.

2. Interpretación

No es fácil determinar la maniobra fraudulenta porque es un aspecto interno del sujeto que no
exterioriza públicamente; es más, busca evitar que se descubra.

Su actividad es estudiada y concretada bajo el ropaje de un desplazamiento lícito.

Por esa razón, la mejor doctrina enseña que se descubre por dos indicios, la expansión espacial y la
contracción temporal.

El primero, porque quien comete el fraude se desplaza territorialmente fuera de su residencia habitual
o domicilio y; el segundo, porque los actos los hace en poco tiempo.

Determinar el fraude es competencia de los jueces de cada estado. la directiva que hace presumir la
maniobra fraudulenta es que el acto que se evade está incluido en el sistema protectorio en el derecho
del juez (ley imperativa) o que la materia esté prohibida de transacción según la ley del estado.

Con esas bases, corresponderá analizar si el negocio o acto jurídico fue en fraude a la ley.

Se recurrirá para ello a toda clase de prueba que los códigos de procedimientos admitan, inclusive las
de presunciones.

Efectos de la declaración de fraude

El art. 12 CCyC dispone los efectos del fraude a la ley.

Lo hace a través de la ineficacia, ya que dispone: “el acto debe someterse a la ley imperativa que se trata
de eludir”.

En consecuencia, el acto fraudulento carece de protección legal bajo el amparo del derecho elegido por
los particulares y debe aplicarse la ley imperativa que se pretendió excluir con la actuación.

Se debe de privar de efectos a las prácticas fraudulentas, resultado de conductas engañosas y tramposas
de sujetos que, buscando ventajas indebidas, se desplazan a territorios donde pueden aprovechar
mecanismos legales a favor de sus intereses, que el legislador ha calificado como derecho no disponible
de las personas.
 EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES

Para comprender el problema de las calificaciones parece apropiado tener en cuenta que fue definido
como un problema de conflicto entre normas de conflicto, que puede aparecer cuando las normas de
conflicto difieren manifiestamente, no en cuanto al punto de conexión, sino en cuanto a la definición de
la cuestión.
Un conflicto latente u oculto puede presentarse cuando dos normas de conflicto de sistemas diversos,
aunque coinciden en la definición del punto de conexión, difieren en la definición de la cuestión que
debe resolverse. Así una norma de conflicto puede ver una cuestión como sucesoria y la otra como una
cuestión del régimen patrimonial del matrimonio; una como una cuestión de forma y otra como una
cuestión de fondo.

Calificar es determinar la naturaleza jurídica de una relación y su ubicación dentro del cuadro de
categorías pertenecientes a un ordenamiento jurídico.

El problema consiste en definir en último lugar los términos empleados en la norma indirecta.
Los conflictos de calificaciones se originan por la coexistencia de sistemas nacionales de DIPr., y porque
cada ordenamiento jurídico posee un cuadro de categorías propias.
Toda norma hace uso de términos, y con respecto a cada norma los términos necesitan una definición.
Si tenemos en cuenta que la norma indirecta se relaciona con diversos Derechos Privados, da lugar a un
gran número de lagunas.
Aunque se lograra la uniformidad o la coincidencia de las normas de DIPRIV, los conflictos
subsistirían en razón de las distintas calificaciones que a una misma relación jurídica le atribuye
cada legislación privada nacional.

Toda norma indirecta será definida, en primer lugar, por el orden normativo del que forma parte,
por Convención, o por DIPRIV Nacional. Pero los ordenamientos normativos (convencionales o
nacionales) no dan respuesta de antemano, salvo excepciones, a que ordenamiento normativo se debe
acudir para que brinde definiciones de los términos empleados en la norma indirecta.
La calificación es la determinación de la naturaleza jurídica de una pretensión y constituye una
operación previa a la elección de la ley aplicable a dicha pretensión.
El problema de las calificaciones puede darse con respecto a cualquier parte de la norma indirecta,
abstracción hecha del orden público, el que necesariamente se define conforme al Derecho propio.

Ejemplos extraídos de la jurisprudencia comparada:

1. Tres sistemas de DIPRIV nacionales coinciden en someter la materia sucesoria al derecho del
último domicilio del causante, el régimen matrimonial a la ley del primer domicilio conyugal,
y los efectos del matrimonio a la ley del domicilio actual. Si una viuda reclama una parte de los
bienes de su difunto marido, esta pretensión puede ser calificada como atinente al derecho
sucesorio; o de naturaleza patrimonial, o ser considerada un efecto del matrimonio. Cada una
de las calificaciones propuestas se encuadra en distintas normas indirectas, y los resultados a
que conduce cada una de ellas pueden ser muy diversos.
2. La regla según la cual el testamento otorgado por un soltero queda revocado por su ulterior
matrimonio, ha sido calificada de naturaleza matrimonial por el derecho inglés; en cambio
pertenece al derecho sucesorio en el derecho alemán y en el nuestro.
3. Los bienes pertenecientes a una persona que muere sin herederos y sin haber otorgado
testamento, pertenecen al Estado. Pero a veces este derecho se considera como un auténtico
derecho hereditario, en el derecho alemán y en el italiano; otras como un derecho casi feudal
(inglés anterior a 1926); y otras un derecho a los bienes vacantes fundado en la soberanía del
Estado (inglés moderno, 3588 CCA).
4. El consentimiento que debe prestar el padre o tutor para que pueda contraer matrimonio el
hijo o pupilo menor, ha sido considerado perteneciente a las condiciones constitutivas del
matrimonio, que afectan su validez intrínseca, y afecta a la capacidad de los contrayentes,
sujetas a la ley personal (código francés); en cambio, el derecho inglés y el nuestro califican la
 necesidad de ese consentimiento como relativo a las formalidades extrínsecas del matrimonio,
sujetas a la ley del lugar de celebración del mismo.
5. La prescripción liberatoria es considerada una institución de naturaleza procesal en el derecho
angloamericano; y una institución de derecho sustancial en el alemán y en el argentino.

Los Tratados de Montevideo.

Nos brindan ejemplos de calificaciones.
Encontramos calificaciones autárquicas de puntos de conexión. Se dan definiciones de domicilio común,
domicilio comercial, o del lugar de cumplimiento de los contratos.
En otras ocasiones, los tratados califican puntos de conexión de modo no autárquico, indicando el
Derecho competente para ofrecer la definición.
Excepcionalmente se indica igualmente la ley competente para definir un concepto contenido en el tipo
legal como el de "comerciante".

Para Kaller de Orchansky: “Los conflictos de calificaciones se originan con la coexistencia de sistemas
nacionales de DIPRIV, y porque cada ordenamiento jurídico posee un cuadro de categorías propio. Ello
explica por qué los conflictos de calificaciones no se produjeron antes de la codificación”. Pero, en rigor,
aunque se lograra la uniformidad o la coincidencia de las normas de DIPRIV, los conflictos subsistirían
en razón de las distintas calificaciones que a una misma relación jurídica le atribuye cada legislación
privada nacional.

Historia de su surgimiento del problema de las Calificaciones.

Soluciones ofrecidas: El CASO DE LA VIUDA MALTESA y el CASO DEL TESTAMENTO OLÓGRAFO
DEL HOLANDÉS.

En 1897, Etienne Bartin publicó tres series de artículos titulados “De la imposibilidad de llegar a la
supresión definitiva de los conflictos de leyes”. Dice el autor que si todos los Estados unificaran sus
reglas de DIPRIV, por ejemplo, si dispusieran que la sucesión inmobiliaria se rigiera por la lex rei sitae
y el régimen matrimonial por la ley elegida por las partes, los conflictos de leyes no desaparecerían, ya
que las expresiones “sucesión inmobiliaria” y “régimen matrimonial”, no tienen el mismo significado
en distintos estados. Y así, una pretensión calificada como sucesoria en un Estado, puede ser calificada
como matrimonial en otro.
Para demostrar el carácter esencialmente práctico de este problema, Bartín se refiere a una sentencia
dictada por la CORTE DE ARGELIA (Recordar que este país fue fundado en 1830 bajo ocupación
francesa, que duró hasta 1954, y que es absolutamente independiente desde 1962)

El caso de la Viuda Maltesa.

Bartin descubre el problema de las calificaciones en 1897, al analizar la jurisprudencia francesa, sobre
el llamado Caso de la Viuda Maltesa: o Antón c/ Bartholo. Este caso se refiere a una sentencia de la
Cámara de Casación de Argelia.
Una pareja de malteses1, contrajo matrimonio sin haber pactado una convención matrimonial, y quedó
sometida a la comunidad legal impuesta por el Código de Rohan vigente en Malta, lugar de celebración
del matrimonio y del primer domicilio conyugal; existían por otra parte, bienes inmuebles del
matrimonio en Argelia.
Luego de vivir haberse casado y de haber vivido un tiempo en Malta, el matrimonio de malteses se
trasladó a Argelia – entonces Francia – donde se radicaron. Allí el marido adquirió inmuebles y fue allí
donde, en 1889, falleció.
Luego de fallecido el marido, la viuda, a la que la ley francesa, vigente en esa época en Argelia, no le
reconocía ningún derecho sucesorio, pretendió se le concediera sobre los inmuebles situados, además
de su parte en la comunidad, pidió el usufructo de una cuarta parte de la propiedad del marido,
basándose en los arts. 17 y 18 del Código Rohan, que en la época critica regían en Malta, a título de
cónyuge sin recursos.
El problema consistía en calificar el derecho del cónyuge supérstite como figura del régimen
matrimonial de bienes o figura sucesoria.
Según Bartin, la pretensión de la viuda maltesa estaba sometida a una alternativa: si la cuarta parte
maltesa era un beneficio emergente del régimen matrimonial, la viuda tenía derecho a reclamarlo; si
por el contrario era un derecho sucesorio, no tenía derecho, porque los inmuebles situados en Argelia
estaban sometidos a la ley sucesoria francesa.
Si estas disposiciones forman parte del régimen de bienes, la viuda gana el pleito, ya que a dicho régimen
es aplicable, según el DIPRIV Francés, sea como Derecho del primer domicilio conyugal. Si los
mencionados preceptos, en cambio, pertenecen al Derecho Sucesorio, la viuda pierde el litigio, puesto
que el juez habrá de aplicar Derecho Francés, sea como Derecho del ultimo domicilio del de cujus
(muebles), sea como lex situs (inmuebles); y el derecho francés desconocía en aquel momento el
pretendido derecho de la viuda, ya que el derecho sucesorio del cónyuge supérstite en concurrencia con
herederos "sucesibles", data en Francia, desde 1891, desde cuya fecha le corresponde una parte
determinada en usufructo.
Ahora bien, el Código Rohan incluye las disposiciones en el capítulo sobre el matrimonio, mientras que
el Derecho Francés las considera como parte del Derecho Sucesorio.
La Corte de Apelaciones de Argelia dio la razón a la Viuda. Se calificó, pues, según la ley aplicable al
régimen de bienes del matrimonio (lex causae) y no según el Derecho del Juez Francés (lex fori).

El caso del testamento ológrafo del holandés.

El segundo ejemplo utilizado por Bartin es el del holandés que otorga en Francia un testamento ológrafo,
discutiéndose después de su muerte su validez ante un tribunal francés.
Se refiere a la aplicación del art. 992 del Código Civil Holandés por un tribunal extranjero. Según el
mencionado artículo: “Un holandés que se encuentre en el extranjero no podrá otorgar testamento
sino en la forma auténtica y con arreglo a las normas en vigor en los países en los que el acto se
realiza”.
Si un holandés testa en Francia en forma ológrafa, puede un tribunal francés reconocer la validez de
este testamento? Todo depende de la calificación que se le atribuya a la prohibición del art. 992 del
Código Holandés. Si los tribunales franceses relacionan la prohibición con la capacidad del testador y le
atribuyen el carácter de una regla de incapacidad, resolverán que el testamento es nulo; si por el
contrario vinculan la prohibición con la regla referente a la forma de los actos jurídicos, el testamento
será válido porque la ley francesa admite la forma ológrafa. Si se contempla la olografía desde el punto
de vista de la capacidad o incapacidad del testador de otorgarlo, resulta aplicable el Derecho Holandés,
como derecho nacional del testador, lo cual nos conduce a su nulidad, ya que los holandeses no pueden
otorgar testamentos ológrafos dentro o fuera de Holanda. Si la olografía de un testamento es un
problema de forma, se aplica el derecho francés (locus regit actum), y el testamento es válido.
Para Holanda se debe enfocar desde el punto de vista de la capacidad. Para Francia la olografía es un
problema de forma.
En lo referente a la forma testamentaria, su punto de conexión invoca el Derecho del lugar de
otorgamiento del testamento. La definición de lo que ha de entenderse por “lugar del otorgamiento del
testamento” (punto de conexión) es misión del Derecho Francés (lex fori). Una vez establecida Francia
como tal lugar, el Derecho Francés (ahora como lex causa, o sea, ley aplicable a la causa que es en este
supuesto la forma testamentaria), nos define el concepto de “forma” como comprensivo de la olografía.
Por último, el Derecho francés también reglamenta el problema de la olografía, o sea, nos indica si un
testamento ológrafo es admisible y qué condiciones debe cumplir para ser válido. El testamento del
holandés resulta válido desde el punto de vista formal. En segundo lugar, nos toca analizar la norma
referente a la capacidad testamentaria. Su punto de conexión es la nacionalidad del testador. Aunque,
en principio, la calificación del punto de conexión se encomienda a la lex civilis fori, con respecto a la
nacionalidad se estatuye una excepción: ella se rige siempre conforme al Derecho Público del país cuya
nacionalidad el interesado ostenta. En nuestro supuesto, el testado sólo ostentaba la nacionalidad
holandesa; y era realmente holandés. Una vez determinado el Derecho Holandés como aplicable a la
capacidad de testar, que es la causa de la norma indirecta sobre este tema, el Derecho Holandés no sólo
nos indicará que es lo que debemos entender por el concepto de “capacidad testamentaria” (la causa de
la norma), sino que simultáneamente reglamentará toda la extensión del concepto. Conforma a la
concepción holandesa, en la capacidad testamentaria encuadra entre otros, el problema de la olografía.
Luego, el mismo Derecho Holandés con respecto a la olografía inyecta a los holandeses en la incapacidad
de otorgar testamentos ológrafos en cualquier parte del mundo. El testador hizo un testamento
formalmente válido, pero sin tener capacidad para otorgarlo; en otras palabras, redactó un testamento
nulo. El caso es similar al de un joven francés de quince años que hace en Francia un testamento ológrafo
formalmente perfecto; el testamento es nulo, por falta de capacidad.

Caso: Letras de Cambio de Tennessee.

Estas fueron libradas en Estados Unidos y controvertidas ante los tribunales alemanes, que debían
aplicar derecho de Tennessee como derecho cambiario material, y derecho alemán – lex fori – como
derecho aplicable al procedimiento.

Según la calificación alemana, la prescripción pertenece al derecho material cambiario; según la

anglosajona, al derecho procesal.

Calificando el derecho cambiario según el derecho de Tennessee, las reglas de prescripción son
inaplicables porque resultan procesales, y las cuestiones procesales están regidas por la lex fori alemana.
Calificando el derecho procesal según el derecho alemán, tampoco se puede aplicar las normas de
prescripción alemanas, porque éstas son de derecho cambiario. Así, pese a que tanto para el derecho
alemán como para el de Tennessee, las letras eran prescriptibles, el Tribunal Supremo Alemán llegó a
la conclusión de que eran imprescriptibles.

Esta caso, según Boggiano, debería haberse resuelto por aplicación del derecho de Tennessee como un
todo sistemático, consideran que el juez de Tennessee habría aplicado sin hesitación la calificación de
prescripción como cuestión procesal, según su calificación de DIPr (basada en la lex causae),
concluyendo en la aplicación del plazo de prescripción proporcionado por las reglas procesales del
hipotético juez. El juez alemán debía, entonces, aplicar la prescripción que hubiese aplicado el juez de
Tennessee, tomando el derecho de Tennessee como el todo sistemático de este derecho actualizado en
la probable sentencia del juez extranjero (teoría del uso jurídico).
Vitivinícola Sullim Melman S.A.
Caso resuelto por sentencia del 4 de octubre de 1963, de la Cámara en lo Civil y Comercial de Bahía
Blanca (ED 8 – 943). He aquí los hechos más destacados: se libra una orden de pago en Montevideo
sobre un Banco en Nueva York. Esta orden se endosa luego en Argentina por el Establecimiento
Vitivinícola Sullim Melman S.A. demandada en este proceso, a un segundo endosante, quien, a su vez,
también en Argentina, lo endosa al actor, quien por último, lo endosa, igualmente en la República en
procura, al Banco Argentino de Comercio, o al menos el actor, no notifican el protesto a los anteriores
endosantes. El actor, al tropezar en el ejercicio de su acción regresiva contra la demandada con la
negativa de ésta, pide la apertura de la quiebra por cesación de pagos.
Urge saber si al caso es aplicable el Tratado de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo de 1940. Si
la orden de pago constituyese una letra de cambio, cada declaración cambiaria se regiría, conforme al
principio de la autonomía, por el Derecho del país en el cual la declaración haya sido emitida. Por lo
tanto, la validez de la emisión de la orden de pago se regiría por el Derecho Uruguayo, mientras que
sobre la validez y los efectos de los endosos imperaría el Derecho Argentino. Como ambos actos han
tenido lugar en países ratificantes del Tratado, el mismo resultaría, si duda alguna, aplicable. Todo
cambiaría si creyéramos que la orden de pago constituyese un cheque. En este supuesto, parece que
habríamos de acudir a la ley del Estado en que el cheque de pagarse (art. 33, 2º, párrafo, inc. 5). Como
tal ley sería la de Nueva York, el Tratado de Montevideo sería inaplicable.
Queda entonces por saber si la orden de pago librada en Montevideo sobre un Banco en Nueva York es
una letra de cambio, o si es un cheque. Pero, a fin de poder contestar a esta cuestión, hay que saber con
anterioridad cual es el Derecho Comercial que nos suministrará las definiciones de los términos “letra
de cambio” y “cheque” empleados en las normas indirectas. Aquí tenemos el célebre problema de las
calificaciones. Ahora resulta que la ley uruguaya sobre cheques y cuentas corrientes bancarias del 24 de
marzo de 1919 calificaría la orden como letra a la vista. Según el Derecho Argentino, en cambio, la orden
de pago parece configurarse como cheque, que si bien en el momento crítico no se admitía como librado
desde o sobre la Argentina (art. 799 del CCOA), era aún entonces válido librándose desde el Uruguya
sobre Nueva York.
La sentencia califica la orden, según el Derecho Comercial Uruguayo, como letra; llega, así, al principio
de la autonomía y aplica, en fin de cuentas, a los endosos el Derecho Argentino.

SOLUCIONES PROPUESTAS:

1. LEX FORI:
Según Bartín la calificación es “la determinación de la naturaleza jurídica de la pretensión” y constituye
una operación previa a la elección de la ley aplicable a dicha pretensión. La solución que propone es
calificar de acuerdo a la lex fori. La aplicación de una ley extranjera para resolver el conflicto de
calificaciones constituye un atentado a la soberanía del Estado que la admite. Corresponde a cada Estado
limitar la aplicación de las leyes extranjeras sobre su territorio, y la calificación, previa a la designación
de esa ley, debe ser efectuada conforme a las reglas en vigor en el Estado.
En 1891, un jurista alemán, Kahn, se ocupó también de los conflictos de calificaciones, sin que sus
trabajos influyeran en Bartin. Los denominó conflictos latentes, o conflictos de leyes implícitas, y
consideró que se originaban en las divergencias entre los Estados acerca de la naturaleza de las
relaciones jurídicas. Al igual que Bartin sostuvo que aunque los Estados unificaran sus normas de
colisión y atribuyeran a los conceptos contenidos en los puntos de conexión un valor internacional,
subsistiría un tercer tipo de conflictos resultante de la divergencia de los derechos privados internos.
Los conflictos de calificaciones deben ser resueltos mediante la investigación de las instituciones
extranjeras semejantes a una institución determinada de la lex fori. Esta similitud se basa en la función
de las reglas consideradas, noción que s se aproxima a la concepción del “fin social”.
La relación jurídica – privada debe ser calificada de acuerdo al cuadro de categorías que ofrece el sistema
jurídico del Estado al cual pertenece el juez que entiende en la causa. Hay argumentos jurídicos y
prácticos, el primero en se basa en la soberanía y en la autolimitación de la voluntad del Estado, teniendo
en cuenta que el Estado es el que consiente la aplicación de derecho extranjero, es el mismo Estado el
que debe establecer los límites o el alcance. El argumento práctico reside en la imposibilidad natural de
proceder de otro modo, puesto que si se pretendiera calificar de acuerdo a la lex causae se caería en un
círculo vicioso, como precisar la ley competente sin fijar antes la calificación? La calificación es una
operación previa y de ella depende la elección de la norma indirecta, que a su vez designa la lex causae.
La relación debe ser calificada en una categoría del sistema jurídico nacional, o sea en una categoría
perteneciente a la lex fori. Este sistema admite dos excepciones en que debe calificarse según la lex
causae: cuando se trata de determinar la naturaleza mueble o inmueble de un bien (la lex situs es
soberana); la segunda concerniente al dominio de la autonomía de la voluntad: la calificación debe ser
hecha de conformidad a la ley elegida por las partes.

2. LEX CAUSAE:
Se criticó a Bartin, porque al despojar a la ley extranjera de las calificaciones que le son propias, priva
de todo efecto la designación de esa ley. Cuando el legislador determina la NJ de las relaciones de
derecho que le están sometidas, ejerce una función esencial; Sustituir los caracteres propios de una
relación constituida por una ley extranjera por la naturaleza jurídica tomada de la lex fori, reduce a la
nada la aplicación efectiva de la ley extranjera. “Cuando un juez se pronuncia por la aplicación de la ley
extranjera a una relación de derecho, entiende aplicar dicha en tanto ella organiza y regula esa relación”.
Este criterio fue muy criticado. Se le reprocha que al someter la calificación de una relación a la ley
declarada aplicable, incurre en un círculo vicioso, ya que la elección de la ley competente depende de la
calificación.
Wolff y W. Goldschmidt son partidarios de la calificación lex causae en razón de que cada regla legal
debe tomar su calificación del sistema jurídica al que pertenece. Para justificar el rechazo del método
de la lex fori que sostiene Bartin, y quienes piensan como él, califican las relaciones nacidas en el
extranjero conforme a las concepciones del sistema jurídico local.
A la objeción del “círculo vicioso” los sostenedores de la lex causae responden que el defecto proviene
de la particular estructura de la norma indirecta.

3. CALIFICACIONES AUTÁRQUICAS:
Ernst Rabel sostiene que la calificación tiene por objeto que los hechos designados en el tipo legal de la
norma indirecta, y calificar consiste en verificar si estos hechos están contenidos en una categoría
abstracta determinada mediante el auxilio del método comparativo. Según este sistema los conceptos
“sucesiones”, “régimen matrimonial”, “estatuto personal”, etc., no se refieren a la naturaleza jurídica
de las reglas de derecho, sino que designan ciertas características que podemos discernir en las
situaciones fácticas, de la vida misma.
Tanto la teoría que recomienda calificar según la lex fori, como la que confiere la calificación de la lex
causae, tiene el inconveniente de “nacionalizar” la relación extranacional, porque la ubican a ésta en el
cuadro de categorías de un derecho nacional, el propio o uno extranjero. Esto significa forzar la situación
hasta adoptarla a un molde nacional. Esta adaptación es perjudicial, especialmente porque un cuadro
nacional puede no tener una categoría adecuada.
Estas razones indujeron a varios autores a intentar un nuevo sistema, el de la calificación autónoma o
doctrinas autárquicas. Categorías extra ordinem, categorías tipo, calificación de las situaciones de
hecho, fueron soluciones propuestas. Otros llegaron a sostener que las normas de DIPRIV son
supranacionales, y deben tener un cuadro de calificación propio.

Las calificaciones y los autores.

 Los descubridores del problema de las Calificaciones fueron Etienne Bartin en Francia en 1897,
y Khan en Alemania en 1891, fueron los descubridores del problema. Ambos han sugerido
resolverlo mediante la lex fori, ya que las cuestiones contempladas en las normas de conflicto
deben definirse según la ley del foro y no otra. Bartin, sin embargo, ya presentaba una
excepción para calificar los muebles o inmuebles según la lex situs y no según la lex fori.
 Vélez puede considerarse un precursor en este punto al establecer criterios de calificación en
los artículos 10 y 11 del Código Civil de 1869.
 Despagnet, Clunet, en 1898; M. Wolff y W. Goldschmidt posteriormente han sugerido que
las definiciones o calificaciones debían tomarse del derecho indicado por la norma de conflicto:
la lex causae; fundamentalmente porque toda norma legal toma sus clasificaciones del sistema
jurídico al que pertenece; rechazan a Bartin y a sus partidarios porque dicen que se califican
de ese modo las relaciones nacidas en el extranjero conforme a las concepciones del sistema
jurídico local.
 Rabel, Beckett y Cheshire (1º Ed.), siguieron un método nuevo de calificaciones autárquicas:
las definiciones debían buscarse en la ciencia general del derecho y en los principios generales
de universal aplicación. Esta idea de la calificación basada en el método comparado, es
imposible en la práctica.
 Falconbridge ha propuesto otro camino al que llamó “vía media”. Según él habría que adoptar
calificaciones provisionales según la lex fori, y considerar las leyes aplicables en su contexto.
Se trataría de respetar las respectivas esferas de competencia sobre las cuestiones calificadas
según las respectivas leyes aplicables.

Conclusión (Kaller de Orchansky).

Si en un convenio internacional se ha adoptado una calificación uniforme, ésta se impone a los Estados –
parte siempre, aun cuando no coincida con la interpretación de los tribunales locales a la misma situación
jurídica. En este caso se está en presencia de una calificación supraestatal (doctrinas autárquicas).
A falta de acuerdo internacional, el intérprete, frente a una situación de hecho, procederá a calificarla en
primer lugar, de acuerdo a los conceptos o categorías jurídicas de su propio ordenamiento (calificación
conforme a la lex fori)., que es la única posible, ya que es la única que domina el juez intérprete del caso.
Esta calificación primario no puede tener otro fundamento que el cuadro de categorías jurídicas
existentes en el ordenamiento local.
Efectuada la calificación lex fori, el intérprete seleccionará una norma indirecta cuyo tipo legal contiene
la descripción del caso calificado. Si la norma indirecta elegida resulta ser de importación, habrá que
acudir al derecho extranjero declarado competente. La interpretación de los términos empleados por la
norma indirecta en su tipo legal, deberá hacerse conforme al derecho declarado aplicable, es decir
conforme a la lex causae. Ello equivale a decir que sólo se aplicará derecho extranjero en la medida en
que dicho derecho foráneo estime que es aplicable al caso.
 LAS CALIFICACIONES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO

Código Civil y Comercial:

 No contiene norma alguna que solucione en forma general el problema de las calificaciones.
 Se observan algunas calificaciones autárquicas dispersas:
- Art. 957: “Definición. Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su
consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas
patrimoniales”.
- Art. 1092: “Relación de consumo. Consumidor. Relación de consumo es el vínculo jurídico entre un
proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o
utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio
o de su grupo familiar o social, siempre que no tenga vínculo con su actividad comercial, industrial,
artesanal o profesional.
Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como
consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa,
como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, siempre que no tenga
vínculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional”.
- Art. 1109: “Lugar de cumplimiento. En los contratos celebrados fuera de los establecimientos
comerciales, a distancia y con utilización de medios electrónicos o similares, se considera lugar de
cumplimiento aquel en que el consumidor recibió o debió recibir la prestación. Ese lugar fija la
jurisdicción aplicable a los conflictos derivados del contrato. La cláusula de prórroga de jurisdicción
se tiene por no escrita”.
- Art. 2613: “Domicilio y residencia de la persona humana. A los fines del DIPRIV la persona humana
tiene:
a) Su domicilio, en el lugar en que reside con la intención de establecerse en él.
b) Su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo
prolongado…”.
- Art. 2663: “Calificación. La calidad de bien inmueble se determina por la ley del lugar de su
situación”.
Tratados de Montevideo.
 Los Tratados de 1889 y 1940 no resuelven de una manera general los conflictos de calificaciones
que pueden suscitarse entre los países signatarios. Sin embargo, la definición de los puntos de
conexión domicilio, lugar de cumplimiento de los contratos, contenida en ambos Tratados, implica
uniformar conceptos.
 Otros conceptos unificados corresponden a lugar de residencia, domicilio de padres, tutores y
curadores, domicilio conyugal; la lex sitae para los bienes sea donde fuere que existiesen.
 La ley del lugar de celebración de los contratos deben cumplirse, decide si es necesario que se hagan
por escrito y la calidad del documento correspondiente.
El punto de conexión lugar de cumplimiento se encuentra calificado también; el carácter de comerciante,
y otros puntos.

PUNTOS DE CONEXIÓN

El PC es el elemento técnico del que se vale la norma indirecta para indicar cuál es el ordenamiento
jurídico del que habrá de desprenderse la solución a la situación descripta en el tipo legal. Son puntos
de conexión: domicilio, nacionalidad, lugar de celebración, lugar de situación, lugar de perpetración,
entre otros.

Primera Clasificación:
1) Fijos: no sufren alteración, generalmente se refieren a hechos pasados. Ej: lugar de celebración
del contrato, lugar de ejecución del contrato, lugar de perpetración del delito.
2) Mutables: pueden sufrir modificaciones o variaciones durante la relación. Ej: domicilio,
nacionalidad. Estos puntos requieren ser precisados temporalmente para indicar el derecho
 aplicable o la jurisdicción competente (último domicilio del causante, primer domicilio
conyugal).

Segunda Clasificación:
1) Reales: se refieren a bienes o cosas. Ej: lugar de situación del inmueble o de la cosa mueble
(lex situs o lex sitae). Art. 2620 in fine CCyC: “Los efectos jurídicos de la declaración de
ausencia respecto de los bienes inmuebles y muebles registrables del ausente se determinan
por el derecho del lugar de situación o registro de esos bienes”.
2) Personales: se refieren a las personas. Ej: domicilio o nacionalidad. Art. 2614 CCyC: “El
domicilio de las personas menores de edad se encuentra en el país del domicilio de quienes
ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en
estados diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su
residencia habitual. Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños,
niñas y adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio
en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente”.
3) Relativos a actos: hacen referencia a hechos y actos jurídicos. Ej: lugar de ejecución del
contrato, lugar de celebración del matrimonio, etc. Art. 2649 CCyC: “Las formas y
solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan
por las leyes y usos del lugar en que los actos se hubieren celebrado, realizado u otorgado.
Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada calidad formal,
conforme a ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma
realizada. Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la
validez formal del acto se rige por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en
su defecto, por el derecho aplicable al fondo de la relación jurídica.

Tercera Clasificación:
1) Simples: la norma indirecta posee un solo y único punto de conexión aplicándose desde el
principio una sola ley. Ej: arts. 10 y 11 CCV; Art. 2616 CCyC.

ARTICULO 10.-Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del
país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los
modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El título, por lo tanto, a
una propiedad raíz, sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la
República.

ARTICULO 11.-Los bienes muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención
de transportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que están situados; pero los muebles que el
propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, esté o no en su domicilio, como también
los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio
del dueño.

ARTÍCULO 2616. Capacidad: La capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su domicilio.
El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido adquirida.

2) Compuestos: la norma indirecta posee más de un punto de conexión. A su vez puede

subclasificarse en:

 No acumulativos – condicionales:

- Alternativos: la norma indirecta otorga la facultad de elección entre dos o más leyes conforme a las
cuales válidamente podrá realizarse un determinado acto jurídico. Ejs:

Art. 2631 CCyC: Jurisdicción. Las acciones relativas a la determinación e impugnación de la filiación
deben interponerse, a elección del actor, ante los jueces del domicilio de quien reclama el emplazamiento
filial o ante los jueces del domicilio del progenitor o pretendido progenitor. En caso de reconocimiento
son competentes los jueces del domicilio de la persona que efectúa el reconocimiento, los del domicilio
del hijo o los del lugar de su nacimiento.

Art. 2645 CCyC: Forma: El testamento otorgado en el extranjero es válido en la República según las
formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de la residencia habitual,
o de la nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas legales argentinas.

- Subsidiarios: la norma indirecta, previendo el supuesto de ausencia del elemento erigido en punto
de conexión primario, designa uno con carácter sucedáneo (similar, sustituto) al que habrá de
recurrirse. Ej: Art. 2652 CCyC: Determinación del derecho aplicable en defecto de elección por
las partes. En defecto de elección por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las
leyes y usos del país del lugar de cumplimiento. Si no está designado, o no resultare de la naturaleza
de la relación, se entiende que lugar de cumplimiento es el del domicilio actual del deudor de la
prestación más característica del contrato. En caso de no poder determinarse el lugar de
cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de celebración. La perfección
de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada.

 Acumulativos: se vale de la norma de conflicto que subordina cierto evento jurídico a dos o
más leyes tendiente a satisfacer los requisitos establecidos en cada una de ellas, con el objeto
de evitar la celebración de actos jurídicos claudicantes (informales). Ej: Art. 23 y 29 TM 1940:

Art. 23.- La adopción se rige en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta
a condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean
concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público.

Art. 29.- La hipoteca legal que las leyes acuerdan a los incapaces, sólo tendrá efecto cuando la
ley del Estado en el cual se ejerce el cargo de tutor o curador concuerde con la de aquél en
donde están situados los bienes afectados por ella.

Cuando se aplica un solo derecho que puede ser completado o disminuido por otro, se trata de
una conexión acumulativa desigual. Ej: art. 15 Ley 11.723: La protección que la Ley argentina
acuerda a los autores extranjeros, no se extenderá a un período mayor que el reconocido por
las Leyes del país donde se hubiere publicado la obra. Si tales Leyes acuerdan una protección
mayor, regirán los términos de la presente Ley.

EL REENVÍO - CANTIDAD DE DERECHO EXTRANJERO APLICABLE

Tres problemas se derivan de la aplicación del Derecho Privado Extranjero declarado competente para
regir una situación jurídica.
 El primer problema: la CANTIDAD DEL DERECHO EXTRANJERO APLICABLE. Constituye el
tema del reenvío.
 El segundo problema: la CALIDAD DEL DERECHO y su tratamiento procesal.
 En tercer lugar: el VALOR DEL DERECHO EXTRANJERO APLICABLE, ya que la excepción de
ORDEN PÚBLICO, que encierra un juicio de valor respecto del derecho extranjero declarado
competente, y nos enfrenta con una de las cuestiones más arduas de nuestra disciplina.

Concepto

Cuando la norma indirecta del DIPRIV es de importación, surge el interrogante respecto a qué parte del
ordenamiento extranjero debe aplicarse. Se puede aludir a este problema diciendo que se trata de la
cantidad de derecho aplicable, y de la respuesta surge, o no, el fenómeno del reenvío. El movimiento
codificador iniciado a fines del siglo XIX puso de manifiesto la diversidad de sistemas jurídicos, y surgió
en la práctica judicial y en la doctrina a partir de esa fecha.

Condiciones para que se produzca el reenvío.

a) Existencia de sistemas nacionales de Derecho Internacional Privado: esta condición explica la

aparición histórica del reenvío recién cuando la codificación incorporó normas indirectas a los
nuevos cuerpos legales.
b) Teoría de la referencia máxima: la consecuencia jurídica de la norma indirecta que interviene en
primer término remite al ordenamiento extranjero en su totalidad; las reglas de conflicto extranjeras
deben aplicarse antes que el derecho privado extranjero. no hay reenvío sin la intervención de las
normas de DIPRIV extranjero, y dichas normas no intervienen cuando la referencia es mínima, es
decir cuando sólo se tienen en consideración las normas materiales extranjeras, su derecho civil y
comercial.
c) Los puntos de conexión empleados por las respectivas normas indirectas (las del foro y las
extranjeras) deben ser distintos; si coincidieran, el reenvío no se produciría.

Clases de reenvío.

En los casos señalados hasta ahora, la regulación de la relación jurídico privada internacional retorna
al punto de partida. Estamos en presencia de reenvíos de primer grado que conducen a la aplicación,
por parte del tribunal que lo acepta, de su propio derecho privado. Pero el reenvío puede ser de dos o
más grados, y si un reenvío de varios grados conduce por último a la ley material del juez que conoce
en la causa, se ha operado un reenvío circular.
Ejemplos de reenvío:

 De primer grado: Caso Forgo.

 De segundo grado: la norma indirecta perteneciente a la ley del foro declara aplicable a la
capacidad la ley del domicilio; la ley del domicilio – incluidas sus normas de DIPRIV – declara
aplicable la ley de la nacionalidad, y la persona cuya capacidad se discute, ostenta la
nacionalidad de un tercer país. El juez que acepta el reenvío deberá juzgar la capacidad por el
derecho privado perteneciente a ese tercer país.
 Reenvío circular: se trata de decidir en nuestro país la capacidad de un inglés, domiciliado en
Francia, para adquirir bienes raíces situados en territorio argentino. La norma indirecta
argentina, el art. 7º nos envía al Derecho Francés, éste reenvía al Derecho Inglés, y a su vez, el
DIPRIV reenvía al Derecho Argentino, por ser el vigente en el lugar de situación de los bienes.

Argumentos a favor del reenvío.

A) La indivisibilidad del orden jurídico.

B) El reenvío facilita la solución uniforme de los conflictos de leyes.
C) El desistimiento de la ley extranjera.
D) La teoría del uso jurídico, o de la sentencia probable del juez extranjero.

Críticas a la teoría del reenvío.

 A) El reenvío provoca un ping – pong internacional, ya que cada ordenamiento debe ser consultado
en su totalidad, incluidas sus normas de DIPRIV y la determinación del derecho aplicable
permanecerá en suspenso dentro de un círculo vicioso.
B) La armonización resulta imposible si los puntos de conexión utilizados por la norma indirecta
no guardan entre sí una razonable correspondencia.
C) La aplicación del derecho extranjero se basa en la cortesía internacional, y si el derecho
extranjero declina esa concesión ofrecida por otro Estado, no habría motivos para insistir en
su aplicación.
D) No se acepta el fundamento de la teoría del uso jurídico,

El reenvío en la legislación y la jurisprudencia extranjeras.

Existen legislaciones que admiten expresamente el reenvío, otras lo rechazan, y por último legislaciones,
como la nuestra, que no se pronuncian al respecto.

El reenvío no suele ser frecuente en los convenios bilaterales, es más común en los tratados
multilaterales, en los cuales se lo emplea como una solución transaccional entre puntos de conexión
opuestos.

Vico sostuvo que aunque nuestro CCA ignoró la cuestión por la inexistencia contemporánea del
problema, no cabe duda que el artículo 3283 del CCA elimina el reenvío al regir el derecho de sucesión
por el derecho local del domicilio que el causante tenía al tiempo de su fallecimiento.

Goldschmidt, mediante la teoría del uso jurídico llega a la aceptación de la tesis de la referencia máxima,
y por lo tanto a la admisión del reenvío.

El reenvío en la doctrina argentina.

Son contrarios a la teoría del reenvío y aconsejan incorporar una disposición legal que lo rechace
expresamente: Calandrelli, Lazcano, Romero del Prado.

Vico sostiene que aunque nuestro CCA ignoró la cuestión por inexistencia contemporánea del problema,
en el art. 3283 elimina el reenvío al regir el derecho de sucesión por el derecho local del domicilio que
el causante tenía al tiempo de su fallecimiento.

Goldschmidt, mediante la teoría del uso jurídico, llega a la aceptación de la tesis de la referencia máxima,
y por lo tanto a la admisión del reenvío.

Kaller de Orchansky se muestra absolutamente en contra, y sostiene la conveniencia de incluir en la

codificación una norma expresa que lo rechace.

Caso LARANGUEIRA
En la jurisprudencia argentina contamos como favorable al reenvío con la sentencia de Mayo de 1920,
dictada en el caso de referencia. Se trataba de un juicio sucesorio abierto en la Argentina con respecto
a bienes argentinos de un causante fallecido con último domicilio, al parecer, en el Uruguay, aunque la
sentencia menciona también el Brasil. El juez, basándose en la teoría del fraccionamiento impuesta por
el Tratado de Montevideo de 1889 (arts. 44 y 45) declara aplicable Derecho Argentino como Derecho
del país de la situación de los bienes relictos; no obstante, la sentencia entiende por Derecho Argentino
el DIPRIV Argentino; por consiguiente aplica el art. 3283 del CCA, que, a su vez, somete la sucesión al
Derecho del último domicilio, y por ende, al Derecho Uruguayo. De ser ello así, no resultan competentes,
afirma la sentencia, los jueces argentinos sino los uruguayos (art. 56 del TDCI de Montevideo de 1889).

La Cámara, sin entrar en el problema del reenvío, sostiene de todos modos la competencia de los jueces
argentinos y devuelve los autos a otro juez de primera instancia. Éste resolvió el litigio sin según el
Derecho Civil argentino sin mencionar el reenvío. Algunos Convenios de Préstamos declaran aplicable
el Derecho de Nueva York con exclusión de sus normas de colisión.

El reenvío normal es el internacional, que se caracteriza por referirse al DIPr. de un al DIPr. de otro.
Pero se conoce también el reenvío interno, que se constituye si una norma indirecta del propio DIPr. se
refiere a otra norma indirecta del mismo DIPr. En este caso nos encontramos igualmente con un
supuesto de reenvío interno, en razón de que los arts. 44 y 45 del TM 1889, que es DIPr. Argentino (de
fuente convencional) remiten al art. 3283 del CCA, que es igualmente DIPr. Argentino.

El Caso “FORGO”.

El problema del reenvío cobró carta de ciudadanía con motivo del célebre caso “Forgo”.

Franz Fargo nació como hijo extramatrimonial en 1801, en Baviera. Es decir que Forgo era un bávaro,
hijo natural. Cuando tuvo cinco años, su madre, Ana María Ditchl lo llevó a Francia, donde ella se casó
con un francés, convirtiéndose en francesa.

Forgo se quedó toda su vida en Francia, se casó con una rica francesa, la sobrevivió, y murió sin
descendencia en 1869 en Pau. Se había establecido en Francia durante toda su vida, pero sin que se ley
hubiera admitido por decreto del Jefe de Estado, por lo que continuaba teniendo domicilio legal bávaro,
y era bávaro. Cuando murió dejó una importante herencia de bienes muebles.
En el Derecho Internacional Privado Francés la sucesión mobiliaria se regía por la ley del último
domicilio del causante, por lo tanto había que decidir en primer lugar cual era el domicilio de Forgo al
tiempo de su muerte. Si bien Forgo había residido casi toda su vida en Francia, no había adquirido un
domicilio legal en ese país, y el único domicilio legal de Forgo era el de origen, el cual se situaba en
Bavaria. El caso se complicaba aún más por haber tenido Forgo su domicilio de hecho en Francia, pero
su domicilio legal en Baviera.
Como dijimos, Forgo no hizo testamento. El litigio se entabló entre colaterales de la madre y el fisco
francés en torno del patrimonio relicto mobiliario sito en Francia.
Los colaterales invocaban Derecho bávaro, según el cual heredaban parientes colaterales, mientras que
el fisco se basó en el Derecho francés, con arreglo al cual colaterales de los padres de hijos
extramatrimoniales no heredan.
La aplicación del derecho sucesorio bávaro favorecía a los parientes colaterales naturales; la
Administración de los Dominios, en representación del Estado Francés, alegó que si bien surgía la
competencia del derecho bávaro por imperio de la norma de conflicto francesa, era necesario consultar
el derecho bávaro en su totalidad, es decir incluidas las normas de DIPr. Bávaro. Y el DIPr. Bávaro
decidía que, tratándose de la transmisión hereditaria, los bienes muebles se rigen por la ley de su
situación combinada con la de del domicilio de hecho o la de la residencia habitual del difunto. De ese
modo, el derecho bávaro al cual envía el derecho francés, reenvió el caso a este último, por ser la ley de
la residencia habitual. La Corte de Casación aceptó el reenvío en una resolución de 1878 que señala la
incorporación oficial del reenvío a la jurisprudencia francesa.
Los tribunales franceses que se ocuparon en profundidad de este caso, aplicaron:
1. Derecho bávaro como Derecho del domicilio legal de Forgo;
 2. Entendían por Derecho bávaro, no el Derecho Civil bávaro, sino el DIPr. Bávaro, que a su
vez, somete la sucesión al Derecho del último domicilio de hecho del causante;
3. Los jueces franceses se consideraban “reenviados” al Derecho francés, que identificaban
con el Derecho Civil francés.
El litigio fue ganado, por tanto, por la Administración francesa de Dominios.
El reenvío solo se produce cuando el juez que entiende en la causa consulta y aplica normas

indirectas pertenecientes al derecho extranjero, declarado aplicable por el sistema conflictual del

país del foro. El derecho extranjero declarado aplicable se dilata, antes que las normas materiales

del derecho privado extranjero debe consultarse y aplicarse las normas de Derecho Internacional

Privado Extranjero.

Otro caso de reenvío (español): MARIA LUISA GUERRA CORTÍNEZ.

Natural de Argentina, con residencia permanente en San Sebastián durante treinta años, otorgó
testamento en Setiembre de 1946 ante el Notario Navarro Días, en el que legó el 45% del usufructo
vitalicio de sus bienes presentes y futuros a don Juan J. Pradera Ortega, dispensándolo de la obligación
de dar fianza, y facultándolo para enajenarlos, con la obligación de invertir su importe en bienes de
general consideración; nombró albacea y administrador con facultades amplias al mismo Pradera
Ortega, por cuyo cargo le asignó el 10% del total de sus bienes hereditarios, pudiendo actuar con total
independencia de otra persona argentina nombrada con iguales facultades. Fallecida la causante,
Pradera Ortega, dentro del plazo, redactó un cuaderno particional y protocolizado en escritura pública,
lo presentó en el Registro, donde la escritura es rechazada por los siguientes defectos: 1º) Debe ser
considerado heredero por el 45% del usufructo de los bienes de la causante, y no puede ser por ello, a
la vez, heredero y contador; 2º) Porque los bienes que se adjudica a si mismo para el pago de la cuota
legada, pueden considerarse un autocontrato, no autorizado ni en la ley ni en la jurisprudencia; 3º)
Porque siendo la causante argentina, si en lo referente a la forma o módulo particional ha de regir su
personal estatuto, la partición mediante contador no está establecida en la ley de su país de origen
(Argentina).

Interpuesto recurso por el notario autorizante, el Presidente de la Audiencia Territorial revocó la nota
del registrador en todas sus partes. Contra esta revocación apeló el registrador ante la Dirección General
de los Registros y del Notariado. El informe de la Sección dirigido al director rechaza el primer y el
tercer defecto advertido por el registrador, mientras que le da, en cambio la razón con respecto al
segundo.

Al rechazar el tercer defecto puesto de relieve por el registrador, el informe echa manos de la doctrina
del reenvío. El informe dice: “Que respecto del tercer defecto consignado por el registrador en su nota,
el art. 10 del CC Español dispone que la sucesión en general se regirá por la ley del causante, y dado que
los criterios seguidos por el DIPr., para determinar la ley nacional aplicable son diversos, comoquiera
que el art. 7 del CCA otorga preferencia a la ley del domicilio, que la causante tenía establecido en el
territorio español, procede aplicar la ley española, conforme a la cual cabría admitir el nombramiento
de contador – partidor”.

El DGRN aceptó el informe en cuanto rechaza la nota del registrador, mientras que lo rectifica en cuanto
la aprueba: el director opina que el contador – partidor no ha incurrido en ninguna autocontratación
prohibida. La resolución descarta por completo la nota del registrador y da toda la razón al notario
autorizante. Con respecto del reenvío, la resolución se contenta con transcribir el argumento del informe
de la Sección. La reforma del DIPr. español admite el reenvío de primer grado, mientras que rechaza el
de segundo grado.