Soto, Javier c. Exxe S.A.

SCBA, 28/04/04, Soto, Javier c. Exxe S.A.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 01/03/07, en TySS, en LLBA
2004, 973 y en LNL 2004-18-1318.
La Plata, 28 de abril de 2004.-
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
El doctor Hitters dijo: I. El tribunal de grado rechazó la demanda promovida por
Javier Soto contra Exxe S.A.
II. La parte actora dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, en el
que denuncia transgresión de los arts. 13 del Cód. Civil; 32 y 33 del Tratado de
Montevideo de 1889 (Tratado de Derecho Civil de las Personas) aprobado por
ley 3192 y por la República de Perú por ley del 4/XI/1989 y 2 del Protocolo
Adicional a los Tratados de Montevideo de 1889.
Alega el recurrente que teniendo en cuenta que en la cúspide de la pirámide de
validez de la normativa vigente se halla la Constitución nacional y los tratados
con las potencias extranjeras por sobre las normas que sustentan el fallo, el
tribunal de grado debió aplicar de oficio la ley peruana y no exigir la invocación y
acreditación de la ley extranjera.
III. El recurso debe prosperar.
1. El tribunal de la causa estimó acreditado en el veredicto que la prestación de
tareas por la que se promoviera la acción, tuvo lugar en Perú. Por ello entendió
que la situación a resolver era la de un contrato celebrado en la Argentina para
cumplirse en el extranjero, por lo cual resultaba aplicable el art. 3° de la ley
20.744 –que coincide con el art. 1209 del Código Civil- juntamente con el art.
1210 del mismo cuerpo normativo. De este modo, la normativa sustancial que
debía regir la litis era la peruana y no la argentina, que resultara el fundamento
de la pretensión del actor.
Conforme la regla de Derecho Internacional Privado contenida en el art. 3 de la
Ley de Contrato de Trabajo –luego de la reforma de la ley 21.297 al texto original-
, se erige como punto de conexión en materia de legislación aplicable, el del lugar
de ejecución del contrato, como resolvió el tribunal de grado en este punto.
Dicho tramo del pronunciamiento no resulta discutido en la queja.
2. Ahora bien, el a quo sostuvo que conforme el art. 13 del Cód. Civil, la parte
interesada debió invocar y acreditar la normativa peruana válida para el caso, lo
cual –agregó- no hizo y, por ello, rechazó la acción.
Las partes –agregó el sentenciante- no pueden elegir tácitamente el derecho que
rige sus relaciones jurídicas debiendo el juez resolver con base en el derecho
aplicable sin perjuicio del invocado. No mediando acuerdo expreso y de
conformidad con nuestra propia legislación, la ley aplicable era la peruana y no
la invocada en la demanda, la cual, en consecuencia, fue rechazada.
3. No comparto lo resuelto por el sentenciante de origen.
a) Creo necesario efectuar algunas consideraciones propedéuticas antes de
ingresar al tratamiento del recurso en examen. En efecto, el art. 3 de la Ley de
Contrato de Trabajo es una norma indirecta, también llamada de conflicto o de
colisión. Indirecta porque no decide el litigio suscitado, sino que remite al
ordenamiento jurídico que se aplica para resolverlo.
La convocatoria de un derecho extranjero por parte de una norma indirecta del
ordenamiento vernáculo, para solucionar un caso mixto o internacional, genera
una serie de cuestiones que configuran uno de los tramos más interesantes del
Derecho internacional privado, dentro del cual el no menos apasionante
interrogante es el que lleva a determinar de qué manera se introduce en el pleito
la legislación extranjera convocada por la norma de conflicto.
El papel que desempeña el derecho extranjero dentro del proceso en la
Argentina, ha sido explicado por varias teorías, las que se diferencian por el
grado de participación o injerencia que se le asigna al juez.
La teoría dispositiva le otorga al judicante un rol pasivo: son los justiciables los
que deben invocar y probar la ley extranjera convocada por la norma indirecta.
En cambio –la doctrina opuesta- la del principio de la oficialidad, le acuerda al
magistrado un rol activo: tiene que aplicar obligatoriamente y de oficio el derecho
no nacional. Las corrientes intermedias, en sus diversas variantes, disciernen a
favor del juez y/o de las partes, la potestad de marras.
b) Nuestro Código Civil, en su art. 13, se enroló en la vertiente dispositiva, al
establecer que: "La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este
Código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo
cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúanse las leyes
extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones
diplomáticas, o en virtud de ley especial". En la nota a esta disposición, apunta
Vélez Sársfield: "La ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley
nacional es un derecho que simplemente se alega sin depender de la prueba".
Es entonces innegable la postura del codificador, en orden a que el derecho
foráneo es un presupuesto fáctico y que, como tal, debe ser invocado y probado
por las partes.
c) El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 377) ha acogido una
de las variantes de la teoría intermedia. En efecto, con la reforma efectuada por
la ley 22.434, se añade a dicho precepto un tercer párrafo que, si bien continua
colocando como carga de las partes alegar el derecho extranjero, concede al
judicante la potestad de aplicarlo ex oficio.
d) A su vez, los Protocolos Adicionales a los Tratados de Montevideo de 1889 y
1940, así como el Convenio Argentino-Uruguayo, aprobado por ley 22.411, se
afiliaron a la tesis de la oficialidad (Ramayo, Raúl Alberto, "Aplicación del derecho
extranjero en el ámbito de los Tratados de Montevideo de Derecho internacional
privado", ED, 167-155).
Dichos Protocolos disponen en coincidencia que las leyes de los Estados
contratantes serán válidas en los casos ocurrentes, ya sean nacionales o
extranjeras las personas interesadas en la relación jurídica de que se trate. Su
aplicación será hecha de oficio por el Juez de la causa, sin perjuicio de que las
partes pueden alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada. Todos
los recursos acordados por el código de procedimientos del lugar del juicio para
los casos resueltos según su propia legislación, serán igualmente admitidos para
los que se decidan aplicando las leyes de cualquiera de los otros Estados (v.
arts. 1, 2, 3, Protocolos citados).
Al respecto, en oportunidad de comentar el proyecto de reforma del art. 377 del
Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 375 de su homónimo
bonaerense, que mantiene la redacción original en materia de carga de la
prueba), Goldschmidt lamentó que no se recogieran las enseñanzas de las
reuniones internacionales sobre la materia quedando a la zaga, por casi un siglo,
de nuestro propio derecho convencional (el Protocolo Adicional a los Tratados
de Montevideo de 1889) al no consagrar lisa y llanamente el principio de la
oficialidad (Tratado de Derecho del Trabajo, director Vázquez Vialard, t. 2,
Eduardo Fermé, ps. 903/905).
En este punto no debemos olvidar que el Código Civil, como no podría ser de
otro modo, exceptúa del principio dispositivo sólo a aquel derecho extranjero que
se hiciere obligatorio en la República en virtud de convenios internacionales –
como los de Montevideo- o aquél cuya aplicación oficiosa fuere ordenada por
una ley especial (art. 13, in fine, C.C.).
e) También se ha desarrollado otra teoría llamada del uso jurídico, según la cual,
tratándose el derecho extranjero de un hecho notorio, ha de ser tomado en
cuenta por el juez de la causa sin necesidad de invocación ni prueba por las
partes. Tal postura fue sostenida por la delegación argentina en la Segunda
Conferencia Especializada de Derecho Internacional Privado, siendo
fundamento del art. 2° del la Convención Interamericana sobre normas
generales, que impone la obligación de los jueces y autoridades de los Estados
parte de aplicar el derecho indicado por la norma de conflicto "tal como lo harían
los jueces de Estado cuyo derecho resultara aplicable". Más recientemente, el
principio de la oficialidad fue nuevamente sostenido por la República, juntamente
con la del Uruguay, en el Convenio sobre aplicación e información del derecho
extranjero (aprobado por ley 22.411), cuyo art. 1° establece esa solución.
Destaca esta tesis que el art. 13 del Cód. Civil aborda un tema exclusivamente
procesal pues la cuestión de cómo se debe probar algo es, como todo problema
probatorio, un dilema adjetivo que no está indisolublemente vinculado a un
fenómeno de derecho material, sino que se soluciona con exclusiva
consideración de meditaciones procesales. La razón por la cual el codificador
desea eliminar el derecho extranjero de la órbita del principio de oficialidad, es la
dificultad que provoca su averiguación; es decir, fundamento estrictamente
pragmático y de índole procesal. Siendo ello así, el art. 13 de Cód. Civil, invade
el terreno reservado a la facultad legislativa de las provincias y su vigencia es
sólo condicionada al hecho de que estas últimas no ejercen su facultad de modo
discrepante.
El ius foráneo constituye –se sostiene- un hecho notorio, lo que no quiere decir
que todo el mundo la tenga presente, sino una circunstancia sobre la que todos
pueden informarse de modo auténtico. Como tal hecho notorio, el juez debe
tenerlo en cuenta oficiosamente, sin perjuicio de que las partes lo aleguen y que
aporten todas las pruebas que estimen oportunas.
La regla sobre oficialidad de la averiguación de los hechos notorios, si no consta
en los códigos rituales (como ocurre en nuestra provincia) se estima derivada del
derecho procesal consuetudinario. En el mismo sentido, esta doctrina también
considera válido, para apoyar la obligación del juez de aplicar oficialmente el
derecho extranjero, la aplicación analógica del art. 2 de los Protocolos
adicionales de Montevideo (Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional
Privado, ed. Depalma, 1985, p. 512).
Los seguidores de esta corriente entienden, en definitiva, que ha operado ya la
derogación del art. 13 por usus fori contrario. Una inteligencia de dicho precepto
que se desvinculara de las restantes normas de derecho internacional privado,
no pasaría de ser una interpretación literal de aquel artículo, mas no descubriría
la voluntad real de su autor que plasma en otras manifestaciones normativas
suyas del mismo Código Civil. Sería contradictorio establecer un sistema de
normas de conflicto como las incorporadas al código y condicionar su
aplicabilidad a la discrecional actividad probatoria de los litigantes o supeditarlo
a la advertencia de los justiciables de que las reglas de conflicto regulan el caso.
No se trata ya de que las partes discrecionalmente descarten consciente o
inconscientemente la aplicación del derecho extranjero. Se trata de que de ese
modo ellas podrían derogar con su voluntad (inadvertencia o negligencia) las
mismas reglas de conflicto incorporadas por el legislador.
4. Debo reiterar que, sin importar la postura que se abrace, el art. 13 in fine del
Cód. Civil prevé hipótesis de aplicación del principio de oficiosidad. Las
excepciones resultan obvias y no podrían ser soslayadas sin violentar el principio
de supremacía preceptuado en los arts. 31 y 75 inc. 22 de la Constitución
Nacional y la máxima establecida en el art. 27 de las Convenciones de La Haya
sobre derecho de los tratados (ratificadas por nuestro país por leyes 19.865 -
B.O. 11/I/1973- y 23.782 -B.O. 7-VI-1990-). Se refieren a previsiones insertas en
instrumentos internacionales (por ej., en los Protocolos Adicionales de
Montevideo, art. 2°) o en leyes especiales.
En este tópico, nuestro máximo Tribunal de Justicia de la Nación ha sostenido
que "si bien tanto el Protocolo Adicional a los tratados de Derecho Internacional
Privado de 1889 y 1940 –ratificados por ley 3192 y decreto-ley 7771/56- como la
ley 22.411 contemplan esta última hipótesis [se refiere al deber de los
magistrados de informarse o probar la ley no doméstica], la condicionan a la
necesidad de aplicar la ley extranjera frente a una norma de conflicto que así lo
habilite (preámbulo de ambos protocolos adicionales y art. 1°, ley 22.411)" (CSN,
sent. del 10/VIII/1995, "in re": "Vázquez Castañeiras, Ramiro s. extradición", ED,
167-157, lo entrecorchetado nos pertenece).
Es decir que en la doctrina de la Corte Federal, la operatividad de la tesis de la
oficiosidad en la aplicación del derecho extranjero establecida en los Protocolos
antedichos, es indiscutible, aunque condicionada a la existencia de una norma
indirecta que determine la aplicabilidad de la legislación foránea para la
resolución de un conflicto. Esto último es precisamente lo que ocurre en el sub
discussio, en el que, como hemos explicado supra, rige el art. 3 de la ley de
contrato de trabajo, norma de conflicto que dispone la aplicación del derecho
peruano para dirimir el fondo de la litis.
5. En síntesis, la cuestión sometida a recurso halla adecuada respuesta en los
Tratados de Montevideo de 1889, que vinculan a nuestra nación con Perú,
conforme fueron ratificados por ambos países (Argentina, ley 3192 del
11/XII/1894 y Perú, ley del 4/XI/1889). Por ello, asiste razón al recurrente en
cuanto sostiene que la aplicación del derecho extranjero debe ser efectuada de
oficio por el juez, en virtud de lo dispuesto por el art. 2° del Protocolo Adicional a
los Tratados repetidamente aludidos (art. 3, ley 21.297).
Tampoco podemos soslayar a la Convención Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado, convocada en Montevideo en 1979
que fue ratificada por Perú y por Argentina (ley 22.921, B.O. 27/IX/1983) que
establece en su art. 2°: "Los jueces y autoridades de los Estados Parte estarán
obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado
cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y
probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada".
Por todo lo apuntado no se puede sino concluir que atento a que la República
del Perú es uno de los Estados parte de los Tratados de Montevideo de 1889
(con su Protocolo adicional) y de La Convención Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado, correspondía al a quo, en la
especie, la aplicación de oficio de la legislación peruana, llamada por la norma
de conflicto (art. 3°, LCT).
En el decisorio impugnado el Tribunal de grado ha confundido –a mi criterio- dos
cuestiones que, por su similitud, resultan a veces difíciles de escindir. La primera,
es la relativa a la imperatividad o indisponibilidad de las normas de conexión que
determinan el derecho aplicable a la relación jurídica controvertida. La segunda,
la relacionada a la prueba del derecho extranjero.
Respecto de la primera problemática (v. Boggiano, A., Derecho Internacional
Privado, Bs. As., Abeledo-Perrot, 3ª ed., t. I, cap. IX), el tribunal del trabajo ha
sostenido el criterio de la indisponibilidad de la norma de conflicto, al decir que:
"las partes no pueden elegir tácitamente el derecho que rige sus relaciones
jurídicas"; por ello afirmó que no interesa la falta de planteamiento alguno por la
demandada acerca del defecto en la postulación de la actora (fs. 331 vta.). Dicha
aseveración no ha sido discutida en esta instancia recursiva, por lo que su acierto
o error no es objeto de tratamiento en la presente. En el caso, como dije, ha
quedado fuera de discusión que la legislación sustancial que está llamada a
resolver el litigio es la peruana.
Sí importa –y ha sido materia de agravio- el segundo de los problemas
mencionados, es decir, el de la prueba del ordenamiento no nacional. De la
premisa de la imperatividad de la regla de conflicto, el a quo ha derivado
incorrectamente la necesidad de invocación y prueba de la legislación no
doméstica por los litigantes. Las cuestiones son diversas: por más que se
sostenga que las partes no pueden acordar ni expresa ni tácitamente un criterio
de conexión distinto al previsto por nuestro derecho internacional privado, ello no
significa que necesariamente deban acreditar la existencia y contenido del
derecho extranjero.
IV. Por lo dicho, corresponde hacer lugar al recurso deducido, casar la sentencia
en cuanto rechaza la demanda por los fundamentos reseñados y enviar la causa
al tribunal de origen, para que integrado con jueces hábiles, dicte el
pronunciamiento que corresponda conforme con lo aquí decidido.
Costas de esta instancia por su orden. Cabe señalar que si bien es cierto que se
aplica en este modelo recursivo el principio chiovendiano objetivo de la derrota
–el que pierde paga- que impera en el Código Procesal (art. 289, CPCC), no lo
es menos que en casos como el de autos dicho criterio permite excepciones (art.
68, ap. 2° de dicho ordenamiento).
En el asunto traído a conocimiento, la parte demandada no sostuvo en ningún
momento el criterio utilizado por el a quo para rechazar la acción, ni tampoco
presentó memorial apontocando el fallo impugnado.
Voto por la afirmativa.
Los doctores Roncoroni, Pettigiani, Negri y Soria, por los mismos fundamentos
del doctor Hitters, votaron también por la afirmativa.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso
extraordinario traído conforme lo determinado en el punto IV de la votación
precedente.- H. Negri. F. H. Roncoroni. D. F. Soria. J. C. Hitters. E. J. Pettigiani.