ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

TEMA:
“LA SERVIDUMBRE”

DERECHO REALES

FERNANDO EFRAIN ROJAS OSORIO.

EDGAR POMAZON PIZARRO
BRICEÑO CASTILLO

Ciclo:
VI

Ciudad:
LIMA

AÑO
2019
 LA SERVIDUMBRE

1.- CONCEPTO.- La servidumbre es un derecho real sobre bien ajeno que concede al titular el
derecho de usar el predio de otro o de impedir que su propietario ejercite determinados derechos. Es
decir que la servidumbre puede consistir en un hacer (el ejercicio del derecho de usar un bien ajeno)
o en un dejar de hacer o un no hacer, cuando el dueño del predio que sufre el gravamen no puede
ejercitar determinados derechos. Se trata de formas a través de las cuales se aprovecha el valor del uso
del bien ajeno. Ese aprovechamiento puede ser positivo, cuando el titular del derecho a la servidumbre
ejercita determinados actos sobre el predio ajeno, o puede ser negativo, cuando el propietario del
predio que sufre el gravamen se abstiene de ejercitar sus derechos. En ningún caso la servidumbre
consistirá en un hacer, aunque hay algunos códigos, como el español que admite como servidumbre
la obligación de hacer del propietario del predio gravado. Nosotros estimamos que no deberá en caso
alguno estimarse como servidumbre una obligación de hacer, pues esto significaría una reminiscencia
de tipo feudal, una relación de subordinación personal, en la que el propietario del predio que sufre el
gravamen, tuviese que cumplir determinadas obligaciones' en favor del propietario titular De la
servidumbre, del mismo modo como el colono feudal debía cumplir ciertas obligaciones en favor del
señor.
El artículo 1035° de nuestro código civil define las servidumbres:
"La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravámenes en beneficio de otro, que den
derecho al dueño del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para
impedir al dueño de éste el ejercicio de alguno de sus derechos".
En la definición legal, están comprendidos los elementos con los cuales se constituye la servidumbre
y está también definida su naturaleza de no ser una obligación de hacer. De acuerdo con nuestro código
la servidumbre es solamente un hacer en predio ajeno, o un no hacer del propietario del predio ajeno.

2. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA SERVIDUMBRE.

Son elementos constitutivos de este derecho real sobre bien ajeno:
a) Los sujetos, que pueden ser individuales o colectivos de derecho privado. La servidumbre es una
relación jurídica entre dos sujetos. Uno que es titular del derecho a la servidumbre y otro que es titular
del gravamen. No existe norma alguna que establezca quienes pueden imponer una servidumbre.
Tratándose de una situación que ampliará el derecho de propiedad, se supone que quien debe
imponerla es el propietario; sin embargo es admisible que quien no sea propietario pueda ganar una
servidumbre. Se trata de una situación beneficiosa para el derecho de propiedad que recae en el predio.
El artículo 1042° del código civil admite que el copropietario pueda ganar una servidumbre aún que
lo ignorasen los demás copropietarios. No creemos que haya inconveniente en que el usufructuario o
el usuario puedan ganar una servidumbre.
Donde la situación es absolutamente clara es en cuanto al sujeto que puede gravar. Dispone el artículo
1035° del código civil actual, que es el propietario el que puede imponer el gravamen. Se trata de una
limitación al derecho de propiedad, que solamente el propietario podrá determinarla, con cuanta mayor
razón si esa limitación es perpetua. Ha de suponerse al propietario en capacidad de ejercicio o
debidamente representado por su representante legal, que haya sido expresamente autorizado por el
juez para constituir el gravamen, de acuerdo con lo establecido por los artículos 447°, 531° y 568° del
código civil. Pero también puede imponer el gravamen el usufructuario, por el plazo del usufructo,
esto es que se tratará de una servidumbre temporal (Art. 1041°). Del mismo modo los copropietarios
podrán gravar el predio objeto de la copropiedad, cuando haya asentimiento de todos (Art. 1042°).
Esto es, que pueden ser sujetos pasivos de la servidumbre el propietario, el usufructuario y los
copropietarios. En el único caso en que no actúa el propietario, es en el caso de usufructo.(1) Es que
el usufructo es una limitación al derecho de propiedad en que la utilización del valor de uso de
los bienes, la tiene el usufructuario.

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Pudiese ser que las necesidades de utilización económica del predio, lo condujesen a imponerle el
gravamen, que podrá hacerlo solamente por el plazo del usufructo.
En cuanto a la naturaleza pública del sujeto, creemos que no existe prohibición alguna para que
el Estado o los entes de derecho público interno, puedan ganar servidumbres que amplíen el derecho
de propiedad. Pero sí consideramos que la propia naturaleza de los predios del Estado o de los entes
de derecho público/ impide que se puedan imponer servidumbres sobre ellos. La servidumbre
constituye una limitación en el derecho de propiedad, limitación que no puede admitir la naturaleza
extracomercial de los bienes del Estado. Por eso gran parte de la doctrina se ha pronunciado por que
no pueden imponerse servidumbres en favor de propietarios privados en los predios del Estado o de
los entes de derecho público, debido a que sus bienes no son comerciales.
Consiguientemente el Estado ni los entes de derecho público interno, pueden gravar sus bienes con
servidumbre en favor de sujetos de derecho privado.
B) Otro de los elementos constitutivos de la servidumbre, es el objeto. Sólo puede constituirse
sobre predios. No se trata de los inmuebles enumerados incompleta y desordenadamente por el artículo
885° de/ código civil. Se trata específicamente de los predios, a los cuales no se ha referido
el código civil de 1984. El inciso 2° del artículo 812° del código civil de 1936, consideraba entre los
inmuebles a los predios y los diferenciaba de las tierras a que se refiere su inciso primero. Nuestro
código actual, no ha considerado el concepto de predios que se refiere a aquellas partes
del suelo incorporadas al servicio del hombre..
Mientras el concepto de tierras (2), se refiere al suelo como Inmueble, el concepto de predio, mucho
más específicamente se refiere a aquella porción del suelo sometida al servicio humano. Los predios
pueden ser urbanos o rústicos, según su destino económico, más que su ubicación. En este momento
la institución administrativa de la habilitación urbana, transforma en urbanos los predios de destino
agrícola, ubicados en los extramuros de las ciudades, por mero decreto, sin tomar en consideración su
destino. Se trata del servicio del Estado, al negocio inmobiliario.
Aunque la servidumbre tiene origen y destino predominantemente rústico, de acuerdo con el título
883° del código civil, debe tratarse únicamente de predios urbanos. Esto es que las servidumbres
reguladas por el código civil, sólo se refieren a las servidumbres urbanas, establecidas sobre el derecho
de propiedad de predios urbanos. Queda de ese modo sumamente circunscrito el ámbito de las
servidumbres. Sin embargo, al tratar de las servidumbres legales, no podremos dejar de incursionar en
el ámbito de las servidumbres rurales..
El predio al cual favorece la servidumbre, se denomina dominante, y ía servidumbre a su favor se
llama activa; el predio que sufre el gravamen se denomina sirviente y la servidumbre que debe, se
llama pasiva. El concebir la servidumbre como una carga real establecida entre predios, ha
determinado que también a los predios se conceda personalidad y entonces se hable de predio
dominante y predio sirviente, trasladando a las cosas la naturaleza de las relaciones entre las personas.
La propia denominación de servidumbre, está relacionada con el sometimiento de una persona a otra.
Denominar dominante a un predio y sirviente a otro, es calificar a las cosas, del mismo modo que a
las personas. Sin embargo la servidumbre predial, no tiene relación alguna con la
servidumbre personal, que consistía en el el Decreto Legislativo 653, (3) del 30 de julio de 1991.
3. REFERENCIA HISTÓRICA.
Las servidumbres aparecen en Roma, en interés de la agricultura, en el momento en que las tierras
colectivas se dividen y pasan a ser de propietarios diferentes. La ley de las XII Tablas, cita ya las
servidumbres de paso, de saca de agua y acueducto. En cambio las servidumbres urbanas, se
constituyen mucho después, posiblemente después del incendio de Roma por los galos, como
consecuencia de la necesidad de una rápida reconstrucción de la ciudad. En sus inicios la servidumbre
constituye una ampliación del derecho de propiedad, el titular cree tener derecho de propiedad sobre
el predio sirviente. Posteriormente, se elabora el concepto de la servidumbre predial que se conserva
hasta nuestros días. Se trata de un derecho real que grava un inmueble y no de una obligación personal.
En la sociedad feudal, se establece similitud entre la servidumbre personal, es decir aquella que se
establecía sobre las personas y la servidumbre real. Los derechos e impuestos que gravaban la tierra,
gravaban asimismo al propietario en favor del propietario de otra tierra. Es seguramente en la sociedad

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feudal, en la que la servidumbre real, toma los caracteres de la servidumbre personal y representa el
sometimiento de un predio a otro predio.
La Revolución francesa prohíbe los servicios personales durante toda la vida, y el código de 1804,
establece los principios fundamentales de la servidumbre real, tal cual se le conocen hoy.
La servidumbre no determina jerarquía entre los predios; no debe ser contraria al orden público y no
puede constituir carga personal.
Sin embargo se mantiene aún la terminología alusiva a la servidumbre y se conserva ese falso criterio
de relación predial. El artículo 1125° del código civil de 1852, inspirado en el Código francés de 1804°
define y clasifica las servidumbres reales "que gravan sobre unas fincas a favor de otras son urbanas
o rústicas.
"Predio dominante es aquel a cuyo favor se establece la servidumbre y sirviente el que la sufre", reza
su artículo 1127°.Ese mismo criterio se reproduce en el artículo 960° del código civil de 1936, al que
repite en texto y doctrina el artículo 1035 del código civil de 1984. Esto es que para nuestro derecho,
como para todo el derecho contemporáneo la servidumbre predial constituye gravamen de un predio
en favor de otro.

4. Caracteristicas de la servidumbre
Son caracteres de las servidumbres:
1. Utilidad.
2. Perpetuidad.
3. Accesoriedad.
4. Derecho Inmobiliario.
5. Indivisibilidad.
6. Inseparabilidad.
7. No es obligación de hacer.
8. Prescriptibilidad y caducidad.
5.1.-UTILIDAD DE LA SERVIDUMBRE.- La servidumbre se constituye para conceder una ventaja
económica al propietario de predio dominante. Esa ventaja económica es la utilidad que le presta,
puede ser estrictamente patrimonial o de mero recreo; puede consistir en la mayor comodidad o en la
amenidad que ofrezca el predio dominante, o puede relacionarse con el destino industrial del predio.
De la servidumbre, debe resultar beneficio para el propietario del predio dominante. La utilidad es la
razón de ser la servidumbre. No puede existir servidumbre inútil. Su justificación es su destino
económico, entendiéndose por económico, tanto la utilidad que satisface necesidades materiales, como
la utilidad que satisface necesidades espirituales. La diversidad de destinos que pueden tener las
servidumbres, sobre todo las convencionales, es resultado de las distintas formas de utilidad que puede
prestar. Puede establecerse servidumbre para atravesar otro predio, vecino o no, y puede asimismo
establecerse servidumbre de no construir a mayor altura (altíus nom tollendi) para conservar la vista
del paisaje.
No existe en nuestro código, norma expresa relativa a la utilidad de la servidumbre. Ella sólo puede
ser desprendida de la definición contenida en el artículo 1035°, que se refiere al beneficio que no lo
puede obtener por supuesto el predio dominante, sino su propietario. Ese beneficio no puede ser
incrementado ni disminuido por acto propio. El artículo 1046°, dice: "El propietario del predio
dominante no puede aumentar el gravamen del predio sirviente, por hecho o acto propio". I
seguidamente el artículo 1047°, establece:
"El propietario del predio sirviente no puede impedir el ejercicio o menoscabar el uso de la
servidumbre. Si por razón de lugar o modo la servidumbre le es incómoda, podrá ser variada si no
perjudica su uso".

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Se trata de normas, destinadas a tutelar la utilidad de la servidumbre. Ni el propietario del predio
dominante podrá incrementarla por acto propio, ni el propietario del predio sirviente, podrá
disminuiría. Pero sí e! servicio de la servidumbre le resultase incómodo, podrá variarla, en cuanto al
lugar y modo de cumplirla, siempre y cuando no se perjudique la utilidad que ella presta. De lo que se
trata es de proteger la utilidad de la servidumbre. No importa que ella sea satisfecha por un lugar u
otro, en una forma u otra, siempre y cuando su destino económico no sea perjudicado. Debido a que
la utilidad es la razón de ser de la servidumbre, es que ella puede extinguirse por el no uso. Esto es
que la falta de utilización de la servidumbre da lugar a la caducidad del derecho. Quien no obtiene la
utilidad que la servidumbre debe producir, pierde el derecho a ella.
Nuestro código dice en su artículo 1050°: "Las servidumbres se extinguen en todos los casos por el no
uso durante cinco años". Esto es que cualquiera que sea la naturaleza de la servidumbre (positiva o
negativa) su falta de utilización durante cinco años determinará la pérdida del derecho. El asunto es
relativamente claro cuando se trata de las servidumbres positivas que se dejan de ejercitar, pero
¿cuándo habrá no uso de una servidumbre negativa, que no es aparente? Del asunto nos ocuparemos
al tratar los modos de extinción de la servidumbre.
5.2- PERPETUIDAD.-
La perpetuidad de la servidumbre es una consecuencia de su naturaleza de limitación del derecho de
propiedad del predio sirviente y de incremento del derecho de propiedad sobre el predio dominante.
La servidumbre debe tener por objeto una posibilidad duradera de utilización. Si el derecho de
propiedad susceptible de transmisión, hace al nuevo propietario titular de la servidumbre activa, la
limitación en el derecho sobre el predio sirviente, y el incremento en el derecho de propiedad del
dominante, acompañarán permanentemente al derecho, independiente del sujeto titular. Cualquiera
sea el propietario, gozará o sufrirá la servidumbre. Es decir que se trata de un derecho accesorio del
de propiedad y por tanto sigue la suerte de él.
Nuestro código se ocupa de la perpetuidad de la servidumbre en el artículo 1037° que dice: "Las
servidumbres son perpetuas salvo disposición legal o pacto en contrario". Quiere decir que el carácter
de perpetuidad, no es absoluto, sino relativo. Indudablemente la fuente principal de la servidumbre es
la voluntad de las partes y ellas corresponden al derecho privado, que puede ser alterado por voluntad.
Entonces caben también las servidumbres temporales, por que lo establece la ley, como en el caso del
artículo 105° del DL. 17752, Ley General de Aguas, que admite la ocupación temporal de terrenos
para la ejecución de las obras, o el inciso e) del artículo 112°, que admite la extinción de la servidumbre
por vencimiento del plazo cuando es temporal. I caben asimismo las servidumbres temporales,
concertadas entre las partes. Será entonces el título constitutivo de ta servidumbre el que establezca su
naturaleza temporal o perpetua. Está claro que si no se estipuló plazo para la servidumbre, se presumirá
perpetua. Se trata de una presunción juris tantum, que es suceptible de prueba en contrario.
5.3.-ACCESORIEDAD.
La servidumbre es un derecho accesorio al derecho de propiedad. Lo amplia o lo disminuye. No se
trata de un carácter inherente al predio. Ya vimos que algunos autores lo consideran no sólo accesorio
al predio, sino inclusive integrante. Se trata de un derecho accesorio al derecho principal de propiedad.
Es por eso que acompaña siempre al derecho principal y de acuerdo con el principio de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal (accesoriun sequitur principale) sigue a ese derecho, cualquiera que sea
su propietario. Por tanto serán susceptibles de ser transmitidas junto con el derecho principal y nunca
Independientemente, por actos entre vivos o mortis causa, a los sucesores universales o a título
singular.
No existe en nuestro código, norma expresa sobre el carácter accesorio del derecho a la servidumbre.
Afiliado como está el código a la doctrina de la vinculación interpredial, dice en su artículo 1036°
"Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Sólo pueden transmitirse con ellos y subsisten
cualquiera que sea su propietario". Este artículo es comprensible, sólo cuando se estima que las
servidumbres vinculan a los predios, por eso los hace inseparables de ellos. Pero hay que entender la
accesoriedad, no como que la servidumbre es el sometimiento físico de un predio a otro, sino como la
limitación que se establece en el derecho de propiedad, de un predio y la ampliación del derecho de
propiedad a otro, y que por tanto constituyen derecho u obligación accesoria al derecho de propiedad
pertinente.

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5.4.-DERECHO INMOBILIARIO.
La servidumbre es un derecho que recae en el derecho de propiedad sobre predios. Todavía en Roma
se les denominó "servitutes praediorum" para diferenciarlas de las denominadas servidumbres
personales justinianeas, que eran aquellas que prestaban servicios a las personas (usufructo, uso,
habitación). Sólo se puede constituir servidumbre limitando el derecho de propiedad sobre el predio
sirviente y ampliando consiguientemente el derecho de propiedad sobre el predio dominante. Se trata
de una relación jurídica establecida entre los propietarios de dos predios o entre el propietario del
predio sirviente y la persona autorizada por la ley para imponer servidumbre en el derecho de
propiedad sobre predio ajeno (usufructuario, por el plazo del usufructo).
La naturaleza que le concedemos a la servidumbre de ser una limitación del derecho de propiedad, en
favor de otro derecho de propiedad, determina que no se pueda imponer servidumbre sobre parte del
predio, pues es el derecho de propiedad sobre todo el predio el que resulta afectado o beneficiado.
Tampoco se puede establecer servidumbre sobre otra servidumbre, pues si se trata de un derecho
accesorio al derecho de propiedad, no puede ser gravado independientemente del bien principal al cual
accede. Del mismo modo, no podrán ser objeto de servidumbre, los derechos de propiedad sobre cosas
muebles y menos los inmuebles por representación, es decir los derechos sobre inmuebles, pues la
limitación del derecho de propiedad sobre el predio sirviente es para hacer algo en él, o para impedir
que su dueño ejercite algún derecho. Consiguientemente el derecho de propiedad limitado o ampliado
por la servidumbre ha de recaer necesariamente en cosas inmuebles.
No todos los derechos de propiedad que recaigan en los inmuebles enumerados en el artículo 885° del
código civil, son susceptibles de servidumbre. No podrá imponerse servidumbre sobre el mar, las
aguas corrientes y estancadas, las minas o las canteras, porque son bienes que pertenecen al Estado.
Tampoco podrá establecerse servidumbre sobre el derecho de propiedad de las naves o aeronaves, por
que son bienes muebles por naturaleza.
Las concesiones para explotar servicios públicos y las concesiones mineras otorgadas a particulares,
así como los derechos sobre inmuebles inscribibles en el Registro, son bienes inmateriales, derechos
sobre los cuales tampoco podría establecerse servidumbres. Lo que quiere decir, que sólo podría
establecerse servidumbre sobre el derecho de propiedad del suelo, el subsuelo y el espacio aéreo. Los
diques y los muelles, los pontones, plataformas y edificios flotantes, que tiene la naturaleza
inmobiliaria.
No son predios:
El código no ha mencionado entre los inmuebles a las construcciones que se levantan en el suelo o
que se realizan en el subsuelo. Es posible que a los legisladores les haya bastado el principio tradicional
de la accesión, de que todo lo que se construye en el suelo, se convierte en su accesorio y como tal
participa de la naturaleza inmobiliaria del suelo. El artículo 938°, dice: "El propietario de un bien
adquiere por accesión lo que se une o adhiere materialmente a él. El asunto es importante, puesto que
el artículo 883°, ha limitado los derechos reales normados en el Libro V del código, solo a los bienes
urbanos, dentro de los cuales la construcción desempeña un papel primordial.
Es lógico entonces que se admita servidumbres urbanas que amplíen o limiten el derecho de propiedad
sobre las construcciones o edificios que se levanten sobre la superficie del suelo o que se realicen en
el subsuelo.
Hemos dicho que el concepto de predio, no es el mismo que el de suelo. Mientras el suelo es la
superficie terrestre en general, el predio es aquella parte de esa superficie incorporada al servicio del
hombre. Por tanto el suelo puede ser una superficie terrestre no sometida al dominio del hombre, o
puede ser un predio. La servidumbre sólo compromete a los predios, porque sobre ellas existe un
derecho de propiedad que es el que se limita o amplía en la servidumbre. Lógicamente entonces, sólo
los predios, es decir la parte del suelo sometida al servicio del hombre, serán susceptibles de
servidumbre.

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5.5.- INDIVISIBILIDAD.
Carácter de la servidumbre es su indivisibilidad. La establecen todos los códigos. El artículo 1038°
del nuestro dice: "Las servidumbres son indivisibles. Por consiguiente, la servidumbre se debe entera
a cada uno de los dueños del predio dominante y por cada uno de los del sirviente".
Se trata de establecer que el beneficio o utilidad que presta la servidumbre, no puede satisfacerse
parcialmente. De ahí que la servidumbre se deberá entera a cada uno de los propietarios del predio
dominante, y por cada uno de los propietarios del predio sirviente. Se advierte claramente que la norma
regula únicamente la forma de gozar del beneficio en que consiste la servidumbre, el que no se puede
prestar fraccionadamente. En el mismo camino de tutela del derecho de propiedad sobre el predio
dominante está el artículo 1039° que establece "Si el predio dominante se divide, la servidumbre
subsiste en favor de los adjudicatarios que la necesiten, pero sin exceder el gravamen del predio
sirviente". De conde resulta que no interesa la división del predio sirviente, pues la servidumbre
siempre será debida por entero. El copropietario al que se haya adjudicado la parte del predio en la
que estaba establecida la servidumbre, tendrá de todos modos la obligación de seguir cumpliéndola
por entero, pero indudablemente tendrá frente a los demás copropietarios el derecho al saneamiento
de la partición o a la indemnización pertinente, si es que en la partición no se ha deducido el gravamen
como una carga de la porción adjudicada.
Del mismo modo, sí se dividiese el predio dominante, se mantendrá la servidumbre, en favor de los
titulares que la necesiten, pero sin incrementar el gravamen en perjuicio del propietario del predio
sirviente.
El código argentino establecía la índívisibilidsad de la servidumbre como carga y como derecho, sin
que pueda adquirirse o perderse por partes alícuotas. Lafaille. por eso considera que la indivisibilidad,
asemeja a la servidumbre al condominio germánico (en mano común). La indivisibilidad determinar
que los titulares en conjunto o individualmente son titulares del derecho, como si se tratase de una sola
persona, y que los titulares del gravamen, es decir los propietarios del predio sirviente, sufren
asimismo por igual la limitación de su derecho de propiedad. La doctrina de la indivisibilidad no fue
uniforme. Según el jurista Pardessus, las servidumbres eran divisibles, siempre que su objetivo lo
admitiese. Puso como ejemplo las servidumbres de extraer tierra o piedra que pueden fraccionarse por
el peso o el volumen.
Pero no es el modo de ejercicio de la servidumbre, el que será indivisible, es toda ella, es decir que no
podrá fraccionarse el derecho que se concede al propietario del predio dominante para hacer algo en
el predio sirviente, sin que interese cómo lo ejerce si total o parcialmente. En el caso de las
servidumbres negativas, aquellas que imponen un no hacer del propietario del predio sirviente, no se
puede hablar de divisibilidad del ejercicio. Ellas siempre se deberán por entero y se ejercitarán también
por entero.
5.6- INSEPARABILIDAD.
El artículo 1036° del código civil, dice: "Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Sólo
pueden transmitirse con ellos y subsisten cualquiera sea su propietario". Este es un carácter que resulta
de la naturaleza interpredial que se otorga a la servidumbre comprendida la servidumbre como un
integrante del predio, es lógico que se ha de considerar inseparable de él, sea dominante o sirviente.
Pero si se considerase la servidumbre, como es, una limitación en el derecho de propiedad del predio
sirviente, en favor del derecho de propiedad del predio dominante, sería suficiente decir que se trata
de un derecho accesorio, que sigue la suerte del derecho de propiedad principal. Bastaría una
declaración en este sentido, para comprender que el incremento del derecho de propiedad sobre el
predio dominante, lo acompaña siempre, cualquiera que sea su propietario. Del mismo modo, la
limitación que sufre el derecho de propiedad sobre el predio sirviente, acompañará igualmente al
derecho de propiedad, de tal modo que ese gravamen se transmitirá siempre juntamente que el derecho
principal.
La inseparabilidad, hay que entenderla entonces, como un carácter inherente a los derechos de
propiedad y al derecho a la servidumbre. No como una inseparabilidad física de la servidumbre del
predio dominante o sirviente, tal como se deduce del texto legal del artículo 1036° del código civil.
Son los derechos los que se incrementan o disminuyen debido a la servidumbre. Entonces la
servidumbre hay que comprenderla como una alteración de la cosa sobre la cual recae ese derecho.

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Los efectos legales de la inseparabilidad, según el código son dos:
La servidumbre sólo puede transmitirse con el derecho de propiedad sobre los predios. "Solo se puede
transmitir con ellos" (los predios) dice el código. Es indudable que lo que se transmite es e! derecho
de propiedad sobre el predio. Consiguientemente, el efecto será que el derecho o el gravamen a la
servidumbre, solamente puede transmitirse juntamente que el derecho principal de propiedad. Es por
eso, que se dará el segundo efecto, el de subsistir cualquiera que sea el titular del derecho de propiedad.
Es lógico que si el derecho accesorio (servidumbre) acompaña al derecho principal (derecho de
propiedad) subsistirá siempre, quienquiera sea el titular del derecho principal.
Consecuencia de la inseparabilidad de la servidumbre, es que cualquier embargo, hipoteca o gravamen
que recaiga sobre el predio dominante, recaerá también sobre la servidumbre. Del mismo modo, la
servidumbre, no podrá ser objeto de un derecho separado. No podrá ser embargada, hipotecada o
gravada, aisladamente del derecho de propiedad al que va unida.
La partida 3a (ley 12, art. 31º) decía que "la servidumbre es de tal natura, que no se puede apartar de
la heredad o del edificio en que es puesta".
5.7.- LA SERVIDUMBRE NO ES OBLIGACIÓN DE HACER.
El contenido de la servidumbre es un hacer en el predio sirviente, del propietario del predio dominante
o de quien representa su derecho frente al cual el propietario del predio sirviente, ha de
tener tolerancia (in patienáo consistunt), o una abstención del propietario sirviente en el ejercicio de
sus derechos (in non faciendo consistunt). No es de ninguna manera un hacer del propietario del predio
sirviente, porque entonces dejaría de ser la servidumbre un incremento o disminución del derecho de
propiedad sobre los predios, para convertirse en una obligación personal. El pandectista Arns, citado
por Valverde dice: que la servidumbre no debe consistir en hacer, sino en tolerar que otro haga o en
un no hacer, puesto que es una restricción en el goce de una cosa.
Son por eso, las servidumbres positivas o negativas. Las positivas autorizan el ejercicio de
determinados actos en el predio sirviente por parte del propietario del predio dominante, o de quien
represente su derecho. En ese sentido constituyen una ampliación del derecho de propiedad del predio
dominante. A las facultades que el titular tiene de usar, disfrutar o disponer del predio, se suma la
facultad de ejercitar ciertos actos en el predio ajeno, ejercicio frente al cual el propietario del predio
sirviente ha de tener tolerancia, por haberlo autorizado o haberlo dispuesto la ley. Puede atravesar el
predio sometido a servidumbre, extraer materiales, hacer discurrir las aguas provenientes de su predio.
La servidumbre es un elemento indispensable para la organización jurídica del derecho de propiedad
territorial, tanto de la rural, como de la edificación y en ese papel económico, la utilidad se obtiene de
la servidumbre ejercitándola como un hacer. Pero también la ventaja económica puede ser obtenida
por medio de una abstención del propietario del predio sirviente, que deja de ejercitar su derecho. Se
trata de las servidumbres negativas que imponen un non faciendo.
El titular deja de ejercitar ciertos derechos, que podría ejercitarlos libremente si no existiese la
servidumbre. Puede comprometerse a no elevar su pared a mayor altura o a cualquier otra abstención.
La servidumbre negativa solo nace de la voluntad de las partes, no puede nacer de la ley. Pero en
ningún caso el propietario del predio sirviente puede comprometerse a cumplir una determinada
prestación para el propietario del predio dominante (cultivarle las ^tierras por ejemplo) pues esa
obligación, saldría de la naturaleza Real de derecho a la servidumbre para entrar en el campo de la
obligación personal. Los redactores del código francés de 1804, pusieron énfasis en que la servidumbre
no se imponía a la persona, sino al predio, precisamente para evitar que en forma disfrazada se
reprodujese la subordinación feudal que vinculaba al colono a la tierra en forma permanente al servicio
del señor. De ahí que el derecho contemporáneo no admite la servidumbre como un hacer del
propietario del predio sirviente.
Sin embargo, comentando la obra de Colin y Capitant, en comparación con el derecho español,
Demófilo de Buen, dice: "La servidumbre puede consistir, en el derecho español, en la imposición al
dueño del predio sirviente de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por si mismo (servidumbre positiva),
o en la prohibición al dueño del predio sirviente de hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre
(servidumbre negativa). Dentro de nuestro Derecho cabe, pues, la servidumbre consistente en la
imposición al dueño del predio sirviente de hacer alguna cosa; cosa que sólo en un caso reputado como
anómalo admitía el derecho romano" .

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En el mismo sentido, Blas Pérez Gonzáles y José Alguer, comentando el libro de Martín Wolff,
Derecho de Cosas, dicen:
"Las positivas comprenden no sólo las de tolerancia, las que "in patiendo consistunt" ("dejar hacer
alguna cosa") sino también las "in faciendo" ("hacerla por si mismo"), con lo que se puede afirmar que
no rige según el c.c. español el principio "servitus in faciendo consistere nequit". (Art. 533 ap. 2 código
español).
En nuestro código, no existe disposición alguna relativa a las obligaciones personales del propietario
del predio sirviente, ni siquiera las relativas a los gastos y obras de conservación, cuando obtuviese
también beneficio de la servidumbre. La única norma que: En el derecho romano sólo se admitía la
obligación de conservar el elemento de construcción cuando se trataba de apoyar una viga en el muro
del vecino. El propietario del predio sirviente, tenía la obligación de conservar su instalación o
elemento de construcción. Esta era excepcionalmente la servitus oneris ferendi. Existe es la del artículo
1044, que admite la posibilidad de qué por convenio se imponga también al propietario del predio
sirviente la obligación de hacer las obras requeridas para el ejercicio de la servidumbre.
"A falta de disposición legal o pacto en contrario -dice la norma- el propietario del predio dominante
hará a su costo las obras requeridas para el ejercicio de la servidumbre, en el tiempo y forma que sean
de menor incomodidad para el propietario del predio sirviente". Lo que quiere decir que si bien la ley
no establece norma alguna de obligación personal del propietario del predio sirviente, la puede
establecer el convenio, de donde resulta que la naturaleza de derecho privado de la servidumbre,
admite que pueda todavía conservarse, por voluntad de las partes, aquel antiguo instituto que obligaba
personalmente al propietario del predio sirviente.
5.8.- PRESCRIPTIBILIDAD Y CADUCIDAD.-
Las servidumbres pueden adquirirse por prescripción y pueden perderse por caducidad del derecho,
por el no uso. Así lo establecen los artículos 1040° y 1050° de nuestro código civil. Pero sólo podrán
adquirirse por prescripción las servidumbres aparentes, es decir aquellas que tienen manifestación
externa. Dice el código en su artículo 1040°: "Solo las servidumbres aparentes pueden adquirirse por
prescripción mediante la posesión continua durante cinco años con justo título y buena fe o 'durante
diez años sin estos requisitos". En la interpretación de nuestro código, hay que tomar en cuenta, de
que sin embargo que reproduce la doctrina del artículo 950° que norma la prescripción de inmuebles,
sólo se refiere a la posesión continua para adquirir las servidumbres, sin mencionar los otros requisitos
de la posesión para la prescripción inmobiliaria, cuales son que la posesión sea pacífica, pública y
como propietario. En ese sentido, tuvo mejor redacción el artículo 966° del código de 1936, en cuanto
se refería a que las servidumbres podían adquirirse por prescripción "durante el tiempo y con las
condiciones fijadas para adquirir inmuebles". Significa ra que para la adquisición por prescripción de
las servidumbres, no se ha de reclamar la posesión pacífica, pública y como la ejercitaría el dueño?
No creemos que el criterio legal sea ese. Pensamos al contrario, que todos los requisitos de la posesión
prescriptoria, deberán ser exigidos para la adquisición de las servidumbres.
Consiguientemente, quien ejercite una servidumbre, como lo haría el titular, poseyéndola
públicamente y pacíficamente, sin reclamo del propietario del predio sirviente, durante el tiempo de
la prescripción de inmuebles, la adquirirá por prescripción, pudiendo pedir al juez que lo declare titular
de ella, de acuerdo con lo establecido por el artículo 952° del mismo código. Dispone el código que
solamente las servidumbres aparentes son susceptibles de prescripción. El código de 1936, en su
artículo 9660 exigía además que la servidumbre fuese continua. Ahora sólo se reclama el requisito de
la apariencia, porque ella es ostensible y en ella entonces los actos de ejercicio de la servidumbre, vale
decir de posesión, son manifiestos. No es necesario el requisito de la continuidad, porque la
servidumbre continua es aquella que existe sin necesidad de un hecho actual del hombre, mientras que
la discontinua exige la realización de actos humanos. Es suficiente la apariencia de la servidumbre
para revelar su posesión y su ejercicio, independiente de que sea servidumbre continua o discontinua.
El tiempo de prescripción será de cinco años de posesión continua, cuando concurran justo título y
buena fe. La presencia del justo título, significará que el derecho a la servidumbre no nace del tiempo
transcurrido, sino del título. El justo título es la fuente defectuosa del derecho, presupone la relación
de los propietarios de ambos predios, que concertaron un título defectuoso, al que hay que mejorar
con el transcurso del tiempo. En la prescripción con Justo título, no nace el derecho del tiempo de

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posesión, nace del propio título que siendo defectuoso, ha tenido que exigir el transcurso del tiempo
para convalidarlo.
La buena fe, consiste en la confianza del adquirente de la servidumbre en la existencia y conformidad
del título del dominante, después de ese plazo, pretendiese ejercitar la servidumbre, podría el
propietario del predio sirviente, oponer la acción negatoria de servidumbre.
El no uso es la demostración de que la servidumbre no presta utilidad a su titular. Consiguientemente
carece de objeto conservarla. Hay legislaciones que en forma expresa establecieron el fenecimiento
de la servidumbre por haberse extinguido la utilidad que prestaba. Esto es que la única justificación
de la servidumbre, es la utilidad que puede prestar al propietario del predio dominante. Si esa utilidad
no existe o se extingue, es lógico que desaparezca la servidumbre, que es una limitación al derecho de
propiedad. Es cierto que la servidumbre es un instrumento regulador de las relaciones de propiedad
sobre los predios, pero esa regulación se establece a través de su contenido económico, de la ventaja
que puede ofrecer. Si no se utiliza la servidumbre es lógico que no se requiere de la ventaja económica
que ella ofrece.

Análisis y comparación doctrinaria

1. SERVIDUMBRE LEGAL Y CONVENCIONAL
Artículo 1035.- La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravámenes en beneficio
de otro que den derecho al dueño del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del
predio sirviente o para impedir al dueño de éste el ejercicio de alguno de sus derechos.
"La servidumbre es un gravamen que impone la Ley o el propietario de un predio en beneficio de otro,
que da derecho al dueño del predio dominante a practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o
para impedir al dueño de éste el ejercicio de alguno de sus derechos. Si al momento de efectuar la
transferencia del lote existía servidumbre alguna en favor suyo. impuesta por Ley, por la propietaria,
no cabe que con posterioridad a dicho acto traslativo se pretenda constituir una de paso, por el hecho
que la propietaria del predio acumulado haya abierto en la parte posterior de aquél una puerta» (Exp.
?453-93. Lima, 3 de diciembre de 1993(4)
Este texto ha servido de base al artículo 1035 del actual Código, el cual repite el defecto de considerar
a la servidumbre como un gravamen, cuando en realidad es una limitación o carga.
El primer comentario que nos merece este artículo es el de contener una de las características más
importantes de la servidumbre; la de su predialidad.
Se trata, en efecto, de una manifestación inherente a la servidumbre desde su regulación más antigua.
Como bien señala Biondi: "La predialidad es algo característico e inseparable de las servidumbres que
se mantiene firme con el transcurso de los siglos. Tiene un significado profundo y la precisa funciónde
desencadenar algunas relaciones de la vida efímera de las personas. Exigencias agrícolas, industriales,
que son cada vez más numerosas e importantes, sugieren, ya desde el tiempo de los romanos, unir
objetivamente y de manera permanente algunas relaciones, no a las personas, sino al fundo, que aporta
una garantía de permanencia, sustraídas, por tanto, a la voluntad y a las vicisitudes de la persona. No
es la persona la que es útil a otra, sino que es el fundo el que es útil a otro. La utilidad, en definitiva,
redunda en ventaja o en detrimento de una persona; pero la utilidad o el detrimento, unidos al fundo,
van más allá de las vicisitudes de la persona. En esto radica precisamente la originalidad de la
institución, creada por el ingenio de la jurisprudencia romana.
En relación con este particular, existen actualmente tres posiciones doctrinales:
1) La que admite que cualquier servidumbre puede adquirirse por usucapión, conservando la
posibilidad de regular distintos plazos prescriptorios según el tipo de servidumbre;
2) La que limita la usucapión para algún tipo en particular de servidumbre; y 3) La que no admite la
usucapión para ningún tipo de servidumbre. El segundo criterio es el que ha adoptado el legislador
peruano, al limitar en su artículo 1040º a la usucapión para las servidumbres aparentes.
El artículo 1035, bajo comentario, pone de relieve las dos formas básicas como se manifiestan las
servidumbres y dentro de las que quedan implícitos todos los matices y modalidades de las mismas; o
el dueño del predio dominante goza del beneficio de practicar ciertos actos de uso del predio sirviente,

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o está facultado para impedir al dueño de este último, el ejercicio de alguno de sus derechos. Se trata
de lo que la doctrina califica como servidumbres activas y pasivas, o positivas y negativas,
respectivamente.
En las servidumbres pasivas, por el contrario, el beneficio se produce como consecuencia de la
abstención del titular del predio sirviente, del ejercicio de alguno de sus derechos. En ellas no existe
acción ni dinamismo alguno, sino pasividad, inacción, inercia. La única manifestación del gravamen
está en la inhibición del titular del predio sirviente, imposibilitado de realizar algún acto de los que se
desprenden de su soberanía dominial. Así acontece con las servidumbres de no construir a una mayor
altura, por obra de las que el propietario se ve privado de levantar su propiedad más arriba de lo
convenido; o simplemente, con las servidumbres de no construir, de no utilizar un elemento dado, y
otras tantas semejantes. Planiol y Ripert exponen que, "por contra, otras se limitan a impedir, en
determinada extensión, los derechos del propietario del predio sirviente, bien porque le privan
parcialmente del uso de su bien, o porque le impiden el ejercicio de un derecho unido a su título de
propietario: son las servidumbres negativas, como la prohibición de construir.".
Las servidumbres pueden constituirse de diversas maneras:
 Por contrato;
 Por ley;
 Por voluntad testamentaria;
 Por disposición unilateral del propietario; y
 Por usucapión.
Las servidumbres constituidas por contrato o servidumbres convencionales, son las que surgen del
acuerdo entre los propietarios de los predios dominante y sirviente, adoptado conforme a las ilimitadas
modalidades de los actos jurídicos. Planiol y Ripert apuntan certeramente que: "Las servidumbres
constituyen una numerosa familia, no hallándose su número limitado por ley.
Señalan Planiol y Ripert que "el propietario del predio dominante adre un derecho real, cuyo objeto es
la utilización por él del predio ajeno propietario del predio sirviente solamente está obligado a dejarlo
disfrute de ese modo, sin otra obligación alguna encaminada a ese fin: Las servidumbres
convencionales pueden establecerse a título oneroso gratuito, según exista o no contraprestación de
parte del titular del predio minante. El acto jurídico de donde emana la servidumbre es el título d
misma, expresión genérica dentro de la que cohabitan, como ya hemos sen do, los más diferentes
contratos (venta, donación) y testamentos. Las servidumbres por disposición de la ley, o servidumbres
legales, todas aquellas que resultan del imperativo mandato de la norma jurídica. fundamentan
principalmente en razones de interés público, de utilidad ajena y colectiva, constituyendo todo un
capítulo de la legislación administrad pero también tienen una raíz de orden privado, como sucede con
la servidumbre de paso establecida en beneficio de un predio enclavado en otro enajenante.
Las servidumbres legales se regulan en interés privado. Por ello,-se pueden derogar por pacto.
Las servidumbres desprendidas de la voluntad testamentaria son aquéllas emanadas por disposición
del causante, dentro de la sucesión testamentaria.
Puede suceder que una persona, legando dos heredades a diferentes sujetos, establezca una o más
servidumbres a favor de uno de los predios y a cargo del otro. Esta figura era conocida como legado
de servidumbre desde el Derecho romano (Digesto, 33, 4).
El constituyente testamentario no puede vulnerar la legítima de los herederos forzosos. Las
servidumbres importan, en efecto, una enajenación de naturaleza parcial, de donde se origina la
limitación antedicha (artículos 723 y siguientes del Código Civil).
Las servidumbres emanadas por disposición unilateral del propietario son las que constituye el
propietario de dos predios, gravando el uno en beneficio del otro.
Fuentes: Artículo 960 del Código Civil peruano de 1936. Artículo 2970 del Código Civil argentino.
2.-INSEPARABILIDAD DE LAS SERVIDUMBRES

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Artículo 1036.- Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Sólo pueden trasmitirse con
ellos y subsisten cualquiera sea su propietario.
Desde el Derecho romano las servidumbres podían ser trasmitidas. Incluso podían ser legadas como
señalaba ülpiano al afirmar que: "Corpora legari omnia et iura et servitutis possunt" "(Se pueden legar
las cosas corpóreas, y los derechos y las servidumbres)" (Digesto, 30, 41. pr.).
Para el artículo 1128 del Código Civil de 1852, "el derecho de servidumbre real es inseparable del
predio dominante, y no puede transferirse sino con él; el gravamen subsiste en el predio sirviente,
cualquiera que sea su dueño" (artículo 1128 del Código Civil de 1852).
El Código de 1936 prescribía en su artículo 961 que: "El derecho de servidumbre es inseparable del
predio dominante y sólo puede transferirse con él; el gravamen subsiste en el predio sirviente,
cualquiera que sea su dueño".
El artículo 1036 subraya, como aprecia Lucrecia Maisch von Humbold, dice: "el carácter
eminentemente real de este derecho, dispone que las servidumbres se trasmiten con los predios, tanto
los dominantes como los sirvientes, y subsisten cualquiera que sea su propietario"
"Los Derechos Reales en el Código Civil peruano de 1984", en el "Código Civil peruano y
el Sistema Jurídico Latinoamericano", página 322). La característica de la inseparabilidad de las
servidumbres tiene varias connotaciones: 1) La servidumbre no puede ser transferida a nadie que no
sea el propietario del predio dominante; 2) La servidumbre no puede ser objeto de relaciones jurídicas
separadas del predio.
Como expresa Diez-Picazo: "La servidumbre constituye una relación entre predios. Ya hemos
señalado que esta afirmación hay que matizarla. Lo que interesa ahora destacar es que las servidumbres
prediales exigen la existencia de dos predios, dominante y sirviente. Y que son indivisibles: si es el
predio dominante el dividido, cada porcionero usa por entero la servidumbre, y si es el sirviente, cada
dueño ha de tolerarla en la parte que le corresponda"
Al hacer el estudio de los caracteres jurídicos de las servidumbres manifestábamos que se trataba de
derechos accesorios, inseparables por consiguiente del bien principal.
El numeral bajo comentario consagra legalmente esta accesoriedad, estableciendo que las
servidumbres representan cualidades inherentes a los predios en su doble función de utilidad y
beneficio para el dominante, y de carga o limitación, para el sirviente del principio de la accesoriedad
se desprenden dos consecuencias fundamentales.
A. Que como se trata de cualidades inherentes a los predios, no pueden separarse de los mismos para
someterse al gobierno del acto jurídico; están, por consiguiente, al margen de toda enajenación que no
apareje la del predio o bien principal. La venta, hipoteca, donación de la servidumbre carece
de eficacia cuando sólo se dispone del gravamen, independientemente del predio.
B. La transferencia del predio sirviente no altera la existencia del gravamen, siguiéndolo éste, no
importa quien sea el sujeto titular; así como tampoco se altera el régimen con la transferencia del
predio dominante. Siendo cualidades inherentes a los predios las servidumbres se trasmiten con los
mismos, a título particular o universal y sin tener en cuenta a la persona que se beneficie con ellas o
que sufra sus cargas.
Fuentes: Artículo 961 del Código Civil peruano de 1936. Artículo 883 del Código Civil colombiano.
Artículo 825 del Código Civil chileno. Artículo 881 del Código Civil ecuatoriano.
3. PERPETUIDAD DE LAS SERVIDUMBRES
Artículo 1037. - Las servidumbres son perpetuas, salvo disposición legal o pacto contrario.
En la legislación romana las servidumbres eran perpetuas, no pudiéndose constituirse ni desde cierto
tiempo, ni hasta cierto tiempo (Ley 4, título I, Libro VIH del Digesto).
La extinción de la servidumbre se producía sólo excepcionalmente y de dos maneras: por su no uso o
por la consolidación cuando se reunían en una misma persona la calidad de propietario del predio
dominante y del sirviente.

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En cualquiera de estos dos casos, la servidumbre ya no es útil. Tratándose de la falta de uso, cuando
la servidumbre no se ejercita es porque ya no es útil. En el caso de la consolidación, la subsistencia de
la servidumbre no tiene ningún sentido porque el propietario es dueño ya de ambos fundos. En la
legislación colonial, la Ley de las Siete Partidas reconocía la realidad, señalándola como una
excepción al principio general de la perpetuidad (Ley 8, título XXXI, partida 3ra., de las Partidas).
Según el artículo 964 del Código Civil de 1936, "las servidumbres son perpetuas, salvo las
disposiciones de la ley o que el pacto les fije plazo". Desde que las servidumbres actúan como
elementos inherentes de la propiedad, ya como ventajas (en lo que se refiere al predio dominante), ya
como limitaciones o cargas (en lo que respecta al predio sirviente), y le acompañan en su condición
de accesorios, están unidas a aquélla y se dice, por consiguiente, que son perpetuas. La perpetuidad es
uno de los caracteres de la propiedad. Las servidumbres, íntimamente vinculadas a la misma, se señala
que, son también, por naturaleza, perpetuas. Apuntan Planiol y Ripert que: "Solamente las
servidumbres son perpetuas entre todos los derechos reales producidos por la desmembración de la
propiedad. Su perpetuidad se deriva de su condición de accesorios que los une a la propiedad de un
predio; siendo necesarias para su uso, es natural que como él, sean perpetuas".(5)
Pero, si bien en principio se dice que las servidumbres son perpetuas, este carácter se desprende de su
propia naturaleza, pero no es una condición existencial. Nada impide, por consiguiente, que la ley o el
pacto establezcan la temporalidad, y ésta ciertamente será válida. Así lo reconoce, con incuestionable
acierto, el numeral bajo comentario.
Pero las servidumbres no sólo podrán sufrir el recorte de la temporalidad, sino que también se verán
sometidas a otra de las modalidades del acto jurídico, cual es la condición. Nada obsta, en efecto, para
que se condicione el ejercicio de la limitación (condición suspensiva), ni para que su existencia o
subsistencia dependa del cumplimiento o incumplimiento de algo (condición resolutoria(6)).
Ahora bien, es importante señalar que la perpetuidad de la que venimos hablando, fundamentalmente
de acuerdo con nuestra tradición jurídica, debe
ser entendida en el moderno sentido de "permanencia". Como expresa Biondi:"La arcaica perpetuidad,
superada sustancialmente en el Derecho romano, hoy ha desaparecido. La antigua perpetuidad se
transforma en permanencia.
Es posible una servidumbre temporal, o sea, limitada en el tiempo; pero dentro de tales límites es
permanente, es decir, perdura hasta que no sobrevenga una causa extintiva establecida por la ley. La
servidumbre es un medio que pretende satisfacer necesidades permanentes del fundo; por tanto, la
relación jurídica, que tiende a tutelar ese interés, no puede ser más que permanente, aunque sea dentro
de los límites del tiempo fijado. No hablamos de sujeción, sino que, como dice la ley, la servidumbre
es siempre un gravamen que se adhiere permanentemente al fundo (...).La perpetuidad, que hoy hay
que entenderla como permanencia, debe unirse no a la servidumbre como requisito que hay que
añadirle a los otros, sino a la utilidad, que es el contenido esencial de la servidumbre (...). Se ha
mantenido que se puede constituir una servidumbre en el caso de que su ejercicio se agote en un solo
acto (...), un contrato por el que se sujeta el fundo para el ejercicio de un solo acto no encierra ningún
interés digno de tutela, cuando para alcanzar dicho objetivo basta la constitución de una relación
personal. La autonomía privada puede extenderse en el campo de las obligaciones, pero no en el de
los derechos reales. El acto no es nulo porque la intención es lícita, pero hay que considerarlo como
constitutivo de una obligación más que de una servidumbre. De la arcaica perpetuidad se pasa a la
permanencia, pero no se puede llegar a la momentaneidad sin destruir el esquema y la función de la
institución"
Fuentes: Artículo 964 del Código Civil peruano de 1936. Artículo 3009 del Código Civil argentino.
Concordancias: Artículos 171 a 177 y 179 del Código Civil.
4. INDIVISIBILIDAD DE LAS SERVIDUMBRES
Artículo 1038. - Las servidumbres son indivisibles. Por consiguiente, la servidumbre se debe
entera a cada uno de los dueños del predio dominante y por cada uno de los del sirviente.
La caracterización de la indivisibilidad de las servidumbres aparece desde el Derecho romano, en el
que se señalaba que no se podía adquirir, ni perder, ni imponer una servidumbre en parte tan sólo.

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Ordenaba el Digesto que "cualquier servidumbre que se debe a un fundo, se debe a la integridad de
las partes del mismo; y por consiguiente, aun cuando se vendiere por partes, la servidumbre seguirá a
cada una de las mismas, íntegramente" (parágrafo 3, Ley 23, título III, del Digesto)(7)
El Código Civil de 1852 consagraba la fórmula que hoy nos rige, en toda su expresión, salvo lo
concerniente al término "predial", innecesario desde que se borra a las servidumbres personales de
la nomenclatura legal. Apuntaba el artículo 1129 del citado cuerpo de leyes, que "la servidumbre
predial se debe entera a cada uno de los dueños del predio dominante, y por cada uno de los del
sirviente" (artículo 1129 del Código Civil de 1852).
El Código Civil de 1936 establecía en su artículo 962 que: "La servidumbre se debe entera a cada uno
de los dueños del predio dominante, y por cada uno de los del sirviente".
El artículo bajo comentario señala también otro de los caracteres jurídicos de la servidumbre -el de la
indivisibilidad-, siguiendo así la política trazada por el anterior numeral.
Las servidumbres son derechos indivisibles que como tales no pueden adquirirse ni perderse por partes
alícuotas o ideales, ni ejercitarse parcial sino íntegramente.
En verdad, "el problema de si una cosa o una relación divisible se plantea en general en el caso de
una comunidad jurídica, o sea, cuando una misma situación jurídica, derecho u obligación, se refiere
a una pluralidad de sujetos: propiedad, usufructo, obligación; en tales casos, puesto que la comunidad
está destinada a cesar, se plantea el caso de si la cosa o la relación es susceptible de fraccionamiento
en tantas partes cuantos son los sujetos que participan en la comunidad. El problema se plantea, por
tanto, respecto a una comunidad existente que se quiere dividir. En cambio, con relación a la
servidumbre, la cuestión se refiere a la posibilidad de que pueda surgir, extinguirse, ejercitarse,
defenderse por parte, con referencia a un fundo común. Son problemas particulares, que no se plantean
en otras relaciones. Son tan diferentes que es necesario estudiarlos separadamente para llegar a la
averiguación del carácter, de la extinción, del fundamento de la indivisibilidad. Anticipando la
conclusión. podemos decir que no puede surgir ninguna servidumbre, ejercitarse, protegerse,
extinguirse más que enteramente. La división del fundo dominante o sirviente comporta no el
fraccionamiento de la servidumbre, sino una disciplina particular, que concilia la indivisibilidad
estructural de la servidumbre con la práctica división del fundo" Sobre la base de esta indivisibilidad
y supuesto que el predio dominante pertenezca a varias personas, cada una de las mismas gozará del
beneficio de la servidumbre en su totalidad; y si el predio sirviente pertenece igualmente un conjunto
de personas, cada una de éstas se encontrará obligada a respetar El Código Civil de 1852 consagraba
la fórmula que hoy nos rige, en toda su expresión, salvo lo concerniente al término "predial",
innecesario desde que se borra a las servidumbres personales de la nomenclatura legal. Apuntaba el
artículo 1129 del citado cuerpo de leyes, que "la servidumbre predial se debe entera a cada uno de los
dueños del predio dominante, y por cada uno de los del sirviente" (artículo 1129 del Código Civil de
1852).
El Código Civil de 1936 establecía en su artículo 962 que: "La servidumbre se debe entera a cada uno
de los dueños del predio dominante, y por cada uno de los del sirviente".
El artículo bajo comentario señala también otro de los caracteres jurídicos de la servidumbre -el de la
indivisibilidad-, siguiendo así la política trazada por el anterior numeral.
Las servidumbres son derechos indivisibles que como tales no pueden adquirirse ni perderse por partes
alícuotas o ideales, ni ejercitarse parcial sino íntegramente.
En verdad, "el problema de si una cosa o una relación divisible se plantea en general en el caso de una
comunidad jurídica, o sea, cuando una misma situación jurídica, derecho u obligación, se refiere a una
pluralidad de sujetos: propiedad, usufructo, obligación; en tales casos, puesto que la comunidad está
destinada a cesar, se plantea el caso de si la cosa o la relación es susceptible de fraccionamiento en
tantas partes cuantos son los sujetos que participan en la comunidad. El problema se plantea, por tanto,
respecto a una comunidad existente que se quiere dividir. En cambio, con relación a la servidumbre,
la cuestión se refiere a la posibilidad de que pueda surgir, extinguirse, ejercitarse, defenderse por parte,
con referencia a un fundo común. Son problemas particulares, que no se plantean en otras relaciones.
Son tan diferentes que es necesario estudiarlos separadamente para llegar a la averiguación del
carácter, de la extención, del fundamento de la indivisibilidad. Anticipando la conclusión. podemos

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decir que no puede surgir ninguna servidumbre, ejercitarse, protegerse, extinguirse más que
enteramente. La división del fundo dominante o sirviente comporta no el fraccionamiento de la
servidumbre, sino una disciplina particular, que concilia la indivisibilidad estructural de la
servidumbre con la práctica división del fundo."
Sobre la base de esta indivisibilidad y supuesto que el predio dominante pertenezca a varias personas,
cada una de las mismas gozará del beneficio de la servidumbre en su totalidad; y si el predio sirviente
pertenece igualmente a un conjunto de personas, cada una de éstas se encontrará obligada a respetar
el gravamen, también en su integridad. Asi", supongamos que el predio A goza de una servidumbre
de paso sobre el predio B; siendo el primero del dominio de al, a2 y a3, y el segundo de b1, b2 y b3.
Por el mérito de la indivisibilidad tanto al comoa2 y a3 pueden utilizar el paso independientemente,
sin restricciones; bl, b2 y b3 tendrán que respetarlo.
Expone Salvat que "cuando yo tengo un derecho de paso por la heredad ajena, no se concebiría que
este derecho pudiera existir sólo por mitad; cuando tengo el derecho de tomar agua en la fuente de la
heredad vecina, tampoco podemos pensar que este derecho existía sólo por mitad; cuando el vecino
tiene sobre mi heredad una servidumbre que me impide edificar más de veinte metros de altura, ni mi
vecino ni yo podemos creer que esa servidumbre exista sólo en una mitad; consideradas en sí mismas,
todas las servidumbres nos parecen revestidas de un carácter evidentemente indivisible, que aleja toda
idea de la posibilidad de un fraccionamiento de ellas, sea como carga, sea como derecho."
Del mismo principio de la indivisibilidad se desprende:
A. Si se divide en partes el predio dominante, enajenándose cada una de las mismas, subsiste el
gravamen íntegramente, naciendo, como lo señala Martín Wolff, "de una servidumbre varias
servidumbres".
B. Sí es el predio sirviente el que se divide, cada una de las porciones que resultan continuará gravada
íntegramente, siempre que subsista el principio de utilidad.
C. No se puede adquirir la mitad del derecho de transitar por un predio, ni la mitad del derecho de
recoger materiales, ni la mitad del derecho de no edificar, ni la mitad del derecho de abreviaje.
El principio de la indivisibilidad no impide ni prohíbe la limitación del ocio de las servidumbres
respecto al lugar, tiempo y modo. "Respecto al , por ejemplo, si se establece que la servidumbre de
paso debe ejercerse un camino determinado; el tiempo, si se conviene que el paso existe sólo , pero no
de noche; el modo, si se ha estipulado que podía pasarse a pie alto pero no en carruajes de
cualquier clase. Estos diversos puntos no tienen evidentemente, el principio de la indivisibilidad."
Romero Romana al comentare Código Civil de 1936 hacía una crítica en la relación a la división del
predio sirviente que es totalmente válida aun hoy en día. Señalaba el mencionado autor que:
"El Código silencia un aspecto que contempla el Código italiano, en el artículo 1071: el de la división
del predio sirviente. En dicho código se considera, primero, la división del predio dominante, dando
al caso una solución semejante a la que señala el nuestro. Después, se refiere a la división del predio
sirviente diciendo que si la servidumbre recae sobre determinada parte las otras quedan libres. La
solución es acertada y habría sido de desear que nuestro Código hubiera también contemplado y
resuelto el caso"
Coincidimos con Romero Romana y vemos en esta omisión uno de los tantos defectos que tiene el
Código vigente en materia de servidumbres.
El principio de la indivisibilidad implica, además, que la servidumbre surge totalmente o no surge.
Esto quiere decir que cuando nos encontramos frente a una situación de copropiedad, la servidumbre
no surgirá cuando el acto constitutivo ha estado a cargo de uno solo de los copropietarios. Por lo tanto,
no se creará, de ningún modo en relación con la parte alícuota que le corresponda al copropietario. Es
necesario que todos los copropietarios constituyan la servidumbre de manera conjunta.
5. DIVISIÓN DEL PREDIO DOMINANTE
Artículo 1039.- Si el predio dominante se divide, la servidumbre subsiste en favor de los
adjudicatarios que la necesiten, pero sin exceder el gravamen del predio sirviente.

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Señalaba Paulo que: "Porpartes servitus retinetur, licet ab tritio per partes adquirí non poterat" ("La
servidumbre se retiene por partes, aun cuando en un principio no podía adquirirse por partes") (Digesto
8.1. 8.1.).
"Si se vendiese un fundo por partes, la servidumbre que se debía se seguirá debiendo respecto de
dichas partes", establecía el parágrafo 3, Ley 23, título III, Libro VIII, del Digesto.
También conocemos la disposición de la Ley de las Siete Partidas, según la cual "la servidumbre no
se puede partir" (Ley 9, título XXXI, partida 3ra. De las Partidas).
Según el Código Civil de 1852, "si la heredad o predio dominante llega a dividirse, la servidumbre
permanece a favor de cada porcionista sin que se aumente el gravamen del predio sirviente; así en una
servidumbre de pasaje, todos los propietarios del fundo dominante pueden usar de tal derecho, pero
por la misma senda o lugar" (artículo 1130 del Código Civil de 1852).
El Código Civil de 1936 regulaba este aspecto en su artículo 963: "Si el predio dominante se divide,
la servidumbre subsiste a favor de los porcionistas que la necesiten, pero sin aumentar el gravamen
del predio sirviente".
Actualmente esta regla está repetida en el artículo 1039. Recordemos que, comentando el artículo
anterior, hemos establecido que la regla general es la total indivisibilidad de la servidumbre. Sin
embargo, frente a esta regla se encuentra en el derecho otra de igual fuerza: la de la general
divisibilidad tanto del predio dominante como del sirviente.
Como una consecuencia del principio de la indivisibilidad, la parcelación del predio dominante
repercute en la servidumbre existente, proliferándola. Se reproducen así tantas servidumbres como
porciones devenidas, siempre que sobre cada una de las mismas subsista el principio de la utilidad. En
este mismo orden de ideas, expresa Biondi que: "El principio de la indivisibilidad está respetado
totalmente. En el caso del fundo dominante se produce un fraccionamiento del contenido de la
servidumbre, que se reparte entre las varias partes resultantes de la división. Se habla justamente de
multiplicación de la servidumbre, para indicar que existen tantas servidumbres, autónomas y distintas,
cuantas son las partes resultantes de la división. Por tanto, no hay división, sino el fenómeno opuesto,
o sea, multiplicación. Lo que se divide no es el contenido o resultado, sino la servidumbre."
Supongamos que sobre un predio A y en beneficio de otro B, exista una servidumbre de tránsito.
Producida la venta del predio B, en tres lotes, bl, b2 y b3, cada uno de los propietarios de los mismos
será titular de la servidumbre y podrá utilizar, en consecuencia, el paso establecido. En realidad, dada
la pluralidad de titulares, se habrá reproducido la servidumbre originaria. Como dice Martín Wolff,
"de una servidumbre han nacido varias".
La multiplicación de las servidumbres no deberá empero perjudicar el predio sirviente, acrecentando
la limitación, haciéndola más onerosa. Así lo señala el mismo numeral que comentamos, muy
justamente por cierto, dado que el titular del citado predio no tiene por qué verse perjudicado por una
división que como la del predio dominante, es ajena a su voluntad y no le representa ventaja alguna.
Entre los deberes del titular del predio dominante está, con las observaciones correspondientes, el de
no aumentar el gravamen.
El Código Civil no legisla expresamente sobre la división del predio sirviente y la sueñe de a
servidumbre que lo grava, pero de la esencia misma del principio de la indivisibilidad,
del concepto general implícito en el numeral 1035 y de la interpretación analógica del artículo 1039
se desprende tal destino.
Cada una de las porciones permanece afectada, siempre que subsista el principio de la utilidad.
6. SERVIDUMBRES APARENTES
Artículo 1040.- Sólo las servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripción, mediante
la posesión continua durante cinco años con justo título y buena fe o durante diez arios sin estos
requisitos.
"Las servidumbres son gravámenes establecidos sobre un predio para beneficiar otro predio y
dan derechos al propietario del predio dominante para realizar ciertos usos en el predio ajeno o impedir
que el propietario del predio ejerza algunos de sus derechos de propiedad, para adquirir por

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prescripción una servidumbre es necesario ser propietario del predio dominante. Las servidumbres de
paso por ser discontinuas no pueden ganarse por prescripción "
La adquisición de las servidumbres por usucapión fue reconocida por el Digesto. Este disponía, en la
Ley 10, título V del Libro VIII, que "si por el uso diario y por una larga cuasi posesióne hubiese
adquirido el derecho de conducir agua, no existe necesidad de justificar el derecho con que se
constituyó la servidumbre de agua" (Ley 10, Título V, Libro VIII, del Digesto).
Esta posibilidad sólo pudo ser efectiva hasta la Lex Scribionia, ya que debía referirse a las cuatro
servidumbres rústicas primitivas que estaban englobadas dentro de las res mancipi. Estas servidumbres
eran casos típicos, en verdad, de usus, que como bien sabemos constituía una categoría más amplia
que la de la possesio con la que finalmente sería sustituida, y que significaba el ejercicio de un poder,
el poder de uso.
Reemplazado el usus por la possesio y entendidas las servidumbres como res incorporales ya no era
posible la usucapión. A partir de ese momento sólo se pudo usucapir possidendo como señala kunkel.
Señalaban las Partidas que "se ganará la servidumbre de agua cuando un vecino recibiere el agua de
fuente del predio vecino, durante diez años estando el dueño del mismo en su tierra, y durante veinte
años, si no estuviere en ella, sin contradecir este derecho" .
El Código Civil de 1852 legislaba la materia, disponiendo que para ganar las servidumbres por
prescripción, se necesitaba el mismo tiempo que para prescribir el dominio de las cosas gravadas con
ellas (artículo 1167 del Código Civil de 1852).
Apunta Avendaño que: "El Código de 1936 decía que sólo las servidumbres aparentes y continuas
podían adquirirse por prescripción (artículo 966).
El Código actual dispone que sólo las servidumbres aparentes son prescriptibles (artículo 1040). En
consecuencia, las servidumbres discontinuas pueden ser adquiridas por prescripción. El único requisito
es ahora que sean aparentes. El Código derogado exigía que la servidumbre fuese aparente porque la
posesión que conduce a la prescripción debe ser pública. Las servidumbres no aparentes no son
ostensibles, por lo que un predio podía resultar afectado por una servidumbre sin que su titular pudiese
tomar conocimiento de su existencia. Este requisito de la apariencia ha sido mantenido por la razón
expuesta. Tratándose de las servidumbres discontinuas el Código anterior consideraba que ellas no
eran poseídas en forma continua, requisito éste que es indispensable tratándose de la posesión ad
usucapión. Sin embargo, la discontinuidad o interrupción de la posesión ocurre cuando se deja de
poseer por un año (artículo 895 del Código derogado y 953 del Código actual), plazo éste que no
necesariamente se cumple en las servidumbres discontinuas".
El artículo 1040 consagra la adquisición de las servidumbres por obra del transcurso del tiempo, esto
es, por usucapión o prescripción adquisitiva. Tal consagración es acertada. Las servidumbres cumplen
positivas funciones dentro del orden económico-social. Conviene, por consiguiente, facilitar
su constitución, multiplicando sus formas.
Recordemos que entendemos por servidumbres aparentes aquellos reúnen las características de la
visibilidad y la permanencia. Algunos Códigos, cómo el español por ejemplo, han optado por defínir
servidumbres aparentes. Así tenemos que el artículo 532 del mencionado go establece que: "son
aparentes las que se anuncian y están continuamente vista por signos exteriores, que revelan el uso y
aprovechamiento de las No aparentes, las que no presentan indicio alguno exterior de su existencia
Como expresa Gonzáles Porras: "En puridad, el dato o requisito exige no solamente esos signos
exteriores, sino el concretarse en permanentes que revelen el uso y aprovechamiento; es decir, que
esos visibles han de ser el medio necesario para el ejercicio de la servidumbre".
En la legislación y en la doctrina disputan tres posiciones concernientes a la usucapión de las
servidumbres, como son:
A. La teoría extensiva.
B. La teoría restrictiva.
C. La teoría prohibitiva.

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Para la teoría extensiva, la usucapión rige respecto de toda clase de servidumbres, sin limitación
alguna. |
Según la teoría restrictiva, la usucapión sólo funciona frente a las servidumbres aparentes y continuas,
existiendo, en consecuencia, publicidad y continuidad..
Y en concepto de la teoría prohibitiva, la usucapión es improcedente todos los casos, porque el
ejercicio de lo que se cree entender como servidumbre no es sino manifestación de una
mera tolerancia.(8)
Para que proceda la usucapión de las servidumbres se requiere, pues:
A. Que se trate de una servidumbre aparente y continua;
B. Que se posea como titular de la misma, a través del ejercicio de hecho;
C. Que esta posesión sea pacífica y continuada;
D. Que se cumpla el plazo de cinco años, cuando existe justo título y buena fe, y de diez años, cuando
falte uno u otro. Vamos a examinar independientemente cada uno de estos requisitos.
Decíamos que nuestro Código Civil está sujeto a la teoría restrictiva de la usucapión de las
servidumbres. El exige -como lo señala expresamente el numeral 1040- que se trate de servidumbres
aparentes de donde quedarán al margen de ella todas aquellas servidumbres que no reúnan esta
condición.
Uno de los principales requisitos para adquirir las servidumbres aparentes por prescripción es la
posesión.
Acordemos que de la misma manera que la posesión recae sobre cosas, puede también recaer sobre
derechos, como es el caso de la servidumbre. En relación con este aspecto, afirma Albaladejo que:
"Sin duda que la posesión como derecho, puesto que no es sino un poder concedido por la ley, puede
recaer sobre lo que ésta disponga, sea una cosa corporal, una cosa inmaterial o un derecho (...). Y
también cabe, respecto de ellos, una posesión de hecho. Ahora bien, (...), una cosa es la posesión de la
cosa y otra la posesión del derecho de que se trate. De modo que en el caso de las servidumbres quien
posee una servidumbre no posee el predio sirviente, ni tampoco la parte a la que afecte (caso de una
servidumbre de paso en la que el titular del predio dominante lo utiliza, pero la posesión de esa zona
de terreno es del dueño del predio sirviente). Luego hay posesiones de derechos, la posesión del
derecho de servidumbre, sin posesión de la cosa: como ocurre en las servidumbres".
Las servidumbres aparentes son todas aquellas cuya existencia es visible a través de un signo
perceptible por la vía de los sentidos. Mediante el conjugar de las sensaciones visuales y táctiles
llegamos a la percepción de un objeto dado, localizándolo en el espacio, tomando conciencia del
mismo e independizándolo como elemento de naturaleza real. una servidumbre de luces por una
claraboya es una servidumbre aparente. La claraboya es el signo perceptible sensorialmente. Los rayos
solares necesariamente transcurren por ella, a la vista de todos.
De lo expuesto se infiere que las servidumbres no aparentes o inaparentes son las que carecen de un
signo perceptible, de naturaleza real, que revele su existencia. Tal acontece con la servidumbre de no
elevar una pared a una mayor altura, pues su existencia es un puro dato ideal, consecuentemente
imperceptible, un inmueble sometido a esta clase de servidumbre carece de signos que en una u otra
forma la pongan de relieve, suponiéndola.
La apariencia o inapariencia dependen de la misma situación de hecho y no de la naturaleza ni la
esencia de las servidumbres. Puede suceder así que una servidumbre de acueducto sea aparente o
inaparente, según las manifestaciones físicas que en cada circunstancia presente. Si el gravamen ofrece
como representación exterior tubos o conductos perceptibles sensorialmente, es aparente. Y si los
tubos o conductos están colocados bajo la superficie del suelo, no siendo, por consiguiente,
perceptibles, es inaparente.
Resulta de interés recordar la definición de servidumbres discontinuas porque, como ya hemos dicho
anteriormente, el único requisito, ahora, es que la servidumbre sea aparente para que se pueda adquirir
por prescripción. Las servidumbres discontinuas son heterónomas. Ellas dependen necesariamente del
hecho actual del hombre para regir. Mientras el hombre no actúa, la servidumbre está paralizada, no

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se ejercita, es inservible. Apuntan Planiol y Ripert que "las servidumbres discontinuas son aquéllas
que necesitan del hecho actual del hombre para poderlas ejercer. Consisten esencialmente en la
posibilidad que existe para el propietario del predio dominante de llevar a cabo ciertos actos sobre el
predio sirviente, de suerte que, en tanto el primero no actúa, la servidumbre no se ejerce y es inservible.
Tales son las servidumbres de paso, de saca de agua, de extracción de materiales, etc."
Conviene tener presente que la continuidad no supone necesariamente el ejercicio constante y
permanente de la servidumbre. Ella deberá ser interpretada bajo la expresión de una dinámica ajena al
hecho del hombre, y nada más. Dicen Planiol y Ripert que "sería un error creer que la servidumbre es
continua cuando su ejercicio no tiene interrupción alguna y discontinua cuando su ejercicio es
intermitente. Esta fórmula es falsa. Prueba de ello es el ejemplo siguiente: el desagüe de las aguas
pluviales es una servidumbre continua, y sin embargo, en los climas secos, esta servidumbre rara vez
se ejerce"
La apariencia o inapariencia, y la continuidad o discontinuidad son elementos o caracteres
independientes. Señala Salvat que "la división en continuas y discontinuas, en efecto, se basa en la
naturaleza misma de las servidumbres, que le imprimen el carácter de continuidad o discontinuidad:
la clasificación en uno u 0tro carácter es, pues, definitiva. La clasificación en aparentes o no aparentes,
por el contrario, tiene un carácter accidental y puede variar con las circunstancias: así, una servidumbre
de paso puede ser aparente o no, según que exista o no la puerta, el camino o el puente que exteriorice;
puede haber sido primero no aparente, por no haber existido ninguno de estos signos, pero adquirir
después carácter permanente, si cualquiera de ellos se realiza.
De lo anteriormente expuesto se desprende que la catalogación de los caracteres antedichos es una
cuestión de hecho, debatida y contradictoria. Para facilitar su aplicación, presentaremos un conjunto
de ejemplos .Previamente dejaremos aclarado que dentro de las servidumbres podrán presentarse las
combinaciones siguientes:
a.- Servidumbres aparentes y continuas.
b.- Servidumbres aparentes y discontinuas.
c.- Servidumbres inaparentes y continuas.
d.- Servidumbres inaparentes y discontinuas.
Entre las servidumbres aparentes, tenemos: la servidumbre de luces, cuyo signo visible es una puerta,
una ventana, una claraboya; la servidumbre de vista, también objetivada por una ventana, tragaluz o
claraboya; la servidumbre de paso, cuando se manifiesta por una tranquera, puente o camino; la
servidumbre de pastaje, cuando lleva signos similares a la de paso; y la servidumbre de abreviaje, si
reúne los mismos elementos.
Serán servidumbres inaparentes todas las negativas, como son las de no construir, las de no levantar
un edificio o pared a una mayor altura; las de no realizar plantaciones; pues todas ellas carecen de un
signo que revele su existencia. También lo serán las servidumbres de paso, pastaje y abrevadero,
cuando falten la puerta, la tranquera, el camino o cualquier otro elemento que las destaque.
Como servidumbres continuas señalaremos la servidumbre de luces, que no requiere del hecho actual
del hombre, sino que es el producto de una situación natural, cual es la irradiación de los haces solares;
la servidumbre de desagüe de aguas pluviales, efectivizada también por un hecho natural como es la
caída de las lluvias y la ley de la gravedad; la servidumbre de vista, porque la ventana o la claraboya
mira por el titular del gravamen, permanentemente, constituyendo un punto de observación sobre el
terreno (Lafaille, Héctor, op. cit., 4, Tomo II, No 1494, página 517); la servidumbre de acueducto,
cuando deja el paso de las aguas naturales; las servidumbres de no construir, de no elevar un edificio
o pared, y de no realizar plantaciones, porque representan abstenciones y no hechos del hombre, aun
cuando como dice Lafaille, notan quienes sostienen lo contrario.
Finalmente, entre las servidumbres discontinuas destacan la de paso, q exige la realización del tránsito
para tener eficacia; la de pastaje, que redar la intervención del ganado, conducido por el hombre; la de
acueducto, cuan» se trata del tránsito de aguas industriales o domésticas; la de abrevadero, que requiere
la presencia del ganado; la de arrojar agua u otros elementos, reemplazados por la mano del hombre;

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la de extraer agua y demás materiales, su dinámica tiene igualmente expresión humana, y otras
semejantes.
De los elementos anotados señalaremos aquellos susceptibles de ser adquiridos por usucapión. Ellos
son: la servidumbre de luces, objetivada por ventana o claraboya y que no requiere del hecho del
hombre; la servidumbre vista, en condición similar a la anterior; la servidumbre de desagüe de aguas
naturales, cuando el acueducto es visible.
No se nos escapan las dificultades de la clasificación, dentro de la innumerable gama de la casuística.
Para algunos autores las servidumbres son aparentes y para otros inaparentes; todo depende del
planteamiento de cada une de los intérpretes y en realidad, las diferencias no dejan muchas veces de
ser sutiles. Además, el fundamento de la teoría restrictiva ha sido conmovido por la crítica de los
civilistas modernos. Dicho fundamento se basa en la necesidad' de evitar la usucapión de actos
clandestinos, como son los inaparentes, así como de aquellos otros que no tienen otra raíz que una
mera tolerancia vecinal, como son los discontinuos. Pues bien, según Planiol y Ripert, "la condición
de apariencia no es la condición ordinaria de publicidad que exige el artículo 2229 para considerar
como útil la posesión en materia de usucapión. En efecto, se consideran como no aparentes las
servidumbres de sacar agua de un pozo, de pasto, etc., siendo así que los actos de posesión por los
cuales se ejercitan tales servidumbres son perfectamente visibles al exterior, efectuándose a la vista de
todos". Y agregan, "la condición de continuidad se justifica menos aún. La razón primitiva que hacía
distinguir entre las servidumbres continuas y discontinuas para la posibilidad de la prescripción, es
que tales servidumbres se ejercitan por actos aislados y por tanto no se consideran susceptibles de
posesión continuada. Nuestros modernos tratadistas han abandonado esta explicación por ser
teóricamente falsa. Estiman, muy razonablemente, que las servidumbres discontinuas son
perfectamente susceptibles de posesión continua, en el sentido en que se toma el vocable en la teoría
de la usucapión.
Podemos considerar que aquel que ejercita regularmente una servidumbre de paso y de sacar agua de
un pozo con la frecuencia que le sea necesaria, tiene la posesión de esa servidumbre, si bien esta es.
por sí misma, discontinua en otro sentido de la palabra".
En nuestro concepto, la crítica de Planiol y Ripert acierta al referirse a la continuidad, mas no a la
apariencia. Nosotros creemos que fue acertada la decisión del legislador peruano, al hacer subsistir a
la apariencia como un elemento condicionador de la usucapión, evitando así una adquisición
clandestina y desapareciendo en cambio la continuidad, dadas las razones de peso invocadas por los
maestros franceses.
Podría, además, agregarse que la usucapión no procede tratándose de actos de mera tolerancia vecinal;
debiendo acreditar esta situación el supuesto titular del predio sirviente. En suma, sólo se exigirá al
carácter de apariencia para que tuviera vigencia la usucapión, siempre y cuando el propietario no
probara que la situación planteada no era sino el producto de su propia y consciente tolerancia. Según
Salvat. :"Cuando las circunstancias demostrasen la existencia de actos de pura tolerancia, la
prescripción no se aplicaría; pero cuando se tratase de verdaderas situaciones de derecho como la que
hemos señalado por qué no amparar y reconocer el derecho del dueño de la heredad dominante, que
construyendo y manteniendo en el fundo lindero realiza actos de cuasi posesión animus dominir'
Respecto de los demás requisitos de la usucapión de las servidumbres debemos manifestar que rigen
las reglas generales de la posesión y de la prescripción inmobiliaria. El estado de posesión se
manifiesta en una situación de hecho que deberá ser continua en el sentido descrito por Planiol y
Ripert. Se aplicará la usucapión inmobiliaria breve u ordinaria (cinco años) cuando el titular del predio
dominante tenga justo título y obre de buena fe. Esto sucede en todas aquellas circunstancias en que
una persona cree adquirir una servidumbre válida, sin serlo por razones ajenas a la misma, actuando
con la convicción de hacerlo bien. Si falta el justo título y la buena fe habrá que esperar el plazo de la
usucapión extraordinaria o larga, que es de diez años.
Señala bien Biondi, al comentar una norma similar a la nuestra en el Código Civil italiano que:
"Exigiendo la existencia de obras y que éstas sean visibles y permanentes, la ley lo que pretende es
excluir la adquisición, tanto por usucapión como por destinación, de aquellas servidumbres que no se
manifiestan con obras visibles y permanentes. Se exige que cualquiera pueda darse cuenta que sobre
el fundo grava una servidumbre o que puede ser gravado por usucapión o destinación. Admitida la
posibilidad de que las servidumbres puedan adquirirse por usucapión o destinación, aquellos requisitos

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resultan oportunos y razonables. No en balde se suele decir que la apariencia, que se manifiesta en
obras visibles y permanentes, sustituye lafunción de la publicidad, que se exige para la constitución
del título: mientras que por título se puede constituir cualquier servidumbre, y la inscripción es
suficiente en garantía de terceros, esta garantía en las servidumbres aparentes es proporcionada por la
visibilidad y la permanencia de las obras. Si se prescinde de tales elementos, la posibilidad de adquirir
la servidumbre por usucapión o destinación sería una insidia para el propietario del fundo sirviente y
para los terceros"
La subcomisión de Derechos Reales agrega un requisito más; que la posesión sea pacífica,
temperamento con el cual estamos de acuerdo.
7. CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRES POR EL USUFRUCTUARIO
Articulo 1041.- El usufructuario puede constituir servidumbres por el plazo de usufructo, con
conocimiento del propietario.
Todo esto se originaba en la imposibilidad jurídica de poder separar la servidumbre del fundo. Se
constituía un usufructo, siempre, como un acto de disposición de una cosa propia. La servidumbre, en
cambio, no se encontraba en la esfera de disponibilidad del propietario del fundo separadamente de
éste. Además, el usufructo era incompatible con la servidumbre. Mientras que el usufructo sirve a la
persona y dura lo que dura ésta, la servidumbre, en cambio, sirve al fundo y tiene vocación de
permanencia.
Todo induce a sostener que el artículo 1041 sólo se refiere a la constitución de servidumbres por el
usufructuario, como carga y no lo establece como beneficio. Ahora bien, si durante el término del
usufructo, el usufructuario adquiere el beneficio de una servidumbre, actuando como titular del predio
dominante, este beneficio subsistiría durante la existencia de la desmembración desapareciendo una
vez extinguida ésta: salvo que hubiere actuado por su propio derecho y por el derecho del nudo
propietario, y éste no se hubiere opuesto a la constitución.
Dentro de los antecedentes estaba contenido en el Derecho Romano. Sobre la base del razonamiento
el usufructuario no debía empeorar el estado de la propiedad, pero podía mejorarlo (Digesto 7.1.13.4),
expresaba Ulpiano que: "fructuarins sequiere servitutes non potest, retinere potest" ("El usufructuario
no puede adquirir una servidumbre, pero puede conservarla") (Digesto 7.1.15.7). En el texto de las
Pandectas se afirma también que "fructus servitutis esse non potest".
El artículo 1172 del Código Civil de 1852 permitía al propietario establecer servidumbres sobre la
finca gravada con usufructo, con tal de no perjudicar con ellas al usufructuario.El artículo 967 del
Código Civil de 1936 disponía que: "El usufructuario puede constituir servidumbres por el tiempo del
usufructo. El propietario puede establecer servidumbres sobre la finca gravada con usufructo, con tal
que no perjudiquen al usufructuario".Este numeral planteaba dos situaciones diferentes, como son:
A. La de la servidumbre constituida por el usufructuario, durante la vigencia del usufructo; y
B. La de la servidumbre establecida por el nudo propietario, también bajo los efectos de la
desmembración usufructuaria.
BIONDI, BIONDO, En relación con este particular, expresa que: "Contra la exclusión del usufructo
de la servidumbre.
SALVAT, RAYMUNDO, Laurent y Baudry Lacantinerie, que "otros autores, por último, le niegan en
absoluto al usufructuario el derecho de constituir servidumbres u otros derechos análogos, en el
carácter de cargas reales, por no ser propietario del fundo, condición indispensable para cualquier acto
de enajenación total o parcial: podrán esos derechos valer como simples derechos personales, pero no
como derechos reales". (op. cit., Tomo 2, N° 1825, nota N° 79, página 335).
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT, Señala que debió consignarse la expresión
"consentimiento" del propietario, en el caso que la servidumbre pasiva al tiempo de vigencia del
derecho de usufructo que se trata de imponer exceda al tiempo de vigencia del derecho de usufructo".
(op. cit., página 233)
8.- SERVIDUMBRE Y COPROPIEDAD

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Articulo 1042.- El predio sujeto a copropiedad solo puede ser grabado con servidumbres si
prestan su asentimiento todos los copropietarios. Si hubiere copropietarios incapaces se
requerirá autorización judicial, observándose las reglas del articulo 987 en cuanto sea aplicables.
El copropietario puede adquirir servidumbres en beneficio del predio común , aunque lo ignoren
los demás copropietarios.
El atributo de la disposición sobre el bien común está proscrito en materia de copropiedad, salvo que
intervenga la unanimidad de copartícipes. Ninguno de los copropietarios puede, en consecuencia,
gravar el inmueble común con una servidumbre, salvo la validez condicionada de los actos de
propiedad exclusiva de que trata el artículo 978.
Como puede apreciarse la posibilidad de la constitución de una servidumbre en un predio sujeto a
copropiedad es un problema relacionado con la configuración de la relación de copropiedad y no con
el carácter de indivisibilidad que presenta la servidumbre.
Esta regla encuentra un remoto origen en el Derecho Romano cuando sentenciaba Ulpiano señalando
que: "unus ex dominis comminurem aedium servitutes imponere non potest (uno solo de los
condóminos de una casa no puede imponerle servidumbre)" (Digesto, 8.1.2). Este es uno de los tres
textos del Derecho Romano en el que se afirma el principio "nemini res sua servit".
Según el artículo 1173 del Código Civil de 1852, "el comunero de una finca puede adquirir en favor
de ella una servidumbre, aunque lo ignoren los demás".
El artículo 968 del Código Civil de 1936 establecía que: "el condómino puede adquirir servidumbres
en beneficio del predio común, aunque lo ignoren los demás copartícipes".
SALVAT, RAYMUNDO, Señala que: "El legislador ha tenido en cuenta que cada uno de los
copropietarios tiene la facultad de usar y gozar de la cosa común conforme a su destino: como
consecuencia, si a los efectos del uso y goce de ella, uno de los copropietarios quiere adquirir una
servidumbre, por ejemplo, una servidumbre de paso por la heredad vecina, tratándose de un derecho
que beneficia al fundo común, era justo reconocerle la facultad de adquirirlo". (op. cit., Tomo II, N°
1832, página 339).
9. CONDICIONES DE LAS SERVIDUMBRES
Articulo 1043.- La extensión y demás condiciones de las servidumbres se rigen por el titulo de
su constitución y, en su defecto, por las disposiciones de este código.
Toda duda sobre la existencia de una servidumbre, sobre su extensión o modo de ejercerla, se
interpreta en el sentido menos gravoso para el predio sirviente, pero sin imposibilitar o dificultar
el uso de la servidumbre.
El gobierno de las servidumbres, que requiere de una multiplicidad de reglas dentro de las que se
armonicen los intereses de los titulares del predio dominante y sirviente, consta de su propio título
constitutivo. Ya sea en el contrato, tratándose de servidumbres convencionales, en el testamento,
respecto de servidumbres testamentarias, o en la ley, cuando son servidumbres legales, se
fijan normas precisas mediante las que se determinan los alcances de la limitación, el conjunto de
derechos y obligaciones de los titulares, las formas como se ejercita el gravamen y cualquier otro
derecho, condición, modo u obligación.
Decía el Digesto que "no se concede tener en la servidumbre más de lo que se pactó" (Ley 11, título
VI, libro VIII, del Digesto).
El Código Civil de 1852 daba intervención a las costumbres, cuando ni el pacto ni las disposiciones
legales determinaran una situación dada. "La extensión y demás condiciones en que cada una de las
servidumbres ya establecidas, o cualesquiera otras que puedan establecerse, dependen del título que
las constituye; y si en éste no se determinan, se arreglarán a la costumbre, si no bastasen las
disposiciones siguientes". (artículo 1157 del Código Civil de 1852).
El artículo 971 del Código Civil de 1936 establecía que: "La extensión y demás condiciones de las
servidumbres se rigen por el instrumento de su constitución y, a su falta, por las disposiciones de este
título".

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BIONDI, BIONDO, Expresa con propiedad que: "Cada derecho tiene un contenido propio establecido
por la ley o por la autonomía de las partes. Lo mismo se puede decir con relación a las servidumbres.
Hablar de extensión, por tanto, no tiene sentido. Es admitible más bien la interpretación extensiva de
la palabra de la ley o del acto constitutivo; se trata entonces de interpretación, no de extensión del
derecho" (Biondi, Biondo, op. cit., página 783).
10. COSTOS DE LAS OBRAS .
Artículo 1044.- A falta de disposición legal o pacto en contrario, el propietario del predio
dominante hará a su costo las obras requeridas para el ejercicio de la servidumbre, en el tiempo
y forma que sean de menor incomodidad para el propietario del predio sirviente.
Este articulo se refiere genéricamente a las obras, sin especificar el sentido y los alcances de aquellas.
Precisa tener en cuenta que no se trata de la realización de cualquier obra. Se trata, única y
exclusivamente, de trabajos que permitan el ejercicio de la carga, realizados dentro de los límites del
título constitutivo, sin alterarlo ni hacerlo más severo.
Es lícito para el propietario titular del predio dominante llevar a cabo la obra en la forma que mejor le
convenga, siempre que con ello no haga más gravosa la servidumbre", era el tenor de la Ley 15, título
III, Libro VIII, del Digesto.
Según la Ley de las Siete Partidas, "el propietario del predio sirviente no podía impedir la realización
de labores nuevas por el propietario del predio dominante, salvo que le fueren dañinas, en cuyo caso
tendría derecho para solicitar la intervención judicial, pidiendo la remoción de las obras y el abono de
los daños, si se produjeren" (Ley 35, Título XXXII, partida 3ra., de las Partidas). Para el Código Civil
de 1852, "el dueño del predio dominante estaba obligado a verificar a su costa las obras necesarias
para usar de la servidumbre y conservarla; a no ser que se hubiere establecido lo contrario" (artículo
1161 del Código Civil de 1852).
El Código Civil de 1936 establecía en su artículo 972 que: "El dueño del predio dominante hará a su
costo las obras en el tiempo y forma que sean de menor incomodidad para el dueño del predio
sirviente".
SALVAT, RAYMUNDO, Expone que "para que la disposición que estudiamos pueda ser aplicada se
requiere que se trate de trabajos necesarios para el ejercicio y la conservación de la servidumbre: es la
ley de la necesidad la que le sirve de base y determina la extensión de ellos, exactamente lo mismo
que ocurre con la disposición que incluye en una servidumbre las accesorias, necesarias e
indispensables para el ejercicio de la principal.
11. CONSERVACIÓN DE LA SERVIDUMBRE
Articulo 1045.- La servidumbre se conserva por el uso de una persona extraña, si lo hace en
consideración al predio dominante.
El uso efectivizado por la persona extraña importa un acto de representación involuntaria. Ella actúa,
en efecto, movida por su propio interés, pero al hacerlo, representa inconscientemente al titular del
predio dominante, cautelándole sus intereses al conservar subsistente la servidumbre.
El Digesto ya consagraba esta fórmula al disponer que "se retiene por el uso una servidumbre cuando
la utiliza el sujeto a quien se debe, o el que está en su posesión, ya sea jornalero, huésped, médico,
visitante, colono o usufructuario" (Ley 20, título VI, libro VIII, del Digesto).Según las Partidas, las
servidumbres se perdían por el no uso; y este no uso implicaba una abstención tanto del titular del
gravamen como de cualquiera que obrara en su nombre (Ley 18, título XXXI, partida 3ra., de la Ley
de las Siete Partidas).
El Código Civil de 1852 establecía la regla que hoy nos rige, con una ligera diferencia en la redacción.
Decía así: "La servidumbre se conserva por el uso que hace una persona, aunque sea extraña, con tal
que lo haga por consideración al predio dominante" (artículo 1106 del Código Civil de 1852).
El artículo 970 del Código Civil de 1936 contenía una norma exactamente igual a la del Código actual.
SALVAT, RAYMUNDO, Señala "el caso de los parientes o amigos del propietario que concurren a
visitarlo; de las personas que visitan el fundo interesadas en adquirirlo; etc.: si para llegar al fundo hay

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que pasar por la heredad vecina, la servidumbre de paso se habrá conservado por el ejercicio de ella
realizado por todas estas personas" (op. cit., Tomo 2, N° 1936, página 394).
12. PROHIBICIÓN DE AUMENTAR EL GRAVAMEN
Articulo 1046.- El propietario del predio dominante no puede aumentar el gravamen del predio
sirviente por hecho o acto propio.
Esta norma funciona concordantemente y en justo equilibrio la necesidad del predio dominante de la
servidumbre y el menor perjuicio que se debe ocasionar al predio sirviente. Por ello, el ejercicio de
hecho de la servidumbre ¡ debe realizarse de tal modo que produzca el menor perjuicio al predio
sirviente.
Este artículo no tiene antecedentes en nuestra legislación y responde a consideraciones lógicas y justas,
ya que sería impropio y abusivo que el propietario del predio dominante aumente o haga más onerosa
la servidumbre sobre el predio sirviente, modificando unilateralmente las condiciones en que fue
pactada la limitación.
La doctrina ha formulado tres soluciones distintas para este caso:
a) Aceptar el aumento del gravamen adaptándose a la nueva situación
b) Mantenimiento de la situación anterior no aceptándose el aumento de la carga; y,
c) Puede modificarse la servidumbre en relación con el uso conveniente del predio, siempre que el
título no lo impida.
13. PROHIBICIÓN DE IMPEDIR EL EJERCICIO DE LA SERVIDUMBRE
Articulo 1047.- El propietario del predio sirviente no puede impedir el ejercicio o menoscabar
el uso de la servidumbre. Si por razón de lugar o modo la servidumbre le es incomoda, podrá
ser variada si no perjudica su uso.
El menoscabo del uso de la servidumbre podrá producirse y se produce de hecho, de las más diferentes
maneras, según la naturaleza y las condiciones del caso. Existirá este menoscabo, cuando dentro de
una servidumbre de vista el propietario del predio sirviente dificulta la visión con elementos extraños;
si en una servidumbre de tránsito se realizan plantaciones; si en una servidumbre de sacar agua se
entraba, mediante obras de arte, la labor de extracción; si en una servidumbre de luces se cierra la
claraboya o ventana.
ANTECEDENTE JURÍDICO PERUANO.
Para el artículo 1163 del Código Civil de 1852, "es prohibido al dueño del predio sirviente hacer algo
que tiende a entorpecer el uso de la servidumbre. Sin embargo, si probase que cierta alteración lo
libertará de considerable perjuicio, sin causarle al dueño del dominante, debe éste permitirla" (artículo
1163 del Código Civil de 1852).
El Código Civil de 1936 establecía lo siguiente: "El dueño del predio sirviente no podrá menoscabar
el uso de la servidumbre. Si por razón de lugar o modo la servidumbre le es incómoda, podrá variarla
si no perjudica su uso" (artículo 965).
El titular del predio sirviente se encuentra en la obligación de soportar todos los actos y cumplir con
las abstenciones derivadas de la servidumbre, no pudiendo menoscabar el ejercicio de la misma, con
desmedro del titular del predio dominante.
PLANIOL Y RIPERT, Agregan: "La aplicación de esta regla, depende de las circunstancias de hecho,
del estado del lugar, de la interpretación de los pactos, de la intención presunta de las partes o del
perjuicio que el propietario del predio dominante haya podido sufrir por las variaciones implantadas
en el predio sirviente, por lo cual es de la competencia del juez del fondo del asunto". (op. cit., Tomo
III, Los Bienes, N° 988, página 829).
14. SERVIDUMBRE SOBRE EL PROPIO BIEN
Articulo 1048.- El propietario de dos predios puede grabar uno con servidumbre con beneficio
del otro .

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La constitución de la servidumbre sobre cosa propia no viene a ser sino un reflejo de la utilidad de las
servidumbres, como instrumentos armónicos para la mejor conveniencia social. Su beneficio práctico
se manifiesta cuando el propietario constituyente se desprende de uno de los predios, pues al hacerlo,
la servidumbre sigue la condición de su principal, y el nuevo propietario goza de sus beneficios "si
hubiere adquirido el predio dominante" o sufre su carga, cuando afectó al predio sirviente. La
servidumbre establecida previamente, entra así, dentro de la valoración económica y funcional de
ambos predios.
Señalaba Paulo que "Nulli res sua servit" (Nadie tiene servidumbre sobre la cosa propia) (Digesto,
8.2.26).Según el principio clásico, tradicional en materia de servidumbres, no podía existir una carga
de esta naturaleza entre dos predios pertenecientes a un mismo propietario ("nemini res sua servit")
A comienzos del siglo presente, el Código Civil Suizo dio un giro total a la ¡ concepción clásica,
permitiendo la consagración de la servidumbre sobre predios pertenecientes a una misma persona, en
favor del uno y a cargo del otro, dadas las fundamentales consecuencias de orden práctico de este
nuevo sistema (artículo 733 del Código Civil suizo, Virgile Rossel, Cede Civil Suisse, pagina 260).
15. EXTINCIÓN DE LA SERVIDUMBRE POR DESTRUCCIÓN TOTAL.
Articulo 1049.- Las servidumbres se extinguen por destrucción total, voluntaria o involuntaria,
de cualquiera de los edificios dominante o sirviente, sin mengua de las relativas al suelo . Pero
reviven por la reedificación , siempre que pueda hacerse uso de ellas.
La aplicación del numeral bajo comentario exige el cumplimiento de las condiciones siguientes:
A. Que hubiere existido una servidumbre a cargo de un edificio y en beneficio de otro.
B. Que uno de los dos edificios, o ambos sufriera una ruina o destrucción total y como consecuencia
de la misma, el ejercicio de la servidumbre resulta absolutamente imposible. Si la destrucción es sólo
parcial, si el ejercicio de la servidumbre no llega a convertirse en imposible, sino en más complicado
o moroso, la servidumbre subsiste.
C. Que la destrucción se produzca por caso fortuito, por un hecho de tercero, o por obra de cualesquiera
de los propietarios de los predios.
El Código Civil de 1852 establecía que "las servidumbres cesan si los predios llegan al estado de no
poder hacerse uso de ellas; reviven si se restablecen los predios de manera que las servidumbres
puedan usarse, a no ser que entretanto se hayan perdido por prescripción" (artículo 1182 del Código
Civil de 1852).
El artículo 969 del Código de 1936 establecía que: "En caso de destrucción total del edificio de
cualquiera de los dos predios urbanos, no reviven las servidumbres por la reedificación, salvo las que
se refieren al suelo". El texto ha sido prácticamente repetido por el artículo 1049 del actual Código.
GONZÁLES PORRAS, JOSÉ MANUE, Expresa En las servidumbres la utilidad se conecta con una
finca de forma objetiva, no obstante repercutir en definitiva en su titular. Siendo esto así, y siendo
fundamental la utilidad tanto para su constitución como para su subsistencia, su falta es causa de
extinción al cesar, cualquiera que sea su causa, de ser útil para la ventaja que proporcionaba. Si la
servidumbre deja de ser útil o deviene inútil, se ha dicho con razón que deja de estar justificada,
produciéndose su extinción. (op. cit., pág. 1112).
16. EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES POR SU NO USO .
Articulo 1050.- La servidumbres se extinguen en todos los casos por el no uso durante cinco años.
Cada servidumbre tiene una forma específica de ejercitarse, que constituye lo que denominaríamos
su personalidad. Este ejercicio requiere, a tenor de la ley, cierta continuidad de acción, bajo sanción
de extinción por el no uso.
La extinción de la servidumbre trae consigo la extinción de las facultades accesorias porque éstas
carecen de autonomía. Se aplica, por tanto, el principio que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
El no uso parcial produce iguales efectos extintivos que el no uso total, disminuyendo la servidumbre
en la medida en que no haya sido ejercitada. Lo dicho resulta de la interpretación que hacemos del
artículo 1050, el que no distingue si el no uso es total o parcial.

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Encuentra esta norma su antecedente en el Derecho Romano. En efecto, señalaba Paulo que: "eum quo
que alienare dicitur qui non utendo amitit servitutes (se dice que enajena también aquél que pierde las
servidumbres por no hacer uso de ellos)" (Digesto 50.16.28).
BIONDI, BIONDO: "Mientras que la adquisición por usucapión, que tiene siempre su fundamento en
el transcurso del tiempo, se halla limitada a las servidumbres aparentes, la extinción por no uso es
general. La ley es reacia a admitir vinculaciones fundiarias, que no dependen de la voluntad de quien
se halle legitimado a hacerlo, mas, por igual razón, reconoce la extinción general por no uso: la
sujeción de un fundo se considera como una situación anormal y, por tanto, no debe ser favorecida,
por el contrario es normal la libertad fundiaria". (op. cit., página 1018).
17. SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO.
Articulo 1051.- La servidumbre legal, de paso se establece en beneficio de los predios que no
tengan salida a los caminos públicos.
Esta servidumbre cesa cuando el propietario del predio dominante adquiere otro que le de salida
o cuando se abre un camino que de acceso inmediato a dicho predio.
La servidumbre legal de tránsito, también denominada servidumbre de paso o pasaje, es, a tenor de lo
anteriormente expuesto, una limitación al derecho de propiedad que obrando por encima de la voluntad
de las partes favorece a los predios que carecen de una salida a los caminos públicos, permitiéndole la
circulación por las heredades vecinas, hasta los mismos. Se fundamenta en consideraciones de interés
colectivo y moral manifiestas, imponiéndose obligatoriamente, de acuerdo con el imperativo
perentorio de la norma jurídica.
El derecho de paso necesario tiene sus antecedentes remotos en la legislación romana. Establecía el
Digesto que "cuando un camino público se perdiera por causa de una avenida de río o por ruina, el
vecino inmediato debía prestar camino al que le faltare" (párrafo 1, Ley 14, título VI, Libro VIII, del
Digesto.
Para el Código Civil de 1852, "el propietario de una finca situada de medo que no tenga salida alguna
al camino público, puede reclamar un pasaje por la finca del vecino, indemnizándole el valor de esta
servidumbre y los perjuicios que resultaren. Cesa el derecho desde que el propietario adquiere otro
terreno por donde puede dar salida a su finca" (artículos 1150 y 1152 del Código Civil de 1852).
El artículo 974 del Código Civil de 1936 disponía: "La servidumbre legal de paso se establece en
beneficio de los predios que no tengan salida a los caminos públicos. Esta servidumbre cesa cuando
el propietario adquiere un inmueble por donde tenga salida el predio o cuando se abre un camino que
dé acceso inmediato a él".
Los principales requisitos y caracteres de la servidumbre legal de tránsito son:
A.- Que exista un predio que, por sus peculiares condiciones geográficas y topográficas
carezca de una salida hacia los caminos públicos.
B.- Que mediante la circulación por los predios vecinos, el predio sin salida tome contacto con los
caminos públicos.
C.- Que se pague previamente el valor del terreno ocupado así como los perjuicios que resultaren
(artículo 1052, infra, página 364).
D.- Que con posterioridad al establecimiento de una servidumbre legal no se produzca una situación
material o legal, por diferente que sea, en virtud de la que el predio antes aislado tenga ya salida, sin
necesidad del gravamen. La servidumbre subsiste, en efecto, mientras sea indispensable y cumpla su
finalidad. Ella desaparece allí donde no tiene ya razón de ser.
18. SERVIDUMBRE ONEROSA.
Articulo 1052.- La servidumbre del Art. 1051 es onerosa. Al valorizársela, deberán tenerse
también en cuenta los daños y perjuicios que resultaren al propietario del predio sirviente.
El propietario del predio dominante no adquiere la propiedad del terreno ocupado o utilizado, ni debe,
por consiguiente, abonar su valor, sino entregar una renta en concepto de tal utilización. No debe, por

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lo tanto, abonar su valor sino entregar una renta en concreto de tal utilización, como si se tratara de
un arrendamiento. Con la extinción de la servidumbre se pone automáticamente fin a la-renta, sin
problema alguno.
El Digesto se refería a los perjuicios sufridos por el propietario del predio sirviente, estableciendo que
el juez debería atender a la oportunidad y al lugar, a fin de evitarlos, en lo posible (Ley 12, título VII,
Libro IX, del Digesto).
El Código Civil de 1852 ordenaba, en su numeral 1150, "el pago del terreno empleado, así como los
perjuicios sufridos" (artículo 1150 del Código Civil de 1852).
El artículo 975 del Código Civil de 1936 establecía que: "La servidumbre del artículo anterior se
impone previo pago del terreno ocupado y de los perjuicios que resultaren".
MARTÍN WOLFF, Señala que "los vecinos por cuyas fincas atraviesa el camino, han de ser
indemnizados con una renta pecuniaria"; y agrega que "el derecho a la renta desaparece al extinguirse
el deber de tolerar el paso, y por tanto, al desaparecer la falta de acceso. Por lo demás. se aplican las
mismas normas de la renta por construcción extralimitada" (op cit_ Tomo III, volumen 1, N° 56, II, 2,
páginas 335 y 336).
19.-SERVIDUMBRE DE PASO GRATUITA.
Articulo 1053.-El que adquiere un predio enclavado en otro del enajenante adquiere
gratuitamente el derecho al paso.
Esta servidumbre tiene su fundamento en las mismas razones expuestas al analizar el artículo 1051 y
la única diferencia que existe es la de su gratuidad. El trato diferente a la regla del artículo 1052 está
plenamente justificado. En efecto, se supone que quien a sabiendas adquiere una propiedad enclavada
dentro de otra y carece, por tanto, de salida, lo hace con la seguridad de que podrá transitar libremente
y tener acceso al exterior, sin encontrarse por esas razones obligado a pagar una contraprestación.
ANTECEDENTE JURÍDICO EN EL PERU
Esta es una modalidad de la servidumbre de paso, pues presupone la adquisición de un predio
enclavado en otro de propiedad del enajenante y tiene como antecedente el artículo 980 del Código
Civil de 1936.
PLANIOL Y RIPERT, dicen a este respecto: "De los motivos que sirven de base al artículo 684,
resultan las siguientes consecuencias:
1. La operación que dio lugar al enclavamiento debe ser voluntaria. No ha de
considerarse, en modo alguno, como tal la cesión amistosa hecha por un propietario
de una porción de su finca, cuando solamente se propone con ello evitar una
expropiación por utilidad pública inevitable.
2. Es preciso que el enclavamiento sea resultado inmediato de la enajenación, ya que solamente en tal
caso el propietario de la finca enclavada halla en el contrato celebrado el derecho de observar el paso.
3. Lo propio acontece cuando la facultad de paso era resultante del convenio que diera lugar al
enclavamiento, sea extinguido por el no uso durante treinta años: el artículo 682 puede ser invocado
en este caso por el propietario de la finca enclavada, sea cual fuera.
4. El derecho de paso no da lugar a indemnización alguna, ya que solamente es el cumplimiento de
una obligación derivada del contrato.
5. En fin, por la misma causa, si el enclavamiento termina, continúa el derecho de paso". (op. cit.,
Tomo III, Los Bienes, N° 934, páginas 777 y 778).
20. AMPLITUD DEL CAMINO.
Articulo 1054.-La amplitud del camino se fijara según las circunstancias.
La mayor o menor amplitud del camino por donde se materializa el derecho de servidumbre legal está
sujeta al juego de las circunstancias. Si el predio dominante es un bien destinado a la explotación

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industrial resulta evidente que la amplitud estará en razón directa con su función, permitiendo el
tránsito de vehículos motorizados o instrumentos de producción. Si, por el contrario, se trata de un
inmueble en el que no se utilizan tales vehículos, bastará un camino de menor amplitud.
Según la Ley de las Siete Partidas "la vía debe ser ancha; y si nada se estableció" al tiempo de
constituirse la servidumbre, tendrá ocho pies. Cuando no fuere derecha sino irregular, la distancia se
alarga a dieciséis pies, para permitir el-paso de las carretas" (Ley 3, título XXXX, partida 3ra., de las
Partidas)
El artículo 976 del Código Civil de 1936 establecía que: "La amplitud del camino se fijará según las
circunstancias".
ROMERO ROMAÑA, ELEODORO, sin embargo, y como acertadamente destaca, "este artículo es
innecesario, porque no se concibe hoy día que se pueda pretender imponer esta servidumbre de modo
que no permite el paso a los vehículos motorizados o sin que tuviere la amplitud necesaria si se tratase
de terrenos montañosos" (op. cit., N0 281, páginas 286 y 287).

Autor:
César Augusto Mosqueira Honor
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco

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