Resumen segundo parcial: mandato, fiducia, suministro y agencia mercantil

A) Mandato
I. Definición y función económica

El mandato permite realizar actos que de otra forma serían imposibles. Así pues, esta
institución responde a una imposibilidad, que puede ser física – por razones de locación o
movilidad – o mental – por falta de especialización, experticia o experiencia. Puede pensarse en un
comerciante francés, que vive en Paris, y requiere celebrar un negocio con un comerciante
colombiano situado en Bogotá. En este caso, para evitar desplazamientos innecesarios1, el
comerciante francés puede contratar a un mandatario en Colombia para que celebre en su nombre
el negocio en cuestión. De manera similar, puede pensarse el caso de un individuo que quiera
comprar un terreno con la finalidad de construir en él, pero que no tiene conocimientos de catastro.
Puede contratar a un ingeniero catastrar para que funcione como su mandatario y, utilizando su
experticia y experiencia, evalúe el terreno y se asegure de que es adecuado para tal finalidad2. Se
dice por esto que el contrato de mandato es un contrato madre: sirve como plataforma para celebrar
otros contratos.

Podemos definir el mandato como “un contrato en el que una persona, [llamada mandante],
confía la gestión de uno o más negocios a otra, [llamada mandatario], que se hace cargo de ellos
por cuenta y riesgo de la primera” (art. 2142, C.C.). Cabe preguntar, ¿qué es un negocio en esta
definición? Es decir, ¿qué puede ser encargado por medio del contrato de mandato? Sobre el tema
la Corte Suprema de Justicia ha definido que en este contrato “el mandatario ejecuta o ha de ejecutar
actos jurídicos y no meros actos materiales”3. De lo contrario, estaríamos ante un contrato de obra
o un contrato de arrendamiento de servicios.

Ahora, ¿qué sucede cuando en un mismo contrato se encarga la realización de actos materiales
junto con la realización de actos jurídicos? Según Gómez Estrada (2008, p. 391), “en tales casos
se trata de contratos combinados, y según sea el tipo de contrato combinado que predomine, sus
reglas serán las que deban aplicarse a todo el contrato en conjunto; sin perjuicio de que al otro
contrato, esto es, al subordinado o accesorio, se le apliquen sus propias reglas en cuanto no

1
En este sentido el mandato funciona también como un medio para reducir costos de transacción.
2
Sin embargo, esto también supone un riesgo: existe asimetría de información entre mandante y mandatario. Por ello,
el segundo puede llegar a engañar al primero sin que este se de cuenta. Ante esto deben hacerse estipulaciones estrictas
que impongan un mayor nivel de diligencia sobre el mandatario experto.
3
CSJ, SCC, G.J. núm. 1917, p. 326.
contradigan las del contrato principal o predominante”. Sin embargo, también cabe el caso en que
pueda diferenciarse claramente la realización de actos jurídicos y la de actos materiales, caso en el
cual estamos ante contratos independientes gemelos, a cada uno de los cuales les es aplicable su
propio régimen. Pensemos, por ejemplo, en el contrato en el que encargo a alguien que me compre
una maquina desarmada, y simultáneamente le encargo que la arme. Acá hay dos contratos
independientes: uno de mandato y uno de obra. Cosa distinta sucedería si contrato a alguien para
que me construya una chimenea, y simultáneamente le encargo que compre los materiales para ella
a mi nombre. En este caso prima el contrato de obra, y será el régimen de este el que aplique al
caso.

II. Tipos de mandato

Existen dos criterios para evaluar los tipos de mandato:

1) Según la amplitud del mandato: existen acá dos tipos:

a. General: se encarga la gestión de todos los negocios.

b. Especial: se encarga la gestión de uno o más negocios.

2) Según en nombre de quien obre ante terceros:

a. Directo o representativo: en este caso el mandatario obra en nombre del mandante

poniendo de manifiesto esta calidad ante los terceros con quien contrata.

b. Indirecto o no representativo: en este caso el mandatario obra en nombre del

mandante, pero responde ante los terceros con su propio nombre.

3) Existe también un mandatos sin apoderamiento, que es distinto al no representativo. En

este caso el mandatario no tiene el poder para trasladar los efectos de los actos que celebra
al patrimonio del mandante. Por ello, está forzado a obrar en su propio nombre, aunque
siempre obra por y para el mandante (art. 1262, C. de Co.).

III. Características del mandato

a) Oneroso o gratuito: la regla general es que sea oneroso, pero puede estipularse en contrario
(art. 2143 y 2184, C.C.). Cuando el mandatario se encargue de tal actividad
profesionalmente, el contrato se presume oneroso. Sucede lo mismo cuando la naturaleza
de la gestión indica que es de las que suelen remunerarse. En caso de no presentarse alguno
de estos supuestos, el mandato se presumirá gratuito. En todo caso, el precio podrá ser
 determinado por las partes antes o después del contrato, por la ley o por el juez (art. 2143,
C.C.)

b) Unilateral o bilateral: será unilateral cuando sea gratuito y bilateral cuando sea oneroso.

c) Conmutativo o aleatorio: por regla general es conmutativo, pero puede ser aleatorio si la
remuneración del mandatario se fija como porcentaje de las utilidades que se obtengan de
la gestión encomendada.

d) Consensual: se dice que este es el contrato más consensual de los consensuales. Puede
darse por escritura pública o privada, o incluso verbalmente. La aceptación puede ser
expresa o tácita. Este último caso se da cuando, por ejemplo, el mandatario realiza actos
de ejecución del encargo o cuando el mandante guarda silencio ante tal ejecución (art. 2149
y 2150, C.C.).

a. Excepción: el concebimiento de poderes para (i) suscribir matrimonio, (ii)

representar judicialmente, (iii) actuar en un remate judicial, (iv) representar a un
socio en una asamblea y (v) vender inmuebles.

b. Caso del mandato aparente: quien de motivo para que se crea que una persona está
facultada a actuar en su nombre, quedará obligado en los términos pactados ante
terceros de buena fe exenta de culpa (art. 842, C. de Co.).

IV. Casuística

 El mandatario menor de edad: en este caso no se afecta en nada el negocio que el menor celebre
con terceros. El único requisito de capacidad es que el mandante tenga capacidad para celebrar
el negocio jurídico en cuestión. Sin embargo, lo que sí se ve afectado es el contrato de mandato
como tal, que se someterá a las reglas de las obligaciones contraídas por incapaces.

 El mandato en beneficio de un tercero: en este caso habrá una agencia oficiosa entre el
mandatario y el tercero (art. 2149, C.C.).

 El mandato nulo: si este es ejecutado de buena fe por el mandatario, habrá agencia oficiosa (art.
2148, C.C.). En caso de que se obre por mala fe, el mandatario responde por los perjuicios
causados y los actos celebrados serán inoponibles al mandante.
 El mandato en interés propio: Como se mencionó, la esencia del mandato es la actuación por
cuenta y riesgo del mandante. Por ello, cuando el mandatario obra en interés exclusivamente
propio, no habrá mandato, pues no se obra en interés del mandante (art. 2145, C.C.).

V. Las facultades del mandatario

Existen 2 facultades naturales del mandatario:

1) Realizar actos de administración y conservación, es decir, aquellos que tienden a la

conservación del patrimonio del mandante y a la obtención de utilidades para este dentro
de la materia encargada. Claro está, esto sin cambiar radicalmente el uso o naturaleza de
estos (art. 2158, C.C.). Se permite cobro y pago de obligaciones, persecución de deudores,
etc. Para todos los actos que salgan de estos límites, se necesita poder especial, incluidos
los actos de disposición.

a. Cláusula de libre administración (art. 2159, C.C.): se le permite obrar al mandatario

del modo que más le convenga.

b. Engaño en el pago de un precio (art. 2166, C.C.): cuando al mandatario lo engañe

un deudor respecto al pago de un precio, tal pago no obligara al mandante, salvo
concurran dos circunstancias: (i) que tal pago haya sido designado debidamente en
el mandato y (ii) que lo recibido por el mandatario sea la suma designada en tal
mandato.

2) Realizar las ligeras gratificaciones que usualmente se acostumbra a hacer a las personas de
servicio (art. 2165, C.C.).

Existe, además, una tercera facultad, que se tiene que pactar expresamente:

3) Disponer de bienes y obligaciones que hagan parte del patrimonio del mandatario: si se
quiere conferir este poder se puede estipular expresamente:

a. Transigir (art. 2167, C.C.): no se puede llegar a pactos que pongan fin a litigio.

b. Poder para vender y recibir el precio (art. 2168, C.C.).

c. Hipotecar (art. 2169, C.C.): esta se tiene que pactar expresamente, y no se entiende
incluida dentro de la facultad de vender.

d. Celebrar contrato de mutuo (art. 2172, C.C.).

e. Novar obligaciones (art. 1688, C.C.).

VI. Obligaciones generales del mandatario

1) Ceñirse a los términos del mandato: los actos del mandatario son una expresión de la
voluntad del mandante. Por ello, este solo podrá actuar dentro de los limites de ella. De lo
contrario, los actos del mandatario no obligarán al mandante (art. 2157, C.C). Dentro de
esta obligación no se encuentra solo la sustancia del negocio, sino también los medios para
su celebración – aunque el mandatario puede utilizar términos similares a los mandados
(art. 2160, C.C.). En todos los actos realizados fuera del mandato, el mandatario se obliga
a nombre propio.

2) Procurar el mayor beneficio y el menor menoscabo para el mandante. Si el mandatario

negociara con menos beneficio o más gravamen que el estipulado, le podrá ser exigible la
diferencia (art. 2173, C.C.).

3) Obrar en su propio nombre o en nombre del mandante, según lo estipulado:

a. En nombre del mandante: en este caso los efectos jurídicos y económicos, tanto
activos como pasivos, del contrato celebrado por el mandatario, se producen en la
orbita patrimonial del mandante representado, tal como si este mismo hubiese
celebrado el contrato (Gómez, 2008, p. 419).

b. En su propio nombre: el mandatario queda obligado en su propio nombre frente a

terceros. Los efectos nacen en su patrimonio, y el tercero no puede ejercer contra el
mandante las acciones nacidas del contrato. Sin embargo, el mandante está obligado
ante el mandatario a cumplir con las obligaciones adquiridas por este en virtud del
mandato. Transmite así los efectos al patrimonio del mandante. Es más, el
mandatario está obligado a transmitir estos efectos. Ambos tienen derecho a exigir
estas obligaciones por vía judicial.

4) No celebrar autocontratos: el artículo 2170 prohíbe que el mandatario compre una cosa que
se le ha encargado vender, ni vender cosa propia que se le ha encargado comprar. Esta
prohibición ha sido extendida por la Corte Suprema a todo caso en que “un acuerdo de
voluntades es celebrado con la participación de un único sujeto (…) bien porque funge
como representante de todas las partes comprometidas, bien porque funge como
representante de una de ellas frente a la cual, correlativamente, es cocontratante a nombre
 propio”4. Esto también procede a pesar de que exista persona interpuesta, es decir, un
mandatario del mandatario. La razón es que se producen conflictos de intereses, pues el
mandatario no puede satisfacer dos intenciones o expectativas opuestas. Estos contratos
serán anulables, es decir, son castigables con la nulidad relativa.

VII. Obligaciones especiales del mandatario

1) Responsabilidad por exceso del poder (art. 2180, C.C.): el mandatario es responsable de
todo perjuicio que cause al mandante cuando exceda sus poderes. También lo es respecto a
terceros en dos casos: (i) cuando se haya obligado a nombre propio o (ii) cuando no haya
dado a los terceros conocimiento suficiente de sus poderes, siempre que estos lo hayan
solicitado o que el mandatario esté actuando de mala fe. La responsabilidad en el primer
caso cesa con la ratificación del mandante.

2) Rendición de cuentas: cuando se administren negocios, el mandatario debe hacer una

relación pormenorizada del movimiento contable del negocio. Todas las cuentas deben
documentarse (art. 2181, C.C.).

3) Responsabilidad por sobre lo que ha recibido de terceros, así como sobre lo que ha dejado
de percibir por culpa propia.

4) Pagar intereses de dineros al mandante: si el mandatario ha empleado en su propio beneficio

dineros del mandante, deberá restituirlos a este y pagar intereses corrientes. Sucede lo
mismo sobre los saldos a cargo del mandatario tras la rendición de cuentas (art. 2182, C.C.).

5) Responsabilidad sobre la perdida de especies metálicas (art. 2179, C.C.): siempre corren a
riesgo del mandatario, salvo puedan individualizarse (bolsas de dinero, ej.).

6) Responsabilidad por la solvencia de deudores (art. 2178, C.C.): el mandatario puede tomar
esta responsabilidad en el contrato de mandato o en el celebrado con terceros. Cuando se
pacte, se responderá hasta por fuerza mayor y caso fortuito.

VIII. Obligaciones del mandante (art. 2184, C.C.)

1) Proveer al mandatario los elementos necesarios para cumplir el mandato. De lo contrario,

el mandatario podrá abstenerse de cumplirlo.

4
CSJ, SCC, Sentencia SC451-2017 del 26 de enero de 2017. Rad. 1101-31-03-015-2011-00605-01. M.P. Fernando
Giraldo Gutiérrez.
 2) Reembolsar todos los gastos razonables/necesarios incurridos por el mandatario y causados
por la ejecución del mandato.

3) Pagar la remuneración estipulada en el contrato.

4) Pagar los intereses corrientes sobre los gastos directamente relacionados con el mandato
que el mandatario haya pagado de su bolsillo.

5) Indemnizar las perdidas que haya sufrido sin culpa en mandatario y por causa del mandato.

IX. Delegación del mandato

Cuando al mandatario no se le haya prohibido expresamente la delegación del mandato, este

puede delegarlo a otra persona. Para examinar las consecuencias de esta delegación, debemos ver
4 hipótesis distintas:

a) Se prohíbe la delegación: en este caso hay responsabilidad sobre los hechos del delegado, y
los actos del delegado no obligan al mandante.
b) No se dice nada de la delegación: se entiende que hay autorización tácita. En este caso los
actos del delegado sí obligan al mandante, y el mandatario responde por ellos (art. 2161, C.C.,
inciso 1).
c) Hay autorización expresa para delegar, pero no se individualiza al delegado: en este caso el
delegado ocupa la posición contractual del mandatario. Sin embargo, este último todavía
tendrá responsabilidad en dos casos: (i) cuando el delegado sea notoriamente incapaz de llevar
a cabo el encargo y (ii) cuando el delegado sea insolvente (art. 2161, C.C., inciso 2).

d) Hay autorización expresa para delegar y se individualiza al delegado: acá hay una cesión de la
posición contractual absoluta y el mandatario queda liberado de toda responsabilidad.

X. Terminación del mandato

El artículo 2189 estipula 9 causales de terminación:

1) Desempeño exitoso del encargo: acá hay extinción por que se cumple el objeto del
contrato.

2) Por condición o término resolutorio.

3) Por revocación del mandante: en este caso el contrato no desaparece y el mandante incurre
en incumplimiento. Procede indemnización de perjuicios. La revocación surte efectos una
vez comunicada al mandatario.
4) Renuncia del mandato: cuando el mandatario sea contratado intuitu personam, hay lugar a
indemnización. Lo mismo sucede ante el caso de abuso de derecho.

5) Muerte del mandante: no procede cuando hay (i) mandato judicial, (ii) mandato que solo
puede ser cumplido tras la muerte (albacea) y (iii) cuando la cesación del mandato implique
perjuicios a los herederos (art. 2194 y 2195, C.C.).

6) Muerte del mandatario.

7) Quiebra o insolvencia de cualquiera de las partes.

8) Interdicción de cualquiera de las partes.

9) Cuando el mandato se haya dado debido a la función (trabajo, posición, etc.) que ejercía
un mandatario, el mandato podrá ser terminado por la perdida de tal función.

XI. Diferencias entre mandato civil y comercial

Criterio Civil Comercial

Onerosidad Es naturalmente gratuito.
Revocación Es esencialmente revocable.
Renuncia Puede darse con previo aviso
en cualquier modalidad.
Extensión del mandato Comprende solo
administración y
conservación, salvo
estipulación contraria.
Terminación por causa de Procede salvo los casos arriba
muerte indicados.
Es naturalmente oneroso
Es irrevocable cuando se haya
pactado o cuando se haga a
favor de tercero o en interés
del mandatario (art. 1279, C.
de Co.).
En los mandatos en favor de
tercero o del mandante, solo
puede darse por justa causa
(art. 1283, C. de Co.).
Comprende todos los actos
pertenecientes al giro
ordinario de los negocios, y
todos los necesarios para
realizar los actos que le
fueron encomendados. Hay
facultad de disposición en
circunstancias extremas (art.
2143, C. de Co.)
No procede cuando el
mandato se celebró a favor de
tercero.
B) Fiducia y encargo fiduciario

I. Concepto y régimen aplicable

Podemos definir los negocios fiduciarios como aquellos en los cuales “una persona, [llamada
fideicomitente], entrega a otra, [llamada fiduciario], uno o más bienes determinados,
transfiriéndole o no la propiedad de los mismos, con el propósito de que esta cumpla con ellos una
finalidad especifica” (Circular Básica Jurídica, Superfinanciera). Cuando exista transferencia de
bienes estaremos ante una fiducia mercantil (art. 1222, C. de Co.); cuando no, ante un encargo
fiduciario. Esta es la diferencia fundamental entre ambas figuras; ninguna otra. El artículo 146-1
del E.O.S.F. establece que al encargo fiduciario le serán aplicables todas las normas de la fiducia
mercantil. Sin embargo, debe clarificarse que esta aplicación debe ser cuidadosa, pues se hace por
vía de la analogía. En virtud de ello, no serán aplicables – o no lo serán de la misma forma – las
normas que están diseñadas con base a la premisa de la transferencia de bienes o de la formación
de un patrimonio autónomo.

La fiducia es una de las instituciones jurídicas con mayor nivel de regulación. A ella le son
aplicables – en este orden – (i) los artículos 1222 y siguientes del Código de Comercio, (ii) los
artículos 146 y siguientes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (E.O.S.F.), (iii) las normas
del mandato comercial, (iv) el Decreto Reglamentario 2555 de 2010, (v) la Ley 35 de 1993, (vi) la
Ley 1328 del 2009 (Ley de Protección al Consumidor Financiero), (vii) la Ley 1116 de 2006 y
(viii) la Circular Básica Jurídica de la Superfinanciera.

II. Características

1) Temporal: no hay fiducias eternas. El limite de temporalidad son 20 años.

2) Remunerado (art. 1237, C. de Co.): la remuneración se hace conforme a las estipulaciones

de la Superintendencia Financiera. Sin embargo, estas estipulaciones no se han emitido, por
lo que el asunto queda a mano de las fiduciarias.

3) Intuitu personam: la fiduciaria se configura como un sujeto cualificado. Este es siempre

una persona jurídica autorizada por la Superintendencia Financiera, con una extraordinaria
rectitud moral, comercial y económica (C-089/95): tiene cualidades peculiares de
honorabilidad, experiencia, eficiencia y solidez financiera (Rengifo, 2012, p. 64). Por ello,
las obligaciones de la fiduciaria son indelegables, al punto que tal cesión puede
comprometer la responsabilidad patrimonial del fiduciario.
 4) Consensual o solemne: el asunto aquí es que la fiducia mercantil implica la transferencia
de una serie de bienes por parte del fideicomitente a un patrimonio autónomo de titularidad
del fiduciario. Por ello, la ley estipula que las solemnidades requeridas para la constitución
de una fiducia serán las requeridas para la transmisión de tales bienes (art. 1228, C. de Co.;
art. 2.5.1.1.1, DR-2555/2010; art. 16, L-35/1993). Cuando no se cumplan con tales
solemnidades, la fiducia mercantil degenerará en un encargo fiduciario. Este último, por
tanto, sí puede ser considerado como esencialmente consensual.

5) Entre vivos o mortis causa: puede ser celebrada en vida o conformada por medio de un
testamento. En este último caso debe haber registro de la adhesión del fideicomitente al
reglamento de la fiduciaria.

III. Efectos jurídicos

Los efectos varían según estemos ante un encargo fiduciario o una fiducia mercantil.

 Fiducia mercantil

a. Patrimonio autónomo: el principal efecto es que con los bienes dados en fiducia se conforma
un patrimonio autónomo del patrimonio del fiduciario. La fiduciaria será titular de tantos
patrimonios como fideicomisos maneje. El fiduciario adquiere un derecho real especial,
dirigido a unos fines negociales predeterminados por el fideicomitente en el contrato de fiducia.
“De aquí que se haya afirmado que el fiduciario detenta una legitimación sustancial restringida
por los limites del negocio celebrado” (Rengifo, 2012, p. 75). La causa de la fiducia limita el
poder de disposición que el fiduciario tiene sobre los bienes.

b. Imposibilidad de persecución de los bienes fideicomitidos: la consecuencia más importante de

la conformación del patrimonio autónomo es que los bienes fideicomitidos no pueden ser
atacados por los deudores del fiduciario, ni, en principio, del fideicomitente. Sin embargo,
existe posibilidad de persecución, en este último caso, cuando existan acreencias anteriores
al negocio fiduciario. En el artículo 1238 del Código de Comercio se estipula que los
acreedores del fideicomitente pueden perseguir los bienes fideicomitidos en dos casos. Por un
lado, ante la insolvencia del fideicomitente, caso en el cual deben probarse dos supuestos: (i)
la existencia de una acreencia previa al contrato de fiducia y (ii) la imposibilidad del pago de
 tal acreencia sin los bienes fideicomitidos5. Por el otro, cuando la fiducia sea utilizada como
medio de fraude para defraudar a los acreedores. En ambos casos se requiere de declaratoria
judicial, y es obligación del fiduciario defender los bienes del patrimonio autónomo en el
proceso correspondiente (art. 1234-4, C. de Co.).

 Encargo fiduciario

a. Representación: si bien no es claro, en este caso puede decirse que existe una representación
del fideicomitente por parte de la fiduciaria. A diferencia de lo que sucede en la fiducia
mercantil, acá la fiducia no es dueña de los bienes que administra, por lo que no se puede
decir que actúa por cuenta y riesgo propio. Quizá actúa en nombre propio, pero siempre por
cuenta del fideicomitente.

b. Limitación a la facultad de persecución de los bienes fideicomitidos: creemos que en este caso
se mantiene parte de la imposibilidad de persecución de los bienes fideicomitidos que es
propia de la fiducia mercantil. La principal razón por la cual los acreedores no pueden
perseguir los bienes fideicomitidos es que ellos no se encuentran en el patrimonio del
fideicomitente, sino en un patrimonio autónomo, siendo así excluidos de la prenda general de
los acreedores. Las acciones que consagra el artículo 1238 ejusdem son acciones paulianas,
encaminadas a reconstituir el patrimonio de un deudor que se ha insolventado. Nada de esto
se mantiene en el encargo fiduciario: no existe transferencia de bienes a un patrimonio
autónomo. El fiduciario en este último negocio actúa como mero tenedor6. Los bienes
fideicomitidos todavía harían parte de la prenda general de los acreedores del fideicomitente,
por lo cual podrían ser perseguidos por los acreedores. No obstante, creemos con la Corte
Suprema de Justicia7 que a pesar de esto último los terceros no pueden inmiscuirse en las
relaciones contractuales en las que no fueron parte (art. 1602, C.C). La persecución de los
bienes fideicomitidos tiene como consecuencia imposibilitar la consecución de la finalidad
del encargo fiduciario al sustraer los medios previstos para ello. Luego, tal persecución
conlleva una extinción del negocio fiduciario (art. 1240-2, C. de Co.). Por ello, los acreedores
deben contar con un interés legítimo prohijado por el ordenamiento para afectar dichos bienes,

5
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil (2010) Sentencia del 25 de enero. Expediente 11001 3103 031
1999 01041 01.
6
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil (2008) Sentencia del 30 de julio. Expediente 11001-3103-036-
1999-01458-01.
7
Sentencia citada en la nota al píe 5.
 que en este caso ha de ser el mismo previsto en el artículo 1238 ejusdem. A pesar de que no
es necesario recomponer el patrimonio del deudor, se deduce la necesidad de una declaratoria
judicial para perseguir los bienes fideicomitidos del hecho de que tal persecución implica la
extinción del negocio en cuestión. Se mantiene entonces en cabeza del fiduciario el ya descrito
deber de protección de los bienes fideicomitidos, de acuerdo con el cual debe actuar en el
litigio en el cual se busque tal declaratoria con el fin de impedir que aquellos sean afectados.

IV. Deberes precontractuales y contractuales del fiduciario

1) Deber de información: el fiduciario debe comunicar al fideicomitente los riesgos y

limitaciones técnicas implícitas en el negocio, así como los aspectos negativos relacionados
con el objeto del contrato. Debe haber en el cliente un conocimiento de las dificultades o
imprevistos que puedan ocurrir en la ejecución del contrato.

2) Asesoría: debe haber concejos y un análisis de los factores a favor y en contra de cada
negocio fiduciario.

3) Deber de protección de los bienes fideicomitidos: “El fiduciario debe proteger y defender
los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo
constituyente para conseguir la finalidad prevista en el contrato. En tal sentido, cuando
dichos bienes sean sustraídos o distraídos con o sin intervención de la sociedad fiduciaria,
esta debe, como vocera del fideicomiso, imponer las acciones legales que correspondan
para su recuperación de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 1234 del
Código de Comercio” (Superintendencia Financiera, Circular Básica Jurídica).

4) Lealtad y buena fe: consiste en el deber de respetar y salvaguardar el interés o utilidad del
fideicomitente y/o beneficiario, absteniéndose de desarrollar actos que ocasionen daño o
lesiones sus intereses, por incurrir en situaciones de conflicto de interés.

5) Diligencia, profesionalidad y especialidad: deben tener conocimientos técnicos y prácticos

de la profesión y emplearlos para la mejor ejecución del negocio. Deben abstenerse de
realizar negocios sobre los cuales no tengan ninguna experticia.

6) Previsión: deben prever al momento de celebración del contrato los riesgos que pueden
correrse en la ejecución de este, y deben tener un plan de contención de tales riesgos.

7) Evitar cláusulas que desnaturalicen los negocios fiduciarios o menoscaben los derechos del
consumidor financiero.
 V. Responsabilidad civil de fiduciante

El artículo 1243 del Código de Comercio establece un estándar de culpa leve para las
fiduciarias. Esto implica, en principio, que ellas deben emplear en su encargo el cuidado ordinario
que emplearía un buen hombre de negocios. Las partes convencionalmente pueden aumentar este
estándar. Existe una discusión sobre la posibilidad de disminuirlo. Nosotros consideramos que ello
no es posible. La principal razón es que el fiduciario es un sujeto cualificado, en asimetría de
información con el fideicomitente, y que por ello ha de ser medido con base a la responsabilidad
profesional. En virtud de sus conocimientos este presta una especial fe con aquellos que contrata.
En suma, los conocimientos técnicos o científicos que posee estos profesionales poseen los colocan
en una posición superior a la del ciudadano común, y hace necesario exigir un estándar de diligencia
mayor con miras a proteger al consumidor financiero (I.N.V.I.S vs FIDUAGRARIA, 2009).

Ahora, debemos recordar que las obligaciones principales que surgen de los negocios
fiduciarios son de medio y no de resultado (art. 29-3, E.O.S.F.). De esto se deriva que al momento
de determinar si existe incumplimiento de las obligaciones de uno de estos negocios resulta
necesario atender, no a los resultados, sino la conducta del fiduciario. Recordemos, aquello a lo
que se obliga el acreedor en obligaciones de medio es a la observancia de una diligencia, prudencia
y pericia en la realización de una serie de actos tendientes a alcanzar una finalidad determinada sin
asegurar su consecución. El fiduciario se compromete a la realización de todos los esfuerzos
profesionales y empleo de todos medios racionales tendientes a tal consecución (Leasing Mundial
vs. FIDUFES, 1997; Romero Silva vs. Fiduciaria Central, 2009). De acuerdo con esto, habrá
responsabilidad del fiduciario cuando este incurra en culpa leve al no haber empleado todos los
medios racionales a su alcance o por no haber realizado todos los esfuerzos profesionales que un
profesional medio normalmente diligente colocado en las mismas circunstancias hubiese realizado
(Leasing Mundial vs. FIDUFES, 1997; Romero Silva vs. Fiduciaria Central, 2009).

VI. Modalidades de la fiducia mercantil

 Fiducia de inversión

Esta es aquella en la cual el fideicomitente transmite al fiduciario un bien o conjunto de bienes

para que los enajene o administre y su producto lo invierta en ciertas actividades que generen
rendimiento en provecho del beneficiario (Rengifo, 2012, p. 100). Puede haber dos modalidades,
según la libertad de inversión con la que cuenta el fiduciario: un fideicomiso limitado, en el cual
se dan instrucciones al fiduciario sobre la manera en la que ha de invertir los bienes fideicomitidos,
o un fideicomiso ilimitado, en la cual se le da al fiduciario la posibilidad de invertir libremente a
su criterio. Existen, además, dos clases de fiducia de inversión, según el tipo de fondo que se
maneje. Por un lado, tenemos los fondos administrados individualmente, en el cual la fiduciaria
administra los bienes del fideicomitente de forma separada de otros dineros. Por el otro, tenemos
una administración colectiva, en la cual se maneja una cartera común a todos los bienes que maneja
la fiduciaria. La importancia de esta diferenciación yace en que en el primer caso los bienes
pertenecen particularmente al fideicomitente, mientras que en el segundo no pertenecen a ningún
fideicomitente de manera particular.

 Fiducia de administración

Es aquella en la cual el fideicomitente transfiere una serie de bienes al fiduciario para que este
los administre y proporcione los beneficios al constituyente o a su beneficiario.

 Fiducia inmobiliaria

Es aquella en la cual el objeto del negocio recae sobre bienes inmuebles y comprende
actividades que se extienden desde la simple administración de estos hasta el desarrollo de grandes
proyectos de construcción.

 Fiducia en garantía

Es aquella en la cual el deudor de una o varias obligaciones transfiere ciertos bienes a una
entidad fiduciaria con el objeto de respaldar el cumplimiento de estas para que en el evento de que
no se satisfagan se proceda a la venta de los bienes y con el producto se cumplan los créditos del
acreedor.

VII. Terminación del contrato

Están plenamente especificados en el artículo 1240 del Código de Comercio. Simplemente nos
cabe resaltar que la renuncia del fiduciario requiere de autorización de la Superintendencia
Financiera. Finalmente, respecto a la remoción del fiduciario, esta no causa la terminación;
simplemente se nombra a otro fiduciario por las causales del 1239 del C. de Co.

C) Contrato de suministro

I. Concepto y función económica

 Este “es el contrato por medio del cual una persona se obliga, a cambio de una
contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o
continuadas de cosas y servicios” (art. 968, C. de Co.). Este tipo de contratos responden a la
necesidad de ciertos productores y de ciertos comerciantes de recibir periódicamente cosas o
servicios: el contrato de suministro es una previsión futura de tal necesidad. Lo que busca “no
consiste en asegurar a las partes una prestación única, aunque realizada en momentos diversos, sino
en asegurar por cierto tiempo varias prestaciones o una prestación continuada”.

Este contrato es regulado por los artículo 968 y siguientes del Código de Comercio. De igual
forma, aplican a él la regulación de las prestaciones aisladas. Es decir, por ejemplo, que en el caso
en que exista un suministro de leche para una tienda de barrio, a este contrato le serán aplicables
las normas de la compraventa.

II. Características

1) Normativo: regula relaciones futuras entre las partes.

2) Colaborativo: acerca proveedores y consumidores en una misma red de distribución.

3) De tracto sucesivo: contiene prestaciones periódicas e ininterrumpidas. En virtud de esto

aplica la teoría de la imprevisión, según la cual se puede pedir un reajuste de las prestaciones
por el desbalance de ellas a causa de un cambio en las condiciones económicas que rodean
el contrato.

4) Consensual: no hay formalidades especiales.

III. Elementos esenciales del contrato

1) Cuantía: se refiere a la cantidad de productos o servicios a ser suministrados. Puede ser

determinada, determinable o indeterminada. La razón de ser de esto es que existe norma
supletiva sobre el tema: el artículo 969 del Código de Comercio, que prevé 4 posibilidades:

a. Si se fija un máximo y un mínimo, corresponde al consumidor fijar cuantía en esos

límites.

b. Si se fija un máximo, corresponde al consumidor fijar la cuantía en ese límite.

c. Si se fija un mínimo, el consumidor deberá pedir eso, pero podrá pedir más si así lo
necesita.

d. Si no se dice nada, se entiende que corresponde al consumo ordinario del consumidor.

 2) Plazo para las prestaciones: debe haber una periodicidad determinada. Puede dejarse a una
de las partes la facultad de fijar tal periodicidad, caso en el cual esta deberá dar preaviso
prudencial al otro contratante.

3) Precio del suministro: puede ser indeterminado, determinado o determinable. Si es

determinado, puede haber revisión futura por medio de la teoría de la imprevisión. En caso
de no pactarse nada, se entiende que es el precio medio de las cosas o servicios al tiempo
del cumplimiento de la prestación. En caso de darse precio a una prestación, se presume
que ese es el precio de las demás prestaciones de la misma especie. Cosa importante, este
‘precio’ no necesariamente ha de ser dinero. Recordemos, el artículo 968 del C. de Co.
habla de una ‘contraprestación’, lo que abre la puerta a pagos en especie.

IV. Clausulas especiales

1) Cláusula de exclusividad: puede pactarse en favor de cualquiera de las partes. En virtud de

ello, una parte se compromete a tener como único suministrador o consumidor a su
contraparte. Estas cláusulas estaban reguladas originalmente en el Código de Comercio. Sin
embargo, fueron derogadas por la Ley de Competencia Desleal, que parecía prohibirlas del
todo. La Corte Constitucional se pronunció posteriormente sobre el tema, aclarando que
tales normas serán válidas en la medida en que no atenten contra la competencia. Por ende,
una cláusula de exclusividad estará proscrita cuando tenga el efecto real de restringir el
acceso de los competidores a un mercado, sea disminuyendo la competencia existente o
causando barreras considerables para la futura (C-535/1997). Están, según Arrubla, son
aquellas que pactan exclusividad sin limites temporales o espaciales.

2) Pacto de preferencia: encontramos un contrato de preferencia. Uno de los contratantes se

obliga a preferir a otro en la celebración de un contrato futuro, en condiciones de igualdad
o sin ninguna consideración, todo bajo el condicional de que, por un lado, la parte obligada
a preferir decida celebrar el contrato y, por el otro, la parte preferida exprese su voluntad
de celebración. Hay un limite de un año contado a partir de la fecha del pacto o del
vencimiento del respectivo contrato.

V. Terminación

Existen dos posibilidades. Por un lado, que el contrato se haya celebrado a término definido,
caso en el cual se acaba según lo pactado. Por el otro, que el contrato se haya celebrado a término
indefinido. En esta última posibilidad cualquiera de las partes puede poner fin al contrato, dando
preaviso según lo pactado en el contrato para ello. En caso de no haberse pactado nada, el artículo
977 del Código de Comercio establece que el contrato de suministro a término indefinido requiere
de un preaviso prudencial, basado en las expectativas de buena fe8, y encaminado a evitar los
abusos y perjuicios que pueda causar la conducta intempestiva de quien quiere terminar el
contrato9. Sobra decir, el contrato también puede darse por terminado debido al incumplimiento,
según las reglas generales de la resolución de los contratos.

D) Contrato de agencia mercantil

I. Concepto y función económica

En el comercio moderno es cada vez más difícil que un productor pueda distribuir sus
productos directamente a los consumidores. Hay dos razones, que vienen a suplir la agencia
mercantil. Por un lado, para hacer tal distribución se requiere de una inmensa cantidad de recursos
y de personal, que configuran un riesgo para el productor. La agencia mercantil – según la clásica
explicación de Ferrara – tiene lugar precisamente como una división de estos riesgos. El productor
se queda con los riesgos de la cosa (la no venta de los productos) y el agente se queda con los
riesgos que vienen con la organización requerida para la venta de estas cosas. Por el otro lado,
muchas veces existe para los productores extranjeros o similares dificultades al momento de
ingresar a un mercado, generalmente por la falta de conocimiento de él. El agente viene a suplir
esa falta de conocimiento, y cumple la función de promocionar y posicionar un determinado
producto o servicio dentro de un mercado específico.

Podemos definir así la agencia mercantil como el contrato por medio del cual “un comerciante
asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en
un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante
o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios
productos del mismo (art. 1321, C. de Co.). Su regulación está contenida en los artículos 1321 y
siguientes del Código de Comercio. Subsidiariamente le son aplicables las reglas del mandato.

II. Elementos esenciales

8
Corte Suprema de Justicia (2014) Sala de Casación Civil. Sentencia SC 5851-2014 del 13 de mayo. Expediente
11001-31-03-039-2007-00299-01. M.P. Margarita Cabello Blanco.
9
Corte Suprema de Justicia (1981) Sala de Casación Civil. Sentencia del 20 de mayo. Citada en las páginas 267-268
de: Bonivento, J.A. (2017) De los principales contratos civiles y comerciales. Bogotá: Librería Ediciones del
Profesional.
 1) Independencia en la actividad del agente: el agente desarrolla su actividad por medio de
una empresa propia. No existe subordinación entre empresario y agente. Como bien dice la
Corte Suprema de Justicia, “solo puede entenderse como agente comercial quien dirige su
propia organización, sin subordinación o dependencia de otro en el manejo de la empresa
o establecimiento comercial a través del cual promueve o explota (…) los negocios que le
han encomendado”10. Sin embargo, esta independencia no es absoluta. El agente actúa
siguiendo instrucciones, pautas, parámetros y directrices.
2) Estabilidad: debe siempre haber un intervalo de tiempo adecuado que permita iniciar un
mercado o penetrar en uno existente. “El agente, por tanto, no es la persona que promueve
o concluye uno o varios negocios determinados, [lo que lo haría mandatario], sino quien
promueve y concluye negocios en serie y sucesivos” (Giraldo, 2012, p. 9). Esto no implica
que el contrato de agencia haya de ser necesariamente a término indefinido: el contrato
puede tener un plazo estipulado y terminar a su culminación.
3) Encargo de promover o explotar negocios: acá puede haber tanto actos jurídicos como
materiales. El agente recibe instrucciones, ordenes, de cómo realizar su actividad, la cual
consiste en procurar el crecimiento de los negocios del emisario o por lo menos procurar el
sostenimiento de los mismos. La Corte Suprema de Justicia ha definido que la esencia de
la actividad es, no los contratos que se logren perfeccionar, sino la promoción de los
negocios del agenciado, que supone una conquista y continuidad en los mercados y sobre
la potencial clientela11. Esta es su causa, y debe ser su efecto. Ahora, según Vallejo (1999),
habrá promoción cuando el agente se encargue de incitar y adelantar la celebración de
contratos para el agenciado. Au contraire, habrá explotación cuando el agente tenga la
capacidad de celebrar contratos como tal.
4) La actuación del agente por cuenta y riesgo del agenciado: este elemento se ha creado
jurisprudencialmente ¿Qué significa? “Fundamentalmente, que las principales utilidades,
riesgos y costos del negocio estén a cargo del agenciado, lo que supone que durante la
vigencia del contrato y a la terminación del mismo la clientela será principalmente del
agenciado y no del agente” (Giraldo, 2012, p. 13). Para que se configure el actuar por cuenta

10
Corte Suprema de Justicia (1980). Sala de Casación Civil. Sentencia del 2 de diciembre. G.J. CLXVI, núm. 2407, p.
239. M.P. Germán Giraldo Zuluaga.
11
Corte Suprema de Justicia (2005) Sala de Casación Civil. Sentencia del 14 de diciembre. Expediente 11001-3103-
023-1997-24529-01. M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar.
 y riesgo del agenciado es necesario que los efectos jurídicos la actuación del agente
radiquen exclusivamente en el patrimonio del empresario que agencia (Vallejo, 1999, p.
51). El agente debe hacer el negocio de otro, no el suyo propio; conseguir clientes para el
agenciado, no para sí mismo. Esta es la tesis que esta Corte ha adoptado en su
jurisprudencia: el contrato de agencia surge cuando el agente comercial asume la colocación
de productos o servicios ajenos en un mercado determinado. En esta actividad el agente
debe siempre actuar como representante del agenciado, celebrando contratos o preparando
su conclusión12. Luego, es el agenciado quien ha de exponer su patrimonio frente a terceros,
y el agente actúa en nombre de tal patrimonio. De ello se deriva que los productos que ha
de colocar el agente nunca pasan por el patrimonio de este, sino que lo hacen directamente
del patrimonio del agenciado al de sus clientes1314.
5) Remuneración a favor del agente por cuenta del empresario: el contrato es naturalmente
oneroso, y la obligación principal del agenciado es el pago al agente. Este puede
corresponder al porcentaje de ventas, de utilidades, un pago fijo, etc. En caso de que no se
estipule nada, aplican las reglas del mandato: se pagará lo que usualmente se cobre en ese
tipo de negocios.
III. Prestación a la terminación del contrato

En virtud del artículo 1234 del Código de Comercio, el empresario tiene derecho al pago de la
cesantía comercial. Esta es independiente de la causal de terminación del contrato. La razón de ser
de la cesantía comercial es la remuneración de los esfuerzos realizados por un agente comercial
para el posicionamiento de un producto (Giraldo, 2012, p. 25). Existe toda una discusión sobre la
imperatividad de esta prestación. La jurisprudencia de la Corte Suprema sostuvo en su primera
etapa la imperatividad de la cesantía comercial (ver Giraldo, 2015). Para esta, el agente comercial
– en ese entonces generalmente una persona natural de bajos recursos – era susceptible de ser objeto

12
Corte Suprema de Justicia (1995). Sala de Casación Civil. Sentencia del 31 de octubre. Expediente 4701. M.P. Pedro
Lafont Pianetta.
13
Corte Suprema de Justicia (1980). Sala de Casación Civil. Sentencia del 2 de diciembre. G.J. CLXVI, núm. 2407, p.
239. M.P. Germán Giraldo Zuluaga.
14
Por ello ha dicho la Corte (2005) que “cuando un comerciante coloca en el mercado artículos que compra a un
empresario con la finalidad de revenderlos, no está promoviendo y explotando un negocio de productos ajenos, sino
su propio negocio de reventa de bienes” incluso en el caso en que “su actividad se encuentre ayudada de la ordinaria
publicidad y clientela que requiere la misma reventa”. La reventa implica el desarrollo de una actividad comercial por
cuenta y utilidad propia, que no puede coexistir con la agencia mercantil (CSJ, 1992, 1995). Sobre este mismo punto
pueden verse los laudos: Avalnet Comunicaciones vs. Avantel (2003), Punto Celular vs. Comcel (2007) y 5H
Internacional vs. Comcel (2005).
de abusos por parte de empresarios, lo que justificaba una imperatividad de la protección prevista
en el artículo 1324 ejusdem con base al orden público15. Sin embargo, la jurisprudencia más
reciente, teniendo en cuenta el cambio en las condiciones del agente, estableció como renunciable
tal prestación, al haberse convertido en una remuneración con único interés para los contratantes,
sin consecuencias para el orden público o el interés general16. La discusión hoy yace en si tal
renuncia puede darse desde el inicio del contrato, o si tiene que darse después de su ratificación17.

IV. Causales de terminación del contrato

Existen dos formas de terminación del contrato. Por un lado, la ordinaria: satisfacción,
expiración de término, etc. Por el otro, la extraordinaria, que se tiene que sustentar en cualquiera
de las causales del 1235 del Código de Comercio.

15
Corte Suprema de Justicia (1980a). Sala de Casación Civil. Sentencia del 2 de diciembre. G.J. CLXVI, núm. 2407,
p. 254. M.P. Germán Giraldo Zuluaga.
16
Corte Suprema de Justicia (2017) Sala de Casación Civil. Sentencia SC18392-2017 del 9 de noviembre. Expediente
73001-31-03-004-2011-00081-01. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona.
17
La sentencia del 2017 citada en la nota al pie anterior sostiene que no puede darse desde el inicio. La posición
contraria está en Corte Suprema de Justicia (2011) Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de octubre. Expediente
11001-3103-032-2001-00847-01. M.P. William Námen Vargas. La razón que se da para sostener la primera postura
es que no se puede renunciar a aquello que no se ha adquirido, y la cesantía comercial se adquiere a medida que se
ejecuta el contrato. Yo creo que eso no obsta para que uno no pueda impedir voluntariamente tal adquisición.