ceptos previos

 Proceso y relación procesal

Proceso significa una serie de actos condicionados el uno por el otro ordenados por una
norma que regula su realización. En el ámbito jurídico, llamamos proceso a la sucesión de
actos relacionados entre sí y reglados conforme a una ley, imprescindibles para el ejercicio de
los derechos. La palabra procedimiento alude con más propiedad a los aspectos externos del
proceso mismo.

El Derecho procesal se centra sobre todo en la forma. La determinación de los modos con los
que deben ser realizados los actos procesales (formas procesales) ha estado vinculada de
manera inexorable al proceso, ya que constituye uno de los soportes básicos de la seguridad
jurídica.

La relación procesal es un vínculo formal que surge justamente cuando queda trabada la litis,
esto es, en el momento del comienzo del litigio, y une a las partes intervinientes en el proceso,
derivándose una serie de derechos y obligaciones.

 Jurisdicción

La presencia del Estado dentro de la relación procesal se pone de manifiesto a través de la

jurisdicción.

Con el término iurisdictio las fuentes romanas hacen referencia al poder ius dicere, esto es, de
pronunciar con efectos vinculantes respecto de las partes, una regla de Derecho o de aplicar
una regla existente. Comprende, en sentido amplio, toda la actividad de tutela o protección
jurídica que en el orden civil un magistrado pueda llevar a cabo.

Algunos autores han concretado la función jurisdiccional del magistrado en los tria verba
legitima, expresados en infinitivo (dare, dicere y addicere) o en indicativo (do, dico y addico).
La primera (dare) indicaría la declaración con la que el magistrado concede un medio de
defensa y de tutela con carácter definitivo o transitorio. La actividad expresada con el
término dicere es incierta, el magistrado puede fijar la normalidad procesal, publicando reglas
o normas jurídicas generales a través de edictos o resolver o regular una cuestión
litigiosa. Addicere sería el acto del magistrado de añadir a la declaración de la parte su
pronunciamiento autorizado.

 Acción y derecho subjetivo

Al problema de cómo exigir la reparación de un derecho subjetivo lesionado se pude contestar

que esa reparación se pide presentando una acción, es decir, actuando.

En las fuentes romanas, el concepto de acción se define como “derecho a perseguir en juicio
lo que se nos debe” (ius persequendi iudicio quod sibi debetur). Los romanos concebían la
acción bajo el aspecto de un ius, de un poder. La acción no se concibe sin la preexistencia de
un derecho subjetivo; el derecho subjetivo es el derecho al cual le corresponde una acción
para defenderse.

4.3. Distintos tipos de procesos ordinarios civiles

La romanística distingue, básicamente, dos categorías de procedimientos civiles.

El primero, ordo iudiciorum privatorum, también denominado iudicia ordinaria, abarca los dos
procedimientos normales en que se sustancia el proceso privado durante la época clásica: el
procedimiento de las legis actiones y el procedimiento formulario. Su característica
fundamental radica en la bipartición del proceso. Éste se divide en dos fases bien
diferenciadas: la primera (in iure), ante el magistrado, que culmina con la litis contestatio, acto
central del proceso; y la segunda (apud iudicem) que se desarrolla ante el juez privado, quien
emite su opinión (sententia) sobre la cuestión debatida en juicio. El procedimiento de
los iudicia ordinaria era el procedimiento normal en Roma.

Con carácter excepcional aparece la cognitio extra ordinem, que se desarrollaba íntegramente
ante el magistrado y que, al principio coexiste con el ordo iudiciorum privatorum, de ahí su
calificativo de “extraordinaria”.

Se produce un decaimiento progresivo del ordo iudiciorum privatorum y su sustitución por

la cognitio, con lo que ésta se convierte, a finales del siglo III, en régimen ordinario.

4.4. La administración de la justicia en Roma

Tiempo. La justicia se administraba únicamente en determinados días (dies fasti). Los días
inhábiles (nefasti) tenían en cuenta las diferentes festividades.

Lugar. En la ciudad de Roma se administraba justicia en una parte del Foro, donde también se
reunían los comitia. Allí se emplazaba sobre una plataforma (tribuna) la sella curulis en la que
se sentaba el magistrado. En la época imperial pasa a actuar en locales cerrados (basilicae) o
en la misma cancillería. Fuera de Roma, se administraba justicia en la capital.

Modo. En los procedimientos del ordo iudiciorum privatorum las actuaciones procesales se
desarrollaban normalmente de forma oral. Al principio sólo en latín, pero posteriormente se
admite progresivamente el griego en las sentencias. En la cognitio se va requiriendo cada vez
más el escrito.

TEMA 5: El procedimiento de las legis actiones (acciones de la ley)

5.1. Nociones generales

El origen de estas antiguas vías litigiosas es difícil de precisar.

Gayo testimonia una doble explicación de la locución legis actiones; dice que se llama así bien
porque fueron introducidas por la ley, pues aún no existían los edictos del pretor, de los que
luego han salido tantas acciones, bien porque las palabras que debían ser pronunciadas en
ellas se acomodaban estrictamente a los términos de las leyes, cumpliéndose con el mismo
rigor con que se observaban aquéllas, hasta el punto de que le error más nimio acarreaba la
pérdida de litigio.

Parece más lógica la segunda afirmación de ligar la expresión legis actiones al significado del
vocablo lex como rito o fórmula verbal o solemne.

5.2. Clases
Las cinco legis actiones que nos transmite Gayo suelen ser agrupadas en declarativas: que
sirven para plantear y resolver un litigio y ejecutivas: que son formas de ejecución de una
sentencia judicial ya pronunciada o de supuestos análogos.

 Declarativas

El que pretenda ejercitar una legis actios debe, en primer lugar, citar al demandado ante el
magistrado. Este acto de citación es la in ius vocatio, en el que no interviene el magistrado. El
demandante se dirigía al demandado y le conminaba oralmente para que le acompañase a
juicio. Si el vocatus (el llamado a juicio) rehusaba ir, el demandante, tras invocar la presencia
de testigos, podía echar sus manos sobre él, conduciéndolo por la fuerza (manus iniectio) ante
el magistrado. Únicamente el demandado podía sustraerse a los efectos de la aprehensión
corporal presentado un vindex, persona amiga, que garantiza su comparecencia in iure el día
fijado y que respondería personalmente, caso de que el reo no se presentase. La rigidez de la
primitiva in ius vocatio se explica porque era indispensable la presencia de las partes para el
desarrollo del procedimiento de las legis actiones.

Comparecientes ambas partes, en tiempo y lugar adecuado, tenía lugar el primer debate
contradictorio. El actor solicitará del magistrado la vía litigiosa adecuado (editio actionis) y el
demandado, podría o bien negar la pretensión del actor o bien allanarse y ceder ante la
misma, con lo cual el litigio finalizará en ese mismo instante al faltar la contradicción de
intereses. En el supuesto de que el demandado opte por defenderse y continuar el litigio, a la
vista de las alegaciones de las partes, el magistrado concederá o denegará la acción
solicitada (dare o denegare actionem) y, en caso afirmativo, decretaría el nombramiento
del iudex. Acto seguido se efectúan los actos rituales y solemnes que constituyen la legis
actio que hace valer el demandante. Es el momento central del litigio, de ahí la exigencia de la
presencia de testigos que garanticen el cumplimiento de tales rígidas formalidades. Este acto
recibe el nombre de litis contestatio y persigue como finalidad esencial la fijación de los
términos del litigio.

La segunda fase del pronunciamiento (la etapa apud iudicem) tiene como finalidad primordial
practicar la prueba de los hechos alegados por las partes ante el iudex, quien, en vista del
criterio que sobre ellos se forme, falla el litigio emitiendo su opinión o sentencia.

 Legis actio sacramento

Esta acción de la ley constituye la forma más general e importante de enjuiciar en el

procedimiento de las legis actiones. Era la vía litigiosa usada para hacer valer derechos
subjetivos de toda clase, salvo para aquellos que requieran un procedimiento específico.
La legis actio sacramento presenta dos modalidades, concordantes con las pretensiones que
pueden hacerse valer mediante ella: in rem, cuando se ejercita para afirmar los derechos
absolutos del paterfamilias sobre las cosas y personas a él sometidas, e in personam, cuando
tiene por objeto la afirmación de un derecho de crédito.

En la legis actio sacramento in rem, demandante y demandado comparecían ante el

magistrado portando la cosa objeto del litigio (si era un inmueble o una cosa que no podía
transportarse fácilmente, bastaba con llevar un fragmento o símbolo de la misma). Ambos
litigantes afirmaban solemnemente sus derechos, pronunciando las mismas palabras y
tocando la res litigiosa con una varita que simbolizaba la propiedad civil sobre la cosa. Luego
depositaban una cierta suma llamada sacramentum que pierde aquel cuya afirmación resulta
fallida. Surgía por tanto, la necesidad de una decisión arbitral o judicial. El pretor procedía
luego al nombramiento de juez. El fallo del juez se basa precisamente en el sacramentum.
La tramitación de la legis actio sacramento in personam nos es mucho menos conocida. La
aparición de los créditos obligaron a la interpretatio, a buscar una nueva tramitación en la que
el demandante no tuviera que afirmar, como lo venía haciendo en la legis actio sacramento in
rem, que aquel deudor “era suyo”. El actor sería el que iba a hacer una solemne declaración
de su derecho de crédito conminando al demandado a que lo reconociera o lo negara. En le
primer caso (confessio in iure) el demandado queda equiparado al juzgado y condenado,
mientras que si se oponía se discutía su pretensión en el proceso.

 Legis actio per iudicis arbitrive portularionem (acción de la ley por petición de un juez o
árbitro)

Esta vía litigiosa solo puede ejercitarse en casos determinados fijados expresamente por la
ley: para reclamar deudas surgidas de una promesa solemne o sponsio; para la división del
patrimonio hereditario; y para instar la división de la cosa común. En tales supuestos no es
preciso acudir al sacramentum, exponiéndose a los riesgos procesales que lo acompañan,
sino que el actor se limita a afirmar su derecho invocando la causa jurídica del mismo; si el
demandado se opone al derecho del actor éste hace un requerimiento al magistrado para que
nombre un juez o un árbitro si se quiere valorar la cuantía de la prestación. El hecho aducido
en la demanda debe ajustarse a la letra de la ley y, por tanto (so riesgo de perder el litigio),
debe exponerse en idénticos términos.

 Legis actio per condictionem

Es la más moderna. Era para las reclamaciones de cantidades ciertas de dinero, o a todas las
que recaigan sobre una certa res. Se trata de un campo de aplicación que coincide con el de
la legis actio sacramento in personam (reclamaciones crediticias) y de la legis actio per iudicis
arbitrive postulationem (deudas nacidas de la sponsio); con todo presenta indudables
ventajas. En primer lugar se trata de una acción de la ley de carácter abstracto que no
especifica en el momento de formalizarse el litigo, ya que el actor se limita a indicar al cuantía
adecuada, debiendo probar apud iudicem por qué el demandado le debe dar lo reclamado. Su
procedimiento debía ser más rápido y menos costoso: el demandante declaraba
solemnemente que el demandado le debía una determinada cantidad o una cosa concreta y le
preguntaba si lo admitía o lo negaba. Si lo reconocía queda equiparado al iudicatus, si lo
negaba el actor lo emplazaba a presentarse de nuevo ante el pretor para el nombramiento
del iudex encargado de fallar el litigio.

 Ejecutivas

En estas acciones de ejecución no se solicita del magistrado, sino la satisfacción de un

derecho patente y demostrado. Si el demandado es condenado y se niega a cumplir con los
términos de la sentencia, es de todo punto lógico que el demandante disponga de una vía
litigiosa que le permite ejecutar por sí mismo estos derechos.

 Legis actio per manus iniectionem

En época histórica se nos presenta como un procedimiento judicial que se desarrolla ante el
magistrado y en el que el actor solicita de éste autorización para ejecutar sus derechos sobre
la persona del deudor. Casos de aplicación de las manus iniecto:

 Ante todo, cuando existan deudas de dinero reconocidas por una sentencia. Se le
denomina manus iniecto iudicati. Al iudicatus se le equipara el demandado que confiesa su
deuda in iure (confessus).
  Se añadió otros casos donde se podía hacer valer la manus iniectio sin necesidad de juicio
declarativo previo. Se trata de créditos privilegiados que facultan para el ejercicio de la manus
iniectio “como si el deudor hubiera sido juzgado” (manus iniectio pro iudicato).

La tramitación del procedimiento se desarrollaba así: transcurridos treinta días desde que se
dictara la sentencia o desde la confessio, el actor, tras realizar la in ius vocatio, acude ante el
magistrado y, en su presencia, echándole la mano al demandado, le intima mediante una
declaración solemne como condenado y reo de ejecución. El demandado no puede oponerse
por sí mismo a esta situación, pero puede intervenir en su lugar otra persona
llamada vindex que asume su defensa y discute en el proceso si estaba o no justificado el
ejercicio de la manus iniectio. La intervención del vindex libera definitivamente al demandado.
Si el vindex no lograba salir victorioso es condenado a abonar el doble del importe de la
deuda.

Si no presenta un vindex para interceder por el deudor, sigue la tramitación del procedimiento.
El magistrado pronunciaba la addictio que facultaba al acreedor a llevarlo a su casa y tenerlo
allí atado y cargado de cadenas y si, después de tres pregones consecutivos, transcurridos
sesenta días ningún pariente o amigo se ofrece a rescatarlo pagando la deuda, el ejecutante
podía vender al deudor como esclavo fuera de Roma o darle muerte. Cuando había varios
acreedores, se admite que puedan repartirse en pedazos su cuerpo en proporción a la cuantía
de sus respectivas deudas. Se refiere a una época antiquísima pronto superada.

 Legis actio per pignoris capionem (pignos = prenda / capere = coger)

Se trata de una acción que permite la ejecución de los bienes del deudor, sin necesidad de
sentencia judicial. Se diferencia de la anterior en que la pignoris capio no se da nunca un
apoderamiento sobre la persona del reo, sino sobre sus bienes. Los casos en que procede
pertenecen al Derecho público y entre ellos figuran los créditos del rematante de impuestos
sobre tributos y contribuciones. La demanda, en estos supuestos, lleva aparejada la pignoris
capio, que le infunde una eficacia ejecutiva directa, de carácter penal, sobre los bienes del
deudor, suponiendo que éste se allane al embargo, o el correspondiente proceso (actio), si se
resiste a él.

Esta vía litigiosa de remota antigüedad desapareció más bien pronto.

5.3. Valoración de conjunto

Estas legis actiones tenían un excesivo formalismo que se llevaba al extremo de que el
mínimo error en el pronunciamiento de los certa verba hacía perder el litigio. Además, estas
vías litigiosas no cubrían las crecientes necesidades del tráfico jurídico derivadas de la
expansión territorial y comercial romana. Solamente un corto electo de derechos gozaban de
privilegio de engendrar por vía directa, una legis actio; los demás deben hacerse valer por
la legis actio sacramento, que es la única posible para defender aquellos derechos que no
tengan la categoría de privilegiados. Además estas acciones no eran accesibles a los
peregrinos. La única solución a estos defectos vino imponiéndose con la introducción del
nuevo procedimiento per concepta verba, id est per formulas.

TEMA 6: El procedimiento formulario: nociones introductorias

6.1. Origen y características del procedimiento formulario

El procedimiento formulario es el segundo de los que integran el ordo iudiciorum privatorum;
constituye el cauce procesal típico de la época clásica.

El tránsito del procedimiento de las legis actiones al formulario tuvo lugar de forma gradual, de
ahí que esta nueva vía litigiosa coexistiese al principio con aquel viejo modo de litigar. Sólo a
través de una evolución progresiva se produjo la abolición total del arcaico procedimiento de
los certa verba y su sustitución por los agere per formulas.

La mayoría de los romanistas sitúan el origen del procedimiento formulario en los procesos
entre extranjeros que se sustancian ante el tribunal del pretor peregrino.

Se introduce la práctica de redactar esta pauta por escrito: el pretor fija los términos de la
cuestión, ordenando al tribunal en virtud de su imperium que, en vista de las circunstancias,
condenase o absolviese. Estas instrucciones redactadas por escrito reciben el nombre
de formulas, por concretar el litigio en términos breves.

Las ventajas que se derivaban de la aplicación de este nuevo procedimiento facilitaron su

pronta acogida por el pretor urbano, para dotar protección a situaciones no tuteladas por el ius
civile.

En el 130 a.C. se abolió la legis actio per condictionem y se sustituyó por

una condictio formularia. A base de una simple fórmula. Los pretores, valiéndose de
su imperium, crean nuevas acciones formularias y, cuando el interés de los particulares lo
exigía, recurrían a la ficción del cumplimiento de los ritos de la acción de la ley, con lo que en
la práctica as fórmulas desplazan paulatinamente a las otras legis actiones. Las legis
actiones subsisten sólo en dos casos: en los llamados procesos de jurisdicción voluntaria, que
no suponen una auténtica controversia, ni dan lugar a la designación de un juez; y en los
procesos que se tramitaban ante el tribunal de los centunviros.

La característica más representativa del procedimiento formulario estriba en la bipartición del

litigio en dos fases: la fase in iure y la apud iudicem. La primera se desarrollaba ante el pretor,
titular del órgano jurisdiccional, quien teniendo en cuanta las alegaciones de las partes
concedía o denegaba la actio solicitada, fijando y definiendo los límites de su protección. Esta
fase culmina con la redacción por escrito de la fórmula que luego pasa al juez privado. En la
segunda parte, presidida por el iudex, tendrá lugar la prueba de los hechos que sirvan de base
a la futura sentencia.

Otra nota distinta del agere per formulas era que la sentencia del juez sólo podía consistir en
la absolución del demandado o en la condena de éste al pago de una cantidad de dinero. No
cabrá un contenido diferente, ni la realización de una actividad concreta, ni la restitución de
una determinada cosa o disposiciones que debe cumplir el demandante.

6.2. La organización judicial

 Magistrados

Se necesita crear una magistratura para las controversias inter cives et peregrinos. Pretor
urbano y pretor peregrino presidían y encauzaban el proceso en la fase in iure, sin limitación
alguna respecto de la cuantía del litigio. También dentro de la ciudad de Roma los ediles
curules tuvieron ius dicere en el ámbito de determinadas competencias especiales, sobre todo
relativas a actividades de índole mercantil efectuadas en los mercados.
El lugar de la administración de justicia era en la ciudad de Roma el foro, allí se colocaba la
silla curul (sella curulis) sobre una plataforma o estrado (tribuna), desarrollando su actividad el
magistrado investido con la toga pretexta. Los ediles curules desarrollaban sus funciones
jurisdiccionales en el mercado.

Fuera de Roma, la actividad de ius dicere se desenvolvía en la capital de la provincia o del

municipio.

Las sesiones eran públicas y se desarrollaban en latín. Persiste la vieja distinción entre días
hábiles (dies fasti) y días inhábiles (dies nefasti).

 La competencia y los demás límites de la iurisdictio

Dada la multiplicación de magistraturas jurisdiccionales, se hizo necesario fijar una esfera de

actuación para cada uno de ellos, sus esferas de competencia. La competencia es la
atribución de un determinado litigio a un concreto órgano jurisdiccional. Tal atribución puede
obedecer a diversos motivos:

 A que el ordenamiento jurídico le asigne competencia a un magistrado especial.

 A la voluntad expresa o tácita de las partes. Los litigantes pueden acordar someterse a un órgano
jurisdiccional determinado siempre que sea el competente por razón del territorio.

 Al territorio donde el magistrado ejerce su iurisdictio. El criterio general es el de asignar la

competencia la magistrado del domicilio o del lugar de origen del demandado según la máxima
de que “el actor sigue el fuero del reo” (actor sequitur forum rei). Caso de que sean distintos el
domicilio y el lugar de origen, el actor podrá elegir entre ambos. Otro criterio es del forum
contractus, es decir, del lugar en que se hallan las cosas litigiosas. En el ámbito de los delitos
público y privados, las fuentes declaran competente al órgano jurisdiccional del lugar donde fue
perpetrado el delito (forum delicti commissi).

Si la acción se tramita ante un magistrado incompetente, todas las actuaciones procesales son
nulas de pleno derecho.

 Jueces

Al juez se le encomienda el conocimiento de la segunda etapa del proceso. Se trata de un

particular (iudex privatus), nombrado especialmente para cada proceso y cuya tarea finaliza
con el pronunciamiento de la sentencia. El juez desempeña sus funciones con total libertad e
independencia, estando limitado únicamente por el principio de fidelidad de la fórmula que le
obliga a no salirse del marco exacto que le marca su estructura lógica.

Las partes podían ponerse de acuerdo en que fuese juez una persona determinada, mientras
tuviera condiciones mínimas de capacidad. Normalmente se elegía una de las personas que
figuraban en la lista de jueces posibles (album iudicium) que confeccionaba y publicaba
anualmente el pretor, junto con el edicto para el año de su magistratura.

Si las partes no se ponían de acuerdo, se sorteaba un nombre de aquella lista. Siempre se

podía recusar al juez si concurría alguna circunstancia que así lo exigiera, como, parentesco
próximo, amistad íntima o enemistad con una de las partes.
Ordinariamente el officium iudicis lo desempeñaba un órgano unipersonal. Unas veces se
trataba del unus iudex y otras del arbiter. Cuando en el litigio se reclamaba pecunia certa,
dinero concreto y cierto, había que nombrar un unus iudex; si la reclamación era incerta el
juzgador debería ser un arbiter (debía estimar la cantidad).

En acciones que revisten un especial interés público, el edicto pretorio preveía el

nombramiento de un tribunal colegiado de recuperatores. Estaba compuesto de tres o más
miembros, siempre en número impar, y se elegía del mismo modo que los jueces
unipersonales. El origen de este tribunal parece residir en los litigios de carácter internacional,
para cuya solución se nombraban tribunales mixtos de romanos y ciudadanos del pueblo en
conflicto