TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO
São Paulo

Registro: 2013.0000479959

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº

0103006-34.2011.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ZILMAR
SILVA MATOS CASTILHO (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado CAPEMISA
SEGURADORA DE VIDA E PREVIDENCIA S/A.

ACORDAM, em 19ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de

Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

RICARDO NEGRÃO (Presidente), JOÃO CAMILLO DE ALMEIDA PRADO
COSTA E MARIO DE OLIVEIRA.

São Paulo, 29 de julho de 2013

RICARDO NEGRÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica
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VOTO Nº : 23.714
APEL. Nº : 0103006-34.2011.8.26.0100
COMARCA: SÃO PAULO
APTE. : ZILMAR SILVA MATOS CASTILHOS (JUST GRAT)
APDO. : CAPEMISA SEGURADORA DE VIDA E
PREVIDENCIA S/A

REVISIONAL DE CONTRATOS Contrato de mútuo

Aplicabilidade das regras do CDC Limitação de juros a
12% ao ano – Impossibilidade Juros regularmente
contratados e abaixo da média de mercado As instituições
financeiras não se sujeitam à limitação dos juros
remuneratórios estipulada na Lei de Usura Recurso não
provido nesse capítulo recursal.

CAPITALIZAÇÃO Ausência de contratação Laudo

pericial apontando a inexistência de capitalização mensal,
porém informando que os cálculos obedeceram tabela
Price, não prevista no contrato Respeito ao pacto
celebrado Cálculo de juros pelo método linear, permitida
unicamente a capitalização legal (anual) Apelo provido
em parte.

CUMULAÇÃO COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E

ENCARGOS MORATÓRIOS Inexistência de previsão
contratual Previsão de atualização monetária pelo índice
IPC/FGV Legalidade Recurso não provido

Dispositivo: deram parcial provimento ao recurso.

Recurso de apelação interposto pela Sra. Zilmar Silva

Matos Castilho, dirigido à r. decisão proferida pelo Dr. Antonio Carlos de
Figueiredo Negreiros, MM. Juiz de Direito da E. 7ª Vara Cível da Capital
São Paulo (fl. 200-201), que julgou improcedente a denominada “ação
ordinária c.c. antecipação de tutela” proposta contra Capemisa
Seguradora de Vida e Previdência S/A. (fl. 2-17).

Bem processado o feito, conforme relatório da r.

sentença, ora adotado.

Inconformado, a autora apela, sustentando, em

síntese: (a) possibilidade da revisão do contrato ante a incidência de
matéria de direito consumerista; (b) ilegalidade da capitalização mensal
dos juros; (c) aplicabilidade da súmula 121 do STF; (c) ilegalidade da
cobrança de juros remuneratórios (fl. 206-217).

Preparo e porte de remessa e retorno ausentes em

Apelação nº 0103006-34.2011.8.26.0100 - São Paulo - VOTO Nº 23.714 - 2/16

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razão da gratuidade de justiça concedida (fl. 29).

Recurso contra-arrazoado em fl. 220-228.

Tempestividade anotada. A r. sentença foi

disponibilizada no Diário de Justiça Eletrônico no dia 24 de julho de
2012 (fl. 202) e o recurso interposto no dia 2 de agosto de 2012 (fl. 206),
no prazo legal.

É o relatório.

I. DA MATÉRIA DE FUNDO

Ação revisional de contratos de mútuo com pedido de

tutela antecipada movida pela Sra. Zilmar Silva Matos Castilho a
Capemisa Seguradora de Vida e Previdência S/A., alegando ter firmado
contratos, nos quais foram cobrados juros capitalizados e abusivos.
Pleiteia a exclusão do anatocismo; a limitação dos juros em 12% ao ano e
a verificação do saldo devedor.

Citada, a requerida contestou (fl. 35-41), sustentando

regularidade na contratação e cobrança de juros de acordo com os
contratos firmados e a improcedência da ação.

A r. sentença julgou improcedentes os pedidos, com

os seguintes fundamentos: (a) o laudo pericial constatou a inexistência de
cobrança distorcida ou pagamento desconsiderado; (b) a taxa de 3% não é
abusiva diante da média de 3,24% adotada pelo mercado no mesmo
período; (c) a questão do cálculo dos juros simples ou composto é
questão secundária dado o conhecimento pelo consumidor “do total
comprometimento financeiro assumido” (fl. 200v); (d) o laudo pericial
declarou que os juros não foram incorporados ao saldo devedor (fl. 201).

II. DA APLICABILIDADE DO CDC

De se declarar de início a aplicação do Código de

Defesa do Consumidor. Não há mais discussões quanto a sua
aplicabilidade às relações com instituições financeiras.

Tal assertiva já se respaldava em entendimento

sumular do E. Superior Tribunal de Justiça (Súmula n. 297, publicada
aos 08 de setembro de 2004, Seção 1, pág. 129) sem que houvesse
qualquer limitação a determinados contratos bancários e, portanto, tal
orientação sumular abrange toda e qualquer atividade das instituições
financeiras em contratos realizados com pessoas que não exerçam

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empresa e se utilizem do objeto contratual para incremento da atividade

desempenhada, caracterizada a relação de consumo.

Não bastasse a referida súmula, o C. Pleno do E.

Supremo Tribunal Federal recentemente se pronunciou sobre o assunto
neste exato sentido ao julgar improcedente a ADI n. 2591 ajuizada pela
Confederação Nacional do Sistema Financeiro - CONSIF (j. em 7 de
junho de 2006).

O princípio do pacta sunta servanda é regra de

simples entendimento do direito contratual. Esse princípio restou
flexibilizado pelas regras do Direito do Consumidor, podendo ser
mitigado quando em conflito com normas legais ou ainda em face de
abusividade evidente. Cabe assim ao Judiciário a intervenção na relação
negocial com o fim de adequar às cláusulas contratuais ao ordenamento
jurídico pátrio, pois os dispositivos contratuais que contrariarem as
normas consumerista não podem ser considerados válidos e ainda,
porque a sistemática do direito civil também obsta a pactuação ilegal e
abusiva.

Obviamente, o reconhecimento, por si só, da

aplicabilidade da legislação consumerista ao caso concreto não importa
integral e irrestrito acolhimento das alegações do consumidor,
dependendo de análise criteriosa e emprego correto dos institutos
protetivos.

III. DOS CONTRATOS DE MÚTUO, DOS JUROS E

DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS

Do exame dos autos, constata-se a presença três

contratos distintos de mútuo, a saber:

CONTRATO Nº VALOR R$ FL.

1393264-5 7.000,00 22-23

1424122-8 9.600,00 24-25

1435677-8 16.400,00 26-27

Consigne-se quanto à alegação de excesso na taxa de

juros, pelo fato de as taxas de juros excederem o limite de 12% ao ano
que tal fato, por si só, não implica abusividade, sendo permitida a sua

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redução, tão somente, quando comprovado que discrepantes em relação

às taxas de juros de mercado, o que, no caso concreto, não se observa.

Tampouco há a suscitada limitação de juros anuais

em 12% ao ano na Constituição Federal.

A norma do parágrafo 3º do artigo 192 da

Constituição da República, então vigente e agora revogada pela Emenda
Constitucional n. 40/03, já não era de eficácia plena, consoante inúmeras
decisões do Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de
Justiça.

Neste sentido, comporta menção a decisão da

Primeira Turma da Corte Constitucional, proferida no RE n. 136.743-1-
RS, tendo como relator o eminente Min. Celso de Mello:

Taxa de juros reais Limite fixado em 12% a.a. (CF, art.

192, § 3º) Norma constitucional de eficácia limitada
Impossibilidade de sua aplicação imediata Necessidade
da edição da lei complementar exigida pelo texto
constitucional - A questão do gradualismo eficacial das
normas constitucionais Aplicabilidade da legislação
anterior à CF /88 Recurso extraordinário conhecido e
provido. A regra inscrita no art. 192, § 3º, da Carta
Política - norma constitucional de eficácia limitada -
constitui preceito de integração que reclama, em caráter
necessário, para efeito de sua plena incidência, a
mediação legislativa concretizadora do comando nela
positivado. O Congresso Nacional desempenha, nesse
contexto, a relevantíssima função de sujeito concretizante
da norma formalmente proclamada no texto da
Constituição. Sem que ocorra a interpositio legislatoris, a
norma constitucional de eficácia limitada não produzirá,
em plenitude, as consequências jurídicas que lhe são
pertinentes. Ausente o ato legislativo reclamado pela
Constituição, torna-se inviável pretender, desde logo, a
observância do limite estabelecido no art. 192, § 3º, da
Carta Federal.

Esse entendimento restou pacificado com a

publicação da Súmula Vinculante n. 7, em 20 de junho de 2008:

A norma do §3º do artigo 192 da Constituição, revogada

pela Emenda Constitucional nº 40/2003, que limitava a
taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação
condicionada à edição de lei complementar.

Acrescente-se, por fim, que a questão foi objeto do

recurso especial n. 1.061.530-RS, submetido ao rito do art. 543-C, do

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Código de Processo Civil, posicionando-se o Superior Tribunal de Justiça

pela ausência de limitação dos juros contratuais, in verbis:

a) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação

dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura
(Decreto 22.626/33), Súmula 596/STF;

b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12%

ao ano, por si só, não indica abusividade;

c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos

de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406
do CC/02;

d) É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios

em situações excepcionais, desde que caracterizada a
relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar
o consumidor em desvantagem exagerada art. 51, §1º, do
CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às
peculiaridades do julgamento em concreto.

Nesse sentido há ainda a recente Súmula n. 382 do

Superior Tribunal de Justiça, com idêntica redação à da alínea “b” da
ementa acima transcrita.

Destarte, quanto ao montante de juros pactuado

livremente entre as partes e sem qualquer discrepância com os valores
comumente exigidos pelo mercado financeiro em operações similares,
sem qualquer razão o consumidor.

Resta saber se as partes contrataram os índices ora

cobrados e se há previsão da capitalização mensal.

Em relação a essa matéria, não prospera a pretensão

da autora apelante. Isso porque a Medida Provisória n° 1.963-17/2000
permite a capitalização mensal de juros, desde que expressamente
contratada.

Ora, a vedação da cobrança de juros acima do limite

legal e de forma capitalizada deve estar prevista contratualmente.
Quando não contratada expressamente aplica-se a Súmula n. 121 do E.
Supremo Tribunal Federal que, de conhecimento desta E. Turma
Julgadora, não foi revogada pela Súmula n. 596 da mesma Corte.

Houve efetiva contratação das taxas de juros acima

do limite de 1,0% ao mês e, entretanto, em índices inferiores ao praticado
pelo mercado, conforme concluiu o perito em seu laudo em fl. 172.

Quanto à capitalização de juros, o laudo pericial de fl.

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156-173, foi conclusivo para a inexistência de capitalização, assim

consignando (fl. 171):

[..]

“II. Analisando o contrato firmado entre as partes, verifica-

se que as parcelas do mesmo foram calculadas pelo
método Tabela Price, não havendo capitalização de juros.
Conforme pode ser constatado na planilha juntada como
ANEXOS de Nºs 01,02 e 03 deste Laudo, cada prestação
contém uma parcela de encargos e outra de amortização
de principal. Os encargos são calculados à taxa nominal
sobre os saldos devedores e, pela evolução do contrato, são
pagos mensalmente junto à parcela de principal. Se por
capitalização de juros entender-se como sendo a
incorporação de juros ao capital para, sobre a soma de
ambos, serem contados novos juros, esse fato não ocorreu
em relação ao contrato em discussão. É que na evolução do
contrato pela Tabela Price inexiste capitalização de juros,
já que esses são pagos mensalmente, não sendo
incorporados ao saldo devedor, conforme tem sido o
entendimento técnico a respeito do assunto.”

Nada obstante tais conclusões periciais, o que se

verifica é que os contratos trazem expressamente a taxa contratada,
conforme se lê da seguinte tabela:
F
CONTRATO Nº TAXA MENSAL L.

1393264-5
2,80% 22

1424122-8
2,80% 24

1435677-8
3,00% 26

Não há nesses contratos previsão de cláusula de

capitalização mensal e, assim, os contratantes, ao firmarem contrato
prevendo a incidência das taxas mensais de 2,8% e 3,0% ao mês
vincularam-se a essa disposição, não podendo servir-se de outras
modalidades de cálculo (não previstas no contrato), a não ser a
capitalização anual, prevista no ordenamento positivo.

Entretanto, o que se verifica, conforme anotou o

perito judicial as parcelas mensais “foram calculadas pelo método da
Tabela Price, não havendo capitalização de juros” (fl. 171, resposta n.
III). E, neste caso, há entendimento no sentido de que houve
capitalização, conforme expressão ressalvada pelo próprio perito:

“Os encargos são calculados à taxa nominal sobre os

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saldos devedores e, pela evolução do contrato, são pagos

mensalmente junto à parcela de principal. Se por
capitalização de juros entender-se como sendo a
incorporação de juros ao capital para, sobre a soma de
ambos, serem contados novos juros, esse fato não ocorreu
em relação ao contrato em discussão”.

Ora, desimporta a conclusão pericial no presente

caso, dada a divergência doutrinária acerca do tema. O que se constata
do exame dos autos é que nem a capitalização mensal ou a aplicação da
tabela Price foram previstas no contrato.

Dessume-se, portanto, que a taxa contratada é, neste

caso, sempre linear, mês a mês porque assim anuíram as partes.

Procede, pois, em parte o recurso para determinar

que novo cálculo seja realizado, expurgando-se os valores cobrados em
valores superiores aos contratados.

IV. DA CUMULAÇÃO DE ENCARGOS

A autora requer expressamente o expurgo de

encargos moratórios cobrados cumulativamente (fl. 14).

Conforme enunciado da Corte Superior, “não é

potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência,
calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do
Brasil, limitada à taxa do contrato” (Súmula 294, SEGUNDA SEÇÃO,
julgado em 12/05/2004, DJ 09/09/2004 p. 148).
Contudo, não podem ser cumulados comissão de
permanência, juros de mora e multa, adotando v. entendimento da
ministra Nancy Andrighi, do E. Superior Tribunal de Justiça:
[...] - Da comissão de permanência c/c juros
remuneratórios e correção monetária.

Restou firmado pela Segunda Seção do STJ

entendimento no sentido de ser admissível a cobrança
de comissão de permanência após o vencimento da
dívida, desde que não cumulada com juros
remuneratórios e/ou correção monetária, conforme
decidido no Recurso Especial 271.214, Rel. p/ acórdão
Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de
04.08.2003.

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Indispensável, portanto, a discussão da possibilidade

de cumulação da comissão de permanência com juros
moratórios e multa contratual.

Assim sendo, passo à análise do tema.

[...] - Da comissão de permanência c/c juros

moratórios

Através da edição da Resolução 1.129/86, o BACEN

resolveu:

“I - Facultar aos bancos comerciais, bancos de

desenvolvimento, bancos de investimento, caixas
econômicas, cooperativas de crédito, sociedades de
crédito, financiamento e investimento e sociedades de
arrendamento mercantil cobrar de seus devedores por
dia de atraso no pagamento ou na liquidação de seus
débitos, além de juros de mora na forma da legislação
em vigor, 'comissão de permanência', que será
calculada às mesmas taxas pactuadas no contrato
original ou à taxa de mercado do dia do pagamento.

II - Além dos encargos previstos no item anterior, não

será permitida a cobrança de quaisquer outras
quantias compensatórias pelo atraso no pagamento
dos débitos vencidos.”.(sem grifos no original)

Infere-se, pela análise do excerto acima, que, além

dos juros de mora na forma da legislação em vigor, o
BACEN autorizou a cobrança da comissão de
permanência. Ademais, dispôs que, além desses
encargos, nenhuma outra quantia compensatória pelo
atraso no pagamento poderia ser cobrada.

No entanto, não é com fulcro no aludido normativo do

BACEN que se deve analisar a pretensa cumulação,
mas sim sob a ótica da natureza jurídica desses
institutos.

Já se decidiu no STJ pela impossibilidade de

cumulação da comissão de permanência com os juros
remuneratórios e com a correção monetária.

Se a cumulação desses encargos não pode ocorrer, tal

se dá porque a comissão de permanência possui a
natureza jurídica tanto de juros remuneratórios

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quanto de correção monetária, ou seja, tem em sua

taxa embutidos índices que permitem ao mesmo
tempo a remuneração do capital mutuado e a
atualização do valor de compra da moeda.

Sobre a comissão de permanência, há de se considerar

que a incidência do encargo, que ocorre sempre após o
vencimento da dívida, tem por escopo remunerar o
credor pelo inadimplemento obrigacional e coagir o
devedor a efetuar o cumprimento da obrigação o mais
rapidamente possível, isto é, impedir que o devedor
continue em mora, já que incide diariamente,
majorando a cada dia o valor do débito.

Por sua vez, os juros moratórios consistem em: “juros

decorrentes da mora”, isto é, os que se devem, por
convenções ou legalmente, em virtude do
retardamento no cumprimento da obrigação. São os
juros ditos de propter moram, fundados numa demora
imputável ao devedor de dívida exigível. Nesta razão,
os juros moratórios se fundam em dois elementos
dominantes:

a) a existência de uma dívida exigível;

b) a demora do não-pagamento dela, imputável ao

devedor." (SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico,
16. ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1999, p. 470).

Ora, ao se cotejar as características da comissão de

permanência acima alinhavadas com a definição de
juros moratórios, constata-se que, após o vencimento
da dívida, a comissão de permanência também
desempenha a função dos juros moratórios, ou seja,
remunera o credor pelo descumprimento da obrigação
e coíbe o devedor a não incidir ou permanecer em
mora.

Assim sendo, permitir a incidência cumulada desses

encargos é chancelar a ocorrência de bis in idem
condenável, pois estar-se-á pagando por dois encargos
contratuais que possuem a mesma natureza jurídica
e desempenham a mesma função no contrato.

Dessa forma, forçoso concluir pela possibilidade de

incidência da comissão de permanência após o
vencimento da dívida, mas nunca cumulada com

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juros remuneratórios, correção monetária e/ou juros

moratórios.

Caso haja cumulação, afastam-se os juros moratórios

e mantém-se a comissão de permanência, seguindo-se
a orientação firmada pela Segunda Seção
relativamente aos juros remuneratórios e à correção
monetária.

[...] - Da comissão de permanência c/c multa

contratual

A Resolução 1.129, de 15.05.1986 determina em seu

inc. II que, “além dos encargos previstos no item
anterior [comissão de permanência e juros
moratórios], não será permitida a cobrança de
quaisquer outras quantias compensatórias pelo
atraso no pagamento de débitos vencidos”.

Por essa razão defende-se a possibilidade de

incidência da comissão de permanência com a multa
contratual, já que a multa possui natureza moratória,
o que, em princípio, não contraria o inciso II da
aludida resolução.

Contudo, ressalte-se novamente que a cumulação não

há de ser analisada em observância ao conteúdo do
normativo referido, mas mediante a análise da
natureza jurídica desses encargos.

Além das considerações já realizadas sobre a

comissão de permanência, mister se faz asseverar
também que esse encargo incide às taxas de mercado
do dia do pagamento e é calculada com base no índice
de inadimplência dos devedores.

Isso significa dizer que o BACEN, ao estipular a taxa

de comissão de permanência, considera o total dos
devedores em mora no mercado, estima e prefixa os
prejuízos advindos do inadimplemento dos débitos e
assim embute na taxa as perdas e danos resultantes
do não pagamento das dívidas no seu vencimento.

Por sua vez, a multa contratual constitui espécie de

cláusula penal, estipulada pelas partes para incidir
no caso de mora.

Apelação nº 0103006-34.2011.8.26.0100 - São Paulo - VOTO Nº 23.714 - 1 1/16

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Sobre o instituto da cláusula penal, Maria Helena

Diniz leciona que:

"... vem a ser um pacto acessório, pelo qual as

próprias partes contratantes estipulam, de antemão,
pena pecuniária ou não, contra a parte infringente da
obrigação, como conseqüência de sua inexecução
completa culposa ou à alguma cláusula especial ou de
seu retardamento, fixando, assim, o valor das perdas
e danos, e garantindo o exato cumprimento da
obrigação principal (CC, art. 409, 2.ª parte). Constitui
uma estipulação acessória, pela qual uma pessoa, a
fim de reforçar o cumprimento da obrigação, se
compromete a satisfazer certa prestação
indenizatória, seja ela uma prestação em dinheiro ou
de outra natureza, como a entrega de um objeto, a
realização de um serviço ou a abstenção de um fato
(RT, 172:138; RF, 146:254, 120:18), se não cumprir o
devido ou o fizer tardia ou irregularmente, fixando o
valor das perdas e danos devidos à parte inocente em
caso de inexecução contratual." (DINIZ, Maria
Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 17.ª ed., Ed.
Saraiva, São Paulo, 2003, p. 392).

Portanto, a multa contratual fixada em contrato de

mútuo é, na verdade, cláusula penal moratória, pela
qual as partes estipulam antecipadamente em favor
do credor, juntamente com a obrigação principal,
valor ou percentual a título de indenização por
eventual descumprimento obrigacional pelo devedor.

Considerando que o cálculo da taxa de comissão de

permanência se faz observado o índice de
inadimplência existente no mercado, com a prefixação
das perdas e danos sofridos pelas instituições
financeiras em razão do inadimplemento das
obrigações assumidas por seus devedores, como soa
ocorrer com multa contratual, conclui-se que esses
encargos desempenham a mesma função.

Por essa razão não se justifica a cobrança cumulada

da comissão de permanência com a multa contratual,
sob pena de ocorrência de dupla incidência de um
mesmo encargo, como ocorre para os juros
remuneratórios, a correção monetária e os juros
moratórios.

Apelação nº 0103006-34.2011.8.26.0100 - São Paulo - VOTO Nº 23.714 - 1 2/16

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Esse entendimento já restara sufragado quando do

julgamento do recurso especial 451.233, julgado pela
Terceira Turma em 26/06/2003.

(AgR-Resp n. 706.368/RS, unânime, DJU de

08.08.2005)

Esse entendimento já restara sufragado quando do

julgamento do recurso especial 451.233, julgado pela Terceira Turma em
26/06/2003 e foi corroborado pela Corte em julgamentos supervenientes:
AGRAVO REGIMENTAL - CAPITALIZAÇÃO MENSAL
DO JUROS - AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL E
QUESTÃO NÃO DECIDIDA NA DECISÃO AGRAVADA -
RECURSO NÃO CONHECIDO NO PONTO - MULTA
MORATÓRIA E JUROS MORATÓRIOS -
IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM A
COMISSÃO DE PERMANÊNCIA ADMITIDA NO
DECISUM AGRAVADO - AFASTAMENTO DE TAIS
ENCARGOS - NECESSIDADE - AGRAVO
PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO,
IMPROVIDO.

I - A insurgência da agravante atinente à suposta vedação

da capitalização mensal dos juros, além de carecer,
inequivocamente, de interesse recursal, porquanto o
Tribunal de origem, considerando tratar-se de cédula de
crédito bancário (ut fl. 176), permitiu a incidência do
referido encargo, a decisão agravada não abordou tal
questão, obviamente por ausência de recurso no ponto,
razões pelas quais não se conhece, no ponto, do recurso;

II - De acordo com entendimento desta Seção, ainda, a

cobrança da comissão de permanência não pode coligir
com os encargos decorrentes da mora, como os juros
moratórios e a multa contratual;

III - Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa

parte, improvido.

(AgRg no REsp 1021275/RS, Rel. Ministro MASSAMI

UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/04/2008, DJe
16/06/2008) (grifo nosso)

Segundo o entendimento pacificado neste Colegiado (AgR-

REsp n. 706.368/RS, Rela. Mina. Nancy Andrighi,
unânime, DJU de 08.08.2005), a comissão de permanência
não pode ser cumulada com quaisquer outros encargos
remuneratórios ou moratórios, que previstos para a
situação de inadimplência, criam incompatibilidade para o

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deferimento desta parcela.

(REsp 906.054/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO

JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 07/02/2008, DJe
10/03/2008)

Neste tópico, observa-se que as cópias dos contratos

(fl. 23, 26 e 27) preveem a incidência de atualização da dívida pelo
IPC/FGV, ou na falta, por outro índice permitido por lei, acrescida de
juros moratórios de 1%, mais multa de 2% (cláusula quinta).
Não há nessa disposição ilegalidade a ser sanada. A
adoção de índice de correção pela inflação medida por instituto idôneo
não se mostra abusiva, na medida em que apenas recompõe o valor da
moeda em circulação.
Os acréscimos moratórios de 1% ao mês e multa sobre
o total, limitada a 2% não é exacerbada e visa tão somente remunerar o
capital financiado.

V. DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO

Incide sobre o caso vertente o Código de Defesa do

Consumidor, em especial o art. 42, que prescinde do elemento subjetivo,
não tendo a financeira demonstrado tratar-se de engano justificável,
diante de inúmeros questionamentos enfrentados nos Tribunais.

A regra é suficientemente clara e o entendimento ora

acolhido é acompanhado pela doutrina:

Art. 42 - Parágrafo único - O consumidor cobrado em

quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por
valor igual ao dobro ao que pagou em excesso, acrescido de
correção monetária e juros legais, salvo hipótese de
engano justificável.

[..] a devolução simples do cobrado indevidamente é para

os casos de erros escusáveis dos contratos entre iguais,
dois civis ou dois empresários, e está prevista no CC/2002.
No sistema do CDC, todo o engano na cobrança de
consumo é, em princípio injustificável, mesmo o baseado
em cláusulas abusivas inseridas no contrato de adesão, ex
vi o disposto no parágrafo único do art. 42. Cabe ao
fornecedor provar que seu engano na cobrança, no caso
concreto, foi justificado (Comentários ao Código de Defesa
do Consumidor, por Cláudia Lima Marques, Antonio
Herman V. Benjamin e Bruno Miragem, 2ª ed., 2006, p.
593).

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Assim, ante a cobrança de taxas indevidas, e se

apurado efetivo pagamento em excesso, a repetição em dobro é de rigor.

VI. DISPOSITIVO

Em razão do exposto, dá-se parcial provimento ao

recurso para determinar a revisão da prática contratual objeto do litígio
e, consequentemente, a restituição à autora dos valores pagos a maior,
caso tenha havido efetiva cobrança em excesso, o que se apurará por
cálculos que obedecerão ao seguinte critério: (a) os juros incidentes serão
calculados pela taxa linear contrata (2,8% ou 3% ao mês), permitindo-se
tão somente a capitalização anual; (b) apurado saldo a favor da autora
por pagamento em excesso, a devolução se fará em dobro, nos termos do
art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, acrescido de correção
monetária pela Tabela Prática deste Tribunal, desde a data do
pagamento a maior e de juros moratórios de 1% ao mês, contados da
citação
Havendo sucumbência recíproca, as partes arcarão
com metade das custas e despesas processuais e pagarão os honorários
contratados com seus patronos; na ausência de contratação, pagarão R$
1.200,00 para seus respectivos patronos, o que se arbitra por equidade,
com atualização monetária pela tabela deste Tribunal, incidindo juros
legais de 1% ao mês, tudo desde a publicação do acórdão.

RICARDO NEGRÃO
RELATOR

VII. DISPOSITIVO

Pelos fundamentos expostos, negam provimento ao

recurso.

RICARDO NEGRÃO

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