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BREVES APONTAMENTOS E CRÍTICAS SOBRE O DIREITO PENAL DO INIMIGO

SUMÁRIO: 1- INTRODUÇÃO: A flexibilização das garantias processuais penais;

2- O surgimento do Direito Penal do Inimigo e seus fundamentos filosóficos; 3-
O Direito Penal do Inimigo segundo Jakobs; 4- Direito Penal do Inimigo: Uma
terceira velocidade do Direito Penal?; 5- Críticas à tese do Direito Penal do
Inimigo; 6- CONCLUSÃO.

1 INTRODUÇÃO: A FLEXIBILIZAÇÃO DAS GARANTIAS PROCESSUAIS PENAIS

O Direito Penal tem se distanciado muito daquele idealizado pelos

iluministas, que era voltado para proteger os cidadãos contra a tirania do Estado e

caracterizado, principalmente, pela pena privativa de liberdade e pelas garantias

individuais. Este direito caracterizado pela pena de prisão, Silva Sanchez classifica

como Direito Penal de primeira velocidade1.

Com o surgimento de novos delitos decorrentes dos riscos pós-modernos, e

a expansão do Direito Penal, a conseqüência foi o aumento de tipos penais. Porém,

as penas tendem a serem mais brandas e alternativas. Este fato decorre da

administrativização e da implementação de acordos no âmbito do processo penal,

onde as penas privativas de liberdade são substituídas por penas alternativas, como

restritivas de direito e de multa.

Roxin prevê o fim da pena privativa de liberdade e sua substituição por

penas alternativas, pois com o aumento da criminalidade e dos dispositivos penais

se chegará a um ponto em que será inviável, econômica e politicamente, para o

Estado mantê-la. Argumenta o autor que nos últimos anos a Alemanha tem

aumentado consideravelmente a aplicação da multa ao invés da prisão, pois o

1
SILVA SANCHEZ. Op. Cit., p. 148.
 2

Estado demonstra sua reprovação aos crimes não pela intensidade da sanção e sim

pela simples prevenção2.

O caráter de gestor de riscos e de problemas sociais que assume o Direito

Penal na sociedade do risco o distancia do seu núcleo clássico, ou seja, do

homicídio cometido por um autor individual. Os delitos decorrentes da globalização,

a chamada macrocriminalidade, como a criminalidade econômica e organizada,

terrorismo, tráfico de armas e pessoas, exigem um caráter de prevenção e

praticidade do Direito Penal, o qual passa a ter um âmbito supranacional e

unificado3.

Fábio D`Avila descreve com precisão novo cenário do Direito Penal:

A disparidade de tais universos apresenta-se de forma muito clara

nos problemas enfrentados pela dogmática penal. São evidentes as
inúmeras deficiências que vem atestando em sua tentativa de acompanhar
a pretensão político-criminal nestes novos âmbitos de tutela, uma vez que
preparada para atender uma demanda absolutamente diversa daquela que
ora é proposta. O direito penal liberal elaborado tendo por base o
paradigmático delito de homicídio doloso, no qual há marcante clareza na
determinação dos sujeitos ativo e passivo, bem como do resultado e de seu
nexo de causalidade, defronta-se com delitos em que o sujeito ativo dilui-se
em uma organização criminosa, em que o sujeito passivo é difuso, o bem
jurídico coletivo, e o resultado de difícil apreciação. Sem falar, obviamente,
do aspecto transnacional destes novos delitos, em que tanto a ação como o
resultado normalmente ultrapassam os limites do Estado Nação,
necessitando, por conseguinte, da cooperação internacional para a
elaboração de propostas que ambicionem uma parcela qualquer de
eficácia4.

2
ROXIN, Claus. Tem futuro o Direito Peal? Doutrina Penal - primeira seção. Revista dos
Tribunais. n. 790. agosto de 2001, ano 90, p. 468-9.
3
SILVA SANCHEZ. Op. Cit., p. 75- 84.
4
D'AVILA, Fabio Roberto. A Crise da Modernidade e as suas Conseqüências no Paradigma Penal
(Um breve excurso sobre o Direito Penal do Risco). Mundo Jurídico. Disponível em:
<http://www.mundojuridico.adv.br/html/artigos/documentos/texto050.htm> Acesso em: 14.dez.
2004.
 3

Em decorrência da necessidade de combate aos novos e numerosos delitos,

e da constatação de que o Direito Penal Clássico, com suas regras e princípios

rígidos, não está preparado para tanto, surge como alternativa a “teoria dualista do

sistema penal com regras de imputação e princípios de garantias processuais de

dois níveis5”.

Argumenta Silva Sanchez que a teoria de segunda velocidade do Direito

Penal leva em conta que aos delitos socioeconômicos são imputadas penas

privativas de liberdade, sendo que para estas devem ser respeitadas todas as

garantias e princípios processuais. A proposta é que estas garantias sejam

relativizadas, mas que, em contrapartida, sejam aplicadas penas mais brandas. Ou

seja, que onde ocorra a flexibilização de garantias e princípios processuais ocorra

também a exclusão da pena de prisão6. E conclui o autor:

Isso tem duas conseqüências. Por um lado, naturalmente, admitir

as penas não privativas de liberdade, como mal menor, dadas as
circunstâncias, para as infrações nas quais têm se flexibilizado os
pressupostos de atribuição de responsabilidade. Mas, sobretudo, exigir que
ali onde se impõem penas de prisão, e especialmente, penas de prisão de
larga duração, se mantenha todo o rigor dos pressupostos clássicos de
imputação de responsabilidade7.

Hassemer constata um atual enrijecimento do Direto Penal com fins de

atender a política criminal e a conseqüente inobservância dos princípios

fundamentais. Para ele repressão e prevenção não se separam nitidamente no

combate a criminalidade organizada8, num sentido contrário ao idealizado por Silva

Sanchez, onde flexibilizando-se as regras de imputação o mesmo deveria ser feito

com as penas.
5
SILVA SANCHEZ. Op. Cit., p. 142.
6
Idem, p. 142-3.
7
Idem, ibidem.
8
HASSEMER. Op. Cit., p. 68-9.
 4

Como solução, Silva Sanchez preconiza um Direito Penal ao mesmo tempo

funcional e garantista, onde sejam preservadas as garantias individuais para o

núcleo dos delitos individuais clássicos, para os quais é prevista a pena de prisão.

Mas, para as novas modalidades de delitos, os quais não colocam um perigo real a

bens individuais, sustenta

a flexibilização controlada das regras de imputação (a saber,

responsabilidade penal das pessoas jurídicas, ampliação dos critérios de
autoria ou da comissão por omissão, dos requisitos de vencibilidade do erro)
como também dos princípios político-criminais (por exemplo, o princípio da
legalidade, o mandato de determinação ou o principio de culpabilidade)9.

A teoria descrita pelo referido autor atende a um critério de

proporcionalidade e razoabilidade político-jurídica, um meio termo entre um Direito

Penal mínimo e rígido e um Direito Penal amplo e flexível10.

A perda de tradições liberais, com flexibilização das garantias individuais e

das regras de imputação, é o preço pago por Direito Penal funcional, com o fim de

atender e aplacar o sentimento de insegurança social. Porém, um Direito Penal de

urgência e demasiado amplo causa insegurança jurídica e atende a fins

basicamente simbólicos, carecendo de eficácia prática, e despertando um

sentimento de impunidade generalizado na sociedade. Além disso, o avanço

acelerado da macrocriminalidade criminalidade e ânsia de contê-la é um terreno fértil

para o surgimento de novas teorias funcionalistas como o Direito Penal do Inimigo,

que passaremos a analisar.

9
SILVA SHANCHEZ. Op. Cit., p. 146.
10
Idem, p. 145.
 5

2 O SURGIMENTO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO E SEUS FUNDAMENTOS

FILOSÓFICOS

O Direito Penal do Inimigo como é hoje o defendido por Jakobs, resultante

da soma de fatores como a expansão do Direito Penal, do surgimento do Direito

Penal Simbólico e do ressurgir do punitivismo11, tendo em vista a emergência do

Direito Penal moderno, tem raízes filosóficas distantes. Kant e Hobbes, entre outros

filósofos, há muito tempo elaboraram conceitos de inimigos, que hoje fundamentam

o atual Direito Penal do Inimigo desenvolvido por Jakobs12.

Segundo Kant, o estado de natureza é o estado de guerra, a paz só é

possível através do estado civil. No estado natural os homens se ameaçam

mutuamente sem revelarem suas hostilidades, pondo em risco a segurança uns dos

outros. Ao ingressar no estado civil, um homem dá aos demais garantia de não

hostilizá-los. Assim, um homem pode considerar o outro seu inimigo em decorrência

de não assegurar-lhe segurança por não participar do estado legal comum,

tornando-se uma ameaça perpétua13. Sendo que, nas palavras de Kant, “posso

obriga-lo, ou a entrar comigo num estado legal comum, ou mesmo a ou afastar-se

de meu lado”14. Assim, se um homem permanece em estado de natureza, torna-se

inimigo, sendo legítima qualquer hostilidade contra ele. Para tanto, não é necessário

que cometa delitos, pois estando fora do Estado civil, ameaça constantemente a

paz15.

11
CANCIO MELIÁ, Manuel, in JAKOBS, Günter; CANCIO MELIA, Manuel, Direito Penal do
Inimigo, moções e críticas. Org. e Trad.: André Luis Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 57-65.
12
Idem, p. 25- 30.
13
KANT, Emmanuel. A paz perpétua. São Paulo: Brasil, 1936, p. 45-6.
14
Idem, p. 46.
15
KANT. Op. Cit., p. 46.
 6

É em Hobbes que a doutrina de Jakobs se identifica intimamente. Para

Hobbes, o inimigo é aquele indivíduo que rompe com a sociedade civil e volta a viver

em estado de natureza, ou seja, homens em estado de natureza são todos iguais. O

estado de natureza, segundo Hobbes, “é a liberdade que cada homem possui de

usar seu próprio poder, de maneira que quiser, para a preservação de sua própria

natureza, ou seja, de sua vida”16. Portanto, para este autor, o estado natural dos

homens é o estado de guerra, onde todos os homens são inimigos dos outros, e um

homem pode tudo contra seus inimigos17. Pois na guerra não há lei e onde não há

lei, não há justo ou injusto, nem bem, nem mal18.

Com o fim de abandonar o estado de natureza, ou seja, de guerra, os

homens se reuniram em sociedade19 e instituíram o Estado, orientados pelo medo e

pela busca de uma vida mais segura. Portanto, os homens uniram-se entre si, em

cidades, contra seus inimigos comuns pela busca da paz duradoura, renunciando de

parte de seus direitos uns aos outros e ao Estado, tornando-se cidadãos20.

Para Hobbes, as leis civis são feitas para os cidadãos, sendo que, os

inimigos não estão sujeitos a elas, pois negaram a autoridade do Estado, dessa

forma, poderão receber o castigo que o representante do Estado achar conveniente.

Pois,

os danos infligidos a quem é um inimigo declarado não podem ser

classificados como penas. Dado que esse inimigo ou nunca esteve sujeito à
lei, e portanto, não pode transgredi-la, ou esteve sujeito a ela e professa não

16
HOBBES. Thomas. Leviatã ou Matéria, Forma e Poder de um Estado Eclesiástico e Civil.
Trad. João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. [s.l.]: Ed. Nova Cultural, 1997, p. 113.
17
Idem, p. 109.
18
Idem, p. 110.
19
HOBBES, Thomas. Do cidadão. São Paulo: Martin Claret, 2004. Cap. V, 10 e 11. Não paginado.
20
Idem, ibidem.
 7

mais o estar, negando em conseqüência que possa transgredi-la, todos os

danos que lhe possam ser causados devem ser tomados como atos de
hostilidade. E numa situação de hostilidade declarada é legítimo infligir
qualquer espécie de danos. De onde se segue que, se por atos ou palavras,
sabida e deliberadamente, um súdito negar a autoridade do representante
do Estado (seja qual for a penalidade prevista para a traição), o
representante pode legitimamente faze-lo sofrer o que bem entender21.

Dessa forma, são inimigos os que renegam o poder do Estado, sendo que

estes não devem ser punidos pela lei civil, e sim pela lei natural, isto é, “não como

súditos civis, porém como inimigos do governo, não pelo direito de soberania, mas

pelo de guerra”22.

E Hobbes vai mais longe em seu discurso sobre a legitimidade de atos de

guerra contra os inimigos chegando a ponto de afirmar que infligir um dano a um

inocente que não é súdito, portanto, inimigo, se for para o benefício do Estado, e

sem a violação de um pacto anterior não constitui desrespeito à lei da natureza.

Contra os inimigos que ameaçam o Estado “é legítimo fazer guerra, em virtude do

direito de natureza original, no qual a espada não julga, [...], nem tem outro respeito

ou clemência senão o que contribui para o bem de seu povo”23.

Destaca-se, também, Fitche, que de modo similar a Hobbes entende que

aquele que rompe com o contrato cidadão perde todos os seus direitos de cidadão e

como ser humano e passa ao estado de ausência total de direitos. Afirma o autor

que a execução de um indivíduo, pela sua personalidade, não é pena, mas medida

de segurança24.

21
HOBBES. Leviatã, p. 237.
22
HOBBES. Do cidadão. Cap. XIV, 22. Não paginado.
23
HOBBES. Leviatã, p. 239.
24
FITCHE apud JAKOBS, In JAKOBS;CANCIO MELIÁ. Op. Cit., p. 26.
 8

Segundo Prittwitz, quando Jakobs falou em Direito Penal do Inimigo pela

primeira vez, em 1985, numa palestra me Frankfurt, não recebeu muito interesse,

porém, em 1999, na Conferência do Milênio em Berlim, o conceito causou grande

motivação25. A atitude da doutrina mudou, pois em 1985, Jakobs usou a

terminologia de forma crítica e, em 1999, defendeu-a avidamente26.

3 O DIREITO PENAL DO INIMIGO SEGUNDO JAKOBS

Jakobs defende que devem existir dois tipos de Direito, um voltado para o

cidadão e outro voltado para o inimigo. Segundo o autor, “não se trata de contrapor

duas esferas isoladas do Direito penal, mas de descrever dois pólos de um só

contexto jurídico-penal”27.

O Direito voltado para o cidadão caracteriza-se pelo fato de que, ao violar a

norma, ao cidadão é dada a chance de restabelecer a vigência dessa norma, de

modo coativo, mas como cidadão, pela pena28. Neste caso, o Estado não vê no

indivíduo um inimigo, que precisa ser destruído, mas o autor de um fato normal29,

que, mesmo cometendo um ato ilícito, mantêm seu status de pessoa e seu papel de

cidadão dentro do Direito. Além do que, não pode despedir-se da sociedade pelo

seu ato30.

Porém, existem indivíduos que pelos seus comportamentos: pelos tipos de

crimes que cometem (delitos sexuais), ou pela sua ocupação profissional

(criminalidade econômica, tráfico de drogas), ou por participar de uma organização

25
PRITTWITZ, Op. Cit., p. 41.
26
Idem, p. 42.
27
JAKOBS. In JAKOBS;CANCIO MELIÁ. Op. Cit., p. 21.
28
Idem, p. 32-3.
29
Idem, p. 32.
30
JAKOBS. In JAKOBS;CANCIO MELIÁ. Op. Cit., p. 26-7.
 9

criminosa (terrorismo), “se afastou, de maneira duradoura, ao menos de modo

decidido, do Direito, isto é, que não proporciona a garantia cognitiva mínima

necessária a um tratamento como pessoa”31, e portanto devem ser tratados como

inimigos, sendo que para este se volta o Direito Penal do Inimigo.

Percebe-se que a tese em análise, defendida por Jakobs, é estruturada

sobre o conceito de pessoa e de não-pessoa. Para ele, o inimigo é uma não-

pessoa, “pois um indivíduo que não admite ser obrigado a entrar em um estado de

cidadania não pode participar dos benefícios do conceito de pessoa”32.

Para Jakobs, indivíduo e pessoa são distintos. O indivíduo pertence à ordem

natural, é o ser sensorial, tal como aparece no mundo da experiência. Os indivíduos

são animais inteligentes, conduzindo-se pelas suas satisfações e insatisfações

conforme suas preferências e interesses, ou seja, sem referência a nenhuma

configuração objetiva do mundo externo em que participam outros indivíduos33. A

pessoa, por outro lado, está envolvida com a sociedade (mundo objetivo), tornando-

se sujeito de direitos e obrigações frente aos outros membros do grupo do qual faz

parte, propiciando a manutenção da ordem no mesmo34.

Portanto, “a persona es algo distinto de un ser humano; este es resultado de

procesos naturales, y aquélla un producto social que se define como la unidad ideal

31
Idem, p. 35.
32
Idem, p. 36.
33
JAKOBS, Günter. La idea de la normativización en la Dogmática jurídico-penal, in Moisés Moreno
Hernández (coordenador), Problemas capitales del moderno Derecho penal a principios del
siglo XXI, Cepolcrim, D. R. México D.F.: Editorial Ius Peonale, 2003, p. 69 e ss.
34
JAKOBS. Günter apud MARTÍN, Luis Gracia. Consideraciones críticas sobre el actualmente
“Derecho Penal del enemigo”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2005, n.
07-02. Disponível em: <http://criminet.urg.es/recpc/07/recpc07-02.pdf> Acesso em: 02 jun.2005, p.
25.
 10

de derecho y deberes que son administrados a través de un cuerpo y de una

conciencia”35.

Quando comete um delito ao cidadão é previsto o devido processo legal que

resultará numa pena como forma de sanção pelo ato ilícito cometido. Ao inimigo o

tratamento é diverso, a ele o Estado atua pela coação, a ele não é aplicada pena e

sim medida de segurança36.

O inimigo é um perigo que se visa combater, neste sentido o Direito se

adianta a o cometimento do crime levando em conta a periculosidade do agente 37.

Pois, “o Estado tem direito a procurar segurança frente a indivíduos que reincidem

persistentemente na comissão de delitos”38. Assim, “o Direito penal do inimigo é

daqueles que o constituem contra o inimigo: frente ao inimigo, é só coação física,

até chegar a guerra”39.

Jakobs utiliza a periculosidade do agente para caracterizar o inimigo,

contrapondo-o ao cidadão que, apesar de seu ato, oferece garantia de que se

conduzirá como cidadão, atuando com fidelidade ao ordenamento jurídico, de forma

que sua personalidade tende para tanto40. Já o inimigo não oferece esta garantia,

devendo ser combatido pela sua periculosidade, e não punido segundo a sua

culpabilidade. No Direito Penal do Inimigo a punibilidade avança para o âmbito

interno do agente e da preparação, e a pena se dirige á segurança frete atos

35
JAKOBS. In Moisés Moreno Hernández. Op. Cit., p. 72.
36
JAKOBS. In JAKOBS;CANCIO MELIÁ. Op. Cit., p. 24.
37
Idem, p. 22-3.
38
Idem, p. 29.
39
Idem, p. 30.
40
JAKOBS. In JAKOBS;CANCIO MELIÁ. Op. Cit., p. 33-4.
 11

futuros41, caracterizando o Direito Penal do Inimigo como um direito do autor 42 e não

do fato. Assim,

o ponto de partida ao qual se ata a regulação é a conduta não

realizada, mas só planejada, isto é, não o dano à vigência da norma que
tenha sido realizado, mas o fato futuro. Dito de outro modo, o lugar do dano
atual à vigência da norma é ocupado pelo perigo de danos futuros: uma
regulação própria do Direito penal do inimigo43.

O trânsito do cidadão ao inimigo se dá pela integração em organizações

criminosas bem estruturadas, mas, além disso, se dá também, pela importância de

cada ato ilícito cometido, da habitualidade e da profissionalização criminosa, de

forma a manifestar concretamente a perigosidade do agente44. “O Direito do inimigo

– poder-se-ia conjeturar – seria, então, sobretudo o Direito das medidas de

segurança aplicáveis a imputáveis perigosos”45, em contrapartida as medidas de

segurança aplicadas a inimputáveis no Direito Penal comum.

O fatídico 11 de setembro de 2001 é usado por Jakobs para ilustrar sua

tese, como exemplo típico de um ato terrorista. Dessa forma, o autor afirma que o

delinqüente por tendência não pode ser tratado como um cidadão que age

erroneamente, pois o mesmo está intrincado numa organização criminosa colocando

em perigo a legitimidade do ordenamento jurídico pelo fato de rechaça-lo e não se

adaptar a ele46. Assim, “quem inclui o inimigo no conceito de delinqüente-cidadão

não deve assombrar-se quando se misturarem os conceitos de guerra e processo

penal”47. Com estas afirmações, Jakobs sustenta que a separação entre Direito

41
Idem, p. 36.
42
CANCIO MELIÁ. In JAKOBS;CANCIO MELIÁ. Op. Cit., p. 80.
43
JAKOBS. In JAKOBS;CANCIO. Op. Cit., p. 44.
44
SILVA SANCHEZ. Op. Cit., p. 149.
45
Idem, p. 150.
46
JAKOBS. In JAKOBS;CANCIO MELIÁ. Op. Cit., p. 36.
47
Idem, p. 37.
 12

Penal do cidadão e Direto Penal do inimigo visa proteger a legitimidade do Estado

de Direito, certamente voltado para o cidadão.

Jakobs defende o Direito Penal do Inimigo afirmado que, o Estado tem o

direito de procurar a segurança frente aos inimigos, sustentando que a custódia da

segurança é uma instituição jurídica. E argumenta que os cidadãos têm o direito de

exigir do Estado as medidas adequadas a fim de fornecer esta segurança48.

Portanto, o Estado não deve tratar o inimigo como pessoa, pois do contrário

vulneraria o direito à segurança das demais pessoas49.

4 DIREITO PENAL DO INIMIGO: UMA TERCEIRA VELOCIDADE DO DIREITO

PENAL?

A tendência do Direito penal moderno a um aspecto simbólico cada vez

maior e necessidade de tornar-se mais efetivo frente às novas formas de

criminalidade moderna, acarretaram uma administrativização do Direito, e o

surgimento novas formas de pena, mais brandas que a pena de prisão, e em

decorrência uma possível flexibilização das regras de imputação e princípios e

garantias processuais, como já fora demonstrado anteriormente. Porém, contata-se,

com a tese do Direito Penal do Inimigo, uma outra tendência - ou talvez seria melhor

dizer previsão - do Direito Penal moderno, a total exclusão dos direitos e garantias

processuais dos indivíduos classificados como inimigos, caracterizando uma nova

velocidade do Direito Penal.

48
Idem, p. 29.
49
Idem, p. 42.
 13

Dessa forma, o Direito Penal do Inimigo caracteriza, segundo Silva Sanchez,

uma terceira velocidade do Direito Penal. Na qual o ”Direito Penal da pena de prisão

concorra com uma ampla relativização de garantias político-criminais, regras de

imputação e critérios processuais”50.

Defende o mesmo autor que o Direito de terceira velocidade deve ser

reduzido a um âmbito de pequena expressão, em casos de absoluta necessidade,

subsidiariedade e eficácia. Porém, conclui que o mesmo é inevitável frente a

determinados delitos como terrorismo, delinqüência sexual violenta e reiterada e

criminalidade organizada51. Além de considerá-lo um “mal menor” frente o contexto

de emergência em que está inserido, profetizando seu crescimento e até sua

estabilidade52.

Silva Sanchez constata em sua obra o fenômeno social do retorno da teoria

da neutralização seletiva, resultante da administrativização do Direito Penal, que

vem de encontro com a teoria do Direito Penal do Inimigo. A teoria da neutralização

seletiva consiste em que é possível identificar-se um número pequeno de

delinqüentes que são responsáveis por um grande número de delitos e que tendem

a continuar delinqüindo, partindo-se para tanto de critérios estatísticos. Dessa forma,

neutralizando-se os delinqüentes – mantendo-os na prisão pelo máximo de tempo

possível – ter-se-ia uma radical redução do número de delitos, importante benefício

a baixo custo53. A neutralização tem-se manifestado de várias formas, como por

exemplo, na adoção de medidas de segurança tais como, privação da liberdade e

50
SILVA SANCHEZ. Op. Cit., p. 148.
51
Idem, p. 148-9.
52
Idem, p. 151.
53
SILVA SANCHEZ. Op. Cit., p. 130-1.
 14

liberdade vigida, que visam manter o individuo sob controle do Estado mesmo após

cumprida a pena de acordo com a sua culpabilidade, além da adoção de medidas

prévias à condenação em excesso54.

Como o inimigo é uma não-pessoa, a qual o Estado visa combater e

neutralizar, a ele não são previstos os direitos e garantias processuais a que os

cidadãos têm direito. Dessa forma, o inimigo não pode ser tratado como sujeito

processual55, pois “com seus instintos e medos põem em perigo a tramitação

ordenada do processo”56.

Assim, ao inimigo não são previstos, no curso do processo, vários direitos

permitidos ao cidadão, como o acesso aos autos do inquérito policial, o direito de

solicitar a prática de provas, de assistir aos interrogatórios, de se comunicar com seu

advogado. Além de que, são admitidas contra ele provas obtidas por meios ilícitos,

como as escutas telefônicas, agentes infiltrados, investigações secretas, além de

ter-se um avanço da prisão preventiva como regra, que é exceção num processo

ordenado. Portanto, o processo contra o inimigo não pode denominar-se “processo”

e sim procedimento de guerra57.

Manuel Câncio Meliá enumera as características do Direito Penal do Inimigo,

quais sejam: em primeiro lugar constata-se um avanço da punibilidade, ou seja, o

ponto de referencia do ordenamento é um fato futuro, ao contrário de como ocorre

no Direito Penal do cidadão que é a que pune um fato já ocorrido. Em segundo

54
Idem, p. 134-5.
55
JAKOBS. In JAKOBS;CANCIO MELIÁ. Op. Cit., p. 39.
56
Idem, p. 40.
57
JAKOBS. In, JAKOBS;CANCIO MELIÁ. Op. Cit., p. 39-41.
 15

lugar, as penas previstas são muito desproporcionais, e nem mesmo o adiantamento

da punibilidade é considerado para sua redução. Em terceiro lugar, muitas garantias

processuais são relativizadas ou até mesmo suprimidas58.

Essas características vêm perfeitamente de acordo com a classificação do

Direito Penal do Inimigo como um Direito de terceira velocidade elabora por Silva

Sanchez, embora, utilizando-se de um marco cronológico, possa parecer que o

Direito Penal evoluiu neste aspecto, em fase anterior às conquistas iluministas –

processo inquisitório – pode-se perceber medidas semelhantes às defendidas pela

doutrina do Direito Penal do Inimigo, porém os inimigos eram outros.

5 CRÍTICAS À TESE DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

A tese do Direito Penal do Inimigo, apesar de bem amparada

filosoficamente, tem recebido enumeras críticas por parte da doutrina,

principalmente frente ao fato de o mesmo ser previsto em plena vigência de Estados

Democráticos de Direito, e por, ao mesmo tempo, afrontar vários ditames dos

mesmos. Algumas críticas são puramente emocionais, porém muitas fortemente

embasadas, conforme se passa a analisar.

Câncio Meliá destaca algumas críticas à teoria do Direito Penal do Inimigo. A

começar pelo próprio nome utilizado por Jakobs para descrever a teoria em análise,

Câncio argumenta que, “Direito penal do cidadão é pleonasmo, e Direito penal do

inimigo uma contradição em seus termos”59.

58
CANCIO MELIÁ. In JAKOBS;CANCIO MELIÁ. Op. Cit., p. 67.
59
CANCIO MELIÁ. In JAKOBS;CANCIO MELIÁ. Op. Cit., p. 54.
 16

Sobre o conceito de Direito Penal do Inimigo usado por Jakobs, o referido

autor destaca que, o mesmo constitui tão só a reação do ordenamento jurídico

contra indivíduos perigosos, e que para tanto a reação é desproporcional e não

condiz com a realidade. Alega que, mesmo sem levar-se em conta os estudos de

psicologia social em casos importantes para o Direito Penal do Inimigo, como tráfico

de drogas, criminalidade de imigração, terrorismo, por exemplo, percebe-se na

prática que as reações de combate dirigem-se mais para de inimigos em sentido

pseudo-religioso do que na acepção tradicional- militar do termo60. Nas palavras do

autor:

Em efeito, a identificação de um infrator como inimigo, por parte do

ordenamento penal, por muito que possa parecer, a primeira vista, uma
qualificação como outro, não é, na realidade, uma identificação como fonte
de perigo, não supõe declara-lo um fenômeno natural a neutralizar, mas, ao
contrário, é um reconhecimento de função normativa do agente mediante a
atribuição de perversidade, mediante sua demonização. Que outra coisa
não é Lúcifer senão um anjo caído? Neste sentido, a carga genética do
punitivismo (a idéia do incremento da pena como único instrumento de
controle da criminalidade) se recombina coma do Direito penal simbólico (a
tipificação penal como mecanismo de criação de identidade social) dando
lugar ao código do Direito penal do inimigo61.

Percebe-se um significado simbólico na denominação Direito Penal do

Inimigo, pois não é somente determinado fato que pertence à tipificação penal, mas

também outros elementos que permitam a classificação do autor como inimigo. “De

modo correspondente, no plano técnico, o mandato de determinação derivado do

principio da legalidade e suas "complexidades” já não são um ponto de referencia

essencial para a tipificação penal”62.

60
Idem, p. 70-1.
61
Idem, p. 71-2.
62
CANCIO MELIÁ. In JAKOBS;CANCIO MELIÁ. Op. Cit., p. 72.
 17

Câncio Meliá não aceita a teoria do Direito Penal do Inimigo como inevitável,

pois afirma ser a mesma inconstitucional, além de não ser efetiva na prevenção de

crimes e na garantia da segurança social63. E em resposta a indagação que se fez

sobre o Direito Penal do Inimigo fazer parte conceitualmente do Direito Penal

argumentou,

A resposta que aqui se oferece é: não. Por isso, propor-se-ão

duas diferenças estruturais (intimamente relacionadas entre si) entre “Direito
penal” do inimigo e Direito penal: a) o Direito penal do inimigo não estabiliza
normas (prevenção geral positiva), mas denomina determinados grupos de
infratores; b) em conseqüência, do Direito penal do inimigo não é um Direito
penal do fato, mas do autor64.

A argumentação de Jakobs de que deveriam existir dois Direito Penais, um

voltado para o cidadão e outro voltado para o inimigo está destinada ao fracasso,

conforme constata Prittwitz, pois, relata o autor que, o Direito Penal como um todo

está infectado pelo Direito Penal do Inimigo, de forma que é impensável uma

reforma que possibilitasse a referida divisão e que permitisse um Direito Penal

realmente digno de um Estado de Direito65. E lamenta o autor que, o mais grave,

porém, é a possibilidade de o Direito Penal do Inimigo ser usado para legitimar

ações de regimes autoritários e como instrumento de dominação social, a ponto de

que o Direito como um todo perca influência na medida em que ameaça os direitos e

liberdades dos cidadãos66.

Segundo Luiz Flávio Gomes, no Direito Penal do Inimigo não se reprovaria

a culpabilidade do agente, mas sua periculosidade. Com isso, pena e medida de

segurança deixam de ser realidades distintas, que só destina a medida de

63
Idem, p. 73.
64
Idem, p. 75.
65
PRITTWITZ. Op. Cit., p. 43.
66
PRITTWITZ. Op. Cit., p. 44.
 18

segurança para agentes inimputáveis loucos, ou semi-imputáveis que necessitam

de especial tratamento curativo67.

Como o Direito Penal do Inimigo pune o autor pela sua periculosidade, não

entra em jogo a questão da proporcionalidade das penas, que passam a ser

demasiadamente desproporcionais. Além do que, trata-se de um Direito Penal

prospectivo, em lugar do retrospectivo Direito Penal da culpabilidade, que

historicamente encontra ressonância no positivismo criminológico de Lombroso,

Ferri e Garófalo, que propugnavam, inclusive, pelo fim das penas e imposição

massiva das medidas de segurança68. Caracterizando, dessa forma, um Direito

Penal do autor, mais preocupado em identificar os inimigos, em contraposição ao

Direito Penal do fato consectário de um Estado de Direito, que busca a punição de

um determinado fato69.

Além disso, no procedimento contra o inimigo não se segue o processo

democrático (devido processo legal), mas sim, um verdadeiro procedimento de

guerra, que não se coaduna com o Estado de Direito, principalmente pela

supressão das garantias penais e processuais70.

Uma crítica pode ser feita quanto à afirmação de Jakobs de que o inimigo é

uma não pessoa. Desse conceito decorre uma indagação, se o conceito de Direito

Penal do Inimigo parte do pressuposto de que existiriam não-pessoas, resta saber

se este conceito de não-pessoas é prévio ao Direito Penal do Inimigo ou se é uma

67
GOMES. Luiz Flávio. Críticas à tese do Direito Penal do Inimigo. Carta Maior. Disponível
em: <http://cartamaior.uol.com.br/cartamaior.asp?id=1294&coluna=opiniao> Acesso em: 28 jun.
2005.
68
Idem, ibidem.
69
CANCIO MELIÁ. In JAKOBS;CANCIO MELIÁ. Op. Cit., p. 81.
70
GOMES. Op. Cit., p.1.
 19

criação do mesmo. Dito de outro modo, ou os inimigos estariam identificados antes

da incidência do Direito Penal do Inimigo ou somente seriam classificados como tais

após a incidência do mesmo. Resta que a resposta afirmativa deva ser dada

segunda opção, conforme afirma Jakobs, pois do contrário, estaria-se supondo que

o Direito Penal do Inimigo pudesse ser aplicado também aos cidadãos, pois como

saberia-se se tratar realmente de um inimigo?71.

Ocorre que, num Estado de Direito, e garantidor da dignidade do ser

humano, o status de pessoa não pode ser ou deixar de ser atribuído a alguém, ou

seja, ninguém pode ser classificado como não-pessoa72. Assim, em não podendo

existir não-pessoas, também, não poderá existir Direito Penal do Inimigo.

Seguindo na análise do conceito de inimigo, o qual seria um indivíduo que

abandonou de forma permanente e duradoura o Direito, e partindo da a afirmação

de que o Direito em questão é o dos cidadãos, e que este Direito somente possa ser

infringindo por quem seja destinatário de suas normas, e, conforme afirma o Direito

Penal do Inimigo este só pode ser uma pessoa, por certo se chega à conclusão de

que o inimigo também é uma pessoa, pois infringe reiteradamente as normas de

Direito dos cidadãos. E para que se comprove que este indivíduo em questão tenha

infringido realmente o Direito dos cidadãos ele terá que ser submetido

necessariamente a um processo penal que por certo deverá ser o dos cidadãos, pois

ele entra no processo como cidadão e protegido pelas garantias desse Direito73.

71
MARTÍN, Luis Gracia. Consideraciones críticas sobre el actualmente “Derecho Penal del
enemigo”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2005, n. 07-02. Disponível em:
<http://criminet.urg.es/recpc/07/recpc07-02.pdf>.Acesso em 02.jun. 2005, p. 27- 8.
72
CONDE, Muñoz. Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho
penal en el nacionalsocialismo, Ed. Tirant lo Blanch: Valencia, 2002, p. 118.
73
MARTÍN. Op. Cit., p. 29.
 20

Conseqüentemente, se ao fim do processo ficar comprovado que o indivíduo

cometeu o ato ilícito deverá sofrer as conseqüências jurídicas do Direito Penal dos

cidadãos, pois foi este Direito que o mesmo infringiu e pelo qual foi julgado. E,

mesmo que seja com o processo que o indivíduo perca sua condição de pessoa e

passe a ser um inimigo, não resta dúvida de que o mesmo deverá transcorrer

coberto das garantias processuais próprias dos cidadãos, resultando logicamente

que o indivíduo ao ser condenado permanece na condição de pessoa74. Desse

raciocínio conclui Luis Garcia Martín que,

en principio, al Derecho penal del enemigo sólo le es posible partir

de la existencia previa de personas, y que si esto es así, entonces los
contenidos y las reglas materiales de ese Derecho no podrán ser otras
distintas a las del Derecho penal del ciudadano. La argumentación
desarrollada, sin embargo, y como he dicho al principio, no tiene más valor
que el dialéctico, y por consiguiente no puede ser acogida como decisiva en
contra del Derecho penal del enemigo75.

Outrossim, pode-se alegar que o Direito Penal do Inimigo é uma reação do

sistema jurídico, frente aos problemas sociais como os riscos do mundo pós-

modernos, internamente disfuncional76. Pois, “os fenômenos, frente aos quais reage

o Direito penal do inimigo, não tem esta periculosidade terminal pra a sociedade

como se apregoa deles”77. A importância dada a estes fenômenos está em que

tratam-se de comportamentos delitivos que afetam elementos essenciais e

vulneráveis da identidade das sociedades, principalmente num plano simbólico78.

Assim, uma resposta juridicamente-funcional deveria estar na afirmação do Direito

Penal da normalidade, e não na afirmação de um Direito Penal para o inimigo.

Portanto, “a resposta idônea no plano simbólico, ao questionamento de uma norma

74
Idem, ibidem.
75
Idem, p. 20 e 30.
76
CANCIO MELIÁ. In JAKOBS;CANCIO MELIÁ. Op. Cit., p. 76.
77
Idem. Ibidem.
78
CANCIO MELIÁ. In JAKOBS;CANCIO MELIÁ. Op. Cit., p. 77.
 21

essencial, deve estar na manifestação de normalidade, na negação da

excepcionalidade”79.

Ao afirmar-se o sistema jurídico-penal normal se nega ao infrator a

capacidade de questionar o sistema, e principalmente seus elementos essências

ameaçados. Se pelo contrário, se entender possível e legítimo um Direito Penal do

Inimigo, ter-se-á que reconhecer, também, a capacidade do infrator de questionar a

norma, pois este Direito excepcional prescinde de uma demonização de certos

grupos de autores, implícita em sua tipificação da reprovação de seus atos80, porém

baseada em critérios de periculosidade, configurando um Direito Penal do autor,

desprovido das garantias e prerrogativas processuais de um Estado de Direito.

Para concluir, é bom frisar a lição de Prittwitz, que reconhece o sucesso

incrível do Estado de Direito nos últimos dois séculos, ainda que considerando

muitos retrocessos, como o nazismo, por exemplo, e as variadas velocidades desse

processo em diversas partes do mundo. O autor reafirma este sucesso mesmo

frente às políticas dos EUA que defendem a liberdade por meio da violação do

direito à liberdade. Este sucesso, afirma o autor, deve ser observado na busca por

uma reposta aos riscos da sociedade atual, não devendo dar espaço para outro que

não seja o Direito compatível com um Estado Democrático de Direito81.

6 CONCLUSÃO

79
Idem, p. 78.
80
Idem, p. 80.
81
PRITTWITZ. Op. Cit., p. 45.
 22

O Direito Penal de urgência perde o cerne de seus fundamentos, deixa de

ser um instrumento de proteção do cidadão para tornar-se um mero instrumento de

contensão social e gestão de riscos. Por certo que os problemas sociais devem ter

solução, porém o Direito Penal não é o melhor e o único caminho para tanto. O

aumento de tipos penais e o enrijecimento das penas são resultados de um Direito

Penal simbólico, que tenta transmitir segurança a sociedade, e a idéia de que o

Estado está atento ao avanço da criminalidade.

Com o aumento dos atentados terroristas, principalmente após o 11 de

setembro americano, o mundo voltou-se contra o terrorismo clamando por soluções

que contenham essa violência. O Direito Penal do Inimigo surge como alternativa

para justificar atitudes ilícitas dos governos contra os supostos inimigos, neste caso

específico, os terroristas, decorrentes da ânsia em mostrar resultados ao povo. Ao

retirar-lhes o direito a um processo penal justo, desprovido de garantias penais e

processuais, o Estado demonstra que não irá tolerar certos crimes, porém ao

mesmo tempo, permite ao próprio criminoso que questione a ordem jurídica.

Mesmo com fortes bases filosóficas, o Direito Penal do Inimigo é um

retrocesso no desenvolvimento do Direito Penal que deveria tender a ser cada vez

mais a ultima ratio, ou seja, deveria ser utilizado somente quando esgotadas todas

as possibilidades de controle extrapenal no combate a criminalidade e gestão de

riscos, reservando seu âmbito de atuação a esferas de extrema necessidade, tais

como a proteção aos direitos fundamentais do homem.

 23

As conquistas democráticas devem ser respeitadas, são conquistas de

séculos de evolução do Direito Penal, que não podem ser renegadas pela ânsia do

Estado em buscar soluções imediatas aos problemas sociais através do Direito

Penal. Deve-se repensar o Direito como um todo e buscar soluções em outros

ramos do Direito, e reservar o Direito Penal para a proteção de um núcleo de direitos

fundamentais que requeiram sua incidência. Dessa forma, deve-se reafirmar a

ordem social e jurídica da normalidade, dando plena eficácia a proteção dos direitos

e garantias fundamentais do homem, como manifestação pura de um verdadeiro

Estado Democrático de Direito.

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