28/07/2019 Teorias da conduta no Direito Penal (Penal) - Artigo jurídico - DireitoNet

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Teorias da conduta no Direito

Penal
Tem como escopo demonstrar a evolução das teorias da
conduta no Direito Penal, tema este que é considerado um dos
mais importantes para a compreensão da referida matéria.

  Por Rodrigo Santos Emanuele

DIREITO PENAL | 17/JUN/2007

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Teoria naturalista ou causal da ação

Primeiramente, passamos a analisar a teoria da conduta denominada

naturalista ou causal, que foi concebida no século XIX, no Tratado de Franz
Von Liszt.

A ideologia dessa teoria nasceu com o intuito de abrandar a sensação vivida

na época do Império em que a vontade do Rei prevalecia, era ele quem ditava
as regras de conduta. Em contraposição a essa fase nasce a teoria naturalista,
para que a sociedade casse inteiramente adstrita à vontade da lei e não mais
do monarca. Para os defensores dessa teoria, car vinculado literalmente ao
texto legal era mais seguro. Interpretar a lei seria muito arriscado, não se
podia dar margens a interpretações, pois essas causariam a insegurança de
regredir para a época Imperial onde prevalecia a arbitrariedade. Portanto, a
única interpretação possível do texto legal era a literal, devia-se seguir a
risca a junção do fato à norma.

Para a teoria causal da ação, pratica fato típico aquele que pura e
simplesmente der causa ao resultado, independente de dolo ou culpa na
conduta do agente, elementos esses que, segundo essa teoria, serão
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analisados apenas na fase de averiguação da culpabilidade, ou seja, não

pertencem à conduta. Para saber se o agente praticou fato típico ou não,
deve-se apenas analisar se ele foi o causador do resultado, se praticou a
conduta descrita em lei como crime, não se analisa o conteúdo da conduta, a
intenção do agente na ação, trabalha-se com o mero estudo de relação de
causa e efeito. Crime, para essa teoria, é fato típico, antijurídico e culpável,
pois o dolo e a culpa, que são imprescindíveis para a existência do crime,
pertencem à culpabilidade, logo esta deve fazer parte do conceito de crime
para os seguidores dessa teoria.

Para esclarecer melhor a teoria causal, partimos de um exemplo: Imagine

uma pessoa que, ao sair de um restaurante, dirija-se ao depósito para retirar
seu guarda-chuva e, por engano, retira guarda-chuva alheio. Para a teoria
causal da ação essa pessoa praticou fato típico (furto), visto que subtraiu
para si coisa alheia móvel. Mesmo que tal pessoa não tenha agido com dolo,
praticou fato típico, ou seja, a conduta descrita em lei como crime.

Não havia campo de justi cativa para as condutas praticadas, era uma
simples aplicação das leis da física no campo jurídico e nada mais. Praticada
a conduta de nida como crime, praticou fato típico. Os elementos volitivo e
normativo (dolo e culpa), seriam averiguados na esfera da culpabilidade,
onde aí poderiam ser absolvidos.

Avaliar os elementos do dolo e da culpa apenas na fase da constatação da

culpabilidade repercute negativamente no campo processual onde, no caso
supracitado, por exemplo, deveria o órgão do “Parquet” oferecer a denúncia
para somente numa fase posterior avaliar a conduta do agente. Sendo assim,
a resposta estatal para o fato praticado será mais demorada para a teoria
causal.

Teoria nalista da ação

Hans Welzel foi o grande defensor dessa teoria que surgiu entre 1920 e 1930,
diante das constatações neoclássicas, onde se observou elementos
nalísticos nos tipos penais. Pela corrente neoclássica, também denominada

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neokantista, foi possível determinar elementos subjetivos no próprio tipo

penal e não somente na culpabilidade.

Para a teoria nalista da ação, que foi a adotada pelo nosso Código Penal,
será típico o fato praticado pelo agente se este atuou com dolo ou culpa na
sua conduta, se ausente tais elementos, não poderá o fato ser considerado
típico, logo sua conduta será atípica. Ou seja, a vontade do agente não poderá
mais cindir-se da sua conduta, ambas estão ligadas entre si, devendo-se
fazer uma análise de imediato no “animus” do agente para ns de tipicidade.

A hermenêutica jurídica foi desengessada com a teoria nalista, pois para

esta permite-se avaliar a intenção do agente na sua conduta, avaliando se
esta foi dolosa ou culposa, tornando tais elementos de nidores do fato
típico. Tornou-se possível, então, maiores interpretações na ação do agente.

Para a teoria nalista, crime é um fato típico e antijurídico, sendo a

culpabilidade mero pressuposto de aplicação da pena. Sendo assim, analisa-
se a conduta do agente se foi dolosa ou culposa, se tal conduta é típica e, por
nal, como pressuposto de aplicação da pena, veri ca-se a culpabilidade do
agente.

Importante frisar os elementos que integram a culpabilidade que, para a

teoria adotada pelo Código Penal, são: imputabilidade, potencial consciência
da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Não presente algum desses
elementos, estará isento de pena o agente, ou seja, praticou crime, mas não é
culpável, e, portanto, não lhe é aplicada a sanção.

A referida teoria adotada leva em conta o valor da ação, o motivo pelo qual
levou alguém a praticar o delito, ao contrário da teoria causal que se contenta
em apenas ver a relação de causa e efeito da conduta. A teoria nalista se
preocupa com o conteúdo da conduta e da norma, pois muitos tipos penais
no seu próprio corpo descrevem elementos que exigem uma nalidade
especí ca, portanto, não poderíamos ignorar essa vontade da lei. Um
exemplo de tipo penal que exige nalidade é o artigo 216-A do Código que
descreve em sem preceito primário:

“Art.216–A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou

favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente de sua condição de superior
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hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou

função".

Ora, está claro que o tipo penal incriminador estabelece uma nalidade
especial do agente para que este se enquadre no mesmo, exigindo-se a
nalidade de “obter vantagem ou favorecimento sexual”, concluindo que
não se pode separar a conduta do agente de sua vontade, deixando claro que
nosso Código Penal adotou a teoria nalista da ação.

Em suma, para a teoria nalista, importa saber se o agente atuou com dolo
ou culpa, não estando presente tais elementos, sua conduta será atípica. Ao
passo que para a teoria causal sua conduta seria típica, porém ele não seria
culpável por ausência de dolo e culpa, elementos estes que, para a teoria
causal, fazem parte da culpabilidade.

Teoria social da ação

Defendida por Hans-Heinrich Jescheck, a teoria social da ação tem como

fundamento a relevância da conduta perante a sociedade. Para essa teoria,
não basta saber se a conduta foi dolosa ou culposa para averiguação do fato
típico, mas, também, fazer uma análise de tal comportamento e classi cá-lo
como socialmente permitido ou não. Se a conduta do agente for considerada
social, ou seja, aceita pela sociedade, será atípica.

Para os adeptos à teoria social, a sociabilidade da conduta deve ser

observada; não podemos taxar como crime uma conduta que é perfeitamente
aceitável perante a sociedade e que não gera danos consideráveis à mesma; a
referida teoria alega ser inútil punir alguém por um fato que a própria
sociedade aceita, ou seja, deve-se observar um elemento social, que estaria
contido implicitamente no tipo penal. Para essa teoria, só será típico o fato
que repercute negativamente na sociedade.

Os críticos à teoria social alegam que esta implica num risco à segurança
jurídica, pois caberia ao magistrado decidir se tal conduta é típica ou não de
acordo com os costumes, e , como se sabe, costume não revoga lei, ou seja,
analisando o caso em concreto, se o juiz entender que a ação do agente foi

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absolutamente sociável, classi cará aquela como atípica, ignorando, assim,

o direito positivo. Alegam ainda que o próprio Código Penal já estabeleceu as
excludentes de ilicitude quando uma conduta for, embora típica,
perfeitamente aceitável, como, por exemplo, no caso da legítima defesa.

Tal teoria não foi concebida pela nossa legislação, entretanto, não se deixa
de avaliar a sociabilidade da ação, podendo esta ser utilizada pelo magistrado
como critério de xação da pena base, com fundamento no artigo 59 do
Código Penal.

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