UNIVERSIDAD CONTINENTAL VIRTUAL

MANUAL AUTOFORMATIVO

ASIGNATURA
Historia del Derecho

Eddy Chávez Huanca

 ÍNDICE

ÍNDICE
INTRODUCCIÓN
ORGANIZACIÓN DE LA ASIGNATURA
Resultado de aprendizaje de la asignatura
Unidades didácticas
Tiempo mínimo de estudio
UNIDAD I: Derecho e historia, interpretación del derecho en el tiempo, his-
toriografía mundial y peruana
Diagrama de organización de la unidad
Organización de los aprendizajes
Tema N° 1: La historia
1. Marco de referencia histórica
2. Clasificación de la Historia como Ciencia
3. El Objeto de la Historia
4. El sujeto de la Historia
5. El hombre, las ideas y el medio
Tema N° 2: Disciplinas afines y auxiliares de la historia
1. División de la Historia
2. Método y Técnica
3. El Método Histórico
Lectura seleccionada N° 1
Tema N° 3: Historia y derecho
1. Trascendencia del Derecho en su evolución histórica
2. Creación histórica del derecho
Tema N° 4: Jorge Basadre Grohmann y la historia del derecho
1. El abogado y los Libros de historia
2. La influencia del derecho en el historiador
Actividad N° 1
Bibliografía de la Unidad I
Autoevaluación de la Unidad I

UNIDAD II: Sistema jurídico civil law, español y peruano

Diagrama de organización de la unidad
Organización de los aprendizajes
Tema N° 1: El origen de los germanos
1. La ley arcaica entre los pueblos germanos

2
 1.1. La economía de los germanos
1.2. La antigua “sippe” germana
1.3. El régimen de las personas
2. La familia entre los germanos primitivos
2.1. El régimen jurídico sobre los bienes y el derecho germano primitivo
2.2. Las obligaciones civiles de los primitivos germanos
2.3. La organización política germana
2.4. Las normas penales para los germanos
3. La administración de justicia entre los germanos
3.1. El fenómeno de la romanización de los germanos

Tema N° 2: El Sistema Jurídico Galo e Hispano – Visigodo

Historia interna del sistema de personalidad visigótica: la territorialidad y personali-
dad de las leyes
1. Noción del derecho visigótico
2. La organización social visigoda
2.1. Las clases sociales en el sistema visigótico
2.2. La organización política visigoda
3. Los concilios
3.1. Los concilios de Toledo. La figura señera de San Isidro de Sevilla
Lectura seleccionada N° 1
Tema N° 3: Las fuentes del Derecho visigodo
1. El Código de Eurico “Codex Eurici Regis”
1.1. El Breviario de Alarico II
1.2. El Código de Leovigildo
1.3. El Liber Iudiciorum o “El Libro de los Jueces”
1.4. ¿Fue Eurico el autor del Código que lleva a su nombre conforme a la teoría
en boga? ¿Fue en cambio el monarca Teodorico II su autor?
1.5. La costumbre
2. La organización judicial de los visigodos
2.1. La personalidad de las leyes

Tema N° 4: Derecho castellano

1. Área geográfica
2. Cronología y evolución histórica
3. Fuentes

Tema N° 5: Los sistemas jurídicos en la Historia del Derecho castellano y

español hasta el inicio del siglo XIX

Análisis de los sistemas jurídicos en la Historia del Derecho castellano

1. El sistema germano-romano-canónico
2. El sistema musulmán. El surgimiento de Al Ándalus
3. El Derecho en la Reconquista
4. El sistema romano justinianeo, germano-canónico-castellano
5. La unificación de España y la consolidación y expansión del Derecho castellano a
las Indias
Actividad N° 2
Bibliografía de la Unidad II
Autoevaluación N.° 2

UNIDAD III: Historia del Derecho de las indias y el peruano

Diagrama de organización de la unidad
Organización de los aprendizajes

3
Tema N° 1: Recopilación de Leyes de los Reinos de Indias de 1680
1. Antecedentes del proceso recopilatorio indiano
2. El anteproyecto de recopilación general indiana de Juan de Ovando (1569-1575)
3. El alcance de la "Copulata de leyes de Indias.
Tema N° 2: Introducción a la historia del derecho
1. La construcción histórica del derecho
1.1. Derecho y religión
2. El abogado y la investigación histórica
3. Un caso celebre en los andes peruanos: Ciriaco de Urtecho litigante por amor
3.1. Guerra de familias
Tema N° 3: Presencia y ausencia de la mujer en un proceso judicial
1. La esclavitud y el derecho indiano
1.1. La ‘imparcialidad’ judicial
2. El peritaje judicial en escenario de castellanos
2.1. ¿De qué manera esta investigación histórica nos permite mirar más profun-
damente el Derecho de hoy?
3. Un modelo distinto del Derecho
Lectura seleccionada 1
Tema N° 4: La construcción del derecho
1. Transformación de la ley
2. ¿Qué es el derecho?
Tema N° 5: El derecho indígena peruano
1. Derecho positivo indígena
1.1. El nuevo derecho
2. El nuevo derecho peruano no ampara a los indios
2.1. El contrato de trabajo
2.2. El código civil del 52
2.3. El Código Civil de 1936

2.4. El Código de Comercio

3. Existe un derecho consuetudinario indígena
4. Existe un derecho indígena
Actividad N° 3
Glosario de la Unidad III
Bibliografía de la Unidad III
Autoevaluación de la Unidad III
UNIDAD IV: Análisis de la historia de las legislaciones peruanas
Diagrama de organización de la unidad
Organización de los aprendizajes
Tema N° 1: Historia del derecho peruano
1. La Ilustración jurídica en el mundo hispanoamericano
2. Los códigos de la Confederación Perú-boliviana
Tema N° 2: El Código Civil de 1852
1. Modelo legislativo
2. La doctrina civil de la segunda mitad del siglo XIX e inicios del novecientos
Lectura seleccionada N° 1
Tema N° 3 El Código Civil de 1936, sus instituciones y sus comentadores
1. El intervencionismo estatal de la segunda mitad del siglo XX
2. El neoliberalismo en la doctrina civil contemporánea
Tema N° 4: La evolución del derecho procesal penal
1. Los procesos penales más importantes

4
 1.1. El proceso romano
1.2. El proceso griego
1.3. El proceso germano
2. Reseña histórica del proceso penal peruano
2.1. El periodo prehispánico
2.2. La conquista y el coloniaje
Actividad N° 4
Glosario de la Unidad IV
Bibliografía de la Unidad IV
Autoevaluación N.° 4
Glosario general
Anexos

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 INTRODUCCIÓN

La historia del derecho (visión temporal) conjuntamente con la filosofía del derecho
(visión espacial) son los pilares fundamentales que definirán al abogado y brindarán
solidas posibilidades de éxito profesional en el plano y contexto elegido por el abo-
gado. Quienes estudien el pasado de nuestras instituciones jurídicas se encontrarán
prevenidos ante las modas legales del presente, así sabrá controlar sus emociones
ante los inevitables y constantes cambios legislativos. El derecho nace viejo y cons-
tantemente está volviendo al presente, conocer nuestra historia nos da sabiduría y
seguridad de que las decisiones a tomar serán mejores respecto de quienes no co-
nocen la historia, esa circunstancia hace que el pasado se proyecte a un porvenir con
bienestar y desarrollo.

¿Para qué nos sirve la historia del derecho a los abogados? En el plano práctico per-
mite construir mejor nuestros argumentos escritos y orales, vamos a desarrollar
nuestras destrezas, para la búsqueda, obtención, procesamiento y exposición de in-
formación relevante. En el plano teórico para construir nuestra identidad jurídica.
¿Cuál es el objetivo del manual? Dar un acercamiento amistoso al conocimiento his-
tórico, invitar a la lectura de las fuentes bibliográficas, no solo de historia, no solo de
derecho, sino de todo aquello que nos termina involucrando para desarrollar de ma-
nera eficiente nuestras labores forenses (magistratura, docencia, litigio, negociación,
etc.).

Estudiar historia del derecho no es intercambiar datos ni repasar cronológicamente

hechos de épocas anteriores, su estudio implica un análisis crítico que no solo esté
trazado por ideas foráneas sino también por el pensamiento jurídico peruano. El me-
jor concurso para lograr esta meta es, una visión múltiple de la materia, además de
libros, artículos, conferencias, entrevistas, servirá de auxilio la cultura popular (cine,
literatura, teatro, música, etc.) la línea del conocimiento no tiene que estar reducida
al plano escrito.

Tiene a continuación una selección de textos de historiadores concienzudos (de los

presentes contenidos, las referencias de todos sus autores se encuentran en la bi-
bliografía correspondiente). Dichos contenidos han sido desarrollados tomando en
cuenta el silabo planteado por la universidad, ante ello, los temas están adecuados
al tiempo y objetivos del curso que llevaremos adelante. La presente antología se
encuentra dividida en cuatro unidades. La primera unidad se ocupa de nociones bá-
sicas para entender la justificación y los modos de explicar las historias por parte de
los historiadores y también como es que se puede aprovechar de la mejor manera el
estudio de la historia del derecho entre los estudiantes y el profesor (viceversa) ade-
más de tener un introito sobre el historiador Jorge Basadre Grohmann y el estudio
del derecho peruano; en la segunda unidad se describen las primeras ideas filosófico-
jurídicas del mundo civilizado, enfocada principalmente en la historia del derecho
universal y el derecho castellano. La tercera unidad nos remite al derecho indiano y
al derecho indígena, el desarrollo de ambas instituciones tiene carácter narrativo y
en base a casos; la cuarta unidad nos señala el tránsito hacia un derecho patrio desde
la iniciación de la republica hasta nuestros días.

El compilador

6
 ORGANIZACIÓN DE LA ASIGNATURA

RESULTADO DE APRENDIZAJE DE LA ASIGNATURA

Al finalizar la asignatura, el estudiante será capaz de describir e interpretar nuestro

ordenamiento jurídico con un criterio amplio del manejo de la historicidad del de-
recho para que puedan ser ubicados y adecuados en el ámbito tan vertiginoso y
cambiante como es el Derecho.

UNIDADES DIDÁCTICAS
UNIDAD I UNIDAD II UNIDAD III UNIDAD IV

Derecho e historia, Sistema jurídico ci- Historia del dere- Análisis de la histo-
interpretación del vil law, español y cho de las indias y ria de las legisla-
derecho en el peruano el peruano ciones peruanas
tiempo, historio-
grafía mundial y
peruana
Resultado de Resultado de Resultado de Resultado de
aprendizaje aprendizaje aprendizaje aprendizaje
Al finalizar la uni- Al término de la Al finalizar la uni- Al finalizar la uni-
dad, el estudiante unidad, el estu- dad, el estudiante dad, el estudiante
será capaz de dife- diante será capaz será capaz de ex- será capaz de ex-
renciar el derecho de comparar el plicar el origen, plicar el desarrollo
con una perspec- desarrollo histórico desarrollo y cam- histórico de la le-
tiva de tiempo e del sistema ger- bios del derecho gislación peruana
historicidad. mano, español y el peruano a través utilizando el in-
peruano elabo- de su historia en un forme oral.
rando y comple- informe académico.
tando cuadros
comparativos.

TIEMPO MÍNIMO DE ESTUDIO

UNIDAD I: UNIDAD II: UNIDAD III: UNIDAD IV:

Semana 1 y 2 Semana 3 y 4 Semana 5 y 6 Semana 7 y 8
16 horas 16 horas 16 horas 16 horas

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UNIDAD I: Derecho e historia, interpretación del derecho en el
tiempo, historiografía mundial y peruana

DIAGRAMA DE ORGANIZACIÓN DE LA UNIDAD I

ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES

Resultado de aprendizaje de la Unidad I:

Al finalizar la unidad, el estudiante será capaz de diferenciar el derecho con una
perspectiva de tiempo e historicidad.
CONOCIMIENTOS
Tema N° 1: La historia
1. El Objeto de la Historia
2. El sujeto de la Historia
3. El hombre, las ideas y el medio
Tema N° 2: Disciplinas afines y
auxiliares de la historia
1. División de la Historia
2. Método y técnica
3. El método histórico
Lectura seleccionada 1:
“El hombre y sus historias”. La imagen
de la vida humana y dos ejemplos lite-
rarios: Cervantes, Valle-Inclán.
Tema N° 3: Historia y derecho
1. Trascendencia del Derecho en
su evolución histórica
2. Creación histórica del derecho
HABILIDADES ACTITUDES
1. Identifica la noción de
derecho e historia, las
Los estudiantes
fuentes y clasificación.
valoran a la histo-
2. Resuelve cuestionarios ria y al derecho
sobre la historia del dere- como entes inter-
cho en el tiempo y el ma- relacionados que
nejo de la historicidad. le ayudarán a in-
terpretar su propia
formación profe-
3. Los estudiantes descri- sional.
ben el proceso histórico del
derecho.
Actividad N°1
Los estudiantes participan
en el Foro de discusión so-
bre los usos de la historia
del derecho para el abo-
gado en ejercicio forense.

Tema N° 4: Jorge Basadre

Grohmann y la historia del de-
recho
1. El abogado y los libros de histo-
ria
2. La influencia del derecho en el
historiador
Control de lectura N° 1
“El hombre y sus historias”.
La imagen de la vida hu-
mana y dos ejemplos litera-
rios: Cervantes, Valle-In-
clán.

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Autoevaluación de la Unidad I
Jorge Basadre: Historiador del de-
recho y comparatista.

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Tema N° 1: LA HISTORIA

Por ser nuestra disciplina la Historia del Derecho, es necesario poseer, primero, una
noción científica y filosófica de la Historia, antes de situar la Historia Jurídica entre
las Ciencias Jurídicas y demás ciencias afines o auxiliares.

1. Marco de referencia histórica

A. Etimología.- HISTORIA viene de la voz griega histor (de donde "histórein"), que
significa "el que sabe algo por haberlo visto'': el testigo. Porque la raíz griega de
"histor”, es la misma del verbo latino: videre: ver. De esta etimología griega, toma
el latín, y los idiomas derivados de él, el término: historia, un testimonio de hechos
ocurridos, que es la noción vulgar. En alemán historia se dice: Geschichte, que
viene del verbo geschehen, suceder. Historia se toma por el suceder y la narración
del suceder: "res gestae et scientia rerum gestarum''.

B. Definición.- La noción de Historia depende del concepto que se tenga de la natu-

raleza humana, y especialmente acerca de la libertad. Porque, o se considera la
historia como causada por el hombre; o el suceder humano en el tiempo es con-
siderado como un simple efecto determinado por circunstancias o factores am-
bientales. Por esto es difícil encontrar una definición precisa de Historia. Sin ade-
lantar todavía nuestro concepto sobre la esencia y el sentido de la historia, pode-
mos aceptar una definición sencilla y comprensiva, que da Menéndez y Pelayo:
"La Historia es la narración artística de los hechos pasados importantes". Para
precisar mejor la noción de Historia, estudiaremos: si es la Historia una verdadera
Ciencia, y si es Arte: cuál es el sujeto y el objeto propio de la historia.

C. El Tiempo: lo relativo y lo inmutable.- La Historia supone una serie de hechos

y de movimientos humanos, que tienen por pauta el tiempo. Por consiguiente, de
suyo, lo inmóvil, lo absoluto, queda fuera del campo de la historia. El tiempo es
una medida relativa: no corre igualmente para todas las cosas. La evolución de
las leyes, por ejemplo, es más rápida que el sucederse de las costumbres; el cam-
bio en las costumbres suele ser menos violento que el cambio en los regímenes o
en las revoluciones.

La Historia nos presenta la peregrinación de la humanidad a través del tiempo,

hacia su Fin Absoluto. La Historia es viva. La vida supone drama y acción. Lo
estancado no puede historiarse. Las culturas contemplativas y fatalistas de Oriente
recorren menos camino en siglos, que la Europa cristiana en diez años. Hay que
tener presente, en la historia, la relatividad del tiempo.

D. Fases o formas de la Historiografía.- Toda historia es, pues, una narración de

una serie de hechos humanos.

a.- Los primeros cronistas e Historiadores antiguos, como Heródoto, el Padre de

la Historia, se contentaron simplemente con narrar. Los autores en la historia de
este tipo presentan, por orden cronológico, una serie de sucesos, como una cinta
cinematográfica descriptiva, sin análisis ni explicación de la sucesión de los he-
chos. Este tipo de historiar, que es el primero que aparece en la historia de la
historiografía —o Historia Escrita—, y que se encarna en la Crónica, se llama:
historia narrativa.

b.- Cicerón llamó a la Historia "magistra vitae" maestra de la vida. Porque toda
relación, aun la más escueta, de acontecimientos humanos no deja de aleccionar
a la humanidad. Pero el arte supone la naturalidad, aquella difícil facilidad de que
hablaba Horacio. En cambio, hay un tipo de Historia, en que el autor deliberada-
mente organiza la narración de los hechos y la selección de las fuentes, con el fin

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 de demostrar algo, a veces violentando no poco la pura verdad de lo hechos. Es
la historia pragmática o utilitaria, moralizadora o tendenciosa.

Las historias oficiales suelen adolecer de los defectos de este tipo interesado de
historiar. Y muchos historiadores considerados como científicos, falsean la historia,
no por falta de honradez, sino, por el prurito de su tendencia, como señala Voltaire
en su siglo de Luis XIV, en el que rectifica honradamente una serie de juicios de
historiadores pragmáticos.

Plutarco (Vidas paralelas), Machiavello (EI Príncipe), Fernando del Pulgar (Claros
Varones de Castilla), pertenecen a los pragmáticos de la Historia, así como José
M. Pemán en su bien escrita "Historia de España narrada a los niños con sencillez”.

Tenemos un ejemplo curioso de historia pragmática, tradicional no escrita, en las

crónicas oficiales de los Amautas o sabios del Imperio de los Incas, que relataban
al Inca moribundo sus hechos y debían omitir los desdorosos para su memoria. Y
en algunos acuerdos panamericanos se aconseja limar aristas de las Historias na-
cionales, que pudieran molestar las relaciones de buena vecindad, en los textos
oficiales de enseñanza. Lo cual puede ser muy hermanable; pero poco científico.
Para el criterio moderno ni la Historia Narrativa ni la Pragmática realizan la verda-
dera forma de la Historia.

E. La Historia Genética, Causal, Científica.- es aquella que al narrar los hechos

humanos pasados importantes, los explica en sus causas próximas, mostrando la
concatenación de los hechos y meditando sobre ellos. De modo que, en la variedad
del suceder, el lector encuentre el hilo constante de la naturaleza y de la voluntad
humanas, como elemento permanente, en el suceder individual que va cambiando
en el tiempo. No sólo muestra lo que fue —venga o no a favorecer sus juicios a
priori—, sino que se esmera por enseñar cómo y por qué y para qué fue.

F. La Historia como Arte y como ciencia.- La Historia es un Arte. Siempre se ha

considerado a la Historia como un género literario, como una de las exposiciones
del Arte de las Letras. Es cierto que de leer a ciertos escritores que narran la
historia se podría dudar de que eso fuera arte. Pero, mientras se discute el carácter
de ciencia de la Historia, aparece como evidente que es ciertamente un arte. Como
señala Salvador Minguijón, el trabajo histórico se realiza en tres momentos: in-
vestigación, construcción y exposición.

La historia narra; y el narrar literario es una formar del arte de las bellas letras. Debe
narrarse con claridad, corrección y elegancia. Es cierto que la historia da lecciones;
pero el arte exige que no se extraigan a la fuerza lecciones de los hechos; y la ciencia,
que no se desfiguren. Pero la Historia no puede contentarse con hacer desfilar he-
chos. Debe buscar la verdad histórica y su explicación, para que se vea la unidad
humana en sus varios caminos al Fin.

La Historia ha de reconstruir la imagen del espíritu y el cuerpo del pasado. No es una

simple fotografía sino que exige el arte del pintor, para dar expresión y vida a la
imagen. Es la historia como un arte de adivinación; porque no estando presente al
historiador la reacción de los contemporáneos frente a los hechos que narra, y siendo
las fuentes secas y muertas entregas de datos, por lo general, tiene que venir la
fantasía en ayuda de la memoria y la razón. Esa reconstrucción viva y sentida del
pasado es una obra de arte.

La enumeración de los hechos escuetos, como en la crónica, es la obra del datólogo.

El historiador debe seleccionar los hechos en una exposición ordenada, veraz, clara
y hermosa, con intuición del pasado a través de la fuente seria de algunos hechos
decisivos, en los cuales se encarna una época, una cultura, una idea o un movimiento

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humano y social importante. La falta de imaginación, para mirar con ojos limpios el
pasado suele ser una causa más frecuente, que la poca honradez, de errores e injus-
ticias en la historia, al enjuiciar el pasado con ojos modernos.

G. La Historia es Ciencia.- Si en la reconstrucción y la exposición, la Historia es un

arte en la investigación de los hechos tiene el rigor de ciencia. Ciencia tiene una
doble acepción. El primer sentido del vocablo es el de "conocimiento cierto causal",
que se contradistingue del conocimiento vulgar, y que es común a la Filosofía y a
Ciencias. Conocimiento firme por las causas. En este sentido la Historia genética
merece llamarse científica.

En un sentido restringido, suele llamarse Ciencia en contraposición al conocimiento

filosófico racional y que es conocimiento de lo universal, el conocimiento indivi-
dual, del detalle, que llega por el método inductivo, después de rastrear en los
hechos por la experiencia o la observación y el experimento, a leyes generales
necesarias. En este sentido, de ciencia positiva, la Historia recurre también a mé-
todos positivos, empíricos, de investigación, pero difiere de las "ciencias" llamadas
"naturales o de la naturaleza", porque mientras éstas estudian una causalidad
física necesaria, la Historia investiga la función de una causa libre y moral, cual es
el hombre.

En la Historia humana hay que contar con lo invisible y no es dable llegar a inducir
leyes generales, porque la voluntad humana interviene libremente en el proceso
histórico. Sin embargo, puede llegarse a enunciar ciertas leyes culturales, morales,
basadas no en lo que tiene que ser (ciencias naturales - historia natural) sino
en lo que puede ser (historia humana), basándose en los principios siguientes:

1. El hombre, por su naturaleza, es causa libre. La misma Providencia Divina,

Primera Causa libérrima, no determina fatalmente la acción de las causas, como
el hombre.
2. Hay una unidad de naturaleza, que hace posible una historia universal y da
unidad orgánica a la historia de la humanidad, porque ésta, suele reaccionar
análogamente a estímulos semejantes. Esto hace posible también la existencia
de una Filosofía de la Historia.
3. La actuación humana en el tiempo es mudable y por lo mismo capaz de historia.

2. Clasificación de la Historia como Ciencia

Es una aceptable clasificación de las ciencias la siguiente […]:

a. Ciencias de objeto ideal (objeto abstracto que sólo existe en la mente) Es-
peculativas: matemáticas, Practicas: Lógica.

b. Ciencias de objeto real (objeto material) Ciencias de la naturaleza.

c. Ciencias del espíritu Ciencias del ser espiritual: Psicología. Ciencias de la ac-
tividad externa humana: Ciencias Culturales.

La Historia pertenece a estas últimas; porque su objeto propio es la actividad

externa del hombre, a través del tiempo en cuanto deja una huella social de tras-
cendencia. Esta ciencia tiene no solo objeto propio sino métodos propios: el Mé-
todo Histórico, de modo que no se reduce a otra disciplina ni acepta métodos
extraños. Más adelante estudiaremos este método.

3. El Objeto de la Historia

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Adviértase que, al tratar del “objeto” de la historia no hablamos del objetivo o finali-
dad de la historia, si no, en términos lógicos, de la materia sobre la cual versa la
ciencia histórica.

Se distingue entre hechos históricos y los que no merecen tal calificativo. Y se pre-
gunta: ¿Cuáles son hechos históricos? O lo que es lo mismo, ¿Cuál es el objetivo de
la historia? ¿Su material de construcción? En primer término, es claro que la Historia
Humana, ciencia cultural, se distingue de la Historia natural, ciencia de objeto real
material, precisamente porque el objeto de la historia lo constituyen solo hechos
humanos, y los demás sucesos solamente interesan en cuanto se refieran al hombre
o redunden en su acción.

La evolución de los astros, la vida de los insectos etc. Son objeto de ciencias natura-
les, pero no de la Historia humana. Pero, así como no toda la menudencia cotidiana
es recogida por el biógrafo, tampoco todos los hechos humanos merecen calidad de
“hechos históricos”. En el afán de determinar el objeto de la historia, se han señalado
diversas clasificaciones de los hechos humanos.

Bernheim distingue entre: hechos típicos singulares, hechos típicos uniformes y

característicos y hechos colectivos. Los primeros no son objeto de historia, los
segundos a veces son históricos y a veces no, los últimos, cuyo sujeto es la masa,
sin ser característicos, son el objeto propio de la Historia. La clasificación ni es muy
clara ni muy útil (Hamilton, 1948).

Müller distingue en: hechos vitales, espontáneos y esporádicos y teleológicos,

los primeros satisfacen institutos individuales o colectivos y no entran en el campo
propio de la historia. Los espontáneos son efecto de la voluntad individual o colectiva,
pero no tienen finalidad más alta que la inmediata y son aislados, de modo que tam-
poco interesan, al menos necesariamente, a la historia. Los hechos teleológicos, es
decir los que obedecen a fines conscientes y trascendentales, constituyen al objeto
propio de la historia. La verdad, no valía la pena hacer tales divisiones para llegar a
dejarnos, más o menos, en el punto de partida (Hamilton, 1948).

Es indudable que la historia ha ido marcando un acento, antiguamente, en los hechos

militares y políticos como objeto predominante de la historia humana. Desde Bacon
y Luis Vives, se destacan más los culturales y se estima el valor característico de las
costumbres. Marx insiste en el valor de los hechos económicos sobre los que consti-
tuyen toda la historia. Hoy día, en general, se tiende a no despreciar ningún elemento
que descubra lo racial, lo cultural y social de un pueblo. Pero señalar cuáles hechos
son o no de trascendencia social y merecen, por lo tanto, ser considerados como
históricos, depende en gran parte del criterio crítico del historiador.

No es inútil, sin embargo, como antecedente general de tal criterio clasificador, re-
cordar la división de los actos del hombre que suelen presentar los filósofos:

a. Actus hominis.- actos del hombre y b. Actus humani.- actos específicamente

humanos. Los primeros que abarcarían los "vitales" y algunos" espontáneos" son
aquellos actos que el hombre ejecuta, pero sin voluntariedad intencional inteligente.
Los actos propiamente "humanos", son los ejecutados con advertencia de la inteli-
gencia y libertad de intención de la voluntad.

Los actos humanos son los que tienen contenido histórico más directo. No son, sin
embargo, despreciables los actos del hombre aun lo inconsciente puede tener impor-
tancia como explicación o signo del obrar consciente, como lo indicaba ya San Agustín
en sus "Confesiones", quince siglos antes de Freud. El medio ambiente condiciona la

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acción libre del hombre, aunque no lo determine normalmente. Y va desde lo espiri-
tual hasta lo económico, desde lo psicológico hasta lo geográfico, desde lo racial hasta
lo pedagógico.
Resumen: Hecho histórico es el acto libre, colectivo o individual de eficacia social,
presente o hacia el futuro.

4. El sujeto de la Historia

Al decir que los actos humanos son objeto de historia, estamos señalando a la vez el
sujeto, de quien se predica la historia: el Hombre. Pero como ya advertimos, el con-
cepto que se tiene de historia depende de la idea sobre la naturaleza y psicología del
ser humano. Y así veremos que desde un punto de vista filosófico, las nociones de
Historia podrían agruparse en dos: el concepto determinista y el librealbedrista,
fundado en la libertad psicológica. Es decir, según se considere al hombre libre pro-
tagonista a simple producto determinado por otros factores históricos. Los diversos
autores se preguntan: El autor de los hechos históricos, el protagonista o sujeto de
la Historia: ¿es el hombre o la Divinidad? ¿El hombre individual o colectivamente
considerado? ¿Todos los seres humanos o solamente los próceres? ¿o el único agente
causal de la historia es el medio y el hombre más bien un efecto producido y deter-
minado que no actor determinante de la acción histórica?

A. El Dualismo Teológico.- Algunos autores señalan una escuela llamada "teoló-

gica", patrocinada por San Agustín y Bossuet, que enseñaría que el único sujeto
eficaz de historia es Dios y el hombre estaría fatalmente movido como un títere
por el poder de la Divinidad.

Esta teoría no ha sido jamás, ensenada por ningún filósofo cristiano. Mucho menos
por el genio de San Agustín, quien en la "Ciudad de Dios" y en su Tratado "Del
libre albedrio" presenta la primera interpretación cristiana de la Historia y hace
la defensa de la libertad del hombre- Para la Filosofía Católica, como se verá más
adelante, hay dos sujetos activos de Historia, cuya acción libre concurre: la Causa
Primera, Dios, que respeta libertad de la causa segunda el hombre. El determi-
nismo teológico no pertenece a la doctrina cristiana sino a la teología del Islam.

La doctrina católica sobre la igualdad y libertad de todos los hombres, nos hace
aceptar a todo ser humano como sujeto potencial de historia.

B. Sujeto individual.- Para los antiguos el sujeto de la historia es el hombre indivi-

dual; pero casi exclusivamente lo héroes o los reyes, los jefes. En las historias
político-militares aparecen unos pocos caudillos como los creadores de la historia.
Para Carlyle sólo son los héroes sujetos únicos de la historia, los que la impulsan
y deciden; y para Nietzsche el sujeto eminente de historia es el super-hombre
(Hamilton, 1948).

C. Sujeto colectivo.- Para numerosas escuelas, el hombre es sujeto de la historia

no como individuo, sino colectivamente considerado ya que los hechos históricos
son justamente los que tienen repercusión social. Y así Cochin considera sujetos
de historia las asociaciones reales, la Escuela Histórica del Derecho, el Pueblo,
cuyo genio va creando inconscientemente en el tiempo su derecho Gobineau, con-
sidera a la Nación como sujeto propio de historia el Racismo Nazi mezclando las
ideas de Carlyle, Nietzsche, Hegel, Gobineau, y Von Savigny, hace del “pueblo” de
señores, la raza superior, el sujeto determinante de la historia, mientras los demás
pueblos y razas dependen del sino alemán.

Para Oppenheimer, es el Estado como sujeto de autoridad el sujeto histórico; don

Valentín Letelier considera como sujeto histórico a la sociedad política; y en la

14
 filosofía de Marx aunque bien podría clasificarse en el grupo de las escuelas deter-
ministas de historia sin sujeto, el sujeto de la acción histórica, que se sintetiza en
la lucha de clases, son las clases opuestas, o más bien la clase proletaria, cuya
revolución crea el momento real de la historia (Hamilton, 1948).

D. Sujeto ideal.- El sujeto de la historia no es un sujeto real, individual o colectivo,

sino un sujeto ideal: las Culturas o las Civilizaciones. Vamos a estudiar en Hegel
la historia como una manifestación evolutiva del Espíritu único: panteísmo idea-
lista; y cada pueblo es sujeto histórico sólo en cuanto tenga, y mientras tenga,
que expresar un instante del Espíritu Absoluto. Para Spengler, autor de "La Deca-
dencia de Occidente", cada Cultura es sujeto, pasajero, de historia, porque cada
cultura nace, crece y muere, para dejar el paso a otra. Vico había pensado en
renovaciones cíclicas de la Cultura, que renace en una nueva infancia, al término
de su decadencia.

Alfred Weber, como Leibnitz, encuentra en la unidad fundamental de la Humani-

dad, el sujeto único de Historia. Reacciona contra el criterio de las culturas indivi-
duales y contra el pesimismo de Oswald Spengler; y sostiene que debe estudiarse
la historia considerando todas las culturas totales cerradas unidas solidariamente
entre sí, para entender cada una de ellas a la vez que el momento al que se ve
arrastrada la humanidad única Los primitivos y los modernos llevan dentro el
mismo drama de lucha contra lo demoniaco. Y según Weber debemos mirar al
futuro imprevisible con el optimismo del que espera una sorpresa.

La historia sin sujeto de los deterministas

Para las escuelas deterministas en general, el hombre no es sujeto de la historia,
en el sentido de un ser que por su acción libre crea el suceder, aunque natural-
mente limitado en su poder de actuar por el ambiente múltiple. Y así para algunos
deterministas, la Naturaleza universal viene siendo el sujeto ciego de la historia,
y el hombre realiza su acción no sólo influenciado sino fatalmente determinado
por las condiciones del ambiente. Para unos, es el ambiente geográfico (Ratzel) el
que determina la acción humana; para Marx es la estructura económica la que
determina toda superestructura social y cultural; para Max Nordau, el hombre y
la naturaleza, serian simultáneamente el sujeto compuesto de la Historia.

5. El hombre, las ideas y el medio

Para los materialistas (no realistas), el medio determina la acción humana. Para los
idealistas, la historia es la peregrinación de la Idea fuera de sí. Para el realismo cris-
tiano de la filosofía tradicional, el hombre es un agente libre —sujeto— de la historia;
las ideas no existen realmente fuera de la mente; pero impulsan la voluntad humana
a la realización de los ideales. El medio, es decir, todo lo que rodea al hombre, lo
condiciona en el sentido de darle posibilidad de actuar, o mejor, de favorecer o en-
torpecer la realización voluntaria de los ideales humanos y de las posibilidades inter-
nas del sujeto, sin que llegue a determinar dicha acción.

Se ha controvertido acerca del valor de las ideas como factor histórico. El Histori-
cismo, como veremos más adelante, que es un romanticismo y como tal no cree en
las ideas sino en los sentimientos inconscientes de la nación, menosprecia, por con-
siguiente, el valor de la idea como fuerza motriz de la acción humana. El extremo
opuesto del Idealismo que da realidad sólo a las ideas, hace de la historia solo la
expresión de la Idea.

El Materialismo de Feuerbach y Murx, al contrario, en vez de considerar la naturaleza

y la historia movidas a transformadas por la idea, consideran que "los hechos deter-
minan a la conciencia”. De modo que las ideas de los hombres serían también un
mero producto histórico. Sin embargo, cómo surgieron las ideas de Marx de un medio

15
burgués. El mismo Marx dice que los filósofos anteriores se contentaban con explicar
el universo y él viene a transformarlo. Luego, el mismo materialista confiesa la efi-
cacia de las ideas como fuerza histórica.

La Historia es acción. Y psicológicamente, la acción humana consciente o inconscien-

temente sigue a las ideas-fuerzas. Es evidente que no se trata de un esquema artifi-
cial en el que cada acción vaya precedida de un movimiento ideológico. La vida es
más compleja e intrincada que los esquemas teóricos. De modo que la idea y la acción
van entrelazadas empujando la historia.

El Génesis inaugura la historia humana con la acción de Dios Creador: "En el principio
creó Dios…” Pero en el evangelio de Juan, el que trata en el Apocalipsis del final de
la historia humana, comienza la vida eterna de Dios: "En el principio era el Verbo…"
"Todas las cosas han sido hechas por El…” La Idea hace la creación en el tiempo. […]

16
Tema N° 2: Disciplinas afines y auxiliares de la historia

Leyenda e Historia, como toda ciencia, la historia, aun teniendo sus métodos propios
y su propio objeto, necesita auxiliarse con los datos de otras ciencias.

La Heráldica, o ciencia de los blasones, que puede ilustrar la historia especialmente

desde el punto de vista de la inversión de la nobleza, la Epigrafía o estudio de las
inscripciones, fuentes históricas, la Diplomática o determinación de la fecha de los
hechos la Paleografía, ciencia de la lectura de documentos antiguos, la Arqueología,
ciencia del arte antiguo y la Historia del Arte, la geografía, la Estadística, la Biblio-
grafía, son auxiliares, también de la Ciencia Histórica.

Todas las ciencias que dicen relación a las referentes fuentes de la Historia, así como
las Lenguas y la Lingüística, sirven a la investigación histórica, con la mejor com-
prensión de las fuentes originales, así como la Psicología es auxiliar indispensable
para entender los pueblos y tiempos historiados. Para la Historia General o una de
sus ramas, interesan las demás Historias Especiales: H. de la Filosofía, de las Cien-
cias, por ejemplo, para la Historia del Derecho.

Por ser la Historia una ciencia del hombre, las ciencias todas sobre el ser humano
entregan datos importantes a la Historia, como la Biología Humana, ciencia de la vida
animal del hombre, la Antropología o conjunto de ciencias naturales del hombre; la
Psicología o ciencia de la vida interior, espiritual, del hombre la Demografía o ciencia
de los pueblos; la Etnología o ciencia de las razas y la Geografía Social o ciencia de
la ubicación espacial del trabajo y la riqueza del hombre.

La Historia está, además, relacionada con los demás géneros literarios. Especial-
mente la Leyenda y la Épica, el Teatro y la Novela, pueden ser auxiliares, a veces
importantes, de la Historia. Ya que, como señala Berdiaef, el mito o vivencia de un
pueblo su historia interior, suele tener tanta realidad viva, o más en no pocos casos,
que la escueta entrega de hechos de la Crónica.

Al tratar la Historia Jurídica, encontraremos ejemplos típicos de la contribución de la

leyenda a la verdadera faz de la historia antigua y medieval.

Filosofía de la Historia, Sociología y Filosofía del Derecho.- Algunos positivistas

han pretendido reemplazar la Filosofía de la Historia y la Filosofía del Derecho por la
Sociología.

La Ciencia Histórica analiza los hechos pasados de la humanidad con la investiga-

ción de sus causas próximas, que los expliquen. La curiosidad natural de la inteligen-
cia sigue inquiriendo hasta llegar a las causas últimas, primordiales razones de ser
de la historia y su profundo sentido: eso es hacer Filosofía de la Historia. El creyente
puede estudiar tales causas y el destino final de la humanidad a las solas luces de la
razón o interrogar a la Revelación Divina y arrojar sobre el tiempo las luces de la fe:
y tenemos la Teología de la Historia, como en La Ciudad de Dios, de San Agustín.

La Sociología, de la que volveremos a hablar al tratar la Historia Jurídica, es una

ciencia empírica general, que estudia los fenómenos sociales, actuales o pasados,
tales como si encuentran en la realidad y pretende inducir sus leyes. Prescindiendo
del contenido ético o jurídico de los mismos, los mira de un modo estático: mientras
la historia, que tiene un objeto más amplio, los considera dinámicamente, en su vida
y desarrollo.

1. División de la historia

17
Cuando la Historia adquirió un grado mayor de perfección, superadas las etapas pri-
mitivas de anales y crónicas, comienza a analizarse la amplitud compleja del objeto
histórico, y junto a los ensayos filosóficos o sociológicos de Historia Universal, se
trazan paulatinamente las divisiones y especializaciones de la Historia.

Don Alfonso X el Sabio, (siglo XIII), escribió en la Crónica General de España, la

primera historia general del reino. En el siglo V, San Agustín de Hipona escribió, en
presencia de la ruina del Imperio Romano, el primer ensayo de Filosofía de la Historia,
en su libro “De la Ciudad de Dios" (De civitate Dei) en el que contrapone, no la Iglesia
al Estado como se ha escrito con desconocimiento de su obra, sino el concepto cris-
tiano ideal de la Ciudad (ciudad de Dios) al concepto pagano de la Ciudad terrena.

Bossuet, obispo de Meaux, en la corte de Luis XIV esboza en su "Discurso sobre la

Historia Universal", un plan orgánico, bastante artificial, de historia universal,
trunca. Y propone tal como en la filosofía de la historia de Vico, que estudiaremos
más adelante, al pueblo de Israel como pueblo tipo para esquema de historia univer-
sal. Y con razón, porque como afirma Berdiaef, el pueblo hebreo es, en realidad, el
primer pueblo con conciencia histórica.

Suele dividirse la Historia en:

A. Historia universal e historia particular: Esta última suele ser nacional. Se

atiende en esta división a la extensión del sujeto: la humanidad o un solo pueblo,
o una asociación humana: Historia Universal de Europa, Historia de Francia, His-
toria de la Iglesia en Chile, etc.

B. Historia general y especial: Desde el punto de vista del objeto, la historia de

todas las manifestaciones culturales del hombre constituye historia general (que
puede ser universal o particular) y especial, si se historia sólo una rama de la
actividad externa del hombre: Historia del arte, de la literatura, de la economía de
la filosofía, de la industria, del Derecho.

C. Considerando el tiempo de la acción, suele dividirse en prehistoria, protohistoria,

historia y meta historia.

La protohistoria es la historia de los primeros tiempos, o principios; pero es historia,

o cae en el campo prehistórico. La meta historia, que va más allá de la historia, se
confunde con la filosofía de la historia. Por eso dividimos simplemente en Prehistoria
e Historia.

La raíz de esta división solía ponerse en la escritura. Se consideraba histórico un

pueblo o un tiempo del que quedaban testimonios escritos donde no se presenta tal
información, prehistoria. Pero mejor considerada la realidad de las cosas, no tiene
por qué fundarse así la distinción. Ya que hay pueblos como el Incásico, que ignoró
la escritura y que es evidentemente histórico. Ni es la única manifestación histórica
de un pueblo, la escritura.

Dividimos la historia de la prehistoria, no desde el punto de vista de la misma acción

sino más bien desde el conocimiento más o menos claro que tenemos de dicha acción.
La prehistoria considera los tiempos de los cuales no quedan rastros del hombre, sino
sólo testimonios de la presencia de una raza determinada en un lugar determinado.
Y en la historia, se encuentra no sólo el testimonio de su existencia, sino el de la
acción del hombre.

2. Método y técnica

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La Historia es ciencia y es arte. La ciencia, el conocimiento científico, tiene sus nor-
mas lógicas. Tiene también el arte normas o cánones propios. La ciencia del derecho
tiene normas comunes a toda ciencia y las especiales que exige el objeto especial: el
derecho.

2.1 Método: (de dos términos griegos: méz, fin, y odós, camino) es un orden ade-
cuado a un fin. Puede definirse el Método como el orden que han de observar las
operaciones intelectuales en relación a un fin determinado. Toda ciencia tiene nece-
sidad de ese camino ordenado, para que la inteligencia llegue normalmente a la ver-
dad buscada.

2.2 Técnica: es el conjunto de medios para la realización de una obra. Cada arte
tiene sus instrumentos y procesos propios. En una comparación vulgar, método an-
ticuado sería una carretera que lleva a un punto con aspereza y dificultad, método
moderno una carretera más recta y bien pavimentada. Técnica antigua seria la ca-
rreta de viaje y técnica moderna el automóvil. Método es el orden del trabajo; y
técnica el medio o instrumento que facilita su ejecución.

2.3 Utilidad del método.- Descartes, matemático al fin, dice en su "Discurso sobre
el método: "Más valdría no pensar jamás en buscar la verdad sobre ninguna cosa,
que hacerlo sin método". Hay que tener cuidado de no valorar más los medios que
el fin, los caminos más que la verdad y el procedimiento más que la fidelidad de los
resultados. El método y la técnica, son útiles para caminar. Pero nada reemplaza el
talento y la intuición creadora, de los genios científicos o artísticos. Es cierto que
estos son escasos. Pero los "andadores" deben usarse hasta que pueda caminar sólo;
y sería triste pasarse la vida entera dentro de un "andarín" Para que la obra no lleve
herencia paralitica hay que usar el buen método y la técnica apropiada, con buen
criterio y sin sacrificar el chispazo que alumbra velozmente una verdad, por seguir
paso a paso el método.

El método sin talento puede hacer más complicada la búsqueda: el talento sin método
puede alumbrar el camino, pero también puede extraviarse en él. El método es el
cuerpo, los planos, el andamiaje o los rieles; pero el genio es el alma, el arte, la vida,
el motor.

2.3.1 Método histórico.- Se suele distinguir, por los lógicos, entre:

A. Método analítico y sintético
B. Método empírico o racional
C. Método heurístico o didáctico. Estos son los métodos generales. Además,
hay el método específico de cada ciencia o arte el que suele ser la aplicación
peculiar de uno o varios de los métodos generales. Hemos recordado que
el trabajo histórico tiene tres momentos:
a. Investigación sobre las fuentes
b. Crítica de estos testimonios
c. Exposición didáctica

En la investigación de las fuentes, es menester emplear el análisis, o descom-

posición del pasado en hechos y testimonios de hechos, individuales. En se-
guida, es necesario seleccionar las fuentes según su valor; y en la exposición,
el historiador no se contenta con entregar los datos ya enjuiciados, sino que
tiene que recomponer el todo del pasado vivo, en una síntesis.

La Historia supone la búsqueda y la reconstrucción intelectual e imaginativa

del pasado. Hay ciencias, que sin tener un todo especial, utilizan métodos de
otras ciencias similares. En Ciencias Sociales se han ensayado métodos esta-
dísticos, de encuestas, etc. Pero todos ellos no pueden trasladarse, sin más,

19
 a la Historia. Ni hace falta porque la ciencia histórica —y el histórico jurídico—
tienen sus métodos propios.

Los Positivistas sólo aceptan el método empírico como el único camino valido
para el conocimiento científico y como la única forma segura del conocimiento
humano. El método empírico es aquel que toma sus datos de los hechos reales
y empleando la inducción se eleva de los datos individuales encontrados en la
realidad sensible, saca leyes basadas en la causalidad necesaria de los fenó-
menos naturales. Este método propio de las ciencias naturales, pretenden
trasplantarlo a las ciencias culturales, cuya causalidad no es física, sino moral,
libre, humana.

El método racional o dialéctico, por el contrario, es deductivo, de principios

racionales, llega por silogismo, al conocimiento de conclusiones que estaban
comprendidas en las premisas.

El método de la Dialéctica Materialista aplica a la realidad social las normas

de la dialéctica hegeliana, parar deducir la necesidad histórica, determinada
por el grado de evolución de la economía.

El Método Histórico Cultural, que implanta en la Etnología contemporánea la

Escuela Vienesa de Schmidt, Gusinde, Graebner, ha servido para la severa
crítica de los mitos evolucionistas sociológicos, partiendo puramente de he-
chos, sin prejuicios a priori, y restableciendo así la dignidad y seriedad de
dicha ciencia, auxiliar de la Historia.

Al tratar de las etapas primitivas, recordaremos los métodos de esta Escuela.

2.3.2 La Heurística.- La Historia requiere de un método heurístico (de investiga-

ción), para el acopio, análisis y clasificación de los hechos; y de un método
didáctico, para su clara narración.

3. El Método Histórico

No puede ser puramente racional o dialéctico; porque el objeto de la historia son

hechos. Y no puede ser meramente empírico, porque los hechos que estudia son
hechos pasados, colectivos, libres. El método positivo, de las ciencias naturales, se
caracteriza por la observación directa del hecho, o su experimentación, y por la cau-
salidad necesaria que permite inducir leyes rígidas y absolutamente válidas que no
admiten excepción. Al clasificar la Historia entre las ciencias culturales, se ve clara-
mente que necesita un método analítico sintético e inductivo deductivo, propio.

El historiador no puede observar los hechos mismos, ni menos puede ordinariamente

experimentar sobre el objeto de su conocimiento, porque ni este se presta ni alcan-
zaría a ello la vida de un solo investigador. Trabaja sobre las fuentes o testimonios
del pasado. Y se ha llamado este método, por antonomasia, heurístico o simplemente
histórico.

El método histórico es inductivo porque de hechos individuales llega a leyes mora-

les, analógicas o por lo menos a impresiones generales, que puede aplicar a nuevos
hechos futuros. Es analítico porque debe clasificar, seleccionar, criticar y ordenar los
medios en que se puede descomponer el pasado, para conocerlo mejor, pero es tam-
bién deductivo sintético. Porque debe agrupar los hechos y establecer su relación
causal, hasta llegar a mostrarnos la verdadera faz del pasado y no simplemente un
conjunto de los huesos clasificados de su esqueleto.

20
Fuentes del conocimiento histórico.- Se llama fuentes a todo testimonio del pa-
sado, un documento, un monumento, una tradición oral: todo testimonio del pasado
es una fuente del conocimiento histórico. En historia del derecho deberemos distin-
guir las fuentes del conocimiento histórico jurídico, de las fuentes jurídicas, porque
un mismo documento puede tener valor desigual como fuente de una u otra ciencia.
El historiador debe investigar en búsqueda de fuentes escritas o no escritas, mone-
das, obras de arte, etc. Debe criticar los testimonios hallados. La crítica externa
establece la autenticidad, integridad, originalidad o recta versión de la fuente (pro-
blemas de interpolaciones, omisiones, errores de copia adulteraciones, etc.) La crí-
tica interna estudia el valor de veracidad del testimonio mismo: posibilidad del he-
cho, verosimilitud, veracidad del testigo, contexto, composición de lugar, etc.

Las Fuentes suelen dividirse en:

A. Fuentes inmediatas
Se llama fuente inmediata la que presenta al investigador los hechos, sin interme-
diario. Por ejemplo, la inscripción monumental que quedó como testimonio con-
temporáneo del hecho, una fórmula de contrato, etc. Mediata si entre el cognos-
cente actual y el hecho mismo se interpone otra fuente intermediaria. Por ej. yo
no he visto tal inscripción sino en la descripción y fotografía que enseña un explo-
rador. La mayor parte del trabajo histórico se hace a bases de fuentes mediatas;
y son pocos los casos o los investigadores que pueden gloriarse, o lamentarse, de
contar sólo con fuentes inmediatas de conocimiento.

B. Fuentes directas e indirectas

Se llama fuente directa aquella que trata precisamente del objeto de mi investi-
gación. Indirecta si siendo el objeto de la fuente diverso, sin embargo, da luces
sobre el objeto nuestro. La fuente indirecta no es despreciable. Así, por ej. el
Poema de mío Cid da más luces sobre la época media de la Reconquista española,
que mucha fría crónica, aun para el conocimiento histórico jurídico; asimismo los
relatos de algunos viajeros para la historia jurídica del virreinato en América, como
las Noticias Secretas de los Ulloa.

C. Fuentes originales o derivadas

Principal o secundaria será la fuente según que el dato que allegue interese a la
substancia o al detalle del hecho.

D. Fuentes principales o secundarias

Original o derivada si se trata de la fuente primera o su reproducción.

a) Trabajo sobre las Fuentes.- Es evidente que antes que nada, el investigador
debe trazarse un plan, amplio y elástico, para que su investigación sea pura y
desinteresada; pero orientada a una determinada materia. La historia del estu-
dio que se emprende sirve también para precisar mejor el objeto propio de
disquisición. Y se va procediendo de lo más a lo menos conocido, cuidando de
separar cuidadosamente lo cierto de lo probable. En segundo lugar, se procede
a la búsqueda material de las fuentes, en archivos, bibliotecas, a aun en el
terreno mismo, u oyendo testimonios orales de una tradición. En tercer lugar,
se critica externa e internamente las fuentes; se clasifican, interpretan y valo-
rizan.

Finalmente se reconstruye una síntesis y se confirma o desecha según las exi-

gencias reales de los hechos examinados, que han aparecido en las fuentes, la
hipótesis que se convierte en tesis. Aquí debe el alma del investigador dejar
paso a la imaginación o al genio para que anime los huesos del análisis con el
hálito intuitivo, que es tan importante para la obra perfecta como la meticulosi-
dad paciente del honrado investigador.

21
La narración artística, o exposición de la síntesis histórica, debe ser clara y precisa.
Debe presentar con discreción los argumentos y aun copia de algunos documentos o
su exacta referencia; debe desechar las hipótesis fallidas y responder a las objeciones
que levante la propia tesis: todo esto en un estilo correcto, elegante, sobrio, orde-
nado y digno. La exposición suele hacerse en el libro, la revista, la comunicación
científica, la catedra, el trabajo de seminario, la memoria, etc. Y la fuerza de la sín-
tesis dará más realce y claridad a la verdad encontrada en el paciente análisis; el que
a su vez habrá facilitado el orden y la claridad de la narración veraz.

No ha de confundirse al investigador con el historiador. Ambas calidades pueden

coexistir o no en una misma persona. El historiador agrega al investigador la capaci-
dad artística de recrear el pasado. En cambio, el investigador puede contentarse con
su laborioso esfuerzo científico y dejar esos datos, para que otro recomponga la obra
de arte histórica con los elementos científicos descubiertos por el primero.

No es necesario que cada historiador, y menos cada profesor, presuma de originales

investigaciones (existentes o no…) a menos que queden realmente algunas materias
cuya investigación debe agotarse previamente a una segura versión histórica. No
necesita el profesor de Historia de América hacer de nuevo el recorrido de Colón para
tener la idoneidad suficiente para narrar a sus discípulos los viajes del Descubri-
miento, o haber conocido personalmente a los Incas para tener la audacia de repetir
lo que todos saben respecto a su organización política y social…

Lo ordinario es que el Historiador tenga la sensatez indispensable para emplear ins-

trumental indispensable, ya investigado por otros; y la capacidad técnica suficiente
para distinguir tales trabajos de los que no ofrecen seriedad científica. En cambio, ha
habido pacientes investigadores, como Barros Arana, quienes, por prejuicios y po-
breza de imaginación, no realizaron síntesis siempre veraces.

"Tiene el investigador que leer la historia dice Emerson activamente ha de considerar

que su propia vida está en el texto".

Respecto a la "imparcialidad" del historiador, suele considerarse como su más emi-

nente virtud. Yo me permito reemplazarla simplemente por la honradez y veracidad,
que se consigue con una investigación desinteresada y seria, una intuición feliz y
rectitud moral. Porque dice muy bien 0scar Wilde: “Sólo se puede opinar con impar-
cialidad sobre cosas que a uno no le interesan; ésta es la razón de que no se conceda
el menor valor a las opiniones imparciales. El hombre que ve los dos aspectos de una
cuestión, no ve absolutamente nada”

LECTURA SELECCIONADA N° 1

El hombre y sus historias

Leer pp. 17-24

Marías (1971). Disponible en https://drive.google.com/file/d/0B0_x0-

NBv3QuODFlT1dCdUk5bGM/view

22
TEMA N° 3: Historia y derecho

La existencia del Derecho ha sido para crear la ley, y la finalidad de la ley es prevenir,
limitar, y si es el caso, sancionar la conducta de cada uno de los individuos, con los
propósitos de mantener la paz, permitir el bienestar individual cuyo derrotero será el
bien común y alcanzar la justicia. En todo sistema social colisionan los intereses, la
idea del derecho es evitar el desorden y mantener incólume la libertad de las perso-
nas. En el caso de la administración de justicia el desorden ha generado la inhabilidad
de establecer un orden para lograr los propósitos que Ulpiano denominara el de ‘dar
a cada uno lo suyo’, el camino continúa agreste para tentar una justicia predecible,
esta es la que va generar entre los ciudadanos el nivel de implicancia y compromiso
suficiente para su administración de forma idónea. Pero esta incertidumbre jurídica
solo manifiesta las crisis sociales que acontecen periódicamente, ello, en muchos
casos permite una progresión del conocimiento, las grandes crisis, ha sido causas
realizadoras de todo aquello que pueda aportar cambio, transformación y evolución
de la sociedad contemporánea.

El Derecho, como fenómeno de erudición, producto histórico que evoluciona y se

transforma constantemente al compás de la vida, en estrecha relación con las demás
manifestaciones culturales y sociales de cada época, adecuándose a las exigencias y
realidades del momento. Estas transformaciones se producen a veces de un modo
lento e imperceptible, otras, en forma rápida y tumultuosa, porque los cambios del
orden jurídico no siempre se realizan sin esfuerzo y sin padecimiento. Como ejemplo,
para lograr el principio universal de «Todos los hombre son iguales ante la ley», tiene
su punto de inflexión en la ebullición cultural alumbrada en la revolución francesa y
la independencia de los Estados Unidos, los modelos monárquicos y feudales sufrie-
ron un duro revés en dichos eventos, pues sus principales postulados, era incompa-
tibles con las prometedoras ideas de libertad, igualdad, fraternidad y resistencia a la
opresión, Merryman nos señala lo siguiente en torno a la visión secular de la natura-
leza del hombre manifestada en la revolución como fuente del Derecho:

Unas de las principales fuerzas intelectuales impulsoras de la revolución fue lo que

desde entonces se ha llamado el derecho natural secular (‘secular’ porque no deri-
vaba de la doctrina, la creencia o la autoridad religiosas: el pensamiento revolucio-
nario era severamente antirreligioso y anticlerical). Se basaba en ciertas ideas acerca
de la naturaleza del hombre que encuentran expresión en la Declaración de Indepen-
dencia de los Estados Unidos y en la Declaración francesa de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano. De acuerdo con este razonamiento, todos los hombres han sido
creados iguales. Tienen ciertos derechos naturales a la propiedad, la libertad, la vida.
El gobierno debe reconocer y asegurar estos derechos, así como la igualdad entre los
hombres. Debe estar en manos de representantes elegidos. Y así sucesivamente (Me-
rryman, 1989).

Las transformaciones del orden jurídico son ciertamente más perceptibles y radicales
en la esfera del Derecho público que en el ámbito del derecho privado. Esas muta-
ciones que producen con el contenido y mecanismos de las instituciones jurídicas,
constituye un tema de estudio de la dogmática tradicional jurídica, con el objeto de
contrastar hasta qué punto aquellas categorías conceptuales clásicas son todavía úti-
les o si deben ser reemplazadas por otras más conformes con su actual naturaleza.
La valoración de los dilemas de juridicidad siempre ha sido enfocada a la luz de una
teoría del Derecho, como una manifestación de su natural evolución de la ciencia o
de la técnica, de las reglas y de las instituciones en que el Derecho viene encarnando,
y se presenta como reflejo de la crisis general que afecta a la sociedad contemporá-
nea.

1. Trascendencia del Derecho en su evolución histórica

23
El Derecho surge con la sociedad. Acompañando con sus preceptos en un inicio ver-
bales, nació la familia y se organizaron, desde los albores de la humanidad, el clan,
la fratría, la tribu y, después, la nación. Todos ellos con vínculos subjetivos. Por dicha
razón la moral ha sido considerada para el hombre en la salvaguardia y la relación
del orden ontológico, en el desarrollo y purificación de su persona y de la esfera que
le es propia, en la expansión, dentro de una justicia cada vez más perfecta, de las
comunidades en las que el hombre vive, comenzando con la más elemental —la fa-
milia— hasta el Estado y la humanidad. Se trata de promover, a un grado de perfec-
ción cada vez más elevado, todos los dominios de la vida; así como la ciencia y el
arte. De Lavalle señala respecto del Derecho: “El Derecho no es, pues una obra arti-
ficial, una obra divina, alguna sabia invención de los fundadores de la cultura, sino
uno de los productos espirituales de la comunidad, como la moral, como la religión,
como el lenguaje, es obra de la conciencia social, la que no es otra cosa que ‘el
producto de la combinación, de las influencias mutuas de las conciencias individuales’
“(Lavalle, 1911).

Con la sociedad, surge el Derecho, que pertenece a los dominios de la vida humana
objetivada, disciplina constituida por un complejo de significaciones con un especial
sentido que fueron pensadas, y aun construidas por la mente humana; aunque pue-
dan no tener una validez ideal absoluta, un ser ideal en sí y por sí (como tiene una
ley lógica o la tiene un valor puro), tiene una consistencia propia, autónoma y pareja
a la del ser ideal.

Esas significaciones que constituyen el Derecho, no tienen una entidad de validez

absoluta en sí y por sí en la medida en que no solamente la rigurosa, purísima y
exclusiva expresión de unos valores han sido elaboradas, confeccionadas en unos
actos vitales, en una conducta de vida humana, en la mente y voluntad de los legis-
ladores o de la comunidad productora de derecho consuetudinario, Bodenheimer se-
ñala al respecto: "El Derecho, en conjunto, comporta igualdad y no sujeción; en su
forma pura es una relación entre iguales, no entre superior e inferior. Allí donde el
Derecho sanciona o permite la existencia de zonas de poder de individuos o grupos
extraordinariamente fuertes, se aparta de su forma más perfecta” (Bodenheimer,
1940).

El derecho como técnica social consiste en obtener de los hombres el comportamiento

social que se desee por medio de la amenaza, de una medida coercitiva aplicable en
caso de conducta contraria. Entre las paradojas de esta técnica social figura el hecho
de que su instrumento concreto, la medida coercitiva, es de la misma naturaleza que
el acto que trata de evitar en las relaciones humanas; la sanción contra el acto nocivo
a la sociedad es en sí dañosa. Porque la amenaza de despojar a los individuos de la
vida, de la salud, de la libertad, o de la propiedad, se propone evitar precisamente
que éstos hagan tales cosas. Se recurre a la fuerza, para impedir el uso de ella. La
antinomia, sin embargo, es sólo aparente. Queda en suma señalar que el valor má-
ximo del Derecho es alcanzar la justicia, si es que se ha vulnerado los derechos de
una persona, Montejano al desarrollar el valor de la justicia lo equipara con la belleza:

Estos valores a los que el hombre se refiere, como la belleza o la justicia, se encarnan
en determinadas realidades a las que constituyen en bellas o justas. O sea que ellos
se insertan en las cosas, convirtiéndose en la ‘forma’ de esas realidades. Como
apunta acertadamente Legaz Lacambra, la referencia al valor no es un producto del
arbitrio, pues ‘es la cosa misma la que tiene, como uno de sus elementos o dimen-
siones ontológicas, la referencia al valor que constituye su arquetipo ideal’. Aunque
un escultor no tenga ningún determinado ideal de belleza o un juez o legislador no
sientan la más mínima preocupación por problemas de justicia, la estatua por una
parte y la sentencia y la ley por otra, por el hecho de existir como tales, encarnan,
respectivamente, belleza o fealdad, justicia o injusticia (Montejano, 1976).

24
El Derecho es, en realidad, un orden para promover la paz, en el sentido de que
prohíbe a los miembros de una comunidad el uso de la fuerza en sus relaciones mu-
tuas. La paz, es una situación en la que no existe el uso de la fuerza. El Derecho sólo
proporciona una paz relativa, en el sentido de que priva al individuo de la facultad de
emplear la fuerza, porque la reserva a la comunidad. La paz que proporciona el De-
recho no es una situación de ausencia absoluta de fuerza, una situación de anarquía,
sino más bien una situación en la que el uso de la fuerza se halla monopolizado por
la comunidad. El uso y monopolio legítimos de la fuerza pertenecen al Estado. La
función del derecho nacional es hacer posible la convivencia pacífica entre los hom-
bres.

La paz es un ideal. Un viejo ideal que encontramos en todas las civilizaciones. tan
viejo y bello ideal en cada una de las grandes civilizaciones que han servido de cepas
e ingredientes de nuestra civilización occidental, en el afán de mantener la paz se ha
echado mano de la fuerza para contener la violencia y la ambición de poder, para así
mantener el objetivo trascendental de la justicia que es la paz, ya situándonos en el
plano jurídico, ¿existirá paz en situaciones rivales?, como en el resultado de un pro-
ceso judicial donde hay un vencedor y un vencido, donde uno de ellos quedara des-
contento o desnudara los males eternos de la administración de justicia, desarrollar
que es la justica, es una tarea permanente.

Desde los griegos parece que el problema para la ciencia jurídica no es sólo el des-
cubrir el iustum sino también cómo presentarlo a los demás de modo que ellos tam-
bién lo crean, en fin, que el problema parece estar en generar convicción a partir de
la narración de lo justo […] En este tenor, la justicia como demanda social es un
problema de dialéctica, es la posibilidad de que cualquiera de dos pretensiones pueda
subsistir, el negar de entrada la contienda a una de ellas implicaría negarle todo
acceso a la justicia. Por eso el derecho no puede ser simplemente un precepto fijo,
una Constitución dada y escrita, debe ser un proceso (Narváez, 2011).

Con la evolución del Derecho impera la ley y se crean interrelaciones objetivas entre
los miembros de la sociedad, estableciendo el orden y la sanción para quien viole lo
dispuesto por el sistema jurídico. De esta manera, se pasa a la lucha por la consoli-
dación del Derecho, causando dolores y goces en su evolución, con su eterna, formi-
dable aspiración a la libertad, la igualdad y la justicia para todos. En este contexto,
la finalidad fundamental del Derecho es garantizar la libertad y la igualdad. A cambio,
busca implantar la realización de la justicia y la seguridad jurídica entre los miembros
de una comunidad organizada, para lograr el desarrollo y posterior felicidad.

La lucha es el perenne trabajo del derecho. A la máxima: comerás el pan con el sudor
de tu frente, corresponde exactamente y con igual verdad: encontrarás tu derecho
en la lucha. Desde el instante que el derecho renuncia a la natural disposición para
la lucha, se anula a sí mismo. Y todavía: El derecho no es un concepto lógico, sino
enérgico y activo. Es por ello que la Justicia, mientras sostiene con una mano la
balanza, con la que pesa el derecho, lleva en la otra la espada, necesaria para afir-
marlo. La espada sin la balanza es violencia, fuerza desnuda y cruda, pero, sin aqué-
lla, la balanza sería la impotencia del derecho. Una y otra se corresponden, se inte-
gran; se sirven recíprocamente. Condiciones jurídicas perfectas subsisten sólo allí
donde a la fuerza, con la que la justicia emplea la espada, se agregue la habilidad
con que ella sostiene la balanza. Los intereses de toda especie acompañan y deter-
minan la formación del derecho; todo individuo está llamado a salvaguardar su derecho
contra el encuentro culpable, para que toda la vida del derecho no entre en crisis y desaparezca
(Pasini, 1959).

En consecuencia, la misión del Derecho consiste en regular la vida social en común

de un grupo humano; por tanto, una norma corresponde a una finalidad de ser medio

25
justo para cumplir el justo fin, cuando ofrece una aplicación adecuada para la regu-
lación de la interacción voluntaria y amistosa de las personas. Por eso, el Derecho se
funda en la existencia social y en la diversidad de los individuos que la constituyen.
Si sólo existiera un hombre, o si todos fueran iguales, no habría necesidad del Dere-
cho. Este nace en el momento que hay necesidad de equilibrar las oposiciones o
unificar y cohesionar las diversidades que tienden a disgregar de la unidad. En tal
sentido el Derecho debe atender a múltiples manifestaciones del quehacer humano,
para encontrar sus puntos de afinidad, encarnarlos en preceptos. De otro modo, ne-
cesariamente se convertiría a la atomización del acto humano, a su posterior disgre-
gación y a la crisis en la que se encuentra hoy.

2. Creación histórica del derecho

Como hemos señalado, el Derecho surge en la sociedad, porque las propiedades

mentales del hombre, convierten las reacciones colectivas en reacciones jurídicas por
un proceso bien definido, aplicando a las circunstancias de la vida social y a las cua-
lidades específicas del hombre. La vida de los hombres en sociedad siempre ha estado
afectada por multitud de fricciones, entre ellas, con la finalidad de dar un fenómeno
social de paz, ha sido necesario establecer que los intereses particulares no se con-
viertan en superiores a los intereses de los demás miembros de la comunidad. Por
esta razón, fue necesaria regular esa conducta del ser social, con una serie de nor-
mas, de reglas de conducta que determina su obrar en la convivencia social. Dichas
normas no fueron espontáneas, sino son productos de una serie de vivencias, de
conductas, que ha venido repitiendo constantemente, hasta crear hábitos jurídicos,
provenientes del encuentro del hombre con sus semejantes. Hecho que dio origen al
Derecho, como resultado de factores históricos, políticos, económicos, religiosos,
etc., por las exigencias de la realidad. Siendo su finalidad principal, regular la con-
ducta de la vida del hombre en sociedad desde antes de su nacimiento, hasta después
de su muerte, de ahí su importancia en la función que cumple en la vida de la co-
existencia pacífica de los individuos.

Por eso, el Derecho es producto de la evolución cultural y comparte las fluctuaciones

generales a que están sujetas las civilizaciones humanas, tomando como base la
conciencia social y la convicción común de normar su forma de vivir. La existencia
del Derecho garantiza los bienes fundamentales y las condiciones más importantes
de la convivencia y para su desarrollo a utilizado dos factores muy importantes: (1)
La ciencia pura ha prestado sus instrumentos lógicos para la elaboración y sistema-
tización del Derecho, y (2) La religión con sus valores cristianos —en el caso de la
sociedad occidental— brindó su apoyo moral para su cumplimiento, promoviendo
amenaza con sanciones ultraterrenas a quien infrinja la regla jurídica. “El Derecho no
ha nacido en la vida humana por virtud del deseo de rendir culto u homenaje a la
idea de justicia, sino para colmar una ineludible urgencia de seguridad y de certeza
en la vida social” (Recasens, 1953).

En base de los fundamentos de justicia, los que ostentaban el poder, colmados de

sabiduría y emoción, establecieron los principios del Derecho como instrumento in-
eludible para la existencia y grandeza de los pueblos organizados, alcanzar la plena
vigencia de la justicia, en particular para suprimir el abuso del poder o del más fuerte
por medio de la fuerza de la ley. El Derecho existe, ante todo, por causa del hombre
y para el hombre. Así alcanzó en la historia la grandeza y el valor imperecedero, del
derecho romano que está en la actualidad en la jurisprudencia, que representa ver-
daderamente algo único en la disciplina jurídica. Grecia fue patria de las leyes famo-
sas, Roma, en cambio patria de la jurisprudencia, pero en el transcurso del tiempo
Grecia ha pasado y sus leyes están definitivamente relegadas al ámbito de las curio-
sidades jurídicas; el Derecho Romano está siempre vivo, precisamente por su juris-
prudencia.

26
El derecho es siempre un orden de vida, una ordenación de relaciones vitales, que
nace en la vida, en ella crece y se desarrolla y en ella afinca sus raíces, pero los jugos
vitales de que se alimenta no las debe sólo a la vida, sino a un algo trasvital que da
sentido y justificación a esa vida que lo sustenta. Existe derecho porque existe el
hombre y porque la existencia humana no es sólo el hecho elemental y primario de
mi vida, de la vida de cada uno, sino de la vida en común, la convivencia, la coexis-
tencia. Y no es que se trate de dos vidas como dos entidades distintas: la vida de
cada uno y la vida común o vida de todos, como si todos fueran como una especie
de sujeto colectivo titular de esa otra vida extra-individual, sino momentos o dimen-
siones de la única vida posible, la vida del individuo, el cual se encuentra, empero,
ante el hecho inexorable de tener que vivir con los demás (Legaz y Lacambra, 1943).

Con el paso apurado de la modernidad, también ha venido evolucionando el estudio

del derecho, llegamos a entender que el Derecho definitivamente no es ciencia, sino
arte, arte de la vida, de la argumentación, de la armonización de las relaciones so-
ciales, no puede haber nada puro, cada uno de nosotros pondrá su huella en todos
los aspectos donde tenga que ver el derecho y se manifestara de esa forma, llena de
humanidad. Cabe anotar en este punto, que, si goza de carácter científico el estudio
del Derecho, su metodología de la investigación, de enseñanza y divulgación de ideas
jurídicas, ya sea desde una óptica multidisciplinaria, sistemática, sociológica, histó-
rica, y de tantas otras maneras de llevar a cabo su estudio.

El Derecho no es una ciencia en el sentido riguroso y duro del término, ni del tipo
natural ni del tipo matemático, no encuentra las soluciones ya dadas en la naturaleza
ni tampoco parte de axiomas y postulados que son aplicados silogísticamente, sino
es más bien un arte que recrea la verdad en cada caso, que compone —con ayuda
de la ley, por cierto— una solución siempre nueva, como el músico que, respetando
las reglas de la armonía y con ayuda de ellas, compone, crea una pieza musical. Por
eso el Derecho es más un arte —o quizá un juego— antes que una ciencia. Pero es
un arte polémico, un juego competitivo, que se desarrolla mediante la confrontación
de razones y de puntos de vista. Por eso el Derecho no sólo es un proceso artístico,
con todo lo de creación y de invención que el arte implica, sino que, más precisa-
mente, puede ser calificado como un arte marcial del espíritu (Trazegnies, 2008).

Dicho conocimiento caramente cultivado en su perpetuo devenir, también ha traído

consigo el dolor escondido bajo el orden establecido. Ese resistir y sobrevivir de la
vida anónima del Derecho, su silente lucha, ha sido un modo inseguro en un mundo
tan difícil e inaccesible, hecho que dio lugar a la aparición de la crisis del Derecho,
que ha estado siempre vinculada a las grandes crisis de la historia, convirtiéndose en
el aspecto jurídico en la aparente miseria del Derecho. Miseria que no llega sola, se
manifiesta duramente cuando la democracia es vulnerada y también sufre un duro
revés cuando el modelo económico de un país se vuelve populista y mediático, una
de las fuentes que alienta la crisis del derecho es el debilitamiento del Estado por
estas causas, pues harán su aparición leyes de leyes, interpretaciones dudosas, y
opiniones que no van a defender intereses legítimamente adquiridos, sino producto
de una ley que solo favorece causas propias que así mismo limitara un libre desen-
volvimiento del ser humano en sus relaciones jurídicas.

El derecho considerado en su desenvolvimiento histórico, nos presenta, pues, la ima-

gen de la investigación y de la lucha; en una palabra, de los más penosos esfuerzos.
El espíritu humano que forma inconscientemente el lenguaje, no encuentra violenta
resistencia, y el arte no tiene otro enemigo que vencer que su pasado; el gusto exis-
tente. Pero no es así en el derecho en tanto que es fin; colocado en medio de esos
confusos engranajes donde se mueven todos los esfuerzos, y donde se ventilan todos
los diversos intereses de los hombres, el derecho debe estudiar y buscar sin cesar el
verdadero camino, y cuando lo ha encontrado, derribar los obstáculos que se oponen
e impiden avanzar (Ihering, 2007).

27
Tema N° 4: Jorge Basadre Grohmann y la historia del derecho

Al recorrer las páginas de la Historia de la República del Perú advertirá la enorme

información legal que sus once volúmenes trasuntan; pero si ese lector es abogado
estará más convencido aún de que el artífice es alguien del gremio. Bastaría revisar
los índices de cada volumen para que se confirme que tal empresa, en esos mismos
términos y con tales características, no podía haber sido llevada a cabo por quien
careciera de formación jurídica. Ideas legales, libros, abogados y jurisconsultos. Cau-
sas célebres, enseñanza forense, cultura jurídica, reformas judiciales, composición
de las cortes, hábeas corpus, uniformes y hasta ritos y procedimientos forenses des-
filan en la obra, descritos con la solvencia técnica que se esperaría de un letrado
culto. Podría decirse que predomina, en gran medida, un examen del proceso histó-
rico desde la óptica del historiador del Derecho. Si se aislaran todos estos tópicos en
un solo texto perfectamente podrían integrar un compendio de Historia del Derecho
peruano de la República.

La producción de Basadre, en efecto, tiene más que ver con la historia del Derecho
de lo que corrientemente se piensa. Este parentesco intelectual entre Historia y Ju-
risprudencia se observa también en el uso de las fuentes. Además de los numerosos
folletos forenses, el historiador empleaba dos repertorios esenciales para la recons-
trucción del Ochocientos peruano (normalmente desatendidos en la historiografía pe-
ruana y peruanista), a saber, las compilaciones legislativas de Quirós y de Nieto (13
tomos, 1831-1854), así como la colección de leyes de Oviedo (16 tomos, 1861,
1872), junto con los minuciosos índices que acompañan a esas empresas. Para los
períodos posteriores, Basadre no duda en acudir a otras colecciones legislativas: Ri-
cardo Aranda, Ricardo Ríos, así como la Nueva Legislación Peruana (1896-1906) de
Paulino Fuentes Castro.

También las actas de los debates parlamentarios serían asiduamente consultadas por
Basadre. Por otro lado, no es causal que considerase al Diccionario de la Legislación
peruana de Francisco García Calderón Landa, otra de las fuentes de la Historia de la
República, como el libro nacional—no solo de Derecho—más importante del siglo
XIX. Ocurre que el Diccionario se ofrecía a una variopinta gama de lectores precisa-
mente como un comentario al orden legislativo de la República. Basadre ha dicho
que si se variase el orden alfabético del Diccionario de la Legislación Peruana por una
disposición por materias, se tendría un tratado sobre el Perú y sus problemas (Ba-
sadre, 1983).

El historiador tacneño cursó estudios de Derecho, hizo sus prácticas en un bufete, se

graduó de bachiller y de doctor en Derecho, se tituló de abogado en San Marcos y
hasta se incorporó como miembro activo del Colegio de Abogados de Lima, en el que
llevaría hasta su muerte una activa vida gremial. A fines de 1959, por escasa dife-
rencia de votos, estuvo a punto de ser elegido de Decano de la orden forense para el
período comprendido entre el 18 de marzo de 1960 y el 18 de marzo de 1961, tras
disputadas elecciones en las que se enfrentó a José Luís Bustamante y Rivero y Clo-
domiro Chávez.

Como nota curiosa de esas elecciones, el candidato Clodomiro Chávez, que fuera
diputado por Cajamarca y tenaz partidario del divorcio, tachó las candidaturas de
José Luís Bustamante y Rivero y la de Jorge Basadre, bajo el argumento que carecían
del tiempo requerido de inscripción en la matrícula del Colegio de Abogados de Lima.
Ambas impugnaciones fueron declaradas infundadas por la Junta directiva, que, res-
pecto a la candidatura de Jorge Basadre, resolvió:

Visto el recurso de tacha presentado por el doctor J. Clodomiro Chávez contra el

doctor Jorge Basadre como candidato al Decanato del Colegio de Abogados de Lima:
-Considerando: Que, de lo exhaustivamente estudiado, está probado que el doctor

28
Jorge Basadre es miembro activo del Colegio de Abogados de Lima: que ha ejercido
y ejerce la profesión de abogado, regentando cátedra universitaria para el dictado
de disciplinas en que es requisito imprescindible el título de abogado; realizando labor
de investigación, difusión y defensa jurídica, teniendo a mayor abundamiento estudio
abierto en la capital.- Acordaron: -Declarar infundado el recurso de tacha interpuesto
por el Doctor J. Clodomiro Chávez contra el doctor Jorge Basadre, quien reúne los
requisitos que exige el artículo 28 de los Estatutos del Colegio de Abogados de Lima.

En la orden limeña, Basadre, participó en numerosas conferencias y colaboró con

ahínco en La Revista del Foro. Durante un tiempo abrió un estudio de abogados, en
la calle Ormeño, asociado a Julio César Villegas Cerro, exalumno sanmarquino y co-
laborador suyo en la revista Historia, vinculado después a la labor empresarial. El
derecho de Minería sería el principal rubro de atención del Estudio. Poco antes, había
confiado a uno de sus discípulos, Javier Vargas. —quien ayudaría al historiador en la
confección de la Historia del Derecho Peruano—, que deseaba ardientemente ejercer
la profesión forense pero que encontraba dificultades para ser admitido en alguno de
los principales bufetes de la capital, por lo que le propuso asociarse apenas conclu-
yese su carrera. Javier Vargas intentó disuadirlo de la idea, pues, consideraba que el
destino de su joven maestro radicaba en la pesquisa histórica (Vargas, 1980).

Basadre, quien estaba convencido de la tesis de la intencionalidad de los hechos, no

perdió la vena de abogado litigante cuando impulsó el encausamiento penal para
esclarecer el origen del incendio de la Biblioteca Nacional. Al efecto, impugnó en
detalle los peritajes de los ingenieros Jorge Swayne Pro y Víctor Freundt Rosell, el
informe del juez instructor Pedro Gazats, la lacónica sentencia absolutoria de la Corte
Superior de Lima y, especialmente el dictamen del fiscal superior Marco Antonio Gar-
cía Arrese (al que calificó de “alegato abogado defensor”), que atribuían la causa del
siniestro a un corto circuito. Basadre, que recogió las conclusiones a las que arribaron
el magistrado jubilado Ezequiel F. Muñoz—su antiguo maestro de Derecho procesal
en San Marcos y responsable de las indagaciones administrativas por encargo del
nuevo director de la Biblioteca Nacional—y la comisión de reconstrucción conformada
por José Gálvez, Honorio Delgado y Luis Alayza y Paz Soldán, aportó nuevas pruebas
y solicitó ampliar la denuncia por delito de robo contra el patrimonio del Estado al
haberse detectado, a su juicio, la sustracción de los expedientes sobre el asesinato a
Bernardo de Monteagudo, la revolución de Túpac Amaru y los caciques de Lima.

El caso concluyó con el archivamiento del proceso. Basadre expresaría su protesta

con una frase terrible que resumía el malestar colectivo por la actuación del poder
judicial: “el difunto incinerado el 10 de mayo de 1943 tenía ya una mortaja de papel
sellado”. En un artículo “Los hombres de traje de negro” con ironía se referiría a esa
solemnidad artificiosa y decadente de muchos magistrados.

1. El abogado y los libros de historia

Jorge Basadre fue abogado, miembro activo de la orden gremial y profesor de la

Facultad de Derecho por largos años. Sin embargo, la relación más importante de
Basadre con el Derecho se situaría en el plano historiográfico. Dedicó, como se sabe,
dos textos clásicos a la especialidad histórico-jurídica, el manual de Historia del De-
recho peruano, publicado en Lima en 1937. Y, diecinueve años después, su notable
contribución teórica, Los fundamentos de la Historia del Derecho. Resultado de di-
versos estudios en archivos y biblioteca del Perú, Alemania, España y Estados Uni-
dos. Además de estos volúmenes, en los que nos detendremos más adelante, muchos
otros trabajos entregados por Basadre ostentan un sesgo histórico—jurídico. Así, ya
en 1924, con apenas 21 años de edad, Basadre formulaba unas reflexiones en torno
a la ley de conscripción vial dictada por el régimen de Leguía, a la que denuncia por
su carácter compulsivo y que equiparaba con la mita colonial (Basadre, 1924). Sería

29
esta una de sus iniciales entregas—si no la primera—en el campo de las letras jurí-
dicas.

Dos años después, en su libro primerizo. El alma de Tacna. Preparado de la mano

con José Jiménez Borja y publicado en la ciudad sureña en 1926—sin pie de imprenta
y bajo el seudónimo mancomunado de “Unos tacneños”—, discutiría, entre pinceladas
históricas, crónicas y reminiscencias, los aspectos jurídicos y humanos del cautiverio.
Un papel semejante, e incluso de mayor cobertura en el plano del Derecho Interna-
cional Público, cumpliría la revista tacneña ¡Justicia! Colabora en Claridad y en
Amauta de José Carlos Mariátegui, y desde 1927, en La Sierra, publicación indigenista
de J. Guillermo Guevara, donde no pocas veces asume posturas progresistas en
cuanto al rol y la organización del Estado y la condición del indio. En La iniciación de
la República. Examina los ribetes constitucionales del debate que libraron Bernardo
de Monteagudo y José Faustino Sánchez Carrión sobre la forma de gobierno que
convenía al Perú, mientras que en La multitud, la ciudad y el campo en la historia del
Perú. Defendía el modelo constitucional republicano y, dentro de un esquema de
duración continua, el papel de las masas en la historia peruana.

A comienzos de la década de 1930, en Perú: Problema y posibilidad, libro articulado

sobre los cimientos de sus tesis de letras y de jurisprudencia. Basadre procuraría
distinguir, en medio de la fragilidad ideológica de las posturas decimonónicas, entre
conservadores y liberales, partidarios en última instancia del orden y de la libertad,
respectivamente. El liberalismo inconsecuente y la disociación entre las ideas y las
prácticas, así como la denuncia de las elites dirigentes—al estilo de Gonzáles Prada
y atizada sin duda por la mutilación de Tacna y Arica, que Basadre sufrió de manera
directa—hacen su aparición. Surgen también en Perú: Problema y posibilidad, otras
de sus preocupaciones centrales: la “farsa del sufragio” y—un problema acuciante
para el historiador del Derecho—la división de «Perú legal» y «Perú real». Según esa
dicotomía, a cada norma correspondería entonces un mentís irrecusable. Tal pers-
pectiva, que tendría una gran popularidad, requiere empero una saludable rectifica-
ción. En efecto, el llamado «Perú legal» goza, así mismo de una vida propia, es decir,
una especificidad.

Era el Derecho un territorio autónomo, con jurisdicción, susceptible de ser visitado.

Si el “Perú real” suponía a fin de cuentas un pleonasmo realista, la esfera legal sería
al mismo tiempo tan real como lo era aquel. De allí que revindiquemos al Derecho y
a las ideas jurídicas como fuerzas culturales que participaron—para bien o para mal—
en el diseño político y en la edificación social de la República. Su conformidad o in-
congruencia con la praxis de la época o la oposición frecuente entre los textos y las
ideas con el decurso cotidiano no lo descalifican como objeto de estudio y menos
todavía como fuerza material. Por el contrario, interesa saber cuál era la dinámica de
esa relación. Cada norma o institución jurídica no guarda siempre un correlato nega-
tivo. Valdría, más bien, matizar la dicotomía sugerido por Basadre: “El país legal no
corresponde al país real” con una afirmación en contrario: “El país real corresponde
en gran medida al país legal”.

Basadre insistiría años después en el tema de la fragilidad ideológica en El azar en la

historia y sus límites (Basadre, 1973). Donde recusa la posibilidad de un modelo
constitucional monárquico representativo en los inicios de la República, aún si con el
mismo pudo haberse evitado los males del caudillismo. En ese mismo libro, en abierta
confrontación con cierto marxismo economicista y determinista, concedía una gravi-
tante autonomía y la condición de variables independientes a aquellos elementos
«superestructurales» (el aparato estatal, la ideología, el arte y el Derecho), desde-
ñados—en el esquema sectario y empobrecedor que recusaba—como simples reflejos
o variables dependientes de la base económica a la que supuestamente debían su
existencia.

30
2. La influencia del derecho en el historiador

La incidencia jurídica en la obra de Basadre asoma de un modo más claro en un libro

confeccionado por encargo, Historia de la Cámara de Comercio de Lima. En el que
describe y analiza, utilizando categorías propias del Derecho mercantil («comer-
ciante», «comercio»), el proceso de conversión del Tribunal del Consulado en Cámara
de Comercio, desde su fundación hasta 1938. Mención aparte amerita su Introducción
a las bases documentales para la historia de la república del Perú. Numerosos folletos
que allí se registran tienen un evidente contenido jurídico y enorme fue la importancia
que el estudioso le concedió, al punto que constituirán las piezas de su obra cumbre.
En la Introducción a las bases se encontrarán procesos judiciales, tesis universitarias
de Derecho, alegatos administrativos y judiciales que tuvo ocasión de examinar y
coleccionar durante el tiempo que sirvió como bibliotecario de la Biblioteca Nacional
del Perú y de la Biblioteca de la Universidad de San Marcos. Apertura (1978), editado
por Patricio Ricketts Rey de Castro, recoge una serie de artículos publicados por Ba-
sadre en diarios y revistas. De particular interés son sus artículos políticos, incorpo-
rados por Ricketts en dicho libro, que bajo el membrete de «Crónicas nacionales»
publicaba, entre marzo de 1943 y julio de 1945, el historiador tacneño en su revista
Historia.

Sus dos últimos libros, Elecciones y centralismo en el Perú (Apuntes para un esquema
histórico) y el volumen publicado un año después de su muerte, Sultanismo, corrup-
ción y dependencia en el Perú republicano, traslucen un nítido interés en los modelos
constitucionales y políticos y en su eficacia histórica. El primero aborda los inquie-
tantes problemas del federalismo, la descentralización y el sufragio, que constituyen,
en buena cuenta, capítulos obligados de la historia constitucional del Perú.

Elecciones y centralismo en el Perú contiene además una propuesta política e ideo-

lógica bastante clara para llevar a cabo un proceso de desconcentración de decisio-
nes. En el libro Basadre traza, así mismo, el desfase entre la «teoría» y la «realidad»
del sufragio, desde los albores de la vida republicana hasta la década de 1930. La
imperfección del sufragio—una preocupación suscitada por su maestro de Derecho
Constitucional, Manuel Vicente Villarán-, es otra constante en los trabajos del histo-
riador tacneño. Cincuenta años antes, en La multitud, la ciudad y el campo, había
escrito estas líneas: “La víspera se reunían en los locales ubicados en las cercanías
de las plazas públicas, bandas de plebe asalariada. Allí, durante la noche, eran ar-
madas y embriagadas y al despuntar el día se disputaban a viva fuerza las mesas y
las ánforas. Quien tenía las mesas había ganado la elección y para ello había que
expulsar de la plaza al bando contrario ya que la ley quería que el pueblo eligiese
ante la mesa momentánea, la mesa permanente de sufragios. Las autoridades eran
un factor decisivo. Soldados disfrazados o sin disfraz, intervenían. Felipe Pardo ya
dijo que como eran de los derechos públicos garante, enseñaban sable en mano, a
votar al ciudadano” (Basadre, 1947).

Basadre, a pesar de su escepticismo, guardaba una genuina admiración por la ma-

gistratura suprema, que se ocupó de la jurisdicción electoral con motivo de la ley de
1912. Estimaba que entonces el más alto tribunal de justicia gozaba de un prestigio
indiscutible. A su juicio, la historia debía rendir un homenaje a los juristas Domingo
M. Almenara, Alberto Elmore, Ricardo Ortiz de Zevallos, Guillermo A. Seoane. Fran-
cisco Eguiguren, José Antonio de Lavalle y Pardo, Antonio Villagarcía, Anselmo Ba-
rreto, Carlos Erausquin, Lizardo Alzamora, Teodomiro Gadea, Germán Leguía y Mar-
tínez, Carlos Washburn, Eduardo G. Pérez, Agustín de la Torre Gonzáles, Juan José
Calle, y «a quienes como ellos honraron al país».

El segundo de sus libros últimos, Sultanismo, corrupción y dependencia en el Perú

republicano—en verdad, un trabajo póstumo, inconcluso y dotado de un título postizo

31
que le atribuyo su editor—hasta cierto punto retoma y revisa Perú: Problema y posi-
bilidad. Podría ubicarse como un estudio de historia constitucional operativa, que
cuestiona la nominal existencia del estado de Derecho en la historia peruana. En
efecto, la supuesta disyuntiva entre el «Perú Legal» y el «Perú real» apuntada por
Basadre por primera vez a fines de la década de 1920, aparece, bajo uno u otro
ropaje, en diversos trabajos suyos, así como en el trabajo póstumo ya citado.

ACTIVIDAD N° 1
Los estudiantes participan en el Foro sobre Usos de la historia del derecho para el
abogado en ejercicio forense.
Instrucciones
 Ingrese al foro y participe con comentarios críticos y analíticos del tema
 Lea y analice la unidad N° 1 del manual
 Responda en el foro a las preguntas acerca de la utilidad del estudio de la historia
y las formas de contar historias.
1. ¿Cuál es Propósito del estudio de la historia del derecho?
2. ¿Cuál es la relación entre historia y derecho?
3. ¿De qué forma le es útil la historia del derecho a los abogados?

32
BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD I

Basadre G., J. (1956). Los fundamentos de la historia del derecho. Lima: Librería
Internacional del Perú.
Basadre G., J. (1988). El sentido del derecho indiano Historia del derecho peruano
(IV edición corregida). Lima: Studium, pp. 271-283.
Curtis, Jr. L. P. (compilador) (2016). El taller del historiador. México: FCE.
Del Solar Rojas, F. (2012). Origen del derecho. Historia general del derecho. Lima:
UIGV, pp. 75-103.
Hamilton D., C. (1948). La historia. Manual de historia del derecho. Santiago: Edito-
rial jurídica de Chile, pp. 7-38.

Marías, J. (1971). “El hombre y sus historias”. La imagen de la vida humana y dos
ejemplos literarios: Cervantes, Valle-inclan. Madrid: Revista de Occidente. Disponible
en https://drive.google.com/file/d/0B0_x0-NBv3QuODFlT1dCdUk5bGM/view

Ramos N., C. (2009). Jorge Basadre: historiador del derecho y comparatista. Lima:
Grijley.
Rosenstone, R. A. (2014). Ver el pasado. La historia en el cine - el cine sobre la
historia. Madrid: RIALP, pp. 46-76.
Trazegnies G., F. (2008). Ciriaco de Urtecho, litigante por amor. Ponencia que toma
como base el texto bajo el mismo título. Dictada el 04 de marzo del 2008, en el
Instituto Riva Agüero de la ciudad de Lima.

33
AUTOEVALUACIÓN Nº 1

1. El texto hace un relato social y jurídico de la vida de Jorge Basadre Grohmann.

Cuando Basadre abre su estudio jurídico en sociedad con Julio Cesar Villegas,
¿Cuál fue el rubro principal que atendía dicho estudio jurídico?

A. Derecho municipal
B. Historia del derecho
C. Derecho de minería
D. Derecho de aguas
E. Derecho civil

2. Basadre escribe de la mano de José Jiménez Borja, un libro mancomunado bajo el

seudónimo de Unos tacneños ¿Qué es lo que se discute en este libro?

3. En el texto existe abundante dato bibliográfico respecto de la vida de Jorge Basa-

dre. En uno de los textos escritos por el personaje, considerados autobiográficos
manifiesta donde es que se formó como profesional:
A. En la universidad
B. En la Biblioteca Nacional
C. En la biblioteca de su casa
D. En Tacna
E. Ninguna de los anteriores

4. Jorge Basadre, ¿de qué revista fue asiduo colaborador?

5. Además de sus labores de historiador, Basadre ¿fue abogado litigante?

A. Si
B. No
C. Sólo era historiador
D. Solo era investigador
E. Ninguna de los anteriores

6. Jorge Basadre, en los inicios de la Republica peruana, ¿a favor de qué tipo de

gobierno estaba?

7. ¿Por qué Basadre, preconizaba ese tipo de gobierno?

8. Respecto del sistema de enseñanza en San Marcos ¿qué opinaba Basadre?

9 La asignatura de historia del derecho que Jorge Basadre cursó como estudiante
¿fue de su interés?

10. Los viajes realizados por el historiador ¿beneficiaron su labor académica?

A. Si
B. No
C. En algunas oportunidades
D. Solo aquellos a europa
E. Ninguna de los anteriores

34
UNIDAD II: Sistema jurídico civil law, español y peruano

DIAGRAMA DE ORGANIZACIÓN DE LA UNIDAD II

ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES

Resultado de aprendizaje de la Unidad II:
Al término de la unidad, el estudiante será capaz de comparar el desarrollo histórico
del sistema germano, español y el peruano elaborando y completando cuadros com-
parativos.
CONOCIMIENTOS
Tema N° 1: El origen de los
germanos
1. La ley arcaica entre los pue-
blos germanos
2. La familia entre los germanos
primitivos
3. La administración de justicia
entre los germanos
Tema N° 2: El Sistema Jurí-
dico Galo e Hispano – Visi-
godo
1. Noción del derecho visigótico
2. La organización social visigoda
3. Los concilios
Lectura seleccionada 1:
“La observación histórica”. Apolo-
gía para la historia o el oficio de
historiador.
Tema N° 3: Las fuentes del
Derecho visigodo
1. El Código de Eurico “Codex Eu-
rici Regis”
2. La organización judicial de los
visigodos
HABILIDADES ACTITUDES
Los estudiantes
1. Identifica al derecho pe-
emplean sus cono-
ruano dentro de un sis-
cimientos para
tema jurídico específico.
modificar sus apre-
2. Compara el desarrollo
ciaciones respecto
histórico del derecho
del derecho y su
para ubicarlo dentro del
historia y se identi-
derecho peruano.
fica con su impor-
3. Elabora, completa y ex-
tancia.
plica las razones del
¿Por qué? De su cuadro
comparativo.
Actividad N°1
Los estudiantes participan
en el Foro de discusión so-
bre La influencia (trans-
plantes) del derecho uni-
versal en el sistema jurídico
peruano
Tarea académica N° 1

Tema N° 4: Derecho castellano

1. Área geográfica
2. Cronología y evolución histórica
3. Fuentes

Tema N° 5: Los sistemas jurídi-

cos en la Historia del Derecho
castellano y español hasta el
inicio del siglo XIX

35
Análisis de los sistemas jurídicos
en la Historia del Derecho caste-
llano
1. El sistema germano-romano-
canónico
2. El sistema musulmán. El surgi-
miento de Al Ándalus
3. El Derecho en la Reconquista
4. El sistema romano justinianeo,
germano-canónico-castellano
5. La unificación de España y la
consolidación y expansión del
Derecho castellano a las Indias

Autoevaluación de la Unidad II

36
Tema N° 1: El origen de los germanos

A la actualidad, resulta ser que el derecho alemán mantiene su vanguardia en cuanto

a originalidad, atención a la cultura popular de sus pueblos y organización de su
sistema jurídico, una nación que desde sus orígenes se ha caracterizado por la pro-
fundidad de su pensamiento, disciplina en sus quehaceres y un reconocimiento atento
a las costumbres suyas, ello ha hecho posible que su derecho sea reconocido y legi-
timado por sus ciudadanos. La correspondencia de los pueblos germanos, con los
castellanos, franceses, italianos y países de ultramar, se mantiene constante hasta
el día de hoy.

Los pueblos germanos primitivos

Narra Cayo Cornelio Tácito (57-140) en su enjundioso y breve libro titulado La Ger-
mania que los germanos estaban divididos en poblaciones (civitas) y que “el Rin y el
Danubio dividen a toda la Germania de las Galias, Retias y Panonias, y de los sárma-
tas y dacios algunas montañas o el miedo que se tiene los unos a los otros”. Estos
germanos en un periodo anterior a las migraciones del siglo IV tienen su origen “en
la misma tierra de áspero cielo y ruin habitación y sus gentes no se mesclan entre
sí”. Con anterioridad a las crónicas de Tácito, Cayo Julio Cesar (102-44 a.C) escribía
en prosa vibrante en sus comentarios de la guerra entre los romanos y los germanos
que la Galia estaba dividida en tres partes: una que habitaban los belgas; otra que
era de los aquitanos y la tercera de los pobladores que en su lengua se llamaron y
conocían como celtas y galos. Esta triple división tuvo un notorio alcance etnográfico
y llevó implícito la existencia de muchos grupos étnicos y gentilicios que vivían en
permanente estado de rivalidad entre ellos y en frecuentes escaramuzas con los ro-
manos. Estos dos historiadores latinos, entre otros menos conocidos por los lectores
contemporáneos, dan noticias vibrantes del valor de estos grupos étnicos, entre ellos
los belgas que fueron vecinos de los germanos, bravos también en el arte de la guerra
y el culto a la libertad. Los belgas guerreaban con sus vecinos cubriendo sus propias
fronteras y ocupando las tierras de estos. Los helvéticos también destacaban en la
lucha con los germanos que moraban en la otra parte del Rin.

En el año 100 a.C. Roma tuvo que recurrir a ingentes recursos económicos prove-
nientes de sus arcas para rechazar los intentos de las invasiones territoriales efec-
tuadas por los cimbrios y teutones en los límites fronterizos romanos. Las huestes
latinas bajo el mando de Cayo Julio Cesar se enfrentaron a los belicosos pueblos
estacionados al otro lado del Rin, los que fueron derrotados. Cuando, la época de
Augusto, los romanos pretendieron ocupar las tierras de la Germania que se exten-
dían hasta el Elba, fueron vencidos en Teutoburgo en el año 9 a.C.

Los primitivos germanos o teutones fueron indoeuropeos de razas diversas que se

encontraban rodeando las fronteras romanas y sin adhesión al territorio que ocupa-
ban. Estos pueblos trashumantes fueron conocidos peyorativamente como “bárba-
ros” (barbari) por los romanos como sinónimo de extranjeros, es decir, sujetos ex-
traños al imperio y se utiliza su individualización en plural por que no era un solo
estado o nación, correspondiendo este título más bien a un grupo racial colecticio o
a etnias diferentes existentes fuera de los límites del Imperium. Barbaros eran las
gentes que no hablaban griego o latín y no estaban sometidos al derecho romano.
En tiempos cercanos al primer milenio antes del nacimiento de Cristo vivían al norte
y al sur del imperio cercano a las costas que bañaban el mar Báltico. Generalmente
entraron al sur y al este de las costas del mar Negro y el año 100 D.C. Llegaron a las
riberas del Rin al oeste y ocuparon el territorio que hoy es Alemania. Con el paso del
tiempo, las tierras del sur fueron ricas en botín agrícola ya que en el norte aparecieron
desastres naturales como tormentas e inundaciones lo que obligo a sus ocupantes a
sentarse en las heredades sujetas a la autoridad de Roma. Estos desplazamientos
migratorios fueron lentos en el tiempo con la complejidad de que no fue una blitzkrieg

37
que asombro al mundo en el siglo XX si no un volkerwandering: sus protagonistas
fueron colecticias formadas por hombres de la realeza y el pueblo; mujeres, niños,
ancianos y hasta animales domésticos.

En la Historia del Derecho existen recepciones mutuas entre los diversos primitivos
pueblos germanos aunque el sistema de estos haya sido disperso, variado e incohe-
rente. Por esta razón cabe aclararle al lector de estas páginas sobre el sistema jurí-
dico germánico primitivo, conociéndose estos caracteres jurídicos como un concepto
genérico existente entre los diversos núcleos de poblaciones humanas con indepen-
dencia entre sí. Consecuentemente, el jurista español José Manuel Pérez Prendes ha
resumido los factores de disgregación y de unificación entre los primitivos germanos,
los que se analizaran en el acápite siguiente.

Los lazos de convivencia que unieron y a su vez diferenciaron a los pueblos germanos
entre sí fueron diversos. Entre estos encontramos el hecho de que los primitivos
germanos vivían conforme al régimen de principios mixtos de la nacionalidad de sus
leyes acompañado del elemento de la personalidad de estas. Las reglas no fueron
univocas o uniformes sino que aparecieron entremezcladas y variadas entre los dis-
tintos grupos étnicos germanos cuando entran en relación con los romanos. Así, entre
los francos, sus súbditos fueron regidos por las leyes del estado franco; en el sistema
borgoñon se aplicó la ley de los borgoñones para regular el derecho para estos inva-
sores que fue dictada por el monarca Gundobaldo y a los romanos por una ley que
recibió el hombre de lex romana burgundionum. Se nota, pues, que los principios
jurídicos no fueron iguales entre los pueblos germanos, alterándose dichas notas
características en varios matices y modalidades. Los francos no redactaron una ley
para sus súbditos hasta que en los años del monarca Clodoveo aplicaran el Código
Teodosiano y después de la conquista de las Galias invocaran a la ley de los borgo-
ñones y muchas veces el Breviario de Alarico.

Igualmente, dentro del sistema germánico primitivo o arcaico, construyeron elemen-

tos unificadores entre los distintos grupos étnicos las siguientes notas coincidentes:
a) la fuerza derivada de la tradición germana existente entre los diversos grupos
raciales; b) la recepción, lenta paulatina y mutua de un determinado sistema jurídico
multifacético uno frente a otro que se compulsa al fijarse posteriormente las leyes
por escrito como consecuencia del contacto de los germanos o teutones con el Im-
perio Romano; c) la subsistencia del Derecho Romano vulgar entre los vencidos, lo
que significó la conservación de este y no su extinción; y d) la aparición de un derecho
real que permitió la posterior unión de los grupos diversos en un solo estado bajo un
ordenamiento jurídico determinado.

Debemos entonces partir de dos premisas esenciales al estudiar el sistema jurídico

anterior al momento histórico en que los primitivos germanos se relacionaban con
los romanos: no se trata de un solo sistema jurídico si no de varios de ellos y existirán
varios principios, y, a veces en algunos casos notas similares entre francos, ostrogo-
dos y visigodos, etc. Tampoco el derecho germánico, al ocurrir la ola de invasiones
en el siglo V de la era cristiana, es opuesto o contrario al proceso de mestizaje ger-
mano-romano. El mundo, romano no cayó como un edificio derrumbado por la irrup-
ción de entes diversos que construyo hasta sus cimientos. Esta afirmación catastró-
fica de la invasión germana no es cierta y parte de errores inciertos en libros escritos
en el siglo XVI. El Imperio Romano de occidente se desplomo por razones internas
provenientes de una desintegración que se nota desde fine del siglo II imputable a
los propios romanos y fueron los germanos que mantuvieron los valores de la civili-
zación latina con una actitud conservadora y no destructiva. En esta supervivencia
de la tradición romana actuó la Iglesia Católica como solido soporte para la conser-
vación de los valores perdidos y de la búsqueda de la salvación eterna del alma. Por
esta razón, el año 476 d.C. en que Odoacro, un hérulo componente del grupo étnico

38
germánico, quien depone al emperador Rómulo Augústulo enviado las insignias im-
periales a Constantinopla, con lo que concluye la vida del Imperio Romano de Occi-
dente, no fue decisivo como factor destructivo de la civilización occidental con lo que
ocurrió en Europa por la irrupción de los germanos, ya que la tradición romana y su
sistema jurídico pervivió en su forma vulgar o mestiza sin que los derechos germanos
se impusieran por la fuerza o por el mecanismo de la concesión. El cambio funda-
mental en el giro de la historia fue la invasión de los musulmanes, quienes proceden
a dominar el mar Mediterráneo y modificar la estructura de la historia de Europa de
acuerdo a las razones que explica el genial historiador belga Henri Pirenne en su libro
Mahoma y Carlomagno.

1. La ley arcaica entre los pueblos germanos

Noción de caracteres principales del derecho germánico antes del fenó-

meno de la romanización

Con las nociones elementales ya mencionadas en párrafos anteriores, el Derecho

germánico primitivo constituye una elucubración intelectual y simbólica que se de-
duce de las notas generales de la convivencia social entre estos variados grupos
étnicos que se expanden en Europa. Sostener lo contrario conlleva incurrir en errores
que encierran artificios engañosos.

El derecho germánico primitivo o arcaico tiene características especiales que lo dife-

rencian de otros sistemas.

Estas características con las siguientes; a) el Derecho germánico primitivo fue mani-
festado en forma consuetudinaria con la preponderancia de la costumbre. Esta cos-
tumbre se transmitía de generación en generación por refranes y proverbios. La fija-
ción del Derecho por escrito ocurre en forma posterior a la ocupación inicial del terri-
torio romano, es decir, al ocurrir el contacto de germanos y romanos, y presentados
los problemas de las migraciones “de aquellos y sus nuevos establecimientos origina
la redacción de su Derecho…” el primitivo Derecho germánico como el que apareció
en España a fines del siglo V no alcanzo un alto grado de elucubración por lo que
puede calificársele de rudimentario al no existir juristas que elaboraran la normas
jurídicas ni textos para su divulgación entre gobernantes y gobernados. Por este ca-
rácter arcaico, algunas instituciones jurídicas germánicas coinciden con algunos usus
de convivencia social entre los antiguos romanos y griegos y los indígenas o aborí-
genes que ocuparon la Península Ibérica antes de la invasión romana; c) el carácter
corporativo o grupal de las instituciones jurídicas, en el que predomina la colectividad
sobre el individuo, y, d) la vinculación estrecha del Derecho primitivo germánico con
la raza. Este sistema jurídico germánico era trashumante como las huellas de los
pasos dejados en la tierra y en la arena por el raudo galope de los guerreros sobre
sus cabalgaduras cuyos rostros eran refrescados con la “brisa de los dioses”, sin
arraigo del jinete sobre el suelo seco que pisotean los cascos de estos equinos. No
fue el sistema jurídico germánico entonces ni personal ni territorial en la forma como
se explicó después de las invasiones. Recién con las migraciones surge el dualismo
jurídico. Así, en España esta dualidad aparece con la irrupción de suevos y visigodos;
derecho germano y romano frente a frente. La educación de los germanos a los ro-
manos sobre los visigodos como una circunstancia derivada de la comodidad.

1.1 La economía de los germanos

Los germanos dedicaban su tiempo a la agricultura, a la caza y a la crianza de ganado

aunque su grado cultural no correspondía al de los simples pueblos cazadores de
otros continentes. Vivian en aldeas rurales de poca población, oscilando esta entre
40000 y 50000 hombres, mujeres y niños. La economía germana se centraba en la
agricultura sobre todo cuando estos pueblos germanos se vuelven sedentarios, lo

39
que es coincidente cronológicamente en la época del Derecho romano-clásico que fue
el de su máximo esplendor. Solo los germanos que habitaban las zonas fronterizas
con el territorio romano usaban el oro y la plata por razones comerciales. No había
abundancia de hierro, por lo que no utilizaban ese metal en sus espadas y en la punta
de sus lanzas. Portaban astas que llamaba franeas con punta filuda que permitía
guerrear con éxito de lejos y de cerca. El cultivo del campo se hacía sobre bases
rudimentarias con rasgos de una organización familiar y colectivista de la propiedad.
Las penas pecuniarias se establecían por cabezas de ganado. Se desconocían la in-
demnización en dinero. La posesión del ganado y no la tenencia de la tierra consti-
tuían la solera de la riqueza patrimonial de las personas. No existía entre los germa-
nos, cuando Julio Cesar escribe las esplendorosas páginas sobre las guerras de las
Galias, derecho de propiedad privada. Esta se repartía anualmente en calidad de
gewannen para el uso común o grupos de personas atados entre sí por vínculos an-
cestrales y familiares sanguíneos. Con el correr del tiempo y al aparecer la vibrante
narración de Tacito sobre los germanos, había surgido entre ellos en forma incipiente
el derecho de propiedad sobre la casa, la granja (holf) y el huerto. Los vecinos de la
sippe eran los dueños de la tierra y no las personas que la integraban.

1.2 La antigua “sippe” germana

Dentro del Derecho germano arcaico antes de su romanización, la sippe adquiere un

rol destacado entre los hombres libres. Su origen etimológico proviene del gótico
sibja y del antiguo alemán sippa con doble significado. De un lado, constituye el
círculo de los parientes de sangre tanto masculinos como femeninos. El vínculo entre
los miembros de la sippe se trasmitía por los varones o por las mujeres. Los parientes
masculinos del tronco masculino integraban la magen de la espada o de la lanza, los
parientes femeninos y los varones de la línea femenina la magen del huso o de la
rueca.

Dentro de esta realidad conceptual, comprendido dentro de una noción publica, la

sippe fue la asociación por razón del sexo (o genealogia) y su organización fue de
tipo agnaticio y asociativo sobre la solera jurídico paterna. En el Derecho germánico
primitivo, la sippe constituyo una aglutinación agraria y militar que con el tiempo
adquirió ribetes jurídicos. Represento en el fondo un atisbo de la unidad del Derecho
germano como tipicidad de este. Los miembros de la comunidad de linaje gozaban
de los mismos derechos. Esta situación fue sinónimo de la paz asociativa posterior
por medio de la cual los hombres obtenían venganza y protección. Si se cometía un
homicidio contra algún miembro de la sippe, éste pedía la venganza de la sangre o
reclamaba la reparación que se repartía entre los agraviados (wergeld o manngeld).

La sippe tenía también facultades judiciales, apareciendo el juramento formal entre

sus miembros. Esta célula social protegió a los menores y a las mujeres ejecutando
una especie de tutelaje a falta del padre frente a los hijos y del marido ante la viuda.
Si un miembro de la sippe caía en la pobreza, surgía la obligación de mantenerlo y si
este fallecía se le proveía de los bienes necesarios para la subsistencia a sus parientes
más cercanos.

Y, en cuanto al derecho de propiedad, la sippe ejercía este en forma comunal, pro-

duciéndose el fenómeno de que las tierras eran repartidas periódicamente entre sus
miembros.

1.3 El régimen de las personas

En cuanto al tratamiento de las personas, existían distingos entre las leyes y las
costumbres de Roma con la costumbre germana. En Roma, hombre dependía en
cuanto a su existencia y a los derechos que le estaban conferidos de la ciudad que le
vio nacer y de la personalidad propia de éste. Entre los germanos, el hombre era una

40
individualidad energética que rompía toda atadura de dependencia. Así en Roma la
familia quedaba sustentada en la autoridad del pater y en la gótica, el hombre obraba
para sí y por si cuando cumplía los quince años.

La división social de los germanos en la época anterior a su romanización quedo

estructurada en tres formas o categorías: hombres libres, semilibres y siervos. A su
vez, los hombres libres eran comunes o nobles que eran de buen linaje. Al principio,
lo nobles no tenían fuerza política o social relevante ni privilegios frente a los demás
estratos sociales. Esta desigualdad apareció mucho después, al momento histórico
en que aparecen escritas las vibrantes crónicas de Tácito.

El hombre semilibre recibía el nombre de liten o pites que tenían una categoría inter-
media entre el sujeto libre y el siervo. Generalmente el contingente de estos últimos
se extrajo de las canteras de los subyugados por su misión voluntaria frente al ger-
mano vencedor. El hombre semilibre tuvo aptitud jurídica relativa careciendo de do-
micilio estable. No tenía libertad de movimiento y debía prestar servicios obligatorios
al señor. El siervo tampoco estuvo investido de derechos y se equiparó a una simple
cosa, pudiendo ser igualado y comparado con los animales domésticos. Realizaba
funciones parecidas a la de los colonos o trabajadores domésticos.

En el triple distingo de las personas, el siervo no tenía derecho al wergeld y el hombre

del liten sólo la mitad de lo que le correspondía al hombre libre debiéndose recusar
toda postura que conlleva la afirmación de que existían señorios territoriales entre
los germanos primitivos por lo que los hombres libres y la masa del pueblo adquirie-
ron un elevado estatuto trabajando las tierras.

El hombre libre dependía solo del rey con lo que se aplica el dicho: “del rey abajo,
ninguno…” su designación era electiva y no transmitida por herencia.

Entre los hombres libres existieron los nobles conformados por el rey, su consejo, la
corte de los jefes de las centenas. La razón de este distingo era meramente guerrero
ya que los hombres armados de la infantería y de la caballería acompañaban al mo-
narca organizaos finalmente a los que los latinos aplicaron el término de comitatus.

La esclavitud apareció por dos razones: por causas guerreras y por sanción a los
perdedores de juegos azarosos, codiciosos y temerarios que a veces se hacían cos-
tumbre por los germanos para matar el ocio ya que cuando no había más ganado
que jugar y apostar dentro de los estrechos alcances patrimoniales de las personas,
la última parada era la libertad y el cuerpo. El azar adverso en las apuestas a una
persona podía entonces crearle la esclavitud.

El pacto respectivo era consumado con la palabra empeñada, la que tenía gran rele-
vancia hasta llegar a la esclavitud humana.

El trato de los esclavos no fue, dentro del mundo germano primitivo, excesivamente
duro. Los sometidos a la esclavitud vivían en lugares apartados dedicados a las tareas
domésticas a cambio de recibir granos ganado o vestimenta para proteger su cuerpo
contra las inclemencias del crudo invierno. Los germanos no flagelaban a los escla-
vos, ni estos eran sometidos a un trato cruel e inhumano.

Los libertos no eran personas estimadas y no tenían mando ni liderazgo en las tareas
del campo o en las pequeñas ciudades salvo donde mandaban los reyes.

2. La familia entre los germanos primitivos

La familia germana primitiva era agnaticia y fue estructurada sobre principios mono-
gámicos. Tácito, con el fin de destacar sus costumbres y ponerlas en contraste a la

41
de los romanos, a veces con exageración premeditada, escribe elogiosamente sobre
las normas germanas del matrimonio por las que el varón solo se contentaba con una
sola mujer con excepción de los nobles “que por su mucha nobleza desean todos los
casamientos emparentar con ellos”. No se juntaban en matrimonio con miembros de
otros grupos.

El historiador latino Cayo Cornelio Tácito recurre a una comparación errónea al es-
cribir sobre instituciones germanas bajo una óptica romana así sucede, por ejemplo,
cuando escribe sobre la determinación sobre la dote. En el derecho germánico primi-
tivo la dote no tuvo el alcance que se proyectó en el derecho romano por lo que la
denominación latina a esta institución jurídica puede ocasionar impresiones al apli-
carlas entre los germanos. En este sistema la conceptuación de la dote equivalía al
precio de la novia que pagaba el contrayente.

Existió la comunidad de trabajo entre el novio y su sippe y de la novia su propia

sippe. Este simbolismo, tan propio del Derecho germánico arcaico queda represen-
tado con la entrega que efectuaba el contrayente de los bueyes y un caballo “enfre-
nado”. La novia proveía al marido de las armas que simbolizan la unión de ellos y la
compañía a su pareja sexual en virtud y en trabajo. Los bueyes estaban atados por
un yugo que representa la unión de los esposos y el caballo enjaezado significaba la
finalidad honesta en el vivir o morir.

El adulterio no era práctica común pese a la gran contingencia humana de los ger-
manos. El marido tenía derecho de castigar a la mujer adúltera echándola de la casa
después de cortarle los cabellos en presencia de su familia.

Los hijos eran criados por la propia madre sin la intervención de armas o esclavas.
El jefe de la familia tenía adscrito el derecho de potestad privada o mundium sobre
la mujer y los hijos hasta que abandonan la casa paterna.

2.1 El régimen jurídico sobre los bienes y el derecho germano primitivo

Los germanos primitivos no conocieron el derecho privado de un individuo sobre una

cosa en el sentido de la propiedad romana. Cada persona tomaba la tierra para su
cultivo la que era repartida para su labranza y de aprovechamiento de manera pro
indivisa. Los germanos durante la primavera intervenían en acciones guerreras para
fortalecer el cuerpo y el espíritu, pero en las otras estaciones del año cuidaban la
tierra, cultivaban el grano sin interesarles ahondar en la fertilidad del suelo muchas
veces sujeto a catástrofes por las frecuentes inundaciones.

El historiador latino Cayo Julio Cesar comenzó en las breves páginas de su crónica
sobre las guerras con los belicosos pueblos establecidos al otro lado del Rin durante
el consulado de Pompeyo y Marco Caso que “ninguno de ellos – refiriéndose a los
suevos- posee aparte terreno propio ni pueda morar más un año en su sitio”.

Dentro del espíritu guerrero los germanos, estos reconocieron un derecho de propie-
dad limitada sobre algunos bienes muebles que podían mudarse de un lugar a otro
como el ganado vacuno y caballar, las armas, las lanzas, y enseres personales. La
tierra tuvo un dominio colectivo de las sippe y no del individuo.

Posteriormente, por los años en que escribió Tácito su famosa crónica tenemos noti-
cias sobre la propiedad privada de los germanos sobre la casa que sirve de morada
y su familia y el huerto, y reciben después del proceso de las invasiones germanas,
la propiedad privada comprende quedando los bosques comunes para ejecutar la
caza y el pastoreo.

42
Los hijos eran sucesores de los padres, aunque los germanos no conocían el testa-
mento. Y, a falta de hijos sucedían por causa de muerte los hermanos y luego el tío
por parte de padre y después por parte de madre.

2.2 Las obligaciones civiles de los primitivos germanos

Cayo Cornelio Tácito nos suministra valiosa información sobre el régimen de las obli-
gaciones que contraen las personas y el régimen contractual entre los primitivos
germanos. Estos conocían el préstamo de capital con usura ni el arrendamiento. Usa-
ron el trueque y la compraventa con el ganado como medio de pago. De las páginas
escritas por Cayo Julio Cesar exhumamos que los germanos vendían el botín sacado
de los triunfos guerreros a mercaderes “más por tener a quien vender los despojos
de guerra que por deseo de comprarles nada”. El simple consentimiento no bastaba
para finiquitar un contrato. Era necesario el apretón de manos, el beso u otro signo
externo que lo formalizara.

2.3 La organización política germana

Los escritores latinos que nos dan algunas luces sobre la vida social de los primitivos
germanos aplican los términos civitas, pagus y gau para la organización política de
estas estirpes. La civitas viene a construir para los escritores latinos una comunidad
de población singular y cerrada semejante a la tribu, y a su vez formada por grupos
de parientes de la sippe. A su vez, el gau es una subdivisión de esta equivalente a
una asociación territorial o cantón que procede del asentamiento de una millenia. Las
personas de gau están aglutinadas en pequeñas agrupaciones o centenas con fines
militares y de administración judicial.

Muchos cronistas latinos denominaron reyes y príncipes a los soberanos germánicos.

La nota característica del dominio del rey era la potestad sobre la civitas. No existía
un solo príncipe o monarca sino un conjunto de ellos que intervenían como jueces en
el pagus.

El rey era elegido entre los miembros de la estirpe real sin orden fijo o preestablecido.
En algunos casos se atienen a las genealogías importantes si los candidatos reunían
condiciones personales para ejercer el cargo de monarca. Bajo el notorio influjo de
las noticias de las crónicas latinas escritas por Tácito o de oídas sabemos que el poder
de los reyes germanos no era absoluto ni perpetuo.

Los príncipes resolvían las cuestiones de menor importancia. Las materias trascen-
dentales eran tratadas en las juntas de todos, pero antes de discutir la materia había
sido conocida por los príncipes prefiriendo que estos acuerdos se ejecutaran de noche
con luna llena. Se sientan armados, en silencio y con un orden preestablecido. Hace
uso de la palabra primero el rey o príncipe quien plantea los razonamientos de los
temas a tratar. Si la propuesta no es aceptada, la contradicción queda expresada en
estruendoso sonido y ruido con la boca, pero si es aceptada “menean y sacuden las
franelas, dando con ellas en los escudos que portan”. Para los germanos primitivos,
la aprobación más honrada era la que se hacía con las armas. Estas asambleas tam-
bién tenían funciones de administración de justicia.

2.4 Las normas penales para los germanos

La convivencia entre los germanos hizo que se regulara el delito sancionando el daño
y no la intención. Las páginas escritas en diáfana prosa por Cayo Cornelio Tácito
también nos ilustran al respecto. Dentro de sus normas consuetudinarias era símbolo
de fuerza al ser enemigo de los enemigos del padreo o pariente y amigo de sus
amigos. Los agravios y hasta el homicidio “se recompensaban con cierto número de

43
cabezas de ganado y toda la familia recibe satisfacción”. El ganado se divide entre la
sippe y el agraviado o su familia.

El sistema jurídico germano tenia sustento en la vigencia de la paz entre los miem-
bros de la sippe y quien la alteraba o la rompía se colocaba fuera de ella. Surgida la
violación de la paz que la quebrantaba, el autor era acreedor de la venganza por ante
la víctima o la familia de esta. Se pretendió buscar la reparación a la víctima o la
venganza reparativa.

Los primitivos germanos sancionaron el robo, el hurto, las agresiones y el homicidio,

la violación, el adulterio y crimen de muerte, la traición, la deserción en la batalla, la
blasfemia. En algunos casos el autor del hecho penal podía ser proscrito de la comu-
nidad y cualquiera podía aprehenderlo dándole muerte si lo encontraba en territorio
de la comunidad.

El pedido de la sanción penal contra el culpable de un hacho de naturaleza penal

podía ejercerlo la propia víctima, su familia o la sippe pudiendo alcanzar la sanción
del autor del hecho punible y a sus parientes sanguíneos sobre todo en los casos de
homicidios. A los traidores se les colgaba de un árbol, y “a los cobardes en guerra e
infames que usaban mal su cuerpo se les ahogaba en una laguna cenagosa echán-
doles encima un zarzo de mimbre”.

La venganza privada quedaba mitigada si existía la compensación pecuniaria al ofen-

dido y a su familia con cabezas de ganado. Surge entonces la wergeld que es la
indemnización en caso de homicidio. Esta era variable de acuerdo a la persona: mien-
tras más belicoso o noble era mayor el monto de la indemnización en ganado que
era pagado. El pago de la wergeld se hacía por los miembros de la sippe a la que
pertenecía el autor del delito y era repartido entre sus miembros.

3. La administración de justicia entre los germanos

Establecer la administración de justicia era un postulado esencial entre los primitivos

pueblos germanos. Esta se realizaba en las asambleas, en forma pública y oral sin el
uso de formularios. Como medios probatorios conocieron la declaración testimonial y
la ordalía. El acusado debía prestar juramento pudiendo utilizar a los cojuradores
quienes eran miembros de la sippe para dar fe a la credibilidad del juramento y de
quien lo prestaba.

Con carácter subsidiario, aprecio el medio de probanza mediante la ordalía como

rasgo del primitivo Derecho germano y como un ligamento estrecho con la religión.
No obstante, este carácter primitivo de la ordalía en el Derecho germánico, algunos
indican que aparece en el momento coincidente con la cristianización de los germa-
nos.

El objeto de la ordalía era velarse del juicio divino para juzgar al acusado. Los ger-
manos creían que los dioses al expedir señas por el fuego, el agua hirviente, el hierro
candente o en el duelo hacia presumir que quien sobrevivía a estas pruebas era
inocente, la duda procesal era resuelta por el triunfo que daban los dioses al vence-
dor. Y, dentro del proceso germánico cabe anotar que este era acusatorio, formal,
oral y público. El proceso empezaba por el convenio litigioso en que las partes omiten
recurrir a la lucha y a la confrontación por la solución de la controversia a través de
un tribunal. No obstante, el accionante podía recurrir directamente al tribunal y citar
a la contraparte. La acción empezaba con palabras solemnes y la invocación a los
dioses. El mandado debía contestar con una afirmación o una negativa. En un mo-
mento histórico posterior al existente dentro de este carácter primitivo del proceso
aceptaron las excepciones cuyo uso equivale a una negativa del emplazado a la ac-

44
ción. Brunner expone que, si hay negación o contradicción a una pretensión, la sen-
tencia tenía dos momentos: en el primero se pronunciaba sobre la prueba y del otro
en cuanto a un resultado sobre la práctica del proceso. Por ejemplo, el demandado
prometía jurar o pagar. Si uno de los litigantes quedaba descontento con el fallo
estaba facultado con el derecho de impugnación mediante querella contra el juzgador
por razón de sentencia injusta que debía resolverse por medio de pruebas formales
y aun por el duelo.

En cuanto al contenido de la sentencia, las partes formalizan ante el tribunal un con-

trato por el que prometen la ejecución de la prueba o en su caso satisfacer al contrario
en su pretensión. La carga ce la prueba recaía sobre el demandado. Este juraba sobre
la importancia de la acción con un numero de cojuradores que ratificaban su dicho
en forma “pura y sin perjurio”.

El Derecho germánico primitivo no tuvo ejecución forzosa por la vía judicial. Cuando
el sentenciado prometía cumplir con la sentencia, el demandante procedía contra el
con diversas formalidades para satisfacerse de su pretensión y ejecutar la prenda
extrajudicial. No cumplir con la sentencia era contravenir un alto valor germánico
como era la paz.

Dentro del Derecho germano primitivo existió la querella por homicidio la que se
interponía frente al hombre muerto, es decir, en presencia del cadáver que era con-
ducido hasta la sede del tribunal. Existió entonces una fantasía o ficción dentro de
este primitivismo germánico: el muerto o asesinado en este caso se “presentaba” en
el tribunal para exigir la reparación correspondiente a través de la sippe.

Posteriormente, la presencia del cadáver fue sustituida con la exhibición que se hacía
de la mano derecha separada del cuerpo de la víctima extendiéndose así la querella
con la mano muerta como símbolo viviente del querellante en el acto de juzgamiento.

3.1 El fenómeno de la romanización de los germanos

a. La romanización

El fin de la prehistoria germana coincide con sus invasiones realizadas en territorio

del Imperio Romano en el siglo V al establecerse definitivamente en esos lugares. Su
relación con Roma les había enseñado mucho: existió la familiaridad con los romanos
y la convivencia fue habitual. Entre las poblaciones germanas occidentales adquieren
relevancia los francos que se erigen en territorio romano sin suplantar su cultura y
sustituyen el régimen sencillo de convivencia humana primitivo, arcaico y rudimen-
tario por uno mucho más elucubrado. La pirámide romana no desaparece con la crisis
del imperio y la denominación de los romanos sino se impone dentro de su sistema
jurídico con su contacto con lo germánico, junto con el aporte del cristianismo acep-
tado por romanos y germanos una vez que se elimina el vestigio del arrianismo pro-
palado por el godo Ulfilas existente en los pueblos germanos. Dentro de la fusión de
los elementos germánicos con la materia mediterránea se forma Europa. Los dere-
chos germánicos de Inglaterra, de Alemania y del norte de Francia recepcionan prin-
cipios romanos y en el derecho vulgar existente en España se reciben influencias
germánicas. En cambio, en Suiza esta filtración no tiene esta fuerza gravitante y
dentro del Derecho escandinavo no se pierden los vestigios germánicos.

Transcurrida la conquista, los vencidos asumieron con rapidez los usos del vencedor,
pero no fue igual: por ejemplo, fuerte en las provincias mediterráneas de las Galias
y del Ródano pero tenues en el resto del territorio en donde los profesores galos no
fueron capaces de absorber el Derecho romano.

45
Tema N° 2: El Sistema Jurídico Galo e Hispano – Visigodo

Sobre el origen de los visigodos con algunas acotaciones sobre su evolución histórica
con incidencia en la vida jurídica de los galos e hispano-visigodos

Dentro de los pueblos germanos resaltan los visigodos quienes rastrean el origen en
tierras de Escandinavia. Los grupos étnicos de los godos se iniciaron desde los curos
de los ríos Vístula y Orden median un movimiento migratorio en el siglo II a.C., con
dirección al mar Negro, con choques guerreros con las huestes romanas que fueron
más intensos en siglo III. Estos pueblos se fraccionaron en el siglo IV d.C. en dos
grupos: los ostrogodos (godos “brillantes”) y los visigodos (godos “sabios”).

En el año 411, diversos grupos germano ocuparon la Península Ibérica, salvo la zona
oriental de la provincia Cartaginense y la Tarraconense.

Los visigodos dirigidos por Ataúlfo ingresaron a este último territorio después de cua-
tro años. El sucesor de Ataúlfo llamado Walia, después del reinado de Sigerico que
duró siete días, pactó con los romanos en el año 418 mediante un foedus: tierras
para los visigodos para su asentamiento a cambio de ayuda militar, estableciéndose
el reino visigodo al sur de Francia cura capital fue Tolosa. Este foedus celebrado entre
Honorio y Walia (415-418), constituyó una victoria de la tendencia filorromana que
propugnaba un acuerdo entre visigodos e hispanorromanos.

A partir de la segunda mitad de siglo V, los visigodos ocupan España durante las
épocas de Teodosio II (453-446), quien dictó leyes para hispanorromanos y visigodos
y de Eurico (466-484) en la Tarraconense y la Lusitania.

El derecho de los pueblos galos e hispano-visigodos encierra un contenido histórico,

como sucede con todos los sistemas jurídicos, por los que se hace necesario, por
razones pedagógicas y de precisión histórica, proporcionar daros e información en su
medio cronológico y especial que siga el curso de las invasiones germánicas en la
Península Ibérica, con el señalamiento de diversos jalones de su itinerario político.
Algunos juristas de la historia del derecho, como es el caso del maestro Galo Sánchez,
sotiene que la migración de los pueblos germánicos inicia la Edad Media española.
Con posterioridad a estas aseveraciones, el historiador belga Jacques Pirenne y el
romanista alemán Paul Koschaker sostienen que la invasión de los mahometanos
ente los años 633 al 732 del Oriente medio, norte de África, España y parte del sur
del reino franco y el consiguiente control por estos de mar Mediterráneo, tiene más
importancia que la invasión germana y es con la irrupción del Islam que marca el
inicio de la Edad Media. Aparece en este momento de migración islámica la ruraliza-
ción de la economía europea y el feudalismo.

Existió dentro de los visigodos una facción que puede denominarse “nacionalista”,
contraria a la filorromana, que no era partidaria de la convivencia pacifista con Roma,
sino del choque guerrero con el Imperio mirando con desagrado la sumisión a Roma.
Esta facción eligió como jefe visigodo a Alarico I, e la familia de los Balthos, quien
puso su espada en alto mirando hacia occidente. El monarca gobernó a los visigodos
entre los años 395 al 410. Después de los fracasos guerreros sobre tierras de Italia,
Alarico I realizó un tercer intento saqueando Roma el 24 de agosto de 410, respe-
tando del asalto a las basílicas de San Pedro y San Pablo, pese a ser un hereje arriano.

Ese mismo año fallece Alarico I, siendo enterrado con funerales épicos cerca de Con-
senza, en el lecho del río Busento, cuyo cause fue desviado de su curso normal para
cavar la tumba del célebre guerrero. Luego las aguas volvieron cubrir el lugar de la
sepultura y los esclavos encargados de estos trabajos fueron degollados para callar
el secreto de la tumba.

46
Alarico I no pudo presenciar a su pueblo definitivamente asentado en estas tierras.
Le sucedió en el trono de la estirpe visigoda su cuñado Ataúlfo (410-415), quien por
un pacto celebrado con el emperador Honorio se comprometió a luchar contra el
usurpador Jovino en la Galias. Debe mencionarse de Ataúlfo con Gala Placidia provocó
las iras del emperador romano, por lo que el monarca visigodo se vio obligado a
instalarse con sus tropas en la Terraconense de España. Ataúlfo fue después asesi-
nado en Barcelona en el año 415 d.C. por miembros del partido “nacionalista” de los
visigodos, los que recusaron su acercamiento al Imperio Romano. La invasión de
península Ibérica en tiempos de Ataúlfo marca el inicio de un periodo militar, caudi-
llesco y arriano con una superposición de elementos jurídicos íberos, romanos y ger-
manos. Existe un trípode similar en este primero periodo histórico que cubre el ám-
bito jurídico desde la invasión de Ataúlfo en el año 414 d.C. que abre otra era mar-
cada por la conversión de Recaredo al catolicismo (589 d.C.).

El periodo que comprende el ascenso de Ataúlfo al trono visigodo fue de corte militar
y caudillesco, con preponderancia de la religión arriana. El sistema jurídico era con-
suetudinario investido de los principios de la personalidad el derecho que era opuesto
al principio territorial de los romanos.

El sucesor de Ataúlfo fue Sigerico (415), quien como ferviente y exaltado naciona-
lista procedió a eliminar a los hijos del primer matrimonio de Ataúlfo y a vejar el
honor de Gala Placidia. Asesinado Sigerico, este fue sucedido por Walia (415-418),
quien consciente de su difícil situación militar en la Tarraconense por el bloqueo ma-
rítimo, establece un nuevo foedus con los romanos con fines guerreros en el año 418.
No se conserva el texto de este pacto y se conoce solo por referencias fragmentarias
y narraciones incompletas. La opinión más aceptada es que se trata de reparto de
tierras comunales, fundos, y casas en los que se aplicaron leyes y normas de hospi-
talidad romana. Se ha intentado también exponer otra postura para explicar este
foedus. Sólo de repartieron y dividieron los grandes latifundios entre los germanos.
También se discute la comprensión en cuanto a la extensión de reparo de las tierras.
Algunos aceptan la tesis de que fueron dos tercios para los godos (sortes gothicae)
(suertes o parcelas góticas) y un tercio para los romanos (tertia romanorum). La
solución no es univoca y generalizada para todos los casos en que ocurrió este reparto
de tierras. Alfonso García – Gallo ha expresado que las tierras de labor y los montos
de los romanos fueron repartidos por la mitad con los godos en la forma siguiente:
La parte que el romano explotaba directamente y que era de corta extensión quedaba
en su poder sin repartir pero la parte más extensa de la posesión y que eran entre-
gadas en “sorteo” parcelas a los colonos para que las cultivasen a cambio de una
renta y se dividían quedando un tercio para el romano (tertia romanorum) y dos
tercios a los godos. Así, el ilustre maestro español añade que la parte explotada
directamente y la tercia (o las dos partes de aquella y ésta) equivalía en extensión a
los dos tercios del godo (o a un tercio de aquella y los dos de ésta). Muchas veces
este reparto no se hacía materialmente por lo que algunas tierras permanecían indi-
visas. No obstante, se comprueba que el reparto de tierras sumaba en conjunto dos
tercios a favor del godo.

El pacto entre romanos y visigodos impulsa a éstos últimos a guerrear en defensa de

los primeros contra los alanos y vándalos y a devolver a Gala Placidia a cambio de
que el emperador romano entregue abastecimientos. El resultado de la cruenta lucha
militares rápido y favorable a este bloque romano – visigodo, que destruye a suevos
y vándalos que buscan refugio en la zona noroeste de la Península Ibérica. Como
trofeo bélico, los visigodos reciben del emperador Constancio la provincia de Aquita-
nia II en calidad de federada del Imperio. Este hecho marca el inicio del reino visigodo
de Tolosa (Tolouse), que toma los caracteres de estado. Ya los visigodos dejan de
ser un grupo nómada para adquirir una estructura política y estable.

47
Las luchas sostenidas en España por suevos y vándalos culminaron con el triunfo de
éstos, quienes ocuparon la Bética (421). Desde ese lugar realizaron incursiones sobre
Mauritania y las Isalas Baleares, y procedieron a conquistar Sevilla y Cartagena, pero
pronto abandonaron la Península Ibérica y establecieron su reino en el norte de África
en el año 429. España queda entonces solamente ocupada por los visigodos. Teo-
doredo (418-451) sucede a Walia y procede a independizarse de Roma apoderándose
de tierras del Imperio, como la Narbonense. La amenaza de la invasión de los hunos
obliga a los visigodos a celebrar una nueva alianza con el Imperio Romano. Teodoredo
y su hueste se constituyen en la principal fuerza aliada auxiliar el general romano
Aecio en la lucha contra los hunos en los campos de Cataluña (451). El rey Atila que
conducía la furia de los hunos es vencido pero también muere Teodoredo (451).
Tampoco la derrota de los hunos es completa porque Aecio, teniendo un excesivo
fortalecimiento de los visigodos, permite la huida de Atila. Después de Teodoredo,
aparecen en el escenario que rodea la monarquía visigótica sus hijos Turismundo
(451-453) y Teodorico (453-466). Este último resulta vencedor de la contienda bélica
con la ayuda prestada por los suevos, haciendo prisionero a su rey Requiario.

Asesinado Teodorico por su hermano Eurico (446-484), asciende éste al trono, quien
es reputado por la posteridad como el verdadero fundador del reino visigodo en To-
losa, pues aunque los monarcas Walia y Teodoreo habían sentado las bases reino
visigodo, fue Eurico quien rompió definitivamente el ligamen con roma cuando en el
año 476 desapareció su último emperador. Al extinguirse el Imperio Romano con la
deposición de Rómulo Augústul en año 476, cesó el poder del prefecto romano de las
Galias y Eurico se sustituyó así mismo sobre esta autoridad romana las Galias extin-
guiéndose los vínculos jurídicos entre romanos y visigodos por el pacto feudus entre
Honorio y Walia en el año 418. Eurico extendió s reino por las Galias y Epaña, y erigió
un vasto Imperio desde el Guadalquivir al Loria. Dominó al pueblo con las armas y
se impuso a éste con las leyes. Persiguió al clero católico aunque esto fue exagerado
a veces por algunos cronistas como Sidonio Apolinar. La historia lo explica por la
oposición de estos historiadores a su política.

Desde el punto de vista jurídico, como se podrá apreciar en páginas posteriores, bajo
el monarca Eurico quedo compilado el costumbrismo del Derecho germano en un
texto redactado en latín y que es conocido como el Código de Eurico encontrado por
monjes maurinos de Saint Germain des Prés proveniente de un palimpsesto en su
biblioteca, actualmente en la Biblioteca Nacional de París. Fue reconstruido un siglo
después por F. Bluhme en una edición Halle en 1847 y la versión definitiva de Alvaro
d´Ors en 1960. Su promulgación debió ocurrir éntrelos años 469 y 481 según D´ors
es una obra que se promulgó con carácter de edicto, el mismo que sustituye al anti-
guo edicto romano del prefecto del pretorio por las Galias. Se le conoce como edictum
y también lex. Es el más antiguo cuerpo jurídico escita del derecho germánico divido
en títulos y capítulos conservándose solo los números 276-336 con notorios vacíos.
Regulo el reparto de tierras entre visigodos e hispano-romanos; el matrimonio; la
posición de armas; los litigios y la distribución tribal. Las leyes de los godos después
de Eurico se conocerán por escrito “ya que antes se regían por usos y costumbres”.

Eurico murió en Arlés en diciembre del año 484. El mejor epitafio sobre Eurico fue
puesto por Sidonio Apolinar: “Del mismo modo como domina al pueblo con las armas,
así también se impone con las leyes”. Antes de Eurico los godos se regían únicamente
por sus costumbres. Su sucesor fue el hijo de Eurico llamado Alarico II (484-507),
quien enfrentó a los francos durante el reino de Clodoveo. La lucha culminó en la
batalla de Vouillé (507 d.C.), la misma que constituyo una gran derrota a manos de
Clodoveo. En ese lugar murió Alarico II. El vencedor Clodoveo tomó Tolosa al año
siguiente. Este hecho inicia el abandono por los visigodos de las Galias a favor de los
francos. Los visigodos constituyen un reino casi exclusivamente hispánico con capital
en Toledo terminando así el reino de Tolosa. Bajo Alarico II se promulgó el Breviario
de Alarico o lex romana visigothorum, la misma que constituye una compilación de

48
fuentes legales romanas tanto para visigodos como para hispanoromanos dentro del
Estado visigótico. Esta noción está inserta en el título de la ley: La ley romana para
los germanos prohibiéndose que se apliquen otras. Los juristas e historiadores del
derecho lo conocen también como Breviario de Alarico o Breviario de Aniano. En
tiempos remotos se le llamó Lex romana visigothorum por contener exclusivamente
normas de Derecho romano.

Y con la muerte de Alarico II, pese a que tenía un descendiente legitimo llamado
Amalarico de cinco años de edad, fue ungido monarca Gesaleico (507-511), hijo na-
tural del difunto. Gesaleico perdió el control de las ciudades ante el avance franco.
Entre ellas estuvo Narbona. Huye a Barcelona, donde enfrenta a los partidarios de su
hermanastro Amalarico (526-531), cuyos derechos defiende su abuelo y monarca
ostrogodo llamado Teodorico. Gesaleico es derrotado en el año 511 y le sucede su
hermanastro, aunque la tutela de su abuelo, por ser menor de edad. Con la muerte
de Amalarico termina la distancia de los Balthos, quienes eran favorecidos en su
designación como monarcas visigodos.

El enfrentamiento de los visigodos en el Imperio de Oriente ocurre con el cambio de

la dinastía báltica y el ascenso al trono del ostrogodo Teudis (532-548). Este monarca
dicto una ley sobre costas procesales que tuvo un carácter general cuya importancia
resalta porque solo menciona el Breviario de Alarico como texto vigente y sin referirse
al Código de Eurico. Teudis pretendió rehacer el antiguo Imperio Romano pero muere
asesinado, como sucedió con el sucesor Teudiselo (548-549). La muerte d éste se
encuentra llena de misterio y con sucesos de luchas internas por el control del poder
entre Aqila (549-554), quien también es también muerto de manos de sus partidarios
(554) habiéndose instalado el monarca Atanagildo (554-567) tres años antes con la
ayuda de los bizantinos. Estos ocuparon el territorio español, el Cartaginense y Bé-
tica. Atanagildo fue sucedido por Liuva (567-572), quien residió casi siempre en las
Galias y después por su hermano Leovigildo (573-586), quien conquisto a los suevos.
Leovigildo es el más grande de los monarcas visigodos fortaleciendo la autoridad real.
Imitó las insignias reales de las formas bizantinas, así como el uso del trono. La corte
fue instala en Toledo. El monarca Leovigildo recorrió y reviso el Codex de Eurico,
añadiendo leyes olvidadas y suprimiendo otras que se consideraban superfluas. El
título de este cuerpo real es el Codex Revisus.

Hasta este momento el reino visigodo carecía de unidad territorial. Este hecho ocurrió
por la presencia constante de los bizantinos y la persistencia de la actividad de los
suevos. Tampoco existió unidad étnica, ya que coexistieron visigodos e hispano-ro-
mano con su variada idiosincrasia. Era inexistente también la unidad religiosa, ya
que los visigodos eran arrianos desde las épocas de Ataúlfo y los hispano-romanos
abrazaban la religión católica. Dentro del proceso de la unidad visigótica, Leovidilgo
consiguió en gran parte la unidad territorial de su lucha contra los bizantinos (570-
585) sometiendo a los vascones y eliminando a los suevos en campaña militar (584-
585).

La unidad religiosa fue más difícil de obtener. Recaredo (586-601) enfrentó este pro-
blema después de la guerra civil, librada entre Leovigildo y su hijo Hermenegildo,
que termino con la muerte de éste. En los tiempos de este monarca quedo introducida
una asamblea legislativa eclesiástica y popular que tuvo gran influencia en la evolu-
ción legislativa visigoda. Recaredo y su pueblo abjuraron el arrianismo en el Concilio
III de Toledo (598). Así obvió una diferencia notable que separaba a los visigodos e
hispanoromanos con la recusación del arrianismo, aunque hubo una reacción de Vi-
terico (603-610) que terminó con su asesinato de acuerdo a una tradición de “la feroz
sangre de los godos”, poniéndose fin al problema religioso con la erradicación de la
doctrina arriana. Debe destacarse que desde la época de Recaredo y hasta los años
del reinado de Recesvintola ley de cada monarca visigodo lleva el nombre de su autor
si ha sido corregida o no a semejanza del Código Justiniano.

49
El visigodo Sisebuto fue elegido rey en año 612 d.C. y duró hasta el 621. Inicio cam-
pañas militares contra los bizantinos, lográndose la unidad territorial por Suintila
(621-631), quien expulsa a éstos. El monarca Sisebuto fue autor de dos leyes sobre
los judíos que se recepcionaron después del Liber ludiciorum. Suceden después he-
chos que no merecen destacarse con letras de molde hasta el momento en que apa-
rece en el trono un anciano enérgico llamado Khindasvinto (642-643), quien procuró
obtener la unidad jurídica del pueblo visigodo. Pero esta unidad del reino visigodo
trajo su ruina. La represión ejercida contra los nobles fue mitigada por el hijo de este
monarca llamado Recesvinto (554-562) éste continuó la tarea de la unidad jurídica
que está constituida por el Liber ludiciorum. Esta promulgación se realizó en el año
654 con el consentimiento del Aula Regia y “todo” el pueblo, siendo revisada por el
VIII Concilio de Toledo y preparada con la intervención de San Braulio. Más adelante,
el lector apreciará el significado de la unificación de los derechos godos e hispano-
romanos con el Liber ludiciorum. Fue el primer texto visigótico de carácter territorial.
Debe mencionarse dentro de este breve bosquejo histórico con fines de estudiar la
evolución jurídica externa entre visigodos, que la oposición surgida entre la familia
de éste y la Wamba (672-680) ocasionó el fin del reino visigodo.

Depuesto Wamba por una conspiración en el año 680, Ervigio (680-687) abrio paso
en su acceso al trono. Este conspirador era un nuevo representante de la familia de
Chindasvinto. Ervigio pretende obtener la simpatía y los favores de los nobles sin
recusar al pueblo, concediendo beneficios a los primeros, perdonando el pago de
tributos a los otros. Ervigio modificó la Lex Visigothorum. Se conoce este texto con
el nombre de Lex Visigothorum Ervigiana.

Producida su muerte, reina entre los godos el monarca Egica (687-702), sobrino de
Wamba. Este tiene que adoptar una apolítica de extrema dureza, con lo que sola-
mente hace aumentar la tensión entre las familias visigodas rivales. Le sucede Vitiza
(702-710) penúltimo rey visigodo, cuyo oscuro, débil y contradictorio reinado está
plagado de intrigas, conspiraciones y luchas internas. A su muerte, en febrero del
año 710, la rivalidad y ambición resultan manifiestas en la elección de dos monarcas:
uno fue Akhila, hijo de Vitiza, apoyado por la familia de Wamba y Egica y el otro
visigodo llamado don Rodrigo, pariente de Chindasvinto y Ervigio. La brumosa le-
yenda envuelve el suceder de los hechos posteriores. Elegido monarca don Rodrigo,
los partidarios de Akhila solicitan ayuda a Muza para que enviara una fuerza militar
musulmana. Don Rodrigo los enfrenta con un poderoso y múltiple ejército, pero la
traición de los partidarios de Akhila, entre los que sobresale según fuentes legenda-
rias el personaje convertido en conde llamado Julian –un bereber católico y no godo
como se ha sostenido-, quien actúa en venganza por el estupro de su hija con don
Rodrigo, contribuye a su derrota en las proximidades o en el río Guadalete, en la
laguna de la Jamba o tal vez en el Barbate en el año 711. Muerto don Rodrigo, la
población hispana, acostumbrada en su vivir diario a las violencias de las guerras
civiles interinas, que llegó a llamarse “morbo gótico”, no vislumbró la importancia
que adquirirían los recién llegados árabes y en vez de abandonar la península Ibérica
después de la victoria procedieron a la conquista rápida del territorio.

Esta invasión musulmana con el desembarco en cuatro barcos con 7000 guerreros
bajo el mando de Tariqben Ziyada, según algunos historiadores un personaje liberto
de Hamadan y según otros un miembro de la tribu de Sadif, y su ejército en España
entre octubre de 710 a octubre de 711 marca el fin de la monarquía visigoda y la
disgregación del estado visigótico con grandes y trascendentales implicaciones en el
mundo del derecho y su larga historia: la desaparición de la Hispanía romano–goda
que es reemplazada por el nuevo Al–Ándalus, el fraccionamiento territorial con la
aparición de unidades de poder más reducidas hasta formar entre los siglos IX y XIII
las cuatro grandes regiones históricas de España: La castellana; la aragonesa; la
catalana y la navarro–vascongada. El derecho visigodo no desapareció: pervivió

50
como el caballo blanco de Rodrigo con su silla de oro guarnecida de rubíes y esme-
raldas.

Historia interna del sistema de personalidad visigótica: la territorialidad y

personalidad de las leyes

1. Noción del derecho visigótico

El Derecho visigótico es el sistema jurídico del estado visigodo desde el asentamiento

de este grupo étnico con su capital en Tolosa, así como posteriormente en Toledo
hasta el año 711 en que ocurre la invasión islámica. En este derecho visigodo se
incluye las normas personales de los visigodos y la de los súbditos no germanos del
estado hispano-godo.

En sus elementos encontramos principios de la pervivencia del derecho consuetudi-

nario germánico, del derecho romano vulgar y del derecho canónico. En cuanto al
primer factor, los elementos del vulgarismo romano del germanismo están muy cerca
entre si ya que ambos, según D´Ors son el resultado de atavismos jurídicos.

Sobre este tema, los juristas españoles plantean algunas interrogantes por demás
trascendentales para conocer este mundo jurídico visigótico. Entre ellos y sin recusar
a esa selecta élite por estos juristas debemos destacar las opiniones valiosas de José
Manuel Pérez Prendes. Este se pregunta que sí dentro del estado visigótico se en-
cuentran dos categorías de súbditos diferentes -godos e hispano-romanos siendo la
población hebrea una minoría- ¿Qué normas regularon la convivencia surgida en cada
uno de estos grupos? ¿Predominaron en este sistema jurídico los principios persona-
les en cada grupo de estos visigodos e hispanoromanos o los principios territoriales
para todos los habitantes? En el primer caso de la personalidad de la legislación, esta
fue dictada por un grupo de personas o etnias dentro de un territorio en el que cada
persona recibe y relaciona con las demás por un estatuto de grupo. También puede
presentarse una posición contraria: ¿Predominó un carácter territorial de la legisla-
ción que rigió a todas las personas que formaron parte de esta comunidad visigoda,
fueran o no miembros de un mismo grupo nacional?

La doctrina histórico-jurídica ha reconocido dos posturas y teorías que tiene por fin
dar soluciones al problema de la regulación de los súbditos del estado visigótico: una
es la teoría de la personalidad de la legislación y otra es la territorialidad de las leyes.
La segunda tiene matices con el carácter de territorialidad paulatina que ha calado
hondo entre juristas notables como Brunner a quien hemos citado reiteradamente en
este libro, Zeumer, Tunes, Galo Sánchez y Claudio Sánchez Albornoz, y, la otra teoría
que ha surgido con fuerza recientemente es la de la territorialización acelerada de
Alfonso García–Gallo y sus discípulos.

La primera postura jurídica es la personalidad de las leyes mediante la modalidad de

la territorialidad lenta o paulatina. Este modo establece que los monarcas visigóticos
regularon el sistema normativo desde el Código de Eurico exclusivamente para los
godos y las leyes teodosianas y el Breviario de Alarico (506) o lex romana visigot-
horum para hispanoromanos con vigencia simultanea de ambos hasta el momento
culminante del Liber ludiciorum (654) con proyección godas y hispanoromanas. En
este caso, se regulo jurídicamente a la población con el reconocimiento de una dua-
lidad jurídica para los súbditos: godos y romanos y en menos grado a los judíos,
griegos y personas provenientes de otros lugares. Se nota, dentro de este principio
tradicional de la personalidad del derecho por medio de la territorialidad lenta, la
existencia de una tendencia hacia la territorialización por la dación de leyes conjuntas
tanto para godos como para romanos contenidas en el Liber ludiciorum. No existe
tampoco hoy día una respuesta precisa y certera que pueda darse sobre la ley que

51
prevaleció en los casos mixtos en que intervinieron godos e hispanoromanos conjun-
tamente. La opinión mayoritaria de los juristas y estudiosos es que prevaleció el
derecho visigótico sobre el romano.

La segunda tesis es la fe la territorialidad acelerada, contraria a la personalidad de la

legislación en su modalidad de avance territorial paulatino. Esta posición de acelera-
ción territorial es cronológicamente posterior a la teoría de la territorialidad paulatina.
Sostiene los defensores de esta teoría que las leyes de los monarcas visigodos legis-
laron siempre con fines territoriales, es decir, las leyes dictadas se aplicaron tanto a
los godos como a los hispanoromanos por igual y sin preferencias. García-Gallo es el
defensor de esta postura mas no su inventor como así lo afirma el jurista Pérez Pren-
des. Sostienen los defensores de la referida tesis territorialista acelerada que existe
un flujo jurídico territorial con el siguiente esquema evolutivo en los textos visigóti-
cos:

a) La promulgación del Código o Edicto de Eurico fue de carácter territorial (476).

Esta territorialidad ha sido apoyada sin recusación alguna por Alfonso García–Gallo
y Álvaro D´Ors, aunque impugnada por Claudio Sánchez Albornoz. Si el referido
texto tuvo un espíritu romanizado debe colegirse que no fue solo promulgado para
los godos sino para todos los súbditos por lo que comprendía también a los hispa-
noromanos, judíos y demás etnias.

b) La promulgación del Breviario de Alarico fue de carácter territorial que derogó el

Código de Eurico (506). En su formación intervinieron Obispos y representantes
provinciales romanos y godos.

c) La derogación del Breviario de Alarico por el monarca Leovigildo y la puesta en

vigencia nuevamente del Código de Eurico (572-586). Este texto tuvo caracteres
territoriales.

d) La promulgación del Código de Leovigildo tuvo alcance territorial que derogó las
leyes anteriores. Su elaboración acusó una acentuada romanización por lo que no
cabía aplicarse a godos e hispanoromanos. La reconstrucción del texto de Leovi-
gildo o Codex Revisius (572-586) realizada por conjeturas en base a lo que apa-
rece en el Liber Iudiciorum bajo el epígrafe antiguo. ¿Cómo se diferencia el estilo
de ambas leyes? El texto euriciano es conciso y el leovigildano es ampuloso.

e) La promulgación del Liber Iudiciorum que derogó todo el bagaje jurídico anterior.

A fin de adoptar una toma de posición sobre las posturas de la personalidad de las
leyes o dela territorialidad en sus variaciones lenta o acelerada, debemos efectuar
algunas acotaciones. Las personalidad pura e imposible que haya existido dentro de
los hispano-godos por la conjunción existente entre el mosaico de los grupos nacio-
nales que comprendían. Esta mezcla hizo imposible la aplicación de un sistema de
Derecho personal más allá de su territorio. Tampoco puede interpretarse el término
derogación con un criterio normativista sino más bien en incidencia con los litigios
que estaban en giro. Por esta razón, resulta conveniente precisar, tomando la muy
valiosa opinión de Alvaro D´Ors, a quien siempre debemos escuchar en este tema,
que el Breviario de Alarico no derogó el Código de Eurico sino corrigió algunos textos
de su cuerpo jurídico para evitar dudas en la solución de litigios. Por esta razón adop-
tamos la sólida tesis sostenida por el profesor José Manuel Pérez Prendes que se
condensa en la forma siguiente: las leyes del estado visigótico fueron hasta una
época avanzada de vigencia nacional o territorial y el principio de personalidad operó
sólo en el estado franco y no en el visigodo.

52
2. La organización social visigoda

2.1 Las clases sociales en el sistema visigótico

La sociedad visigótica tenía variadas diferencias étnicas y de estatuto social al asen-

tarse los germanos conjuntamente con la población hispanoromana con evidentes
signos de romanización vulgar, esto después del punto de vista jurídico.

Dentro del régimen de las personas existió la separación entre hombres libres y sier-
vos. En el primer grupo estaba la nobleza visigoda de sangre; los terratenientes his-
panoromano; los nobles que desempeñaban altos cargos palatinos y la nobleza ecle-
siástica que, además de poseer grandes propiedades y tener privilegios tales como
la exención de impuestos y de penas corporales, hecho común a toda la nobleza,
añadía su autoridad moral y fuero eclesiástico para ser juzgado por un tribunal es-
pecial. La nobleza era la clase menos numera, pero también la más poderosa.

Dentro de las personas que no eran nobles, se distinguían varios grupos: los artesa-
nos; los campesinos; los hombres libres; los encomendados; los colonos; los libertos
y los esclavos. Los artesanos estaban incapacitados para cambiar de profesión y se
juntaban en collegia o gremios, sometidos a tributos y prestaciones personales, que
hicieron que esta clase social se redujera considerablemente. Una gran parte de los
hombres libres que no eran nobles la componían los campesinos pequeños propieta-
rios que disminuyeron en número de importancia, también bajo la presión de los
grandes propietarios. A esos propietarios, con escasas tierras, se le otorgaba éstas a
un gran señor o “potentado” que, además de conferirle otras tierras en arriendo,
protegía sus vidas y haciendas; estos eran los encomendados en sentido estricto.
Otro tipo de encomendados cumplía servicios en la casa del señor o formaban parte
de su ejército. A ellos se les denominaba los bucelarios. Por último, dentro de los
hombres libres, estaban los colonos, con una libertad en teoría más no en la práctica.
Cultivaban las tierras del señor, adscritos a la tierra y no podían abandonarla por
motivo alguno.

Un estrato social intermedio colocado entre los hombres libres y los siervos era el de
los libertos, ex–esclavos que alcanzaban la libertad por concesión del señor. Su nú-
mero fue escaso, pues sus descendientes eran ya hombres libres. En el último escalos
de la sociedad visigoda se situaba a los siervos, cuya condición jurídica era la de
meras cosas carentes de derechos. Se llegaba a la condición de esclavo por naci-
miento, es decir como hijo de esclavo; por matrimonio con esclavo; por deudas; por
pena, o por sanción legal, y, por ser prisioneros de guerra. Sus condiciones de vida
variaban según se dedicarán los esclavos a tareas domésticas o al campo, o fueran
siervos de la iglesia, que disfrutaban de una situación social y económica más elevada
que los demás.

2.2 La organización política visigoda

2.2.1 Las instituciones políticas visigodas

La monarquía visigoda fue electiva. En los inicios del Imperio visigótico, el rey era un
caudillo militar, elegido por asamblea de todo su pueblo con el ruido estruendoso de
las armas. Sus funciones consistían en conducir al ejército mandando sobre las tro-
pas, administrar justicia y distribuir el botín. El crecimiento demográfico y la disper-
sión de los hombres de raza visigoda por el territorio de la Hispania, hizo tarea im-
posible la participación de todo el pueblo en la elección del rey. Entonces, intervenía
de hecho solamente la aristocracia. Pese a que siempre conservó la monarquía visi-
gótica un carácter electivo, fue cada vez más frecuente que un rey, en el ejercicio de
su poder, asociara a su hijo al trono en un intento de convertirlo en hereditario,
empreño que nunca llegó a darse de manera duradera. El hecho de que fuese electiva

53
la designación del monarca entrañaba el peligro de regicidio, frecuente sobre todo en
los primeros reinados visigodos.

El monarca no estaba por encima de la ley. Pero este principio rector fue olvidado
por algunos monarcas arbitrarios. Para ser rey se requería ser godo, libre, de mora-
lidad probada y no haber recibido la tonsura clerical. Por esta razón, la tonsura fue
utilizada por medio justificatorio para destronar a algunos reyes como lo fue en el
caso de Wamba. Al principio, los monarcas no usaban atuendo especial ni ocupaban
un lugar de privilegio en las reuniones. En la época de Leovigildo, comienzan a sen-
tarse en un trono, usaban diadema y corona y un manto de púrpura que cubría su
cuerpo, a semejanza de los emperadores romanos.

El rey visigodo aglutinaba en su persona los poderes legislativo, ejecutivo y judicial,

sin más limitación o restricción. El monarca era también encargado de la hacienda
pública y el jefe supremo del ejército, con el poder de declarar la guerra y ajustar la
paz.

El rey debía tener dos virtudes principales: la justicia y la piedad. San Isidoro de
Sevilla expresó que “muy laudable es en los reyes la piedad, pues la justicia es de
por sí severa”.

En el ejercicio de sus funciones, el rey tenía el principio de asesoramiento del pueblo

reunido en la asamblea. Después la dispersión de los visigodos en el territorio de la
Hispania imposibilitó la realización de tales asambleas y surgieron otros organismos
asesores que obraban en nombre del pueblo: el Senado, el Aula Regia y los Concilios.

El senado o consejo de nobles quedó formado por los hombres más ancianos de
donde proviene su nombre, el mismo que se constituyó a semejanza del Senado
romano. Este consejo se mantiene vigente hasta el siglo VI, en que es sustituido por
el Aula Regia. Su consolidación o curre bajo el rey Leovigildo. La función del Aula
Regia fue de aconsejar al rey en los asuntos importantes. Como una asamblea per-
manente y consultiva, más amplia y regular que el senado que adquirió el carácter
de necesidad imperiosa al complicarse y aumentar las activas funciones del rey. Es-
tuvo integrada por los hombres acaudalados que residían en la corte como servidores
adictos al monarca y que no tenían una función definida en la administración pública
sino tan solo labores temporales que el monarca les encomendaba. Posteriormente,
se sumaron a ella los nobles que ejercían cargos en provincias y por fin, durante el
reinado de Recaredo los obispos pasaron a formar parte de ella. Sus funciones fueron
preparar las leyes, ejercer tareas judiciales y dirigir la hacienda pública en las pro-
vincias.

Los miembros de esta Aula Regia tenían la obligación de juras fidelidad a cada nuevo
monarca y presentarse ante él. Entre sus privilegios aparece el derecho a ser juzgado
por un tribunal especial de nobles.

3. Los concilios

3.1 Los concilios de Toledo. La figura señera de San Isidro de Sevilla

Los concilios constituyen otro importante órgano asesor del rey. Eran las asambleas
de los altos dignatarios de la Iglesia para definir e interpretar la doctrina católica.
Antes de la aparición de los visigodos en tierras de España se realizaron los concilios
de Elvira, cerca de Granada, después del año 306; el de Zaragoza en el 308 y el de
Toledo durante la época romana entre los años 397 al 400, que trató de la crisis
ocasionada por Prisciliano. Durante la época de visigoda-hispánica adquirieron espe-
cial relevancia los concilios nacionales realizados en Toledo, de los que emanaron

54
acuerdos en materias religiosas y eclesiásticas, así como también con caracteres re-
saltantes en cosas políticas y civiles. A muchos de estos concilios asistió el monarca
con los miembros de la Aula Regia, que era la “rueda fundamental del gobierno visi-
godo” junto al rey que legislaba, gobernaba, juzgaba y amnistiaba.

Durante la España visigótica-católica ocurrió el III concilio de Toledo (589) bajo el

monarca Recaredo y con el paso inexorable del tiempo llegaron hasta el número
XVIII, este último reunido en el año 702. La enumeración de los concilios es correla-
tiva de acuerdo a la cronología de su celebración, aunque debe aclararse que dos de
ellos carecieron de número: el del 17 de mayo del año 597 al que asistieron solo
obispos de cinco provincias eclesiásticas y el de 23 de octubre del año 610 con 15
obispos, todos de la provincia cartaginense. Tampoco los concilios fueron concilios
generales. Los concilios IV del año 655 y VI del año 675 fueron provinciales y el
celebrado en el año 684 tuvo carácter especial. Solo los doce comprendidos entre el
III y el XVIII fueron concilios generales. La celebración de estos concilios quedó mar-
cada con la irregularidad pero ellos encerraron rasgos comunes que los hacen consi-
derar como una verdadera institución jurídica en el periodo visigótico.

En el concilio III de Toledo quedó realizado un acto de trascendental importancia: se

formalizó la conversión de los godos al catolicismo. Ocurrió el 8 de mayo de 589. El
acto de apertura lo realizó Recaredo con una arenga y entregó el tomo regio, suscrito
por él y la reina Baddo, con la abjuración del arrianismo de los godos y una profesión
de la fe católica y al efecto suscribieron los símbolos de la fe de Nicea, Constantinopla,
Éfeso y Calcedonia. También los representantes del pueblo godo y los obispos, pres-
bíteros y diáconos, arrianos hicieron profesión de la fe ortodoxa. El concilio fue clau-
surado con una homilía de San Leandro después de aprobarse 23 cánones sobre
disciplina eclesiástica.

El canon 18 del III Concilio de Toledo tiene un gran influjo en la estructura del reino
católico-visigodo. Estableció que el gobierno de los pueblos visigodo e hispanorro-
mano mantuvieran en el gobierno a los godos y el derecho de inspección a los hispa-
norromanos. Los obispos vienen a ser unos inspectores apoyados en la amonestación
real del modo con que los jueces se portan con los pueblos, para corregirlos en caso
necesario o para dar parte al príncipe de las insolencias; y si ni aun así pudiesen
enmendarlos, suspenderlos de la Iglesia y comunión. El gobierno era ejercido por los
hombres acaudalados o magnates de los godos. Los derechos de inspección y control
recayeron sobre los obispos con los que seguía con la tradición que les había confe-
rido la representación de la población hispanorromana cuando desaparecieron las
autoridades romanas. Los concilios exaltaban la efigie del monarca pero se le obli-
gaba a actuar con rectitud. Incurría en anatema el rey que gobernaba con despo-
tismo. Esta política no se cumplió porque los conflictos fueron complacientes en aca-
tar usurpaciones y atropellos reales. Se inculcó en los concilios que las autoridades
fueran moderadas, prudentes y respetuosas de los derechos de los súbditos. Lamen-
tablemente, este postula.do idealista no fue cumplido ya que los jueces no tenían
preparación jurídica y las nuevas prácticas en boga quedaban del Derecho romano
clásico.

Los acuerdos tomados en los concilios fueron llamados cánones conciliares y tuvieron
sólo efectos canónicos pudiendo el rey concederles afectos civiles por recurso de la
lex in confirmatione concilis. Así, encontramos en el inicio del Liber Iudiciorum nu-
meroso cánones que fueron conferidos por el monarca con plenos efectos.

El Derecho canónico y el que aparece como rico manantial jurídico emanado de los
concilios de Toledo con posterioridad al III (589) no llegó a formar materia separada
del derecho secular. Debido a la presencia viva de la Iglesia, como péndulo entre el
Estado visigodo y la Hispania-romana, por si prestigio cultural en el siglo VII y con la
mezcla de lo secular y lo laico en los concilios toledanos, estos sistemas –el secular

55
y el cristiano– permanecían unidos sin que pueda trazarse una línea divisora entre
ambos estatutos jurídicos.

San Isidoro (560-636), arzobispo de Sevilla, es una personalidad extraordinaria vin-

culada a los concilios de Sevilla y los de Toledo que hemos mencionado. Existen
dudas sobre el lugar de su nacimiento. Algunos aseveran que nació en Sevilla y otros
en Cartagena. Su familia es de estirpe hispanorromana y goda. El VIII concilio rea-
lizado en ese lugar lo llamó “doctor egregio de nuestro siglo, nuevo honor de la Iglesia
católica, posterior a los demás doctores en edad, pero no en doctrina, el hombre más
docto que ha aparecido en los últimos tiempos, cuyo nombre se ha de pronunciar con
reverencia”. En estas palabras esta condensado su prestigio sólido. Consagró su vida
a la asimilación de la cultura goda y se propugnó erradicar el arrianismo en España.
Llegó a presidir el concilio de Sevilla el 13 de noviembre del 619 y en el año 63 el IV
concilio de Toledo, pocos años antes de morir. Este concilio unificó la liturgia de la
España visigoda. En sus célebres Etimologías (Etimologiae), que fue un vasto tratado
enciclopédico en veinte libros, aglutinó el conocimiento de la antigüedad para que se
vertiera en las nuevas generaciones, reputándosele una figura señera en el derecho
y la teología de este periodo visigodo-romano y un claro ejemplo de renacimiento
intelectual que entonces aparecía. En esta obra llamada Etimologías expresó San
Isidro que las virtudes del rey son principalmente dos: la justicia y la piedad ya que
“muy laudable es en los reyes la piedad, pues la justicia es de por sí severa”. Y, en
el Liber Iudiciorum está inserto el proverbio: “serás rey si obras rectamente; si no
obras así no lo serás”.

LECTURA SELECCIONADA N° 1

La observación histórica
Leer pp. 75-96
Bloch (2001). Disponible en https://www.uv.mx/blogs/tipmal/files/2016/09/Bloch-
Apologia-para-la-historia.pdf

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Tema N° 3: Las fuentes del Derecho visigodo

El Derecho visigodo tiene una división cuaternaria en cuanto a sus fuentes a seme-
janza de los que expresamos en las páginas iniciales de este libro sobre las fuentes
del derecho: la lex, que fue redactada en latín, la costumbre, las decisiones judiciales
y la doctrina. Cada una de estas fuentes histórico-jurídicas merece un comentario
breve.

El rey legisló mediante edictos al sentarse los visigodos en territorios romanos en su

calidad de soberano sustituto del emperador romano en virtud del ius edicendi. El
monarca visigodo viene a ser un funcionario romano y por tal sustitución asume la
facultad de promulgar edictos.

Efectuada la separación de Roma, surge la intervención popular y los reyes visigodos

ya no promulgan edictos sino un cuantioso bagaje jurídico que recibe el nombre de
Leyes, Constituciones, Sanctiones o Sententiae, Preceptus, lussum, Decretum y Au-
torictas, utilizados “según la finalidad de las leyes y disposiciones fundamentales
emanadas del monarca”.
Este bagaje fue filtrado por el Aula Regia que sirvió de órgano de consulta y asesoría.
A su vez, los concilios redactaron sin valor legal y sólo para materias de su compe-
tencia, cánones y decretos que podían merecer sanción real por una lex in confirma-
tione concilio edital que merecen el nombre de leyes. La promulgación de leía públi-
camente en las iglesias.

La costumbre no fue reconocida como fuente de Derecho aunque tuvo gran fuerza
inclusive en los casos contra legem. El influjo germánico en su incursión sobre el
derecho consuetudinario. Se reputa que desde el Código de Eurico quedo prohibido
que los fallos judiciales tuvieran sustento en la costumbre. Existió así la prohibición
de resolver un pleito por la costumbre. En caso de vacío legal, el rey podía crear la
norma ex novo.

Y, en cuanto al influjo de la doctrina de los juristas, notamos en la ley de Alarico II

el influjo de las interpretaciones “más claras” del Derecho romano seleccionadas por
los prudentes y aprobadas por los obispos. El Derecho era así “cultivado” en las es-
cuelas privadas (siglo V en las Galias) y en los monasterios. No obstante esta aseve-
ración, el aporte de la doctrina fue mínimo. Así, bajo el reinado de Recesvinto se
prohibió glosar los textos legales lo que redujo la fuerza de los doctrinarios.

Los antecedentes de las fuentes legales dentro del sistema jurídico visigodo

La presencia de los visigodos primero como invasores en la Hispania en el año 415 y

como aliados según el foedus del 418 generó una situación especial en cuanto a las
fuentes legales. La existencia de un pueblo extraño en convivencia minoritaria con
los hispanorromanos iba a acarrear obvias incidencias en el mundo del Derecho. Los
textos legales que se van a glosar son sólo un reflejo del Derecho legislado y la
esencia jurídica apenas puede presentarse en ellos su totalidad según Galo Sánchez.

La presencia minoritaria de los visigodos está marcada por una característica espe-
cial: no recusan ni repugnan el Derecho romano. El acuerdo del año 418 sobre hos-
pitalidad o alojamiento de tropas significó la entrega por los grandes propietarios en
tierras romanas de “suertes o parcelas” a los góticos. El maestro García Gallo ha
explicado que esta entrega equivalía “a la mitad de las posesiones” en la siguiente
forma: la parte que labraba el romano, de corta extensión, quedaba en su poder, con
los siervos. La otra parte se dividía en un tercio para el romano y dos tercios a los
godos considerándose “consortes” (copartícipes) en las tierras.

57
Las fuentes del derecho romano en la España visigoda seguían constituidas por las
leges y los iura cuando apareció el Derecho visigodo y eran invocados en la práctica
hasta casi la expiración del siglo V. también se usaron el forum y las costumbres sin
cambios notorios.

Las leges fueron compiladas por los juristas Gregorio y Hermogeniano: el Codex Gre-
gorianus insertó las constituciones imperiales desde Adriano hasta fines del siglo III
y el Código Hermogenianus que data de principios del siglo IV en España se recep-
cionó después el Codex Theodosianus promulgado en el año 438 en el Imperio del
Oriente por Teodosio II y el mismo pasa ser de Occidente por Valentiniano III, inser-
tando material novedoso con dieciséis libros que sirven de medio de comunicación
del Derecho imperial tardío y que se sirven de medio de comunicación del Derecho
imperial tardío y que se completó con las leges nueva o novellas dictadas por los
entonces recientes emperadores Teodosio II y Valentiniano III, Marciano (450-457)
de Oriente, Mayoriano (456-461) y Severo (461-465) en Occidente.

Las leges más antiguas de los visigodos fueron dictadas por Teodorico I (419-451) y
su hijo Teodorico II (453-466) y cronológicamente comprenden u periodo histórico
anterior a la caída del Imperio romano. Su tema fundamental es el reparto de tierras
con motivo del foedus del año 418 y tenemos conocimiento de sus textos por refe-
rencia que hace Eurico a la obra de su padre en el capítulo 277 de su código: sicut
et bonae memoriae pater poster in alia legi praecepti. Algunos consideran que el rey
Teodorico II (453-466) proviene del autor de una colección de leges que originó el
Código de Eurico, tesis que no es aceptada por Alvaro D´Ors. Este notable jurista y
romanista cree que la ley de Teodorico II tiene su paternidad en una persona que
ejerció la prefectura de las Galias en la mitad del siglo V (458-461). A este texto se
le atribuye orígenes diversos que se rastrean entre los visigodos y los ostrogodos.
Magno de Narbona desempeño la prefectura entre los años 458 y 459. Se presume
que éste dio normas a los godos. De otro lado, se recusa la teoría de la ley de Teo-
dorico. También se discute si el Edictum Theodorici se utilizó en España. Resulta
inexplicable la mención de la palabra barbari con referencia a los germanos salvo que
se aun texto proveniente de los romanos.

La producción inserta en la literatura jurídica de los iura se concedió en el siglo IV en

la colección Fragmenta Vaticana y Collatio legum. Mosaicarum et romanarum la
misma que permitió durante el siguiente siglo estudiar la obra de los juristas hasta
que la llamada ley de citas reconoció el valor de los autores Papiniano, Gayo, Ulpiano
y Modestino. En virtud de este dispositivo, los jueces resolvían de acuerdo a la opinión
de la mayoría de estos juristas y en caso de igualdad prevalecía Papiniano.

1. El Código de Eurico “Codex Eurici Regis”

La total independencia del reino visigodo con el derrumbe del Imperio Romano bajo
el monarca Eurico (466-484) hizo cesar la recepción de fuentes romanas y los reyes
visigodos empezaron a legislar tanto para los visigodos como para hispanorromanos.
El monarca visigodo reservo para sí mismo la tarea de interpretar las leges.

Fue el rey Eurico quien se erige en el primer legislador visigodo y de los propios
pueblos germanos ya que en el Código extenso atribuido a él es la primera ley de
esta estirpe germana.

El código de Eurico debió promulgarse entre los años 468 al 481, que es la postura
tradicional. De su texto sólo se conserva una pequeña parte de cincuenta capítulos
la misma que fue descubierta por los monjes maurinos de Saint Germain de Prés en
un palimpsesto existente en su convento y que hoy se encuentra en la biblioteca
nacional de París.

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El Código de Eurico fue dictado por el monarca que estableció el reino godo de Tolosa
entre los años 467-485. Su Códex o edicto no significó un rompimiento don el derecho
romano, cuyas normas esenciales recoge. Esta es una toma de posición nueva y
reciente. Hasta el año 1960 se consideró que el Código de Eurico era una obra que
recogía costumbres romanas. Alvaro D´Ors demostró que este código contenía prin-
cipalmente el derecho romano vulgar y acuciosamente precisó algunas instituciones
germanas y canónicas que estaban encerradas en su texto.

El Código de Eurico contiene, en los fragmentos que han desafiado la marcha del
tiempo, un crisol variado de materias que regula, de acuerdo al Códice hallado por
los monjes del monasterio de San Germán de los Prados de París, que abarca solo
los capítulos 276 al 336 editado por Alvaro D´Ors era un trabajo notable. Algunas
normas del Código de Eurico fueron incluidas en el Liber ludiciorum. El estudio de
este libro tiene elementos de rico contenido en el derecho romano y obliga a un
cambio de opiniones sobre esta materia antes de su aparición. A tal efecto, el texto
del monarca Eurico contiene normas sobre el procedimiento judicial (prueba testimo-
nial y documental; sentencia injusticia; costas; delito y actos ilícitos; crímenes e pla-
gio; aborto; hurto; homicidio; lesiones; rapto; adulterio; incendio; daños cometidos
por personas o animales; violación de sepulturas; acilo eclesiástico; honorario de los
médicos; división de tierras entre godos e hispanorromanos, el que es materia fun-
damental; comercio marítimo; contratos diversos como depósitos y préstamos; ven-
tas y donaciones; matrimonio y uniones ilícitas; sucesión hereditaria y manumisio-
nes.

El Código de Eurico influyó en las leyes de otros grupos germanos como en la lex
sálica (de los Sálicos); lex burgundiorum (de los Burgundios) y la lex baiuwariarum
(de los Bávaros) llegando su avance en el sistema hispano-romanon -con alteraciones
o sin ellas- hasta el Liber Iudiciorum que fue el último texto de este reino. Esta irra-
diación jurídica se realizó por medio de la revisión del texto euriciano del Código de
Leovigildo. Quien estudie o lea el Liber Iudiciorum tendrá la indicación del origen de
cada ley inserta en el libro con el nombre del rey que la promulgó. Las normas que
provienen del Edicto de Eurico y del Código de Leovigildo aparecen con el epígrafe
Antiqua equivalente a antigua.

1.1 El Breviario de Alarico II

El Breviario de Alarico II es conocido también como Lex Romana Visigothorum y es

un texto de derecho germano notoriamente romanizado redactado por una comisión
de juristas en la ciencia del Derecho reunidos en Auris (Francia) veinte años antes de
la aparición del primer texto de Justiniano. Se le llamaba también Liber Legum y
Breviario de Aniano es un proceso de sinonimia. Este códex dictado por Alarico II
(484-507), hijo y sucesor del monarca Eurico, tiene un equivalencia en occidente al
Corpus Iuris Civilis de Justiniano en el Imperio oriental. Constituye uno de los textos
de Derecho europeo con influjos posteriores en Italia, Alemania e Inglaterra. Es una
obra de Derecho romano vulgar dictado para traerse a los súbditos hispanorromanos
frente a las amenazas de los francos sobre el reino visigodo. Además, tuvo por objeto
simplificar el sistema romano de las leges y los iura. Modificó la célebre “ley de citas”
que regulaba la opinión de juristas en los pleitos ya que Alarico ordenó que sólo fuera
aplicado al Breviario.

El Código de Alarico reproduce el material de las leges constituidas por el Código

Teodosiano, reduciéndolas notoriamente y las novelas de Teodosio I, Valentiniano
III, Marciano, Mayoriano y Severo. Los iura vigentes en su texto son reducciones de
los célebres Códigos de Gregorio y Hermogeniano, el Epítome de Gayo, las Sententias
que se atribuyen a Pablo y un fragmento preparado por Papiniano.

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Este texto no fue obra de la creación novedosa, sino de la refundición de materiales
anteriores del Derecho Romano que nace del estado germano con fines prácticos para
ser usados ante los tribunales de justicia, y, en la docencia.

Demuestra una reelaboración del Derecho romano influida por factores cristianos,
pero adolece de la falta de un método armónico que aglutine sus normas.

El Codex del monarca Alarico está integrado por dos partes: el texto y la interpreta-
ción. El texto contiene los elementos de las fuentes del Derecho romano que eran las
leges y constituciones imperiales de los emperadores y el ius o derechos de los juri-
consultos. Las leges se tomaron del código Teodosiano que fuera promulgada en el
año 438 conservando la división en libros, títulos y leyes, con fragmentos de los
códigos Gregoriano y Hermogeniano, así como 31 constituciones promulgadas del
texto de Teodosio. Y, el ius comprende un resumen de las instituciones de Gayo, y
con un breve texto de Papiniano.

1.2 El Código de Leovigildo

El grupo visigodo bajo el monarca Leovigildo (568-586) concentró fuerzas en el te-

rritorio hispano saliendo de la zona de Galia hacia la Hispania. El texto jurídico, en-
tonces dictado por Leovigildo (568-586) vendría a construir el primero de las Hispa-
nias, elaborado entre los años 572 al 586 llamándose indistintamente Código de Leo-
vigildo y Codex Revisus por ser una versión del Código de Eurico se conceptúa así
como el proceso de rastrear la Antiquae que en este texto de suprime el material
jurídico en desuso, se efectúan correcciones y añadiduras. Su contenido no se conoce
directamente reconstruyéndose a través del posterior texto llamado Liber ludiciorum
que recoge sus textos con el epígrafe del Antiquae o antiquae en datae.

La falta de información precisa y la dificultad en fijar si todos los epígrafes esculpidos

como Antiquae se rastrean al Leovigildo (¿Chindasvinto?) (¿Recesvinto?) Ha ocasio-
nado que el profesor García-Gallo afirme que “al no poder afirmar nada con seguri-
dad, no puede basar su existencia y características en ninguna conjetura y menos
conclusiones”.

1.3 El Liber Iudiciorum o “El Libro de los Jueces”

La actividad legislativa de los monarcas visigodos bajo la permanente influencia ro-

mana se dirigió a completar la obra de sus predecesores. Chindasvinto (642-653)
dirige su esfuerzo a elaborar una recopilación que pusiera al día el nutrido bagaje
jurídico pero fue el monarca Recesvinto (649-672) quien hizo revisar su texto por el
VIII Concilio de Toledo que se reunió el 16 de Diciembre de 653 y lo promulga al año
siguiente. Recibe el nombre de Liber Iucidiorum y es conocido también como Lex
Visigothorum constituyendo el último texto hispano-visigodo. Este código reitera la
derogación de las leyes romanas aunque permite el estudio de estas. Si no existiera
una ley aplicable a un caso, el juez debía acudir al rey.

El texto del Liber Iucidiorum está dividido en doce libros, a semejanza del Código de
Justiniano, que son los siguiente: 1) la ley y el legislador; 2) la organización de los
tribunales y de procedimiento judicial; 3) el derecho matrimonial; 4) el derecho de
la familia y el derecho sucesorio; 5) los contratos; 6) de algunos delitos y sus penas
y aplicación del tormento; 7) hurtos y engaños; 8) violencia y daños contra la pro-
piedad rural y pecuniaria; 9) sobre siervos fugitivos, desertores del servicio militar,
derecho de asilo e inmunidad de los templos; 10)división y arrendamiento de tierras
y siervos, prescripción y cuestiones sobre términos y límites de propiedad inmueble;
11) sobre médicos y enfermos, violaciones de sepulturas, comercio marítimo y mer-
caderes de ultramar; 12) sobre funcionarios públicos que oprimiesen al pueblo, y,

60
leyes sobre herejes y judíos. El texto suma amas de quinientas leyes indicándose en
cada el monarca que la dictó.

El Liber Iudiciorum es una compilación de distintas fuentes correspondientes de dis-

tintas épocas y constituye un punto medio entre el rigorismo romano y las costum-
bres visigodas.

Existen dos textos oficiales del Liber Iudiciorum: uno es del monarca Recesvinto y el
otro de Ervigio (681), quien solicito al VII Concilio de Toledo celebrado el año 681, la
revisión del Liber recesvintiano. En este proceso de revisión fueron adicionadas di-
versas leyes, entre las que estaban las rigurosas normas referentes a los judíos y
otras disposiciones con interpelaciones llamadas enmendatae. El texto reformado de
Ervigio rigio desde el 21 de Octubre del año 681. Existió otro proyecto posterior de
reelaboración del Liber Iudiciorum del monarca Egica, tarea que se encomendó al XVI
Concilio de Toledo del que no se tienen noticias ciertas, ni fidedignas.

Fue intención de los monarcas Visigodos que no se hicieran versiones no oficiales del
Liber con intervenciones extrañas y que los juristas manipularan su texto, término
que utiliza García-Gallo. No obstante, juristas anónimos y cuya identidad no puede
precisarse, introdujeron modificaciones al texto del Liber Iudiciorum durante la fase
final de la monarquía visigoda o después de ella con motivo de la lucha contra los
musulmanes. Esta modificación del Liber manipulada por los juristas era conocida
como la redacción que hoy llamamos Vulgata, la misma que contiene alteraciones y
añadiduras de nuevas leyes con la característica de tener un título preliminar con
normas del Derecho público, así como dispositivo sobre la sucesión al trono. Fue la
más usada y difundida en la época histórica visigoda.

La edición Vulgata del Liber Iudiciorum tiene importancia porque el monarca Fer-
nando III, el Santo, dispuso su traducción a la lengua romance originándose después
el texto conocido como el Fuero Juzgo. Sucede pues un fenómeno curioso: fue la
edición Vulgata del Liber Iudiciorum que pervive a la monarquía visigoda con su pro-
mulgación regia y romanceada. Luego sirvió a los mozárabes cuando ocurre el pe-
riodo de la influencia islámica en la Península Ibérica y adquirió el carácter de Derecho
común en ciertas regiones Españolas hasta el siglo XIII. Dentro de su tradición y su
adaptación Vulgata (Fuero Juzgo) se otorgó como Derecho municipal a distintas ciu-
dades a medida que avanzaba el lento proceso de la Reconquista.

1.4 ¿Fue Eurico el autor del Código que lleva a su nombre conforme a la
teoría en boga? ¿Fue en cambio el monarca Teodorico II su autor?

Se ha dado como supuesto en muchos libros de Historia del Derecho que el Código
de Eurico es atribuido a este monarca visigodo aunque su texto hubiera sido redac-
tado por un jurista o un grupo de juristas romanos en su reinado bajo la dirección de
León de Narbona. Desde la aparición del clásico libro critico en 1902 de K. Zeumer
sobre la Historia de la Legislación visigoda, cuya edición española de Barcelona es de
1944, la paternidad de este Codex sistemáticamente ordenado corresponde al mo-
mento histórico del monarca Eurico, sustentándose también en la referencia de San
Isidoro que este monarca “empezó a regular a los godos por leyes y no por costum-
bres”.

Esta postura tradicional cambio radicalmente a partir del año 1974 cuando Alfonso
García-Gallo realizo una interpretación del numeral 277 correspondiente al texto eu-
ridiciano conforme al original que se encuentra en Paris con referencia a la división
de tierras entre godos y españoles. Su testo es el siguiente:

“1. Las parcelas góticas y la tercia de los romanos que no fueron revocadas en un
plazo de cincuenta años, no pueden ser modo alguno reclamadas. 2. Asimismo, no

61
sea lícito revocar a servidumbre a los siervos fugitivos que no fueron hallados en un
plazo de cincuenta años. 3. Ordenamos mantener los antiguos linderos tal como
anunció en otra ley nuestro padre de digna memoria. 4. Y, todos los otros litigios,
justos o injustos, incluso los penales, que no fueron fallados en el plazo de los treinta
años, o los esclavos que hubieran sido objeto de reclamación, o las deudas que no
fueron cobradas, de ningún modo sean ya reclamados. 5. Y si alguno intentara mover
el litigio transcurrido este plazo de los treinta años, o póngasele este plazo y pague
una libra de oro a quien el rey ordenare. 6. No permitimos en absoluto mover los
litigios, justos o injustos, que fueron concluidos reinando nuestro padre de digna
memoria, más los que lo juzgaron rindan sus cuentas a Dios. 7. Ordenamos que se
nos refieran aquellos litigios en los que hay dos sentencias, a fin de que debe apro-
barse por nuestro mandato aquella que parezca emitida conforme a la ley”.

De una lectura de las normas asignadas con los números 3 y 6 de su Codice fluye
que su autor es un monarca cuyo padre “de digna memoria” también lo fue y además
“ya mandó en otra ley”.

Si consideramos que el palimpsesto de Paris es del siglo V, el rey autor de este Código
debió vivir en este siglo, o, en el anterior y además se hijo de otro legislados. No
existen sino estas dos posibilidades para individualizar al monarca en cuyo reinado
la ley a Eurico si seguimos la huella del texto legal citado.

El capítulo 6 del Código de Eurico prohíbe dilucidar pleitos planteados en épocas del
padre del monarca que legisla. Este podía ser Teodooredo o Teodorico II. Esta dis-
posición se relacionó con un texto semejante de la Lex Burgundionum que tenía idén-
tica clausula prohibitiva: no podían verse los pleitos interpuestos antes del año 451
que corresponde a la batalla de los campos Cataláunicos donde Teodorico I perdió la
vida. Se cree que este precepto legal fue copiado del palimpsesto con idéntica finali-
dad: el año 451 es el de la prohibición de que se evocara el conocimiento de cualquier
litigio iniciado antes del año 451 por lo que el texto legal tuvo que ser posterior a
esta fecha.

Por todo ello, solo a tres monarcas podría corresponderles el periodo en que fue
dictado el Código: Turismundo (451-453). Teodorico II (453-466) y Eurico (466-
484), ya que los tres tuvieron como progenitores a un monarca legislador que fue
Teodorico I. y, siguiendo la ruta señalada por San Isidoro que hemos transcrito, en
el sentido de que bajo el reinado de Eurico los godos empezaron a regirse por leyes,
su autor tendría que ser Eurico.

García- Gallo, como expresamos, ha llegado a formular en el año 1974 una notable
revisión sobre este tema partiendo de la negación en esta coincidencia que hemos
mencionado entre el texto correspondiente al artículo 277 del palimpsesto y el de la
Lex Burgundionum por lo que queda invalidada también la tesis de que el código
atribuido a Eurico fue formulado entre los años 451-481. García-Gallo expreso que
los textos de San Isidoro y Sidonio Apolinar se refieren a que Eurico promulgó leyes
mas no fue codificador a cuyo periodo pertenece el palimpsesto que se encuentra en
Paris. García-Gallo atribuye su autoría a Teodorico II hermano de Eurico, ya que el
príncipe prohibitivo de revisar causas sentenciadas durante el reino de su padre sobre
el reparto de tierras es más probable situarlo a la muerte de Teodorico I en el año
451. Teodorico II inicia su reino dos años después y Eurico asciende al trono tres
lustros posteriores.

El profesor español José Antonio Escudero ha calificado de “arriesgada” la tesis revi-

sionista de García-Gallo, ya que Teodorico II resultó ser autor de varios cuerpos ju-
rídicos, lo que hubiera originado su paternidad en varios textos extensos y diferentes
entre sí, lo que no es lógico. Además, cabe la siguiente pregunta: ¿dictó Teodorico II

62
el Edictum Theodorici y además el codex atribuido a Eurico? No parece viable soste-
ner esta tesis.

De otro lado, los historiadores del Derecho han repetido que el rey Visigodo Leovigildo
“corrigió las leyes de Eurico, añadió algunas nuevas y excluyó otras”, lo que conlleva
a afirmar la existencia de un texto patrón que sirvió de guía y que debe ser imputable
a este monarca, sentándose el príncipe de la personalidad del reino visigodo frente
al imperio. El código de Leovigildo se rastrea en el Liber Iudiciorum como antiquaea.

Conceptuamos que con el mérito de estas dos razones, el texto legal visigodo encon-
trado por los monjes corresponde a los años del reinado del monarca Eurico, fijándose
su fecha después del año 469 en que vence el plazo de cincuenta años para reclamar
el reparto de tierras entre godos e hispano-romanos.

1.5 La costumbre

Si la costumbre era la fuente esencial del derecho visigodo, ella encontró serias res-
tricciones en España por que la Iglesia emprendió una lucha tenas contra ella. Ade-
más, el derecho romano llego a imponerse sobre los grupos visigóticos con lo que la
costumbre perdió fuerza. Existió entonces una variación en cuanto a la fuerza de la
costumbre que está conforme a la ley, pero en el Liber Iudiciorum no tiene explicación
ya que existió la norma de que no existía la posibilidad de cesar ni la costumbre ni la
equidad debiendo el rey definir la materia dudosa con su decisión.

No obstante, esta recusación a la costumbre, esta subsistió en el estrato popular. Se

mantuvieron las ordalías del agua hirviendo y del hierro candente. Fue frecuente la
práctica de las donaciones de joyas y telas (morgengabe) del novio a la novia a la
mañana siguiente del matrimonio.

2. La organización judicial de los visigodos

Antes de establecerse los visigodos en territorio romano, su sistema judicial reposaba

en las asambleas populares. Y, establecidos los visigodos en la Gálias y en la Hispa-
nia, pierde importancia la jurisdicción popular. Y, con la consolidación hispano-goda,
adquiere un matiz propio la organización de la justicia. El rey asume jurisdictio por sí
o por medio de jueces menores. Estos últimos podían ser asesorados por consejeros
a la manera de los magistrados jurisdiccionales romanos del bajo imperio o como una
supervivencia de la asamblea judicial germánica.

2.1 La personalidad de las leyes

Instalados los germanos tras las invasiones conservaron sus costumbres y antiguas
prácticas. Los hispanorromanos mantuvieron vigentes las leyes romanas, fue el caso
de la célebre codificación realizada por Teodocio en el año 438.

Los usos y costumbres de los germanos eran diferentes: cada etnia tenía las propias
y cuando los reyes decidieron realizar su aglutinamiento aparecen las leyes repuaria,
sálica, burgunda y visigoda entre otras.

Cada etnia debía quedar regida por sus propias leyes lo que ocasiona el fenómeno
de la personalidad de las leyes.

Este contraste no aparece igual entre los germanos. Los visigodos aparecen más
evolucionados por su estrecha conexión con Roma, a lo largo de los años, lo que
contrasta con la rudeza de los francos en el norte de las Galias.

63
Con el correr de los años el principio de la personalidad de las leyes quedo desterrada
por que las generaciones empezaron a perder el rastro de sus orígenes. El derecho
de un sujeto no será de sus antepasados sino del grupo al que se encuentra asimi-
lado. Este viene a constituir al sistema de la territorialidad de las leyes.

64
Tema N° 4: Derecho castellano

El Derecho castellano es el conjunto de normas, instituciones y principios filosóficos-

jurídicos que rigieron la sociedad del reino de Castilla durante el Medioevo. Hay que
recordar que en ese periodo Castilla era un reino independiente, como lo eran tam-
bién otros reinos con los que tuvo pugnas y alianzas, por ejemplo. León, Aragón y
Navarra. Este Derecho es particularmente importante porque la empresa de descu-
brimiento, conquista y colonización de América se hizo con el patrocinio de Castilla
y, en consecuencia, fueron su idioma y su Derecho, formado en el sistema jurídico
romano-germano-canónico, los que se establecieron en nuestro continente. De esa
manera, nos incorporamos culturalmente al mundo romano occidental. Por eso:

El sistema romano-canónico se impondrá en nuestro país a través del Derecho cas-

tellano, no solo porque así se estableció desde un principio, sino también porque las
autoridades llamadas a gobernar la Nueva España estaban formadas en la tradición
jurídica castellana y, por lo mismo, era ese el régimen que habrían de aplicar. Por
otro lado, aunque también se elaboró un ordenamiento legal propio para las Indias,
o sea el Derecho indiano, el mismo tenía un sustrato ius castellano.

El importante insistir en que cada reino asentado en España era independiente, por
lo que en ese tiempo y hasta muy entrado el siglo XVI no puede hablarse de un
Derecho español sino, como en este caso, de Derecho castellano, ya que la unificación
de todos los reinos y la consecuente formación de España se inició con la unión ma-
trimonial de los Reyes Católicos Fernando de Aragón e Isabel de Castilla , especial-
mente a raíz de la expulsión de los árabes, quienes siglos atrás habían invadido la
península.

1. Área geográfica

En la parte centro-norte de la España actual se encuentran dos provincias conocidas

como Castilla la Vieja y Castilla la Nueva. En esta última se asienta la ciudad de
Madrid, capital del país, a orillas del rio Manzanares. Si bien ahora tiene un régimen
autónomo, se sabe que hacia 850 d.C el jefe árabe Muhammad erigió una fortaleza
llamada Mayrit, que fue tomada por el rey Alfonso VI. Felipe II elevo a sede de su
Corte en 1561. Castilla la Nueva se denomina así porque a raíz de haberse consu-
mado e triunfo sobre los árabes, muchas familias provenientes de la Vieja Castilla
llegaron allí para establecerse.

Las colindancias de Castilla para el año 1035 eran los reinos de León al poniente,
Badajoz y Toledo al sur, Zaragoza y Navarra al oriente y el Océano Atlántico al norte.
Esta geografía política fue sumamente cambiante debido a las guerras y alianzas
entre los reinos cristianos, así como por las guerras de conquista y reconquista sos-
tenidas contra los invasores árabes. La región se caracteriza por sus vastas llanuras
y su clima eco y extremo.

2. Cronología y evolución histórica

España, en su calidad de península, conjuntamente con Portugal situado al extremo

sur de Europa, fue a lo largo de la historia lugar de migraciones y de mestizaje. La
presencia muy antigua del hombre en la región es testimoniada por las pinturas ru-
pestres de la cueva de Altamira, en la zona de Santillana. Más tarde, en la Edad del
Bronce, en Galicia, las islas Baleares y Cataluña surgieron algunas tribus anteceden-
tes del pueblo vasco; y hacia la Edad del Hierro hicieron su aparición los iberos,
“hombres del rio”, llegados tal vez de los montes Atlas por el estrecho de Gibraltar.
Para entonces se empieza a hablar del país como Sepharad por los judíos, lo que
significaba “confín o extremo”; Hesperia, por los griegos, que quiere decir “occi-
dente”, o Hispania, con las raíces He Spania, “la esparcida”. Este último nombre fue

65
el que adoptaron para la zona los romanos y del que luego derivo el que ahora de-
signa al país.

Poco después llegaron celtas, probablemente en el siglo V a.C, procedentes del norte
por los Pirineos y se asentaron en las montañas que llamaron Asthor, las altas mon-
tañas, hoy Asturias. Con el tiempo ambos pueblos se fusionaron creando la civiliza-
ción celtibera, de gran importancia cultural.

También llegaron a España los fenicios procedentes del Líbano, famosos comercian-
tes y marinos, cuyas naves surcaron el Mediterráneo y realizaron no solo una impor-
tante labor mercantil, sino que sirvieron de enlace y de difusores de la cultura entre
los diversos pueblos de la costa mediterránea, de ahí la relevancia de este pueblo
.En aquel tiempo era básico surtirse de metales, y precisamente España se encon-
traba en la llamada ruta del estaño, de camino hacia las islas del sur de la actual
Inglaterra; por eso los fenicios fundaron allí algunas colonias o factorías que les
servían de puntos de abastecimiento, de ubicación de astilleros para construir y re-
parar sus naves, y de centros comerciales para ejercer su actividad mercantil.

Así surgió el puerto de Gadir o Gadez, hoy Cádiz, Malaca o Málaga y Abdera o Adra.
Una de sus colonias ubicada en el norte de África, casi frente a la península itálica,
en territorio del actual Túnez, fue Cartago, que con el tiempo adquirió plena autono-
mía como reino independiente y que sostuvo tres guerras contra Roma por la hege-
monía comercial del Mediterráneo, las llamadas Guerras púnicas, en la época de la
Republica romana. En la primera de ellas Hispania fue aliada de Cartago y, en con-
secuencia, sufrió los efectos de la derrota, pues los romanos vencieron en las tres
guerras. A raíz de ello hubo un asentamiento considerable de cartagineses en terri-
torio español conocido como Nueva Cartago o Cartagena. Igualmente, en la segunda
Guerra púnica, unos 200 años a.C., Aníbal, rey de Cartago, paso por la región con su
impresionante ejército y sus elefantes, camino a Roma, si bien algunos comerciantes
se fueron quedando en diversos lugares de esta ruta para colonizar.

A partir del siglo VII a.C. comenzaron a darse los primeros asentamientos griegos,
especialmente de comerciantes oriundos de la isla de Rodas. Una de estas colonias,
por cierto, muy floreciente, fue Ampurias, de Cataluña, palabra que proviene del
griego emporios, es decir, “mercado”. También en la época de la Republica romana
sus legiones se anexaron el territorio de Hispania, pero no con facilidad, pues por
espacio de dos siglos hubo necesidad de sostener largas y sangrientas luchas con sus
habitantes, siempre en guerra de guerrillas y en donde el movimiento cumbre lo
protagonizaron el jefe hispano Viriato y el general romano Escipión Emiliano, quien
tuvo que recurrir al magnicidio para vencer la resistencia heroica de Viriato.

Sin embargo, el hecho que marca para los españoles su máximo esfuerzo y sacrificio
por la independencia fue el sitio de la ciudad de Numancia, a donde Roma tuvo que
enviar 60 mil legionarios para doblegar a 8 mil celtiberos, en las cercanías de Garay
en el rio Duero; hasta que los últimos defensores decidieron suicidarse con sus fami-
lias para no caer en manos de Escipión Emiliano. Cuando los invasores entraron en
la ciudad, dice un testigo, el historiador romano Polibio, no encontraron más que
cadáveres y restos humeantes, metro y medio de carbones y de tierra calcinada;
finalmente Hispania fue incorporada en Roma en calidad de provincia, tan unida des-
pués al Imperio que algunos hispanos figuraron entre los hombres celebres de Roma,
como es el caso del filósofo Lucio Anneo Seneca, originario de Córdova y maestro de
Nerón, y el mismo emperador Adriano, nacido en la Bética, hoy en ruinas cercas de
Sevilla, en Andalucía.

Más tarde el cristianismo se extendió en España según la tradición, no confirmada ni

negada históricamente, por el apóstol de Cristo, Santiago Zebedeo, llamado El ma-
yor, quien introdujo este culto en la región y fue perseguido con especial encono por

66
los romanos. Esto hizo trascender a la fama a multitud de mártires, entre los que
destacan los santos Santiago, Lorenzo, Eulalia y Fructuoso, y en Elvira, cerca de
Granada, se celebró en el 306 un concilio, el primero con sede en España. Así, a
través de los tiempos el país ibérico ha sido considerado como baluarte del cristia-
nismo universal. Se sabe que en España la autoridad del papa era acatada con fide-
lidad, a pesar de que la Iglesia española disfrutaba de amplia autonomía, por eso los
pontífices romanos se apoyaban en gran medida en los obispos españoles para com-
batir todo tipo de herejías.

Al finalizarse la Edad Antigua se acentuó el poderío militar de los pueblos bárbaros,

extranjeros que hasta entonces habían sido sometidos por los romanos y que proce-
dían de todos los confines del Imperio. Los había rubios como los germanos o de raza
mongólica como los tártaros. Entre estos grupos destacan los godos, pueblo indoger-
mánico proveniente del mar Báltico, quienes se dividían en godos propiamente di-
chos, ostrogodos y visigodos. Estos últimos avanzaron hasta el Danubio, pero el em-
perador Teodosio los derrotó y tuvieron que aceptar un pacto de alianza con los ro-
manos, lo que les permitió, en la calidad de colonizadores, avanzar hacia el sur del
Imperio.

A la muerte de Teodosio en el año 392, el Imperio se dividió definitivamente en dos

partes, la oriental y la occidental, lo cual debilito aún más el ya decadente poder de
los romanos, por lo que los pueblos bárbaros pudieron tomar más posiciones. Así, los
pueblos de origen germánico irrumpieron en España: los suaves ocuparon Galicia,
los vándalos la Bética, los alanos la Lusitania, hoy Portugal, y los visigodos el sur de
Francia, si bien más tarde, al mando de Alarico, saquearon Roma; este jefe visigodo
se casó con la hermana del emperador de Occidente, Honorio, llamada Gala Placidia,
con lo que intento adoptar para su pueblo las costumbres y la cultura romana, pero
fue asesinado por los suyos. Poco después los visigodos penetraron en España apro-
vechando la división religiosa del pueblo romano-hispano en el que los hombres co-
munes eran cristianos y la nobleza se inclinaba por el culto hereje del arrianismo;
por eso hábilmente el rey visigodo Recaredo se convirtió al cristianismo para contar
con el apoyo del pueblo y del clero católico, ya para entonces poderoso.

Todo ello logró que al paso del tiempo los otros grupos bárbaros fueran desplazados,
incluso los romanos orientales o bizantinos que se habían establecido en el sur de
España, por lo que al final los visigodos se adueñaron en forma absoluta de ese país.
Años atrás el rey Atanagildo había trasladado su capital a Toledo, ciudad que fue
sede política del gran reino visigodo y cuya civilización fue de particular importancia
en todos los órdenes para la historia universal. Con el tiempo este reino termino
adaptándose junto a la cultura romano-cristiana, a la vez que por divisiones internas
se formaron otros reinos cristianos a los que hemos hecho alusión al inicio de este
capítulo.

Algunos siglos más tarde se produjeron invasiones procedentes del norte de África,
como la de los bereberes, vocablo con el que se designada a númidas, libios y getulos,
pero sobre todo a los árabes musulmanes, quienes dirigidos por Tarik vencieron el
19 de Julio de 711 a los cristianos encabezados por el rey Rodrigo en la célebre batalla
de Guadalete, cerca de Medina. Esta derrota facilito la penetración de los árabes a
toda península gracias a una campaña brevísima y fulminante. Para entonces el po-
derío árabe, unificado por la religión musulmana, abarcaba un enorme territorio que
comprendía tres continentes gobernados por otros tantos califatos autónomos: el de
Bagdad en Asia, el de El Cairo en África y el de Córdova en Europa, si bien en 715 se
nombró a Abdelaziz primer emir dependiente del emirato de Damasco. Para 740 Ab-
derramán formo el emirato independiente de Córdova, que en 929 fue elevado al
rango de califato.

67
Los cristianos ubicados en la parte de mayor dominación árabe siguieron practicando
su fe y por eso se les llamo mozárabes, es decir, “medio árabes“, pero la convivencia
de ambos pueblos presento siempre una situación de crisis y tensión por el mestizaje
y transculturación no fueron posibles debido a sus convicciones religiosa; por lo
mismo, hacia el norte fueron formando los reinos cristianos autónomos de León, As-
turias, Navarra, Castilla, Aragón y Barcelona, estos tres últimos al principio en calidad
de condados. Todos ellos lograron gozar de una gran autonomía gracias al apoyo del
Imperio franco-carolingio, el que, para proteger sus fronteras del sur de una invasión
musulmana, sobre todo después de la batalla de Poitiers, en la cual con mucha difi-
cultad Carlos Martell logro derrotar a los árabes, se fortifico establecido lo que se
llamaba una marca, y aunque la permanencia de los francos en ella fue breve, logro
dar aliento a los pequeños países cristianos. Entre ellos destaco el reino de Asturias,
creación de un hombre legendario conocido como Don Pelayo, que con el tiempo unió
Galicia, Asturias y León; estableció su capital en esta última y desde allí fomento a
guerra contra los árabes en un movimiento conocido como la Reconquista, que tuvo
como antecedente importante la victoria cristiana en la gruta de Covadonga hacia el
año 718.

La Reconquista española fue un episodio sangriento que duro casi ocho siglos, con
suerte diversa para ambos bandos, hasta que con el debilitamiento y la posterior
división del califato árabe, a la vez que con la unificación cristiana bajo los Reyes
Católicos, se logró, después de un prolongado sitio, tomar Granada, último reducto
árabe en España, el de enero de 1492.

A partir de ese momento se inició la reconstrucción y unificación del país, si bien los
Reyes Católicos todavía gobernaron en forma separada sus respectivos reinos: Cas-
tilla de Isabel y Aragón de Fernando, con el legendario lema de “Tanto monta, monta
tanto, Isabel como Fernando”. Sin embargo, en ese trascendente año 1492, España
se liberó de la denominación árabe al tiempo que ganaba todo un continente para
incorporarlo a sus dominios, gracias al viaje de Cristóbal Colón. Así, poco a poco se
fue formando la conciencia de una unidad nacional ya con el nombre de España, con
la que entra en la Edad Moderna, independientemente de que algunas de sus regiones
conserven hasta la fecha elementos culturales autónomos que periódicamente pro-
vocan severas crisis políticas en el país.

3. Fuentes

Las fuentes para el estudio del Derecho castellano son similares a las del Derecho
indiano; por eso en el capítulo siguiente se remitirá al lector al análisis que se pre-
senta a continuación.

A partir del surgimiento en el siglo XIX de algunos estudios sobre la historia del
Derecho español, es posible enunciar las fuentes que se detallan en seguida:

a. Francisco Martínez Marina, quien en 1808 publicó su Ensayo histórico-crítico sobre

la legislación y principales cuerpos legales de los reinos de León y de Castilla.
b. Eduardo Hinojosa publicó en 1887 una obra incompleta titulada Historia general
del Derecho español e igualmente Elemento germánico en el Derecho español y
Estudios sobre la historia del Derecho español.
c. Rafael Altamira Y Crevea publicó en 1903 su Historia del Derecho español.
d. Alfonso García Gallo elaboró en 1942 dos tomos de Historia del Derecho como el
Manual de historia del Derecho español, en dos volúmenes.
e. José María Marsal y Marce publicó en 1955 Síntesis histórica del Derecho español
y el indiano.
f. José María Ots y Capdequi escribió en 1968 Historia del Derecho español en Amé-
rica y del Derecho indiano.

68
g. Francisco tomas y valiente presentó en 1987 la cuarta edición de su Manual de
historia del Derecho español.
h. Antonio Muro Orejón publicó en 1989 sus Lecciones de historia del Derecho his-
pano-indiano.

Otros autores con varias publicaciones tanto de historia general del Derecho como
de diversos artículos sobre aspectos específicos de Derecho español e indiano son,
entre otros, Malagón Barceló, Mantecón, Miranda, Toribio Esquivel Obregón, Silvio
Zavala, Guillermo Floris Margadant, Beatriz Bernal Gómez, José Luis Soberanes Fer-
nández, José de Jesús López Monroy y José de Jesús Ledesma Uribe.

69
Tema N° 5: Los sistemas jurídicos en la Historia del Derecho
castellano y español hasta el inicio del siglo XIX

Desde una óptica de la evolución jurídica, el criterio adecuado a la periodización es

aquel que comprende y visualiza los sistemas jurídicos internos, es decir, la forma
como el derecho se ha presentado y aplicado en el transcurso del tiempo. El esquema
histórico citado en el parágrafo anterior es apto, para un curso de historia general
pero ofrece resquebrajaduras y «fallas geológicas» para una asignatura sobre la evo-
lución de los sistemas jurídicos. Así, Roma aparece en ese cuadro puramente histórico
en un momento inicial y empírico y no vuelve a mencionarse su importancia. El De-
recho romano tiene una primera vida que comprende las fuentes iusromanistas desde
sus orígenes hasta la célebre compilación de Justiniano entre los años 527-565 d.C.

Pero además tiene un influjo como vida posterior en el desarrollo en el Imperio Ro-
mano de Oriente hasta el año 1453 d.C con la caída de Constantinopla ante los turcos,
y, en el proceso de su recepción y el reconocimiento por los pueblos germanos, y,
después en las naciones asentadas en el occidente europeo después del siglo V hasta
el siglo XVIII. El período árabe no adquiere relevancia en la esfera jurídica, pero
aparece corno parte esencial en la evolución histórica española. Y este criterio divi-
sional de corte histórico omite mencionar el derecho canónico, de trascendental im-
portancia en el derecho castellano y en el español propiamente tal del siglo XVIII.

Entonces es recomendable esbozar un cuadro sinóptico introductorio al estudio de

los sistemas jurídicos en el Derecho castellano elaborado sólo con fines didácticos, y
sin que pretenda ser completo. No se trata de comprender dentro de este sistema a
las demás regiones de España como Cataluña, el País Vasco, etc., porque ellos no
tuvieron incidencia directa con el derecho americano, ya que no fueron concedidos a
las Indias occidentales ni orientales.

Estos sistemas jurídicos que describen la Historia del Derecho castellano son los enu-
merados a continuación en el cuadro siguiente, con una mira de comprensión de los
sistemas jurídicos internos, es decir la forma como se ha presentado históricamente.

El sistema primitivo pre-romano o aborigen que es el periodo en que existen normas

elementales de derecho consuetudinario y popular con los pueblos íberos, llamados
así porque habitaban en Iberia, cuyo nombre procedía del gran río Iber o Ebro, tar-
tesos, ligures, celtas, caristios, várdulos celtíberos, fenicios y griegos que ocuparon
la península Ibérica antes que los romanos. Durante estos momentos históricos no
se consolidó la presencia de un Estado en la península Ibérica y la organización polí-
tica fue muy rudimentaria, y, el sistema jurídico no era igual en toda ella. En la zona
de la Meseta y en la cornisa cantábrica y pirenaica, el desarrollo jurídico era muy
arcaico a diferencia de la zona levantina y meridional de la península donde tuvo un
mayor desarrollo legal como fue el caso de los turdetanos que elaboraron leyes en
verso, según lo nana Estrabón.

Dos pueblos primitivos anteriores a la invasión celta, hablaban una serie de dialectos
que hoy pueden en gran parte, ser traducidos a base del vascuence.

El origen de la cultura de la Península Ibérica se encuentra en los pueblos del Medi-

terráneo oriental y posteriormente en los etruscos, fenicios, que recibieron elementos
orientales, griegos, romanos. El sistema romano provincial clásico y el vulgar, con
vigencia entre el año 218 a.C. y el año 133 a.C. que marca el fin de la guerra en la
Hispania, el que es establecido en toda la Península Ibérica. Este período romano
provincial es gradual y dura hasta el año 409 d.C. que marca la invasión de los sue-
vos, los vándalos y los alanos en el territorio de España que destruyeron mucho y
pasaron pronto, asentándose luego los visigodos provenientes de la Galia quienes
arriban romanizados en gran proporción. Se ha fijado que los invasores fueron en

70
número de 300 000 personas que constituyó el contingente de suevos, vándalos y el
pueblo nómada de los alanos que no tenía origen germánico.

El término derecho romano vulgar o Vulgarrecht fue acuñado por el gran germanista
Brunner en el año 1880 para tipificar el sistema aplicado a las provincias romanas y
viene a manifestarse como una degradación del derecho romano «puro» en relación
con el sistema clásico y estatutario u oficial promulgado por los emperadores en el
período intermedio. Se ha señalado que del derecho romano vulgar o desviación del
derecho clásico surge «la confusión entre la simple apariencia jurídica y el derecho
mismo, como ocurre entre la posesión y el dominio; el predominio en las soluciones
jurídicas del elemento moral sobre los principios lógicos del derecho; el triunfo del
pragmatismo sobre las normas elaboradas por los juristas clásicos». Este sistema
romano impera en el siglo III en toda la Península Ibérica y adquiere relevancia en
el siglo IV.

El vulgarismo romano, que surgió en las provincias como corrupción del derecho clá-
sico y que se acentuó por la desaparición de los grandes juristas, tuvo su origen en
la política legislativa vacilante y contradictoria, en el constante movimiento migrato-
rio de los provinciales; en el cristianismo y en el influjo de costumbres germanas.

El sistema romano-germano-canónico del reino visigodo, con una vida histórica entre
los siglos V al VIII d.C., rigió en casi todo el territorio de España. Cuando aconteció
la decadencia política, económica y militar en el Imperio Romano en el siglo V, surgió
una división dual entre su occidente y su oriente como consecuencia de la partición
que hizo el emperador Teodosio a favor de sus hijos Honorio (el de Occidente) y
Arcadio (el de Oriente). Este último imperio tuvo diez siglos aproximados de vida,
conjugándose períodos de grandeza y de decadencia, y fue destruido por los turcos
otomanos en el año 1453. En el de Oriente, el emperador Justiniano destacó en su
magna obra recopiladora (528-533).

El sistema romano-germano-canónico-castellano, que está latente dentro de los si-

glos VIII al XIII d.C., y en el que existe el predominio de los derechos locales. Se
produce en este período la preponderancia del derecho germano popular. Empieza
con este sistema a formarse la nacionalidad española fundamentalmente en Castilla,
Aragón (que comprendió a Cataluña, Valencia, Murcia, las Baleares y el propio Ara-
gón), y el de las provincias vascongadas.

El sistema romano justinianeo-germano-canónico-castellano correspondiente a los

siglos XIII al XVI d.C. con la preponderancia del derecho territorial generado en Cas-
tilla. Este sistema era el régimen jurídico vigente cuando ocurrió la colisión de Cris-
tóbal Colón y los posteriores expedicionarios con un continente desconocido que abría
el pórtico entonces limitado del Mediterráneo y de la visión reducida del mundo que
tenían entonces los europeos.

El de la consolidación y expansión del sistema castellano y de la formación del dere-

cho español con el notable desarrollo y auge del derecho hispanoindiano en los siglos
XVI hasta el XIX.

Análisis de los sistemas jurídicos en la Historia del Derecho castellano

El sistema primitivo o aborigen en la península Ibérica

Dentro del anterior cuadro sinóptico, muy breve y esquemático, de la evolución del
derecho castellano expuesto sólo con fines didácticos para la utilidad del lector, se
inserta un sistema o período histórico "primitivo" o "aborigen" y es el que corresponde
al momento jurídico de los antiguos pobladores de la Península Ibérica. Es un sistema

71
jurídico del que existen muy escasas fuentes directas para su conocimiento. Las fuen-
tes directas que están constituidas por los informes de geógrafos y narradores deben
ser compulsadas con cautela.

La sociedad aborigen española estuvo dividida en varios compartimientos o catego-

rías y el acceso a las clases más elevadas obedeció al nacimiento de la persona, a
gestas bélicas, o a hechos preponderantes para quien los realizaba. En el estrato
social de los celtíberos existían los hombres libres y los esclavos. Los primeros se
dividían en nobles, clientes y plebeyos. El núcleo de la organización celtíbera fue la
gens, que constituía el conjunto.

El sistema romano-provincial

De acuerdo con la historia narrativa, en el año 218 a.C. desembarcaron las tropas
romanas al mando de Cneo Escipión en Ampurias y se introduce progresivamente la
savia del nuevo sistema jurídico romano al efectuarse la conquista total de la Penín-
sula Ibérica en época de Augusto.

Este derecho romano pleno rige para los ciudadanos a quienes se les aplica el esta-
tuto de la ciudadanía. El ius latii que era el derecho de las ciudades itálicas se aplica
sólo en lo que se refiere al régimen sobre los bienes y su defensa. La persona adhe-
rida a este sistema vive sujeta a todas las demás esferas de acuerdo al derecho
aborigen. El derecho romano en su totalidad se aplica recién en los últimos tiempos
de este período histórico. La narración de Plinio el Viejo expresa que el emperador
Vespasiano (73-74 a.C.) otorgó el ius latii a todos los habitantes de la Península
Ibérica por gratitud a la fidelidad de las legiones y de los habitantes de la Hispania.
Vale recordar que fue Caracalla quien dictó en el año 212 d.C. la constitución que
concedió la ciudadanía a todos los habitantes libres del Imperio.

Los romanos establecieron en el territorio de la Hispania el municipio y el colonato.

El primero constituyó el poder municipal en las ciudades con raíces provenientes de
las asambleas de los celtíberos. Las autoridades de gobierno eran elegidas por los
vecinos. Cada miembro de un municipio colaboraba con este bajo la forma de un
servicio personal o militar y mediante el pago de contribuciones. A su vez, el colonato
obedeció en su origen a la absorción de la pequeña propiedad por la gran propiedad.
El hombre libre renunciaba a su libertad, la misma que quedaba sujeta al propietario
de una heredad. El colono debía trabajar las tierras y cultivarlas, prestando servicios
personales. Pagaba una renta o canon convirtiéndose en el siervo de la gleba.

Un derecho especial para las provincias, adaptado a sus condiciones especiales, lla-
mado derecho-romano vulgar surgió de hecho con lentitud, el mismo que adquirió
gran importancia en el siglo IV d.C. Al irradiarse el cristianismo que se inició en la
parte final de la era romana, la influencia emanada del ordenamiento jurídico de la
Iglesia Católica, Apostólica y Romana, originó el desarrollo del Derecho canónico. La
Iglesia aceptó el derecho romano en lo que éste era compatible con sus principios. A
su vez, este sistema jurídico venía a constituir un derecho propio para racionalizar
las instituciones características y típicas que regulaban la vida de las personas.

El cristianismo influenció el Derecho en forma notoria y relevante. La ley de Justi-

niano, bajo el influjo cristiano, estableció que el ejercicio de un derecho está permi-
tido mientras su titular obtiene provecho o beneficio de él y se convierte en ilícito
cuando se busca el perjuicio del deudor o de un tercero. También surge una influencia
canónica sobre el origen del poder y el alcance de la autoridad civil. Se rastreaba su
origen en Dios y por lo tanto sujeto a sus preceptos. La idea cristiana aportó un nuevo
concepto del derecho del dominio sobre las cosas; el ejercicio abusivo de las faculta-
des del acreedor y del propietario; la preeminencia de la familia, y, la indisolubilidad

72
del matrimonio entre otras nociones que se recepcionarían después en el proceso
codificador iniciado en el siglo XIX.

1. El sistema germano-romano-canónico

Al invadir lentamente los visigodos romanizados el territorio de la Península Ibérica,

con otros pueblos germanos en el siglo V, y afianzarse en muchos casos sin violencia
formando el reino visigodo que incorpora el reino suevo (Galicia), introducen consigo
el sistema jurídico vigente en el reino germano. Ha quedado anotado que los visigo-
dos aportaron un comportamiento basado en la costumbre, siendo el estatuto perso-
nal la manera fundamental en sus relaciones jurídicas hasta que se adoptó la unifor-
midad con el Breviario de Alarico y el Liber ludiciorum. Al cristianizarse, los visigodos
incorporan la Iglesia Católica a su ordenamiento, de trascendental influencia en el
desarrollo ulterior del derecho castellano.

Sucedió en el estado germano un hecho paradójico y no previsto históricamente. La

elevada y alta capa social visigoda, constituida por juristas, eruditos y sacerdotes,
fue prontamente absorbida por la perfección formal y el valor intrínseco de las nor-
mas jurídicas romanas. El resultado de este proceso fue la creación de un derecho
oficial altamente romanizado. Pero la masa popular permaneció fiel a su estatuto
personal, a sus antiguas costumbres que fueron una mezcla de elementos jurídicos
primitivos, romano-vulgares y germanos.

Aparece, pues, un derecho dual, una estructura jurídica que se denominó bicolor.
Durante la Edad Media se planteó un duelo o confrontación entre dos derechos o
sistemas jurídicos que terminó con la victoria del principio consuetudinario o el dere-
cho germano del pueblo favorecido por el cataclismo político que produjo la irrupción
de la masa del Islam. En el año 711, don Rodrigo, el último rey visigodo, fue vencido
a orillas del río Guadalete por los árabes al mando de Tariq ben Ziyad, un persa de
Hamadan, al mando de 7 000 muslimes, y este hecho fue trascendental para el
mundo del derecho.

El derecho privado hispano-visigodo estableció que el hombre libre bautizado es su-

jeto de derecho. Antes que el individuo, el sistema de raíz germana realza la impor-
tancia de la familia. La capacidad procesal se inicia a los diez años. Los herejes no
tienen capacidad de disfrute de sus bienes. La familia se constituye por el matrimonio
que es predecido por los esponsales. Empezó a ganar fuerza la voluntad de los cón-
yuges sobre la de los padres. La materia canónica apareció influyendo el derecho
familiar sobre el rechazo al divorcio y en la eliminación de las facultades de la patria
potestad que permitían vender, donar o dar en prenda a los hijos. El concepto abso-
lutista e individualista de la propiedad romana fue recogido por la ley visigoda. Los
contratos originaban obligaciones que requerían el libre consentimiento de las partes.

El concepto románico del testamento, que era desconocido por los antiguos germa-
nos, fue recepcionado por los visigodos. En este sistema visigodo se recoge el prin-
cipio de la troncalidad sucesoria, es decir si hay transferencia ab intestato en la que
el sucesor fallece sin descendencia, los bienes patrimoniales o de abolengo cubren la
línea del ascendiente de donde provienen.

La noción del proceso entre los germánicos ha sido gravitante. Los actos del proceso
se hicieron públicos y orales, con relevancia de la formalidad. En Inglaterra aparece
el jurado. Los intereses litigiosos en pugna podían concertarse entre las partes por
acuerdo entre éstas.

2. El sistema musulmán. El surgimiento de Al Ándalus

73
Los invasores árabes y bereberes que conquistan la Península Ibérica y destruyen el
reino visigodo, probablemente a orillas del río Guadalete en el año 711, no ejercen
gran influencia desde el punto de vista jurídico en la Historia del Derecho español,
porque sus normas son religiosas insertas en el texto escrito del Corán que es la
revelación de la nueva fe y la Sunna que es la tradición sobre la conducta de Mahoma
que conduce a la revelación.

En el Corán estaba el mandato que el velo y el chador cubrieran el rostro de las

musulmanas, mirando el mundo exterior a través de un tupido tul colocado a la altura
de sus ojos. Sus principios vetaron los alcoholes, con la pena de muerte para el que
la beba. Al ejecutar los mandatos para controlar la moralidad, chillaba el mulá: "Allah
akbar, Allah akbar" como lo hacían los antiguos romanos vienen morir a los cristianos
en las garras de los leones.

Su sistema jurídico es casuístico, variable, sin conceptos lógicos fundamentales y es

inferior en su esencia y belleza expresiva al derecho germano-romano. La influencia
del sistema jurídico de los árabes ha sido relevante, sin embargo, en sólo algunos
aspectos aislados. Por ejemplo, existen influencias árabes en el derecho notarial y en
el régimen de la aparcería agrícola, y, en la legislación de riegos. También deben
mencionarse influjos árabes en la sociedad en comandita; la prenda con usufructo;
la obligación de pregonar la cosa ajena hallada; la separación de bienes entre los
esposos, y, la barraganía, que fue un modo de unión sexual de hecho, mestiza, se-
mejante a la unión sexual que se conoció como servinakuy entre los incas.

También del derecho musulmán provienen términos jurídicos específicos como al-
calde, (de al-cadi, o juez), alcabala, alguacil, almorjorifazgo, tarifa, etc., que entraron
al lenguaje español. Pero, en las ciencias y las artes, la España sarracena fue más
avanzada que el pueblo cristiano de Europa occidental, sobre todo en las matemáti-
cas y la medicina, reconociéndose que la influencia musulmana en el derecho no es
de fundamental importancia en la Península Ibérica como lo son la germana, la ro-
mana y la canónica.

En aras de la verdad debemos expresar que los árabes no inventaron los números y
las matemáticas sino la grafía de los números, y que las matemáticas fueron conce-
bidas casi al mismo tiempo por todas las antiguas civilizaciones.

En cuanto a la Sunna, debe resaltarse que en ella se encuentra lo que el profeta dijo,
hizo y lo que él aprobó y que fue transmitido por medio de narraciones -Haclit- que
se vuelva a la tradición, y está constituido por dos partes: la revelación proporcionada
por las personas que dan información sobre las conductas de Mahoma -Isnad- y el
texto sobre la conducta del profeta o Motn.

El Corán reconoce la función de los notarios o personas que proceden a fijar por
escrito los acuerdos entre particulares. La labor de los notarios se hacía por escrito,
según modelos para la realización de actos jurídicos, al que se le añadía un comen-
tario de gran valor en la ciencia del derecho.

3. El Derecho en la Reconquista
Con la formación de la organización política administrativa de Al Ándalus se sumió en
el olvido el sistema romano correspondiente al estrato erudito. En cambio, el pueblo
continuó adherido y cohesionado por sus viejas concepciones jurídicas, haciéndose
ellas más vigorosas y logrando brillo durante los primeros años de la fase de la re-
conquista. Durante el largo período de la lucha para la expulsión de los musulmanes
por los cristianos, nacieron con matices propios en los distintos lugares en la Penín-
sula Ibérica, diversos sistemas locales que luego se transformaron en regionales y
constituyeron las bases del futuro derecho español. La expresión de este derecho

74
fueron las cartas pueblas y los Fueros, que adquieren vigencia a partir del siglo XI
d.C. Todos los reyes juraron los fueros.

Las cartas pueblas fueron documentos expedidos por los reyes a pedido de las po-
blaciones y que daban origen a nuevas poblaciones en las que se fijaron las normas
en las que se desenvolverían los habitantes. Comprendían leyes políticas o adminis-
trativas. Las cartas pueblas constituían contratos colectivos por los que el rey o el
señor otorgaba derechos y franquicias a los pobladores, quienes a su vez se compro-
metían a ejecutar diversas prestaciones como el trabajo gratuito en las tierras de
señorío y la vigilancia en los linderos de estos señoríos. Las cartas pueblas fueron el
primer atisbo del derecho municipal que emergió con vitalidad en Castilla. Se consi-
dera que la carta puebla más antigua es la conferida en el año 824 a Brañojera por
el conde Munio Nuñez.

Los fueros importaban cuadernos o cartas expedidas por los señores a los vecinos de
una ciudad o villa comprendiendo éstas diversas leyes de derecho público (penal) y
privado (civil). Se dio el nombre de fuero a todo derecho proveniente del rey y fue
sinónimo de privilegio y de exención. El término "fuero" fue usado en todos los luga-
res de España, salvo en Cataluña, primero en sentido singular y después en plural
para comprender el conjunto de normas "de su derecho". Se dio también el nombre
de fuero al texto donde se recogía por escrito el derecho en un lugar determinado.

Los fueros municipales constituyeron el conjunto de reglas o normas que regulaban

la vida municipal otorgada por el rey o el señor de la localidad. Originalmente nacie-
ron estos fueros municipales de la costumbre o de los fallos judiciales y obtuvieron
la sanción real o de los señores. En otros momentos, la carta puebla sirvió de pauta
para plasmar la redacción del fuero.

Aunque el tema es oscuro por los misterios que encierra el lejano pasado, puede
afirmarse que el primer fuero castellano fue el de Castrojeriz que data de fines del
siglo X (974 d.C.). Después, apareció una profusa legislación foral que se difundió
por muchas ciudades. Así aparecieron los fueros de Cuenca y de León que conferían
garantías individuales y limitaciones del poder real para consolidar principios de li-
bertad y respeto a la propiedad. Además de los fueros locales aparecieron fueros
procesales que se aplicaban en razón de las personas. Entre los fueros de naturaleza
personal cabe mencionar el Fuero viejo de Castilla dictado a favor de la nobleza de
ese reino. El Derecho que se transportó a América también irradió la multiplicidad de
fueros especiales los que se encuentran vigentes al iniciarse la vida azarosa de las
repúblicas americanas.

En el caso de que no podía solucionarse el problema jurídico por los fueros o por las
cartas pueblas, se recurrió a la resolución de un caso concreto que recibió el nombre
defazaña. Las fazañas sientan un derecho de carácter casuista y sirven de pauta
jurisprudencial para resolver casos análogos. En Castilla entonces se convierte el juez
en «creador del derecho».

En la fase de la reconquista se inició el movimiento de unificación del derecho bajo

el influjo del Estado y así aparecieron textos jurídicos como el Fuero Real y las Parti-
das.

Existió un camino del romance al trámite, del provenzal. Y el catalán proviene del
latín y no del provenzal aunque se parezca a éste. La palabra "español" nace direc-
tamente en el catalán o protocatalán que en esos momentos tomaba cuerpo y forma.
No es un "provenzalismo", sino un catalanismo. Fueron los retornados que poblaron
los condados catalanes y enriquecieron su demografía, los que, junto con sus perso-
nas, oficios, hábitos y familias trajeron consigo el apellido de "hispaniol" y a través
del castellano, se la regala al mundo.

75
4. El sistema romano justinianeo, germano-canónico-castellano
En el siglo XII, a la vez que avanzó el fenómeno de la reconquista acontece un hecho
trascendente en la Historia del Derecho en España, como en toda la Europa Occiden-
tal, salvo en Inglaterra: es el llamado fenómeno del triunfo de la recepción del sis-
tema jurídico romano que se había iniciado en el siglo inmediatamente anterior. Sur-
gió este fenómeno jurídico a raíz del descubrimiento en Italia de textos de derecho
romano escritos en tiempos de Justiniano (en especial las Institutas, y el Digesto),
ocurriendo en Europa un extraordinario interés y un movimiento intelectual por esta
materia.

Estudiantes de diferentes lugares fluyen masivamente a Bolonia, a Padua y a otros

centros superiores a estudiar el derecho que divulgaban los glosadores, como fue el
célebre Guamerio o Imerio (7 -1125) y más tarde los posglosadores. En la glosa, los
maestros realizaban comentarios interlineales para aclarar y resumir los textos ro-
manos y estos fueron realizados en forma autónoma con gran sutileza en los textos
justinianeos, explicándose el sentido filológico de las palabras y de las frases con
prescindencia de su origen histórico constituyendo una escuela exegética de la ley.
Manejaron y estudiaron el entonces olvidado texto del Digesto. Surgieron las cátedras
en las universidades europeas con el fin de conocer el sentido del derecho romano
justinianeo (1215) tal como lo revelan las fuentes primigenias. La obra de los glosa-
dores se propagó a España. Se fundó Salamanca, siguiendo el modelo de la Univer-
sidad de Bolonia. Inspirada en este modelo de centro de estudios europeos, se originó
en el siglo XVI la Universidad de San Marcos de Lima. Inmediatamente se sintieron
los efectos de este acontecimiento cultural en todos los órdenes de la vida, y así
influyó en las decisiones de los jueces, en las de los juristas, y en los trabajos uni-
versitarios de los propios alumnos.

El conocimiento de la difusión del Derecho romano-justinianeo y del Derecho canó-

nico hizo que se aplicara como sistema de derecho común supletoriamente al régimen
de los derechos particulares.

Surgió después, a mediados del siglo XIII con la decadencia de los glosadores con
vigencia en la centuria XV, la llamada escuela de los posglosadores o bartolistas bajo
la figura de Bártolo de Sassoferrato (1314-1357 d. C.) que no sólo incide en el dere-
cho romano sino en el contexto reciente del sistema que había aparecido con poste-
rioridad a éste. Los seguidores del notable jurista Bártolo fundaron la escuela de los
posglosadores o comentaristas con un método dialéctico escolástico para estudiar el
derecho romano.

5. La unificación de España y la consolidación y expansión del Derecho cas-

tellano a las Indias

Las nuevas circunstancias económicas y sociales en España hicieron decaer el sistema

jurídico germano porque no le permitió dominar la complejidad de la vida. Operó
entonces un cambio esencial. En el aspecto político empezó a erigirse la institución
del Estado moderno. La efigie del monarca tomó formas y contornos definidos, en-
contrándose por razones políticas, en los juristas de formación romanista, a los pre-
goneros del nuevo derecho. Estos, con sus ideas venidas del derecho romano, con-
tribuyeron a reforzar teóricamente la figura del príncipe. El derecho romano-justinia-
neo se impuso en la vieja y sin par Castilla por vitalidad y dinamismo, a pesar de la
fuerza consuetudinaria del Derecho germano-castellano.

Por otro lado, la importancia de las ciudades declinó así como también la autonomía
de los señores. Frente al poderío y fuerza de las ciudades y de los señores en los
primeros siglos de la reconquista, empezó a alcanzar predominio el monarca, que
representó al estado con sus primeros atisbos de modernidad. A su vez, se produce

76
la ubicación de los distintos reinos de la península Ibérica y dentro de este proceso
el estado castellano y los reyes de Castilla obtuvieron creciente importancia. El reino
de Castilla ejerció un rol hegemónico en la Península Ibérica, salvo en Aragón y en
Portugal. El matrimonio de Isabel de Castilla y Fernando de Aragón unificó ambos
reinos. Portugal permaneció como la única región separada en la Península Ibérica.

ACTIVIDAD N° 2
Los estudiantes Participan en el Foro de discusión sobre La influencia (transplantes)
del derecho universal en el sistema jurídico peruano.
Instrucciones
 Ingrese al foro y participe con comentarios críticos y analíticos del tema.
 Lea y analice la unidad N° 2 del manual.
 Responda en el foro a las preguntas acerca de la importancia de conocer la historia
del derecho universal.
1. ¿Cuál es Propósito del estudio de la historia del derecho extranjero?
2. ¿Cómo se lograría construir un derecho patrio emancipado de ideas extran-
jeras?
3. ¿Por qué un punto de partida para iniciar estudios de derecho tiene que ser
en base al derecho romano?, ¿aquí inicia la colonización cultural?

77
BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD II

Basadre, J. (2011). “Capitulo VII - El Sistema Jurídico Germano Primitivo”. Historia

del Derecho Universal y Peruano. Cuarta edición. Lima: Ediciones Legales., pp. 231-
246.

Basadre, J. (2011). “Capitulo VIII - El Sistema Jurídico Galo e Hispano-Visigodo”.

Historia del Derecho Universal y Peruano. Cuarta edición. Lima: Ediciones Legales.,
pp. 249-279.

Basadre, J. (2011). “Capitulo X – Nociones elementales sobre la historia y la evolu-

ción del Derecho castellano”. Historia del Derecho Universal y Peruano. Cuarta edi-
ción. Lima: Ediciones Legales., pp. 331-366.

Berman, J. (1996). La formación de la tradición jurídica de occidente. CDMX: FCE.

Bloch, M. (1996). La observación histórica. Apología para la historia o el oficio de

historiador. México D.F.: FCE, pp. 75-96.

Bloch, M. (2001). “La observación histórica”. Apología para la historia o el oficio de

historiador. México: Fondo de Cultura Económica. Disponible en
https://www.uv.mx/blogs/tipmal/files/2016/09/BlochApologia-para-la-historia.pdf

Pérez de los Reyes, M. (2014). Historia del derecho mexicano. CD México: Oxford.

Solar R., F. (2012). Origen del derecho. Historia general del derecho. Lima: UIGV.
Disponible en http://www.garciabelaunde.com/Biblioteca/HISTORIA%20_GENE-
RAL_DERECHO_FranciscoDelSolar.pdf

Wieacker, F. (1957). La época del derecho racionalista. En: Historia del derecho pri-
vado de la edad moderna. Madrid: Aguilar, pp. 197-321.

AUTOEVALUACIÓN N.° 2

Luego de leer el texto, “Origen del derecho” de Solar, 2012, pp. 75-103.
http://www.garciabelaunde.com/Biblioteca/HISTORIA%20_GENERAL_DERE-
CHO_FranciscoDelSolar.pdf

Responde las siguientes preguntas:

1. ¿A qué se refiere el autor cuando habla de un derecho positivo deísta?

2. El autor con fines metodológicos divide el origen del derecho en tres etapas, señale
esas etapas.

3. ¿Qué provoca el origen del derecho?

4. En sus inicios, ¿la reciprocidad inca fue simétrica o asimétrica?

78
UNIDAD III: Historia del Derecho indiano y derecho indígena

DIAGRAMA DE ORGANIZACIÓN DE LA UNIDAD III

ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES

Resultado de aprendizaje de la Unidad III:
Al finalizar la unidad, el estudiante será capaz de explicar el origen, desarrollo y cam-
bios del derecho peruano a través de su historia en un informe académico.
CONOCIMIENTOS HABILIDADES ACTITUDES
Tema N° 1: Recopilación de Le-
yes de los Reinos de Indias de
1. Diferencia el derecho Los estudiantes
1680
indiano, Español y el sustentan con con-
1. Antecedentes del proceso reco-
peruano. vicción y certeza la
pilatorio indiano
2. Resuelve las guías de valía del conoci-
2. El anteproyecto de recopilación
trabajo sobre el dere- miento del derecho
general indiana de Juan de
cho indiano, Español y y su historia dentro
Ovando (1569-1575)
peruano. del contexto del
3. El alcance de la "Copulata de le-
3. Contesta cuestionarios desarrollo del de-
yes de Indias.
que le ayuden a razo- recho peruano.
Tema N° 2: Introducción a la nar sobre el tema.
historia del derecho
1. La construcción histórica del de-
Actividad N°3
recho
2. El abogado y la investigación Los estudiantes participan
histórica en el Foro de discusión so-
3. Un caso celebre en los andes pe- bre las distinciones necesa-
ruanos: Ciriaco de Urtecho liti- rias entre derecho indiano
gante por amor (castellano) y derecho indí-
gena
Tema N° 3: Presencia y ausen-
Control de lectura N° 2
cia de la mujer en un proceso
judicial
1. La esclavitud y el derecho in-
diano
2. El peritaje judicial en escenario
de castellanos
3. Un modelo distinto del Derecho

Lectura seleccionada 1:
“La ley como fuente del derecho en
Indias en el siglo XVI”. Estudios de
historia del derecho indiano.
Tema N° 4: La construcción
del derecho

79
1. Transformación de la ley
2. ¿Qué es el derecho?
Tema N° 5: El derecho indí-
gena peruano
1. Derecho positivo indígena
2. El nuevo derecho peruano no
ampara a los indios
3. Existe un derecho consuetudi-
nario indígena
4. Existe un derecho indígena

Autoevaluación de la Unidad
III

80
Tema N° 1: Recopilación de Leyes de los Reinos de Indias de
1680

1. Antecedentes del proceso recopilatorio indiano

Los antecedentes de la célebre recopilación general indiana dictada en 1680 por el

monarca Carlos II hay que rastrearlos desde el momento inicial en la gestación de su
texto, que está constituido por la Real Cédula de 3 de octubre de 1533 formulada en
Madrid, por la que se encargó a la Audiencia de Nueva España la búsqueda en sus
archivos de todas las ordenanzas, provisiones y cédulas despachadas a este conti-
nente americano. Era evidente el caos, el desorden y el cambalache que se había
producido por el cuantioso volumen de leyes y normas jurídicas dictadas hasta esa
fecha para el continente, aun cuando sólo habían transcurrido cincuenta años de la
imposición de un régimen jurídico nuevo en las Indias Occidentales y se hacía nece-
sario juntar estos dispositivos en un texto ordenado para su aplicación y manejo.

Es que el derecho castellano era el acervo jurídico que se trasladó a las Indias, pero,
el surgimiento de cuestiones y problemas concretos, novedosos, no previsibles por
este sistema, hizo necesaria la acción de normas específicas y casuistas que entraron
en vigencia con torrente y profusión.

El transvase en bloque de toda la legislación castellana a las recién descubiertas

Indias no era posible hacerlo. En efecto, desde las capitulaciones que son relaciones
contractuales y cuasicontractuales y las instrucciones iniciales a los descubridores,
conquistadores y primeros pobladores, que constituyen el inicio del derecho hispa-
noindiano, existieron nuevas normas jurídicas que se hacían necesarias por la nueva
realidad imperante y el hecho de que el continente estaba poblado y no era un simple
venero de riquezas. El viejo derecho castellano-leonés no podía tampoco prever todas
las soluciones a nuevas circunstancias ajenas al mundo europeo, por lo que se hizo
patente la imperiosa necesidad de adecuar principios jurídicos a esta nueva realidad.

La monarquía empezó a hurgar en las entrañas de los propios territorios recién en-
contrados en 1492 para señalar las bases en su régimen jurídico, ya que éstas no
podían encontrarse en otro lugar que no fuera en la propia América ni buscarse o
exhumarse en los campos agrestes de Castilla.

Fue apareciendo entonces un fárrago de normas y textos para regular las nuevas
situaciones de las Indias que fueron hasta contradictorias entre sí, como sucedió en
las materias de encomienda indiana y de yanaconaje tan cambiante, por citar dos
ejemplos aislados. Existieron en Indias las notas de la multiplicidad y la profusión en
las normas jurídicas de las que brotarán pasiones e intereses diversos: los recién
llegados en busca de fortuna, la de los aborígenes en su encuentro con el mundo
europeo, la de los religiosos que se trasladaban en masa a las Indias para la ardua
tarea de la evangelización y para colmar así los fines de la propia monarquía, y, el
del numeroso séquito que viajó después de agotada la fase llamada de la conquista
en pos del señuelo de oro y plata que daba el Nuevo Mundo en México y Perú o a la
búsqueda de "tierra libre" en otros lugares.

Se hizo entonces necesaria una labor preparatoria de ajuste y coordinación del dere-
cho real hispano-indiano hasta que apareció en el mundo jurídico la referida real
cédula del 3 de octubre de 1533 dada en Madrid. Además, de la gran cantidad de
cédulas despachadas a las Indias, muchas no se publicaron y la mayoría no se cono-
cían ni por los gobernantes ni por los gobernados. El conocimiento de la legislación
"en bloque" o normativa que comprendiera la nutrida y variada legislación dictada
para las Indias se hacía tarea imposible y complicada en el sistema jurídico vigente
como quedó expuesto. Esta real cédula fechada el 3 de octubre de 1533, que nace

81
en Madrid, inicia la coordinación del derecho hispano-indiano como un sistema jurí-
dico que imperará hasta el siglo XIX en la mayoría de lugares americanos.

El primer intento de recopilación hispano-indiana que culminó finalmente en el texto

hercúleo y vigoroso de 1680 puede ubicarse en el virreinato de Nueva España bajo
la égida del virrey don Luis de Velasco, quien dispuso, siguiendo órdenes de la corona
para suplir la falta de leyes y normas jurídica impresas, la publicación de dos libros
conteniendo cédulas reales, uno por decisiones y otro por materias, y que debieron
estar terminados para octubre de 1552 (recibió aprobación regia en ese año). Casi
por este tiempo y en 1556, para ser más preciso, el licenciado don Antonio Maldo-
nado, fiscal de la audiencia de Nueva España, empezó a preparar un "Repertorio de
Cédulas, provisiones, y ordenanzas reales" en orden alfabético, cuyo texto hoy no
puede ser conocido ni ubicado según opinión de Juan Manzano y Manzano, conocién-
dosele sólo por referencias. Antonio de León Pinelo señala a Maldonado como "el
primero que comenzó semejante estudio en el de las Indias". El trabajo no culminó
en su integridad.

Otro esfuerzo pulcro y terminado de una recopilación indiana efectuado en el Nuevo

Mundo fue hecho también en el virreinato de Nueva España y estuvo realizado por el
oidor don Vasco de Puga con su peculio propio y fue aglutinado en orden cronológico
en 1563 titulada "Philippus Hispanorum e Indianorum Rese", más conocido como
"Cedulario de Puga", el autor de este cuerpo legal, quien fue el oidor de la audiencia
de México en 1559. Vasco de Puga concluyó la obra en 1559 y lo editó por su cuenta,
con peculio propio.

Las cédulas se recopilaron con un preámbulo expositivo que fue el realizado por este
oidor con las disposiciones dictadas desde los años comprendidos entre 1525 hasta
1560 para el virreinato de México. La tarea preparatoria de este trabajo duró dos
años y fue notoriamente incompleto aunque reportó gran utilidad pero tuvo bastantes
erratas de fechas y nombres, siendo éste un bagaje jurídico para los trabajos poste-
riores de Solórzano y León Pinelo que culminaron en la recopilación carolina de 1680
(568). La autorización para que se imprimiera la obra en referencia fue de 3 de marzo
de 1563.

El trabajo de este oidor de la Audiencia de México constituyó la más antigua colección

de disposiciones de todo género y las cédulas fueron introducidas en el libro íntegra-
mente "con pies y cabeza" es decir, con el preámbulo expositivo y sus cláusulas
finales aunque se le puede criticar que no es completa, no obstante constituye "una
fuente segura y apreciada".

Para el caso específico del virreinato peruano, se procedió a las tareas de recopilación
orgánica con notoria tardanza por las luchas intestinas y las guerras civiles que lo
azotaron. Los procesos de la preparación de la fase recopilatoria peruana se rastrean
el momento en que se recomendó al monarca Felipe II la persona de Francisco de
Toledo para el desempeño del cargo de virrey del Perú (febrero de 1568). Después
de nombrado, este funcionario llevó la orden de recopilar la inmensa cantidad de
cédulas peruanas y fue este su propósito desde que se echó a la mar el 19 de marzo
de 1569 desde la barra de San Lúcar con destino al nuevo continente. El virrey Toledo
utilizó una Memoria preparada por el gobernador Lope García Castro para realizar su
tarea legislativa.

Un libro con el proyecto recopilador de carácter territorial del virrey Toledo (1570)
pasó al Consejo de Indias y sirvió de herramienta al oficial Manuel Diego de Encinas
en su tarea de reunir el material jurídico promulgado hasta entonces. Este funcionario
ya preparaba una obra recopiladora con el acervo jurídico indiano.

82
En el año 1563, el oidor de la Audiencia de Méjico, don Vasco de Puga, procede a
imprimir una recopilación de los materiales jurídicos recorridos entre los años 1525
y 1562, que fueron de utilidad para los juristas Solórzano Pereira y León Pinelo quie-
nes tuvieron como libro de cabecera esta publicación como rica savia para la Recopi-
lación de 1680.

En la tarea legislativa del virrey Toledo dentro del virreinato peruano, debe mencio-
narse a sus célebres Ordenanzas que fueron formadas por éste con la colaboración
de juristas como Polo de Ondegardo y Juan de Matienzo. En su contenido son resca-
tadas costumbres y vivencias de los indios; el régimen de los corregidores; de los
jueces de los naturales; de los repartimientos y la adquisición de propiedad de los
españoles; de los caciques; los tributos; la hacienda real; las minas; el yanaconazgo;
la mita en Potosí, Huamanga y Huancavelica; y, los obrajes. Tiene la importancia de
ser una reglamentación y recopilación territorial peruana proyectada en el tiempo
más allá de la era toledana.

La vigencia de estas ordenanzas de Toledo fue ordenada por Felipe II en el año 1592
y recogida en la Recopilación de 1680. Su colección estuvo a cargo del virrey marqués
de Montesclaros en 1610 impresas por el duque de la Palata y a su vez reimpresas
en el siglo XVIII.

2. El anteproyecto de recopilación general indiana de Juan de Ovando (1569-

1575)

Juan de Ovando fue primero visitador y después presidente del Real y Supremo Con-
sejo de indias (octubre de 1571). Cumpliendo órdenes del monarca Felipe II, Ovando
comenzó a juntar en forma ordenada los documentos legislativos dictados para las
Indias con criterio casuista para su obra recopiladora. Ovando seleccionó y depuró el
material existente en la Copulata y de allí nació la obra Gobernación Espiritual y
Temporal de las Indias que viene a constituir un extracto del material legislativo
dictado entonces. El trabajo recopilador de Ovando está dividido en siete libros. De
este plan ambicioso quedaron terminados sólo los dos primeros divididos en capítu-
los. No fueron aprobados ni impresos, no obstante lo cual el monarca publicó varios
títulos de estas obras en forma de ordenanzas.

Juan de Ovando trató de romper, trató de eliminar en pleno siglo XVI, las visiones
caducas de las recopilaciones desechando las normas en desuso para realizar un
trabajo ordenado.

El primer libro de su recopilación trató de la gobernación espiritual y temporal de las

Indias. El segundo versó sobre la gobernación temporal de las Indias, y el tercero
sobre las cosas de la justicia. En el cuarto rubro quedó regulado el régimen de la
república de los españoles; en el quinto acerca del régimen de los indios; en el sexto
estatuye de la hacienda real, y, en el último, de la navegación y la contratación de
las Indias.

El primer libro del proyecto de Ovando sirvió en forma parcial de base a los recopila-
dores que terminaron en la obra definitiva de 1680. Y, las "Ordenanzas de Descubri-
mientos, Nuevas Poblaciones y Pacificaciones', como parte del libro II de Ovando
fueron incorporadas casi en bloque y en gran volumen y contingente a la Recopilación
de Leyes de los Reinos de las Indias de 1680. Es posible que Ovando haya escrito el
tercer libro del célebre texto indiano sobre las leyes de Indias ya que Manzano y
Manzano ha encontrado fragmentos relativos a la "república de españoles".

El 8 de septiembre de 1575 se extinguía la vida terrenal del visitador y después

presidente del Real y Supremo consejo de Indias Juan de Ovando. Con su sensible

83
fallecimiento, en ese año la obra de recopilación integral de Indias quedaba notoria-
mente inconclusa. Y, cabe formular esta aseveración al leer, con detenimiento el muy
meritorio y esclarecedor libro escrito por el profesor Juan Manzano y Manzano sobre
Historia de las Recopilaciones de Indias (569). Debemos mencionar que este autor
español expresa que ha existido un silencio total sobre los trabajos de continuación
en el Consejo Indiano de los efectuados por su antiguo y olvidado presidente hasta
que aparecieron los estudios de Juan Manzano y Manzano.

Corresponde el mérito de haber efectuado la primera intervención seria de reivindicar

la obra del visitador y presidente del Consejo de Indias don Juan de Ovando, la obra
de don Marcos Jiménez de la Espada en el libro titulado El Código Ovandino y que
apareció publicado en 1891. La tarea de divulgar la obra recopiladora de Ovando
emanó de nuestro compatriota y profesor sanmarquino don Víctor M. Maúrtua en su
libro Antecedentes de la Recopilación de Indias del año 1906 en que se reprodujo el
primer libro sobre Gobernación Espiritual.

Ovando concibió y puso en práctica la idea de recoger en un cuerpo orgánico todas

las disposiciones promulgadas y a tal efecto esbozó un plan de división en siete libros.
Los recopiladores del texto continental de la centuria decimoséptima compulsaron el
primer libro. No obstante, existen discrepancias al respecto, ya que Altamira opina
que sólo fue aprobado en parte, y no totalmente, ya que habíanse sugerido adiciones
importantes en su texto. Otros niegan este aporte de Ovando, con evidente mezquin-
dad.

No debe olvidarse que existieron muchas normas legales que datan de la época de
los monarcas Felipe III y Felipe IV Y lo que sí es indudable, que en materia de Patro-
nato muchas otras disposiciones fueron incorporadas al texto de 1680. Las Ordenan-
zas de Descubrimientos, Nuevas Poblaciones y Pacificaciones fueron integradas a la
Recopilación de 1680 como quedó anotado.

El profesor sanmarquino doctor Vicente ligarte del Pino ha destacado en sus clases
del curso de Historia del Derecho peruano dictadas en la Universidad Mayor de San
Marcos, y en un tiempo en la Universidad Católica, la obra señera y precursora de
Ovando, la que considera "sobresaliente por lo completo y amplio de su plan de tra-
bajo y que permitió investigar el medio natural conocer el complejo social de los
pueblos indígenas, la república de los indios y la república de los españoles". Según
este distinguido profesor, "Ovando muere con la notoriedad que ni su tiempo ni el
nuestro le ha reconocido, ya que constituyó una síntesis del pensamiento jurídico de
su época". La vida no lo rodeó de una estela para la posterioridad. Como muchos fue
silenciado y padeció las iniquidades mezquinas de sus compañeros de oficio.

3. El alcance de la "Copulata de leyes de Indias

La Copulata de leyes de Indias (1596), también llamado Libro de la gobernación y

espiritualidad de las Indias, fue un instrumento jurídico conocido como texto impor-
tante en la difícil y larga ruta hacia el camino de la recopilación general y continental
que se plasmó recién en 1680 y está hecha a base de los estudios efectuados por
don Juan López de Velasco, los que fueron empezados en el año 1561 y terminados
en 1570. El insigne indianista José de la Peña le dio el nombre de Copulata por una
referencia de Juan de Ovando. Esta tabla o catálogo de López de Velasco tuvo por fin
reunir en un solo volumen los sumarios de todos los dispositivos , registrados en el
Consejo como pesado fardo de carga sobre sus hombros, juntando todo el material
legislado hasta ese momento.

Esta Copulata, como es conocido este texto, viene a constituir los extractos de Juan
López de Velasco, obra que fue realizada a iniciativa de este, pero quien concibió la
obra fue Ovando quien "puso orden a los extractos, distribuyéndose en sus lugares

84
'

correspondientes de los libros, títulos y epígrafes. Es un índice o inventario del ma-

terial legislativo de gran importancia.

En la Copulata citada, el material legislativo está resumido en un volumen compuesto

de siete libros, éstos en noventinueve títulos, y ellos a su vez en subtítulos. Trátese,
según la opinión versada de Manzano, de un anteproyecto de recopilación escrita, sin
orden ni selección de temas y hasta con normas repetidas: Tuvo una doble utilidad:
el anteproyecto fue a su vez orientador y supletorio. En el primer carácter de darle
una orientación al lector, el trabajo constituyó en el fondo un catálogo de los libros
registrados en el Consejo y que fueron conservados en el Archivo de Indias que per-
mitía una rápida mirada al material existente en cualquier lugar que uno se hallará y
constituía así una guía invalorable para quien quisiera conocer el acervo legal, en-
tonces vigente. Y, sobre la ventaja de la nota supletoria, deviene ésta de las omisio-
nes que subsanó en los registros de las normas legales, por lo que su utilización era
pues indudable, ya que llenó un importante vacío y suplió las lagunas que podían
presentarse adquiriendo un valor de addenda.

La Copulata está dividida en siete libros: el primero, sobre la gobernación espiritual;

el segundo, de la gobernación temporal, el tercero, república de los españoles al
público de los indios; el cuarto, de los españoles; el quinto referente a la justicia; el
sexto, de la hacienda real; y el séptimo, de la contratación 'y la navegación. Esta
Copulata viene a constituir un anteproyecto de recopilación indiana sin una redacción
articulada o cohesionada. Se recogen en este texto todos los materiales jurídicos
(reales cédulas, capítulos de cartas e instrumentos generales y particulares, capítulos
de ordenanzas, etc.) juntándose las normas vigentes y las derogadas.

En algunos casos, fueron añadidos observaciones sobre algunas de las normas reco-
gidas en su texto para un mejor conocimiento del lector que se aproxima a consul-
tarlo. La copulata constituye tan sólo un anteproyecto, imprescindible para conocer
el inicio del Derecho indiano correspondiente al siglo XVI.

85
Tema N° 2: Introducción a la historia del derecho

Comenzaremos un curso de Historia del Derecho; va a ser excelente porque conta-

mos con el recurso humano y bibliográfico para ello, vamos a descubrir por qué un
abogado —con pleno ejercicio de la profesión durante toda la vida— se interesó por
la Historia del Derecho, en otras palabras, para qué le sirve la Historia de Derecho a
un abogado.

No esperen razones pragmáticas ni que se mida el interés en términos del éxito eco-
nómico que pueda obtenerse con la Historia durante el ejercicio de la profesión. No
les dirán que por citar la Recopilación de las Leyes de Indias van a ganar un juicio ni
que un informe jurídico que mencione la Novísima Recopilación o el Código Civil de
1852 viste mejor, impresiona más al cliente y permite cobrar más.

Pero sin duda la aproximación histórica al Derecho trae algunas ventajas para la
aplicación del Derecho positivo actual, ofrece más perspectivas para analizar la na-
turaleza del problema, muchas veces nos abre caminos sutiles que no hubiéramos
descubierto si no nos colocábamos en otro contexto de época. Y, por último, estu-
diamos Historia del Derecho porque no somos meros técnicos que se dedican a ajus-
tar tuercas del sistema jurídico sino que pretendemos tener una visión científica de
ese sistema, lo que implica conocerlo en profundidad.

¿Por qué estudiamos Historia del Derecho?

Estudiamos Historia del Derecho, sin duda, para satisfacer la legítima curiosidad in-
telectual de conocer otras épocas y el deseo de tomar contacto con nuestras raíces,
como también porque creo que la dimensión histórica es indispensable para entender
no sólo el pasado sino incluso el presente y, en esa forma, abrir el camino del futuro.

Como decían los antiguos: scire est per causas scire, conocer es conocer las causas.
De manera que si queremos conocer realmente el presente, debemos estudiar aque-
llo que le ha dado origen. Las cosas no surgen de la nada sino que cada hecho, cada
situación, es un momento dentro de un proceso permanente de transformación que
tiene sus cimientos en el pasado. Las épocas pasadas son como las capas geológicas
sobre las que está construido nuestro presente: no tendríamos el suelo actual sin
todos y cada uno de los acontecimientos que nos han precedido. El pasado es res-
ponsable de nuestra biología y, con mayor razón, de nuestra cultura. Por consi-
guiente, si queremos vivir adecuadamente nuestro presente, tenemos que conocerlo
a fondo; y ello implica hacer perforaciones en profundidad para saber cómo están
hechos nuestros cimientos.

Por otra parte, tradición y cambio no se oponen sino que se complementan y se

necesitan recíprocamente. Es muy grave menospreciar la tradición, porque ello su-
pone intentar levantar un edificio sin hacer primero un estudio de suelos y sin apro-
vechar los materiales que ya tenemos a la mano. Es muy grave también sacralizar la
tradición al punto de no distinguir entre el nivel del suelo en el que estamos de pie y
el nivel de las capas geológicas anteriores. De esta última manera nos puede suceder
que nos convirtamos en topos que se mueven debajo de la superficie por corredores
de un pasado que no nos damos cuenta de que ya pasó.

La Historia le restituye al Derecho su dimensión temporal, que fue relegada y casi

condenada por doctrinas y sentimientos de diverso tipo.

La Historia coloca lo que es del pasado en el pasado. Pero la perspectiva histórica,

entendida en estos términos, no se limita a restablecer el pasado como tal sino que
tiene también por objeto, paradójicamente, recuperar el futuro. La historia del pa-
sado se alimenta con las preocupaciones del presente, las que a su vez surgen como

86
interrogantes respecto del futuro. De esta forma, la historia no nace sólo de la nece-
sidad de comprobar un pasado que ya no es, sino también de la necesidad de prepa-
rarnos en el presente que ahora es para crear un futuro que mañana será.

¿Quién es el historiador del derecho?

El historiador del Derecho no es, entonces, un mero guardián del cementerio de las
ideas desaparecidas en el pasado, sino es quien abre las posibilidades del futuro al
mostrar que nada de lo humano es eterno y que por tanto la novedad es posible, que
nada se impone desde atrás impidiendo el mañana y frustrando las posibilidades de
invención. Parafraseando a Foucault, podemos decir que la Historia del Derecho re-
introduce en el devenir todo lo que el hombre había creído que era inmortal en el
Derecho. Así, la Historia del Derecho no muestra la perennidad sino las ideas que van
y vienen, revela que las concepciones del Derecho nacen y, después de un período
de apogeo (que puede ser bastante largo en algunos casos), mueren o se transfor-
man hasta perder su identidad original. La Historia del Derecho nos proporciona ese
sentimiento de contingencia y de transitoriedad que es indispensable para que pueda
tener lugar el cambio hacia adelante, la evolución, el movimiento intelectual.

Por consiguiente, el pasado no nos ha fijado para siempre y esto nos obliga a actuar,
a crear, a innovar, para proyectar el futuro. Entonces, la Historia del Derecho, al
hacernos conscientes de que no vivimos dentro de una eternidad, nos permite tomar
a su vez consciencia —y asumir la consecuente responsabilidad— de que las relacio-
nes humanas presentes y futuras dependen de nosotros: la Historia libera nuestra
capacidad creativa pero, al mismo tiempo, nos hace responsables, nos compromete
a actuar, nos confronta con el papel imaginativo que nos corresponde jugar, nos
invita a asumir nuestras obligaciones de creación.

He visto casos de muchos juristas convencidos de que el abogado no debe tener

imaginación sino solamente razón e información; porque, dicen, todo lo importante
sobre el Derecho ya lo dijeron los romanos y a nosotros no nos toca sino aplicarlo a
los tiempos actuales con la ayuda de la razón. Y esto me parece un absurdo. Otros
aplican la misma actitud tomando como base el Derecho positivo: no hay nada que
inventar, dicen, porque todo está en la ley; simplemente hay que aplicarla bien. Pero
también me parece un absurdo la actitud opuesta que he advertido en algunos jue-
ces, litigantes y autores de obras de Derecho, para quienes sólo la imaginación de-
senfrenada cuenta, todo lo que se dijo antes es basura del pasado y a cada instante
hay que construir el edificio del Derecho sin ayuda de nada ni de nadie.

Creo que el interés por la historia es un magnífico antídoto contra el anquilosamiento

intelectual como también contra la frivolidad y la ligereza.

Esta perspectiva histórica —entendida como suma de herencias pero también como
suma de diferencias— nos va a ayuda a comprender la aplicación del Derecho a través
de su evolución. Veamos algunos ejemplos de investigación histórica que aclaren
estas diferencias y también estas similitudes.

1. La construcción histórica del derecho

Cuando me refiero al Derecho no hablo solamente de la norma positiva, como es

frecuente ahora debido a la influencia positivista. El Derecho no se encuentra en una
hoja de papel sino en la vida; y la vida es un conjunto de normas, actitudes y gestos
que forman parte del sistema jurídico. El Derecho es siempre un sistema de comuni-
caciones: para formar la sociedad, los hombres se conectan entre sí mediante comu-
nicaciones vinculantes que van creando obligaciones y derechos con el objeto de dar
coherencia a las conductas. El contenido de estas comunicaciones tiene su origen en
el espíritu, en los valores y principios que rigen una determinada cultura. Pero la

87
comunicación es una exteriorización, es decir, una salida de un individuo hacia otro
u otros individuos.

Los soportes materiales de la comunicación jurídica son usualmente la palabra o la

escritura. Sin embargo, estos no son los únicos medios de transmitir significaciones
sino que también existe el lenguaje del gesto. En esta forma, las normas o contratos
pueden exigir gestos para tener efecto válido o pueden obligar, prohibir o facultar
otros gestos. El lenguaje y las actitudes corporales resultan así tanto un medio de
expresión del Derecho como también un objeto de regulación por el Derecho.

Por consiguiente, es importante revisar los cambios que se han producido a lo largo
de los siglos con relación a los gestos con relevancia jurídica.

Como ustedes sin duda saben, el Derecho romano insistía mucho en la materialidad
de los gestos para que pueda existir una relación jurídica. Esto significaba que no
bastaba anotar en un contrato de venta que en ese mismo acto el vendedor le trans-
fiere la posesión de la cosa al comprador: era preciso que se la entregara físicamente.
Tratándose de bienes muebles, el problema no era grave. Pero imaginen ustedes las
dificultades para materializar la entrega de un bien inmueble. Para ello llegó a exi-
girse que el adquirente se revolcara en el suelo y que rompiera ramas de los arbustos
que en adelante quedaban bajo su arbitrio. En el Perú virreynal del S. XVIII todavía
se practicaba la diligencia de toma de posesión recorriendo los linderos en todo el
perímetro del fundo en presencia de notario y testigos, mientras se gritaba “¡Pose-
sión, posesión!”. Hoy en día predomina una virtualización de las formas jurídicas:
para que exista compra venta basta con que haya acuerdo sobre cosa y precio, cual-
quiera que sea la forma como se pueda probar este acuerdo: la idea lógica del
acuerdo prima sobre la realización material del acto.

Este proceso de virtualización se produce a veces de maneras incluso pintorescas,

cuando se conserva la materialidad como requisito pero nadie tiene interés en vivirla
como realidad. Por ejemplo, en la Edad Media, el señor feudal tenía el derecho de
gozar de la primera relación sexual con cada mujer de sus dominios. En consecuen-
cia, la noche anterior a la boda, todo novio debía llevar a su futura esposa a la cama
del señor. Este era un derecho absolutamente material, un derecho sobre el cuerpo
mismo, un derecho tangible en el sentido más literal del término. Sin embargo,
pronto ese derecho inició, ya en la propia Edad Media, un proceso de desmaterializa-
ción, tanto debido a la reprobación de la Iglesia como a cambios en las costumbres.
Es probable que, además, muchos señores feudales fueran personas viejas y fatiga-
das y recibir cada noche a una doncella les podía resultar abrumador. Por eso, pau-
latinamente, el derecho de pasar la noche con la joven virgen y gozar físicamente de
su cuerpo fue ejercitado bajo la forma emblemática de que el señor feudal pusiera
solamente una pierna sobre el lecho de la novia. De ahí que ahora conozcamos esa
institución medieval con el nombre de derecho de pernada. Como podemos ver, ese
derecho que tenía originalmente una substancialidad material pasó a convertirse en
un mero gesto simbólico, en un emblema abstracto del señorío sin ninguna partici-
pación de los sentidos: el derecho al sexo material se convirtió en una forma jurídica
de sexo virtual.

Veamos lo que ha sucedido con el pago. En la antigüedad, el pago no se podía hacer

de otra manera que entregando físicamente la cantidad de dinero o de bienes al
acreedor. Cuando se trataba de pago de sumas cuantiosas, el deudor se presentaba
con grandes bolsas de monedas y se trataba de un acto engorroso. Ahora el aspecto
físico ha sido reducido al mínimo: casi no pagamos nada con dinero, salvo el cine, la
persona que nos cuida el auto y el periódico; todo lo demás lo pagamos con tarjeta
de crédito. Y las sumas más grandes –muchas veces sumas enormes- se pagan con
el gesto simplísimo de una firma en un pequeño listón de papel que llamamos cheque.

88
Un elemento que la perspectiva histórica nos permite ver es que el orden jurídico no
es el único orden normativo que rige una sociedad: en realidad, existe siempre una
pluralidad de órdenes normativos, formados por las prescripciones religiosas, las obli-
gaciones morales, las reglas de trato social, las costumbres. Pero las relaciones entre
estos órdenes no son siempre las mismas sino que, según las épocas, estos órdenes
se separan y se vuelven paralelos pero en otras se entremezclan, se prestan apoyo
recíproco. Es así como a veces la ley va en contra de ciertas costumbres que consi-
dera nocivas (recuerden el caso del duelo); otras veces, la ley refuerza una costum-
bre; y en otras la ley y la costumbre simplemente no se tocan, viven en mundos
separados. Y esto no es aplicable solamente a la costumbre sino que lo mismo pode-
mos decir de los demás órdenes normativos.

1.1 Derecho y religión

Las relaciones, por ejemplo, entre normatividad jurídica y normatividad religiosa han
variado mucho en el curso de la Historia. Durante el Virreinato, dado el sentido de
cristiandad que inspiraba y pretendía legitimar al Emperador primero y luego al Rey
de España, es frecuente que el Derecho fuera utilizado para castigar lo que, desde
otra perspectiva, no sería sino pecado y quedaría al margen del orden jurídico. Es así
como el jurista y cronista Juan de Matienzo insiste en que los príncipes y los legisla-
dores —es decir, el orden político y el jurídico— deben no solamente castigar el pe-
cado sino también alejar las posibles ocasiones de pecar.

Dentro de esta línea, el Derecho español establece castigos ejemplares para aquellos
que tengan relaciones íntimas antes del matrimonio. Incluso el Derecho interviene
en la intimidad de la relación sexual tomando en cuenta actitudes y posturas corpo-
rales que la Religión analiza para determinar cuáles son lícitas y cuáles pecado y
luego el Derecho apoya aplicando sanciones graves a los infractores. Por cierto, toda
práctica que persiga evitar la procreación —como el denominado coitus interruptus—
es pecado mortal y, por tanto, es también un delito.

Hay algunas normas y razonamientos que hoy nos suenan pintorescos. Por ejemplo,
se establece como una de las obligaciones religiosas, morales y jurídicas del matri-
monio la satisfacción sexual de la pareja. Por consiguiente, nadie puede negarse al
requerimiento de su pareja ya que ella está ejerciendo un derecho. Sin embargo,
razona el texto, si el marido solicita realizar el acto sexual dentro de la iglesia, la
mujer puede rechazarlo; porque en este caso, ese derecho entra en colisión con la
prohibición —también religiosa-legal— de realizar el coito en los lugares sagrados.

Como hemos visto, el Derecho debe no sólo castigar el pecado sino también evitarlo.
Por ello, se prohíbe que los indios tengan en sus casas a hermanas, tías y primas
hermanas menores de 50 años. Y las indias mozas y las viudas menores de 50 años
están legalmente prohibidas de dar de beber a sus hermanos y parientes y menos
aún acompañarlos por el camino.

Otras normas legales que hoy nos parecen extrañas y que responden a esa vincula-
ción estrecha entre religión y derecho establecen, por ejemplo, que todos los indios
deben arrodillarse donde se encuentren a las 11 de la mañana y rezar un Ave María.
Me imagino que esta obligación debe ser una costumbre heredada del Islam en Es-
paña, la que fue trasladada imperativamente a los indios de América a fin de colabo-
rar en su cristianización. También encontramos una ley que establece que cuando
pasa el Santísimo por las calles —lo que era frecuente cuando se iba a socorrer a un
moribundo— todos los transeúntes, incluyendo si fuera el caso, el Virrey y los Minis-
tros de la Corte, tenían que ponerse de rodillas en tierra, aunque hubiere lluvia o
fango dice la ley, y luego acompañar al Santísimo hasta la Iglesia de donde salió.

2. El abogado y la investigación histórica

89
Permítanme ponerles un ejemplo de trabajo de investigación histórica que repercutió
de una manera decisiva en mi propio concepto de Derecho. Quiero mostrarles cómo
un caso pintoresco me sirvió para iniciar una reflexión sobre la idea de Derecho válida
para los tiempos actuales.

Quisiera contarles los azares, los avatares y los desarrollos posteriores de una inves-
tigación sobre un expediente judicial del S. XVIII en el que una suerte de solitario
héroe jurídico lucha contra la injusticia tratando de conseguir judicialmente la libertad
de una esclava.

Ante todo, es interesante señalar las circunstancias absolutamente fortuitas en que

puede iniciarse una interesante investigación. Me encontraba en Cajamarca para par-
ticipar en un Taller de Extensión para jueces y vocales de las Cortes Superiores del
Norte del Perú. Cumplidas mis clases, debía regresar a Lima donde me esperaba un
compromiso familiar. Sin embargo, dado que en ese entonces los vuelos entre Caja-
marca y Lima no eran regulares, el avión no se apareció esa madrugada en los cielos
cajamarquinos y no me quedó más remedio que esperar hasta el día siguiente. Re-
gresé frustrado y de bastante mal humor a la ciudad. Con la idea de aplacar mi
irritación, algunos de mis colegas me indicaron que Cajamarca tenía un Archivo De-
partamental que podría ser interesante revisar. Sin embargo, era día feriado y, por
tanto, el Archivo se encontraba cerrado. Fui a buscar al Director —y único funciona-
rio— hasta su casa y le pedí que hiciera una excepción y me permitiera la visita. El
señor Evelio Gaitán me adujo que tenía también compromisos con su familia para
esa mañana. Pero logré convencerlo de que me dejara ingresar al Archivo y me en-
cerrara con llave, solo en ese pequeño ambiente abrumado por estanterías rebosan-
tes de cuadernillos y por rumas de papeles que esperaban a ser clasificados, que se
encontraban esparcidas sobre las mesas y en todas partes del suelo. Obviamente,
me comprometí a que, como buen amante de los documentos antiguos, trataría los
papeles con el mayor cuidado y todo lo dejaría en su lugar. Eran las 9 de la mañana.
Pero le advertí al Director del Archivo que cuatro horas más tarde me viniera a abrir
la puerta para salir porque indudablemente estaría con un hambre notable y no que-
ría pasar por una crisis de claustrofobia famélica.

Fue una mañana deliciosa, que viví casi sin darme cuenta del tiempo, sumido en los
expedientes judiciales y los protocolos notariales. Comprendí entonces la psicología
del ratón que, encerrado en su hueco, devora papeles con fruición en forma inconti-
nente. Encontré una gran cantidad de sucesos pintorescos registrados en esas car-
petas: discusiones sobre la propiedad del asno que utilizaba en el S. XVIII el cura
párroco para trasladarse a asistir a los moribundos, pleitos sobre el uso de las ace-
quias de regadío, inclusive algún juicio discreto de filiación motivado por un "pecadi-
llo" del Deán de la Catedral. Pero casi al final de la mañana di con un expediente de
unas 50 fojas en el que un español pobre demandaba a un comerciante del lugar
para que le vendiera su esclava mulata; y la razón que daba para esta exigencia era
muy contundente: "se da el caso, señor Corregidor, que ésta su esclava... es mi
mujer".

Como es fácil imaginar, cuando llegó el Director del Archivo le pedí que me hiciera
una copia fotostática del documento. Lamentablemente, el Archivo no contaba en ese
entonces con fotocopiadora, los expedientes no podían salir del Archivo y, en todo
caso, siendo día feriado, la única fotocopiadora abierta al público se encontraba en
una tienda de abarrotes, al otro lado de la ciudad, de propiedad de un chino que,
además de vender verduras, daba también este servicio todavía escaso en una po-
blación de provincia en los años ochenta. Utilizando mi formación jurídica en la forma
más perversa, convencí al simpático Director que él era el Archivo y que mientras él
tuviera en sus manos el documento, éste no había salido del Archivo. Obviamente,

90
se trataba de un argumento en broma y él lo sabía perfectamente. Pero tuvo la gen-
tileza de tomarlo en serio para que yo pudiera hacer una investigación sobre el caso.
Fue así como caminamos juntos hasta el local del chino, con el documento en la mano
del Director; y él fue el único que manipuló el expediente para el fotocopiado.

Con el tesoro de esas fotocopias en mi poder, regresé el día siguiente a Lima y me

puse a trabajar en la paleografía. Quiero contarles lo que contenía ese expediente y
para ello debemos comenzar por los hechos del caso.

3. Un caso celebre en los andes peruanos: Ciriaco de Urtecho litigante por

amor

El demandante del fascinante juicio era Ciriaco de Urtecho quien reclamaba a Juan
de Dios Cáceres que le venda su esclava mulata, aduciendo que él era el marido de
ella y que quería comprarla para ahorrarla, es decir, para liberarla de la esclavitud y
así llevar una vida familiar normal.

En las declaraciones que constan en los escritos presentados por las partes, podemos
conocer que Dionisia fue originalmente vendida por Don Bernabé Masferrer a Don
Pablo de Gracia y Loris, cuando tenía solamente nueve años de edad. En la escritura
correspondiente se declara que la esclava está libre de empeño, obligación o hipoteca
y que no tiene tachas ni buenas ni malas ni enfermedades públicas o secretas, salvo
gotacoral o mal de corazón, que es como entonces se llamaba a la epilepsia. En
realidad, don Pablo la adquiere para darla inmediatamente como regalo de matrimo-
nio a su hermana Jerónima al casarse ésta con Juan de Dios Cáceres. Como era
costumbre, la esclava lleva también el apellido Masferrer porque era el de su dueño.

Mucho tiempo después, cuando la esclava tiene ya treinta años de edad, ella contrae
matrimonio a su vez con Ciriaco de Urtecho, un criollo libre pero probablemente es-
caso de recursos. Y la familia propietaria de la esclava le permite al marido vivir en
la casa, en las dependencias de los sirvientes, para que pueda estar al lado de su
esposa. Ciriaco dirá después en el juicio que es debido a su obligación matrimonial
que se sacrifica, sujetándose él mismo a la esclavitud que afectaba sólo a ella.

Sin embargo, declara Ciriaco, como la esclavitud es insoportable para quien es de

naturaleza libre y ha nacido con ese privilegio, se apartó por un tiempo de su mujer
para ir a trabajar en las minas de plata de Hualgayoc donde, pasando las mayores
indigencias que son decibles, logra reunir 170 pesos con los que desciende a Caja-
marca y le propone a don Juan de Dios Cáceres que le venda a Dionisia por ese
precio. Ella tiene para entonces 37 años y ha estado casada durante 7 años con
Ciriaco.

El amo de la esclava se niega y, aparentemente, en algún momento de las conver-

saciones le pide 500 pesos como precio de Dionisia, suma que Ciriaco rechaza. Es en
estas circunstancias que Ciriaco busca probablemente un abogado y da inicio al pro-
ceso judicial.

3.1 Guerra de familias

Notemos que el proceso se desarrolla propiamente entre dos familias: la familia Ur-
techo-Masferrer, es decir, el demandante y su esclava esposa, de un lado; la familia
Cáceres-Gracia, es decir, la verdadera propietaria de la esclava y el marido de ella,
de la otra. La familia Urtecho-Masferrer, que pudiéramos llamar "familia dominada",
trata de consolidar su unión familiar adquiriendo la independencia para su hogar, lo
que resulta imposible con la esclavitud de la mujer, motivo por el cual pretende la
supresión del estado esclavo. La familia Cáceres-Gracia, que representa la "familia
dominante", quiere mantener su forma de vida familiar, la organización de su hogar

91
basada en el trabajo esclavo. Planteadas así las cosas, en el fondo el papel protago-
nista de la acción debería haber correspondido a las dos mujeres: el ama y su esclava.
Sin embargo, las mujeres están ausentes del juicio: son únicamente los hombres que
hablan por ellas, reconociéndoles su representación como "Marido y conjunta Per-
sona". Las mujeres, aun cuando están presentes en toda la parte sustantiva de la
discusión, son invisibles procesalmente.

92
Tema N° 3: Presencia y ausencia de la mujer en un proceso ju-
dicial

Esta ausencia femenina en el proceso se explica de alguna manera por el contexto

legal y cultural de la época, en la que los derechos los ejerce siempre el marido y,
por consiguiente, tiene éste también la obligación de defenderlos directamente. Pero
en el caso de Ciriaco hay una consideración táctica adicional muy importante que se
suma a las razones tradicionales para que sea él quien asuma el impulso de la acción.
Una esclava -o un esclavo, no importa el sexo- no hubiera podido por sí misma de-
mandar a su amo para pagarle una suma de dinero a cambio de su libertad. Parece
ser que en el S. XIX hay algunos casos en tal sentido. Pero a fines del S. XVIII todavía
se pensaba que si se permitiera tal procedimiento, la institución quedaría severa-
mente afectada. El esclavo podía exigir judicialmente que se le vendiera a otro amo
por sufrir demasiados maltratos con el actual; o también para que se le reúna con su
cónyuge igualmente esclavo pero perteneciente a otro amo. Pero de ninguna manera
el esclavo podía obligar al amo a aceptar una suma de dinero a cambio de su libertad.
En cambio, la situación de Ciriaco era fundamentalmente distinta. De un lado, no
siendo esclavo, no había impedimento para que intentara comprar a una esclava
como cualquier tercero. El problema es, como se verá a continuación, si podía forzar
judicialmente tal venta a un dueño que no quisiera vender. Pero, salvo la aceptación
por parte del propietario de la esclava, nada le impedía en principio adquirir a la
esclava y después liberarla. Por otra parte, Ciriaco podía apoyarse de todas maneras
en las disposiciones que protegían la unidad de la familia y alegar que quería comprar
a su esposa para permitir la reunión del hogar, como sucedía en los casos de matri-
monios de esclavos con distintos amos; no era relevante desde este punto de vista
el hecho de que él mismo no fuera esclavo. Por último, ya no con la legitimidad del
propio afectado pero sí con la legitimidad del marido, podía también sostener que
Dionisia recibía maltratos y que, por tanto, conforme a ley había que entregarla a
otro amo. Por consiguiente, la opción de que litigara el marido libre y no la propia
esclava correspondía jurídicamente a una estrategia bien fundada.

Sin embargo, pese a ello, llama la atención la absoluta mudez de Dionisia, siendo ella
el centro de toda la discusión. Si bien, como hemos visto, había buenas razones
jurídicas para que no participara como litigante, es impresionante que nunca se es-
cuche su voz en el expediente. Todos hablan de ella, todos le atribuyen conductas y
sentimientos. Ciriaco dice que está sometida a duros maltratos y que ella no puede
soportar más la esclavitud. Cáceres responde que la esclava está muy contenta en
su casa, que vive con ellos desde hace treinta años y que la quieren como a una hija.
Pero nadie la hace hablar a ella misma, nadie la cita como testigo, el juez no la llama
para preguntarle si efectivamente quiere ser comprada por Ciriaco y si efectivamente
está descontenta con el trato que recibe. Resulta paradójico que la naturaleza ambi-
gua de la esclavitud —donde el esclavo se encuentra jurídicamente entre la persona
y la cosa— haga que incluso en un juicio en el que se busca su libertad, la esclava
sea tratada de alguna manera como una cosa. Es solamente cuando Ciriaco aduce
que está enferma para efectos de reducir el precio de compra, que el Juez la hace
comparecer para preguntarle si eso es verdad; y ante la respuesta afirmativa, ordena
un peritaje por un Cirujano. Pero es solamente este atisbo fugaz que realiza en el
proceso esa esclava que, en verdad, está en el centro del pleito.

Guerra de argumentos

Ciriaco cuenta sin duda con un abogado litigante bastante hábil, porque lleva muy
cuidadosamente su proceso. Lo primero que hace, antes de plantear la demanda, es
pedir una exhibición de le escritura por la cual el hermano de la actual dueña compró
la esclava hace treinta años. Este pedido lo plantea como una prueba anticipada,
para los efectos de saber cuánto costó originalmente la esclava. Es por ello que a

93
continuación interpondrá la demanda ofreciendo precisamente ese precio e incluso
consigna ante el juez la suma correspondiente.

Las lógicas que siguen demandante y demandado en el juicio son radicalmente dis-
tintas: una es la lógica del amor y la otra la del amo. Ciriaco se apoya más en lo
emocional y trata de movilizar en el juez los valores de la compasión, de la unidad
de la familia y del amor mutuo entre cónyuges. Por su parte Cáceres insiste en la
existencia legal de la esclavitud y en los derechos del amo que no pueden ser con-
culcados. Critica los planteamientos de Ciriaco afirmando que no obedecen a Derecho
sino a meros impulsos; y llega a calificar los argumentos en favor de la libertad de la
esclava como meros lamentos carentes de base racional. Ciriaco insiste en que el
derecho de rescate es universal y que, aún frente a los moros y paganos, es posible
plantear un rescate en dinero de los prisioneros; ¡con cuánta mayor razón esto debe
aplicarse entre cristianos! Cáceres, por su parte, le responde que está totalmente
confundido porque en este caso no hay prisioneros, no hay cautivos, sino esclavos
legalmente establecidos y que, por tanto, no se puede hablar de rescate. E incluso
agrega que el Derecho Natural en el que pretende basarse tal rescate es un remedio
contra las injusticias de los infieles, pero que no puede utilizarse contra el orden
jurídico español que es un orden cristiano y que, por consiguiente, se basa por sí
mismo en el Derecho natural sin que quepa oponerle otras interpretaciones.

La discusión judicial por momentos se torna bastante agria, llegando hasta los insul-
tos. Ciriaco califica los razonamientos de Cáceres como “ideas hidrópicas”; y Cáceres
dice que “sólo un sujeto sin sesos o que tenga las especies desparramados por ellos
en tanto grado que jamás las pueda combinar” es capaz de pretender desvarío se-
mejante y agrega que es una osadía calificar de “requisitos legales” a los “tres dis-
paros” que Ciriaco manda como argumentos.

Cáceres comprende perfectamente que Ciriaco lo está llevando a presentar las cosas
como una confrontación entre el valor jurídico de familia y el valor jurídico de la
propiedad; y sabe que la protección de la Iglesia a la familia puede conducirlo por
este camino a perder el juicio, pese a sus derechos legales sobre la esclava. Pero,
dado que tiene enfrente a un juez civil, no a un juez religioso, acentúa la defensa de
la propiedad como elemento medular de la sociedad y, por último, afirma que escla-
vitud y familia no son incompatibles: se puede llevar una vida familiar adecuada aun
siendo esclavo, alega Cáceres, como lo prueba la época en que Dionisia y Ciriaco
residieron conyugalmente en su casa.

Un elemento interesante dentro de la discusión es el papel que juega el elemento del

maltrato personal. Ciriaco se cuida mucho de no enfatizarlo en sus primeros escritos.
Al principio del proceso no aduce la sevicia a la que se referirá sólo después. Incluso
podría pensarse que en los primeros escritos no quiere decir nada que pudiera ofen-
der al amo, nada que llevara a encolerizarle, como pudiera haber sido afirmar un
maltrato que no ha existido. Porque en toda la primera parte del juicio parecería que
Ciriaco está tratando de convencer a Cáceres -antes que al Juez- para que le venda
la esclava. Es sólo cuando llega a la convicción de que Cáceres no le venderá motu
proprio la esclava a un precio razonable y que precisamente Cáceres se defiende
diciendo que el único argumento admisible por el Derecho que lo puede obligar a
vender es la sevicia, es sólo entonces que Ciriaco comienza a aducir tal sevicia y
habla de maltratos intolerables. Sin embargo, da la impresión de que tales argumen-
tos postreros estuvieran motivados en objetivos tácticos antes que en hechos reales:
a través de los diferentes textos se percibe que el maltrato no ha existido verdade-
ramente y que con bastante probabilidad Dionisia debió haber sido una esclava mi-
mada. Pero eso hace precisamente más interesante el juicio. Porque no estamos aquí
ante el conflicto caricaturesco entre un amo brutal y una pobre esclava oprimida y
accidentada. Estamos, más bien, ante un hecho de la vida de todos los días, que no
presenta ninguna ignominiosa espectacularidad basada en un repulsivo daño físico

94
sino que, por el contrario, se da dentro de un marco bastante paternalista, en el que
el afecto se transforma en una cadena.

1. La esclavitud y el derecho indiano

En general, a fines del S. XVIII, la esclavitud no es en el Perú un estado de opresión

material y de tormento físico sino de falta de libertad personal. El amo del Virreynato
tardío es una persona que utiliza al esclavo desde dos puntos de vista: de un lado,
es un bien productor de servicios, bastante preciado y costoso, que es preciso con-
servar como quien mantiene siempre a punto una máquina fina, para evitar los efec-
tos económicos negativos que se derivarían de su pérdida o de su deterioro; de otro
lado, el esclavo es un signo de status y, por consiguiente, según como la gente vea
al esclavo apreciará la riqueza y la bonhomía del amo, de ahí que haya que vestirlos
muy bien y mantenerlos con buen talante. Por otra parte, reducida al mínimo la ten-
sión que resulta de la hostilidad física, ocurren muchas veces relaciones afectivas,
particularmente entre el ama y la esclava de confianza.

En ese sentido, parafraseando a Foucault, podríamos decir que, en la época a la que

nos referimos, la esclavitud antes que un arte pérfido de las sensaciones insoporta-
bles donde el esclavo es sometido a los peores castigos y no tiene recurso alguno
contra el amo, es más bien una economía de derechos limitados. El esclavo no es
una mera cosa, no es jurídicamente un mero objeto en el sentido pleno del término.
En realidad, no deja de ser una persona humana con derechos y obligaciones; sólo
que tiene obligaciones muy vinculantes, mientras que sus derechos son muy débiles.
Pero esos derechos, aunque tenues, son los que permitirán un uso estratégico del
Derecho para luchar contra la dominación de la que es víctima, conforme lo mencio-
naré más adelante.

Como pueden ver, estamos ante un juego de ajedrez jurídico entre Ciriaco y el pro-
pietario de la esclava. Pero el amo, Juan de Dios Cáceres, comete un error garrafal
en este juego; error del cual no podrá redimirse en el resto del juicio a pesar de todos
sus esfuerzos procesales, y finalmente lo conducirá a la derrota.

Este error consiste en que, en la contestación de la demanda, Cáceres discute el

pretendido derecho de Ciriaco de rescatar a su mujer, pero agrega –notemos bien
esto- que estaría dispuesto a vender a la esclava si le ofrecieran un precio justo;
porque el precio que le ha propuesto Ciriaco es el que tuvo treinta años atrás y no
puede ser ya aplicable en ese momento.

Con relación a la variación del precio actual respecto del precio de compra, surgen
todavía algunas escaramuzas de interpretación sobre lo que significa económica-
mente el tiempo transcurrido. Según Ciriaco, la mujer –su mujer- a quien pretende
comprar es ahora una vieja de treinta y siete años, llena de achaques y ya no sirve
como vientre (recordemos que la esclavitud se transmite por la mujer, por lo que el
vientre tiene un valor económico importante por la capacidad de producir más escla-
vos para el amo). Prácticamente, dice Ciriaco que la quiere liberar para acompañarla
a mejor morir y darle una digna sepultura. En cambio, según Cáceres, el amo, los
treinta años vividos en su casa le han dado un mayor valor porque el ama le ha
enseñado a coser, a zurcir, a bordar y a cocinar, todo lo cual representa cualidades
adicionales que antes no tenía y que deben tomarse en cuenta para la determinación
del precio. Pero Juan de Dios Cáceres comete un nuevo error en su estrategia al
señalar que, en todo caso, debe nombrarse un perito tasador y hasta propone el
nombre de uno.

1.1 La ‘imparcialidad’ judicial

95
El juez, siendo un aristócrata —es el Conde de Valdemar— parece ver con más sim-
patía al criollo pobre que al comerciante. Por eso aprovecha esta declaración de Cá-
ceres y sostiene que hay acuerdo sobre la venta y que lo único que está en discusión
es el precio; en consecuencia, la solución está en nombrar peritos tasadores. Como
se puede ver, con esto Ciriaco tiene prácticamente ganada la libertad de su mujer y
Cáceres ha perdido la partida.

Recién en ese momento Cáceres se da cuenta del error que ha cometido y comprende
que si no hubiera presentado argumento alguno sobre el precio, el juez no hubiera
podido obligarlo a la venta; porque nadie puede ser obligado a vender su propiedad
contra su voluntad. Pero Cáceres había expresado, sin reparar mucho en ello, su
voluntad de vender. De lo que sigue del expediente, da la impresión de que Cáceres
cambia de abogado al advertir el error estratégico. Aun cuando los nombres de los
abogados que asesoran a las partes no aparecen en ningún escrito ni diligencia, no
cabe duda de que ambas tienen un abogado que las orienta. La estrategia de la
defensa -y hasta la caligrafía de los escritos- de Cáceres cambia radicalmente a partir
de entonces. La defensa de Cáceres intenta por todos los medios retractarse de esa
aceptación de vender a la esclava. Pero todos sus esfuerzos son en vano: el juez ha
tomado esa expresión de voluntad como piedra angular del pleito.

Ya sobre una base más fuerte, Ciriaco pide al juez que previamente a la tasación
económica de su mujer, se le haga un peritaje médico porque ella está tan enferma
que su precio debe disminuir por ese motivo. El juez ordena el peritaje pero, como
en Cajamarca no había propiamente médicos, nombra perito al Cirujano Mayor del
Regimiento. Como se sabe, estos cirujanos o barberos eran el equivalente del actual
enfermero; pero, por otra parte, también debe indicarse que el cargo era desempe-
ñado muchas veces por un esclavo liberado. No he podido confirmar la condición
social del Cirujano perito, pero no cabe la menor duda de que su espíritu estaba más
cerca de Ciriaco y Dionisia que del próspero Cáceres.

Quizá sea por ello, en un afán de ayudar a la pareja, que el Dictamen señala que el
estado de salud de Dionisia es verdaderamente calamitoso. Según lo que dice el
Cirujano, Dionisia presenta la más extraordinaria combinación de enfermedades que
configuran un cuadro insólito: la esclava tiene artritis en las cuatro extremidades,
presenta problemas con los humores crudos (posiblemente problemas digestivos) y
también con los humores flemáticos (posiblemente tuberculosis), tiene sífilis convul-
siva, está en proceso de parálisis, sus nervios están afectados por una suerte de
tétanos y su respiración llegará a detenerse produciéndole esto la muerte. Para com-
pletar gráficamente la imagen de la pobre Dionisia que da el Cirujano, es interesante
leer las descripciones de época respecto de los que sufren de emprostétanos, que es
el tipo de tétanos que le fue diagnosticado en el Dictamen. Se dice en tales descrip-
ciones de los Tratados de Medicina del S. XVIII que esa enfermedad dobla el cuerpo
en la parte superior obligando a hundir la barbilla en el pecho; además produce un
rictus en los labios siempre estirados y entreabiertos, como si la persona sonriera
malignamente, un rechinar de dientes, una ronquera y un murmullo como de risa
sardónica que hacía que, para la mentalidad popular, los afectados por esta terrible
enfermedad estaban en realidad poseídos por el demonio.

2. El peritaje judicial en escenario de castellanos

El juez ordena que Cáceres nombre perito tasador para que, conjuntamente con el
nombrado por Ciriaco, procedan a fijar el precio. Cáceres debe haber sido un hombre
prepotente porque cuando el Escribano del Juzgado le lleva la notificación responde
a gritos —a viva voz, se señala en el expediente— que no cumplirá la orden. Después
se da cuenta de que sigue incurriendo en errores que lo malquistan con la justicia y
pide disculpas al juez, indicándole que no quiso decir que se resistía a la autoridad

96
sino que apelaba. El juez no hace caso tampoco de la apelación y, en vista de que
Cáceres no ha nombrado tasador, nombra uno por la Real Justicia.

Los tasadores proceden a la valuación de la esclava "a su leal saber y entender" y

establecen que 170 pesos como ofrecía Ciriaco era muy poco pero 500 pesos como
pedía Cáceres era mucho, por lo que determinan que el precio es de 350 pesos. Es
interesante señalar que este precio es aparentemente el normal para una esclava
sana de esa edad en Cajamarca en esa época.

Finalmente, Ciriaco consigna ante el juez la diferencia de precio entre la suma fijada
por los tasadores y la cantidad de 170 pesos que había entregado al iniciar el juicio;
y el juez, haciendo caso omiso de las protestas de Cáceres, ordena que éste otorgue
la escritura de ahorro o liberación de la esclavitud. Aquí también es interesante ver
que el juez no ordena la venta de Dionisia a Ciriaco sino directamente su liberación,
que es una figura jurídica distinta.

Juan de Dios Cáceres presentará todavía al Corregidor de Cajamarca un pedido de

apelación ante la Real Audiencia de Lima. Sin embargo, después de una búsqueda
minuciosa que he efectuado en los archivos de la Real Audiencia —que se encuentran
bastante completos— puedo decir que esa apelación nunca tuvo curso. Probable-
mente, dados los costos que representaba la apelación misma y el hecho de litigar
en Lima donde había que contratar abogados caros, el dueño de la esclava decidió
resignarse a aceptar la suma que los tasadores habían establecido por ella y que
Ciriaco había pagado.

2.1 ¿De qué manera esta investigación histórica nos permite mirar más pro-
fundamente el Derecho de hoy?

Creo que la historia de Dionisia y Ciriaco puede ayudarnos a comprender mejor la

naturaleza dinámica y polémica del Derecho y las posibilidades que tal naturaleza
ofrece a la defensa de intereses y valores que pueden no ser los dominantes en una
sociedad. Tanto un cierto positivismo “pop” como el marxismo han sostenido, aun
cuando por diferentes razones, que el Derecho no es sino la expresión de la voluntad
del gobernante.

Para el positivismo, el Derecho es simplemente la aplicación de la ley; y en la ley

están resueltos de antemano todos los conflictos, de manera que el uso cotidiano del
Derecho no consiste sino en pasar esta plantilla pre-establecida al caso concreto. Las
discusiones sobre valores, los conflictos de intereses, las opciones ideológicas distin-
tas, tienen una cierta presencia en la formación de la ley. Pero, dice el positivismo,
la aplicación de la ley —que es el dominio propio de los juristas— es aséptica y sola-
mente implica una metodología de traslado de lo general a lo particular.

A su vez, para el marxismo, el Derecho no es sino la expresión de voluntad de la

clase dominante. Por consiguiente, poca importancia tienen las discusiones a nivel
de aplicación de la ley dado que todo ha sido decidido por la clase dominante al crear
la ley misma. De esta manera, el Derecho no es sino el instrumento de afirmación de
una dominación monolítica que no admite fisuras ni remodelaciones: la guerra entre
los intereses sociales discrepantes se produce únicamente al nivel de la Política y
busca la captura del Poder para desde ahí conducir forzadamente todos los procesos
sociales de acuerdo a esa clase dominante que ha logrado conquistar el poder de
hacer las leyes. Como pueden ver, el marxismo lleva implícita la idea de una desva-
lorización del Derecho.

Desde estos puntos de vista aparentemente opuestos pero que se encuentran en un

concepto rígido de la ley, el Derecho sería sólo un juego de espejos que reproduce
hasta el infinito la Gran Dominación: detrás de cada una de las "formas terminales

97
del poder" —es decir, la sentencia judicial, la decisión administrativa, etc.— existiría
un enfrentamiento político primigenio definitivamente resuelto entre bastidores, cu-
yos resultados se expresan a través de la norma y son minuciosamente repetidos en
cascada en todas las relaciones sociales por los distintos niveles del orden jurídico.
El enfrentamiento extrajurídico original arrojaría un Gran Ganador que impone verti-
cal y mecánicamente sus dictados y cuyo brazo armado es la ley.

Sin embargo, la historia de Ciriaco y Dionisia, con sus angustias y sufrimientos, sus
esperanzas temblorosas, sus alegrías inéditas ante la decisión del Corregidor, nos
demuestra que el Derecho ofrece más posibilidades para hacer triunfar la justicia que
lo que reconoce el cuadro depresivo pintado por el positivismo y por el marxismo. En
el proceso judicial iniciado por Ciriaco advertimos que el Derecho tiene –según la feliz
frase de Hart- una textura abierta y que cada uso del Derecho implica una retotali-
zación de sentidos en la que el sentido original que tuvo la ley se combina con los
sentidos nuevos que surgen de cada enfrentamiento de poderes con motivo de su
aplicación. El Derecho se presenta así a todos sus niveles como una lid, como un
campo de confrontación de los intereses y poderes sociales, en los que la competen-
cia individual y la lucha social continúan. Lejos de ser un mundo cosificado de ante-
mano por la ley, se nos muestra como una conjugación muy dinámica y siempre
inestable de intereses y valores.

3. Un modelo distinto del Derecho

De ahí que la gesta judicial de Dionisia y Ciriaco nos permite formular un modelo
distinto del Derecho, un modelo dinámico y agonal. En griego, ágonos significa lucha,
combate. Así, la agonía es la lucha final contra la muerte; y agonal es todo lo relativo
al combate. Desde esta perspectiva, el Derecho no sería entonces la aplicación de un
silogismo matemático intemporal sino una guerra reglamentada en la que los poderes
están continuamente expresándose, enfrentándose y combinándose. Lejos de una
abstracción racionalista a-histórica, basada en la aplicación ineludible de un sistema
abstracto, el Derecho tendría que ser entendido como un producto de la Historia,
como el resultado de las victorias, transacciones y armisticios que resultan de esos
conflictos de poderes; pero esos resultados vuelven a ingresar a la Historia porque
son nuevamente cuestionados por los conflictos posteriores.

En esta forma, el Derecho no es una ciencia en el sentido riguroso y duro del término,
ni del tipo natural ni del tipo matemático, no encuentra la soluciones ya dadas en la
naturaleza ni tampoco parte de axiomas y postulados que son aplicados silogística-
mente, sino es más bien un arte que recrea la verdad en cada caso, que compone —
con ayuda de la ley, por cierto— una solución siempre nueva, como el músico que,
respetando las reglas de la armonía y con ayuda de ellas, compone, crea una pieza
musical. Por eso el Derecho es más un arte —o quizá un juego— antes que una
ciencia. Pero es un arte polémico, un juego competitivo, que se desarrolla mediante
la confrontación de razones y de puntos de vista. Por eso el Derecho no sólo es un
proceso artístico, con todo lo de creación y de invención que el arte implica, sino que,
más precisamente, puede ser calificado como un arte marcial del espíritu.

Esta teoría agonal y dinámica del Derecho tendría que distinguir entre las reglas del
juego y el juego mismo. Las reglas son las normas de diferentes jerarquías que cons-
tituyen el Derecho textual. Pero cada actor social desarrolla su propio juego, pone en
marcha sus propios planes de acción, elabora estrategias y tácticas que, sin infringir
las reglas, replantean los juegos de poder dentro de la sociedad. En esta forma, el
Derecho se presenta como un conjunto de campos de batalla a diferentes niveles,
como una multiplicidad de relaciones de fuerzas, cada una de las cuales tiene pedes-
tales móviles, locales e inestables. El poder está siempre presente en el Derecho;
pero no exclusivamente el Poder con mayúscula, no el poder bajo una forma primi-
genia de dominación, sino como algo que se está produciendo a cada instante, en

98
todos los puntos del medio social: el Derecho entendido de esta manera está siempre
en ebullición, es un campo burbujeante donde continuamente nacen y desaparecen
esferas de poder.

Por tanto, el Derecho es interpretado y reinterpretado una y otra vez en función de

nuevos fines: las normas son leídas siempre de una forma novedosa, transformadas
y redireccionadas. Cada nueva situación activa representa una nueva interpretación
del material anterior para adaptarlo a los nuevos fines y propósitos, para darle la
significación que corresponde a los nuevos valores e intereses que quieren utilizarla.
Es por ello que la historia de una norma o de una institución jurídica es una cadena
de interpretaciones y de adaptaciones. Toda interpretación es una transfiguración.
La vida del derecho —como quizá todo en la vida a secas— es fundamentalmente
una contienda, una competencia, un conflicto de valores e intereses y una lucha por
la interpretación de los ideales y de las ideas de acuerdo a los fines que se proponen
como nuevos a cada instante.

LECTURA SELECCIONADA N° 1

García-Gallo, A. (1972). “La ley como fuente del derecho en Indias en el siglo XVI”.
Estudios de historia del derecho indiano. Madrid: Instituto Nacional de Estudios Jurí-
dicos., pp. 169-181. Disponible en https://drive.google.com/file/d/0B0_x0-
NBv3QuT21ZRXYwd3QxOG8/view

99
Tema N° 4: La construcción del derecho

Es evidente que estos enfrentamientos locales de poder jurídico no son independien-

tes unos de otros: el Derecho se construye como una jerarquía de niveles o planos,
en la que los niveles superiores gravitan decididamente sobre los niveles inferiores;
la ley establece el campo de juego del Juez y de los litigantes y, a su vez, la Consti-
tución enmarca las posibilidades de acción de los legisladores. Pero cada uno de estos
niveles de enfrentamiento de poderes no produce resultados monolíticos, no cierra
definitivamente el debate, sino que simplemente plantea pies forzados para los jue-
gos de fuerza que se desarrollarán en los niveles inferiores. El Derecho teje primero
una malla básica que regula las formas aceptables de comunicación a fin de que ésta
sea productiva: éste es el papel de la ley. Pero el Derecho es más que las leyes, de
la misma manera como el juego de ajedrez es bastante más que sus reglas: el De-
recho está formado por las leyes, pero además por las conductas, los razonamientos,
los convenios, los esfuerzos recíprocos de persuasión y un sinnúmero de otras comu-
nicaciones. Si admitimos esta naturaleza efervescente de las relaciones jurídicas, el
Derecho puede ser mejor definido como un espacio con ciertas características para
albergar y resolver conflictos antes que como un conjunto de "cosas" jurídicas, sean
éstas leyes, instituciones, etc. El Derecho es más bien un espacio y un método para
resolver no disruptivamente los conflictos de poder.

1. Transformación de la ley

Debe advertirse también que, si bien hay reglas para esa transformación continua
del sistema mismo (la ley sólo puede ser modificada por otra ley, las interpretaciones
siguen pautas racionales, etc.), nada es firme en el Derecho: todo dura lo que las
personas quieren que dure, dura el tiempo que las personas consideran todavía útil
o aceptable esa ley, esa conducta, ese argumento.

Sin embargo, es muy importante tener en cuenta que el orden no es el resultado de

una imposición superior: surge de la propia interacción de los agentes sociales. Este
orden se crea a nivel de la sociedad civil como una auto-organización indispensable
para la vida. La auto-organización se produce al nivel de la sociedad civil porque la
razón y no la coerción es el elemento ordenador fundamental. La propia coerción está
fundada en la razón, como lo había visto Hobbes; y a su vez está puesta al servicio
de la libertad. Es esta auto-organización horizontal la que, en ciertos casos, requiere
un Estado que aplique colectivamente la coerción para preservar el orden; no es,
pues, el Estado quien crea el Derecho sino la sociedad civil la que crea el Derecho y
el Estado.

De esta manera, la construcción horizontal de esta malla de relaciones permite so-

brepasar la idea de Estado, que era indispensable como productor y asegurador del
Derecho dentro del modelo político tradicional. Esto explica mejor la operatividad del
Derecho consuetudinario, que no requiere el apoyo de una coerción estatal porque
tiene sus propios medios de hacer cumplir sus prescripciones. Y es por ello también
que resulta comprensible el Derecho Internacional sin tener que inventar un “Super
Estado” por encima de las naciones: hay Derecho aunque no haya autoridad ni san-
ción superior, en la medida en que se formulan propuestas de acuerdo a reglas es-
tablecidas por la costumbre y se logran consensos. Y todo ello no es un Derecho
imperfecto como lo ha afirmado en ocasiones el positivismo sino un verdadero dere-
cho, en el que el modelo agonal se cumple perfectamente: la obligatoriedad se sus-
tenta en el acuerdo entre los Estados. Mientras ese acuerdo se mantenga, es posible
invocarlo para resolver un sinnúmero de controversias que caen dentro de su marco
conceptual; cuando el consenso sobre esos principios comunes se pierde, regresamos
al estado de naturaleza y será preciso emprender la tarea difícil de buscar un nuevo
acuerdo a fin de restablecer el Derecho.

100
2. ¿Qué es el derecho?

El Derecho no es, entonces, un dato sino una operación, no está previamente esta-
blecido en un nivel que lo trasciende sino que se constituye en la medida en que se
lo utiliza, no está hecho sino que se presenta a sí mismo haciéndose en una multipli-
cidad de focos locales de enfrentamiento. El Derecho constituye así una suerte de
guerra reglamentada en la que se dan múltiples combates de diversa importancia,
que arrojan victorias con un mayor o menor alcance significativo dentro del orden
social. Pero las conquistas obtenidas son nuevamente dialectizadas por los comba-
tientes posteriores; y muchas veces los combates no terminan con una victoria im-
pecable sino con una forma de armisticio que incorpora intereses de vencedores y
vencidos, los que serán aprovechados en los combates posteriores.

Considero que el Derecho no es la expresión de un sujeto histórico oculto que, como

un titiritero, maneja desde atrás y desde arriba los hilos jurídicos que mueven a las
marionetas sociales.

Todo ello nos lleva a pensar que el Derecho es más palabra que escritura, es más un
razonamiento vivo que un Código inmovilizado, es un discurso que se rehace conti-
nuamente antes que un libreto muerto que se repite monótonamente. La ciencia
tradicional del Derecho –y con esta expresión me refiero a la llamada Dogmática- ha
colocado el acento en el estudio de las estructuras, sin tener en cuenta a los hombres
que las crean y las usan, a la libertad individual que se cuela por todo resquicio y
origina cada vez que puede una contienda con otras libertades. La llamada ciencia
del Derecho ha enfatizado las "formas", la arquitectura de las normas, como si se
tratara de un paisaje absolutamente detallado y perfectamente obligatorio que se
identifica con el universo para los fines jurídicos. Ha olvidado a los hombres que
utilizan estas estructuras formales, a los jugadores que juegan el juego del Derecho
inventando modalidades y estrategias.

Cada hombre que entra en relación con el Derecho, encuentra ante sí los resultados
de las batallas anteriores —rendiciones incondicionales, armisticios, transacciones—
convertidos en elementos formales. Cada hombre que usa el Derecho se encuentra
frente a sí con numerosos objetos normativos cuya existencia no puede negar: teo-
rías, normas, intereses, doctrinas legales. En principio, se encuentra condicionado
por todos ellos. Pero esas condiciones que no pueden ser negadas, son sin embargo
combinadas, utilizadas, cargadas de nuevos sentidos, por cada jugador de ese juego
serio que es el Derecho.

Ahora bien, el espíritu humano no persigue solamente manipular cosas e ideas para
colocarlas al servicio de intereses episódicos, sino que además va desarrollando pa-
ralelamente un trabajo teórico (en el sentido más amplio del término) de creación de
totalidades significativas: la actividad humana se "piensa” a sí misma y se organiza
en totalidades estructuradas sobre la base de establecer una cierta unidad de sentido.
La Filosofía del Derecho recoge en cada ocasión los elementos heterogéneos que le
presenta la realidad (teorías anteriores, normas legales, prácticas jurídicas, realidad
social) y les otorga una nueva unidad de sentido. Estos elementos no constituyen,
entonces, sino materiales de construcción al servicio de la reflexión teórica Pero como
estos elementos no han surgido de la nada sino que son los escombros de destruc-
ciones de totalidades anteriores, de alguna forma presentan su propia inercia y su
propio dinamismo: favorecen ciertos aspectos del nuevo proyecto totalizador y frus-
tran o retardan otros. La Filosofía del Derecho es, entonces, la expresión de una
historia de las ideas jurídico-sociales que se realiza a través de un complejo proceso
dialéctico de totalizaciones y retotalizaciones en el que se integra la reflexión pasada
con los proyectos actuales, los ideales con los intereses, las leyes con los hechos, el
ser con el deber ser. El proceso del filosofar jurídico es una suerte de bricolage: utiliza
elementos sobrantes, desperdicios o restos de demoliciones de otras edificaciones

101
teóricas para construir con ellos un nuevo objeto teórico que a su vez será demolido
posteriormente y sus partes utilizadas en otras teorías; y así sucesivamente.

Como pueden ver, una reflexión sobre la Historia del Derecho nos ha llevado, entre
broma y broma, hasta la naturaleza misma del Derecho y nos ha obligado a revisar
aspectos tan fundamentales en la aplicación diaria del Derecho como son el peso de
la ley, el papel de la interpretación, el proceso judicial como una estrategia para
afirmar puntos de vista. De manera que sólo me queda decirles que aprovechen este
cursillo de Historia del Derecho y que, si en algún momento se encuentran seducidos
por la Historia, déjense pervertir por esta dama tan simpática e interesante.

102
Tema N° 5: El derecho indígena peruano

Las Constituciones Políticas del Perú, durante la época republicana, han dado mayor
importancia al aspecto político de la República, dejando de lado la orientación social,
que sólo tiene relativa expresión en las Constituciones de 1920 y 1833. Las Consti-
tuciones se caracterizan:

1. Por la tendencia. a restringir las ¡acuitadas del Poder Ejecutivo, conviniendo el

Poder Legislativo en eje de la estructura política del País acorde con los dictadas
de la Revolución Francesa, la Convención, las Constituyentes francesas de 1791 y
1793 y con la Constitución Española de 1812 fue la que primó en la Constitución
de 1823, en la que Luna Pizarra, Sánchez Carrión y Mariátegui, propendieron in-
fructuosamente al debilitamiento total del Poder Ejecutivo; en la Constitución ra-
dical dé 1358, inspirada en las ideas liberales de José Calvez, y "en la Constitución
liberal de 1867.

2. Por la tendencia a otorgar al Poder Ejecutivo el mayor número de facultades. Tal

es el caso de la Constitución vitalicia de Bolívar de 1826, inspirada en al Código
del Consulado Francés y en las ideas napoleónicas; la Constitución de 1839 y la
Constitución de Huancayo que trataron de poner fin a la anarquía estimulando el
predominio del militarismo caudillista.

3. Por la tendencia ecléctica o de equilibrio entre los Poderes del Estado; la que está
representada por la Constitución de 1828 y su copia la Constitución de 1834, ins-
piradas ambas, en los dictados de la Constitución Americana; y por la Constitución
conservadora de 1860, que se dictó a la inspiración de Bartolomé Herrera defensor
de la armonía recíproca de' los Poderes del Estado.

Los principios individualistas del Código de Napoleón inspirados, a su vez, en el De-

recho Romano, se han repetido en todas las Constituciones de la República. Pero esta
tendencia individualista ha puesto a los indígenas en situación de desigualdad polí-
tica, social y económica, en pugna con los principios constitucionales imperantes.

Todas las Constituciones del Perú sancionan el principio de la igualdad ante la ley;
igualdad ilusoria y utópica, tratándose de los indígenas, que, por su propia condición
han permanecido al margen de la ley y sin ejercer los atributos de la ciudadanía.

Igualmente, todas las Constituciones, no reconocen la existencia de la esclavitud en

el Perú. La Constitución de 3823 dice: "nadie nace esclavo en el Perú, ni de nuevo
puede entrar en él alguno de esta condición". Las Constituciones de 1828 y 1334
disponen que "nadie nace esclavo en la República, tampoco entra de hiera ninguno
que no queda libre". La Constitución del 3839 dice "nadie nace esclavo en la Repú-
blica". La Constitución de 1856 dice "nadie es esclavo en la República". Por último,
las Constituciones de 1860, 1867 y 1919 disponen que "no hay ni puede haber es-
clavos en la República". Sin embargo, los indígenas han permanecido y permanecen
en estado de esclavitud.

En cuanto al derecho de propiedad, el criterio individualista establece, en todas las

Constituciones, el principio de la inviolabilidad de la propiedad y de su expropiación
sólo por causa de utilidad pública y previa indemnización, pero, desde la Constitución
de 1828 se establece que ¡odas las propiedades son enajenables. En esta forma se
han legalizado todos los atentados contra la propiedad indígena de carácter colecti-
vista y comunitario, convirtiéndose la inviolabilidad de la propiedad en otro de nues-
tros grandes mitos políticos.

A tenor de lo dispuesto en las Constituciones, los indígenas han estado y están al

margen de la ciudadanía. Son considerados como peruanos, pero como la ciudadanía

103
requiere algunos requisitos como el saber leer y escribir, ser casado o emancipado,
los indígenas que son analfabetos y viven a base del connubio familiar, tampoco
tienen los atributos de la ciudadanía y no lo tuvieron, principalmente, cuando las
constituciones consideraron ciudadanos a todos los hombres libres nacidos en el te-
rritorio de Republica como lo prescriben las de 1828, 1834 y 3839.

Por último, desde la Constitución ce 1828, pese a su carácter liberal se estableció la

prisión por deudas, que fue motivo para que se cometieran teda clase de abusos y
vejámenes con los indígenas hasta la dación de 3a Constitución de 1919, que, con
elevado criterio, prohibió esa institución de carácter medioeval.

Es as! como, las Constituciones de ¡oda la época republicana han agudizado la situa-
ción de servidumbre y de explotación de los indígenas al margen de la vida jurídica,
hasta que se han incorporado en las Constituciones de 1919 y 1933 las garantías
sociales, algunas disposiciones de protección a la raza indígena y, sobre todo, un
título especia! está dedicado a! reconocimiento de la personería jurídica de las comu-
nidades indígenas y a la dación de una Legislación especia! para los indios perua-
nos.

El indio está al margen de la legislación común

La Emancipación transformó el régimen político del Perú, pero, dejó subsistente el

régimen jurídico de la Colonia, a base de la legislación española de carácter indivi-
dualista que estaba representada, desde 1805, por la Novísima Recopilación". Bolívar
fue el primero que intentó nuestra emancipación jurídica de España, designando, en
1325, una Comisión para que formulara los Códigos Civil y Criminal, la que no cum-
plió con su cometido. En 1831, se designó otra Comisión codificadora presidida por
Manuel Lorenzo de Vidaurre, la que también resultó ineficaz. La Constitución de 1834,
dispuso que la Corte Suprema de Justicia formule los Códigos del Perú; otorgando
tan elevada misión al gran jurisconsulto doctor Vidaurre quien publicó los respectivos
proyectos en 1834 y 1835, con una brillante exposición de motivos; estos proyectos
que estuvieron inspirados en el Código Prusiano de Federico II en I03 expositores y
comentaristas del Derecho Canónico y en la antigua legislación de España, desgra-
ciadamente no fueron promulgados. Santa Cruz, como Protector de la Confederación
Perú Boliviana, decretó la vigencia de los Códigos que llevan su nombre: Civil, de
Procedimientos y Penal, vigentes en Bolivia, para el Nord y Sur Peruano, a partir del
12 de agosto de 1836. El imperio de estos Códigos fue tan efímero como la Confede-
ración, habiendo sido declarados insubsistentes en 1831.

El Congreso, por ley de 9 de octubre de 1845, autorizó al Gobierno para que desig-
nara una Comisión codificadora; esta Comisión presidida por don Manuel Pérez de
Tudela, presentó los proyectos de Código Civil y de Enjuiciamientos en 1847, inspi-
rados en el Código de Napoleón, pero el Congreso acordó, al año siguiente, someter-
los a la revisión y examen de otra Comisión. Castilla por Decreto de 22 de noviembre
de 1850 ordenó la promulgación de los Códigos revisados que debían regir desde el
mes de junio de 1851, pero el Congreso ordenó suspender su vigencia designando
una Comisión interparlamentaria para su examen y reforma. Fue por ley de 29 de
diciembre de 1S51, que se dispuso la solemne promulgación" de los Códigos Civil y
de Enjuiciamientos el 28 de julio de 1852. Es "decir, que casi al cumplirse media
centuria de la proclamación de la independencia, el Perú, recién contó con una legis-
lación común propia.

Las leyes y disposiciones atentatorias del derecho indígena y del régimen de las Co-
munidades de Indígenas, tienen su máxima expresión en el Código Civil que por
primera vez se dictó en 1852, y en el que les negó" toda personería jurídica. Ese
código que estuvo animado por el individualismo de la legislación francesa, mantiene
en cuanto a la propiedad y a todas las relaciones jurídicas, los principios clásicos del

104
Derecho Romano involucrados en Ja Legislación Española y principalmente, en el
Código de Napo-león que sirvió de norma a nuestros legisladores. El Código del 52,
consagró la abolición de las Comunidades y de las vinculaciones de dominio, favore-
ciendo francamente el establecimiento de la pequeña propiedad o de la propiedad
privada estableciendo la "ocupación", como uno de los modos de adquirir la propie-
dad.

El criterio individualista del Código del 52, estimuló la formación de la gran propiedad
rural: el latifundio. Al respecto, dice César Antonio Ugarte:

En todas las disposiciones citadas, se ve el propósito de favorecer la democratización

de la propiedad rural, pero, por medios puramente negativos aboliendo las trabas
legales, más bien que presando a les agricultores una protección positiva".

Los Códigos Civil y de Enjuiciamientos, no mencionaron en ninguno de sus artículos,

a las Comunidades de Indígenas. A pesar de este silencio culposo y de su falta de
personería jurídica, las comunidades siguieron subsistiendo porque no se prohibió,
claramente, ni se desconoció su existencia. Es así como posteriormente, por actos de
gobierno, disposiciones legales o ejecutorias supremas, tuvo que reconocerse a las
Comunidades su carácter de personas jurídicas.

El Código Civil de 1852 sanciono el estado de desigualdad y de servidumbre de los

indígenas, porque estuvo animado de los siguientes principios:

Por el concepto de la propiedad privada individualista y absoluta del Código de Na-

poleón que a su vez se inspiró en los principios jurídicos del Derecho Romano. Con-
cepto de absoluta negación de la realidad indígena y sobre todo de la propiedad
colectivista y comunitaria.

Por el principio de la libertad en la contratación, lo que trajo consigo instituciones de

explotación indígena, como el enganche y el concertaje, generadores del trabajo per-
sonal y gratuito, de la enajenación de las tierras comunales y de la servidumbre del
indígena.

Por el reconocimiento de 3a esclavitud como institución jurídica en pugna con los

principios constitucionales.

Por el principio de la igualdad ante la ley que permitió, que los indígenas hipotecaran
su trabajo, no ejercieran los atributos ciudadanos y fueran víctimas de las propias
instituciones derivadas de dicha igualdad.

Por las instituciones de la prisión por deudas, del arraigo. y de la vinculación a la

tierra que trajo consigo atentados contra la libertad y principalmente, la servidumbre,
como derivación de esa vinculación y arraigo del indio a la tierra.

Por la carencia de libertad de asociación, base, de la subsistencia de las comunidades

indígenas, que desconocidas por la legislación común, fueron absorbidas por el lati-
fundio y desamparadas por la ley.

En esta forma, la condición del indio no varió desde la época del Coloniaje: siguió
siendo el siervo de la tierra y el esclavo del gamonal. En el panorama social, siguió
ocupando plano inferior, convertido en motivo de curiosidad y de recelo, de explota-
ción y de desprecio, como los parías de la India, impuros, intocables. Esta situación
generó su aislamiento, es decir, su mayor lejanía de i» vida jurídica, saturado de
inconformidad y de indolencia, de egoísmo y de 'alta de solidaridad, de tristeza y de
odio profundo, a todo lo que le rodea y a la civilización que lo esclaviza y lo embru-
tece.

105
Desde la dación de la legislación común, el indio, desde su plano social, económico y
cultural inferior, ha puesto todo su esfuerzo en demanda de justicia; ha defendido la
propiedad comunal, sobre la ley y sobre el abuso, con gran ahínco, sacrificando hasta
su patrimonio colectivo o individual, pero con un afán ilimitado de alcanzar justicia.
De aquí la pleitomanía indígena" tan desarrollada, que ha dado margen a! acrecen-
tamiento del tinterillad; pleitomanía que es en el fondo anhelo de justicia, frente a
las leyes individuales tas, animadas por los principios ajenos a su régimen de propie-
dad, a sus costumbres, a su colectivismo ancestral, a su fraternidad comunitaria y a
su psicología peculiar.

Esta situación de desigualdad social, política, jurídica y económica, ha debilitado los

vínculos familiares, tradicionales, religiosos y hasta étnicos de los indígenas. Lo único
que persiste, es el vínculo agrario, la comunidad y la defensa de la tierra, que los
incita a la actitud defensiva y hasta el delito. "Desvinculado de la vida nacional dice
Encinas ajeno a sus intereses y a sus necesidades, siendo un elemento extraño a
toda acción social, política y económica, no se siente comprendido dentro de la familia
peruana". Evidentemente, mientras el indio no se sienta solidario con los grandes
intereses del País; mientras no se sienta peruano, la unidad nacional es imposible.
De aquí la necesidad de dictar leyes especiales que garanticen el ejercicio de todos
sus derechos, de su libertad, de su propiedad colectivista, de su trabajo comunitario,
de su régimen familiar singular, de sus industrias típicas, de su régimen administra-
tivo propio, etc. Leyes que lo hagan miembro de la colectividad, integrante de la
nación peruana; no con criterio conservador, sino con un impulso progresista. Con
mucha razón dice Encinas: "hoy el derecho tiende a diversificarse. Los nuevos Códi-
gos contemplan el factor social con más interés que el individual, precisamente, por-
que la civilización, ha creado profundas desigualdades sociales que el Estado está
obligado a borrarlas".

"El Estado agrega no puede, ni debe ser individualista. El obrero no puede competir
con el patrón, el indio no puede competir con el hacendado; por consecuencia, la
intervención de la acción social es necesaria. Que la acción social se extralimite, que
perturbe el equilibrio individualista, no lo haría, sino en bien de la sociedad".

En vista de la necesidad imperiosa de modificar el Código Civil, se designó a los 70

años de la vigencia del Código del 52 una Comisión Re-formadora, presidida por el
Dr. Juan ¡osé Calle 9 integrada por los Jurisconsultos Dr. Manuel Augusto Olaechea,
Pedro Oliveira, Alfredo Solf y Muro y el Dr. Hermílio Valdizán. Dicha Comisión realizó
una labor apreciable, durante 14 arlos, hasta 1335 en que pudo entregar al Gobierno
el proyecto definitivo que fue objeto de nueva revisión. El Presidente de la República,
autorizado por el Congreso Constituyente-, promulgó el Código Civil, con fecha 14 de
noviembre de 1936.

1. Derecho positivo indígena

Un detenido estudio de la Legislación Peruana, durante la República, nos convence

de la existencia de un gran número de leyes, decretos, resoluciones y disposiciones
amparadoras y protectoras de los indígenas; pero, precisamente, ese gran número
de instrumentos legales tienen el defecto capital de su vaguedad y de su heteroge-
neidad. Aparte de ello, casi la mayoría de las leyes republicanas, acusan completo
desconocimiento de la realidad indígena; se han expedido con criterio de generaliza-
ción, sin tener en cuenta las particularidades regionales que presenta cada circuns-
cripción del país. No ha habido ninguna orientación coordinadora y planificada, por-
que se ha partido del concepto erróneo de creer que dentro del cuerpo de leyes de
carácter genera!, es decir, de la legislación común podían involucrarse disposiciones
tendientes a solucionar con criterio tutelar el "problema indígena". Por otro lado,

106
cierto temor hacia ¡a dación de una legislación privativa no ha permitido el plantea-
miento jurídico del problema indígena con criterio integral; no se ha hecho un estudio
substancial y sólo se han realizado fragmentarios esfuerzos legislativos.

Precisamente, la heterogeneidad de las leyes y decretos referentes a los indígenas,

nos convence de la necesidad imperiosa de convertir esta “vaguedad” legislativa, en
una estructura orgánica, jurídica dictando un Código Indígena. Para probar esta va-
riedad de disposiciones algunas de las cuales son disímiles y hasta contradictorias,
haremos una breve síntesis de las leyes y disposiciones dictadas durante la República
en favor de los indígenas, para deducir con más claridad, la posibilidad y la necesidad
urgente de formular una legislación indígena integral.

1.1 El nuevo derecho

Como hemos visto, el derecho positivo peruano como los códigos de toda América
están inspirados en la filosofía jurídica individualista y en el liberalismo económico
que, a fines del Siglo XVÍÍI, se alzó para destruir el feudalismo y como una reacción
contra el despotismo. Este individualismo reposa sobre los principios de la autonomía
de la voluntad, los derechos naturales absolutos e innatos, la inmutabilidad de la ley
escrita, su interpretación dogmática y la libertad y la igualdad, como base de la de-
mocracia política.

Para el individualismo, el Derecho considera al individuo como personalidad abs-

tracta, no como unidad social y las relaciones con otros hombres, no considera como
deberes jurídicos, sino como deberes morales. El individualismo proclama pues, la
completa autonomía y la libertad del individuo, el yo absoluto y a la sociedad como
un producto artificial del contrato social.

La Declaración de los Derechos del Hombre, el Código de Napoleón, llamado también

"del propietario" y todos los códigos, como el nuestro que proceden de aquél, tienen,
pues, una concepción individualista que arranca del concepto de la propiedad abso-
luta del derecho romano, en pugna con la orientación socialista que predomina en el
Mundo de hoy y que antepone la función social al interés individual.

La concepción individualista basada en el derecho natural, en la libertad, en la igual-

dad y sobre todo, en la Urania da la ley, favoreció la más intensa desigualdad social-
económico-industrial y el más grande desamparo a los desheredados, a los proleta-
rios, a los trabajadores en general. El derecho convertido en patrimonio y privilegio
de las minorías dominadoras descuidó a las mayorías populares y las convirtió en
víctimas propiciatorias de la Ignorancia de la ley.

Como el Derecho tiene una base biológica y regula, a su vez, las relaciones econó-
micas, su individualismo extremo, estimuló el predominio de unas clases sociales
sobre otras. Pero como la evolución humana, en sentido progresivo, ha complicado
el organismo y la estructura social, principalmente con el advenimiento de la etapa
industria! y del régimen capitalista, el Derecho se ha convertido en privilegio del
régimen capitalista.

Pero en este predominio no sólo ha influido el factor económico, como patrocina el

marxismo, sino factores biológicos, políticos, morales, etc. Ha sido conveniente an-
teponer al individualismo, la concepción de un Nuevo Derecho con fundamento social.

Esta lucha entre dos conceptos antagónicos, ha producido una nueva orientación que
ha roto la rigidez del derecho individualista y la omnipotencia de la ley escrita, para
dar paso a un nuevo concepto de! Derecho con contenido social y de acuerdo con las
nuevas formas de vida. Y este nuevo derecho, ha conseguido evitar la catástrofe

107
social que vislumbraba Marx, con la revolución y dictadura mundial del proletariado,
encausando la evolución jurídica por los caminos de la Justicia Social.

De aquí la necesidad que han tenido los pueblos de remozar la Declaración de los
Derechos del Hombre y de los Pueblos, que sólo se refería a los derechos políticos,
con nuevos preceptos de contenido económico-social que tienen como postulados
básicos: el derecho a la existencia, el derecho a la libertad en todas sus formas, el
derecho al trabajo y a su producto íntegro, el derecho al bienestar, etc.

Por el triunfo de estos principios se ha luchado, y se sigue luchando denodadamente,

puesto que se quiere demostrar vanamente que las conquistas sociales, como las
alcanzadas por los trabajadores del Mundo, pueden involucrarse o incorporarse en el
derecho burgués y dentro de sus preceptos constitucionales y civiles. Lo evidente es,
que el derecho individualista está en crisis y en todas las latitudes de la Tierra, ha
insurgido el Derecho Social como base y como norma fundamental de la convivencia
humana, en el que no sólo deberá primar el materialismo económico, digamos me-
cánico, sino el idealismo, que es la expresión de una idea preconcebida y a la vez un
perenne ideal o anhelo de justicia. Ya lo dijo Jaurés "no es posible disociar la vida
económica de la vida moral, como no se puede separar en la humanidad histórica la
vida ideal, de la vida económica".

A pesar del absolutismo de la propiedad individual "todos los códigos de la sociedad

burguesa, no han podido asegurar su interpretación sin desmembraría, restringirla,
limitarla", facilitando así la aparición de un nuevo derecho. En la misma sociedad
burguesa ha surgido el germen de la propiedad colectiva. Y este nuevo derecho,
reconoce el derecho del individuo y la garantía del libre cesen volvimiento de su
personalidad, en función social, desde antes de nacer, desde antes de ser concebido,
hasta después de su muerte.

La libertad de contratación, patrocinada por el individualismo, trajo consigo lo que

Alfredo Palacios llama: "la libertad liberticida"; pero, el nuevo régimen de la produc-
ción industria! sin trabas, ni restricciones, crea al proletariado sin libertad y por con-
siguiente consagra la usurpación y la explotación del capital humano y del trabajo,
legalizado por la misma libertad de contratación que se realiza en desigualdad de
condiciones: por un lado, "el que detenía los medios de producción: el capitalista;
por otro, el que sólo tiene necesidades que subvenir y trabajo dan potencia para
vender: el trabajador". Y en Esta forma, nuevamente se entroniza en el Mundo la
esclavitud y la servidumbre bajo otras apariencias y formas.

Pero frente a estas nuevas formas de opresión que ha generado principalmente el

maquinismo, ha surgido la legislación del trabajo, el seguro social, la protección del
trabajo de la mujer y el niño, etc., es decir, un cúmulo da leyes que reconocen el
derecho da asociación, de organización, etc. convirtiendo a los trabajadores en gran-
des entidades organizadas (asociaciones, sindicatos, confederaciones, trade unions)
que con cruentos sacrificios se ha opuesto a los truts, carteles, pools, sindicatos pa-
tronales y demás organizaciones capitalistas e industriales, obteniendo grandes con-
quistas que, convertidas en leyes, han formado la Legislación Obrera, como parte
integrante del Nuevo Derecho. Pero la burguesía, en nombre de la libertad del trabajo
y del contrato, de la legislación común, se han opuesto a la asociación de los traba-
jadores y han puesto trabas al libre desenvolvimiento de! derecho obrero. Diversos
golpes de estado se han realizado en diferentes países del Mundo; pero, con mucha
sangre y sacrificios, se han obtenido las conquistas sociales y las reivindicaciones
proletarias, en su lucha por el imperio de la justicia Social y de la Democracia, dentro
de las nuevas formas de la producción.

Es en el presente siglo que el Nuevo Derecho ha adquirido formas definidas. La lucha

de clases ha traído consigo, después da dolorosas y sangrientas épocas, el imperio

108
del Derecho Social y, las conquistas alcanzadas, han transformado radicalmente el
antiguo concepto del Derecho. La Primera Guerra Mundial y la Revolución Rusa fueron
los dos grandes sacudimientos de carácter social que dieron forma ai Derecho Obrero.
Es en el Tratado de Versalles que se hace realidad el gran ideal enunciado por Roberto
Owen y Daniel Legrand, cuando en una de sus cláusulas declara; que "la paz universal
sólo puede estar fundada sobre la base de la justicia social" y cuando sienta las bases
de la Organización Internacional del Trabajo. El Congreso de Berna, dictó la Carta del
Trabajo bajo la inspiración del eminente Profesor Bauer, en 1919; en el mismo año,
la Conferencia de París, sentó las bases de 3a Legislación Internacional del Trabajo,
consagrando como uno de los principales principios e! de que "el trabajo no es una
mercancía", y de que, "todo trabajador tiene derecho a un salario que le asegure un
nivel de vida conveniente", Con el martirio de las víctimas de Chicago, la Conferencia
de Washington estableció la jomada de 8 horas, garantías para el trabajo de la mujer
y el niño, el paro forzoso, la universalización de la legislación del trabajo, el recono-
cimiento de la fuerza sindical, etc. Después se suceden las grandes conferencias in-
ternacionales de Genova (1920), Ginebra (1921, 1922, 1923, 1924, 1925. 1926 y
1327) hasta que como doloroso paréntesis, insurge el Fascismo italiano y el Nacismo
alemán símbolos de la dictadura totalitaria, antisocialista y antidemocrática. Y el im-
perio da estas fuerzas del mal que entronizan nuevamente la esclavitud de las razas
inferiores, sólo fue posible abolir y destruir con la segunda Guerra Atómica, que ha
traído consigo el triunfo de la Democracia Económica en el Mundo y, por consiguiente,
del Derecho Social, que viene a eclipsar para siempre al Derecho individualista.

2. El nuevo derecho peruano no ampara a los indios

El Nuevo Derecho en el Perú está representado por preceptos constitucionales, por

disposiciones de la legislación común y por leyes especiales que se han expedido,
limitando el derecho de propiedad, definiendo las características del contrato de tra-
bajo, protegiendo a los trabajadores o estableciendo instituciones o normas de pre-
visión y seguro social.

Todas las disposiciones de la Caria Fundamental del Estado, no favorecen en la ac-

tualidad a los indígenas; son preceptos teóricos de gran trascendencia que deben
utilizarse en forma ventajosa para solucionar el Problema Indígena. Nuestro Código
se basa en ellos para la realización de la gran reforma que patrocinamos. Ahora
veamos cómo la Legislación del Trabajo tampoco ampara ni protege a los indígenas.

2.1 El Contrato de Trabajo

Tiene una naturaleza especial y se define como toda actividad de un ser humano,
puesta al servicio de otro; es decir, que tiene como característica singular, ia relación
de dependencia. Pero, como en esta clase de contrato, hay desigualdad entre las
partes, .no puede ser regido por la libertad contractual, ni la autonomía de la volun-
tad, ni sometido a las leyes de la oferta y la demanda.

2.2 El Código Civil del 52

De conformidad con su orientación individualista no definió el contrato de trabajo y

sólo se refiere al arrendamiento de servicios. Diversas leyes han tratado de suplir
esta omisión, por ejemplo, la ley N° 1183, prohibió a las autoridades intervenir en la
contratación de servicios para trabajos públicos o particulares; el Decreto de 20 de
enero de 1921 reglamentó ©1 trabajo de obreros y subcontratistas o destajeros, etc.
Esta situación se mantuvo hasta la dación de la Constitución del 33 que, como hemos
visto, en sus artículos 32 al 48, 55 y 181 garantiza la libertad del trabajo; prohíbe
toda estipulación que restrinja el ejercicio de los derechos civiles, políticos y sociales;
establece la participación en las utilidades y la defensa de los empleados y trabaja-

109
dores en general; legisla sobre 3a organización general, seguridades del trabajo in-
dustrial, garantías de la vida, la salud y la higiene, condiciones máximas del trabajo,
indemnizaciones y salarios mínimos; y, establece un régimen de previsión de la de-
socupación, edad, enfermedad, invalidez y muerte, fomentando las instituciones de
solidaridad social, de ahorros, seguros y cooperativas. Además, prohíbe en forma
terminante el trabajo personal sin el libre consentimiento y sin la debida retribución.

2.3 El Código Civil de 1936

En su art 1571 define el contrato de trabajo en la forma siguiente: Por este contrato
el obrero ofrece contribuir a la producción con su trabajo personal, por tiempo deter-
minado o indeterminado, mediante el pago de un salario y supone conforme al Art.
1572 que el trabajo, tanto individual como colectivo, deberá tener los siguientes re-
quisitos: el pago de salarios en dinero efectivo, jornada de 8 horas de labor, descanso
semanal, prohibición del trabajo de menores de 14 años; limitación del trabajo de
menores de 18 años condicionada a la educación y al desarrollo físico, igualdad del
salario sin distinción de sexo, indemnización por accidentes de trabajo, seguros obli-
gatorios, e intervención del Estado, para asegurar la aplicación de las leyes y regla-
mentos correspondientes.

La ley no precisa si el contrato debe ser celebrado por escrito ni de acuerdo con las
demás modalidades propias de este contrato. El artículo 1547 estipula la retribución
después de prestado el servicio y en caso de no haberse estipulado en el contrato, o
que no se pongan de acuerdo las partes, dispone que la fijación la hará al juez Art.
1548). Establece que la locación de servicios no se podrá estipular por un plazo mayor
de 6 años si se trata de servicios profesionales o técnicos y de tres años si se traía
de servicios materiales Art. 1549) pudiendo en el caso de no haberse estipulado
plazo, que cualquiera de las partes pueda dar fin al contrato, dando aviso a la otra
parte (artículo 1550). Además, dispone que se observarán las leyes especiales sobre
trabajo y los reglamentos sobre servicios domésticos.

2.4 El Código de Comercio

En su Art. 296; con criterio individualista consideráis contrato de trabajo como sim-
ple derivación del mandato, por lo que Como se ve, el contrato de trabajo es diferente
al de locación de servicios. El primero es el que se realiza entre obreros o empleados
y empresas productoras en interés social y colectivo; la locación de servicios es de
carácter individual y puede ser celebrado por las partes con independencia; su con-
dición es personal y su carácter singular. A esta clase de contratos se refiere el ar-
tículo 1571 del C. C. No hay disposición preceptiva que se refiera al contrato colectivo
de trabajo, aparte del mandato constitucional del art 43 que reconoce su existencia.

Por otra parte, el contrato de trabajo, en condición indeterminada, como lo permite

el C. C, ha convertido al indígena en un verdadero siervo, principalmente, de la agri-
cultura y de los servicios domésticos. La temporalidad que es su característica, en
casi todas las legislaciones modernas, no figura en nuestra legislación común. Por
oirá parte, la ignorancia del indígena no permite la existencia de los requisitos esen-
ciales del contrato como son: la consensualidad o bilateralidad y tampoco es real, el
precepto constitucional del libre consentimiento, para su celebración.

La libertad del trabajo, garantizado por el art. 42 de la Constitución, ha dado margen

a instituciones que son la negación del mismo principio, principalmente en lo que se
refiere a contratación de servicios por enganche o concertaje, yanaconaje, pastoreo
y transporte.

El enganche o contratación de trabajadores a base de anticipos de dinero o especies,

se realiza por medio de agentes o intermediarios quienes consiguen el traslado de

110
contingentes de trabajadores hacía los centros de trabajo. Estos contratos, son es-
critos o verbales, por día de trabajo y plazo indeterminado, lo que permite la despe-
dida en cualquier momento. La ignorancia del indígena, no le permite exigir la remu-
neración justa, la constatación de la veracidad de las planillas, ni la exactitud de las
liquidaciones. Por esta circunstancia, principalmente en los trabajos mineros, el indio
resulta esclavizado a su trabajo. Es decir, el enganche, al decir de Ulloa Sotomayor,
ha reemplazado a la mita del Coloniaje.

Todavía subsiste el trabajo personal gratuito y obligatorio a base de las llamadas

faenas o trabajos colectivos en obras públicas. En este caso conviene recordar la Ley
de Conscripción Vial que generalizó esta forma de trabajo personal en la construcción
de caminos, realizándose tantos abusos y crímenes, que fue necesario derogar dicha
ley.

También existen formas de servicio personal gratuito tradicional, tales como los ser-
vicios llamados mingas o mincas que consisten en trabajos colectivos en obras de
bien común; el ayne, cesión o prestación de una cosa o servicio personal con la
condición de ser devuelta o correspondido en la misma forma, y el Wakí, o contrato
de trabajo en tierras de propiedad de otro, repartiéndose los productos por partes
iguales. Sin embargo de existir estas formas de trabajo colectivo y de que el art. 45
lo sanciona expresamente, no se ha legislado sobre el contrario múltiple de trabajo.

El yanaconaje es un servicio personal en forma individual o colectiva de los indios y

sus familias en beneficio propio y del propietario de un fundo agrícola. Por lo general
se rige por un contrato verbal indeterminado en su duración y monto de salarios a
cambio de ciertas concesiones que otorga el propietario a los yanacones. Contrato
que no tiene ninguno de los requisitos exigidos por el C." C.

Otras formas de trabajo obligatorio y por lo general, gratuito, son: el pongueaje o

trabajo doméstico a que está obligado el indio a prestar durante varios días a la
semana; el mittani o servicio personal, gratuito en menesteres domésticos a que se
obliga a las mujeres indígenas, durante varios días, semanas o quincenas, en el do-
micilio del patrón; el pastoreo casi siempre encomendado a menores de edad a cam-
bio sólo de alimentación; los chasquis o postillones, que son indígenas empleados en
la conducción de comunicaciones o mercaderías de un lugar a otro; los propios o sean
los indígenas que en forma expresa conducen mercadería, productos, u objetos, casi
siempre, en forma gratuita o por bajísima remuneración y, por último, los cargueros.

A pesar del gran desarrollo de la política vial, hay regiones en las que por la falta de
vías de comunicación, se utilizan los servicios de los indígenas para el transporte de
productos y mercaderías en la misma calidad de bestias de carga, percibiendo sala-
rios insignificantes o en forma gratuita. El carguero indígena es un verdadero esclavo.

Todas estas deficiencias de la Legislación Común se han tenido que salvar con las
leyes especiales que benefician no a los indígenas, sino a los obreros que se han
ratificado posteriormente, con los 28 convenios adoptados por la Oficina Internacio-
nal del Trabajo (Reuniones 1 a. 19 de 1919-1935) aprobados en el Perú, por Res.
Suprema de 6 de marzo de 1938 y que constituyen la Legislación del Trabajo

3. Existe un derecho consuetudinario indígena

El hábito es la repetición de actos de carácter individual de la misma especie, moti-

vado por causas fisiológicas o mecánicas. La repetición colectiva de ciertos hábitos
forman los usos. Cuando el uso colectivo se convierte en un deber, es decir en una
sanción interior de carácter moral y en una manifestación externa o sea la obligación,
ambos términos forman la costumbre como norma jurídica.

111
Por eso se dice "la costumbre hace la ley", porque es la práctica muy usada y recibida
que ha adquirido fueras de ley. La costumbre se diferencia de la ley en que, si bien
ambas son regías o normas, la costumbre es espontánea e inmediata, mientras que
la ley es reflexiva y mediata.

El Derecho no tiene sólo un origen biológico que, conforme al individualismo es la

imposición del fuerte sobre el débil, sino es un fenómeno social, que nace en la cos-
tumbre y después se transforma en la ley escrita. Pero ésta, se anquilosa si no se
renueva de conformidad con las necesidades colectivas; así vemos, cómo el criterio
clasista que imperaba en el derecho, ha tenido que dar paso al contenido social.

De lo expuesto se deduce, que la costumbre jurídica "es la norma de derecho intro-

ducida por la repetición de actos de una misma especie", El conjunto de costumbres
jurídicas de un grupo social determinado, forma el Derecho Consuetudinario, que
Justiniano denominó impropiamente "derecho no escrito". La costumbre, por su re-
lación con la ley, se clasifican en: según la ley, fuera da la ley y contra la ley; por su
extensión: en general y local.

La costumbre, en todas sus formas, es Fuente del Derecho Privado, pero para ello
debe tener como características: ser buena, racional, justa, posible, etc. y contar con
dos clases de elementos: uno interno o psicológico, o sea, la convicción de la nece-
sidad de una regla jurídica obligatoria; o mejor dicho, el sentimiento jurídico; y otro
externo o material, o sea la necesidad de esa norma, por la utilidad que reporta, por
su previsión y por su aspecto práctico.

En la evolución del Derecho Positivo, la costumbre ha tenido particular importancia,

Así vemos que en los tiempos primitivos de Roma, las tribus se rigieron por sus usos
y costumbres, pero a medida que se complicó la vida civil se dio más importancia a
la ley escrita, sin perjuicio de que la costumbre siguiera imperando. Por ello, Ulpiano
la definió como: "el consentimiento tácito del pueblo, inveterado por un largo uso".
Constantino y Justiniano le restaron importancia, pero, según el Derecho Romano,
para que la costumbre fuera considerada como norma jurídica debía tener los si-
guientes requisitos: 1. No ser contraria a la razón, a las buenas costumbres, ni al
bien del Estado; 2. Que existiera intención jurídica, pluralidad, uniformidad y anti-
güedad, y 3. Debía acreditarse su uso constante. En el Derecho Español, se dio im-
portancia a la costumbre; así, por ejemplo, en "Las Partidas" se consideraba como
requisito para que la costumbre pudiera ser considerada como norma jurídica, su
continuo uso por el pueblo, durante 10 o 20 años.

Las escuelas pragmática y abstracta no consideraron a la costumbre como fuente del

derecho, y no obstante de que la escuela histórica, trató de darle importancia, el
derecho positivo moderno, primero, sólo admitió el imperio de la costumbre fuera de
ley" con carácter local. Por eso, los códigos individualistas desconocieron la costum-
bre como fuente de derecho y sólo dieron importancia a la ley, como "la norma o
conjunto de normas dictadas y publicadas por los órganos de Estado, competentes
conforme a la Constitución".

Quiere decir, que nuestra legislación común, no reconoce a la costumbre como fuente
del Derecho sin embargo de que supervive en el Perú un Derecho Consuetudinario
Indígena. Como hemos visto, la costumbre como ley, rigió desde los tiempos más
remotos de la prehistoria nacional. Los Incas fueron los que conservaron con mayor
rigidez este imperio de la costumbre como "regla de conducía obligatoria por exigen-
cia de la vida social", son sus formas imperativa, prohibitiva, permisiva y penal.

Este predominio de la costumbre como ley en el Perú de los Incas, estimuló a los
jurisconsultos de la Metrópoli para estudiarla por medio de las "informaciones" con
el objeto de conocer la realidad de la vida social indígena, sus instituciones políticas,

112
sociales y jurídicas, y principalmente, sus lisos y costumbres, como preciadas fuentes
para la expedición de leyes especiales. De esta manera, las costumbres usadas en
forma continuada y que no se oponían a la moral, fueron incorporadas a la Legislación
de indias, como hemos visto en el capítulo pertinente.

El Virrey Toledo fue quien dio particular importancia a las costumbres de los indígenas
del Perú, incorporándolas a sus famosas "Ordenanzas" precisamente para salvar el
gran abismo que existía entre el derecho escrito y la realidad. En el Coloniaje hubo
cierta primacía del derecho local sobre el - general. Así lo declaró el Virrey Salvatierra
en su Memoria, y la Recopilación de 1880, aceptó esta realidad con la condición pre-
via de la confirmación real (L I—T, XTX—L. IV). En caso de que faltara una regla local
dentro de un distrito, podía aplicarse la de la región limítrofe, antes de acudir al
derecho general como lo declararon los jurisconsultos Solórzano, Hevía y Bolaños,
Francisco Xavier de Gamboa, etc., conforme a una ley de Las Partidas. De lo expuesto
se deduce la gran influencia de las costumbres indígenas en la legislación, la super-
vivencia de las costumbres indígenas en la realidad, la generalidad de las costumbres
no opuestas a la moral y a la religión y aun la vigencia de las costumbres fuera o en
contra de la ley. El Derecho Consuetudinario fue desconocido, por la legislación co-
mún republicana

De lo expuesto, se aprecia claramente, que existe un Derecho Consuetudinario Indí-

gena que actualmente rige todas sus relaciones privadas y aún públicas y que tiene
todos los requisitos para poder transformarse en ley escrita.

4. Existe un derecho indígena

Como hemos visto, el indio no está amparado por las disposiciones constitucionales,
ni por la legislación común; las leyes sobre el trabajo no lo protegen y su estado de
inferioridad social y económica es palpable. Luego, el indio vive al margen de la vida
jurídica del país. Pero, como el indígena es parte integrante de la población nacional,
necesariamente su vida, se ajusta a normas de conducta por exigencia de la vida
social. Estas normas, rigen para un número indeterminado de personas y tienen to-
das las modalidades de las leyes es decir, imperativas, prohibitivas, permisivas y
penales y son, también, primarias y secundarias. Si el núcleo central del ordena-
miento jurídico, es decir, el Derecho Común, no ampara a los indígenas, es lógico,
que la vida de éstos, se rija por normas reguladoras que forman un derecho especial,
digamos excepcional, porque se desvían de los principies fundamentales del ordena-
miento jurídico peruano.

Este derecho especial es el Derecho Indígena, que se basa en la voluntad de la co-

lectividad indígena; es decir, que tiene su origen en la propia vida jurídica de los
indígenas, en el DERECHO CONSUETUDINARIO, cuyos normas imperan entre los in-
dios por encima de las leyes comunes y que, además, tiene como fuentes inmediatas,
primero el Derecho Incaico y el Derecho Indiano, que superviven, ya no en su aspecto
formal ds leyes escritas, sino como costumbres generales que deben ser elevadas
nuevamente a la categoría de leyes escritas.

La dominación española vio que no era posible el imperio y la vigencia del Derecho
Español, o mejor dicho. Castellano; entonces, los jurisconsultos de la Metrópoli, se
preocuparon de dictar leyes innovadoras o novísimas para las Indias, forjando un
nuevo derecho: el Derecho Indiano.

La Emancipación política de América trajo consigo el derrumbe de ese Nuevo Dere-

cho, constituido por la Legislación de Indias y surgió el derecho común peruano, como
trasunto del individualismo, racionalista y antihistoricista francés. Pero, el individua-
lismo imperante, no pudo destruir el ordenamiento jurídico propio de los indígenas

113
sobre bases colectivistas y comunitarias y por ello, las Comunidades Indígenas, su-
pervivieron por espacio de más de cien años de vida independiente y la vida indígena
siguió y sigue rigiéndose por la costumbre y por las normas súper existentes del
Derecho incaico y del Derecho indiano.

Por otra parte, la necesidad que tenía el Estado de dictar leyes especiales referentes
a los indígenas, cuya situación anti-jurídica no era posible mantener, formaron lo que
podemos llamar un Derecho Positivo indígena, es decir, el cuerpo de leyes especiales
para les indígenas no sólo de carácter privado sino público, pues, por ejemplo, se
reconoce a las comunidades de indígenas su carácter de entes jurídicos públicos con-
forme mandato expreso de la Constitución. Este cúmulo de leyes vigentes con res-
pecto a los indígenas, necesita una coordinación o mejor dicho, un ordenamiento que
no puede hacerse con la legislación común, sino dentro de un Código especial para
los indígenas.

De donde se deduce que existe un DERECHO INDÍGENA PERUANO que reconoce

como fuentes al Derecho incaico y al Derecho Indiano y que en el presente, está
representado por el Derecho Positivo vigente y sobre todo por el DERECHO CONSUE-
TUDINARIO indígena que escapa a las previsiones del anterior y que debe incorpo-
rarse a un Código Especial Indígena, estudiarse como parte integrante del Derecho
Peruano y como curso especial y obligatorio para las Facultades de Jurisprudencia de
las Universidades Nacionales.

ACTIVIDAD N° 3

Los estudiantes participan en el Foro sobre Las distinciones necesarias entre derecho
indiano (castellano) y derecho indígena.

Instrucciones
 Ingrese al foro y participe con comentarios sobre Los orígenes del derecho indiano
en américa.
 Lea y analice la unidad N° 3 del manual
 Responda en el foro a las preguntas acerca de la pervivencia de las leyes de indias
en los inicios de la república.
1. ¿Cómo evolucionan las leyes de indias en el Perú antiguo?
2. ¿Los indígenas ejercían sus derechos con eficacia en los tribunales india-
nos?

114
BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD III

Basadre A., J. (2011). “Historia interna y externa de la Recopilación de Leyes de los

Reinos de las Indias de 1680 - Análisis jurídico de la recopilación indiana y los trabajos
posteriores a ésta (Capitulo XIV)”. En Historia del derecho universal y peruano. Lima:
Ediciones Legales.

Basadre G, J. (1988) “El sentido del derecho indiano” Historia del derecho peruano
(IV edición corregida). Lima: Studium.

Castan V., J. (1993). El derecho español en américa. Separata extracomercial de

VERBO. Nov. Dic. Serie XXXII, núm. 319-320.

Escobedo M., R. (1997). Pervivencias prehispánicas en el derecho criollo peruano.

Actas del XI Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano
(Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, Buenos Aires, Tomo II.

García-Gallo, A. (1972). “La ley como fuente del derecho en Indias en el siglo XVI”.
Estudios de historia del derecho indiano. Madrid: Instituto Nacional de Estudios Jurí-
dicos. Disponible en https://drive.google.com/file/d/0B0_x0-
NBv3QuT21ZRXYwd3QxOG8/view

Sivirichi, A. (1946). “El derecho indígena peruano” Derecho indígena peruano. Lima:
Ediciones Kuntur.

Trazegnies G., F. (1980). “La transferencia de filosofías jurídicas: la idea de derecho

en el Perú republicano del siglo XIX”. Derecho PUCP N° 34. Lima.

Trazegnies G., F. (1981). Ciriaco de Urtecho: litigante por amor, reflexiones sobre la
polivalencia táctica del razonamiento jurídico. Lima: PUCP.

Trazegnies G., F. (2003). Lógica del amor y lógica del amo. Reflexiones sobre una
teoría agonal del Derecho. Iuris Dictio – Revista del Colegio de Jurisprudencia – Uni-
versidad San Francisco de Quito. Año III, N°7, pp. 95-101.

Trazegnies G., F. (2011). Derecho y literatura. Lima: Universidad del Pacífico.

Trazegnies G., F. (2011). Pluralismo jurídico en el derecho indiano. Thémis. Época 2,

N° 60.

115
AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD III

Después de leer el texto ¿Hay un ‘Derecho’ prehispánico? de Trazegnies, 1992, pp.

44-49, disponible en http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/arti-
cle/view/15328/15789
Responda las siguientes preguntas:

1. ¿A qué se debe que Hermann Trimborn actúe con prudencia, cuando de hablar de
la existencia de ‘derecho’ en civilizaciones no occidentales se trata?

2. ¿Por qué el uso de la palabra ‘Derecho’ conllevaría ciertos peligros?

3. Para Jorge Basadre Grohmann, que reflexionó en torno a la idea de la existencia

del derecho en el mundo prehispánico ¿existió derecho en esas épocas?
a) Si
b) No

4. ¿Por qué el derecho que conocemos no tiene una realidad homogénea?

5. ¿Por qué debemos evitar considerar a la ciencia como mera comprobación o des-
cripción de la realidad?

116
 UNIDAD IV: Análisis de la historia del derecho peruano

DIAGRAMA DE ORGANIZACIÓN DE LA UNIDAD IV

ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES

Resultado de aprendizaje de la Unidad IV:
Al finalizar la unidad, el estudiante será capaz de explicar el desarrollo histórico de la
legislación peruana utilizando el informe oral.
CONOCIMIENTOS
Tema N° 1: Historia del dere-
cho peruano
1. La Ilustración jurídica en el
mundo hispanoamericano.
2. Los códigos de la Confedera-
ción Perú-boliviana.
Tema N° 2: El Código Civil de
1852.
1. Modelo legislativo
2. La doctrina civil de la segunda
mitad del siglo XIX e inicios del
novecientos.
Lectura seleccionada 1:
“Aproximación al estudio de la per-
vivencia de las partidas en el dere-
cho indiano”. XIII Congreso del
Instituto Internacional de Historia
del Derecho Indiano.
Tema N° 3 El Código Civil de
1936, sus instituciones y sus
comentadores.
1. El intervencionismo estatal de
la segunda mitad del siglo XX.
2. El neoliberalismo en la doctrina
civil contemporánea.
HABILIDADES ACTITUDES
1. Investigan sobre la efi-
cacia del derecho pe-
Se empodera de
ruano en los inicios de la
acepciones, teorías
república.
y corrientes histó-
ricas del derecho
2. Describe la evolución
para formar sus
del derecho peruano en
propias tenden-
el tiempo.
cias.
3. Sustenta y resuelve in-
terrogantes sobre la
construcción ideológica
del derecho peruano.
Actividad N°4
Los estudiantes Participan
en el Foro de discusión so-
bre la existencia de un de-
recho peruano patrio con
ideas propias.
Tarea Académica N° 2

Tema N° 4: La evolución del

derecho procesal penal
1. Los procesos penales más im-
portantes
2. Reseña histórica del proceso
penal peruano
Autoevaluación de la Unidad
IV

117
Tema N° 1: Historia del derecho peruano

El Derecho peruano, conformado legislativamente a partir de la imitación de modelos

foráneos, en el plano doctrinario y jurisprudencial acabaría por adecuarse al estado
general del país y a su medio intelectual. Definida la Independencia, no se produjo
en el nivel legislativo otro cambio sustancial que la puesta en marcha de los textos
constitucionales que favorecía la configuración del nuevo Estado. La literatura jurídica
hispanoamericana de esa época se nutre de los ideales de la Ilustración española.
Recogerá parcialmente el antiromanismo y una posición refractaria al Ius Commune
de los glosadores y comentaristas medievales. Por otro lado, el Proyecto del Código
Civil peruano de Manuel Lorenzo de Vidaurre, primer esbozo de codificación autó-
noma en Latinoamérica, por su postura laicalizante y anticlerical, su casuismo técnico
y su incoherencia sistemática, no logró plasmarse en una ley positiva. Así mismo, los
Códigos civiles de la Confederación Perú-boliviana se inscriben en el interior de la
cultura jurídica de la Ilustración, de la que Santa Cruz era partidario, pero están
acomodados parcialmente a la tradición jurídica española y los postulados matrimo-
niales de la Iglesia católica. Todo indica, por otro lado, que la trama codificadora de
1852 fue el resultado de la calculada mesura de "cabezas frías", como Manuel Pérez
de Tudela y Andrés Martínez, antes que el producto exótico de "cabezas calientes"
como Vidaurre o Francisco Javier Mariátegui. La necesidad técnica por los códigos
básicos y la urgencia de dotar al país de nuevos códigos parecen haber postergado a
un segundo plano las diferencias ideológicas entre conservadores y liberales. El Có-
digo civil de 1852 retrataba el carácter estamental, el espíritu religioso, la importan-
cia de la propiedad inmobiliaria, el quietismo económico y la letanía contractual de la
sociedad de su tiempo.

El Código de 1852, como cualquier otro proceso de codificación moderno, reducía

espacios a la costumbre, a la doctrina y a la jurisprudencia; pero, por otro lado, abría
un gran interés entre los hombres de leyes por el conocimiento exacto de su conte-
nido. Tras el Código irrumpe una fecunda producción jurídica desplegada en libros,
revistas, tesis universitarias, sentencias de la magistratura y vistas fiscales que ha-
brían de constituir el armazón teórico y práctico del Derecho civil peruano posterior.
La modernización que experimentará la sociedad y la economía peruana en la se-
gunda mitad del siglo XIX habría de invalidar la vigencia operativa del Código de
1852. Debe señalarse, sin embargo, que las carencias de ese texto sustantivo serían
colmadas por el legislador peruano a través de un forzado recurso a leyes especiales,
y la siempre limitada actuación de la magistratura. La doctrina jurídica insistía en una
reforma sustancial. El pensamiento jurídico peruano y, más específicamente, las for-
mulaciones legislativas, las obras de índole académica y la jurisprudencia de los tri-
bunales en materia civil, acusarán el tránsito del liberalismo individualista decimonó-
nico hacia concepciones tibiamente socializantes, que predominan desde las primeras
décadas del siglo XX y se afirman con matices en el Código civil de 1936 primero, y
en el Código civil de 1984, después.

Se advierten, así mismo, diversos cambios en la actividad teórica del Derecho Civil,
a saber: un primer tránsito desde la elaboración ilustrada de manuales, instituciones
de inspiración justinianea, y diccionarios razonados, hasta los trabajos de naturaleza
predominantemente exegética que suceden al Código de 1852. Una segunda varia-
ción metodológica, el institucionalismo o la dogmática moderna, emerge recién hacia
la década de 1920 con Ángel Gustavo Cornejo y los autores del Código civil de 1936,
para reafirmarse luego con José León Barandiarán. En los últimos años, un tercer
tránsito, todavía en proceso, hacia cierto género de funcionalismo, el Law and Eco-
nomics o Análisis Económico del Derecho, sin desplazar del todo al institucionalismo
dogmático, habrá de cuestionar severamente a la dogmática tradicional.

Finalmente, el Derecho civil del siglo XX sería también el escenario de otros cambios,
a saber, de la responsabilidad por culpa hacia la responsabilidad objetiva y, de allí a

118
la difusión social del riesgo creado; del uso de categorías concretas y convencionales
al empleo de categorías jurídicas abstractas; de la ausencia de una teoría de las
obligaciones a una despersonalizada y tecnicista construcción teórica de las obliga-
ciones y los contratos; del monopolio eclesiástico de las relaciones familiares hacia
la secularización de la vida doméstica; de la categorización estamental de las perso-
nas, a su consideración igualitaria e irreal ante la ley, y de ésta hacia un reconoci-
miento realista de su diversidad social y cultural.

1. La Ilustración jurídica en el mundo hispanoamericano

La Ilustración favorece al Derecho patrio y cuestiona al Derecho Romano. La Ilustra-

ción española, partidaria de la sistematización y nacionalización de las normas, de la
aspiración por las leyes claras y generales, crítica del casuismo del Ius Commune y
del Derecho Romano, pero favorable a la codificación, halló terreno fértil en suelo
peruano. Una transparente descripción de ello puede encontrarse en el Plan de Estu-
dios que para el Convictorio de San Carlos en Lima prepararía su Rector, Toribio
Rodríguez de Mendoza, a fines del siglo XVIII. Allí se declaraba que el estudio del
Derecho Romano "de ningún modo se debe permitir en el colegio y en las universi-
dades como necesario e indispensable". Lamentaba Rodríguez de Mendoza el "des-
cuido tan culpable en la enseñanza de nuestro Derecho, al mismo tiempo que tenían
tantas cátedras tan bien dotadas y desempeñadas con tanto esmero de todas las
partes del Derecho Romano". Tras describir el desarrollo histórico del antirromanismo
en España, Rodríguez de Mendoza concluía en que "sería muy conveniente el que las
leyes romanas enteramente se desterraran no sólo de los tribunales, sino también
de las escuelas".

En los hechos, esa furia antirromanista no tendría por desenlace la anhelada expul-
sión del Derecho Romano de las aulas. Si bien el Derecho patrio sería dictado, nunca
llegó la orden regia que debía cancelar la enseñanza de aquella materia, como recla-
maba Rodríguez de Mendoza en su plan de reforma. Prevalecería más bien un posi-
ción moderada, que antes que contemplar la absoluta extirpación del Derecho Ro-
mano, sólo se limitaba a otorgar un mayor énfasis al estudio del Derecho patrio. El
antirromanismo, mitigado en el Perú, sería más resuelto en España. En la metrópoli,
la dinastía borbónica venía promoviendo la enseñanza del Derecho castellano en las
universidades. Esta tendencia habría de echar firmes raíces hacia 1770, cuando la en-
señanza del Derecho patrio era virtualmente obligatoria. Con todo, la implantación de
su enseñanza fue tardía, tanto en la metrópoli como en los demás reinos de España.
El ingreso del Derecho patrio en las Facultades de Leyes de la península correspon-
derá al reinado de Carlos III, como parte de la reforma educativa emprendida por
este monarca y por sus consejeros ilustrados. Años atrás, en 1713, Felipe V había ya
dispuesto que el Derecho castellano se dictase en las aulas universitarias, mas no el
Derecho Romano. Pero, en la realidad, esa disposición mandatoria habría sido letra
muerta. Así, al promulgarse la real orden de 1741, la Universidad de Valladolid pro-
puso la creación de cátedras de Derecho patrio, pero, curiosamente el propio Consejo
de Castilla tachó el planteamiento. Una de las figuras cumbres de la Ilustración es-
pañola, Gregorio Mayáns, en su proyecto de reforma educativa de 1767 propondría
el establecimiento de cátedras independientes de Derecho patrio. Instalado en Sevi-
lla, el peruano Pablo de Olavide planteará una reforma más radical aun, pues propo-
nía la introducción del Derecho patrio en las universidades, previa elaboración de un
código.

La crítica al sistema de las recopilaciones, al Derecho Romano y al romanismo de los

autores del Ius Commune que, desde la perspectiva ilustrada, obstaculizaban la cer-
teza legal, habría de resolverse a través de dos medios. Por un lado, a través de la
formación progresiva de códigos básicos. Empero, la monarquía absolutista temía al
proceso codificador y, por lo mismo, lo retardaba. No es casual que España recién
contase con un Código civil en 1889, mientras que los países latinoamericanos, de

119
filiación política republicana, se anticiparon en varias décadas a la antigua metrópoli
en ese empeño. En tanto no hubiera códigos, las aspiraciones técnicas por la claridad
y la simplicidad de los textos serían cubiertas por un segundo medio: la literatura
jurídica. Una rica producción de manuales y diccionarios razonados cumpliría un papel
no sólo docente y formativo, sino también práctico y utilitario. Jueces, abogados y
estudiantes, en lugar de recurrir a la ardua búsqueda en las recopilaciones, apelarían
con alivio a estas obras de consulta, que contaban incluso con la simpatía y el auspicio
de la Corona, interesada en centralizar y uniformizar el Derecho real patrio.

La finalidad ideológica de una doctrina que se nutría esencialmente de la tradición

legal hispana no era nueva. En efecto, ya la legislación -piénsese en las Partidas-
había intentado vencer las resistencias de los ordenamientos locales e instaurar un
Derecho más homogéneo para toda España. Sin embargo, la misión divulgadora de
la doctrina ilustrada fue más efectiva que la propia legislación de los siglos anteriores.
Las obras de los autores ilustrados fueron una herramienta eficacísima de circulación
del Derecho castellano y penetraron con mayor facilidad en regiones hostiles; esos
trabajos permitirían también mantener la vigencia del Derecho de Castilla en Amé-
rica, aun después de lograda su Independencia, y prefigurar las bases de la codifica-
ción.

El clima ideológico independentista creció bajo las luces de la Ilustración y los próceres
tuvieron en Rosseau, Montesquieu, Voltaire y los enciclopedistas a sus inspiradores, aun
cuando su lectura estuviera sesgada por prejuicios sociales y su irrenunciable fe cató-
lica. La circulación de los libros de los ilustrados europeos en América latina, produ-
cida la Independencia y desaparecido el Santo Oficio, perdería su carácter casi clan-
destino, a través de un circuito comercial regular en librerías legalmente instaladas,
que ponían a disposición del público toda clase de publicaciones españolas, francesas
e, inclusive, inglesas. Gran parte de los textos eran publicados por las mismas libre-
rías, y circularán en el inmenso espacio iberoamericano. Así, el pensamiento jurídico
adquirirá bajo el influjo de la Ilustración la forma de un texto escrito, encerrado básica-
mente en compilaciones legislativas, manuales, diccionarios, enciclopedias, teatros y,
especialmente, en los anhelados códigos; es decir, "literatura jurídica auxiliar".

La Ilustración parece no contemplar sino una realidad documental del Derecho. Una
expresión característica se encuentra en los diccionarios jurídicos. Estos, a diferencia de
los vocabularios y los repertorios, no eran meramente referenciales, aunque los tres
adoptan un criterio alfabético en la ordenación de su contenido. Naturalmente se pre-
sentaban situaciones intermedias. Así, el celebrado Diccionario de Legislación de Joa-
quín Escriche, en su primera edición de 1831, decidió no incluir las referencias legisla-
tivas o doctrinarias, que sólo aparecerían en las ediciones posteriores de dicho trabajo.
Se trataba de un cambio de timón que graficaba el tránsito de una obra sin referencias
legales, dirigida a legos, y otra que sí las incorporaba, orientada a los hombres de leyes.
A la metodología jurídica de la Ilustración, que insiste en los diccionarios y enciclopedias,
no le resulta en absoluto ajena esa nueva mentalidad que hizo del enciclopedismo fran-
cés una obra general que condensaba la nueva cultura. Los diccionarios constituían, en
ese sentido, un instrumento muy útil, puesto que se elaboran como libros que compen-
diaban todo el saber de una ciencia. Presentados como diccionarios de Derecho real
patrio, no hacen sino contribuir en el diseño de una identidad cultural y participan de
los ideales políticos del poder real que quisiera para el orbe hispano, un Derecho uni-
forme.

La Ilustración, si bien llevó adelante la reducción del fenómeno jurídico a la dimensión

escrita, recortando a la costumbre su fuerza obligatoria, no logrará asociar el Derecho
a la esfera propiamente legislativa. Sólo el positivismo formalista que impusiera el pro-
ceso codificador terminaría por hacer suya la ecuación "Derecho igual ley". El Derecho
republicano del Perú en las primeras décadas de la República escapará todavía a la
planificación legislativa o a la manía codificatoria. Incluso la dificultad de conocer las

120
leyes es recurrente, pues ellas parecen innumerables y poco conocibles. Ese asombro
ante el "exceso de leyes" explica la necesidad de elaborar repertorios legislativos como
los de Mariano Santos de Quirós y de Juan de Oviedo, en el Perú. Precisamente estas
colecciones de leyes constituyeron otra típica expresión de la literatura jurídica auxiliar
que antecede a los códigos básicos.

Resulta interesante revisar los libros y los autores ilustrados que en el campo jurídico
tuvieron importancia en América y, en particular, en la experiencia jurídica peruana
entre fines del siglo XVIII y las primeras décadas del siglo XIX. Debemos saber qué
leían, qué estudiaban los letrados del Iluminismo. Entre los textos más divulgados se
encuentra El Manual del Abogado Americano, del profesor español Juan Eugenio de
Ochoa, oculto bajo las iniciales de D. J. E. de O. Publicado originalmente en París,
hacia 1827, se prepararon dos versiones peruanas, una en Arequipa, hacia 1830, y
otra en Lima en 1834. Ambas presentan el texto "corregido y mejorado por una
sociedad de amigos". Hasta antes de la promulgación de los grandes códigos y de los
tratados de Silva Santisteban (1853) y de Toribio Pacheco (1860), el Manual de
Ochoa se usaba como uno de los textos básicos en la enseñanza legal. Sus virtudes
didácticas, su sencillez y maniobrabilidad lo avecinaban mucho con los futuros códi-
gos, de los que en el Perú sería su principal emisario y profeta.

Otro texto importante son las Instituciones de Derecho Civil de Castilla, de Ignacio
Jordán de Asso del Río (1742-1807), publicadas hacia 1771 en Madrid, a dos manos
con el bibliotecario Miguel de Manuel y Rodríguez. Por su contenido, las Instituciones
bien pueden calificarse como un estudio en torno a los orígenes y desarrollo del De-
recho castellano y de las autoridades reales de Castilla. La séptima y última edición
española (Madrid, 1806), que tiene una relevancia especial, fue recreada por el doc-
tor Joaquín María Palacios, profesor de Huesca. Palacios introdujo varias "enmiendas
e ilustraciones", conforme a la Real Cédula de 5 de octubre de 1802, que imponía a
las Instituciones de Asso y de Manuel como texto oficial para la enseñanza en las
universidades españolas.

Joaquín Escriche y Martín (1784 - 1847) es largamente el jurista español de la Ilus-

tración más leído en el Perú del siglo XIX. Su Diccionario aparecido por primera vez
en París en 1831, sería sucesivamente reeditado en las décadas posteriores. En esas
reediciones, ya póstumas, se incrementaría sus páginas con la presencia de material
legal reciente de España y de América. El Diccionario de Escriche será reeditado en
Lima (aunque impreso en París), en 1884, bajo el título de Diccionario razonado de
legislación y jurisprudencia…, en una lujosa versión "corregida notablemente y au-
mentada". Entre los lectores peruanos, el Diccionario razonado será el más significa-
tivo texto de consulta, hasta la aparición del notable Diccionario de la legislación
peruana de Francisco García Calderón Landa (1860), que, dada su excelente factura,
no haría echar de menos la obra del estudioso español.

Entre los autores españoles ilustrados, Florencio García y Goyena (1783-1855)

asoma como un precursor del Derecho Comparado. Goyena publicó en Madrid, hacia
1843, El Código Criminal español, según las leyes y la práctica, donde cotejaba ese
texto con el código penal francés y con la legislación inglesa. En el campo del Derecho
Privado publicaría en Madrid, hacia 1852, unas Concordancias, motivos y comentarios
del Código Civil español, texto de tendría una vasta repercusión en el campo de la
doctrina legal en la América hispana. En realidad, más allá de la modestia del título,
las Concordancias de Goyena eran casi una enciclopedia jurídica, de enorme utilidad
para el trabajo legislativo y profesional.

La Librería de Escribanos, del abogado José Bermúdez Febrero (1732-1790), llamada

simplemente Febrero, es otra obra descollante por su utilidad práctica. El Febrero,
que gozaría de gran difusión en Hispanoamérica, fue probablemente el texto jurídico
de mayor volumen comercial en su tiempo, un verdadero best seller. Se conoce una

121
primera edición madrileña, de 1772, en seis volúmenes, y luego varias otras, aumen-
tadas y actualizadas, hasta la postrera de 1870, con el título de Febrero Novísimo o
Librería de Jueces, abogados, escribanos y médicos legistas. El contenido del Febrero
abarca especialmente el Derecho Civil, la Práctica Procesal y el Derecho Criminal. A
las definiciones teóricas siguen casos prácticos y cada institución va ilustrada de for-
matos de demandas, contratos y testamentos, de modo que ofrecían a los operadores
técnicos una herramienta indispensable de trabajo.

Apreciado en conjunto, el auge del Derecho real patrio, entre fines del siglo XVIII y
la primera mitad del XIX, no producirá una verdadera fragmentación del ordena-
miento jurídico común hispanoamericano, pero dará lugar a una ruptura creciente
del mundo hispano frente al horizonte jurídico europeo. La cancelación del Ius Com-
mune empieza con la afirmación del Derecho patrio y acaba con la codificación en los
respectivos Estados-nacionales que surgieron con la Independencia. El Derecho pa-
trio sustituye la gran unidad del Derecho Común, que había prevalecido como Dere-
cho común en Europa y, luego en América, desde el siglo XI, por una unidad más
restringida, la de los países de habla española. Esa unidad jurídica hispanoamericana
no se disloca propiamente con la Independencia. De otra manera no se explica el
éxito del Diccionario de Escriche, de las Instituciones de Alvarez, o de la Ilustración
de Juan Sala o del Manual del Abogado Americano de Ochoa en países que ya habían
logrado su independencia política. En realidad, la verdadera fractura de la unidad
jurídica acaece con la formación de los grandes códigos y el cultivo de una doctrina
jurídica pensada tan sólo en términos nacionales. Nacional en la base legislativa exa-
minada, nacional en el público destinatario, nacional en el progresivo alejamiento del
Ius Commune y nacionalista en su pobreza exegética y formalista.

2. Los códigos de la Confederación Perú-boliviana

Los códigos civiles de la Confederación Perú-boliviana de 1836 tienen como escenario

al proyecto político del general boliviano Andrés de Santa Cruz Calaumana (1793 -
1865). Varias razones históricas y culturales concurrían en favor de una unión confede-
rada entre ambos países. Un estado próximo a la anarquía dominaba al Perú, en con-
traste con la estabilidad boliviana lograda por Santa Cruz como estadista. Así, el presi-
dente Luis José Orbegoso convocó a Santa Cruz para constituir una alianza confederada.
En Sicuani, en marzo de 1836, quedaron separados del Perú los departamentos del sur,
bajo el compromiso de formar con el Estado que se edificase en el norte y con Bolivia,
una federación de naciones, que tuviera en Andrés de Santa Cruz a su Protector. Santa
Cruz había dotado a su país del primer código sudamericano, en 1831. Devoto admira-
dor de Napoleón, tomó por modelo al Code francés, aunque adaptado a los rasgos que
imponía el medio social y la mentalidad del país y de la época. Hallándose en el Cusco,
el 22 de junio de 1836 promulgó el gobernante boliviano su Código Civil Santa Cruz del
Estado Sud-Peruano, para que rigiera en los departamentos de Arequipa (incluyendo
Moquegua, Tacna, Arica y Tarapacá), Ayacucho, Cuzco y Puno. El texto estaba prece-
dido de una admonición pública del "Protector del Estado Sud-Peruano", documento de
una clara línea ilustrada. Las críticas contra el Derecho colonial, entonces en vigencia
en el Perú, constituyen el eje central del discurso.
Santa Cruz quiso arrancar el Derecho patrio del desorden y de la confusión en que se
hallaba, imponiendo expansivamente para el Perú los Códigos que había dado previa-
mente en Bolivia. El anhelo de reducir a "tres pequeños volúmenes" (código civil, penal
y de procedimientos) el intrincado Derecho colonial figura como un aspecto crucial. Sin
embargo, los Códigos serían dictados más como una decisión de Estado que como fruto
de una discusión técnica y doctrinaria. No hubieron tampoco manifestaciones, contra-
rias o favorables, de los juristas peruanos ante la promulgación de los Códigos. Los
códigos civil, penal y de procedimientos del Estado Sud-Peruano se publicarían solem-
nemente el 13 de agosto de 1836, para que empezaran a regir dos meses después de
su publicación, es decir, a partir del 14 de octubre del mismo año. La promulgación del
Código Civil Santa Cruz del Estado Nor-Peruano fue autorizada por decreto del 1° de

122
noviembre de 1836, en tanto que el 15 de noviembre del mismo año "será promulgado
en todas las capitales de departamento y de provincia del Estado y empezará a regir el
1° de enero de 1837. Su ámbito de acción abarcaba los departamentos de Amazonas,
Junín, La Libertad y Lima.

La existencia de estos códigos fue, sin embargo, efímera. Por decreto del 5 de febrero
de 1837 el Protector dispuso que quedasen "suspensos todos los artículos de dichos
Códigos relativos directa o indirectamente al fuero eclesiástico". Por otro lado, el interés
de transmitir a la Corte Suprema de Justicia el trabajo de "recopilar y metodizar todas
las observaciones que su propia experiencia le sugiera" constituyó otro paso atrás del
talante autoritario de su política legislativa inicial. Los códigos de Santa Cruz no debieron
haber sido recibidos con beneplácito por los hombres del foro y de la magistratura.
Cuando la Confederación Peruano-Boliviana colapsó, el Presidente Orbegoso, por de-
creto del 31 de julio de 1838, los declaraba "insubsistentes e inobservables", restable-
ciendo la legislación española. Al parecer, la odiosidad de magistrados y abogados se
desató contra la vigencia de los códigos "bolivianos", considerados como ultraje a la
dignidad nacional y a las atribuciones soberanas del Parlamento. El mismo Protector,
en las postrimerías de su régimen, mediante decreto del 16 de noviembre de 1838,
optó por dejar los códigos civil, penal y de procedimientos, "en suspenso". Ello dejaba
como corolario que mantenían "toda su fuerza y vigor las leyes y decretos que sub-
sistían antes de aquella época".

¿Tuvieron los códigos de la confederación tuvieron aplicación real en los tribunales del
país, o su existencia fue puramente legislativa? La existencia de literatura jurídica prác-
tica hace pensar que los códigos sí rigieron realmente. Hacia 1836, Lucas Huerta Mer-
cado publicará en Arequipa un Prontuario de los juicios de inventario y particiones que
se observa en el Perú y Bolivia, al que pronto suceden un Formulario de los juicios
criminales, ordinario y sumario y un Método de sustanciar los juicios de capellanías
(Cusco, 1837). Huerta se ocupa de los nuevos procedimientos que afligían a los hom-
bres del foro, antes que de cuestiones teóricas de Derecho civil o procesal. Destaca
también el cusqueño José Palacios, autor de unos Discursos jurídicos. Obra útil para los
estudiantes y practicantes de jurisprudencia, y de un notable Discurso sobre los abusos
en la práctica de los procedimientos del foro (Cusco, 1831 y 1836). El Discurso es un
ataque frontal contra la oscuridad y demora de los trámites judiciales, y constituye un
cálido elogio de la codificación confederada. La aparición de estos textos pragmáticos
confirma la necesidad adaptarse a una nueva práctica procesal. Pero no podría decirse
lo mismo del Derecho Civil. En efecto, la vasta folletería de la época no refleja la misma
preocupación que acusa la dinámica procesal. Recuérdese que el tiempo que media
entre la publicación y la entrada en vigor de los códigos civiles santacrucinos no era
muy extensa: dos meses para el Código Civil Sud-Peruano, y sólo 45 días para el Código
Nor-Peruano. La rutina, la carencia de utensillos teóricos del Derecho moderno y la
ausencia absoluta de manuales de doctrina concurrían con creces a su inaplicabilidad.

La situación de la enseñanza legal merece un comentario aparte. Santa Cruz había

dispuesto una reforma del plan de estudios del Convictorio de San Carlos, que curiosa-
mente no consideraba el estudio específico de los códigos. En el plano de la educación
jurídica destaca el pedagogo y literato español José Joaquín de Mora (1783-1864),
formado en París e Inglaterra, y avecindado luego en América. Mora insistía en el
estudio del Derecho Natural y de Gentes, el Derecho patrio y el Derecho Romano, en
torno a los cuales publicará un Curso de Derechos del Liceo de Chile, usado en las
universidades de Chile, Perú y Bolivia durante varias décadas. En Lima, entre 1831 y
1834, Mora impartió en forma privada los cursos de Derecho Natural y de Gentes y de
Derecho Romano a un escogido grupo de estudiantes de San Carlos, generando una
ruidosa polémica. En 1834 Mora se dirige a Bolivia, donde actuará como partidario y
consejero principal de Santa Cruz.

123
Cabe preguntarse por las razones de la derogatoria formal de la legislación confederada.
Al parecer, el principal móvil fue de carácter político: los códigos habían sido promulga-
dos por extranjeros invasores. Otro elemento que habría concurrido posiblemente se
vincule a la filiación gala de aquellos. Esa adhesión, en cierto modo exótica, no debió
haber sido vista con buenos ojos por los letrados peruanos, adheridos a la tradición
hispana y poco proclives a innovaciones repentinas. Empero, la codificación civil santa-
crucina estaba dotaba de una rica fuerza teórica. Desde el punto de vista técnico, su
derogatoria representó un paso atrás, que dejaba traslucir dramáticamente la urgencia
de los códigos básicos. Los mismos códigos de Santa Cruz, despreciados como obra
legislativa de un dictador extranjero, no tardarían de ser una que otra vez invocados
por abogados y jueces en los años posteriores. La autoridad científica y la relativa fuerza
obligatoria de los códigos, producida su formal derogación, está ampliamente documen-
tada en la folletería forense y en los expedientes judiciales de la época. Más allá del
rechazo político que inspiraban, era evidente que su progreso técnico frente a la intrin-
cada legislación colonial, suscitase por lo menos una inevitable coincidencia. Casi podría
decirse que rigieron más cuando se derogaron que cuando estaban formalmente vigen-
tes.

En cuanto a estructura y contenido, los códigos santacrucinos sur-peruano y nor-pe-

ruano no difieren en nada, salvo la fecha de promulgación, publicación y entrada en
vigor. El número de sus artículos asciende a 1563. La sistemática de los códigos civiles
santacrucinos no oculta su filiación con el Code. Sin embargo, en el diseño institucional,
los códigos son una suerte de aduana cultural que cede el paso a ciertas instituciones
legales y niega el ingreso a otras. Así, el Derecho castellano constituirá la otra gran
columna de la legislación civil confederada. Los códigos civiles estaban divididos en tres
partes, a semejanza del texto francés: las personas, los bienes y los modos de adquirir
la propiedad, más un título preliminar de cinco artículos. El libro primero, de las perso-
nas, encierra once títulos, sobre el goce y de la privación de los derechos civiles; los
instrumentos del estado civil; el domicilio; los ausentes; el matrimonio; el divorcio; la
paternidad y la filiación; la adopción; la patria potestad; la minoridad, la tutela y la
emancipación; la mayoridad y la curatela. El libro segundo, sobre los bienes y las dife-
rentes modificaciones de la propiedad, encierra cuatro títulos, acerca de la distinción de
los bienes, la propiedad; el usufructo, uso y habitación; y las servidumbres. El libro
tercero estaba destinado a regular las maneras de adquirir la propiedad. Era el más
extenso, con veintiún títulos, sobre los testamentos y sucesiones; las donaciones; los
contratos y las obligaciones (convencionales y generales); las obligaciones que se con-
traen sin convenio (cuasi-contratos, delitos y cuasi delitos); la sociedad conyugal, la
dote, las arras y los bienes parafernales; el contrato de compra-venta; el retracto o
tanteo; el cambio; el arrendamiento; el contrato en compañía; el préstamo; el depósito
y secuestro; los contratos aleatorios; el contrato de los censos; el mandato; la fianza;
las transacciones; el apremio corporal; la prenda; los privilegios reales e hipotecas; y,
finalmente, la prescripción. Los códigos santacrucinos se distancian del Code, particu-
larmente en el Derecho de familia, en el que se ceñía a las reglas del Concilio de Trento,
a diferencia del Código francés que seguía un régimen laico. Los códigos "bolivianos"
confiaban las controversias familiares al fuero de la iglesia. En materia hereditaria tam-
poco siguen al Código napoleónico, sino a la tradición jurídica española. Basta un simple
dato estadístico para contraponer a los códigos de Santa Cruz con el Code: los códigos
santacrucinos son más breves frente a los 2,281 artículos del código galo.

Se observa en los códigos santacrucinos un acusado predominio de la ley, acorde con

el movimiento iluminista que insistía en convertir a la ley en fuente hegemónica y ex-
cluyente. El destierro de la costumbre como fuente obligatoria en una sociedad pluri-
cultural como la peruana confirió a esta codificación un carácter marcadamente elitista.
La teoría de los derechos adquiridos, el problema de la vigencia de la ley en el tiempo,
la idea moderna de soberanía y el principio de que la estipulación particular no puede
abrogar dispositivos de orden público, son trasvasados al Derecho peruano a través de
la codificación confederada. Los Códigos no introducían clasificación alguna entre las

124
personas; se colocan así en la posición igualitarista inspirada en el Derecho Natural.
Aunque se establece una clara separación entre los derechos civiles y los derechos po-
líticos de ciudadanía, no se da luz sobre los derechos de los indígenas, como tampoco
sobre la condición de los esclavos nacidos antes de la declaración de la Independencia.
Un rasgo distintivo fue la incorporación de la terrible figura de la muerte civil, cuyo
efecto consistía en privar al condenado de toda participación en los derechos civiles.

A la mujer se le restringen numerosos derechos: la fijación del domicilio, por ejemplo,

constituye una atribución exclusiva del marido. La mujer no podía dar, enajenar, hipo-
tecar ni administrar a título gratuito u oneroso sin la concurrencia del marido en el acto,
o sin su consentimiento o su ratificación posterior. Se confiere a la mujer, empero, el
derecho a testar libremente, para lo que bastaba que cumpliese los 12 años de edad.
El atributo de la patria potestad sobre los hijos menores quedaba restringido al padre.
Un sentido igualitario preside a las causas de divorcio o, mejor dicho de separación de
cuerpos, puesto que el adulterio podía ser cometido por uno u otro cónyuge. En cuanto
a la condición jurídica de los hijos, las diferencias entre hijos legítimos e ilegítimos es
resueltamente acatada. Entre los hijos ilegítimos se traza una línea divisoria: los hijos
naturales, cuyos padres carecen de impedimentos matrimoniales, constituían un grupo;
mientras que el otro estaba formado por los hijos adulterinos, habidos de padre o madre
casados; y los hijos incestuosos. A partir de dicha distinción se establecían derechos
jerarquizados, que consideraban grados predominantes y subalternos. La adopción no
daba lugar a un cambio de status familiar, pues no existían derechos hereditarios entre
adoptantes y adoptados, sino simplemente "la obligación natural de alimentarse".

En la regulación del matrimonio se observa con claridad el papel de aduana cultural que
cumplió el Código confederado. El carácter laicalizante que acusa sobre este punto el
Código civil francés es rechazado categóricamente. Las causas matrimoniales continua-
rían siendo examinadas por el fuero eclesiástico, reconociendo a sus tribunales como
"los únicos competentes para fallar sobre el divorcio". Para el matrimonio se establecía
la edad de 14 años en los hombres y de 12 en las mujeres; para los esponsales bastaban
los diez años de edad. Ningún otro código peruano fijó el requisito cronológico del ma-
trimonio en edades tan precoces. Los códigos civiles de la Confederación rechazaron la
incorporación del divorcio vincular: "el matrimonio sólo se disuelve por la muerte de
uno de los esposos". Sólo se reconocía como divorcio a la separación de cuerpos, esta-
bleciendo como causales el adulterio, la sevicia y la injurias graves.

125
Tema N° 2: El Código Civil de 1852

Recién hacia 1845 se pensó seriamente en la codificación, lo que coincide con la entro-
nización de un estadista como Ramón Castilla. Un proyecto del senador José Luis Gómez
Sánchez determinó la dación de la ley del 9 de octubre de 1845, mediante la cual Castilla
y su Ministro de Justicia, José Gregorio Paz Soldán (Arequipa, 1808 - Lima, 1875), dis-
puso nombrar una comisión de redacción de los códigos, fijando un plazo de dos años
para concluir los trabajos. Presidiría esta primera Comisión el profesor de San Marcos,
Manuel Pérez de Tudela (Arica, 1774 - Chorrillos, 1863), y quedaría conformada además
por los vocales supremos Francisco Javier Mariátegui (Lima, 1793 - 1884), Manuel Ló-
pez Lisson (Guayaquil 1786 - Lima, 1867), Mariano Carrera (¿ - Lima, 1847), José Julio
Rospigliosi (Tacna ¿ - Lima, 1874), José Luis Gómez Sánchez (Arequipa, 1799 - Lima,
1881) y José Manuel Tirado (Lima, 1809 - 1855). Liberales y conservadores fueron
convocados por igual. Sin embargo, existían diversos grados de radicalismo ideológico:
Mariátegui encabezaba la lista radical; Pérez de Tudela era el portavoz del frente con-
servador. Los rasgos característicos de este proceso codificador fueron básicamente
dos: a) la pluralidad de códigos en función del área de regulación normativa; y b) el
predominio del trabajo colectivo.

La comisión codificadora principió sus trabajos el 2 de enero de 1846. Se comenzó por

el Código de Procedimientos, siguiendo luego el Código Civil. Los trabajos fueron distri-
buidos en función a los títulos, no por libros, debiendo presentar cada miembro un
proyecto sobre el título que le hubiera tocado. En consecuencia, cada libro tendría au-
tores comunes. Entre los codificadores designados se suscitaría una nutrida producción
folletinesca. En ella destaca el arequipeño Mariano Carrera, quien publicaría en Lima
hacia 1845 una Refutación de argumentos a la cuestión de proyectos de Código Civil y
de Procedimientos. Ese mismo año dará a imprenta una Breve disertación sobre si debe
formarse primero el proyecto de Código Civil o el de Procedimientos, en la que aboga
por la precedencia del Código de Procedimientos frente al Código civil. También en 1845
Carrera ofrece al público un Plan sencillo y completo de un Proyecto de Procedimientos,
en cuyo apéndice incluye una "Breve respuesta al paralogismo con que se impugnó que
primero podía formarse el Código Civil que el de Procedimientos". Por lo demás, Carrera
fue autor de un notable Ensayo acerca del estado de la jurisprudencia en Alemania
hasta el año de 1824, extracto de la memoria escrita en francés por el señor Cralle y
observaciones generales sobre el estudio del derecho en la capital del Perú (Lima,
1842), texto clave para entender la influencia del historicismo y las características de
la educación legal en el Perú de la época.

Conforme lo dispuesto, se redactó en primer lugar el proyecto de Código de Enjuicia-

mientos Civiles. Luego, la comisión inició la elaboración del Código Civil. Las mayores
discrepancias surgirían al momento de regular el matrimonio, debido al debate en torno
a la naturaleza civil o canónica del matrimonio. La discusión fue protagonizada princi-
palmente entre el presidente de la Comisión, el conservador Manuel Pérez de Tudela,
partidario del matrimonio religioso; y el liberal radical Francisco Javier Mariátegui, aus-
piciador del matrimonio laico. El diseño original otorgaba primacía al matrimonio civil e
incluía la figura en el libro de los contratos, como un contrato consensual. La reacción
conservadora no se dejó esperar. Los comisionados acordaron entonces presentar dos
ponencias sobre el matrimonio: una cuyo articulado debía convenirse entre Gómez Sán-
chez, Rospigliosi y Mariátegui; y otra que debían preparar Pérez de Tudela y López
Lisson. Mariátegui, de haber sido ponente del título del matrimonio no habría dudado
de incorporar el matrimonio civil, sino inclusive el divorcio mismo.

Remitido el proyecto por la Comisión de Códigos al Ministerio de Justicia, fue derivado

a su vez al Congreso. Una ley del 22 de diciembre de 1847 dispuso que el Proyecto de
Código Civil presentado por la Comisión de Códigos, fuera reservado para su debate en
el Parlamento. La participación del órgano legislativo retardó la promulgación. Cuando
sólo faltaba discutir el título del matrimonio, al confiarse al Parlamento la discusión de

126
ambos códigos, Castilla no pudo pasar a la historia del Derecho peruano como el legis-
lador de los primeros códigos. Impaciente el presidente Castilla ante la lentitud de las
cámaras, el 21 de diciembre de 1849 mandó que se promulguen los códigos civil y de
procedimientos, y opta por crear otra comisión, compuesta por tres letrados integrantes
de las cámaras legislativas. Sólo el Código de Comercio se promulgaría pronto. No fue
el caso del Código Penal y el de Enjuiciamientos Penales, promulgados recién en 1862.

1. Modelo legislativo

Los estudios comparatistas insinúan la existencia de enfoques divergentes de numero-

sas instituciones, principios y tradiciones jurídicas en la redacción del Código de 1852.
El Code fue el modelo fundamental de donde fue tomado mucho de su contenido y su
sistemática. Empero, si bien se dividía en tres libros, como el arquetipo galo, la distri-
bución de las materias era muy distinta. En el libro segundo del Código peruano se
incluye lo atinente a la herencia y al régimen de bienes en el matrimonio; lo que en el
francés se ubica en el libro tercero. Este último libro, en el Code, trata de los diferentes
modos de adquirir la propiedad, mientras que en el Código peruano se concreta a las
obligaciones y los contratos. El tratamiento dispensado a las personas, el matrimonio,
las relaciones familiares, la sucesión y las formalidades testamentarias, lo mismo que
la regulación de las capellanías, el patronato y de los censos enfiteútico, consignativo y
reservativo es de inocultable raigambre hispana. La obra de Santa Cruz, por su parte,
cumplía un papel importante, al introducir la economía legislativa. De otro lado, el
acuerdo final entre liberales y conservadores, deben de ser tomados en consideración.
Nada de excesos, pocas innovaciones, respeto a la tradición castellana e intangibilidad
de la fe católica concurren en la ideología que subyace en el Código.

En cuanto al marco institucional, el Código Civil se adhería al monopolio de la ley —la

ley del código— sobre las otras fuentes normativas. Se restringía también la libertad
interpretativa de la magistratura y se planteaba indirectamente el principio de que los
textos normativos claros y evidentes no necesitan ser interpretados. La ascendencia del
Iluminismo es categórica: "Las leyes no se derogan por la costumbre ni por el desuso".
El Código de 1852, en verdad, reflejaba aún la organización económica y la mentalidad
de una sociedad tradicional. El alto número de artículos dedicados a la caza, la pesca y
otras formas de ocupación originaria; los abrumadores detalles sobre la actividad agrí-
cola y la propiedad rural; su excesiva curiosidad por regular los diversos estamentos
sociales, en lugar de implantar una igualdad llana; la mezquina consideración de los
hijos ilegítimos y de la cónyuge; su tibia política de desvinculación y desamortización
de bienes; la carencia de un registro hipotecario moderno; el pobre impulso al registro
civil; el tratamiento asimétrico y paternalista de las relaciones entre amos y sirvientes;
y la admisión injustificable de la esclavitud -derogada dos años después- acusan con
creces la vena conservadora de nuestro código. Si bien que al momento de promulgarse
su ideología moderada era el único medio para lograr su implantación; transcurridos los
años, sus deficiencias y anacronismos saltarían a la vista.

El Código Civil de 1852 encierra aún el elenco más acabado de restricciones de los
derechos de la mujer. Así, la mujer casada se halla bajo la patria potestad del marido;
sigue su condición si siendo peruana se casa con extranjero y si siendo extranjera con-
trae nupcias con peruano; tiene por domicilio el del marido; está también obligada a
habitar con él. Bajo una típica fórmula patriarcal, "el marido debe proteger a la mujer,
y la mujer obedecer al marido". Una clara disparidad entre varones y mujeres fluye del
adulterio como causal de divorcio: el adulterio, puede ser invocado por el marido de ser
cometido por la mujer; por el contrario, la mujer no podía demandar al marido sino por
concubinato con otra. Por lo demás, se prohibía a la mujer dar, enajenar, hipotecar,
adquirir a título gratuito u oneroso, mientras no interviniese el marido, o sin que éste
prestara su consentimiento escrito. Estaba igualmente incapacitada de demandar por
sí, o ser demandada o presentarse en juicio sin autorización de aquél. Tampoco estaba
facultada para actuar como apoderada, a no ser del marido. La distinción entre hijos

127
legítimos e ilegítimos era notoria. El hijo ilegítimo podía contradecir su filiación materna
y paterna. Incluso era considerado heredero forzoso de la madre, siempre que ésta no
dejase descendientes legítimos. A los hijos adulterinos, en cambio, les asistía sólo un
derecho alimentario como a cualquier hijo ilegítimo.

Con respecto al matrimonio, predominó la posición conservadora. El artículo 132 san-

ciona: "Por el matrimonio se unen perpetuamente el hombre y la mujer en una so-
ciedad legítima, para hacer vida en común, concurriendo a la conservación de la
especie humana". Ratificaría esta postura el artículo 134: "El matrimonio legal con-
traído es indisoluble; acábase sólo por la muerte de alguno de los cónyuges. Todo lo
que se pacte en contrario es nulo y se tiene por no puesto". Se sancionó el someti-
miento de las causas relativas al matrimonio y al divorcio a los tribunales eclesiásti-
cos. Únicamente los juicios por esponsales, alimentos, cuidado de los hijos, litis ex-
pensa, liquidación y devolución de bienes, causas criminales sobre adulterio, y "en
general de todas las causas sobre los efectos civiles del matrimonio y del divorcio",
serían competencia de los jueces seculares. El divorcio, así mismo, quedaría estable-
cido como la simple separación de los casados, quedando subsistente el vínculo ma-
trimonial.

En el libro segundo, "de las cosas, del modo de adquirirlas y de los derechos que las
personas tienen sobre ellas", hay una factura ultraindividualista al definir la propiedad
como " el derecho de gozar y disponer de las cosas", que suprime la expresión "de la
manera más absoluta" del Code, y que prescinde de la limitación de las leyes y los
reglamentos. Se reproduce literalmente la fórmula francesa por la que no se puede
obligar a nadie a ceder su propiedad, sino por utilidad pública. Disiente, sin embargo,
en la transferencia del dominio: para el Code basta el simple consentimiento, mientras
el Código peruano precisa que la enajenación se completa con la tradición de la cosa.
Era impensable, de otro lado, que el Código francés regulase las capellanías y el patro-
nato como lo hacía el nuestro. En materia de obligaciones y contratos se detecta una
marcada similitud con el Code. La definición de contrato, como "el convenio celebrado
entre dos o más personas, por el que se obligan a dar, hacer o no hacer alguna cosa",
es la misma que incorpora el Código peruano. Así mismo, si bien se prohibió gravar los
bienes inmuebles con censos o vinculaciones perpetuas, se conservó la figura en sus
distintas modalidades. Los censos estaban clasificados en "enfitéutico", llamado, sim-
plemente, enfiteusis; "consignativo", y "reservativo". La tendencia se inclinaba a extin-
guir la titularidad dual del dominio con la finalidad que el dominio se consolide en uno
solo de los propietarios. Es más, se estableció para el censo enfitéutico plazos contrac-
tualmente convenidos, que en verdad eran bastantes extensos.

El Código, pese a ser realista y actual en su diseño y contenido, ignoraba totalmente

las formas tradicionales de trabajo de la tierra. Los legisladores conocían la existencia
de comunidades de indios, como también de los contratos tradicionales, pero no dispu-
sieron una sola prescripción al respecto. Puede inferirse el desdén de los codificadores
hacia la realidad indígena. Por otra parte, el tratamiento legislativo de la esclavitud,
aunque humanitario y tuitivo, resultaba vergonzoso. En este punto el Código consa-
graba la diferencia técnica de tres clases de personas (ingenuos o libres, esclavos y
libertos), excluyendo de la categoría de libres a los que lo eran en virtud del decreto de
agosto de 1821. El artículo 96 señaló taxativamente que eran ingenuos sólo los nacidos
de madre libre o de madre libertad, supuestos que aquéllos no alcanzaban, a la vez que
el artículo 105 los categorizaba como libertos.

2. La doctrina civil de la segunda mitad del siglo XIX e inicios del novecientos

Los autores peruanos de la segunda mitad del siglo XIX hacen de la ley su único
objeto de estudio. En el centro de su actividad interpretativa está el texto legislativo.
No se aprecian referencias visibles a la jurisprudencia o a la costumbre; por el con-

128
trario ellas son impugnadas. Languidecen sus referencias al Ius Commune, no obs-
tante que algunos autores evidencien conocerlo. Pero, en la medida que transcurre
el siglo, las fuentes doctrinarias se circunscriben a la escuela de la exégesis. Describir
–caso por caso– la producción intelectual de este tiempo, y comprender que esas
posiciones respondían a una cultura jurídica y a un contexto social específicos. Un
optimismo claro y una fe en el progreso los hacía convencerse de que la ley –aclarada
con una sana doctrina– daría el mejor fundamento de una sociedad más próspera y,
en lo posible, más justa.

Resalta el rico material que encierran las publicaciones periódicas, la folletería judicial
y las tesis universitarias, sobre todo hacia finales de siglo. Cuando se da el Código
de l852 irrumpe la doctrina, sin la riqueza del Ius Commune, pero que sí puede me-
dirse por el elevado y repentino número de libros y que encuentra evidencia en la
incesante aparición de revistas legales. En el lapso que corre entre el Código de 1852
y el fin del siglo, la ley sería el centro de gravedad de todo el pensamiento jurídico
ilustrado.

LECTURA SELECCIONADA N° 1

Aproximación al estudio de la pervivencia de las partidas en el dere-

cho indiano
Gálvez (2003) Disponible en http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_art-
text&pid=S0716-54552004002600036

129
Tema N° 3 El Código Civil de 1936, sus instituciones y sus co-
mentadores

Desde alrededor de 1890, era evidente la inadecuación del Código civil de 1852 frente
a la modernización producida en la sociedad peruana. Así, hasta avanzada la década
de los veinte, la legislación especial sería el campo privilegiado de la normatividad
en materia privada. Bajo el manto de la Patria Nueva, que sostenía el gobierno de
Leguía, se consiguió la estabilidad suficiente para la elaboración de un nuevo Código
civil. Una Comisión Reformadora fue nombrada en 1922. En ella participaron Juan
José Calle (Lampa, 1851-Lima, 1929), Manuel Augusto Olaechea (Ica, 1880- Lima,
1946), Pedro M. Oliveira (Lima, 1882-1958), Alfredo Solf y Muro (Lambayeque, 1876-
Lima, 1969), además del médico y sociólogo Hermilio Valdizán (Huánuco, 1885-
Lima, 1929).

La nueva obra legislativa presentaría una inspiración diferente: a nivel legislativo, el

Derecho germánico, por obra directa Código civil alemán, y de los códigos suizo y
brasileño, ambos tributarios del primero. A nivel teórico, incorpora novedosas "ideas
fuerza", como la teoría del riesgo y la responsabilidad objetiva, el hecho presunto y
la presunción de la responsabilidad, el abuso del derecho, la función social de la
propiedad, el repensamiento de la autonomía de la voluntad y el debate sobre la
persona jurídica, figuraban en la agenda de la reforma. Además, su ideología subya-
cente mostrará una marcada tendencia social y un acentuado perfil secularizador. Se
convino en dividir el proyecto en un Título Preliminar y cinco libros: Personas, Familia,
Sucesiones, Reales y Obligaciones. Fue mantenida la estructura tradicional, es decir,
la división en Libros, Secciones y Títulos. Entre las instituciones más novedosas del
Código de 1936 figura el abuso del derecho, típica figura de la orientación social,
recogida del Código civil suizo, y que constituye en el Código un verdadero principio
general. Otra contribución importante fue el reconocimiento del control judicial de la
constitucionalidad, que se recogió en el artículo XXII del Título Preliminar. En torno
a la capacidad jurídica de las personas naturales la comisión reformadora discutió un
curioso problema: “¿Los individuos de las tribus salvajes de la región de los bosques
deben o no ser considerados capaces de ejercer los derechos civiles?”. La Comisión
adoptaría una formula provisional al respecto: “Son incapaces relativos los individuos
de la raza indígena que no hablan castellano”. La persona jurídica, una elaboración
de la pandectística moderna, constituye otra novedad del Código de 1936. Será con
esta teoría que el fenómeno asociativo adquiere mayoría de edad en la dogmática
jurídica, aunque el tema había sio tratado en varias tesis universitarias. El Código de
1936 presenta un tratamiento exhaustivo y moderno sobre la teoría de las obligacio-
nes; se asume la teoría referente al acto jurídico; igualmente, se considera a la vo-
luntad puramente unilateral como fuente generadora de obligaciones. Una exclusión
importante del Código de 1936 es la supresión definitiva de los censos.

En el aspecto matrimonial se advierte el carácter secularizador de la reforma, pues

consagra el matrimonio civil obligatorio. La huella tradicional se evidencia en el ca-
tegórico rechazo del divorcio absoluto y la defensa del matrimonio indisoluble. El
divorcio vincular sólo pudo ser impuesto políticamente a la comisión por el gobierno.
En cuanto a las relaciones entre cónyuges el Código ostenta soluciones que revelan
una mejor apreciación del status de la mujer. En lo que respecta al régimen patrimo-
nial, es digno de subrayar el artículo 189, conforme al cual "la mujer puede oponerse
a los actos del marido que excedan de los límites de una administración regular,
según la naturaleza de los bienes que redunden en un perjuicio a los intereses admi-
nistrados". Dos instituciones han venido a tener asiento en el Código que no eran
conocidas en el Código anterior: los bienes reservados de la mujer, y la separación
de bienes aun sin disolución de matrimonio.

La regulación de la responsabilidad civil extracontractual corresponde a la autoría de

Manuel Augusto Olaechea. Olaechea se inspira en la idea del riesgo creado, posición

130
atemperada por el principio consagrado del ejercicio regular del derecho. Este pen-
samiento se complementa atribuyendo a los jueces mayor amplitud de criterio para
valorar el hecho en sí mismo. En la sustentación del anteproyecto se plantea la re-
dacción del siguiente texto: “Cualquiera que por sus actos, descuido o imprudencia
cause un perjuicio a otro, está obligado a subsanarlo”. Como puede apreciarse, la
propuesta inicial suprime el factor moral de la culpa, fijando la atención en la noción
objetiva de daño causado. El anteproyecto elabora una solución más liberal y huma-
nitaria. Sea que exista o no la imputabilidad psicológica o el vínculo causal, el daño
se ha producido efectivamente; el desequilibrio económico y jurídico es un hecho
cumplido; y ello es bastante para imponer a la gente el deber legal de la reparación
en la medida de lo posible y de lo equitativo. El Código civil coordina en prudentes
proporciones los elementos subjetivo y objetivo de la responsabilidad, que no son
incompatibles sino que se complementan.

Correspondió a Alfredo Solf y Muro la redacción de la ponencia sobre la posesión. Los

códigos de Suiza y Brasil adoptan la crítica de Ihering a la doctrina de Savigny, ten-
diente a relacionar el concepto de la posesión con el elemento económico, de modo
que el poder de hecho o poder efectivo, sea la relación entre la posesión y la cosa,
de acuerdo al fin para el que ésta se utiliza. No hay posesión sin la posibilidad física
de disponer de la cosa con exclusión de cualquiera. Tampoco, sin la intención de
retener la cosa para sí. La simple tenencia de la cosa no constituye posesión. El
animus no es requisito esencial de la posesión. El corpus se manifiesta mediante la
"explotación económica de la cosa". El Comité de reforma procesal optó resuelta-
mente por el último. La redacción definitiva Código recogió el término "de hecho".

La elaboración de la ponencia de propiedad correspondió a Solf y Muro. Sobre la

concepción de propiedad que el Código debía informar, Solf expone que hay que
descartar el criterio individualista para "acercarnos más bien a la doctrina de la pro-
piedad función social preconizada en nuestros días". Solf se inclina por adoptar la
fórmula del Código civil alemán. Si la propiedad es una función social, hay que ad-
mitir que ella no solo concede derechos, sino impone obligaciones. El propietario está
obligado a abstenerse, en el ejercicio de su derecho, de todo exceso que cause daño
a otro. Finalmente la Comisión decidió elaborar un artículo general definiendo el de-
recho de propiedad (art.850), seguido un artículo conteniendo específicamente la
mención de las restricciones legales establecidas por "interés público" (art.851), ade-
más del mencionado principio del abuso de derecho.

Olaechea es el ponente encargado de sustentar el anteproyecto “De los contratos en

general”. Sobre el problema del consentimiento, decide que éste puede tener lugar
entre presentes o ausentes. En cuanto al momento en que se realiza el concurso de
voluntades que perfecciona el contrato, opta Olaechea entre los dos sistemas extre-
mos: el que establece que para la conclusión definitiva del contrato es necesario que
el destinatario de la oferta declare que la acepta (sistema de la declaración), y el que
establece que el proponente debe informarse de la aceptación (sistema de la infor-
mación). Al lado de ambos sistemas, existen soluciones intermedias, que son moda-
lidades más o menos atenuadas del sistema de la declaración. Son los llamados sis-
temas de la declaración pura, según el cual queda perfecto el contrato desde que el
estipulante escribe la carta de respuesta; de la expedición, que establece que el con-
trato se perfecciona en el mismo momento en que el aceptante se desprende de su
carta de respuesta, depositándola en la oficina postal o entregando su telegrama de
adhesión a la oficina respectiva; y el sistema de recepción, por el cual se exige que
la respuesta llegue a poder del solicitante. Los Códigos más modernos conceden su
preferencia al sistema de la expedición, con atemperaciones inspiradas por el desig-
nio de satisfacer necesidades prácticas de la vida civil.

131
En lo referente a la caducidad y revocación de la oferta y revocación de la aceptación,
Olaechea sigue el sistema suizo alemán, que procura mantener en lo posible la esta-
bilidad de la oferta. Prescinde de clasificar los contratos, y omite fijar reglas para la
interpretación de los contratos. Las cuestiones relativas a la interpretación de los
contratos en vez de resolverse mediante normas de antemano establecidas, se en-
tregan por entero al arbitrio judicial, que debe ser eminentemente objetivo y acomo-
dado a las circunstancias. El Código de l936 incorpora normas acerca de la génesis
del contrato como conjunción de la policitación y la aceptación. Otras dos reglas no-
vedosas son los artículos 1342 y 1344. El primero se consangraba la excepción de
non adimplenti contractus, como una consecuencia natural emanante de la correla-
ción de obligaciones recíprocas. El artículo 1344 prescribía que para que exista con-
trato es menester que las partes se hayan puesto de acuerdo en todos los puntos.

Correspondió a Juan José Calle la redacción del anteproyecto sobre sucesiones. El

andamiaje institucional gira aquí en torno a la voluntad del hombre en testamento y,
a falta de éste, a la disposición de la ley. En el Código, luego de los preceptos que
regulan la herencia en general, siguen las prescripciones correspondientes a la suce-
sión testamentaria, la sucesión legal, y la división y partición de la masa hereditaria.
En la institución del legado se incorpora todo lo que por libre disposición puede dejar
el testador. Siguiendo el modelo del Código francés, se distinguía al legatario univer-
sal, al legatario a título universal y al legatario particular.

Deben formularse algunas observaciones sobre las tendencias ideológicas y doctri-

narias que emergieron en torno al Código de 1936. Al iusnaturalismo atemperado
por la tradición y la fe católica, que domina durante casi todo el siglo XIX, siguió en
el universo del Derecho Civil un positivismo de base antropológica primero y, de
orientación francamente normativista, después. La emergencia, en las primeras dé-
cadas del siglo XX, de una elaborada teoría civilista de irrecusable orientación dog-
mática sustituía en términos metódicos a la exégesis de las normas. El nuevo modelo
discursivo, inspirado en la dogmática alemana, se detiene más en el estudio depurado
de las instituciones que en la lectura lineal de los textos legales. Por los demás, un
ingrediente idealista y socializante se percibe en el trabajo de los teóricos del Derecho
civil de la primera mitad del siglo XX.

El afinamiento conceptual de la corriente dogmática habría de obtenerse de manera

paralela al proceso de elaboración y puesta en vigencia del Código civil de 1936. Sus
exponentes más destacados serán los profesores Ángel Gustavo Cornejo (Arequipa,
1876 - Lima, 1943), José León Barandiarán (Lambayeque, 1899 - Lima, 1987), Luis
Echecopar García (Lima, 1906 - 1964), Jorge Eugenio Castañeda (San Pedro de Lloc,
1905 - Lima, 1985), Rómulo Lanatta Guilhem, Héctor Cornejo Chávez (Arequipa,
1918), Jorge Vega García (Piura, 1915 - Lima, 1973) y Manuel de la Puente y Lavalle
(Lima, 1922). Todos ellos son fundamentalmente comentadores del Código. El centro
del análisis se desplaza en la producción de estos autores hacia la dogmática, es
decir, la indagación de la naturaleza jurídica de las instituciones. Empero, si bien éste
ha sido el género prevaleciente en los estudios civiles en la mayor parte del siglo XX,
la exégesis como aproximación metódica y discursiva no se ha disuelto hasta hoy.

1. El intervencionismo estatal de la segunda mitad del siglo XX

El avance de las concepciones sociales en el Derecho civil tiene como paralelo el auge
del intervencionismo estatal en las relaciones privadas. El individualismo cede ante
las formulaciones que exaltan el colectivismo y la solidaridad. Una fuerte carga tuitiva
y paternalista empieza a reconocerse en la presencia del Estado, que ahora será visto
como un participante activo en las relaciones sociales y económicas. Calificado de
patrimonialista, el Código de 1936 sería contemplado como insuficiente para los cam-
bios sociales que exige la realidad. El régimen revolucionario instalado a partir del
golpe de Estado del general Velasco, en 1968, producirá una vasta legislación que

132
reformula varias esferas del Derecho civil. La propiedad rural sería sustancialmente
modificada mediante el Decreto Ley No. 17716, Ley de Reforma Agraria. A ésta se
añadirían las disposiciones dictadas en materia de administración patrimonial de la
sociedad conyugal, que, confiaba en ambos cónyuges el manejo económico del ho-
gar, privando al marido de esa prerrogativa; las normas sobre propiedad social, par-
ticipación empresarial, propiedad industrial, arrendamiento de casa-habitación, entre
otras. La instituciones jurídicas se ponen al servicio de la justicia social, intentando
borrar los inconvenientes de un sistema inequitativo. Gestada durante el retorno al
ordenamiento democrático, la Constitución Política de 1979 recogerá los postulados
básicos de un idealismo socializante. Estos serán incorporados al Código de 1984,
para ser casi inmediatamente ser cuestionados en la década posterior.

El Código civil de 1984 fue elaborado a partir de 1965, por un grupo representativo
de juristas que se adherían a los postulados humanistas predominantes en la segunda
mitad del siglo y que pertenecían -ideológica o políticamente- al socialcristianismo.
Los artífices del Código serían Max Arias-Schreiber Pezet (Lima, 1924), Carlos Fer-
nández Sessarego (Lima, 1926), José León Barandiarán, Héctor Cornejo Chávez, Ma-
nuel de la Puente y Lavalle, Jorge Vega García, Felipe Osterling (Lima, 1933) Jorge
Avendaño Valdez (Lima, 1933), Fernando de Trazegnies (Lima, 1935) y Fernando
Vidal Ramírez (Lima, 1934).

El humanismo del Código queda evidenciado a través de la regulación de numerosas

figuras tuitivas que serían mantenidas o incorporadas en el cuadro institucional del
Código de 1984. Entre las instituciones de marcado rasgo social que se mantienen
se hallan el abuso del derecho, la lesión, el retracto, los plazos contractuales, el re-
chazo al pacto comisorio, es decir, la posibilidad que el acreedor haga suya la prenda
en caso de incumplimiento o retraso en el pago. Por otro lado, se introducen el reco-
nocimiento positivo de los derechos a la personalidad, la protección de la integridad
psicosomática del hombre, la prohibición tácita de no disponer a título oneroso de los
órganos y tejidos, la excesiva onerosidad de la prestación y el daño a la persona.

2. El neoliberalismo en la doctrina civil contemporánea

Desde fines de los años noventa, el Law and Economics constituye la expresión del
neoliberalismo en materia jurídica. Surgido en el ámbito del funcionalismo econó-
mico, el Análisis Económico del Derecho enfoca la dinámica jurídica a partir de una
evaluación de los costos y de los beneficios, echando por tierra las conjeturas del
pensamiento dogmático. La búsqueda incesante de la naturaleza jurídica de una ins-
titución cede, desde la implantación del Análisis Económico, al estudio de la operati-
vidad económica de las instituciones, más allá de consideraciones morales o históri-
cas. Sin embargo, esta corriente corre el riesgo de convertirse en una ideología que
universalice las categorías del "hombre racional" o "consumidor razonable" -edifica-
dos a partir de un contexto histórico-cultural fundamentalmente anglosajón- y pos-
ponga, con fines puramente discursivos, el estudio empírico de las conductas indivi-
duales y de las prácticas sociales en sí mismas. La falta de adecuación de sus postu-
lados a la realidad cultural del país constituye el flanco débil de este movimiento.

A menos de una década de su promulgación, se ha empezado a reclamar la reforma

del Código de 1984. El régimen de Alberto Fujimori y la dación de la Constitución de
1993 coincide con la entronización en el Perú de un modelo neoliberal -autoritatorio
en lo político y liberal en lo económico-. Alfredo Bullard (Lima, 1964) es el animador
más visible de esta corriente. Las críticas contra el código civil de 1984 formuladas
desde la perspectiva neoliberal del Análisis Económico del Derecho se concentran
sobre instituciones que entramparían al mercado y a la iniciativa empresarial, a sa-
ber, el abuso del derecho, la lesión, el retracto, la excesiva onerosidad de la presta-
ción, la protección del deudor o favor debitoris -se reclama derogar la norma que
autoriza al acreedor a exigir únicamente el pago del saldo, si se hubiera pagado en

133
la compraventa más de la mitad del precio, a fin de que pueda solicitar la resolución
del contrato-, la supresión de la categoría del interés social, el fin de la modificación
legislativa de los contratos, el mantenimiento de los plazos contractuales, etc. Se
asiste a la restitución del principio individualista del pacta sunt servanda, "el contrato
es ley entre las partes", cuestionado por las concepciones sociales. Debe reconocerse,
sin embargo, que, en el proceso de reforma del Código civil de 1984, existe una
multiplicidad de voces. El régimen de Fujimori, por otro lado, ha demostrado que el
cálculo político se antepone a las convicciones ideológicas, de allí que todavía se
conserve un régimen especial de arrendamiento de viviendas de escaso valor econó-
mico. Es improbable entonces que se recojan en su integridad los clamores del neo-
liberalismo. Por otro lado, el impacto social de tales medidas serían negativo y, en
términos electorales, contraproducente.

En cuanto a la metodología, la tradición intelectual moderna en el Perú reposa en la

exaltación de la ley (exégesis) o en el realce de las instituciones (dogmática). Con la
aparición del funcionalismo pareciera que aquellas orientaciones llegan saludable-
mente a su fin. Sólo se espera que una perspectiva teórica de corte funcional y rea-
lista se enriquezca con la rica tradición jurídica heredada del pasado: la casuística
romana, la dialéctica medieval, la erudición humanista, el agudo razonamiento de la
Ilustración, la variedad de fuentes propiciada por el historicismo y la lógica interna
de la dogmática, siempre en el contexto de un Estado democrático y de una sociedad
abierta y plural.

134
Tema N° 4: La evolución del derecho procesal penal

El derecho en general y las instituciones jurídicas en particular, como todo producto

social, están expuestos a cambios, en la medida que cambian las condiciones de
vida de los pueblos. Los diversos elementos que actúan en el mundo social, determi-
nan transformaciones en las instituciones jurídicas, variando su finalidad o dando
termino a su existencia por eso, el derecho nace, crece y muere según los progresos
y caídas del pueblo donde rige. O sea que, a cada tipo de organización social y eco-
nómica, corresponde un tipo de organización jurídica.

En las sociedades primitivas integradas por pequeños grupos familiares, las normas
de convivencia nacen y se mantienen, atendiendo a la necesidad de la unión frente
a la agresión externa, la cooperación económica, la protección paternal y filial y el
impulso de la procreación. Los conflictos entre estos grupos se deciden por la fuerza.
Sin embargo, la verdadera norma de derecho aparece cuando un grupo más o menos
numeroso, se establece en determinado lugar para desarrollar actividades económi-
cas constantes.

Este derecho primitivo era además indiferenciado, porque estaban confundidos lo

moral, lo religioso, lo jurídico y lo social. El poder era uno solo, la autoridad era
legislador, juez y policía. Solo en la medida que las relaciones intersubjetivas se
complican, se hace necesaria la división del trabajo que ha de dar lugar a la división
del derecho.

Entre todas las ramas del derecho, parece ser que el penal y el procesal penal, han
sido los primeros en aparecer como forma de control social o reacción ante las con-
ductas desviadas importantes. Por eso, el derecho penal y el procesal penal son tan
antiguos como el hombre y surgen cuando la sociedad se organiza con carácter per-
manente y dispuesto a realizar tareas que se orientan a ciertos objetivos relacionados
con la satisfacción de necesidades comunes. En el derecho antiguo, el derecho penal
y el procesal eran uno solo; la separación de ambos se produce a través de la historia
y en la medida que las relaciones intersubjetivas se hacen cada vez más complejas
y ante la conveniencia de brindar mayores garantías y seguridades a los intervinien-
tes en el proceso, buscando decisiones más justas.

Maier, en la obra que hemos citado en capitulo anterior escribe: “En la antigüedad se
encuentran pocos vestigios de un Derecho Procesal Penal, la mas de las veces con-
fundido con el Derecho Penal. En la organización social arcaica, el Derecho Penal, que
comprendía las reglas procesales penales, ofensor (venganza privada; expulsión de
la paz; talión). La formulación de reglas procesales y su relativo desprendimiento de
las normas de Derecho Penal material, es el resultado de un largo proceso histórico
muy unido a la creación y evolución de instancias políticas centrales (los estados
nacionales).”

Pero no obstante de que ambos derechos, tanto el procesal como el penal aparecen
en la historia como primeros mecanismos de control social, se constituye como cien-
cia autónoma del derecho al último. Justamente el derecho procesal penal se ha
desprendido del derecho penal, y este a su vez del derecho civil. El fundamento del
derecho penal al constituirse como rama jurídica independiente, fue la venganza o la
expiación como única alternativa de solución frente a la conducta desviada. El pro-
cedimiento penal que se organiza para hacer efectivo el derecho penal requería de
un Estado debidamente constituido, puesto que en el fondo contiene un conjunto de
garantías en favor del imputado para evitar la arbitrariedad por parte de la autoridad
en el ejercicio de su poder punitivo.

La clase de conducta que, en un momento dado, la sociedad organizada considera

suficientemente condenable para imponer sanciones, así como la forma como las

135
impone, es como el barómetro de las ideas sociales y morales de la comunidad. Por
eso el Derecho Penal y el Procesal Penal son sensibles a los cambios de las estructuras
sociales, y, los medios represivos están de acuerdo a la idea que se tiene sobre la
causa y origen de la conducta ilícita. Podría decirse que aquí el derecho nace espon-
táneamente, por el hecho de la existencia de los grupos sociales, de modo que todos
contribuyen a la formulación de la norma de conducta, respondiendo a la necesidad
de vivir en comunidad, en función de asegurarse la supervivencia; por eso la espon-
taneidad es una característica del proceso penal primitivo.

En la historia del derecho podemos advertir que, en un principio, la conducta ilícita

se explicó en la influencia de los espíritus del mal; después se le pretendió hallar en
ciertas taras biológicas, en el medio ambiente, etc. Pero también cada organización
social ha determinado la pena y el proceso, de acuerdo a sus convicciones sobre el
hombre y el cosmos, de manera que la causa criminal y el control represivo son
nociones que se complementan. O sea que, la sanción y la manera como se juzga,
tienen que estar de acuerdo con la causa y el origen de la conducta ilícita. Por eso,
en los estados incipientes, si la conducta ilícita se conoce inmediatamente, la reacción
del Estado es automática, sin necesidad de proceso. Aquí, entran en juego los usos
y las practicas consuetudinarios.

Los usos casi intuitivos del grupo se sustentan en fuerzas psicológicas como el hábito,
las experiencias anteriores, la imitación y el temor religioso que se transmiten de
generación en generación. Los usos surgidos de distintas situaciones y originados por
diversas personas van tomando cuerpo, y obligan primero a sus creadores, se gene-
ralizan después, se afirman en la conciencia popular, se hacen comunes y se con-
vierten en costumbre para terminar en hacerse obligatorios. Esto se facilita porque
los individuos que componen la colectividad coinciden en su manera de pensar, de
sentir y actuar. Consagrado el derecho consuetudinario con sus elementos de cohe-
rencia social, y oralidad y obligatoriedad, el proceso está constituido por reglas sim-
ples que se perfeccionan en la medida de sus resultados.

Cuando aparece la escritura, la costumbre pierde la exclusividad en la gestación de

la norma, pues, la maduración cultural del pueblo determina el predominio del dere-
cho escrito sobre la costumbre permitiendo la teorización del proceso con algún in-
grediente ético. Así, el derecho termina por exigir observancia externa a las normas
éticas y en materia procesal con fuerte sentido simbólico donde se exalta la forma
sobre el fondo.

Cuando se consagra el libre albedrio como fundamento de la conducta humana, se

piensa en la expiación moral, y la intimación colectiva se afianza en los castigos
corporales. La reina de la prueba y su obtención a cualquier precio determinó que la
investigación que se hiciese en estricto secreto.

Después, la mentalidad de los hombres acusa progresos y se estima que el derecho

es el resultado de un acuerdo entre los hombres y el delito como una resultante de
diversos factores. Entonces en el proceso se producen reformas de carácter humani-
tario y al juzgamiento se le agregan ciertas garantías como el derecho de defensa, el
“indebido pro reo”, y la confesión ya no tiene la contundencia que anteriormente se
le reconocía condicionándosele al concurso de otras pruebas.

Finalmente surgen corrientes que pretenden la aplicación de mecanismos sustituto-

rios de la pena, bajo el supuesto de que las causas de la conducta criminal tienen
contenido sociológico y que la lucha científica de la criminalidad presupone el cono-
cimiento científico de las causas. La idea de que la sociedad priva de la libertad al reo
porque este ha hecho uso indebido de la suya y tomarlo apto para la vida libre viene
siendo superada con la búsqueda de otras soluciones. Inclusive el criterio de la cul-
pabilidad y peligrosidad del delincuente que sostenía que la pena debe perder su

136
carácter expiatorio para convertirse en una institución tendente a reeducar al delin-
cuente, está siendo seriamente cuestionada y el concepto de la política criminal ofre-
cen mayores posibilidades prácticas.

Entre diversas formas de hacer proceso, se han señalado dos sistemas importantes:
el acusatorio y el inquisitivo, cuyas características las describiremos más adelante.

Ambos sistemas son coetáneos a dos sistemas políticos distintos, que al integrarse
en el Estado moderno generan el sistema mixto en el que se combinan elementos de
ambos. Por eso, no equivocan quienes dicen que la historia del derecho procesal
penal es la historia de la política de aquel “termómetro de los elementos democráticos
o autoritarios de su Constitución”, o el “sismógrafo de la constitución de un estado”.
En ese sentido, de acuerdo a la importancia que se ha dado al Estado o al hombre,
se han diseñado los principios que inspiran a los correspondientes procesos penales.
En las sociedades donde importa más el Estado, tiene preeminencia el principio pro
societatis, y el jus puniendi alcanza su máxima expresión. En las naciones donde se
da más importancia al individuo, funciona con más amplitud el principio de libertad,
o pro libertatis, el favor rey y la presunción de inocencia. En buena cuenta, el proceso
penal retrata las conquistas del pueblo en busca de justicia, combinándose con los
adelantos de la civilización y de la cultura.

En todas las sociedades organizadas, primitivas o evolucionadas, ha habido necesi-

dad de someter a proceso a quien se sindica como autor de un hecho punible. Las
eventualidades históricas produjeron modificaciones en los métodos que unas veces
fueron hacia adelante y otras hacia atrás. O sea que, siendo el fin del proceso casi
siempre el mismo (descubrir la verdad histórica sobre el delito, señalar al autor para
aplicarle la pena restableciendo la estabilidad social), lo que ha cambiado son las
formas de juzgar y por lo tanto nunca se habrá dicho la última palabra.

1. Los procesos penales más importantes

El derecho procesal penal no se ha sustraído a las reglas o factores de la evolución

del derecho en general .cada pueblo ha regulado su procedimiento de acuerdo a su
realidad y singularidades históricas, pero su conocimiento cabal es muy difícil de lo-
grar. Por eso, sólo podemos centrarnos a los procesos que conocemos a través de la
fuente escrita, siendo el Derecho Romano el más importante de todos.

1.1 El proceso romano

Se dice que en los tiempos primitivos de Roma funciono la defensa, cuando el agra-
viado era libre, y si era esclavo, el amo debía vengarlo, a falta de este, los parientes,
y finalmente, los miembros del clan. Después habría pasado a la ley del Talión, hasta
llegar a la ley de las XII Tablas, en que se distingue dos clases de delito: públicos y
privados que tenían procedimiento propio. Los primeros se ventilaban ante el ma-
gistrado y los comicios, mientras que los segundos, ante los jurados. Los delitos pri-
vados podían ser de dos clases: defensas a la persona y daño a los bienes.

Los delitos contra las persona llevaban el nombre de injuria, que comprendía el “nos
fractum” o fractura de un miembro, el “membrum ruptum” o violencias que no dejan
huellas (una bofetada) que eran más injuriosas que lesiones. Para el membrum rup-
tum había la venganza privada y la composición. Los delitos contra los bienes, con-
sistían en la apropiación ilícita de cosas con el nombre de furtum, que abarcaba tanto
el robo como el hurto, estafas, abuso de confianza, etc.

En los delitos públicos, la colectividad era considerada como víctima, disponiéndose

por medio de sus delegadas o magistrados el restablecimiento del orden, Este era el
caso del asesinato. En un principio fueron los cónsules, si estaban presentes, los que

137
juzgaban, en su defecto, los prefectos y los pretores. Después, con las llamadas
cuestiones, los consultes dejan de juzgar de modo que cada delito tenía un tribunal
propio o comisión investigatoria, formando por jurados presididos por un pretor es-
pecial. Había pues, diversas clases de garantías.

A partir del principado de Augusto, el procedimiento de las cuestiones se reemplaza

con normas que se adaptan a la nueva constitución con las clases de Estado que se
propicia. Aquí, quienes dirigen el proceso son órganos del Estado, que tienen mayor
libertad en lo que concierne a las formas, apreciación del delito y aplicación de la
pena.

El carácter de esta forma se caracteriza por la extensión de concepto de delito público

y el establecimiento de sanciones drásticas como la muerte a los homicidas. En el
proceso ante las cuestiones de la Republica, el acusador se dirigía al magistrado,
solicitando la admisión de su acusación (postulatorio). Si el magistrado acoge, ordena
que el nombre del reo se inscriba en las listas de acusados y se celebra el juicio a
base de los elementos recogidos por el acusado.

Después aparece la justicia penal extra ordinen a cargo del tribunal del senado, que
fue extendiéndose con los tribunales imperiales integrados por representantes del
Emperador. El senado presidido por el cónsul conoció los delitos políticos de mayor
significación y para las personas importantes como los senadores. Hasta la época de
Alejandro Severo, los senadores solo podían ser juzgados por sus pares. En la época
del imperio, el tratamiento penal era diferente de acuerdo a la clase o rango de las
personas.

En materia probatoria, su finalidad era la reconstrucción histórica mediante la refle-

xión inteligente y el examen de pruebas. En el Digesto del Emperador Justiniano se
estableció el aforismo de que más vale absolver a un culpable, que condenar a un
inocente. El testimonio de un esclavo tenía menos valor que el del hombre libre.
Hasta antes de Constantino, un testigo producía prueba, y a partir de el se introdujo
el aforismo unus testis, nullus testis. La declaración del imputado ocupa el primer
lugar entre las pruebas, especialmente en el homicidio de parientes podía condenarse
por el solo mérito de la confesión, pero también existía la posibilidad de redactarse
de ella. Los castigos corporales no estaban permitidos para los libres, sino solo para
los esclavos. Pero a la postre, para delitos de esta majestad, se admitió el tormento
para los libres.

En cuanto a la libertad del procesado, los autores están de acuerdo en que en un

principio se admitió que el acusado debía permanecer en libertad hasta el momento
de ser juzgado, pero que después se permitió la detención previa, ya sea en prisión
o colocándole guardia que lo vigilara. Después tuvo que reconocerse la necesidad de
libertad bajo caución o promesa. Las mujeres no podían ser encarceladas, pero
cuando el crimen era grave, se les encerraba en un convento o en otro lugar donde
podían ser custodiadas por mujeres.

La invasión de los bárbaros dejó mucho en los pueblos romanos, porque impusieron
sus prácticas que mezcladas con las de los romanos fueron la base del sistema acu-
satorio. Luego, en la época del feudalismo, el proceso civil y el penal era idéntico y
el derecho de acusación era exclusivo de la parte perjudicada. A veces se ponía fin a
la litis mediante el duelo o combate judicial y así se fue gestando el sistema inquisi-
tivo. Este sistema se inicia desde el momento en que se instituye el procedimiento
de oficio, porque desaparece el criterio de la venganza.

Aquí obviamente, convenía a las monarquías este tipo procesal. O sea que el sistema
acusatorio se forma en Roma en una época en que las virtudes cívicas impulsan a
sostener las acciones, pero en la medida que quedan impunes muchos delitos por

138
falta de acusadores, se encarga a un ciudadano esa tarea. Pero cuando esto tampoco
da resultado, se instituye la investigación de oficio. Aparece el tribunal de la inquisi-
ción y se robustece el sistema inquisitivo, produciendo otra transformación.

1.2 El proceso griego

En el proceso griego se dan dos grandes principios del proceso: la participación de

los ciudadanos en el juzgamiento y la publicidad de los debates. La jurisdicción penal
estaba a cargo en orden de importancia, por la asamblea del pueblo, con poderes
máximos y competencia para conocer de las acusaciones políticas más graves que
comprometían a la República que era estimado el interés de la justicia. El aréopago
era el más antiguo y el más célebre; sus miembros eran variables sin exceder de
cincuentiuno.

Deliberaban de noche para no recibir influencias, ni dejarse llevar por las emociones,
y sus decisiones se fundaban en las indagaciones personales, antes que en la elo-
cuencia de los alegatos o la declaración de los testigos. Se fue limitando su compe-
tencia a los homicidios premeditados, envenenamientos, incendios y delitos penados
con muerte.

También existía el Tribunal de los Esphetas, compuesto de cincuentiún miembros

elegidos por sorteo entre los senadores que conocían de los homicidios involuntarios
y cuyo juicio se basaba en el juramento de las partes.

Existía igualmente, el tribunal de los Heliastas que sesionaba en la plaza pública, bajo
el sol, de donde deriva su nombre, compuesto por ciudadanos del pueblo que en
número de seis mil eran elegidos por suerte anualmente. Se necesitaba contar con
treinta años de edad, tener conducta intachable y no ser deudor del tesoro público.
Se distribuían en diez secciones diferentes según la importancia de la causa. Eran
competentes para conocer de los asuntos no reservados al aréopago ni a los Esphe-
tas, así como de las acusaciones políticas.

El sistema era acusatorio y, como consecuencia de la soberanía, la acusación corres-

pondía a todos los ciudadanos, pero en los casos que se afectaba un interés privado,
sólo el ofendido, sus parientes o sus representantes podían ejercer ese derecho. Es
decir, que existía la división entre delitos públicos y privados, de modo que en estos
últimos casos, el agraviado podía poner fin a la causa transigiendo, puesto que ella
no perseguía sino la reparación del daño. Para iniciar el proceso, el acusador tenía
que referir el delito, nombrar al autor y señalar las pruebas. El funcionario que recibía
la acusación exigía al acusador, juramento y caución. Si había condena, el acusador
tenía derecho a una parte de los bienes confiscados, en caso contrario se le sancio-
naba por delito de calumnia. Se admitía la tortura especialmente para los esclavos
que eran considerados indignos de fe.

1.3 El proceso germano

Otro derecho importante en la antigüedad es el Germano, que era el mismo, tanto

para asuntos civiles, como penales. Si bien, como en la mayoría de los países, en sus
orígenes funcionó la autodefensa, el objeto del proceso fue esencialmente el pago de
la indemnización y por lo tanto la composición era lo más frecuente. Esta compensa-
ción económica en un principio debía hacerse de acuerdo entre las partes, y a falta
de ello, determinado por la autoridad coactivamente para evitar la venganza de la
sangre.

Los organismos jurisdiccionales eran: En primer lugar el Ding o Mallus o Asamblea

de los Hombres Libres; después el Juez (Jefe, Rey, Conde o sus representantes, se-
gún la época) parecido a director de debates y los encargados de proponer el fallo.

139
El proceso tenía todas las características del acusatorio. Se iniciaba con la citación
del demandado por el demandante ante el Tribunal para que la contestare. Si se
allanaba se procedía a la condena, y si no, se producía el fallo condicional o sentencia
probatoria que ordenaba quién debía probar, procediéndose luego a la prueba que
tenía por objeto determinar el derecho del demandante. La principal prueba era el
juramento que se reforzaba con el juramento de los conjuradores que afirmaban que
el primer juramento era sin tacha. También se recurría a los juicios de Dios o de
Ordalías.

La ejecución del fallo era cuestión extrajudicial. Este proceso evolucionó hasta llegar
al proceso en el que el juez adquiere mayores facultades, se establecen jerarquías
en el órgano jurisdiccional y se reglamenta la prueba, es decir, con caracteres inqui-
sitivos.

2. Reseña histórica del proceso penal peruano

El proceso en el periodo prehispánico, la conquista, el coloniaje. Los códigos

de 1863, 1920 ,1940 ,1991 y el proyecto de 1994

Las características del proceso en cada etapa de nuestra historia no son fáciles de
comprender y explicar. Diversas causas han impedido una percepción clara de la
forma como han evolucionado las instituciones procesales penales en el Perú. La
dificultad se inicia desde que los coronitas trasmitieron su información en forma par-
cializada. Unas veces influenciada por la religión cristiana magnificando la idolatría
indiana y callando los excesos de la iglesia y otras exaltando demasiado las virtudes
de la sociedad aborigen.

La mayor parte de la fuente escrita se orientó a una interpretación unilateral nacional.

Cuando se produce la emancipación, se acentúan las críticas a la dominación espa-
ñola, impidiendo un análisis a la dominación española, impidiendo un análisis sereno
del esquema jurídico de entonces. Con estas limitaciones vamos a intentar desarrollar
un tema de epígrafe.

Si quisiéramos hacer una historia del proceso penal en el Perú tardaríamos que refe-
rirnos a los sistemas jurídicos que han imperado en nuestra historia, identificándolos
cronológicamente con las distintas épocas en que ella se ha dividido a saber: prehis-
pánica, colonial y republicana.

2.1 El periodo prehispánico

Lo que se sabe de los primero pobladores peruanos es que llegaron a Perú hace más
o menos 20 mil años y que se dedicaron a la caza y recolección de recursos naturales
organizados en grupos pequeños que Vivian en cuevas o rusticas viviendas cubiertas
de ramadas , barro y pieles. Estos grupos eran semicopados que cambian su morada
de acuerdo a las variaciones del clima que les ofrecía mayores o menores recursos
en las diferentes estaciones climáticas. Estos cambios debieron determinar modifica-
ciones en sus costumbres y en sus instrumentos que utilizaban, posibilitando su evo-
lución y consecuentemente el abandono de economía recolectora a la verdadera pro-
ducción de alimentos. Hasta aquí, el derecho tenía que formarse en base a contin-
gencias del momento y a la voluntad de los que tenían a su cargo la conducción del
grupo, reforzados por los usos y costumbres.

El hallazgo de representaciones mitológicas en los que predominan animales, nos

revelan la presencia del totemismo en casi todas las agrupaciones pre inca. Esto hace
suponer que los grupos domésticos y políticos, estaban integrados por muchos indi-
viduos reconocidos como parientes que ostentan como signo particular el de ser des-
cendientes de un mismo tótem que les sirve de emblema y nombre colectivo.

140
En tales condiciones el derecho incipiente aun, tenía que afirmar de un lado las reglas
de convivencia social orientadas a la adecuada producción y distribución de los bienes
que aseguraban el sustento y de otro a consolidar y conservar las convicciones ideo-
lógicas o religiosas del grupo. Por lo tanto las normas y las sanciones penales debían
ser radicales e inmediatas, en cuyo caso no puede hablarse del procedimiento, tam-
poco se puede asegurar que hubieron instituciones jurídicas. Las normas ético jurí-
dico se transmitieron oralmente. L a existencia de ciudades en las cueles existían
grandes recintos destinados al juzgamiento de los culpables como en Chan Chan,
nos revela el carácter oral y público de la justicia penal, propio del sistema acusatorio
primitivo.

En estas agrupación, grandes o pequeñas, gens o ayllus gobernaba un jefe, cacique

o curaca en el que se concurría la sabiduría y la experiencia y en el cual recaía la
responsabilidad de la buena marcha del agregado humano. La justicia debió soste-
nerse bajo los principios de tradición, de los usos y costumbres amalgamados con la
fantasía de mitología. Las normas penales tomadas de las costumbres sociales cas-
tigaban el delito. La integridad física y moral de la tribu tenían sustento religioso y
en esos casos la pena tenía un poder expiatorio, semejante a la fase de la venganza
divina.

Se sabe q través de la lectura de los investigadores, que la unidad social importante

desde antes del establecimiento de los incas, lo constituyo el Ayllu. Este viene a ser
la institución más antigua en la evolución del pueblo peruano, los ayllus vecinos se
fueron uniendo con fines de defensa, conformando grupos cada vez más grandes.

Se trata pues de una comunidad que basándose en el parentesco consanguíneo se

ubica en determinado territorio para trabajar colectivamente la tierra y defenderse.
El ayllu por eso, está presente en todas las agrupaciones anteriores el incanato como
Chavín, Huari, etc. Lo interesante es que los incas a medida que conquistaban a las
tribus vecinas, respetaron su tradición y sus costumbres, amoldando el progreso de
su estado a las particularidades de los sometidos.

O sea que si destruir la organización de las tribus sometidas, sistematizaron sus ins-
tituciones, adecuándolas a la estructura de su imperio. El resteo a las costumbres y
tradiciones de los pueblos dominados limito el uso de la fuerza y coacción, posibili-
tando la utilización de procedimientos más humanos frente a los brotes sediciosos o
de interferencia política, por lo que fueron raros el exterminio y la eliminación vio-
lenta. Por eso, el ayllu sobrevivió a todos los cambios de nuestra historia por el fuerte
ligamento sanguíneo de sus miembros en los que se formó una verdadera conciencia
de solidaridad.

El ayllu un jefe que es la gran autoridad o caudillo que según unos cronistas se llama
Curaca y según otros Sinchi. Los ayllus se hallaban diseminados por todo el territorio
peruano fueron absorbidos por los incas, sobresaliendo el ayllu imperial denominada
Capac Ayny oriundo de Cuzco. Sobre esta base se creó todo un sistema ético-jurídico
en que lo moral, lo religioso y lo legal se hallaban identificados de modo que los
postulados incas no solo eran sentencias morales, sino imposiciones normativas. Sus
conquistas se intentaron primero diplomáticamente y solo cuando este trato no sur-
tiría efecto recurrían al sometido violento.

La primera idea jurídica que el hombre aprendía desde que tenía uso de razón esta-
ban las expresiones, AMA SUA, AMA LLULLA Y AMA QUELLA. Dada la rigurosa estra-
tificación social de la época, el uso común de la propiedad por eso el AMA SUA se
refería a las relaciones posesorias este aforismo implica el respeto a los distintos tipos
de propiedad estatal, comunal, familiar y personal.

141
Implicaba asimismo exigibilidad para la distribución de lo producido, de modo que la
autoridad que permitís la pobreza de algunos miembros de la comunidad era sancio-
nada por su imprevisión. Por eso la norma basada en su costumbre y la disciplina no
se fijaba en la apreciación objetiva del daño, ni le interesaba la reacción de la vegana,
puesto que el interés colectivo estaba por encima de los demás y no debe llamar la
atención de Cieza cuando escribía; Los señores incas no dejaban de ejecutar el cas-
tigo, aunque fuera contra sus propios hijos.

Nadie podía imaginarse en esa época que las montañas, valles y estepas pudieran
ser susceptibles de apropiación por una sola persona, porque el derecho de propiedad
individual sobre la tierra estaba muy lejos de estructurarse. Si el individuo es solo un
miembro de un cuerpo más importante que es la comunidad, la tierra pertenece a
toda aquella y quien comete una depredación no ataca a su prójimo, sino a todo el
conjunto. La sanción en este sentido no busca castigarle atentado al derecho de pro-
piedad de un particular, sino en cuanto importaba una violación a la conciencia de
solidaridad.

El Ama Llulla era una experiencia para hacer posible la lealtad ante la autoridad y
ante el prójimo lo que permitía asegurar la justicia eficaz. La moral inca que se origina
en una economía basada en el interés común, exigía a los hombres disciplina, hones-
tidad y respeto mutuo que solo se puede lograr renunciando a la mentira que es
expresión de egoísmo. Solo así, la felicidad y la adversidad pueden ser comunes.
Entonces, la falsedad pasa del campo ético al del delito, porque contienes un atentado
social. El ama llulla pretendía el afianzamiento de una sociedad solidaria donde la
lealtad es un ingrediente indispensable.

El Ama Quella tal vez era el más interesante de los aforismo, si se tiene en cuenta
que le trabajo no estaba solo al servicio del individuo sino al servicio de todos y habla
que sacar al mayor provecho posible del esfuerzo de cada uno. Siendo la fuerza del
trabajo el principal medio de producción, la erradicación de la ociosidad, tenía que
ser una preocupación del estado. Como la tierra era la fuente principal de la riqueza,
esta no dependía solo de su posesión, sino de la capacidad de hacerla productiva y
por lo tanto el trabajo era uno de los valores de más amplia proyección social.

De otro lado la holgazanería en una sociedad de trabajadores tenía que constituir un

delito, tano más si se tiene en cuenta que las labores eran lentas, sin quebrar su
continuidad, sin producir fatiga, ni afectar la salud. Hasta los viejos e inválidos tra-
bajaban desacuerdo a sus posibilidades y sus necesidades eran satisfechas. Si la
propiedad y el trabajo te iban carácter colectivo, lógicamente las relaciones de pro-
ducción y distribución se tenían que basar en principios de reciprocidad y ayuda mu-
tua.

En tales condiciones, las conductas desviadas debieron ser muy raras y estas podían
ser rápidamente desbaratas y controladas. El riguroso control demográfico decimal
permitía un eficiente resultado en la investigación y el juzgamiento de las infraccio-
nes. El estado inca se erigió fundamentalmente sobre la producción agrícola para
asegurar una mayor producción, se afrontaban épocas difíciles como sequias, plagas,
guerras y pérdidas de cosechas que eran frecuentes en la sierra. Sin embargo las
leyes penales fueron diferenciadas y duras, determinada, por la necesidad pública.

La organización político social del incario afirmo una distinción de los deberes y de-
rechos de los súbditos frente al estado, la religión y los ritos. La existencia de diversas
castas genero la diversidad de la jurisdicción y de las penas. Para unos la pena se
aplicaba sin misericordia para otros para otros valían ciertas atenuantes y otros quie-
nes no eran alcanzados por el castigo penal por gozar de ciertos privilegios.

142
Por eso el derecho penal incaico era eminentemente intimidatorio, ejemplarizado y
draconiano. Su principal objeto era el de mantener el orden social el bienestar y la
moral. El rigorismo de la sanción no era por el delito en si sino porque representaba
un quebramiento jurídico y moral del impero, por eso aves es la penalidad se extendía
a todo el grupo social. Ello ha servido para afirmar que la legislación penal de los
incas perseguía la reforma del delincuente. Todo ello significaba un procedimiento
rápido, acusado de un delito era capturado y puesto a disposición del curaca, el juz-
gamiento se llevaba a cabo en un solo acto con asistencia de testigos. El juicio ter-
minaba con la sentencia inmediatamente ejecutada.

No existía la apelación y la confesión podía obtenerse por el tormento. El proceso se

iniciaba de oficio y existía la obligación de denunciar el delito, no obstante de que
muchas de las sanciones tienen sentido aflictivo o infamante, no se ha podido esta-
blecer con seguridad de que hubiera penas privativas de la libertad, sino solo con
fines de seguridad. En buena cuenta la penalidad inca perseguía la eliminación total
del quebrantador, otras la defensa del bienestar colectivo y la redención del culpable.

Tampoco existían penas patrimoniales, como dice Garcilaso en sus comentarios

reales: nunca tuvieron pena pecuniaria, ni confiscación de bienes, porque decía que
era castigar a la tienda y dejar vivos a los delincuentes, no era desear quitar los
males de la república, si no la hacienda a los malhechores y dejarlos con más libertad
para que hicieran mayores males.

Mora comenta que las penas en general para todo juzgamiento, se constituía un
tribunal en el cusco formado por los cuatro señores del consejo y otras dos personas,
que no podían ser testigos las mujeres ni los pobres y que debían ser todos testigos
de vista y no de oídas. Que cuando se trataba de altos funcionarios o nobles q habían
incurrido en delito, se les guardaba en casa de algún señor, hasta que fuese averi-
guada la verdad, una vez hecha la información, el inca hacia junta y frente el culpable
era juzgado. Este juzgamiento por el inca comprendía altos jefes de los Huaranca a
nivel para arriba y el de los funcionarios menores a cargo de los tucuyricuj. En su
informe sobre huamanga, Damián de la bandera es más explícito al referir que
cuando se cometía un delito, el gobernador hacia comparecer ante sí el culpable y a
todas las personas que podían tener noticia del hecho y una vez presentes mandarles
sentar en rueda, poniendo en medio al delincuente y allí en presencia suyo exponía
lo que había visto u oído sobre el hecho de que se le acusa, si el presunto reo negaba
y los testigos no daban razón suficiente que bastase como prueba, el gobernador
enviaba a informarse de su curaca y, si resultaba ser conocido el acusado como de
mala conducta o mala inclinación, mandaba le dar tormento y si confesaba era cas-
tigado.

A su vez Santillán sostiene que cuando ocurría un delito se mandaba realizar una
información, empleando grandes mañas o ardides para saber la verdad especial-
mente si era el caso grabe que tocase al inca o a sus mujeres o del sol. Si no se
podía Averiguar, el último remedio era consultarlo con los huacas y hacer sacrificios
para dejar aclarado el asunto. Guamán poma refiere que había lugares de castigo y
de tención como el zancadas o cárcel de los pueblos, los grandes criminales eran
encerrados durante dos días con fieras, al cabo de los cuales o habían sido devorados
o se habían salvados, en este último caso eran puestos en libertad y el inca les de-
volvía la honra.

Otra expresión importante en nuestro proceso la tenemos en el JUCHAY que significa

culpabilidad o responsabilidad. Este juca tenía sus grados como el TAPAY JUCHAY o
responsabilidad abominable, JATUN JUCHAY o pecado grave, el PICI JUCHAY o res-
ponsabilidad menor. Esta esta expresión jucha al parecer estaba más ligada al ámbito
penal que a otras dimensiones en que se cometía pecado puesto que existía también
la expiación por otros medios punitivos. Pues para los nativos, algunas enfermedades

143
se producían, no por razones naturales, sino como un castigo de las divinidades ofen-
didas, haciéndose obligatoria la expiación. En cuanto a la confesión Arriaga dice:
fuera de sus fiestas usan también confesarse cuando están enfermos, con los mismos
hechiceros del modo dicho, porque entienden que por sus pecados están enojados
sus malquise y los huacas y por eso enferman.

Otra institución que merece atención es la de los MITMAE. Esta es la demostración

más clara de la gran visión sociológica sin que los incas trataran el delito y el sentido
resocializaste de la pena. El MITMAE era la trasplantación o cambio del medio que se
realizaba en los agregados sociales víctimas de un estado morboso de criminalidad o
de manifestaciones colectivas de generación. Ellos comprendieron que el delito no
solo era el producto de la individualidad sino de la raigambre social y del mundo
circundante, trasladaban en masas a las gente para extraerlos de las influencias co-
rrespondientes e instalarlos en lugares idóneos para su corrección, sin exponerlos a
la pérdida de su afecto familiar y seguir sacando provecho social del trabajo humano.

Modernamente se habla de las subculturas delincuentes que a manera de pocos irra-

dian conductas delictivas en las zonas de su influencia. Sabiéndose que determinado
barrios y pueblos viven del delito como si fuera normal, se piensa que deben estu-
diarse las causas del fenómeno para solucionar el problema, en lugares de encarcelar
a gran número de personas procedentes del mismo ambiente, para soltarlos después
u regresen nuevamente a ese mundo y recibir el mismo influjo. Esto parece a muchos
como una gran novedad, cuando los incas ya lo ejecutaron a través del MITMAE, que
se aplicaba para conseguir una reforma integral en el agregado social proclive a la
delincuencia.

2.2 La conquista y el coloniaje

Cuando se produce la conquista, los españoles se asentaron en las diversas regiones

y sobre la ruinas de una economía socialista, impusieron un derecho cuyos principios
eran totalmente diferentes. Lamentablemente no llegaron auténticos colonizadores,
sino cortezaños, aventureros, clérigos y soldados que organizaron de cualquier ma-
nera una especie de sub estado, sin plan y sin futuro. Todo quiso hacerse a la manera
de la metrópoli y la capital se llenó de cortezaños, conventos, inquisidora, mercade-
res y esclavos. El indígena peruano no fue utilizado en grande empresas y al contrario
se pretendió su exterminio y la codicia de los metales preciosos dejo de lado cual-
quier otro interés sobre la colectividad y el derecho.

Como lo semana Carlos Alnabar el descubrimiento y la conquista fue una empresa

privada, iniciada por particulares en contrato bilateral con la corona y no una opera-
ción militar des estado español. De ahí que el descubridor sucediere el conquistador
y a este el funcionario asalariado. Por eso, cuando se cavaron los conquistadores,
España nos mandó clérigos y doctores.

La conquista se produce cuando el pueblo inca se encontraba desconcertado, desmo-

ralizado y exhausto por guerras intestinas. Huáscar y Atahualpa habían luchado du-
rante años por el poder, y la nobleza del Cuzco había sido liquidada por el vencedor
Atahuallpa. En tal circunstancia los partidarios del Huáscar no podían poner resisten-
cia a la incursión española, puesto que se unieron el deseo de venganza y la fatiga.
Por eso, Pizarro recibió atenciones de hospitalidad de los naturales a hasta su llegada
a Lambayeque. A si se inició el contacto entre la civilización europea feudal que es-
taba a punto de transformarse en industrial, con la semi-civilizada peruana. Por eso
cuando Atahuallpa permaneció cautivo de Pizarro, la gente del inca no sabía a qué
atenerse.

En este periodo, el primer y más importante juzgamiento fue el de Atahuallpa que es

descrito por Cabello de Balboa, en los siguientes términos: cuando Hernando de Soto

144
llego a Cajamarca, hallo que el proceso de Atahuallpa estaba bien substanciado; y
bien quisieran todos que lo estuviera también a medida y sean que lo hubiera seña-
lado para su rescate; mas sin atender a esto, vistas las culpas de Atahuallpa fue
sentenciado a muerte, ha cual sentencia se le notifico en la prisión.

Sin embargo Clemente Markam en su conocida historia del Perú refiere que con la
partida de soto y sus compañeros, Atahuallpa había quedado a merced de Almagro
y de quienes pedían su muerte. Que Pizarro al fin cedió y creyó conveniente hacer
un juicio en forma siendo el cargo más grave el de haber mando asesinar a su her-
mano Huáscar y de fomentar un levantamiento. Como algunos protestar de la sen-
tencia el fraile dijo que le fallo era justo.

El cabildo tenía la facultad de gobierno del distrito y de sus accesorios interurbanos,

extendiéndose con el servicio policial de la población y sus alrededores. Los alcaldes
eran jueces de primera instancia, tanto en cuestiones civiles y criminales. Así mismo
se encargaba de repartir tierras a quienes se la solicitaban. Debían actuar de acuerdo
a las leyes de indias y las practicas. En buena venta eran organismos locales repar-
tidos a lo largo y ancho de las colonias.

El primer cabildo del Perú fue el de Cuzco, establecido el 24 de marzo 1534, al día
siguiente de la función de esa ciudad por Francisco Pizarro. Loa primeros alcaldes
ordinarios fueron Beltrán del Castro y el capitán Pedro de Candía y, como regidora
Juan Pizarro, Gonzalo Pizarro y otras seis personas.

El segundo cabildo del Perú fue el Lima establecido el 22 de enero de 1535, cuatro
días desees de la fundación de la cuidad, por el gobernador Francisco Pizarro, en esa
época se fundaban los cabildo s por los propios que, con el carácter de adelantados,
capitulaban con los reyes de España para el descubrimiento, pacíficamente y pobla-
ción de los territorios objeto de sumisión. Este cabildo, estuvo integrado por dos
alcaldes ordinarios y ocho regidores, cuyo personal fue aumentado por el tiempo.

La conquista significo la fractura dela continuidad histórica del incario. Resulto ser un
periodo oscuro, tenebroso, que con el establecimiento del virreinato se logró contener
de alguna manera. El episodio de la conquista genero un tipo especial de persona
que embriagaba con el poder, exacerbada por el fanatismo y sin darse cuenta de la
responsabilidad histórica que asumía, se entregaba a satisfacer su codicia y dar
rienda suelta a la conducta que su cruel fantasía le dictaba.

De todos modos durante la conquista no se puede hablar de un Derecho Procesal

Peruano. Sin embargo en España se hizo sentir la influencia del Obispo de las Casas,
lo que dio a lugar a que le emperador designara en 1542, una comisión impuesta de
teólogos y jurisconsultos q que rescataron lo que se vino a delegar las nuevas leyes
que según Valga fueron la base de la recopilación de las Leyes Indias. Estas nuevas
leyes fueron el producto de un amplio análisis de las convenciones políticas y eco-
nómicas de España. En número de 40 contemplan problemas de orden social y ad-
ministrativo, jurídico y político de las colonias. Por eso el primer virrey del PERU,
Blasco Muñes de Vela tuvo que ser protagonista de una segunda guerra civil, puesto
que la primera la libraron Pizarro y Almagro.

La conquista se caracteriza pues, por estar llena de guerras y hazañas de los con-
quistadores en busca de fortuna y poder. Las primeras guerras fueron contra los
aborígenes, y las otras entre ellos mismos. En la colonia ya hubo quietud y un respeto
cabal a los reyes de España.

La implantación del virreinato determino la creación de la primera Real Audiencia por

decreto de 13 de noviembre de 1543 que se encargaba de administrar justicia civil y
penal en la sede del virreinato. Lamentablemente esta audiencia cometió dos grandes

145
pecados, el de revelarse contra el virrey despancándole a Panamá y el de reconocer
a Gonzalo Pizarro como gobernador del Perú, a instancia de Francisco de Carbajal, el
Demonio de los Andes. Así el oidor Cepeda, quien por entonces presidia la Audiencia,
se convirtió en buena cuenta como Ministro de Gonzales Pizarro.

Demás está decir que en este caso y en los demás que se juzgaron, no se reconocie-
ron normas procesales preestablecidas y mucho menos principios que los regularan.
Por eso el ahorcamiento, la decapitación y el descuartizamiento se usaron indiscrimi-
nadamente, de modo que, no existían grandes diferencias entre el crimen y el juz-
gamiento .El trámite de un enjuiciamiento, dependía del capricho de los juzgadores
y de las contingencias del momento, desde el sentido de justicia era poco común y
deslealtad y la traición se encumbraron como la herramienta más idónea para la
supervivencia.

A partir de 1563 la Real audiencia de Lima , amplio el número de sus oidores de 8 ,

4 alcaldes del crimen y 2 fiscales , 1 alguacil mayor y 1 teniente del gran canciller ,
y su jurisdicción se extendió a Quito , Charcas y Tenerife .Pero en las provincias
demás pueblos del virreinato, los cabildos seguían teniendo atribuciones judiciales.
Los alcaldes eran jueces de primera instancia, tanto en las cuestiones civiles como
en las penales. Los alcaldes regidores de turno asesorados por el escribano, admi-
nistraban justicia públicamente en el portal del Cabildo .Las causas civiles y pecunia-
rias inferiores a sesenta mil maravedíes, las sentencias definitivamente el cabildo y
siendo mayores a esa cifra cabía apelación y suplicación ante la audiencia.

Pero la gran masa indígena permaneció sometida y lógicamente por debajo de la ley.
Para ellos seguían subsistiendo no era sino el sucesor del curaca .Precisamente fue
Toledo, quien reconociendo las virtudes de la organización social del incario, crea el
caciquismo sobre la base del curacazgo. Por eso, sus ordenanzas contienen las atri-
buciones privilegios y deberes del cacique, liberándolo de pagos de tributos, pero
obligándolo al cobro de la contribución general utilizando a la pacha camayo. Si los
indígenas pertenecían a un español, este era el que imponía su voluntad, dando la
razón a uno de ellos.

Se reconocían también privilegios en que el rey excluía a de la jurisdicción de sus

tribunales a ciertas personas, como fue el caso de Juan de Betanzos, hijo del cronista
que al ser reconocido príncipe, por ser nieto de Atahuallpa por la vía materna, se le
reconoció ese privilegio con derecho a dar nombre a la villa de sus en Azángaro.
Obviamente el hombre con la relación a la mujer, siempre fue un privilegiado .Verbi-
gracia; solo a la mujer casada cometía el delito del adultero, el varón no, a menos d
que lo cometiese con mujer legitima de otro. El procedimiento era también especial.
La recopilación mandaba que los delincuentes sean entregado al agraviado, con sus
bienes para que el dicte su sanción a condición de que los culpables sufran la misma
pena, de modo que si se mataba a uno debía morir el otro también, pasando sus
bienes al agraviado, salvo que los culpables tuviesen herederos legítimos.

En 1560 se constituyó el Tribunal de Hermandad integrado por alcaldes, cuya función

era perseguir y juzgar los reos de robo, homicidio y delitos graves contra la castidad.
También existió desde enero de 1570 el Tribunal del Santo Oficio, que en su proce-
dimiento fue reformado por Torquemada. Bastaba una denuncia o un anónimo para
que se dictara el auto cabeza del proceso con mandamiento de prisión y privación de
sus documentos y fortuna para someterlo a tortura y confirmar la de nunca por he-
rejía. Las protestas de inocencia aumentaban el tormento, sin derecho de defensa
hasta reconocer la culpa .L muerte sin derramamiento de sangre, como la hoguera,
acababa con purificar el alma del culpable cierto o presunto. El procedimiento era
extremadamente secreto e impedía que el inocente probara la falsedad de la impu-
tación.

146
En materia judicial, el conquistador se limitó a poner en vigor en sus nuevos domi-
nios, las leyes que regían en la metrópoli. Sin embargo en lo procesal las jurisdiccio-
nes no estaban bien precisadas, permitiéndose una división de los poderes, se armó
un sistema de contrapeso que reto autonomía a los súbditos de ultramar. Por eso
también, las colonias no podían forjar una burguesía lo suficientemente capacitada
como para organizar un sistema judicial que se adecuara a las reales necesidades del
momento histórico por el que se atravesaba, ni podía visualizarse el rol que le co-
rrespondía desarrollar frente a las demás colonias, ni a los otros pueblos de Europa.
Así de ninguna manera podía formarse una conciencia nacional, sino dos sociedades:
una de españoles y otra de indios. Dos pueblos distintos en lo espiritual y en lo ma-
terial y con sus respectivas normas de regulación social. En buena cuenta habían dos
repúblicas: la de los españoles y la de los indios. La primera dominante y explotadora
y la otra dominada y explotada con normas de juzgamiento discriminatorio para cada
uno. En tales condiciones tampoco podía esperarse un cuerpo orgánico en materia
procesal. Por eso tenía que ocurrir lo que ocurrió, se produjo un abismo entre lo
mandado por la metrópoli y lo que se ejecutaba en las colonias.

Existía la casa de Contratación de la Indias con sede en Sevilla y después en Cádiz

que se ocupaba de los asuntos comerciales y sus derivados como Tribunal de la última
instancia en las contiendas mercantiles. En América ejercían función jurisdiccional en
orden a sus magistraturas los siguientes: El Virrey que hacía las veces del Rey en los
territorios bajo su mando, con amplias atribuciones a excepción de los actos de las
audiencias y de los asuntos a cargo de la Junta de Oidores de la cual era su presidente
nato. Frente al virrey estaba la audiencia que era la más alta autoridad en materia
judicial. Luego había los intendentes que gobernaban las ciudades populosas te-
niendo en cuenta los usos y costumbres de los señores de Castilla, extendiendo su
autoridad a los pueblos indígenas circunvecinos, ejerciendo funciones judiciales.

Asimismo, los intendentes y gobernadores de provincia los corregidores de villas y

los tenientes de corregidor en los asiento, administraban justicia en sus circunscrip-
ciones territoriales. Las distintas providencia dadas por los reyes de España para el
mejor gobierno de sus dominio se ordenaron en una primera recopilación de las Ce-
dulas dirigidas a México.

Más tarde se comisiono al Virrey Toledo, el cual organizo las llamadas Ordenanzas
de Toledo que tuvieron mayor éxito que la recopilación. Después nombraron distintas
comisiones que organizaron lo que se conoce con el nombre de Recopilación de Leyes
Indias, que contiene todas las disposiciones relativas a América promulgadas desde
la conquista. Esta recopilación fue la que tuvo más éxito. Aquí en el libro séptimo se
ocupa de los juicios criminales

Al producirse la invasión francesa en España, se divulgaron las ideas liberales de la

revolución de modo que la reunirse las cortes de Cádiz en 1812 para formular la
Primera Construcción de España, estuvo influenciada por ellas. Esta ley en realidad
la última de la legislación española que tuvo que ver con el PERU ya que en 1821 se
proclamó la independencia. Esta constitución que fue promulgada el 9 de marzo de
1812 en el Título V destinado a los tribunales y a la administración de justicia, esta-
bleció algunos principio interesantes: las exclusividad de los Tribunales para aplicar
leyes, articulo 242 y 245, la uniformidad para las formalidades del proceso; artículo
243; la eliminación de los fueros; la estabilidad e inamovilidad de los magistrados;
articulo 252; la responsabilidad de los jueces por la inobservancia de las leyes cohe-
cho y de los magistrados, la creación del Supremo Tribunal de justicia en la corte,
señalándose sus facultades; la celeridad en los juicios que precede información su-
maria , que la ley castigue con pena corporal y mandamiento escrito del juez , previa
presentación de este, debiendo recibirle la declaración dentro de las 24 horas (ar-
tículos 287 y 290); trato humano a los presos (artículo 297); la obligación de leer
íntegramente al reo que va a confesar, de todos los documentos y declaraciones de

147
los testigos (artículo 301); la publicidad del juicio después de la confesión (artículo
302): la prohibición del tormento, apremios y la confiscación de bienes (artículo 303
y 304), etc.

Sin embargo en las colonias no se respetaron estos preceptos y solo fueron conside-
rados cuando ellas se independizaron y tuvieron que redactar sus constituciones y
leyes procesales.

ACTIVIDAD N° 4
Los estudiantes participan en el Foro de discusión La existencia de un derecho pe-
ruano patrio con ideas propias.
Instrucciones
 Ingrese al foro y participe con comentarios críticos y analíticos sobre el efecto de
la importación de estructuras jurídicas europeas.
 Lea y analice la unidad IV del manual
 Responda en el foro a las preguntas acerca de la existencia de un derecho peruano
con artífices e ideas propias.
1. ¿Cuál es Propósito de estudiar doctrina importada?
2. ¿Cómo nos afecta el desconocimiento de la historia del derecho peruano?

148
BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD IV

Barandiarán, J. (1970). Parte general – Historia del derecho civil. Curso elemental
de derecho civil peruano. Lima: UNMSM. Disponible en https://drive.goo-
gle.com/file/d/0B0_x0-NBv3QuQ3hsdlkxUEwzSms/view
Catacora G., M. (1996). La evolución del derecho procesal penal. Manual de dere-
cho procesal penal. Lima: Editorial Rodhas.
Gálvez M., J. (2003). “Aproximación al estudio de la pervivencia de las partidas en
el derecho indiano”. XIII Congreso del Instituto Internacional de Historia del Dere-
cho Indiano. San Juan: Actas y estudios., pp. 707-728. Disponible en
https://drive.google.com/file/d/0B0_x0-NBv3Qub0Y3bVpKNThEeEE/view
Guerra M., M. (1996). Antecedentes históricos del código civil peruano de 1936.
Instituciones del derecho civil peruano (visión histórica) Tomo I. Coordinador: Gue-
vara Pezo, Víctor. Lima: Cultural Cuzco, Fundación Bustamante, UNIFÉ.
Mejía V., J. (1946). La propiedad. Organización de la sociedad en el Perú precolom-
bino. Hasta la aparición del estado inka (etnología). Lima: Talleres Bustamante y
Ballivián.
Ramos N., C. (2003-2011). Historia del derecho civil peruano: siglos XIX y XX (To-
mos del I al VI). Lima: PUCP.
Ramos N., C. (2008). Historia de la Corte Suprema de Justicia del Perú. Lima: Po-
der Judicial.
Ramos N., C. (2008). Historia del Palacio Nacional de Justicia. Lima: Poder Judicial.
Ramos N., C. (2009). Jorge Basadre: historiador del derecho y comparatista. Lima:
Grijley.
Ramos N., C. (2014). Cultura jurídica, proceso y hombres del foro. Lima: Fundación
Manuel J. Bustamante De la Fuente.
Thurner, M. (2006). Comunidades inimaginadas. Republicanos Andinos. Lima: IEP.

149
AUTOEVALUACIÓN N.° 4

Teniendo como referencia el texto Parte general – Historia del derecho civil de Ba-
randiarán, 1970, pp. 7-33, Disponible en https://drive.google.com/file/d/0B0_x0-
NBv3QuQ3hsdlkxUEwzSms/view

Responda las siguientes preguntas:

1. Hay diferentes clases de normas. Primeramente cabe hacer la distinción entre

normas técnicas y éticas. Tecné es en cierto modo ciencia. Las normas técnicas
son las que determinan una cierta manera de proceder en cuanto a utilizar medios
adecuados para la obtención de resultados eficientes; por ejemplo en un trabajo
profesional o manual, o en general en otras manifestaciones de un determinado
quehacer, por ejemplo deportes, juegos, etc. Se diferencian las normas técnicas
de las éticas en que estas últimas ____________________________________
_______________________________________________________________

2. Señale la verdad (V) o falsedad (F) de la siguiente afirmación: “La norma moral
es heterónoma”:
a) Verdadero
b) Falso

3. Hay una división tradicional del derecho en público y privado, ¿en primera inten-
ción es posible precisar esta distinción? (marque una opción)
a) Si
b) No

4. ¿Con qué tiene que ver el derecho civil?

5. ¿Por qué señala el autor que se suele hacer una clasificación pentatéutica del de-
recho civil?

6. Complete los espacios en blanco:

HISTORIA DEL DERECHO CIVIL. El nombre de derecho civil proviene de jus

civilis y con éste se conoció al derecho romano que fue instituido en el siglo VI
antes de J.C. en tiempos de Tarquino el Soberbio. Era un derecho tanto privado
como público y sobre todo relacionado con asuntos ________________. De todos
modos, fue un derecho escrito en cuanto representó leges regiae, con las cuales
se fue superando el primitivo derecho ______________________, que vinieron a
regir para el civis romano; es decir, tratándose de un derecho propio de los ciu-
dadanos romanos, por lo que se le dio el nombre de jus civilis.

7. Una historia del derecho privado (civil) tiene que considerar la acción desplegada
por ciertas escuelas, en cuanto ha influido en la evolución de este. Señale cuáles
son esas escuelas:

________________________________________________________________

150
GLOSARIO GENERAL

1. Derecho primitivo y religión

El más grande servicio que la religión ha hecho al Derecho es enseñar al hombre
común a obedecer a la autoridad. La intervención de lo magico y lo religioso
aparece desempeñando una importante función en la mentye primitiva (Basadre,
1956).

2. El Derecho comparado
Es un auxiliar realmente indispensable para el estudio historico-juridico. No solo
complementa los datos ofrecidos por las fuentes nacionales y la elaboracion que
de ellas se puede hacer. Al mismo tiempo da una tercera dimension a la imagen
que obtiene el investigador al colocar el material que él estudia dentro de su
perspectiva en el espacio y en el tiempo. Sin el Derecho comparado, el historiador
del Derecho podría quedar fácilmente sumido dentro de un rincón local o provincial
o periferico de la cultura jurídica (Basadre, 1956).

3. El folklore juridico
El folklore es la expresion de la cultura popular, recoge la cultura de los incultos.
Hay folklore juridico, así como hay folklore musical, folklore literario, folklore
medico, etc. (Basadre, 1956).

4. Fuentes orales
Dentro de a historia del Derecho, dichas fuentes están formadas por el estudio de
las palabras que pueden ser útiles para la investigación del fenomeno juridico
(Basadre, 1956).

5. Fuentes pictoricas
Llamese fuentes pictoricas a las representaciones plasticas que han quedado
acerca del Derecho de una epoca determinada (jurisprudencia picturata) (Basadre,
1956).

6. La costumbre
Ha sido tradicionalmente clasificada en sus formas de según la ley, fuera de la ley,
o interpretativa de la ley. Esta division pierde hoy importancia en el campo del
Derecho doctrinario. A partir de las primeras codificaciones del siglo XIX, códigos
y leyes han ido intensificando su oposicion a cualquier reconocimiento del valor
legal y de la necesidad de los hechos consuetudinarios. Desde el punto de vista
del Derecho histórico la costumbre contra la ley, aunque no tenga validez en
principio, ofrece gran interés para el investigador (Basadre, 1956).

7. Las fuentes no graficas de la historia

Los instrumentos o herramientas o, en general, los objetos usados por el hombre
(cuyo estudio es, a veces, llamado arqueologia en el sentido más amplio de este
palabra, que no resulta así circunscrita el pasado pre-historico) ayudan a
interpretar los textos, dan ejemplos o tipos caracteristicos, y pueden servir como
temas para monografias especiales (Basadre, 1956).

8. Los objetos como fuentes histórico-juridicas

Los instrumentos, emblemas o sellos antiguamente usados y aún las obras
públicas y las edificaciones ofrecen, con frecuencia, materiales de interés para el
historiador del Derecho (Basadre, 1956).

9. Abogados que deforman la historia del derecho

Lamentablemente, los abogados sin formación histórica, los historiadores sin
preparación juridica y los simples narradores, fieron los que escribieron una
historia del derecho incompleta, imperfecta, equivocada, tergiversada o deficiente,

151
 máxime en Perú. Ésta es la historia que hay que corregir o volver a escribir
científicamente y no literariamente. Por eso es que el mismo Basadre [Grohmann],
apunta: ‘El historiador general, con un sentido tradicional de la historia, no puede
considerarse que trabaja en el campo de la historia del Derecho, con un simple
desplazamiento de sus investigaciones’. Finalmente, igual o peor es la historia del
derecho escrita por los ‘escribidores’ sin formación juridica ni histórica (Solar,
2012).

10. Construcción del derecho

El derecho no se hace de un dia para otro, tal como lo podemos observar en los
sumerios que demandaron más de 5 o 4 mil años viviendo en sociedad para
producir sus costumbres permanentes que pasaron a constituir “normas
consuetudinarias” y luego fueron plasmadas en escritura, aprobadas y dadas a
conocer por los gobernantes de turno (jefes, caudillos, reyes, dictadores, etc.). Es
obvio, que muchas de estas normas son fiel reflejo de las costumbres o del
Derecho consuetudinario. Sea cual fuere la situación, no cabe duda alguna de que
las normas juridicas deben responder y estar de acuerdo con la realidad, de ahí
que el Derecho es cambiante, se va perfeccionando, especializando, etc (Solar,
2012).

11. El Derecho de la ciudad

(Atenas, Esparta, Corinto, Tebas, etc.), como tal, apareció de manera clara y
precisa cuando la polis definió y determinó la calidad de ciudadano o súbdito de la
misma, según sea el caso, por el origen de la sangre de los fundadores y/o
primeros lideres o héroes de cada ciudad, dando lugar a la creación y desarrollo
del Derecho público, donde primaría el interés colectivo de la sangre, frente a las
costumbres y algunas normas jurídicas familiares (gens) que le daba el total y
pleno poder de otorgar y retirar o restituir derechos como gran padre de familia o
jefe de tribu, etc., lo cual era el incipiente y primigenio Derecho privado. Sin duda,
esta evolución o cambio derl Derecho comenzó en Grecias, principalmente, en
Atenas, y, en la antiguedad concluyó extraordinariamente perfeccionado en Roma
(Solar, 2012).

12. El matrimonio antiguo

Primitivamente el matrimonio se hizo mediante la ‘compra de la mujer’. Luego fue
por ‘contrato’, y, finalmente, mediante la ‘dote’ (compra refinada decimos
nosotros), lo cual paralizó o dificultó el divorcio, habida cuenta que conllevaba la
devolución de la misma. Para la elección de la esposa se prefería hacerla dentro
del seno familiar (Solar, 2012).

13. Historia del derecho como ciencia

El punto de inflexión que hizo posible que la historia del Derecho dejara de ser una
disciplina mas y sea reconocida como: 1) Una ciencia social; y 2) Una ciencia que
es parte del Derecho y no un apendice o disciplina separada de él. Es obvio que
este reconocimiento cientifico a la historia del Derecho sirvió de sustento para que
el Derecho alcanzara su nivel de ciencia social normativa (Solar, 2012).

14. La polis y el Derecho

A diferencia de otros pueblos, a los griegos les encantó vivir en ciudad, igual que
los sumerio-babilónicos. Por eso, Aristóteles (384-322 a. C.) apuntó: ‘Es evidente
que la ciudad es una realidad natural, y que el hombre es por naturaleza un animal
político’, refiriendose, obviamente, a la sociabilidad del ser humano, la necesidad
del ‘tú’ y del ‘yo’, es decir, del ‘nosotros’. Ya hemos visto que las primeras ciudades
fueron establecidas por los sumerios, no por evolución, sino por instinto gregario,
de donde se desprende la familia (Solar, 2012).

152
15. Los romanos
Históricamente fueron tres tribus las que dieron nacimiento a la primitiva Roma.
Éstas fueron las de los latinos, sabinos y etruscos, las mismas que datan circa de
1000 a. C. Y que se establecieron en las riberas del río Tíber y en las alturas de la
colina del Palatino. Sin duda, los conflictos entre ellas fueron permanentes hasta
que latinos y sabinos se unieron y dieron lugar al pueblo romano yla consolidación
de la fundaciópn de la nueva ciudad: Roma (21-04-753 a. C.) (Solar, 2012).

16. Organizaciones primitivas

Las mas antiguas de los hombres fueron las hordas, conformada por un numeroso
grupo de seres salvajes, belicosos, errantes, aunque con concepto de comunidad,
por lo tanto, primer paso muy rudimentario de organización humana, aunque
anárquica. Luego, fue el clan (gens o genos, en griego) o la familia proveniente
de un mismo tronco y que la cantidad de integrantes o miembros la hace grande,
numerosa, es decir, padres, hijos, nietos, bisnietos y las esposas o esposos de
todos ellos que se integran al clan. El vínculo principal es la sangre común por tres
o más generaciones, según las razones y fuerza de la unión (Solar, 2012).

153
 ANEXOS
Respuestas de la Autoevaluación de la Unidad I
Número Respuesta
1 3
2 Los aspectos jurídicos y humanos del cautiverio
3 B
4 La Revista del Foro
5 SI
6 Modelo constitucional monárquico representativo
7 Para evitar los caudillismos
8 No guardaba simpatía
9 NO
10 SI

Respuestas de la Autoevaluación de la Unidad II

Número Respuesta
1 Cuando se escriben reglas por encargo de un ser superior divino.
2 1. Normas morales orales prejuridicas-prehistoricas; 2. Normas morales-
jurídicas orales y escritas; 3. Normas jurídicas escritas – derecho positivo.
3 Una evolución del nivel cultural de diversos pueblos en lugares y tiempos
históricos diferentes.
4 Simétrica.

Respuestas de la Autoevaluación de la Unidad III

Número Respuesta
1 A que considera difícil el poder distinguir entre la costumbre y el derecho
El llamado ‘Derecho prehispánico’ no opera con las mismas características
de aquello que nosotros llamamos Derecho. Por ejemplo, la distinción entre
2 Derecho Público y Derecho Privado está muy lejos del pensamiento jurídico
de los pueblos primitivos“; y, de otro lado, en estas circunstancias es muy
difícil la separación estricta entre principios jurídicos y morales.
3 SI
4 Somos una sociedad misturada
5 Más que a la descripción, tiende a la comprensión histórica de la vida

Respuestas de la Autoevaluación de la Unidad IV

Número Respuesta
1 Comprometen al ser humano
Falso, pues es, autónoma, ya que su cumplimiento supone una adhesión
espontanea de la persona que la cumple: no hay posibilidad de que el
2
deber moral se cumpla a fortiori, es decir, contra la voluntad del agente,
sobre todo si se considera que aquí prevalece el carácter intimista.
3 NO, pues es Tertium genius a mitad de camino / entre dos cosas
Con todo lo que se refiere a la persona (individual o colectiva), en lo
atinente a sus situaciones y sus relaciones jurídicas dentro el campo
4 del derecho privado y, por ende, aquél concierne al status mismo del
ente humano, en cuanto a su personalidad, esto es, a su carácter de
subjectum jurís.
5 Porque tiene 5 libros: personas, reales, obligaciones, herencia, familia.
6 Religiosos / Costumbrista
A. La escuela de la glosa / B. La escuela de la Postglosa / C. La escuela
humanista / D. La escuela de los prácticos / E. La escuela del derecho
7
natural / F. La escuela de exégesis / G. La escuela sociológica / H. La
escuela de la pandectistica.

154