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02.03.

2004

Entscheidende Behörde
Bundesvergabeamt

Entscheidungsdatum
02.03.2004

Geschäftszahl
03N-1/04-33

Text
BESCHEID

I.

Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senats 3, Dr. Sibyll Huber-Matauschek und die Beisitzer
Dr. Eleonore Dietersdorfer als Mitglied der Auftraggeberseite und Dr. Annemarie Mille als Mitglied der
Auftragnehmerseite wie folgt entschieden:

Spruch

Im Nachprüfungsverfahren gemäß § 162 Abs. 2 Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG), BGBl I Nr. 99/2002,
betreffend das Vergabeverfahren "Lieferung von EDV-Hochleistungsdruckern; HOSTDRU 2003; GZ 6101/1-K-
BE/03" des Auftraggebers Bundesrechenzentrum GmbH, Hintere Zollamtsstraße 4, 1030 Wien, vertreten durch
X***, wird
1.
der Antrag der A***, vertreten durch Y***, vom 2. Jänner 2004, "das Bundesvergabeamt möge die uns mit
Schreiben des Antragsgegners (Auftraggebers) vom 22.12.2003 und 18.12.2003 bekannt gegebenen
Zuschlagsentscheidungen für nichtig erklären" hinsichtlich des Begehrens, "das Bundesvergabeamt möge die
uns mit Schreiben des Antragsgegners (Auftraggebers) vom 22.12.2003 bekannt gegebene
Zuschlagsentscheidung für nichtig erklären" abgewiesen, hinsichtlich des Begehrens, "das Bundesvergabeamt
möge die uns mit Schreiben des Antragsgegners (Auftraggebers) vom 18.12.2003 bekannt gegebene
Zuschlagsentscheidung für nichtig erklären" zurückgewiesen.

2.
der Eventualantrag der A***, vertreten durch Y*** vom 2. Jänner 2004, "das Bundesvergabeamt möge die uns
mit Schreiben des Antragsgegners (Auftraggebers) vom 22.12.2003 bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung
für nichtig erklären" abgewiesen.

3.
der Eventualantrag der A***, vertreten durch Y*** vom 2. Jänner 2004, "das Bundesvergabeamt möge die uns
mit Schreiben des Antragsgegners (Auftraggebers) vom 18.12.2003 bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung
für nichtig erklären" zurückgewiesen.

4.
der Antrag der A***, vertreten durch Y*** vom 2. Jänner 2004, "das Bundesvergabeamt möge die uns mit
Schreiben des Antragsgegners (Auftraggebers) vom 22.12.2003 und 18.12.2003 bekannt gegebenen
Ausscheidensentscheidungen für nichtig erklären" zurückgewiesen.

5.
der Eventualantrag A***, vertreten durch Y*** vom 2. Jänner 2004, "das Bundesvergabeamt möge die uns mit
Schreiben des Antragsgegners (Auftraggebers) vom 22.12.2003 bekannt gegebene Ausscheidensentscheidung
für nichtig erklären" zurückgewiesen.

6.

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Bundesvergabeamt 02.03.2004

der Eventualantrag der A***, vertreten durch Y*** vom 2. Jänner 2004, "das Bundesvergabeamt möge die uns
mit Schreiben des Antragsgegners (Auftraggebers) vom 18.12.2003 bekannt gegebene
Ausscheidensentscheidung für nichtig erklären" zurückgewiesen.

7.
der Antrag der A***, vertreten durch Y***, vom 23. Februar 2004 auf Beiziehung eines technischen
Sachverständigen zurückgewiesen.

8.
der Antrag der Bundesrechenzentrum GmbH (BRZ), Hintere Zollamtsstraße 4, 1030 Wien, vertreten durch
X***, vom 23. Februar 2004 auf Beiziehung eines technischen Sachverständigen zurückgewiesen.

II.

Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senats 3, Dr. Sibyll Huber-Matauschek gemäß § 154 Abs.
1 Z 2 BVergG über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie folgt entschieden:

Im Nachprüfungsverfahren gemäß § 162 Abs. 2 Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG), BGBl I Nr. 99/2002,
betreffend das Vergabeverfahren "Lieferung von EDV-Hochleistungsdruckern; HOSTDRU 2003; GZ 6101/1-K-
BE/03" des Auftraggebers Bundesrechenzentrum GmbH, Hintere Zollamtsstraße 4, 1030 Wien, vertreten durch
X***, wird der Antrag der A***, vertreten durch Y***, vom 25. Februar 2004, auf Erlassung einer einstweiligen
Verfügung "mit welcher bis zur rechtskräftigen Beendigung des Nachprüfungsverfahrens, längstens aber für die
Dauer von 2 Monaten ab Antragstellung, somit längstens bis 25. April 2004, die Aussetzung der uns mit
Schreiben des Antragsgegners (Auftraggebers) vom 22.12.2003 und 18.12.2003 bekannt gegebenen
Zuschlagsentscheidungen verfügt wird" zurückgewiesen.

Begründung

Mit Schriftsatz vom 2.1.2004 beantragte die Antragstellerin wie in Spruch I ersichtlich sowie die Erlassung einer
einstweiligen Verfügung. Mit Schriftsatz vom 25.2.2004 beantragte die Antragstellerin wie in Spruch II
ersichtlich.

Begründend führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, sie habe im gegenständlichen Vergabeverfahren mit
dem "Endlosdrucksystem Z*** DocuPrint 425/850 CF" ein den Ausschreibungsbestimmungen entsprechendes
Angebot gelegt, welches gemäß Niederschrift über die Angebotsöffnung am 20.8.2003 mit der höchsten
Punktezahl für das preisgünstigste Angebot bewertet und damit an 1. Stelle gereiht worden sei. Den im Zuge der
Angebotsprüfung vom Auftraggeber verlangten Aufklärungen betreffend Zuverlässigkeit, Befugnis und
technische Leistungsfähigkeit habe die Antragstellerin entsprochen. In weiterer Folge habe die Antragstellerin
auf Wunsch des Auftraggebers eine Teststellung des angebotenen Drucksystems zwecks Verifizierung der
Leistungsmerkmale vorgenommen, einen Drucker des angebotenen Modells, jedoch in einer anderen
Maschinenkonfiguration - Z*** Docuprint 425 CF - zur Verfügung gestellt und die Tests erfolgreich absolviert.
Obwohl nicht vereinbart, sei die Antragstellerin auch dem Wunsch des Auftraggebers, eine Systemsintegration
durchzuführen, nachgekommen. Dabei sei es zu "gewissen technischen Problemen" gekommen. Binnen 14
Tagen habe jedoch auch die zur Verfügung gestellte Maschine in das System des Auftraggebers eingebunden
werden können.

Mit Schreiben vom 18.12.2003 habe der Auftraggeber jedoch mitgeteilt, den Zuschlag dem Angebot der B***
(Variante 1) erteilen zu wollen. Mit gleichem Schreiben sei mitgeteilt worden, dass das Angebot der
Antragstellerin als ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes gemäß § 98 Z 8 BVergG
ausgeschieden worden sei. Als Begründung sei angeführt worden, folgende KO-Kriterien - Punkt 4 und 5 der
Beilage 3 zu den Ausschreibungsbestimmungen - seien von der Antragstellerin nicht erfüllt worden:

"In den Steuereinheiten sind ESCON- und LAN-Anschluß parallel vorhanden."

"Die angebotenen Drucker müssen voll kompatibel zu der im Bundesrechenzentrum eingesetzten Software
(z/OS, JES/2, BS 2000, AIX und Windows 2000) sein und volle AFP und PSF Unterstützung bieten. Darüber
hinaus ist zu gewährleisten, dass die hard-/softwaremäßige und organisatorische Integration der angebotenen
Subsysteme in die im Bundesrechenzentrum bereits installierte Hard-/Softwarekonfiguration) problemlos
möglich ist. Die angebotenen Drucker verstehen sich daher betriebsbereit inklusive aller dazu erforderlichen
Komponenten (evt. Konverter, etc.)"

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Mit Schreiben vom 22.12.2003 habe der Auftraggeber mitgeteilt, dass auf Grund eines Bewertungsfehlers eine
Neureihung der gelegten Angebote erfolgt sei, aufgrund dieser der Auftraggeber nunmehr beabsichtige, den
Zuschlag dem Hauptangebot der C*** zu erteilen. Das Angebot der Antragstellerin sei gemäß § 98 Z 8 BVergG
ausgeschieden worden, dies mit der gleichen Begründung wie mit Schreiben vom 18.12.2003.

Die Zuschlagsentscheidung sei jedoch rechtswidrig, als bei richtiger rechtlicher Beurteilung die
Zuschlagsentscheidung zugunsten des Angebots der Antragstellerin ausfallen hätte müssen, da diese ein
ausschreibungskonformes Angebot gelegt habe und aufgrund der höchsten Punktezahl Bestbieterin sei. Das
Angebot der Antragstellerin sei zu Unrecht aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden worden, da weder ein
mangelhaftes noch unvollständiges noch den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot gelegt
worden sei. Die Ausscheidungsgründe seien unrichtig, die Antragstellerin erfülle sämtliche vom Auftraggeber
geforderten KO-Kriterien. Vielmehr wären die Angebote der Bieter B***, C*** und D*** auszuscheiden
gewesen, zumal diese ein den Ausschreibungsbestimmungen, Beilage 3, Katalog der KO-Kriterien
widersprechendes Angebot gelegt hätten, da von diesen Bietern in der Position "Wartung" lediglich eine
Wartung für 5x12 Stunden statt für 5x24 Stunden angeboten worden sei.

Der Auftraggeber replizierte mit den Schriftsätzen vom 4. Jänner 2004, 6. Februar 2004 und 20. Februar 2004
und führte dazu aus, das Angebot der Antragstellerin sei wegen Nichterfüllung der technischen
Auftragsbedingungen gemäß § 98 Z 8 BVergG als ein den Ausschreibungsbedingungen widersprechendes
Angebot zwingend zu Recht ausgeschieden worden. Die Antragstellerin habe sämtliche in den
Ausschreibungsbestimmungen unter Punkt 22 genannten Muss-Kriterien, Beilage 3 der
Ausschreibungsunterlagen, mit dem Kürzel "J" - also "Ja" - versehen und so zum Ausdruck gebracht, dass das
von ihr abgegebene Angebot all diese Kriterien erfülle. Da im Angebot der Antragstellerin unter Punkt
"Schnittstellen und Netzanbindungen" folgende Parameter vorgesehen seien:
" TCP/IP Ethernet 10/100 Base T
S-370-Kanal optional
Zweite Schnittstelle optional
Optical Fiber",
habe der Auftraggeber schriftlich um Aufklärung ersucht, ob die diesbezüglichen KO-Kriterien mit dem gelegten
Angebot erreicht werden können. Die in weiter Folge durchgeführten Tests seien jedoch nur teilweise erfolgreich
verlaufen, insbesondere sei keine Verbindung zu den 4 Hostsystemen des Auftraggebers erreicht worden bzw.
dies nur unter Einbindung von Zusatzoptionen (Adapter). Eine den Ausschreibungsbestimmungen entsprechende
problemlose Funktionalität im Hinblick auf die Nichterfüllung der genannten KO-Kriterien sei demnach nicht
gegeben. Das Angebot der Antragstellerin sei zwingend auszuscheiden gewesen und die Zuschlagsentscheidung
mit Schreiben vom 18.12.2003 zugunsten der B*** Variante 1 ausgefallen. In weiterer Folge seien aufgrund
eines Bewertungsfehlers die Angebote erneut bewertet worden. Der Fehler habe darin gelegen, dass bei der
Bewertung des optional anzubietenden "Leasing" nicht nur die in Beilage 1 ausgewiesenen Leasinggesamtkosten
der Positionen 6 bis 8 berücksichtigt worden seien, sondern seien auch die ohnehin schon in den Gesamtkosten
für den "Kauf" berücksichtigten und bewerteten Kosten für Installation, Benützergebühr/User chage und
Wartung nochmals eingerechnet und daher in der Bewertung doppelt berücksichtigt worden. Aufgrund dieser
doppelten Berücksichtigung sei das Angebot der Antragstellerin mit einer Gesamtpunktezahl von 955.386
bewertet und an erste Stelle gereiht worden. In Folge der korrekten Angebotswertung sei das Angebot der
Antragstellerin - wäre ihr Angebot nicht zwingend auszuscheiden gewesen - ohnehin nur mit einer
Gesamtpunktezahl von 783.914 zu bewerten und damit an dritte Stelle zu reihen gewesen. Aufgrund der
korrekten Angebotsbewertung habe daher der Auftraggeber mit Schreiben vom 22.12.2003 den Bietern
bekanntgegeben, dass der Zuschlag nicht wie mit Schreiben vom 18.12.2003 mitgeteilt dem Angebot der B***,
Variante 1, erteilt werden solle, sondern dem Hauptangebot der C***. Dem an dritter Stelle gereihten Angebot
der Antragstellerin wäre daher auch bei ausschreibungskonformer Angebotslegung nicht der Zuschlag zu erteilen
gewesen. Die angefochtene Auftraggeberentscheidung durch die Antragstellerin sei daher für den Ausgang des
Vergabeverfahrens gemäß § 174 Abs. 1 Z 2 BVergG nicht von wesentlichem Einfluss. Die vom Auftraggeber
mit Schreiben vom 22.12.2003 bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung sei daher rechtens. Die Antragstellerin
sei auf Grund des Ausscheidens ihres Angebotes ohnehin nicht antragslegitimiert. Gegebenenfalls wären die
Anträge der Antragstellerin jedoch zurück -in eventu abzuweisen.

In der am 23. Februar 2004 durchgeführten mündlichen Verhandlung vor dem Bundesvergabeamt brachte die
Antragstellerin ergänzend vor, bei dem in den angebotenen "Schnittstellen und Netzanbindungen" angeführten
Parameter "Optical Fiber" handle es sich um einen den KO-Kriterien zu 100% entsprechenden Anschluss, da
dies lediglich der Überbegriff dafür sei, dass Daten mittels Lichtleiter übertragen werden können. Der geforderte
Anschluss sei jedenfalls darin enthalten. Das Angebot der Antragstellerin entspreche daher den
Ausschreibungsbestimmungen. Vielmehr wären die Angebote von C*** und B*** wegen einer nicht
nachvollziehbaren, spekulativen Preisgestaltung auszuscheiden gewesen. Es sei nämlich nicht nachvollziehbar,
weshalb eine 5x24 Stunden Wartung nur um rund 20% mehr kosten solle als eine 5 x12 Stunden Wartung, wie

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von C*** angeboten. Ebenso spekulativ sei das Angebot von B***, da nicht nachvollziehbar sei, dass eine 5x12
Stunden Wartung und eine 5x24 Stunden Wartung überhaupt den selben Preis haben können. Aufgrund von
Nachtzuschlag und Überstundenanteil seien die Kosten für die Wartungsbereitschaft während der Nacht pro
Drucker für 60 Monate im Bereich von mindestens Euro 100.000. zu kalkulieren. Darüber hinaus sei das
Angebot der C*** hinsichtlich der Installationskosten spekulativ, da diese mit Euro 120.000.- ausgewiesen
seien, B*** mit Euro 0.- demgegenüber A*** mit Euro 6000.- Die Angebote dieser Bieter seien daher spekulativ
und wären jedenfalls auszuscheiden.

Das Vorbringen wurde vom Auftraggeber bestritten. Aus der Bezeichnung "Optical Fiber" könne nicht
automatisch davon ausgegangen werden, dass darin auch der vom Auftraggeber geforderte und für die
Einbindung in das System des Auftraggebers erforderliche Anschluss enthalten sei. Die Zwischenschaltung eines
Adapters zwecks Herstellung des geforderten Anschlusses sei in den Ausschreibungsunterlagen nicht
vorgesehen, vielmehr werde das problemlose Funktionieren gefordert. Darüber hinaus käme die Antragstellerin
ohnedies nicht für die Zuschlagserteilung in Betracht, da diese infolge der Berichtigung eines Bewertungsfehlers
lediglich an dritte Stelle gereiht worden sei. Der Einwand der Antragstellerin hinsichtlich einer spekulativen
Preisgestaltung werde wie bereits mit Schriftsatz vom 20.2.2004 ausgeführt, bestritten. Die Angebote von B***
und C*** seien weder spekulativ würden diese eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises
aufweisen. Die Wartung umfasse unter anderem die Zurverfügungstellung von Ersatz- und Verschleißteilen, die
Kosten dafür blieben in jedem Falle unverändert. Vielmehr seien die von der Antragstellerin angebotenen
Wartungskosten - Wartung je Drucker 5x24 Stunden für 60 Monate - mit einem Preis von Euro 142.000.-
ungewöhnlich hoch. Dazu sei vom Auftraggeber auch Aufklärung verlangt worden, nämlich eine detaillierte
Aufschlüsselung der Wartungskosten (Anfahrtskosten, Kosten des Wartungspersonals, Materialkosten und alle
sonstigen Preisbestandteile je Drucker pro Jahr) vorzulegen. Die Antragstellerin sei dem zwar nachgekommen,
habe dies jedoch nicht nachvollziehbar begründen können und Materialkosten überhaupt nicht genannt. Es sei
daher nicht nachvollziehbar, wie die Antragstellerin die Kosten für die in der Wartung zwingend mit enthaltenen
Ersatz- und Verschleißteile kalkuliert habe. In weiterer Folge verwies der Auftraggeber auf den Schriftsatz vom
20. Februar 2004 worin es wörtlich heißt:
"… dass die Antragstellerin doppelt so hohe Wartungskosten angeboten hat wie die Mitbieter! Nach der
Rechtssprechung des VwGH sind Angebote auszuscheiden, die trotz Aufklärungsersuchens keine
nachvollziehbare Begründung geben; ein weiteres Aufklärungsschreiben ist vergaberechtlich weder geboten
noch zulässig (VwGH 9.10.2002, 2000/04/0039).

Diese "Aufklärung" in … einer nachvollziehbaren Begründung, weil sie lediglich 4 Kostenbestandteile nennt,
ohne dass die Kalkulation dieser Kostenbestandteile näher erklärt wäre: Also wie viele Personen in welchem
zeitlichen und welchem Tages-Stundensatz kalkuliert wurde etc.

Das Angebot der Antragstellerin ist daher jedenfalls auch gemäß § 98 Z 3 BVergG (nicht plausible
Preiszusammensetzung) bzw. gemäß § 98 Z 5 BVergG (nicht nachvollziehbare Begründung der Aufklärung)
auszuscheiden."

Die Zuschlagsentscheidung vom 22.12.2003 zugunsten des Hauptangebotes der C*** sei daher zu Recht erfolgt.

Aufgrund der vorgelegten Originalunterlagen, der schriftlichen Stellungnahmen der Antragstellerin und des
Auftraggebers sowie der Vorbringen in der mündlichen Verhandlung am 23.2.2004 wurde folgender
entscheidungsrelevanter Sachverhalt festgestellt:

Der Auftraggeber Bundesrechenzentrum GmbH (in weiterer Folge: BRZ) hat mit Vergabebekanntmachung im
Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, abgesendet am 27.6.2003, den gegenständlichen
Auftrag als Lieferauftrag im offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben. Leistungsgegenstand war die
Lieferung von zentralen Hochleistungs- Laserdrucker, samt Implementierung in das bestehende System,
Wartung und Versorgung mit Verbrauchsmaterialien (ausgenommen Papier). Zusätzlich war von den Bietern die
entgeltliche Rücknahme der gegenwärtigen Laserdruckerperipherie (4 Drucker C*** 2240 4Mod +)
eingeschlossen Exstallation, Abbau und Abtransport zu Lasten des Auftragnehmers, anzubieten. Als "Art des
Lieferauftrages" hat der Auftraggeber "Kauf" angegeben, Alternativangebote waren zugelassen, Optionen laut
Ausschreibungsunterlagen festgelegt. Das Ende der Angebotsfrist war für 20.8.2003 vorgesehen, die
Angebotsöffnung erfolgte um 10.00 Uhr desselben Tages.

Die für das gegenständliche Vergabeverfahren relevanten Ausschreibungsunterlagen samt die einen
integrierenden Bestandteil bildenden Beilagen 1-5 (Muster eines Angebotsschreibens einschließlich
Bietererklärung und Preisblatt in Papierform; Allgemeine Vertragsbedingungen der Republik Österreich für die
Lieferung, Implementierung, Einführung und Wartung von IT - Systemen und Internetapplikationen bzw.
sonstigen IT - Dienstleistungen - AVB IT, Stand April 2002; Katalog der KO - Kriterien; Katalog subsidiärer

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Zuschlagskriterien; Katalog informativer Fragen) wurden auf Grund von Bieteranfragen mit Schreiben des
Auftraggebers vom 17. Juli 2003, 24. Juli 2003 und 30. Juli 2003 berichtigt. Von diesen Berichtigungen wurden
nachweislich gemäß § 78 Abs.2 BVergG alle Bewerber verständigt.

Die Antragstellerin hat neben 3 weiteren Bietern ein Angebot mit einem Kaufpreis von Euro 234.083,- je
Drucker gelegt und sind im Preisblatt weiters Euro 2000.- für die Installation je Drucker, Euro 1.205.000.- für
die Benutzergebühr/User Charge je Drucker für fünf Jahre sowie Euro 142.000.-, für die Wartung je Drucker
(5x24Std) für 60 Monate und Euro 131.250.- für die Rückvergütung der vier alten Drucker ausgewiesen. Die
Leasing-Gesamtkosten wurden von der Antragstellerin mit Euro 668.926.- beziffert. Sämtliche KO-Kriterien
wurden mit "J" gekennzeichnet. Gemäß Niederschrift über die Bewertung der Angebote wurde das Angebot der
Antragstellerin mit der Gesamtpunktezahl von 955.386 an erste Stelle gereiht. An 2. Stelle wurde das Angebot
von B*** (Variante 1), an 3. Stelle das Hauptangebot von C*** gereiht. Im Zuge einer vertieften
Angebotsprüfung wurden vom Auftraggeber Aufklärungen verlangt, von der Antragstellerin u.a. zur technischen
Leistungsfähigkeit (insbesondere betreffend die Verwirklichung des geforderten Anschlusses) und zu den hohen
Wartungskosten. Aufgrund unbestrittener technischer Probleme anlässlich einer durchgeführten Teststellung
wurde das Angebot der Antragstellerin in weiterer Folge mangels Erfüllung der KO-Kriterien gemäß § 98 Z 8
BVergG ausgeschieden.

Mit Schreiben vom 18.12.2003 und Ergänzung vom 19.12.2003 gab der Auftraggeber die beabsichtigte
Zuschlagserteilung an B*** Österreich, Variante 1, bekannt und teilte der Antragstellerin das Ausscheiden ihres
Angebotes gemäß § 98 Z 8 BVergG sowie die Ausscheidungsgründe mit.
In weiterer Folge hat der Auftraggeber einen Bewertungsfehler erkannt. Dieser lag darin, dass bei der Bewertung
des Leasingpreises in der unter Punkt 35.1.1 (Punktevergabe) der Ausschreibungsbedingungen festgelegten
Position "ausgewiesene Leasinggesamtkosten [ Summe 6-8 (Leasinggesamtkosten)]" die schon in den
Kaufgesamtkosten berücksichtigten und bewerteten Kosten für Installation, Benützergebühr/user charge und
Wartung nochmals, somit doppelt, berücksichtigt bzw. bewertet worden sind. Aufgrund dieser ersten
fehlerhaften Bewertung hat das Angebot der Antragstellerin die höchste Gesamtpunktezahl erreicht. Nach
richtiger Bewertung der gelegten Angebote wurde das Angebot der Antragstellerin mit einer Gesamtpunktezahl
von
783.914 an 3. Stelle, das Angebot der mit Schreiben vom 18.12.2003 vorgesehenen Zuschlagsempfängerin B***
mit einer Gesamtpunktezahl von 812.358 an 2. Stelle und das Hauptangebot der C*** mit einer
Gesamtpunktezahl von 926.765 an 1. Stelle gereiht.

Mit Schreiben vom 22.12.2003 teilte daher der Auftraggeber die sich auf Grund dieses Bewertungsfehlers
ergebende Absicht, den Zuschlag nicht an B*** sondern dem Hauptangebot der C*** Österreich erteilen zu
wollen, mit. Der Antragstellerin wurde das Ausscheiden ihres Angebotes wortgleich wie mit Schreiben vom 18.
Dezember 2003 samt gleicher Begründung mitgeteilt.

Mit Schriftsatz vom 2.1.2004 beantragte die Antragstellerin wie in Spruch I ersichtlich sowie die Erlassung einer
einstweiligen Verfügung.

Mit Telefax vom 2.1.2003 verständigte die Antragstellerin den Auftraggeber von der Einleitung des
Nachprüfungsverfahrens vor erfolgter Zuschlagserteilung.

Mit Einzahlungsbestätigung vom 2.1.2004 legte die Antragstellerin gemäß § 177 BVergG eine Bestätigung über
die Einzahlung der Pauschalgebühr vor.

Mit Bescheid vom 9. Jänner 2004, GZ 03N-1/04-7 hat das Bundesvergabeamt dem Antrag der A*** auf
Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 171 Abs. 1, 3, 4, 5 BVergG 2002 stattgegeben und die
Zuschlagsentscheidung bis zur rechtskräftigen Beendigung des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch für die
Dauer von 2 Monaten ab Antragstellung, somit längstens bis zum 2. März 2004, ausgesetzt.

Mit Schriftsatz vom 13. Jänner 2004, eingelangt beim Bundesvergabeamt am 14. Jänner 2004, beantragte der
Auftraggeber gemäß § 171 Abs. 5 BVergG die Aufhebung der einstweiligen Verfügung mit der Begründung, die
Voraussetzungen die zu ihrer Erlassung geführt hätten, seien weggefallen.

Mit Bescheid vom 20. Jänner 2004, GZ 03N-1/04-12 hat das Bundesvergabeamt den Antrag des Auftraggebers
Bundesrechenzentrum GmbH auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung gemäß § 171 Abs. 5 BVergG 2002
abgewiesen.

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In der am 23. Februar 2004 durchgeführten mündlichen Verhandlung beantragten die Parteien wie in Spruch I.
Punkt 7 und 8 ersichtlich.

Mit Schriftsatz vom 25. Februar 2004 beantragte die Antragstellerin wie in Spruch II ersichtlich.

Die vorliegenden Anträge sind rechtlich wie folgt zu beurteilen:

I. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrags:

Die Bundesrechenzentrum GmbH (BRZ) ist öffentlicher Auftraggeber iSd § 7 Abs. 1 Z 2 BVergG.

Auftragsgegenstand ist die Lieferung von zentralen Hochleistungs-Laserdrucker für das Rechenzentrum der
Bundesrechenzentrum GmbH in A-1030 Wien, die Implementierung der gelieferten Drucker in das bestehende
System sowie die Wartung der gelieferten Drucker und deren ständige Versorgung mit Verbrauchsmaterialien
(ausgenommen Papier). Die Bieter haben darüber hinaus die entgeltliche Rücknahme der gegenwärtigen
Laserdruckerperipherie einschließlich deren Exstallation, Abbau und Abtransport zu Lasten des Auftragnehmers,
anzubieten.

Gemäß Punkt 4 der Ausschreibungsbestimmungen besteht der Ausschreibungsgegenstand aus folgenden


Leistungen:
- Lieferung eines Twin-Systems, bestehend aus zwei Druckern, inkl. aller erforderlichen
Papierführungsmodule
- Lieferung eines dritten, im Simplex-Modus zu betreibenden Druckers, der für einen eventuellen späteren
Ausbau zu einem zusätzlichen Twin-System inkl. aller erforderlichen Papierführungsmodule vorbereitet
sein muss
- Installation der Produkte im Bundesrechenzentrum
- Hardware-Wartung
- Versorgung mit Verbrauchsmaterialien und Betriebsmitteln für die Dauer von 5 Jahren
- die Rücknahme der gegenwärtigen Laserdruckerperipherie
- optional anzubieten sind ein vierter gleichartiger Drucker und die dazu oben genannten Leistungen
- optional neben dem Kaufangebot ist ein Angebot für "Operating Leasing" betreffend die
ausschreibungsgegenständliche Hardware samt der für deren Betrieb erforderliche Software zu
unterbreiten.

Der geschätzte Auftragswert beträgt laut Angaben des Auftraggebers Euro 2.247.916.- exkl. Ust (OZ 5), sodass
der gemäß § 9 Abs.1 Z 1 BVergG für Lieferaufträge durch die in Anhang V genannten Auftraggeber
maßgebliche Schwellenwert von mindestens 130 000 SZR (entspricht gemäß BGBl Nr. II 54/2004 Euro 154
014.-) bei weitem überschritten wird. Es handelt sich somit um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich,
das in den sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes fällt.

Der Antrag auf Nachprüfung gemäß § 162 Abs.2 BVergG wurde rechtzeitig gemäß § 169 BVergG eingebracht
und gemäß § 177 BVergG vergebührt. Auch die übrigen Voraussetzungen nach § 166 Abs.1 BVergG und § 163
Abs. 3 BVergG wurden erfüllt.

Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt. Das Vergabeverfahren wurde nicht widerrufen.

Mit dem Begehren der Antragstellerin, die Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers für nichtig zu erklären,
wird die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers iSd § 20 Z 13 lit. a sublit.
aa BVergG beantragt, wobei entsprechend den Materialien alle der gesondert anfechtbaren Entscheidung
vorangegangenen (nicht gesondert anfechtbaren) Entscheidungen zusammen mit dieser anzufechten sind. Die
(nicht gesondert anfechtbare) Ausscheidensentscheidung des Auftraggebers ist daher nur zusammen mit der
zeitlich nächstfolgenden gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers, der Zuschlagsentscheidung,
bekämpfbar (vgl. RV 1087 der Beilagen XXI.GP). Die Antragstellerin ist daher antragslegitimiert (vgl. zur
gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtung der Überprüfbarkeit eines Ausschlussgrundes im
Nachprüfungsverfahren EuGH 19.6.2003, C-249/01; innerstaatlich vgl. auch VwGH 28.1.2004
Zl.2003/04/0134).

Da das mit Schriftsatz vom 25.2.2004 nochmalig gestellte Begehren der Antragstellerin auf Erlassung einer
einstweiligen Verfügung im Sinne einer Verlängerung der einstweiligen Verfügung mit dem Antrag vom
2.1.2004 auf Nichterklärung verbunden ist und ein das Nachprüfungsverfahren einleitender Antrag auf

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Nichtigerklärung einer Auftraggeberentscheidung vorliegt, war gegenständlicher Antrag gemäß § 171 BVergG
zulässig.

Das Bundesvergabeamt ist daher zur Durchführung des Nachprüfungsverfahrens zuständig.

II. Inhaltliche Beurteilung

Zu Spruchpunkt I.1

Gemäß § 162 Abs. 2 BVergG ist das Bundesvergabeamt vor Zuschlagserteilung zur Nichtigerklärung
rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der von der Antragstellerin geltend gemachten
Beschwerdepunkte zuständig. Eine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Feststellung des Bestbieters lässt
sich aus dieser Bestimmung nicht ableiten.

Gemäß § 163 Abs.1 BVergG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem
Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer
gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit
beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen
droht.

Gemäß § 21 Abs. 1 BVergG sind Aufträge über Leistungen nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen
Verfahren unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes
entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber
und Bieter, an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen zu angemessenen Preisen zu vergeben.

§ 67 Abs.3 BVergG normiert jene Bestimmungen betreffend den Inhalt der Ausschreibungsunterlagen, die der
Auftraggeber in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen jedenfalls anzugeben hat, so
insbesondere alle Zuschlagskriterien deren Verwendung er vorsieht und zwar im Verhältnis bzw. in der
Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung. Aus den Ausschreibungsunterlagen muss somit im Sinne der
Grundsatzbestimmungen des § 21 Abs. 1 BVergG klar und unmissverständlich hervorgehen, nach welchem
Regelungsregime die konkrete Leistungsvergabe erfolgt (s. RV 2002).

Gemäß § 91 Abs.1 BVergG hat die Prüfung der Angebote in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den
in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Kriterien zu erfolgen. Abs.2 leg.cit
regelt, welche Aspekte im Einzelnen zu prüfen sind.

Gemäß § 99 Abs.1 BVergG ist der Zuschlag von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben
gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem
Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen, wobei die Gründe für die Zuschlagsentscheidung schriftlich
festzuhalten sind (Abs.2. leg.cit).

Gemäß § 174 Abs. 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene
Entscheidung eines Auftraggebers unter Bedachtnahme auf die allenfalls in derselben Sache ergangene
Empfehlung eines Schlichtungssenates der Bundes-Vergabekontrollkommission mit Bescheid für nichtig zu
erklären, wenn sie
1. im Widerspruch zu Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder der hierzu erlassenen Verordnungen
steht und
2. für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Es war daher die Relevanz der von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeit im Sinne des § 174 Abs. 1
BVergG zu prüfen.

Zur Zuschlagsentscheidung vom 22.12.2004

Punkt 35.1 der Ausschreibungsbestimmungen (Zuschlagskriterien und Gewichtung) lautet:


" Die Ermittlung des besten Angebotes erfolgt nach technischen und wirtschaftlichen Zuschlagskriterien
(Bestbieterprinzip) nach Maßgabe folgender Zuschlagskriterien und Gewichtung:
Preis (Kriteriengewicht 80; Punkte maximal 10.000):
- 5 Jahres-Gesamtkosten/KAUF (entsprechend Preisblatt) : 7000 und

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Bundesvergabeamt 02.03.2004

- 5 Jahres-Gesamtkosten/Leasing (entsprechend Preisblatt):


3000 ………"

Punkt 35.1.1 (Punktevergabe) lautet:


" Die 5-Jahres-Gesamtkosten/KAUF errechnen sich wie folgt:
3x Kaufpreis je Drucker….
3x Installation je Drucker….
1x User-Charge für angenommene 100 Mio. 12 Druckseiten/Jahr…
3x 60 Monate Wartung je Drucker….
…..
Für die Bewertung des Zuschlagskriteriums
5-Jahres-Gesamtkosten/KAUF
und
5-Jahres-Gesamtkosten/ LEASING
werden dem in Beilage 1 "Preisblatt"……bzw. den in Beilage 1 ausgewiesenen Leasinggesamtkosten [Summe
6-8 (Leasinggesamtkosten)] wie folgt Punkte zugeteilt: das jeweilige Angebot (Kauf bzw. Leasing) mit dem
billigsten Preis erhält alle Punkte in der angegebenen Stufengewichtung…….."

Entsprechend dem der Punktevergabe zugrunde liegenden Bewertungsschema zur Ermittlung des technisch und
wirtschaftlich günstigsten Angebotes wäre das Angebot der Antragstellerin, wenn dieses nicht bereits gemäß §
98 Z 8 BVergG ausgeschieden worden wäre, mit einer Gesamtpunktezahl von 783.914 an dritter Stelle gereiht.
Auch wenn die Antragstellerin mit Euro 2.207.999.- das preisgünstigste Angebot gelegt hat, waren die Kosten
für die Wartung im Vergleich zu den übrigen Bietern mit Euro 142.000.- doppelt so hoch und hinsichtlich der
Leasinggesamtkosten von Euro 656.764.- wäre das Angebot der Antragstellerin ebenfalls an dritte Stelle gereiht
worden. Die Behauptungen der Antragstellerin, ihr wäre mangels Vorliegen des Ausscheidungstatbestandes
aufgrund des preisgünstigsten Angebotes jedenfalls der Zuschlag zu erteilen, geht insofern ins Leere, als bei
Anwendung des Bestbieterprinzips dieses nicht zur Disposition des Auftraggebers steht und diesen nicht
berechtigt, eine freie Auswahl unter den Angeboten zu treffen. Die Maßstäbe für die Ermittlung des Angebotes
für den Zuschlag ergeben sich aus den vergaberechtlichen Grundsätzen (vgl. § 67 BVergG) in Verbindung mit
den in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Bestimmungen (vgl. § 91 Ab1. und Abs.2 BVergG), von
denen bei der Bestbieterermittlung nicht abgewichen werden darf (vgl. EuGH 22.6.1993 C-243/89
Kommission/Königreich Dänemark; EuGH 25.4.1996 C-87/94 Kommission /Belgien; EuGH 20.9.1988
Beentjes/Königreich Niederlande). Der Auftraggeber hat daher die Angebote auf Basis der in den
Ausschreibungsunterlagen festgelegten Kriterien zu bewerten. Kommt er aufgrund eine Bewertungsfehlers - wie
im verfahrensgegenständlichen Fall die bereits bei der Position "Kauf" berücksichtigten Kosten für Installation,
Benutzergebühr/user charge und Wartung entgegen dem in den Ausschreibungsbestimmungen festgelegten
Punktebewertungsschema nochmals, also doppelt bei der Position "Leasing" zu berücksichtigen und zu bewerten
- zu einem Ergebnis, das nicht auf den Festlegungen in den Bewertungsgrundlagen basiert, so ist der
Auftraggeber entsprechend den vergaberechtlichen Grundsätzen im Sinne des § 21 Abs.1 BVergG verpflichtet,
die Angebote in Hinblick auf ihre Vergleichbarkeit entsprechend den festgelegten Vorgaben zu bewerten. Dem
ist der Auftraggeber nachgekommen und hat er dies auch sämtlichen Bietern mitgeteilt. In Entsprechung der
Bestimmungen des § 99 Abs.1 BVergG hat der Auftraggeber das günstigste Angebot unter Anwendung der
festgelegten Zuschlagskriterien zu ermitteln und für den Zuschlag in Betracht zu ziehen. Gemäß Niederschrift
über die Bewertung der Angebote nach Berichtigung des Bewertungsfehlers (OZ 20 Beilage 15) hat der
Auftraggeber das Angebot der C*** als das wirtschaftlich und technisch günstigste für den Zuschlag in Aussicht
genommen und dies mit Schreiben vom 22.12.2003 sämtlichen Bietern mitgeteilt. Das an dritte Stelle gereihte
Angebot der Antragstellerin wäre demnach keinesfalls als das technisch und wirtschaftlich Günstigste gemäß §
99 Abs.1 BVergG für den Zuschlag in Betracht zu ziehen gewesen.

Der Einwand der Antragstellerin, die Angebote der an 1. und 2. Stelle gereihten Bieter B*** und C*** wären
spekulativ und wegen Unangemessenheit der Preise auszuscheiden, greift nicht durch. Gemäß § 90 BVergG iVm
mit § 91 Abs.1 BVergG hat die Prüfung der Angebote in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in
der Ausschreibung festgelegten Kriterien zu erfolgen, wobei gemäß Abs.2 Z 4 leg.cit die Angemessenheit der
Preise im Sinne des § 93 BVergG im Einzelnen zu prüfen ist. Bei der Prüfung, ob ein Preis unangemessen hoch
ist, kann es nach allgemeinem Verständnis nur darauf ankommen, ob ein Bieter kostendeckend kalkuliert hat
(vgl. Oberndorfer/Staube; Kommentar zu den österreichischen Normen betreffend das Vergabe- und
Verdingungswesen) und die Preise betriebswirtschaftlich erklärbar und nachvollziehbar sind. Über schriftliche
Aufforderung des Auftraggebers haben die genannten Bieter im Zuge der vertieften Angebotsprüfung schriftlich
Aufklärung zu Unklarheiten betreffend die Kalkulation der Installations- und Wartungskosten mitgeteilt.

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Bundesvergabeamt 02.03.2004

Aufgrund der vorgelegten Originalunterlagen hat der Auftraggeber hinsichtlich der Angebote von B*** und
C*** glaubwürdig die Vergleichbarkeit mit marktüblichen Preisen dargelegt und nach Überprüfung der
Seriosität und Schlüssigkeit der Kostenrechnungen das Angebot der C*** als das gemäß § 99 Abs.1 BVergG
technisch und wirtschaftlich günstigste für den Zuschlag in Aussicht genommen. Demgegenüber hat die
Antragstellerin entsprechend den Angaben des Auftraggebers ihre ungewöhnlich hohen Wartungskosten nicht
plausibel darlegen können und in der Aufstellung auch keine Materialkosten genannt (OZ 20), obwohl vom
Auftraggeber ausdrücklich gefordert. Der Auftraggeber ist seiner Verpflichtung, vor der Entscheidung über die
Vergabe des Auftrages alle für die Wirtschaftlichkeit der Angebote relevanten Umstände einer ernsthaften
Beurteilung zu unterziehen, jedenfalls nachgekommen. Ein Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften kann
daher dem Auftraggeber aus diesem Vorwurf nicht unterstellt werden.

Wenn die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung einwendet, die Ausschreibungsbestimmungen seien
unklar, sie sei davon ausgegangen, das Angebot für "Leasing" sei zusätzlich und nicht nur optional anzubieten
gewesen, so ist dem entgegenzuhalten, dass die Antragstellerin ihre Kalkulationen auf Basis der
Ausschreibungsbestimmungen durchgeführt hat. Die Möglichkeit, die behaupteten Unklarheiten noch vor
Angebotsöffnung zu rügen oder entsprechend den Bestimmungen des § 20 Z 13 lit.a sublit.aa BVergG die
Ausschreibung gemäß § 169 Abs.1 lit. a BVergG zu bekämpfen, hat die Antragstellerin nicht wahrgenommen
und ist somit präkludiert.

Gemäß § 174 Abs.1 BVergG sind Entscheidungen eines Auftraggebers nur dann für nichtig zu erklären, wenn
die Rechtswidrigkeit "für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlicher Bedeutung ist ". Laut den
Materialien ist dies dann der Fall, wenn der Zuschlag bei rechtmäßiger Vorgangsweise an einen anderen Bieter
erfolgen würde. Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass das Angebot der Antragstellerin, wäre dieses nicht
ausgeschieden worden, gemäß Niederschrift über Angebotsbewertung nach Berücksichtigung des
Bewertungsfehlers mit einer Gesamtpunktezahl von 783.914 an die dritte Stelle gereiht war. Dieses hätte somit
keinesfalls gemäß § 99 Abs.1 BVergG für den Zuschlag vorgesehen werden können. Der Vorwurf der
Antragstellerin, die Angebote der Vorgereihten hätten aufgrund unangemessen hoher Preise in einzelnen
Positionen ausgeschieden und die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Antragstellerin ausfallen müssen, greift
nicht durch. Der Auftraggeber hat nach Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung die Kalkulationen der
Angebote der Bieter B*** und C*** glaubwürdig und nachvollziehbar begründen können. Bei dem vom Senat
festgestellten Sachverhalt kann daher davon ausgegangen werden, dass die angefochtene Entscheidung des
Auftraggebers für den Ausgang des Vergabeverfahrens nicht relevant war.

Dass die Angebote der Bieter B*** und C*** aufgrund unangemessen hoher Preise auszuscheiden gewesen
wären, konnte vom Senat nicht festgestellt werden, sodass auf Grundlage der Ergebnisse des gegenständlichen
Nachprüfungsverfahrens ausgeschlossen werden kann, dass ein anderes Vergabeergebnis erzielt worden wäre.

Zur Zuschlagsentscheidung vom 18.12.2003

Auch wenn die Antragstellerin meint, ihr wäre mit Zuschlagsentscheidung vom 18.12.2003 aufgrund des - laut
Niederschrift über die Angebotsöffnung - preisgünstigsten Angebotes als Bestbieterin der Zuschlag zu erteilen
gewesen, verkennt diese, dass gemäß § 20 Z 42 die Zuschlagsentscheidung die an Bieter abgegebene, nicht
verbindliche Absichtserklärung ist, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. Entsprechend dem Wortlaut
des Gesetzes stellt die Zuschlagsentscheidung lediglich eine vorläufige, nicht verbindliche Wissenserklärung dar,
an welchen Bieter die Zuschlagserteilung beabsichtigt ist. Entsprechend der Wortfolge "nicht verbindliche" in
der Definition der Zuschlagsentscheidung wird verdeutlicht, dass die Zuschlagsentscheidung somit lediglich eine
"vorläufige" Wissenserklärung im Sinne einer Nachricht über die Tatsache ist, an welchen Bieter die Erteilung
des Zuschlags vorgesehen ist. Diese vorläufige Wissenserklärung (Vorstellungsmitteilung; vgl. Koziol/Welser,
Bürgerliches Recht, 12.Auflage) enthält jedoch keine auf den Eintritt von Rechtsfolgen gerichtete
Willenserklärung, entfaltet somit keine Bindungswirkung und sind aus dieser auch keine zivilrechtlichen
Ansprüche ableitbar. Eine Änderung oder Richtigstellung dieser Wissenserklärung durch den Auftraggeber ist
daher bis zum Vertragsabschluss, bis zur Zuschlagserteilung also, zulässig (s. auch RV 1118 der Beilagen
XXI.GP, S.26; vgl. Hahnl Bundesvergabegesetz 2002, S.176).

Mit Schreiben des Auftraggebers vom 22.12.2003 wurde die mit Schreiben vom 18.12.2003 bekannt gegebene
Zuschlagsentscheidung in Folge einer unrichtigen, nämlich doppelten Bewertung von Positionen, richtig gestellt
und mitgeteilt, dass die Absicht bestehe, nicht der B*** sondern der C*** den Zuschlag zu erteilen. Der
Antragstellerin wurde mitgeteilt, dass ihr Angebot aufgrund Nichterfüllung von KO-Kriterien gemäß § 98 Z 8
BVergG ausgeschieden worden ist. Wenn nun die Antragstellerin meint, die Zuschlagsentscheidung vom
18.12.2003 würde im Falle der Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 22.12.2003 wieder "aufleben",
so ist dem in Entsprechung obiger Ausführungen entgegenzuhalten, dass die Entscheidung des Auftraggebers
vom 22.12.2003 jene vom 18.12.2003 ersetzt und entsprechend dem Willen des Auftraggebers das mit Schreiben

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Bundesvergabeamt 02.03.2004

vom 22.12.2003 Erklärte gilt. Ein "automatisches" Wiederaufleben des mit Schreiben vom 18.12.2003 Erklärten
widerspricht jedenfalls der Bestimmung des § 20 Z 42 BVergG.

Aus den angeführten Gründen und dem erklärten Verständnis der Antragstellerin eines Wiederauflebens der
Entscheidung des Auftraggebers vom 18.12.2003 im Falle einer Nichtigerklärung der Entscheidung vom 22.
12.2003 war daher der gegenständliche Antrag gemäß § 59 Abs.1 AVG teilbar und der Antrag auf
Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 22.12.21003 abzuweisen, der Antrag auf Nichtigerklärung der
Zuschlagsentscheidung vom 18.12.2003 schon mangels Anfechtungsgegenstand zurückzuweisen.

Zu Spruchpunkt I.2

Auch wenn die Behörde über einen Eventualantrag nicht eigens absprechen muss, wenn dieser durch die
Erledigung des Primärantrages gegenstandslos wird (VwGH 23.6.1976, 1667/77), war im Hinblick auf das
erklärte Verständnis der Antragstellerin, maßgeblich für gegenständliches Vergabeverfahren sei möglicherweise
allein die Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers vom 18.12.2003 war gegenständlicher Eventualantrag
entsprechend den unter Spruchpunkt I.1 dargelegten Erwägungen zurückzuweisen.

Zu Spruchpunkt I.3

Wie unter Spruchpunkt I.1 bereits ausgeführt, ist eine Zuschlagsentscheidung die gemäß § 20 Z 42 BVergG an
Bieter abgegebene, nicht verbindliche Absichtserklärung, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll.
Entsprechend dem Wortlaut des Gesetzes stellt die Zuschlagsentscheidung lediglich eine vorläufige, nicht
verbindliche Wissenserklärung dar, an welchen Bieter die Zuschlagserteilung beabsichtigt ist. Entsprechend der
Wortfolge "nicht verbindliche" in der Definition der Zuschlagsentscheidung wird verdeutlicht, dass die
Zuschlagsentscheidung somit lediglich eine "vorläufige" Wissenserklärung im Sinne einer Nachricht über die
Tatsache ist, an welchen Bieter die Erteilung des Zuschlags vorgesehen ist. Eine Änderung oder Richtigstellung
dieser Wissenserklärung durch den Auftraggeber ist daher bis zum Vertragsabschluss, bis zur Zuschlagserteilung
also, zulässig (s. auch RV 1118 der Beilagen XXI.GP, S.26; vgl. Hahnl Bundesvergabegesetz 2002, S.176).

Da der Auftraggeber das mit Schreiben vom 18.12.2003 Erklärte durch das Schreiben vom 22.12.2003 ersetzt
hat, war der gegenständliche Eventualantrag in Ermangelung eines Anfechtungsgegenstandes zurückzuweisen.

Zu den Spruchpunkt I.4, 5 und 6:

Hinsichtlich der diesbezüglichen Begehren der Antragstellerin kann es dahin gestellt bleiben, ob die
Ausscheidungstatbestände vorliegen oder nicht, da das Angebot der Antragstellerin wie in Spruchpunkt I.1
dargelegt, an dritte Stelle gereiht war. Die Zuschlagsentscheidung vom 18.12.2003 wurde durch die
Zuschlagsentscheidung vom 22.12.2003 ersetzt und kommt dieser, wie in den Spruchpunkten I.2 und I.3
ausgeführt, daher auch keine Erklärungsabsicht mehr zu. Sie existiert rechtlich nicht mehr. Der Umstand, dass
die Antragstellerin ihre Behauptungen auf Gründe stützt, die rechtswidrig sein könnten, ist im
verfahrensgegenständlichen Fall insofern unbeachtlich, als ihr Angebot für den Zuschlag im Sinne des § 99
Abs.1 BVergG aufgrund der dargelegten Erwägungen keinesfalls in Betracht zu ziehen und gemäß § 174 Abs.1
BVergG für den Ausgang des Vergabeverfahrens nicht relevant war.

Zu Spruchpunkt II.7

Gemäß § 56 Abs.1 AVG hat der Erlassung eines Bescheides, wenn es sich nicht um eine Ladung (§ 19) oder
einen Bescheid nach § 57 handelt, die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes, soweit er nicht von
vornherein klar gegeben ist, nach den §§ 37 und 39 voranzugehen.

Gemäß § 37 AVG ist Zweck des Ermittlungsverfahrens, den für die Erledigung maßgeblichen Sachverhalt
festzustellen und den Parteien Gelegenheit zur Geltendmachung ihrer Rechte und rechtlichen Interessen zu
geben.

Sachverständige sind gemäß § 52 Abs.1 AVG nur dann beizuziehen, wenn die Aufnahme eines Beweises durch
Sachverständige notwendig wird.

Da der maßgebliche Sachverhalt schon aufgrund der Aktenlage und der Stellungnahmen der Parteien in der
mündlichen Verhandlung einsichtig ist, erübrigt es sich, einen Sachverständigen beizuziehen (VwSlg 12979 A
u.6.10.1983, 83/06/0120, 0121, 0122; VwGH 5.5.1994, 91/06/0148). Der gegenständliche Antrag war daher
zurückzuweisen.

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Bundesvergabeamt 02.03.2004

Zu Spruch II

Auch wenn im Sinne der gemeinschaftsrechtskonformen Interpretation des Bundesvergabegesetzes davon


auszugehen ist, dass eine "Verlängerung" respektive eine nochmalige Beantragung einer einstweiligen
Verfügung während der Dauer des anhängigen Nachprüfungsverfahrens zulässig ist (vgl. BVA 14.2.2001 N-
62/00-30; N-7/01-27; BVA 22.2.2002, N-136/01-22; zur Parteienabsicht s. auch VwGH 18.4.1990, 89/16/0203;
s. auch Hahnl Bundesvergabegesetz 2002 S.704), so jedenfalls nur bis zur Entscheidung in der Hauptsache. Da
das Bundesvergabeamt mit dem gegenständlichen Bescheid über den Antrag auf Nichtigerklärung, somit in der
Hauptsache abgesprochen hat und das Nachprüfungsverfahren damit beendet ist, kommt die Erlassung einer
neuerlichen einstweiligen Verfügung nicht mehr in Betracht (vgl. BVA 25.5.1999, N-23/99- 8; N-5/95-6 = wbl
1996, Seite 414; BVA 7.10.2001, N-102/01-24, BVA 12.3.2001, N-33/01-12; BVA 24.10.2003 03N-87/03-20;
03N- 105/03-10;vgl. Hahnl Bundesvergabegesetz 2002).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

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