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DERECHO DE FAMILIA
2
I. INTRODUCCIÓN.
A. GENERALIDADES.
1. CONCEPTO DE FAMILIA.
Hasta hace no mucho tiempo, ante la falta de una definición legal, era usual que la
familia se definiese como “un conjunto de personas entre las que median relaciones de
matrimonio o parentesco a las que la ley atribuye algún efecto jurídico”. Bajo este
entendido, las relaciones de pareja, por muy estables que estas fuesen, no eran reconocidas
como constitutivas de familia.
Si bien ya en 1992 la Comisión Nacional de Familia1 había sustentado una noción
amplia de familia2, con la dictación de la ley 20830, publicada el 21 de abril de 2015, que
crea el Acuerdo de Unión Civil, se hizo necesario replantear la definición doctrinaria. A
partir de entonces, y en atención al nuevo estado civil creado por la normativa (estado de
conviviente civil), la familia podía ser entendida como el “conjunto de personas entre las
que median relaciones de matrimonio, convivencia civil o parentesco (consanguinidad,
afinidad o adopción) a las que la ley atribuye algún efecto jurídico”.
Actualmente, con la dictación de la ley 21150, publicada el 16 de abril de 2019, que
modifica la ley 20530 y crea el Ministerio de desarrollo social y familia3, la cuestión parece
encontrar una solución. Por mor de la modificación realizada a la ley 20530 por el numeral
3 del artículo 1 de la ley 21150, el artículo 2 de la ley 20530 dispone: “Artículo 2°.- Para
los efectos de esta ley se entenderá por: 1) Familia: núcleo fundamental de la sociedad,
compuesto por personas unidas por vínculos afectivos, de parentesco o de pareja, en que
existen relaciones de apoyo mutuo, que generalmente comparten un mismo hogar y tienen
lazos de protección, cuidado y sustento entre ellos (…)”. Con todo, la expresión “para los
efectos de esta ley” podría poner en duda la vocación general de la definición.
2. FALTA DE UNA DEFINICIÓN LEGAL EN EL CC.
Sin perjuicio del tenor actual del numeral primero del artículo 2 de la ley 20530, no
existe en nuestro CC una definición de familia. El artículo 815 inciso tercero del CC, para
efectos de determinar el alcance de los derechos de uso y habitación, se refiere a la familia,
indicando quiénes son sus integrantes. Salta a la vista que la norma se funda en una
concepción patriarcal de la familia, fundada esencialmente en el matrimonio y que
comprende incluso a los sirvientes y criados. Dicha concepción es propia de la época de
dictación del CC.
1
Comisión creada durante el gobierno de Aylwin, mediante decreto supremo N° 162 de 1992, como un
organismo asesor del Presidente de la República, para la formulación de iniciativas legales sobre la familia,
sobre la base de diagnósticos preparados multidisciplinariamente.
2
Grupo social unido entre sí por vínculos de consanguinidad, filiación (biológica o adoptiva) y de alianza,
incluyendo las uniones de hecho cuando son estables”.
3
En rigor, y sin perjuicio de las nuevas atribuciones reconocidas por el legislador, la ley modifica el nombre
del Ministerio de desarrollo social (ministerio ya existente previamente), disponiendo que ahora se llama
“Ministerio de desarrollo social y familia”.
3
Artículo 815: "El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o
habitador.
En las necesidades personales del usuario o habitador se comprenden las de su familia.
La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la
constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el
habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución.
Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y
a costa de estos; y a las personas a quienes estos deben alimentos".
3. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA.
La Constitución tampoco define familia, sin perjuicio de que en el artículo 1 inciso
segundo, en una declaración fundamental en lo que respecta al orden político y social,
señale: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”.
Enseguida, en el inciso tercero de la misma norma, la Constitución declara
reconocer y amparar a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura
la sociedad, otorgándoles la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos.
Al respecto, la doctrina está conteste en que el grupo intermedio más importante, que se
encuentra en la base misma del orden sociedad, es la familia.
El inciso final, a su vez, establece que es deber del Estado proteger a la familia y
propender a su establecimiento.
Se discute arduamente en doctrina cuál es la forma de familia reconocida y
protegida por la Constitución; si acaso únicamente aquella que se funda en el matrimonio, o
también otras formas de familia no matrimoniales. De ahí que se puedan distinguir dos
concepciones acerca de la familia reconocida y protegida por la Constitución; una amplia y
otra restringida.
3.1. Concepción amplia (Esta concepción comprende tanto a la familia matrimonial
como a la no matrimonial. Han contribuido a esta postura los profesores Figueroa,
Verdugo, Peña, Cornejo, entre otros).
Esta concepción parte de la base de que la Constitución no distingue, por lo que se
debe precisar el concepto de familia sobre la base de la regulación que de ella existe en la
ley.
En esta línea, si bien nuestro CC recogió un modelo único de familia, basado
esencialmente en el matrimonio y en la autoridad del marido tanto respecto a la mujer como
respecto de los hijos, poco a poco nuestra legislación se ha apartado de ese modelo
reconociendo nuevas realidades. Más allá de la definición de familia que actualmente
contempla la ley 20530, es necesario destacar la ley 19585, que modificó sustantivamente
nuestro CC y otras leyes en materia de filiación. En efecto, con anterioridad a esta ley se
4
Así las cosas, aun cuando el encabezado del artículo 2 de la ley 20530 parezca
acotar el ámbito de aplicación de la nueva definición de familia, lo cierto es que esta
definición no es sino fruto de la concepción que el legislador tiene acerca de las relaciones
que constituyen familia.
En síntesis, son argumentos para entender que la Constitución protege tanto a la
familia matrimonial como no matrimonial:
a) El artículo 1 inciso segundo de la Constitución no distingue, debiéndose entonces
precisar el concepto de familia en base a la regulación que exista en el ordenamiento
jurídico.
b) El artículo 33 del CC consagra la igualdad entre los hijos, lo que implica proteger a
realidades asociativas (familias) matrimoniales y no matrimoniales.
c) El artículo 1 de la NLMC señala que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y
el matrimonio la base principal de la familia, dando a entender que existen otras bases.
d) Varios tratados internacionales vigentes en Chile también consagran la igualdad entre los
hijos. Es el caso del Pacto de San José de Costa Rica y de la Convención Internacional
sobre Derechos del Niño.
e) El artículo 5 de la ley 20066 al definir qué se entiende por acto de violencia intrafamiliar
incluye explícitamente al conviviente.
f) El artículo 108 del Código Procesal Penal considera al conviviente civil y al conviviente
como víctimas cuando el ofendido directo ha resultado muerto o no puede ejercer por sí
mismo sus derechos.
g) El artículo 14 de la ley 19253 exige como requisito de validez para ciertos actos la
autorización del cónyuge, o, en caso de no existir matrimonio civil, la autorización de la
mujer con la cual el titular de la propiedad ha constituido familia.
h) La ley 20680 derogó el artículo 228 del CC, el cual se encontraba inspirado en un ideal
de familia basado esencialmente en el matrimonio.
i) La ley 20830, que crea el acuerdo de unión civil, brindó reconocimiento y protección a
realidades asociativas distintas a la fundada en el matrimonio.
j) El artículo 2 N° 1 de la ley 20530 contempla expresamente una definición de familia,
reconociendo que la base de esta es el vínculo afectivo, ya sea de parentesco o de pareja.
3.2. Concepción restringida (Corral, Rosende, Soto Kloss y otros).
Esta concepción no niega que existan realidades asociativas distintas a la fundada en
el matrimonio, las cuales incluso son reconocidas y protegidas por parte del legislador. No
obstante, quienes adhieren a esta concepción entienden que la familia protegida por el
constituyente es únicamente aquella fundada en el matrimonio.
7
4
Corral Talciani, Hernán, Familia y Derecho, en Colección Jurídica, Santiago, Universidad de los Andes,
1994, p. 30.
5
Vivanco Martínez, Ángela, Curso de Derecho Constitucional. Aspectos dogmáticos de la Carta
Fundamental de 1980. Tomo II, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2006, pp. 47 y
48.
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4. DERECHO DE FAMILIA.
Cuando hablamos de derecho de familia nos podemos estar refiriendo a un derecho
subjetivo de familia (por ejemplo, el derecho-deber de educar y criar a los hijos) o al
derecho de familia como rama del derecho.
Derechos de familia (sentido subjetivo): facultades o poderes que nacen de aquellas
relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los miembros con los demás.
Algunos autores agregan que tales facultades o poderes se conceden en aras del
cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar.6
Derecho de Familia (sentido objetivo): conjunto de normas y preceptos que regulan las
relaciones personales y patrimoniales de los miembros de la familia entre sí y respecto de
terceros.
5. NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DE FAMILIA.
Para Ramón Meza Barros, el derecho de familia ofrece características que lo
destacan dentro del derecho privado, pues adopta “como criterio distintivo la condición de
los sujetos de la relación jurídica” (cónyuge, hijo, padre, madre, etc).
Cierto sector de la doctrina estima que el derecho de familia debiese estar regulado
en un Código autónomo. En nuestro ordenamiento jurídico la regulación se encuentra
dispersa (CC, NLMC, 19968, 20830, 16618, 14908, etc), siendo difícil en consecuencia su
aprehensión sistemática por parte de jueces y abogados.
En Bolivia, por ejemplo, el derecho de familia tiene dedicado un Código exclusivo.
Con todo, para el profesor Gonzalo Figueroa no es bueno separar el derecho de
familia y el derecho patrimonial, debiendo recibir regulación conjunta, pues ambos
constituyen las bases esenciales del ordenamiento civil, siendo útil, en todo caso, ver las
características de uno y otro para comprender sus diferencias.
6. PARALELO ENTRE EL DERECHO PATRIMONIAL Y EL DERECHO DE
FAMILIA.
6.1. Principio que lo rige: En materia patrimonial uno de los principios más relevantes es
el de autonomía de la voluntad, el que rige sin mayores contrapesos. En cambio, en lo que
respecta al derecho de familia, se ha dicho usualmente que, al ser este un derecho de orden
público (aunque sea derecho privado y haya nacido de la voluntad de los individuos), la
autonomía de la voluntad se encuentra fuertemente restringida. De ahí que varios de los
derechos reconocidos a los miembros de la familia sean irrenunciables y que las normas
suelan ser imperativas. Con todo, como veremos oportunamente, ello no es del todo cierto,
pues desde hace varios años ya la tendencia del legislador ha sido aumentar el ámbito de
aplicación de la autonomía de la voluntad.
6
Hoy en día se cuestiona entender a la familia como una entidad abstracta, portadora de fines propios, a los
cuales deben someterse sus miembros. Contemporáneamente se entiende que la familia está al servicio de la
realización de la personalidad individual de cada de sus miembros y no al revés.
9
6.2. Naturaleza jurídica de sus normas: En materia patrimonial, las normas suelen ser
supletivas de la voluntad de las partes. Esto se fundamenta en la igualdad formal que existe
entre las partes, la cual permite suponer que los actos jurídicos bilaterales serán justos, pues
reflejarán un equilibrio en la consideración de los intereses de ambas partes. En materia de
familia, en cambio, las normas suelen ser imperativas, generando relaciones de reciprocidad
(por ejemplo, entre los cónyuges o convivientes civiles) o de dependencia y subordinación
(por ejemplo, entre los padres y los hijos menores de edad).
6.3. Modalidades: En materia patrimonial, la regla general es que se permita a las partes
incluir modalidades (condición, plazo, modo, etc) en el contenido de los actos jurídicos. En
materia de familia, la regla general es la inversa: los actos jurídicos de familia son puros y
simples (imperativamente), sin que se acepten modalidades.
6.4. Comerciabilidad de los derechos: Los derechos patrimoniales, por regla general,
forman parte del comercio jurídico. Los derechos de familia, en cambio, suelen ser
indisponibles para las partes, encontrándose en consecuencia normalmente fuera del
comercio jurídico (los derechos de familia suelen ser inalienables, intransmisibles,
irrenunciables e imprescriptibles.)
6.5. Posibilidad de resciliar: En materia patrimonial, la resciliación es plenamente
procedente (artículos 1545 y 1567 inciso primero CC). En materia de familia, los actos
jurídicos suelen ser irrevocables e indisolubles (el reconocimiento es irrevocable, el
matrimonio es indisoluble).
6.6. Forma de perfeccionamiento de los actos jurídicos: En materia patrimonial, los
actos jurídicos por regla general son consensuales (artículo 1437 primera parte CC; basta el
“concurso real de voluntades” para que nazca una obligación). En materia de familia, los
actos jurídicos suelen ser solemnes (vgr, 102, 1716, 1723 y 225 CC)
6.7. Forma de operar la nulidad: En ambos casos, la nulidad opera con efecto retroactivo.
No obstante, la nulidad del matrimonio no opera con efecto retroactivo si se cumplen los
requisitos del matrimonio putativo (en dicho caso, si bien se declara judicialmente la
nulidad, se protege a aquel cónyuge que, fundado en la apariencia de validez, ha celebrado
el matrimonio de buena fe y con justa causa de error; respecto a él, y mientras no haya
cesado la buena fe, se entiende que el matrimonio produjo efectos como si hubiese sido
válido).
7. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA.
7.1. Contenido eminentemente ético.
En el derecho de familia pueden encontrarse muchos preceptos que no prevén
sanción o prevén una sanción atenuada, alzándose los deberes de familia como deberes
generalmente incoercibles.
10
7
Hernández Paulsen es de esta opinión, arguyendo que la especificidad del derecho de familia en materia de
sanciones a la infracción de deberes conyugales se manifiesta en “una serie de consecuencias específicas”,
como son la separación judicial y el divorcio causal, sin que se haya establecido expresamente la posibilidad
de una acción indemnizatoria. Que la afirmación precedente se corrobora especialmente, “primero, con la
inexistencia de una regla general que obligue a indemnizar en materia de familia, pese que para otras
determinadas situaciones el legislador estableció expresamente la regla contraria, como por ejemplo cuando
se produce infracción a ciertas reglas en materia de sociedad conyugal (arts. 1748,1768 y 1771 Cc.) o del
régimen de participación en los gananciales (art. 1792-18 Cc.); segundo, con el hecho de que el legislador
reconoció explícita y detalladamente determinados efectos patrimoniales solo frente a la infracción de ciertos
deberes conyugales, como sucede con el derecho de alimentos que es la contracara del deber de socorro, o con
la violencia intrafamiliar que es la contracara del deber de respeto y protección; tercero, con que el legislador
estableciera efectos que solo reaccionan frente a una violación grave de los deberes y obligaciones que
impone el matrimonio en la medida que torne intolerable la vida en común (artículos 26 y 54 de la Ley de
Matrimonio Civil), o frente a una transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y
fidelidad propias del matrimonio, lo que demuestra que solo las infracciones de cierta envergadura son
trascendentes para el derecho, y limitado a los efectos por él previstos; y con el artículo 132 inciso 1º del Cc.
que en el caso del adulterio, solo “da origen a las sanciones que la ley prevé”, y entre las cuales no se
encuentra en ninguna parte la de indemnizar los perjuicios”.
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En base a este último argumento, se ha considerado ilícito el pacto por el cual se estipula una cláusula penal
para el caso en que se incumpla el deber de fidelidad que existe entre los cónyuges. Si bien dicho pacto se
fundamentaría en la relación de los artículos 131 y 1535 del CC, sería contraria al artículo 132, en cuanto este
no contempla como sanción la indemnización de perjuicios. Tal estipulación, según esta doctrina, sería
contraria al orden público y por tanto adolecería tanto de objeto ilícito como de causa ilícita.
11
En una línea más atenuada que la anterior, Gabriel Hernández Paulsen cree que los
deberes de familia, y en particular los matrimoniales 9, tienen “cierta juridicidad” o una
“juridicidad restringida”, pues ciertas infracciones graves a los mismos pueden dar lugar a
la separación o al divorcio (artículo 54 inciso 1°, inciso 2° N°2, artículo 26 inciso 1°
NLMC). Asimismo, Hernández sostiene que no procede la indemnización de perjuicios
ante el incumplimiento de los deberes matrimoniales, pues esta cumple una función de
cumplimiento por equivalencia respecto a una obligación que originariamente puede ser
cumplida en naturaleza; en cambio, tratándose de deberes conyugales, dado que no se
puede obtener compulsivamente el cumplimiento en naturaleza en ningún momento, no
puede predicarse la procedencia del cumplimiento por equivalencia.10 Según este autor, si
un cónyuge causa daño a otro, la indemnización procederá únicamente en la medida que el
hecho generador de daño no constituya una mera infracción de deberes conyugales, sino
que delitos o faltas penales, atentados contra derechos fundamentales de la víctima o exista
una vulneración al principio general de no dañar a otro.
Desde la perspectiva de otro sector de la doctrina, si bien los deberes de familia no
pueden ser perseguidos compulsivamente por el acreedor, ello no implica que el
incumplimiento de dichos deberes no pueda eventualmente generar responsabilidad. En
otras palabras, si bien un deber de familia no afecta patrimonialmente al deudor, en el
sentido que el acreedor no podrá obtener forzadamente su cumplimiento en naturaleza ni
tampoco por equivalencia, ello no obsta a la eventual indemnización de perjuicios a que
pueda dar lugar la infracción al deber. Como dice David Vargas a propósito de los deberes
conyugales (opinión extensible a otros deberes de familia), en una tesis que no comparte
toda la doctrina, “no resulta válido para sostener la irresarcibilidad de los daños en el caso
que nos ocupa, la discutida calidad de obligación de los deberes conyugales fundado en su
preeminencia ético-moral por sobre la jurídica, como en su falta de coercibilidad o
imposibilidad de cumplimiento compulsivo, toda vez que los deberes personales del
matrimonio son deberes jurídicos, aunque tengan un fuerte componente ético y moral; esta
última característica en ningún caso les priva de juridicidad. Consecuencia de esta
afirmación es que frente al incumplimiento de dichos deberes se producen efectos jurídicos,
y si de ellos se causa daño, no existe impedimento para aplicar el principio general de
responsabilidad que obligue a su reparación.”1112.
El autor agrega “que, de la misma forma, el hecho que estemos frente a deberes
jurídicos imposibles de perseguir su cumplimiento forzadamente desde su inicio no niega ni
9
Deberes matrimoniales y deberes conyugales son expresiones sinónimas.
10
Conviene tener presente que para ciertos autores (Baraona, Peñailillo, Carvajal, Lecaros, entre otros) debe
distinguirse entre el cumplimiento por equivalencia (aestimatio rei) y la indemnización de perjuicios (id quod
interest).
11
Para entender que los deberes conyugales son jurídicos se señalan como argumentos: a) están reconocidos
positivamente (arts. 131, 133, 134, 135 CC); b) son reconocidos y consagrados por el legislador para cumplir
los fines propios del matrimonio (art. 102 CC); c) su incumplimiento acarrea consecuencias jurídicas (art. 26
y 54 ley 19947); d) atendido su carácter de orden público, en tanto resguardan intereses que la sociedad
estima fundamentales, son indisponibles e inmodificables por las partes. Incluso, Claro
12
Vargas Aravena, David, Del resarcimiento en Chile de los daños causados en el matrimonio, Revista Ius et
Praxis, Año 21, Nº 1, 2015, p. 92.
12
vulneración al principio general de no dañar a otro. No hay ninguna regla expresa que
establezca la irresponsabilidad ante el incumplimiento de deberes conyugales, debiendo
interpretarse los artículos 131, 133 y 134 del CC a la luz del principio de no dañar a otro,
pues este último principio es de orden público.
Respecto a la supuesta especificidad del derecho de familia, Vargas entiende que, si
bien es cierto que aquel tiene principios propios, igualmente es una rama de derecho
privado, integrándose en consecuencia a su regulación las instituciones de derecho civil
patrimonial en cuanto sean pertinentes. Por lo demás, como veremos más adelante, la
evolución que ha experimentado el derecho de familia ha reconfigurado sus principios
informadores, integrando, en una medida cada vez mayor, diversas categorías ya presentes
en el derecho civil. Por ende, ya se trate de derecho civil o derecho de familia, el concepto
de orden público es el mismo, esto es, el conjunto de bases o principios jurídicos que
tienden a resguardar primordialmente los intereses generales de una sociedad determinada
en un momento histórico de su existencia. Sin duda, el principio alterum non laedere (no
dañar a otro) y el principio de reparación integral son principios de orden público, sin que
exista justificación alguna para que los miembros de la familia no queden indemnes si otro
miembro les genera daño por una conducta culpable. En síntesis, un vínculo de familia no
habilita para dañar impunemente.
Por otra parte, en atención a que la familia hoy en día está siendo entendida como
un espacio de afectividad y solidaridad, tendiente a la realización material y espiritual de
cada de sus miembros, ya no cabe hablar de un “interés o fin superior de la familia”, como
si esta fuese un ente abstracto que somete a sus miembros a sus propias finalidades16. La
familia está protegida constitucionalmente justamente para que sus miembros tengan un
espacio que les permita desarrollarse como individuos. Como afirma Finocchiaro, “si no
hay duda de que la familia es una de las formaciones sociales donde el individuo desarrolla
su propia personalidad, es igualmente claro que los derechos reconocidos y tutelados por la
ley son los propios del hombre, y que las formaciones sociales –por ejemplo, la familia– en
tanto vienen constitucionalmente garantizadas en cuanto en ellas el individuo puede
enriquecer su propia personalidad. Por tanto, en el ámbito de la familia, bajo el aspecto
jurídico, no existen intereses que trasciendan los intereses individuales de los distintos
componentes de la misma; no existe un interés superior familiar, sino el interés de un
cónyuge respecto del otro para el cumplimiento de las obligaciones recíprocas impuestas
por la ley, y el interés de los padres al sostenimiento, educación e instrucción de los hijos,
así como el interés de estos últimos en ser sustentados, educados e instruidos. En el seno de
la familia tales intereses son coordinados y atemperados, pero no porque exista un fin
16
En una primera etapa, en Estados Unidos se rechazaron demandas de indemnización de perjuicios por
infracción a deberes de familia justamente en base al argumento de que la familia constituye una unidad
superior, distinta a los miembros que la componen, y a la cual estos se someten. Incurrir en condenas
indemnizatorias sería contrario a la estabilidad y los intereses de la familia. Se hablaba de una suerte de
“inmunidad” o “privilegio” familiar. Hoy en día, obviamente, esa mirada no sigue vigente en dicho país.
14
superior, sino con la finalidad de propiciar una pacífica y fructífera convivencia para el bien
de cada uno de los que conviven”.17
Por ello, en línea con lo que piensa Carmen Domínguez, Vargas concluye “en este
sentido, si bien la Constitución chilena señala que “la familia es el núcleo fundamental de la
sociedad”(art. 1º inc. 2º), no se debe olvidar que la misma Carta Fundamental consagra que
“las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos” (art. 1º inc. 1º), dignidad y
derechos que las personas no renuncian por el hecho de pertenecer a una familia, o por el
matrimonio, y entre cuyos derechos se asegura a todas las personas su “derecho a la vida y
a la integridad física y psíquica” (art. 19 Nº 1º inc. 1º), como de su “honra” (art. 19 Nº 4º),
integridad y honra que obliga a reparar los daños que se causen a estas ya sea dentro de la
familia o fuera de ella, ya que “el Estado está al servicio de la persona humana… para lo
cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con
pleno respeto a los derechos y garantías” que la Constitución establece (art. 1º inc. 4º).” 18
Piensan de manera similar a Vargas, Corral Talciani, Domínguez Hidalgo, Vidal
Olivares, Barrientos Grandón, Rodríguez Pinto y otros. El mismo Somarriva Undurraga ya
había vislumbrado el derecho a reclamar indemnización frente al incumplimiento del deber
de fidelidad. Con todo, no todos estos autores están de acuerdo respecto al estatuto de
responsabilidad aplicable.
Otro sector de la doctrina –que encuentra apoyo en los sectores más liberales-, a la
cual adhiere Severín Fuster y Mauricio Tapia, pone énfasis en el peligro que importa la
visión sustentada por Vargas y compañía, en atención a que difumina demasiado los límites
entre derecho y moral. La lectura de Vargas, según esta doctrina, es ideologizante y le
otorga al juez la facultad de juzgar comportamientos que pertenecen por completo a la
esfera privada o íntima de una persona, privándola de una esfera de libertad que el derecho
no debería coartar. El juez calificaría la corrección moral de estos comportamientos,
generándose, en la práctica, una incitación a la comunidad a cumplir determinados
imperativos morales bajo amenaza de una indemnización de perjuicios. Ello sería contrario
a los principios de intervención mínima del Estado y de protección a la familia y el
matrimonio. En atención a estas razones, la eventual responsabilidad que tenga una persona
en relación a los daños causados a su cónyuge o hijos, no puede fundarse en la infracción a
deberes especiales de familia –que no dan lugar a la indemnización-, sino en la infracción a
deberes generales de cuidado, aplicando las reglas generales de la responsabilidad civil.
Esta tesis, como se advierte, es análoga -o al menos bastante afín- a la de Hernández
Paulsen.
Barcia Lehmann y Rivera Restrepo adoptan una posición ecléctica, concluyendo
que existe responsabilidad por infracción de deberes de familia, pero esta es excepcional.
Con todo, su planteamiento se acerca bastante a lo sustentado por Hernández Paulsen, en
orden a que habría responsabilidad si la infracción al deber de familia o matrimonial
17
Vargas Aravena, David, Ob. Cit. pp. 78 y 79
18
Ibíd. p. 79.
15
constituye a la vez un delito o cuasidelito penal o un ilícito civil agravado (en que existe
dolo o culpa grave), particularmente en la medida que se violenten derechos fundamentales.
Además, aclaran que la justificación de la responsabilidad en dichos casos no radica en la
infracción a un deber de familia, sino en la infracción a otros principios del derecho.19
Las tesis de Vargas y de Barcia Lehmann y Rivera Restrepo, si bien presentan
diferencias importantes en cuanto a su alcance, coinciden en cuanto a exigir un alto grado
de imputabilidad (dolo o culpa grave) y un daño particularmente intenso o significativo.
Estas estrictas exigencias se justifican justamente en el entendido que la ilicitud generadora
de responsabilidad no está dada por la sola infracción al deber de familia o matrimonio20,
sino por la gravedad o reiteración de dicha infracción. Esta forma de entender el fenómeno
intenta una conciliación con el reconocimiento de una esfera de libertad y dignidad que
trasciende a la regulación del derecho.
La discusión continúa vigente y es particularmente ardua respecto al
incumplimiento del deber de fidelidad matrimonial (artículo 131 CC). En general, la
doctrina más liberal sostiene la irresarcibilidad. La jurisprudencia más reciente, siguiendo
de cerca la tesis de Severín Fuster, ha admitido la reparación en la medida en que pueda
fundarse en la infracción a un deber general de cuidado.
7.2. Disciplina de condiciones personales o estados que son inherentes a la persona y se
imponen como derechos absolutos, respecto de todos.
Por ello en materia de derechos de familia los efectos de la cosa juzgada son más
amplios que tratándose de derechos patrimoniales. En esa línea, por ejemplo, el artículo 315
establece cosa juzgada “absoluta” (y no relativa, como usualmente ocurre conforme al
principio general del artículo 3) o efectos universales al fallo que declara verdadera o falsa
la paternidad o maternidad del hijo.
De estos estados pueden surgir relaciones patrimoniales, pero son inseparables de
ellos.
7.3. Claro predominio del interés social sobre el individual.
Como veíamos hace poco, la familia constituye el núcleo fundamental de la
sociedad. Por lo tanto, es relevante para el funcionamiento del sistema político que exista
orden y estabilidad a su respecto. De ahí derivan una serie de consecuencias:
a) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son, en su mayoría, de orden público
(imperativas, indisponibles).
19
Barcia Lehmann, Rodrigo, y Rivera Restrepo, José M. ¿En qué casos el incumplimiento de deberes del
matrimonio genera responsabilidad civil?, Ius et Praxis, 21(2), Santiago, 2015. Pp. 19-60.
https://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122015000200002
20
Aquí existe una diferencia importante en relación a la forma en que se ha entendido la ilicitud en materia
extracontractual, pues, siguiendo a Barros, en dicha materia la ilicitud se confunde con la culpa, la que, a su
vez, tiene lugar ante la mera infracción a un deber de cuidado. En materia de responsabilidad por infracciones
a deberes de familia, se requeriría además la gravedad o reiteración para calificar la infracción como ilícita.
16
21
Arancibia Obrador, María José, y Cornejo Aguilera, Pablo, El Derecho de familia en Chile: Evolución y
nuevos desafíos., Revista Ius et Praxis número 20(1), 2015, pp. 279 y 280. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-
00122014000100011
18
22
En la misma época, también se crea ley de registro civil, privando a los párrocos de elaborar y mantener los
registros de nacimiento, matrimonio y defunciones.
19
forma de concebir las relaciones familiares, poniendo énfasis en una visión asociativa de
esta, estructurada en torno a las ideas de igualdad y solidaridad entre sus miembros, quienes
se deben mutuo respeto y protección. También juega una influencia decisiva en este
proceso el reconocimiento del interés superior de los niños como principio orientador,
reconocido en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, Tratado Internacional
ratificado por Chile el 14 de agosto de 1990.
En palabras de Cornejo y Arancibia, “como consecuencia del proceso que en este
momento se inicia, podemos observar que la familia ha pasado de ser considerada por la
legislación chilena como una institución fundada exclusivamente en la existencia del
vínculo matrimonial, destinada a crear un marco único e indisoluble que permita la
procreación y crianza de los hijos, a constituir un espacio definido por la existencia de
vínculos de afectividad y solidaridad entre sus miembros, quienes comparten sus vidas y
encuentran en ella un sustento moral y patrimonial irremplazable para su desarrollo
personal.”23. Este cambio de paradigma está también propiciado, en una medida muy
importante, por el reconocimiento y desarrollo de los derechos fundamentales, el
reconocimiento de la autonomía moral y la dignidad humana, y el tránsito que ha existido
en las concepciones sociales (ejercicio de la sexualidad y reconocimiento de opciones
autónomas; por ejemplo, respeto a personas homosexuales, respeto al concubinato, etc).
Este proceso de reforma reconoce como uno de sus sismas más significativos la ley
19585 de 1998, ley que TODO estudiante de derecho debe conocer y que viene a
estructurar los vínculos de filiación conforme al principio de igualdad e interés superior del
niño. Se elimina, en consecuencia, la distinción entre hijos legítimos, ilegítimos y naturales,
lo que representa, sin ninguna duda, una de las reformas más importantes (si no la más) que
ha experimentado el CC desde su dictación. Es esta ley la que realmente marca el hito en
cuanto a las formas de familia que requieren protección, pues ya no se favorece la filiación
matrimonial (antes llamada legítima) en desmedro de la no matrimonial. Todos los hijos,
sean de filiación matrimonial o no matrimonial, tienen los mismos derechos, lo que implica,
por ejemplo, que no se hace diferencia en materia sucesoria, en lo que respecta a la
autoridad parental (sin perjuicio del artículo 228 que introdujo esta ley, derogado
posteriormente por la ley 20680) y en otras materias. Pero esta ley no solo implica la
igualación de los derechos de los hijos, sino también, de manera implícita, el
reconocimiento de otras formas de familia. Como indican Pablo Cornejo y María José
Arancibia, de forma muy perspicaz y certera, “este reconocimiento supone, en un plano
simbólico, que el matrimonio ya no es el único marco de ejercicio de la sexualidad tutelado
por el Derecho”24. No es casual que la NLMC, siguiendo la senda trazada por la ley 19585,
reconozca en su artículo primero inciso 2° que el matrimonio es la base principal (no dice
exclusiva) de la familia.
Esta última ley colisiona también con otro de los principios presentes a la época de
dictación del CC, pues mediante el reconocimiento del divorcio vincular, regulado no solo
23
Ibíd. pp. 283 y 284.
24
Ibíd. p. 285.
20
como una sanción para el caso en que exista falta imputable de uno de los cónyuges, sino
también como un remedio para aquellos matrimonios que han fracasado y en los que ha
existido un cese de convivencia, se ha puesto en tela de juicio el principio de
indisolubilidad del matrimonio. Con todo, al respecto, Corral Talciani y un sector de la
doctrina, estiman que el matrimonio sigue siendo indisoluble y que justamente por ello no
se modificó el tenor del artículo 102 del CC (dice indisolublemente); el divorcio, en
opinión de esta doctrina, es una figura cuya procedencia es excepcionalísima (se tiene en
consideración, entre otras razones, el tenor de los artículos 3 inciso 2° y 67 inciso 1° de la
NLMC) y que no obsta a que el espíritu de los contrayentes al momento de celebrar el
matrimonio es que este sea por toda la vida.
Por otra parte, como agregan Cornejo y Arancibia, “es aún posible identificar una
segunda mutación en la concepción tradicional de matrimonio, que pone nuevamente
énfasis en el carácter asociativo de la unión. En efecto, una de las modificaciones de mayor
contenido simbólico introducidas por la nueva normativa matrimonial ocurrió en el plano
del tratamiento de la impotencia de uno de los cónyuges, trastorno que en la actualidad no
permite per se la declaración de nulidad del matrimonio (a diferencia de lo que ocurría con
la ley de 1884, donde era tratada como un impedimento dirimente absoluto, arts. 4° Nº 3 y
29), sino solamente fundar una eventual nulidad por error, cuando el otro cónyuge no
conociere esta circunstancia (arts. 8° Nº 2 y 46 letra b) ley Nº 19.947). De esta manera, la
actual regulación matrimonial rompe la otrora necesaria relación entre matrimonio y
procreación, estableciendo que la imposibilidad objetiva de consecución de uno de los fines
todavía declarados por el artículo 102 CC no permite privar al matrimonio de sus efectos,
sino en la medida que esta anomalía, siendo ignorada por el otro cónyuge, le impida
realizar sus proyectos de vida, los cuales lo llevaron a contraer matrimonio.”25
Con todo, en opinión de Corral Talciani, si uno de los contrayentes sufriese de
impotencia perpetua e incurable (esto es, impotencia coeundi o imposibilidad absoluta para
consumar el “acto conyugal”; en otras palabras, imposibilidad biológica absoluta e
incurable para tener relaciones sexuales), el matrimonio sería inexistente, pues, atendido el
tenor del artículo 102 del CC, una de las finalidades esenciales del matrimonio es procrear
y, sin poder consumarse la cópula sexual, es lógico que no se podría cumplir esta finalidad.
Para Corral, en consecuencia, la aptitud para la cópula sexual, tras la dictación de la
NLMC, ha pasado a ser un requisito de existencia.
En palabras de Corral Talciani, “El art. 102 del Código Civil sigue manteniendo que
uno de los fines esenciales de la unión matrimonial es la de procrear. Al respecto la Ley Nº
19.947 suprimió como requisito de validez del matrimonio la capacidad para realizar el acto
conyugal, que, de acuerdo con la doctrina dominante, estaba contenido en el art. 4 Nº 3 de
la antigua Ley de Matrimonio Civil. Este precepto declaraba nulo el matrimonio contraído
por quien padecía una impotencia perpetua e incurable.
25
Ibíd. pp. 286 y 287.
21
26
Corral Talciani, Hernán, Sentido y Alcance de la definición de Matrimonio del artículo 102 del Código
Civil, después de la introducción del Divorcio Vincular por la ley 19.947, de 2004, Revista chilena de
derecho, Santiago , v. 36, n. 1, p. 71, abr. 2009.
27
Arancibia Obrador, María José, y Cornejo Aguilera, Pablo, Ob. Cit. p. 287.
22
sustrato jurídico formal, de manera de institucionalizar una realidad que hasta hace poco
estaba carente de protección.
En síntesis, atendido todo lo explicado, se pueden observar los siguientes hitos en la
evolución de cada principio:
a) Matrimonio religioso e indisoluble;
Con la Ley de Matrimonio Civil de 1884 se produce la secularización del
matrimonio.
El último hito en la materia está en la NLMC, que permite celebrar el matrimonio
ante entidades religiosas, y también permite el divorcio.
b) Incapacidad relativa de la mujer casada;
Se mantuvo hasta que entró en vigencia la Ley 18802. No obstante, la actual
regulación encubre una incapacidad de hecho de la mujer casada en sociedad conyugal, en
tanto esta no puede actuar válidamente respecto a sus propios bienes. En palabras de
Cornejo y Arancibia, “la primera demanda de igualdad que se ha formulado a la actual
regulación familiar chilena se refiere a la modificación de la sociedad conyugal, régimen de
bienes que, no obstante la reforma de 1989, sigue dejando a la mujer en una posición
desmedrada respecto de su marido, atendido el hecho que la ley le niega la posibilidad de
ser designada como la administradora ordinaria de la sociedad conyugal y a que, incluso,
pierde la administración de sus bienes propios, circunstancia que llega a constituir una
verdadera incapacidad encubierta”.28 No debe olvidarse que el Estado de Chile está
comprometido internacionalmente, en virtud de un Acuerdo de Solución Amistosa (caso
12433. Sonia Arce Esparza con Chile), a revisar su normativa interna y adecuarla a lo
preceptuado por los tratados internacionales de derechos humanos.
c) Administración unitaria y concentrada del marido de la sociedad conyugal;
Actualmente se mantiene, pero atenuado por varias leyes, relativas al patrimonio
reservado de la mujer casada y a las limitaciones a las facultades con que el marido
administra los bienes sociales.
d) Potestad marital y autoridad paterna;
Se derogó la potestad marital, por ser contraria al principio de igualdad entre los
cónyuges. La autoridad paterna ya no tiene como figura predominante al padre, sino que
actualmente se regula en base al principio de corresponsabilidad (artículo 224 CC)29. Por lo
mismo, Orrego estima más adecuado hablar de autoridad parental.
28
Ibíd. p. 297.
29
Al respecto conviene tener presente que la evolución en cuanto a la titularidad del cuidado personal no ha
sido lineal. En efecto, en base al texto originario del Código, en situaciones de crisis familiar, por regla
general correspondía que el hijo legítimo permaneciera junto a su padre, a menos que fuere menor de 5 años,
en cuyo caso estaría bajo el cuidado de la madre. Esta regla sería objeto de sucesivas modificaciones: la
primera, en 1935, mediante la Ley Nº 5680, aumentó la edad a 10; materia que sería nuevamente reformada
23
por la Ley Nº 10.271, hasta alcanzar los 14 años. Luego, la Ley Nº 18802 de 1989 terminaría por establecer la
regla inversa, disponiendo que, en caso de que los padres vivan separados, el cuidado de los hijos menores
corresponderá a la madre. Hoy en día, tras la entrada en vigencia de la ley 20680, la regla supletoria está en el
artículo 225 inciso 3°, la cual dispone que el cuidado personal corresponde al padre o a la madre con que
vivan los hijos.
30
Lepín Molina, Cristián, Los Nuevos Principios Del Derecho De Familia, Revista chilena de derecho
privado, número 23, 2014, p. 17 https://dx.doi.org/10.4067/S0718-80722014000200001
24
31
Ibíd. p. 18.
25
matrimonio” que tienen por objetivo promover la libertad y seriedad del consentimiento
matrimonial, particularmente con los derechos y deberes que genera el vínculo (arts. 10 y
11 de la NLMC).
En segundo lugar, privilegia la preservación del vínculo matrimonial como se
desprende de lo dispuesto en el art. 3° de la NLMC” 32
En efecto, el inciso 2° de aquella norma establece que el juez procurará preservar y
recomponer la vida en común en la unión matrimonial válidamente contraída, cuando esta
se vea amenazada, dificultada o quebrantada.
Por otra parte, en lo que respecta a la protección patrimonial de los cónyuges, debe
tener presente que el denominado “estatuto protector del matrimonio” se encuentra disperso
en nuestro ordenamiento jurídico. En principio, son manifestaciones de este estatuto
protector, el derecho de alimentos (artículos 321 y siguientes CC), el régimen de sociedad
conyugal (artículos 1715 y siguientes CC), el régimen de participación en los gananciales
(artículos 1792-1 y siguientes CC) y los bienes familiares (artículos 141 y siguientes CC).
Esta protección se ve complementada por la protección al cónyuge sobreviviente que se
brinda en materia sucesoria, toda vez que, en la sucesión testada, se le reconoce como
legitimario y beneficiario de cuarta de mejoras, mientras que en la sucesión abintestato
concurre en el primer orden de sucesión (artículo 988 CC) y fija el segundo orden (artículo
989 CC). Además, en la etapa de partición de la comunidad hereditaria, se establece un
derecho de adjudicación preferente a favor del cónyuge sobreviviente, en el sentido de que
tiene derecho a que su cuota se entere con preferencia mediante la adjudicación a favor
suyo de la propiedad inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de
la familia, así como los bienes muebles que la guarnecen. Además, si el valor de dichos
bienes excede la cuota hereditaria, el cónyuge sobreviviente puede solicitar que se
constituya en su favor derechos de habitación y de uso, de carácter gratuito y vitalicio
(artículo 1337 N° 10 CC).
Se debe tener presente que, tal como indica Lepín, “este conjunto de derechos son
indisponibles para los cónyuges durante el matrimonio, por tanto se encuentran excluidos
de la autonomía de la voluntad. Si se quiere, conforman el orden público familiar”.33
9.3. Principio de igualdad.
Este principio también tiene consagración constitucional, toda vez que es el
mismísimo artículo 1 inciso 1° el que establece que “las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos”.
No es casual que esta sea la primera declaración de la carta fundamental, pudiendo
incluso sostenerse que dicho reconocimiento es la norma más básica y fundamental que
existe en nuestro ordenamiento jurídico.
32
Ibíd. p. 21.
33
Ibíd. p. 24.
26
34
Es necesario tener presente el acuerdo de solución pacífica alcanzado entre Sonia Arce Esparza y el Estado
de Chile, el 18 de octubre de 2005, caso N° 12.433, que dispone en la cláusula primera: “Primero: Garantías
de no repetición: a. Derogación de las normas que establecen la discriminación de las mujeres en el régimen
de sociedad conyugal. Para poner término a la discriminación legal implícita en el actual régimen de sociedad
conyugal en Chile, y que ha motivado el inicio de este caso, el Estado de Chile se compromete a dotar –en
forma inmediata– de la urgencia que se estime adecuada a la tramitación legislativa del proyecto de ley que
modifica el Código Civil y leyes complementarias en materia de sociedad conyugal o comunidad de
gananciales –en los términos de redacción en los que se encuentra–, otorgando a la mujer y al marido iguales
derechos y obligaciones (Boletín, Nº 1707-18)”.
35
Ibíd. p. 26.
27
los componentes de la unión matrimonial”. Ello no ocurre así con el régimen legal
supletorio, a saber, la sociedad conyugal.
b) igualdad de los cónyuges respecto a los hijos.
Esta igualdad dice relación con que marido y mujer concurran en un mismo plano
en materias tan importantes como autoridad parental, patria potestad y los demás efectos
derivados de la filiación. Hoy en día dicha igualdad se plasma en el principio de
corresponsabilidad, consagrado en el artículo 224 del CC, el cual dispone que ambos padres
deben intervenir de manera activa, permanente y equitativa en la crianza y educación de los
hijos. Particularmente importante resulta la ley 20680, que implementó este principio y
modificó el antiguo artículo 225, que establecía que si los padres vivían separados
correspondía el cuidado personal a la madre, salvo que hubiese maltrato, descuido u otra
causa calificada que justificase atribuir el cuidado al padre.
c) igualdad entre los hijos.
Actualmente la igualdad entre los hijos está consagrada en el artículo 33 del CC. Es
pertinente tener presente que antes de la entrada en vigencia de la ley 19585, no existía un
estatuto que permitiese la investigación de la paternidad (perjudicándose a aquellos niños
de filiación indeterminada), solo los hijos con filiación legítima podían obtener alimentos
congruos (aquellos que habilitan para subsistir de acuerdo a la posición social)36, los
derechos sucesorios de los hijos eran diferenciados, pues los naturales recibían la mitad de
lo que recibían los legítimos.
Una manifestación fundamental del principio de igualdad entre los hijos está
contemplada en el artículo 988 del CC. Asimismo, el artículo 1 inciso 2° de la ley 19620
confiere al adoptado la calidad de hijo.
Tras la derogación del antiguo artículo 228 por parte de la ley 20680, hoy en día se
ha equiparado prácticamente por completo a los hijos, sean de filiación matrimonial o no
matrimonial.
9.4. Principio de protección del más débil.
En atención a la tendencia igualatoria de derechos, el derecho de familia se plantea
como función proteger los derechos de quienes, por distintas razones, se encuentran en una
situación especial de indefensión o vulnerabilidad.
A partir de este principio de carácter general pueden desprenderse dos
subprincipios: el interés superior del niño y la protección al cónyuge más débil.
a) Principio de protección al interés superior del niño.
Este principio puede colegirse de distintos tratados internacionales de derechos
humanos ratificados por Chile (art. 25 N° 2 Declaración Universal de Derechos Humanos;
art 24 N°1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 10.3 del Pacto
36
Los hijos naturales solo tenían derechos a alimentos necesarios (aquellos que solo habilitan para subsistir).
28
Internacional de derechos económicos, sociales y culturales; art. 19 del Pacto de San José
de Costa Rica).
Con todo, es en la Convención sobre los Derechos de los Niños donde se reconoce
de manera explícita. En particular, el artículo 3 de dicha Convención establece que:
“1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del
niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que
sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres,
tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las
medidas legislativas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos
encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por
las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y
competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión
adecuada”
En nuestro CC, el principio en cuestión se encuentra consagrado en el artículo 222,
el cual señala, en su inciso primero, que “la preocupación fundamental de los padres es el
interés superior de los hijos, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y
material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”. Esta es la primera
norma del título IX del libro I del CC, llamado “De los derechos y obligaciones entre los
padres y los hijos”, lo que realza la importancia del principio en lo que respecta a la
integración e interpretación de las normas allí contenidas (antes de la ley 20680 dicho
principio estaba contenido en el inciso 2°).
A su vez, en una norma de enorme trascendencia a fin de alcanzar una tutela judicial
efectiva de los derechos de los niños, el artículo 16 inciso 2° de la ley 19968 establece que:
“el interés superior del niño, niña o adolescente, es el principio rector que el juez de familia
debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su
conocimiento”.
También está consagrado legalmente este principio en el artículo 1 de la ley 19620,
que dicta Normas sobre Adopción de Menores, y en el artículo 3 inciso 1° de la NLMC.
El fundamento de este principio radica en la falta de madurez física y mental de los
niños, circunstancia que los coloca en una situación especial de vulnerabilidad. Por ello,
atendido el imperativo de que todo niño alcance una preparación plena y adecuada para una
vida independiente, que le permita desarrollar libre y cumplidamente su personalidad, el
derecho debe tutelar su interés y adoptar las medidas pertinentes a tal fin.
29
En ese contexto, si bien tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que
el interés superior del niño constituye un principio sustantivo de contenido indeterminado,
con contornos poco precisos, existe consenso en cuanto a que dicho principio se relaciona
íntimamente con el aseguramiento de la efectividad de los derechos del menor, atendido
que este por sus condiciones de madurez no puede actuar por sí mismo. Dicho
aseguramiento se logra mediante la adopción de medidas determinadas que apunten,
fundamentalmente, a tutelar y proteger el interés del menor, dotándolo de la mayor suma de
ventajas posibles, a fin de permitir el libre desarrollo de su personalidad (un ejemplo de
esto, puede encontrarse en la nueva regulación del cuidado personal y la relación directa y
regular implementada por la ley 20680, particularmente en los artículos 225-2 y 229 del
CC. Ambas normas se han planteado por finalidad tutelar el interés superior del menor de
desarrollar una relación sana y afectiva con ambos padres, que redunde en mayor beneficio
para el desarrollo de su personalidad).
Respecto a la noción de “interés”, tal como explica Cristián Lepín citando a Encarna
Roca, se puede plantear la siguiente reflexión: “¿cuál es el origen de estos derechos (de los
niños)? Alston y Parker centran el debate en torno a dos grandes grupos de autores:
aquellos que opinan que la base de cualquier regulación fundada en derechos es la voluntad
y aquellos que ponen el acento en el interés. La primera de estas teorías no es útil, según
estos autores, para legitimar a unas personas que por su edad y condiciones de madurez, no
pueden formular una voluntad ‘plausible’. En cambio, la teoría del interés permitiría
protegerlos a través de la utilización de la teoría de la titularidad de estos mismos
derechos”37
En cuanto a las funciones que el principio en cuestión cumple, Miguel Cillero
estima que cumple una triple función, arguyendo que, por una parte, “es una garantía, ya
que toda decisión que concierna al niño, debe considerar primordialmente sus derechos; es
de una gran amplitud ya que no solo obliga al legislador sino también a todas las
autoridades e instituciones públicas y privadas y a los padres; también es una norma de
interpretación y/o de resolución de conflictos jurídicos; finalmente es una orientación o
directriz política para la formulación de políticas públicas para la infancia, permitiendo
orientar las actuaciones públicas hacia el desarrollo armónico de los derechos de todas las
personas, niños y adultos, contribuyendo, sin dudas, al perfeccionamiento de la vida
democrática”.38
Cristián Lepín, siguiendo a Maricruz Gómez de la Torre, señala que el principio del
interés superior del niño se concretiza en los siguientes aspectos (no hay ánimo de
taxatividad):
“– Permitirle la indagación de su filiación (mediante las acciones de filiación), cuando esta
no esté determinada, pues se vincula a su derecho a la identidad personal, uno de cuyos
atributos esenciales es tener un nombre y conocer a sus padres.
37
Ibíd. p. 37
38
Cillero Bruñol, Miguel, El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño, Revista Justicia y Derechos del Niño (UNICEF), N° 9. Santiago, 2007, p. 141.
30
– Garantizarle los derechos que surgen de su calidad de persona humana, los que deben ser
respetados en el ejercicio de la autoridad de los padres.
– Permitirle manifestar su opinión y tomarla en cuenta de acuerdo con su edad y grado de
madurez, en todas las instancias judiciales o extrajudiciales en que tenga interés el niño.
– Permitirle permanecer con el padre que mejor asegure su bienestar físico y espiritual y, al
mismo tiempo, facilitar su vinculación con el otro padre, en caso de separación, nulidad o
divorcio de los padres.
– Velar porque se proteja su interés, para lo cual debe ser escuchado y tomado en cuenta de
acuerdo con su edad y grado de madurez, en caso de separación, nulidad o divorcio, tanto
en los acuerdos regulatorios como en la mediación, en la que los cónyuges decidan sobre el
cuidado personal, régimen comunicacional, alimentos y patria potestad de los hijos.”39
b) Protección del cónyuge más débil.
Al igual que el principio de protección al interés superior del niño, el principio de
protección al cónyuge más débil está consagrado en el artículo 3 inciso 1° de la NLMC,
cuyo tenor señala “las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas
cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil”.
De ahí se sigue que es un imperativo para el juez de familia cuidar los intereses del
cónyuge más débil en la resolución de los asuntos que deba conocer en virtud de la NLMC.
Con todo, la ley no define qué entiende por cónyuge más débil, existiendo en
doctrina diversos conceptos, unos más amplios que otros.
Así, para Pablo Rodríguez, se puede entender por cónyuge más débil “al que se
encuentre en una posición económica, psíquica, emocional o fisiológica desmedrada”.
Lepín, en cambio, siguiendo a José Guerrero, entiende que el cónyuge más débil es
aquel que, con ocasión de la ruptura del matrimonio, ya sea por divorcio, nulidad o
separación, se encuentra en una situación económica desmedrada en relación al otro
cónyuge.40 En consecuencia, la ley atiende únicamente al desmedro económico y no a otra
circunstancia para calificar la debilidad del cónyuge.
La protección al cónyuge más débil se fundamenta en razones de equidad (en tanto
al legislador le interesa que ambos cónyuges puedan hacer frente a la vida independiente
que implica la ruptura de manera adecuada y con igualdad de oportunidades), así como
también en el principio de igualdad y prohibición de toda forma de discriminación
arbitraria.
En la misma línea, como argumenta Javier Barrientos Grandón, debe tenerse
presente que la protección al cónyuge más débil, y en particular la compensación
económica, se fundamentan también en la corresponsabilidad que existe respecto a las
39
Lepín Molina, Cristián, Ob. Cit. p. 38.
40
Ibíd. pp. 41 y 42.
31
labores del hogar común y al cuidado de los hijos (si los hay), valorando dicha funciones
domésticas como funciones elementales durante la vida conyugal. En ese sentido, si el
matrimonio fracasa y tiene lugar su ruptura por nulidad o divorcio, no es justo que quien se
ha dedicado a las labores propias del hogar y del cuidado de los hijos (no pudiendo
desarrollar una actividad remunerada o haciéndolo en menor medida de lo que ha querido y
podido) asuma el costo por sí solo, pues dichas funciones también debían ser ejercidas por
el otro cónyuge, quien, en cambio, pudo desarrollar una actividad remunerada que le
permite encontrarse en mejor pie de cara al futuro. En este contexto, la ley pretende
reequilibrar la situación, reconociendo el derecho del cónyuge más débil de solicitar una
compensación.
Son manifestaciones del principio de protección al cónyuge más débil: el control
que realiza el juez al aprobar un acuerdo en sede de separación o divorcio, calificándolo de
completo y suficiente (arts. 21, 27 y 55 NLMC). En estos casos, la protección reside,
fundamentalmente, en que el acuerdo procure aminorar el menoscabo que implica la
ruptura del matrimonio41 y establezca relaciones equitativas entre los cónyuges hacia el
futuro (arts. 27 inc. 2° y 55 inc. 2°); el derecho a obtener una compensación económica
(arts. 61 y siguientes); y la denominada “cláusula de dureza” (art. 55 inc. 3°), que, en
palabras de Lepín, “permite al juez rechazar el divorcio por cese de convivencia solicitado
unilateralmente, cuando a solicitud de la parte demandada, verifique que el demandante,
durante el periodo de cese de convivencia, no dio cumplimiento, en forma reiterada, a su
obligación de alimentos, respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes,
pudiendo hacerlo (artículo 55 inciso 3° de la NLMC)”42
Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, Orrego estima que el principio de
protección al cónyuge más débil ya estaba presente antes de la dictación de la NLMC. A su
entender, ya existían manifestaciones de este principio en nuestro CC, pudiendo citarse al
efecto las normas relativas a los bienes familiares (artículos 141 a 149); las disposiciones de
la sociedad conyugal destinadas a proteger a la mujer (especialmente en lo que se refiere a
las limitaciones a la administración ordinaria de la sociedad conyugal, establecidas en el
artículo 1749, en las normas que favorecen a la mujer para el pago de las recompensas que
se le adeuden, al liquidarse la sociedad conyugal, según lo dispuesto en el artículo 1773, y
en el beneficio de emolumento que opera en favor de la mujer, consagrado en el artículo
1777); y en aquellas que consagran el crédito de participación en los gananciales, al
término de dicho régimen (artículos 1792-20 al 1792-26). Otra manifestación estaba dado
por el derecho de alimentos, regulado tanto en el CC (artículos 321 al 337) como en la ley
14908 sobre Abandono de Familia y Pago de pensiones Alimenticias. 43
41
Ruptura matrimonial y terminación del matrimonio no son conceptos sinónimos. La ruptura atiende a una
cuestión de hecho (sin que implique disolución del vínculo), mientras que la terminación a una cuestión de
derecho (implicando disolución del vínculo).
42
Ibíd. p. 43.
43
Orrego Acuña, Juan Andrés, Visión crítica de la sociedad conyugal y algunos fundamentos del principio de
protección al cónyuge más débil, en Estudios de Derecho Civil III, Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
32
Valparaíso, 2007, Alejandro Guzmán Brito (editor científico), Santiago de Chile, LegalPublishing, 2008, pp.
85 a 98.
33
44
Domínguez Hidalgo, Carmen, Los principios que informan el derecho de familia chileno: su formulación
clásica y su revisión moderna, Revista Chilena de Derecho (volumen XXII, Nº 2), 2005, p. 212.
34
45
Lepín Molina, Cristián, Ob. Cit. pp. 48 y 49.
46
Ibíd. p. 49.
35
20830 señala que los convivientes civiles también se mirarán como parientes para los
efectos del artículo 42 del CC.
No hay duda que el parentesco más importante es el por consanguinidad. Según la
mayoría de la doctrina, el parentesco por afinidad no confiere derechos, siendo relevante
únicamente para efectos de la configuración de un impedimento para contraer matrimonio
(art. 6 NLMC), para la configuración de un impedimento para celebrar acuerdo de unión
civil (artículo 9 inciso primero ley 20830) y como inhabilidad en ciertos casos (por
ejemplo, en los casos contemplados en los artículos 412 y 1061 del CC). Discrepando del
entendimiento generalizado de la doctrina y la jurisprudencia, el profesor Gonzalo Figueroa
estima que los parientes por afinidad en la línea colateral también integran el cuarto orden
sucesorio, pues el inciso primero del artículo 992 del CC no distingue.
10.2. Línea y grado de parentesco.
La línea de parentesco es la serie de parientes que descienden unos de otros (línea
recta) o de un tronco común. (línea colateral, transversal u oblicua). Así, por ejemplo, el
abuelo, padre e hijo están en la línea recta porque el padre desciende del abuelo y el hijo del
padre y del abuelo. Los hermanos, a su vez, están en la línea colateral u oblicua, porque
ambos descienden de un tronco común, a saber, el padre y/o la madre.
El grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es importante porque
mientras más cercano confiere mayores derechos.
El parentesco en la línea recta se cuenta por el número de generaciones: padre e
hijo, primer grado; nieto y abuelo, segundo grado. En el parentesco colateral, para
determinar el grado se sube hasta el tronco común y después se baja al pariente cuyo grado
se desea conocer. Así, por ejemplo, los hermanos, se encuentran en segundo grado en la
línea colateral, porque primero se sube de uno de los hijos al padre –computándose un
grado- y después se baja del padre al otro hijo –computándose el segundo grado-. Por esto,
el grado más cercano de parentesco entre dos colaterales es el segundo grado (hermanos),
no hay parientes colaterales en primer grado.
Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas. Así lo dispone el
artículo 31 inciso segundo: “La línea y el grado de afinidad de una persona con un
consanguíneo de su marido o mujer, se califican por la línea y grado de consanguinidad de
dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de
afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en
segundo grado de afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de su mujer”. En el
mismo sentido, la segunda parte del artículo 4 de la ley 20.830 reza: “La línea y grado de
afinidad de una persona con un consanguíneo de su conviviente civil se califica por la
línea o grado de consanguinidad de dicho conviviente civil”.
36
Más allá de las multas que eventualmente se estipularen, el artículo 100 permite
exigir la restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la condición de que se celebrara
el matrimonio. En realidad, este efecto se produce con absoluta independencia de si existe o
no un contrato de esponsales; basta con que exista una donación y entrega bajo condición
de un matrimonio que, en definitiva, no se celebra.
Finalmente, el artículo 101 señala que la prueba del “contrato de esponsales” puede
admitirse como circunstancia agravante del delito de seducción. En realidad, el delito de
seducción no se encuentra actualmente tipificado en el Código Penal; no obstante, acaso
por analogía, se ha estimado que la prueba de un contrato de esponsales puede contribuir a
dar por acreditada una hipótesis de estupro.
III. EL MATRIMONIO.
A. DEFINICIÓN, ELEMENTOS Y REQUISITOS.
1. DEFINICIÓN.
El artículo 102 del CC señala que “El matrimonio es un contrato solemne por el cual
un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de
vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.”
2. ELEMENTOS DEL MATRIMONIO SEGÚN LA DEFINICIÓN LEGAL.
2.1. El matrimonio es un contrato.
Según el artículo 102 el matrimonio es un contrato; no obstante, en doctrina existen
al menos tres tesis que intentan explicar la naturaleza jurídica del matrimonio.
a) El matrimonio es un contrato: Es un contrato pues para su nacimiento la ley exige un
acuerdo de voluntades. Esta tesis remonta sus raíces en los canonistas, quienes sostenían
que el vínculo matrimonial deriva del acuerdo de voluntades de los esposos. Es la tesis que
predominaba al momento de la codificación chilena. Aún prevalece en Italia y Francia. Se
reconoce, en todo caso, que se trata de un contrato sui generis, con características que lo
distinguen de los contratos patrimoniales.
Se critica esta tesis aduciendo que los cónyuges no pueden regular el contenido del
matrimonio de modo contrario o diverso al establecido en la ley. En realidad, el rol de la
autonomía de la voluntad se agota en el consentimiento necesario para la celebración, sin
que esa sola circunstancia sea suficiente para justificar la existencia de un contrato.
Además, los contratos son actos jurídicos bilaterales cuyo objeto es la creación de
obligaciones; el matrimonio, desde un punto de vista técnico, únicamente crea deberes
personales que, aun cuando tengan cierta juridicidad, no confieren derechos correlativos
para exigir el cumplimiento ni en naturaleza ni en equivalencia (no se produce el efecto de
toda obligación civil contemplado en el artículo 2465 del CC). En otras palabras, el
matrimonio no genera auténticas obligaciones civiles; a mayor abundamiento, las
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El matrimonio que pueda reputarse putativo produce efectos respecto del cónyuge que lo ha celebrado de
buena fe y con justo causa de error desde el momento de su celebración hasta el momento en que cesa la
buena fe (artículo 51 NLMC)
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para su inscripción. Además, en tal oportunidad, los esposos deberán ratificar ante el oficial
el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesión.
3.2. Requisitos de validez del matrimonio.
1. Consentimiento libre y espontaneo.
2. Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes.
3. Formalidades legales del matrimonio.
3.2.1. Consentimiento libre y espontáneo.
El artículo 8 de la NLMC señala que “falta el consentimiento libre y
espontáneo en los siguientes casos:
1º Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;
2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la
naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar
el consentimiento, y
3º Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil,
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido
determinante para contraer el vínculo.”
Dos son, por ende, los vicios del consentimiento que regula la NLMC, a saber, el
error y la fuerza. Ambos vicios, por aplicación del artículo 44 letra b, permiten solicitar la
declaración de la nulidad matrimonial.
3.2.1.1. El error.
Como aparece de la lectura del artículo 8, pueden distinguirse dos tipos de error.
a) Error en la identidad de la persona del otro contrayente.
Que el error en la identidad de la persona del otro contrayentes vicie el
consentimiento matrimonial se justifica en que matrimonio es un contrato intuito personae.
En realidad, la configuración de un error de este tipo solo podría suceder en el matrimonio
celebrado mediante mandatario, mas no existe jurisprudencia al respecto.
b) Error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los
fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento.
En opinión de Corral Talciani, la impotencia coeundi constituiría un error de este
tipo, pues, en su concepto, el deber de cohabitación es la naturaleza del matrimonio en tanto
tiende a la obtención del fin de procrear.
Figueroa y Barrientos señalan que también son errores de esta naturaleza los
referidos a la orientación sexual o la religión del otro contrayente.
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50
Barrientos Grandón, Javier y Novales Alquézar, Aranzazú, Nuevo Derecho Matrimonial Chileno,
Lexisnexis, Santiago, 2004, p. 174. En el mismo sentido, De Verda y Beamonte, José Ramón, El error en el
matrimonio, Publicaciones del real colegio de España, Zaragoza, 1997.
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Tal como señala Ramos Pazos, “en lo concerniente al matrimonio, las incapacidades se
llaman impedimentos (…) los impedimentos en nuestra legislación pueden ser de dos
clases:
a) Dirimentes: que son los que obstan a la celebración del matrimonio, de tal suerte que si
no se respetan, la sanción es la nulidad del vínculo matrimonial;
b) Impedientes: que nuestro Código Civil llama prohibiciones, cuyo incumplimiento no
produce nulidad, sino otro tipo de sanciones
3.2.2.1. Impedimentos dirimentes.
Son aquellos que obstan a la celebración del matrimonio, su omisión acarrea la
nulidad del matrimonio.
Pueden ser absolutos o relativos.
3.2.2.1.1. Impedimentos dirimentes absolutos.
Los impedimentos dirimentes absolutos son aquellos que obstan a la celebración del
matrimonio con cualquier persona.
El artículo 5 de la NLMC señala que:
“Artículo 5º.- No podrán contraer matrimonio:
1º Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto;
2° Los que se hallaren ligados por un acuerdo de unión civil vigente, a menos que el
matrimonio lo celebre con su conviviente civil;
3º Los menores de dieciséis años;
4º Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía
psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio;
5º Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y
6º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en
forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas.”
En conformidad al artículo 44 letra a de la NLMC, todos estos impedimentos
permiten solicitar la declaración de la nulidad matrimonial.
En el caso de los que se hallaren ligados por un vínculo matrimonial no disuelto,
además de dar lugar a la nulidad matrimonial, si alguien con vínculo matrimonial no
disuelto celebra un segundo matrimonio se configura la hipótesis del delito de bigamia
(artículo 382 del Código Penal).
44
adopción extingue los vínculos del adoptado con su familia de origen para todos los efectos
civiles, subsiste respecto a ellos el impedimento de parentesco para contraer matrimonio.
3.2.2.2. Impedimentos impedientes o prohibiciones.
Su infracción no produce nulidad, sino otras sanciones
a) Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio.
En conformidad al artículo 107 del Código Civil, los menores de 18 años, están
obligados a obtener el consentimiento de ciertas personas para poder casarse.
Por su parte, el artículo 105 Código Civil establece que “no podrá procederse a la
celebración del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo
consentimiento sea necesario según las reglas que van a expresarse, o sin que conste que
el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o
que ha obtenido el de la justicia en subsidio".
Complementando esta regulación, el artículo 9 de la NLMC prescribe que al
momento de la manifestación deberán indicarse los nombres y apellidos “de las personas
cuyo consentimiento fuere necesario”.
Personas que deben prestar el consentimiento.
Para saber qué persona debe prestar el consentimiento, debe distinguirse entre hijos
con filiación determinada e hijos de filiación indeterminada.
Respecto de los primeros, la autorización para contraer matrimonio deben darla:
a) Sus padres y si faltare uno de ellos, el otro padre o madre;
b) A falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes del grado más próximo, y si
se produjere igualdad de votos preferirá el favorable al matrimonio (artículo 107).
Se entiende faltar el padre, la madre u otro ascendiente, no solo por haber fallecido,
sino por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la República y no esperarse
su pronto regreso; o por ignorarse el lugar de su residencia. También se entenderá faltar el
padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente
contra su oposición (artículo 109). Finalmente, de acuerdo al artículo 110, también se
entiende que falta el padre o la madre, cuando estén privados de la patria potestad por
sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la
educación de sus hijos.
c) A falta de padres o ascendientes, la autorización la debe otorgar el curador general
(artículo 111); y
d) A falta de curador general, el consentimiento debe darlo el oficial del Registro Civil
que deba intervenir en la celebración (artículo 111 inciso 2).
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La NLMC derogó los artículos 385 a 387 del Código Penal, que también
contemplaban sanciones penales para el menor.
b) Impedimento de guardas.
Está contemplado en los incisos primero y segundo del artículo 116 del CC, que
señalan:
“Artículo 116. Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho años, no será
lícito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella,
sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia del
defensor de menores.
Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio
con el pupilo o pupila".
El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador o sus parientes
cercanos contraigan matrimonio con el pupilo o pupila, para encubrir una administración
dolosa.
Sanción para el incumplimiento del impedimento guardas.
La establece el artículo 116 inciso tercero: "El matrimonio celebrado en
contravención a esta disposición, sujetará al tutor o curador que lo haya contraído o
permitido, a la pérdida de toda remuneración que por su cargo le corresponda, sin
perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan".
c) Impedimento de segundas nupcias.
Está contemplado en el artículo 124 del Código Civil, que señala:
"Artículo 124. El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o
bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario
solemne de los bienes que esté administrando y le pertenezcan como heredero de su
cónyuge difunto o con cualquier otro título.
Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial".
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la NLMC este impedimento era
aplicable solo al “viudo o viuda”, que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo su patria
potestad o bajo su tutela o curaduría y quisiere volver a casarse. Se aplicaba al viudo o
viuda porque la posibilidad de celebrar un segundo matrimonio solamente era reconocida
cuando el vínculo precedente terminada por la muerte de uno de los cónyuges. No obstante,
al incorporarse la institución del divorcio vincular la situación cambió porque los
divorciados están habilitados para contraer nuevas nupcias.
En el caso que el hijo no tenga bienes propios de ninguna clase en poder del padre o
madre, habrá lugar al nombramiento del curador para el solo efecto de que certifique esta
circunstancia (artículo 125).
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"El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio del que trata de
volver a casarse, sin que se le presente certificado auténtico del nombramiento de curador
especial para los objetos antedichos, o sin que preceda información sumaria de que no
tiene hijos de precedente matrimonio, que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o
curaduría".
Sanción
Si se celebra el matrimonio incumpliéndose este impedimento hay sanciones para el
viudo o viuda, para el divorciado o para quien anuló su matrimonio, y para el Oficial Civil
o para el ministro de culto que autorizó ese matrimonio.
Respecto de los primeros dice el artículo 127: "El viudo o divorciado o quien
hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo
oportuno el inventario prevenido en el artículo 124, perderá el derecho de suceder como
legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado".
El artículo 127 sanciona al viudo o divorciado o quien hubiere anulado su
matrimonio, cuando el inventario no se hace "en tiempo oportuno". Ello quiere decir, antes
que se produzca una confusión entre los bienes del hijo con los del padre o de la madre y
con los de la nueva sociedad conyugal.
El artículo 384 del Código Penal sanciona penalmente al que por sorpresa o engaño
obtiene que el Oficial Civil autorice el matrimonio, sin haberse cumplido con este
impedimento.
Además, hay sanción penal para el Oficial del Registro Civil que celebre el
matrimonio sin hacer respetar el impedimento (artículo 388 Código Penal).
d) Impedimento especial para la viuda o mujer cuyo matrimonio se haya disuelto o
declarado nulo.
El artículo 128 establece que "cuando un matrimonio haya sido disuelto o
declarado nulo, la mujer que está embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del
parto, o (no habiendo señales de preñez) antes de cumplirse los doscientos setenta días
subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad
Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a
dicha disolución o declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el
acceso del marido a la mujer".
El artículo 129 establece que "El oficial del Registro Civil correspondiente no
permitirá el matrimonio de la mujer sin que por parte de esta se justifique no estar
comprendida en el impedimento del artículo precedente"
El fundamento de este impedimento es evitar la confusión de paternidades.
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4° Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por
sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y
5° Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados
para darse a entender claramente.”
3. Acto de celebración del matrimonio.
Artículo 18 NLMC. “En el día de la celebración y delante de los contrayentes y testigos, el
Oficial del Registro Civil dará lectura a la información mencionada en el artículo 14 y
reiterará la prevención indicada en el artículo 10, inciso segundo.
A continuación, leerá los artículos 131, 133 y 134 del Código Civil. Preguntará a los
contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer y, con la
respuesta afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley.”
c) formalidades posteriores.
Básicamente se reducen al levantamiento de acta y a la inscripción.
Artículo 19 inciso primero NLMC. “El Oficial del Registro Civil levantará acta de todo lo
obrado, la que será firmada por él, por los testigos y por los cónyuges, si supieren y
pudieren hacerlo. Luego, procederá a hacer la inscripción en los libros del Registro Civil
en la forma prescrita en el reglamento.”
Los vicios en el acta o en la inscripción del matrimonio no producen la nulidad del mismo.
Es importante tener presente que en el acto del matrimonio se pueden reconocer hijos
comunes no matrimoniales, y pactar separación de bienes o participación en los
gananciales.
En efecto, la posibilidad de reconocer hijos no matrimoniales está autorizada por el artículo
187 Nº 1º parte final del CC y por el artículo 37 de la ley 4808. Esta última norma señala
que: “El Oficial del Registro Civil no procederá a la inscripción del matrimonio sin haber
manifestado privadamente a los contrayentes que pueden reconocer los hijos comunes
nacidos antes del matrimonio, para los efectos de lo dispuesto en el artículo siguiente”.
Respecto a la posibilidad de separación de bienes o participación en los gananciales, el
artículo 38 inciso segundo de la ley 4808 lo permite expresamente, agregando en el inciso
tercero que, si advertidos los contrayentes que pueden establecer estos regímenes
matrimoniales, no lo hacen o nada dicen, se entenderán casados en régimen de sociedad
conyugal.
3.2.3.2. Matrimonio celebrado en Chile ante entidades religiosas.
Para que produzca efectos civiles debe cumplir con los siguientes requisitos (Artículo 20
NLMC):
1. Debe celebrarse ante una entidad religiosa que tenga personalidad jurídica de derecho
público.
53
2. Debe autorizarlo un ministro del culto que estatutariamente tenga facultades para ello.
3. Debe levantarse un acta que acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de
las exigencias que la ley establece para su validez.
4. El acta debe estar suscrita por el ministro del culto ante quien se haya celebrado, y debe
cumplir las exigencias del artículo 40 bis de la Ley de Registro Civil. Ej. Señalar el decreto
que concede personalidad jurídica de derecho público a la entidad religiosa.
5. El acta debe ser presentada por los contrayentes ante cualquier oficial del Registro Civil
dentro de 8 días para su inscripción.
a) Quienes deben presentar el acta son los propios contrayentes, en forma personal,
no pudiendo hacerlo por medio de mandatarios.
b) El plazo es de 8 días corridos. Es un plazo de caducidad; si no se inscribe, el
matrimonio no produce efecto civil alguno, es inexistente.
c) El plazo es para presentar el acta y para inscribir el matrimonio.
6. Los comparecientes debe ratificar ante el oficial el consentimiento prestado ante el
ministro del culto.
En opinión de Ramos Pazos y Corral, solo se ratifica lo que ya existe, por lo tanto la fecha
del matrimonio es la del religioso, pues ahí se prestó el consentimiento.
Requisitos de la inscripción (artículo 40 ter Ley de Registro Civil).
1. Debe contener el acta de la entidad religiosa.
2. Debe señalar el documento que acredita la personería del ministro.
3. Debe constar que los contrayentes ratificaron el consentimiento.
4. Firma de los requirentes y del oficial.
Solo puede negarse la inscripción si resulta evidente que el matrimonio no cumple con
alguno de los requisitos exigidos por la ley.
3.2.3.3. Matrimonio celebrado en el extranjero.
Esta materia se encuentra regulada en el artículo 80 de la NLMC, debiendo
distinguirse lo que respecta a los requisitos de forma, a los requisitos de fondo y a los
efectos.
1. Requisitos de forma: se rigen por la ley del país en que se celebra el matrimonio.
2. Requisitos de fondo: también se rigen por la ley del país en que se celebra el matrimonio,
con 2 excepciones:
a. Deben respetarse los impedimentos dirimentes; de lo contrario, puede declararse
nulo el matrimonio en Chile.
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“Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges lo
solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso
mayor de un año. (…)
Habrá lugar también divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia
conyugal durante el transcurso de, a lo menos tres años, salvo que, a solicitud de la
demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su
obligación de alimentos respecto del cónyuge demandada y de los hijos comunes, pudiendo
hacerlo”.
4) Abandono del hogar no configura causal de divorcio por falta imputable ni tampoco el
delito tipificado en el artículo 352 del Código Penal.
5) Subsisten los deberes conyugales cuyo cumplimiento no sean incompatibles con la vida
separada.
En palabras de Grandón, “la separación de hecho, en cuanto estado fáctico que no afecta la
naturaleza ni los caracteres de la unión conyugal, si bien significa dotar de cierto ámbito
de libertad a ambos cónyuges en la medida en la cual han acordado el cese de la
convivencia, no implica que cesen los restantes deberes y derechos recíprocos entre
marido y mujer, tales como los de socorro y ayuda mutua”.
1.2. Separación judicial.
1.2.1. Causales de separación judicial.
1. Por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una
violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común (artículo 26 NLMC).
2. Por cualquiera de los cónyuges, cuando hubiere cesado la convivencia (artículo 27
NLMC).
Si la solicitud es conjunta, deben acompañar un acuerdo que regule sus relaciones
mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo debe ser completo y suficiente. Es completo
cuando regula todas las materias del artículo 21 NLMC. Es suficiente cuando resguarda el
interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la
ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges.
1.2.2. Tribunal y procedimiento.
Es de competencia de los Tribunales de Familia y se sujeta al procedimiento
ordinario de familia. No obstante, puede solicitarse en el procedimiento a que dé lugar
algunas de las acciones referidas en el artículo 23 de la NLMC o una denuncia por
violencia intrafamiliar producida entre los cónyuges o entre alguno de estos y los hijos
(artículo 29 NLMC).
La acción para demandar la separación judicial es irrenunciable.
58
51
En todo caso, conviene tener presente que si los cónyuges hubieren iniciado la tramitación de una adopción,
podrán solicitar que esta se conceda aun después de declarada su separación judicial o el
divorcio, si conviene al interés superior del adoptado (artículo 22 inciso final ley 19620).
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b) Pero si la separación se produjo porque uno de los cónyuges la solicitó por haber cesado
la convivencia, basta que ambos dejen constancia de la reanudación en acta extendida ante
el oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción matrimonial, para que
sea oponible a terceros.
Artículo 40 NLMC: “La reanudación de la vida en común, luego de la separación judicial,
no revive la sociedad conyugal ni la participación en los gananciales, pero los cónyuges
podrán pactar este último régimen en conformidad con el artículo 1723 del Código Civil”.
Artículo 41 NLMC: “La reanudación de la vida en común no impide que los cónyuges
puedan volver a solicitar la separación, si esta se funda en hechos posteriores a la
reconciliación de los cónyuges.”
1.2.6. Situación de las personas divorciadas temporal o perpetuamente.
Las personas que con anterioridad a la vigencia de la NLMC se hayan divorciado,
temporal o perpetuamente, por sentencia ejecutoriada, tendrán el estado civil de separados,
y se regirán por lo dispuesto en ella para los separados judicialmente respecto del ejercicio
de derechos y demás efectos anexos que tengan lugar después de su entrada en vigencia
(artículo 6 transitorio NLMC).
2. TÉRMINO DE LA VIDA EN COMÚN CON DISOLUCIÓN DE VÍNCULO.
2.1. Enunciación de causales.
Según el artículo 42 de la NLMC, el matrimonio termina:
1° Por la muerte de uno de los cónyuges;
2° Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo siguiente;
3° Por sentencia firme de nulidad, y
4° Por sentencia firme de divorcio.
El artículo 27 de la ley 21120, que reconoce y da protección al derecho a la
identidad de género, agrega un quinto numeral al artículo 42 de la NLMC, conforme al cual
el matrimonio termina: 5° Por sentencia firme que acoge la solicitud de rectificación de
sexo y nombre por razón de identidad de género. Ha de tenerse presente que entre las
disposiciones transitorias de la ley 21120, el artículo tercero señala que esta ley entrará en
vigencia transcurridos ciento veinte días después de la última publicación en el Diario
Oficial de los reglamentos a que hace referencia el artículo 26, reglamentos que, por mor
del artículo segundo de las disposiciones transitorias, deben dictarse dentro del plazo de
seis meses contado desde la publicación de la ley 21120 en el Diario Oficial. Cabe tener
presente que la ley 21120 fue publicada en el Diario Oficial el 10 de diciembre de 2018.
2.1.1. Por muerte natural.
Esta causal de terminación es concordante con la naturaleza del matrimonio, el cual,
según la definición dada por el artículo 102 del CC, dura “por toda la vida”.
61
En atención a que la muerte natural hace cesar el matrimonio, ella también extingue
los derechos que derivan de él, y por regla general, extingue igualmente las obligaciones
emanadas del mismo, con la excepción de la obligación de dar sepultura al cadáver.
2.1.2. Por muerte presunta.
De acuerdo al artículo 42 Nº 2, “el matrimonio termina: 2º Por la muerte presunta,
cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo siguiente”. Estos plazos son los
siguientes:
a) El matrimonio se disuelve cuando transcurren diez años desde la fecha de las
últimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte (artículo 43
inciso primero NLMC).
b) El matrimonio también termina, si cumplidos cinco años desde la fecha de las
últimas noticias, se probare que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del
desaparecido (artículo 43 inciso segundo, primera parte, NLMC).
c) Cuando la presunción de muerte se haya declarado, en virtud del número 7 del
artículo 81 del CC -caso de la persona que recibe una herida grave en la guerra o le
sobreviene otro peligro semejante-, el matrimonio termina transcurridos cinco años
contados desde la fecha de las últimas noticias (artículo 43 inciso segundo, segunda parte,
NLMC); y
d) En los casos de los artículos 8 y 9 del artículo 81 del CC -persona que viajaba en
una nave o aeronave perdida; y caso del desaparecido en un sismo o catástrofe que
provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas, respectivamente- el
matrimonio se termina transcurrido un año desde el día presuntivo de la muerte (artículo 43
inciso tercero NLMC).
Es fundamental tener presente que el inciso final del artículo 43 establece que “El
posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero,
conservará su validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido murió realmente
después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo.”
Es también importante tener presente que, declarada la muerte presunta, se extingue
el régimen de bienes que hubiere existido entre los cónyuges sin necesidad de que
transcurran los plazos señalados en el artículo 43 de la NLMC. En efecto, el artículo 84 del
CC establece que: “En virtud del decreto de posesión provisoria, quedará disuelta la
sociedad conyugal o terminará la participación de los gananciales, según cual hubiera
habido con el desaparecido (…)”.
2.1.3. Nulidad.
2.1.3.1. Características de la nulidad matrimonial.
1. La NLMC solo contempla causales específicas de nulidad. En otras palabras, no hay
causales genéricas.
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2. La acción de nulidad fundada en alguno de los vicios del artículo 8 (vicios del
consentimiento) corresponde exclusivamente al cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza
(artículo 46 letra b NLMC);
3. En los casos de matrimonio en artículo de muerte, la acción corresponde también a los
demás herederos del cónyuge difunto (artículo 46 letra c NLMC);
4. Cuando la causal invocada es la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto,
corresponde también la acción de nulidad al cónyuge anterior o a sus herederos (artículo 46
letra d NLMC).
5. La declaración de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los
artículos 6 y 7 –vínculo de parentesco y matrimonio de una persona con el que tuvo
participación en el homicidio de su marido o mujer– puede ser alegada, por cualquier
persona, en el, interés de la moral y de la ley. La naturaleza del vicio explica que se otorgue
en este caso acción popular para demandar la nulidad (artículo 46 letra e NLMC).
2.1.3.6. Imprescriptibilidad de la acción de nulidad.
El artículo 48 establece que la acción de nulidad de matrimonio no prescribe por el
lapso del tiempo. No obstante, la misma disposición contempla varias excepciones:
1. La acción fundada en la minoría de edad de uno de los contrayentes prescribe en el
plazo de un año, contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio
hubiere adquirido la mayoría de edad (artículo 48 letra a NLMC);
2. Cuando la causal fuere vicio del consentimiento, la acción prescribe en tres años
contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o la fuerza
(artículo 48 letra b NLMC);
3. En el caso del matrimonio en artículo de muerte, la acción prescribe en un año contado
desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo (artículo 48 letra c NLMC);
4. Si la causal invocada es vínculo matrimonial no disuelto, la acción prescribe en un año
contado desde el fallecimiento de uno de los cónyuges (artículo 48 letra d NLMC); y
5. Si la causal de nulidad es la falta de testigos hábiles, la acción prescribe en un año,
contado desde la celebración del matrimonio (art. 48 letra e NLMC)
2.1.3.7. La acción de nulidad solo puede intentarse en vida de los cónyuges.
En conformidad al artículo 47 de la NLMC, “la acción de nulidad del matrimonio
solo podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges, salvo los casos mencionados en las
letras c) y d ) del artículo precedente”. Las letras c y d del artículo 46 se refieren al
matrimonio en artículo de muerte o a aquel que celebrado por una persona con vínculo
matrimonial no disuelto.
La posibilidad de solicitar la nulidad de un matrimonio celebrado por una persona
con vínculo matrimonial no disuelto, aun después de fallecido alguno de los cónyuges,
65
contribuye a evitar que dos matrimonios queden consolidados produciéndose dos líneas de
descendencia matrimonial, dos sociedades conyugales etc.
2.1.3.8. La sentencia que declara la nulidad debe subinscribirse al margen de la
inscripción matrimonial.
Así lo dispone el inciso segundo del artículo 50 de la NLMC. Solo se trata de un
requisito de oponibilidad frente a terceros. En consecuencia, si un cónyuge cuyo
matrimonio ha sido declarado nulo por sentencia firme contrae nuevas nupcias antes de
subinscribir la sentencia, su segundo matrimonio es válido, pues el vínculo matrimonial
anterior ya estaba extinguido.
2.1.3.9. Efectos de la declaración de nulidad del matrimonio.
En conformidad al artículo 50 inciso primero de la NLMC, declarada la nulidad de
un matrimonio por sentencia firme, los cónyuges quedan en la misma situación que tenían
al momento de casarse. Como precisa la norma, para que la nulidad produzca efectos la
sentencia debe estar ejecutoriada; no obstante, para que sea oponible a terceros, el inciso
segundo exige que la sentencia ejecutoriada sea subinscrita al margen de la respectiva
inscripción matrimonial.
En función de la retroactividad que consagra la norma, cabe referir las siguientes
consecuencias:
1. Si con posterioridad a la celebración del matrimonio que se ha declarado nulo por
sentencia firme, uno de los cónyuges contrae un nuevo matrimonio, tal matrimonio es
válido, pues no existe el impedimento de vínculo matrimonial no disuelto. Por la misma
razón tampoco se incurre en el delito de bigamia;
2. No se ha producido parentesco por afinidad entre cada cónyuge y los consanguíneos del
otro;
3. No han existido derechos hereditarios entre los cónyuges;
4. Las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber celebrado caducan;
Con todo, una retroactividad absoluta de la declaración de nulidad podría resultar
particularmente nociva. Así, por ejemplo, una retroactividad absoluta podría implicar que la
determinación de la paternidad por aplicación del artículo 184 quede sin efecto y, con ello,
también quede sin efecto la determinación de la filiación matrimonial, consecuencia que
ciertamente afecta el interés superior del hijo, toda vez que lo priva de los derechos que la
ley concede a quien tiene filiación determinada. Asimismo, el cónyuge que ha concurrido al
matrimonio de buena fe y con justa causa de error, viviendo en los hechos la comunidad de
vida que implica el matrimonio, una vez declarada la nulidad por sentencia firme, tendría
que contentarse con entender que con su pretendido cónyuge ha habido simplemente una
comunidad de bienes, aun cuando ello le sea menos favorable que la liquidación del
régimen de sociedad conyugal o participación en los gananciales; además, tal cónyuge
podría verse obligado a restituir aquellas cosas que le hayan sido donadas por causa de
66
matrimonio A fin de evitar estas injustas situaciones, la NLMC, por una parte, dispone la
conservación de la filiación matrimonial aun cuando el matrimonio sea declarado nulo por
sentencia firme (artículo 51 inciso final de la NLMC), y, por la otra, regula el matrimonio
putativo (artículo 51 incisos primero, segundo y tercero de la NLMC).
Por otro lado, la comunidad de vida a que ha dado origen en los hechos el
matrimonio declarado nulo no es totalmente desconocida por la NLMC; aquel pretendido
cónyuge que se haya dedicado al cuidado del hogar o de los hijos y que, a consecuencia de
ello, no haya podido desarrollar una actividad lucrativa o la haya desarrollado en menor
medida de lo que quería o podía, podrá pedir que se le compense el menoscabo económico
derivado de la ruptura matrimonial.
En síntesis, la declaración de la nulidad matrimonial por sentencia firme no impide
que:
a) Se mantenga determinada la filiación matrimonial.
b) Se reconozca el matrimonio putativo.
c) Se otorgue el derecho al pretendido cónyuge más débil para exigir una compensación
económica.
2.1.3.10. Matrimonio putativo.
2.1.3.10.1. Regulación y efectos.
El matrimonio putativo se encuentra regulado en los artículos 51 y 52 de la NLMC.
Matrimonio putativo es aquel que ha sido declarado nulo, pero que, habiéndose celebrado o
ratificado ante Oficial del Registro Civil, la ley considera que produce los mismos efectos
civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo
contrajo, mientras no cese la buena fe por parte de ambos cónyuges. En otras palabras, el
matrimonio putativo producirá efectos desde su celebración hasta que falte la buena fe por
parte de ambos cónyuges.
2.1.3.10.1. Requisitos del matrimonio putativo.
1. Matrimonio nulo (si es inexistente, no cabe el matrimonio putativo).
2. Debe celebrarse o ratificarse ante oficial del Registro Civil.
3. Buena fe, a lo menos, de uno de los cónyuges (conciencia de estar celebrando un
matrimonio sin vicios). El matrimonio conserva el carácter de putativo mientras dura la
buena fe.
4. Justa causa de error (error excusable).
Se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de
error.
2.1.3.10.1. Efectos del matrimonio putativo.
67
Produce los mismos efectos civiles que el válido, respecto del cónyuge que, de
buena fe y con justa causa de error, lo contrajo. Hay que distinguir:
1. Efectos en relación con los hijos.
El hijo concebido durante el matrimonio putativo de los padres conserva la filiación
matrimonial. Los efectos son permanentes, aunque desaparezca la putatividad.
Con todo, este ya no es propiamente un efecto del matrimonio putativo, pues ni siquiera es
necesario que el matrimonio declarado nulo sea putativo para que la filiación matrimonial
se mantenga (artículo 51 inciso cuarto NLMC)
2. Efectos en relación con los cónyuges.
Son los mismos que el válido mientras se mantenga la buena fe a lo menos en uno de los
cónyuges.
La buena fe cesa,
a) Respecto del cónyuge que demanda la nulidad, por el solo hecho de presentar la
demanda,
b) Respecto del otro cónyuge, con la contestación de la demanda.
Con todo, puede rendirse prueba tendiente a demostrar que la buena fe se perdió antes.
En cuanto al régimen de bienes, si solo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena
fe, este puede optar entre:
a) Reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes (sociedad conyugal o
participación en los gananciales) que hubiere tenido hasta ese momento,
b) o someterse a las reglas de la comunidad.
Finalmente, cabe agregar que el cónyuge de buena fe puede conservar las donaciones que
por causa del matrimonio le hizo o prometió hacer el otro.
2.1.4. El divorcio.
2.1.4.1. Regulación y concepto.
El divorcio se encuentra regulado en los artículos 53 a 60 de la NLMC.
El divorcio puede ser concebido como una causal de terminación del vínculo
matrimonial, que opera previa declaración judicial, ya sea por falta imputable a uno de los
cónyuges, ya sea por cese de la convivencia. La falta imputable al otro debe constituir una
violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio a los cónyuges, o
de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común; por
su parte, el cese de convivencia no debe ser inferior a uno o tres años, según el divorcio sea
solicitado de forma conjunta por los cónyuges o por uno solo de ellos.
68
obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los
hijos, que torne intolerable la vida en común.
Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los
siguientes hechos:
1° Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o
psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos;
2° Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad
propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común es una forma
de trasgresión grave de los deberes del matrimonio;
3° Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples
delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas,
previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave
ruptura de la armonía conyugal;
4° Conducta homosexual;
5° Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre estos y los hijos, y
6° Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.”
Es importante tener presente que el divorcio-sanción no presupone un plazo de cese
de la convivencia (de hecho, ni siquiera presupone que efectivamente haya cesado la
convivencia).
2.1.4.2.2. Divorcio por cese de la convivencia (divorcio remedio).
Como señalamos, el divorcio por cese de la convivencia se subclasifica en: a)
divorcio por cese de la convivencia solicitado de forma conjunta (vulgarmente llamado
divorcio de común acuerdo) y; b) divorcio por cese de la convivencia solicitado de forma
unilateral (vulgarmente llamado divorcio unilateral).
Se habla de divorcio-remedio porque el divorcio viene a remediar la crisis derivada
de la ruptura matrimonial.
a) Divorcio por cese de la convivencia solicitado de forma conjunta
(vulgarmente llamado divorcio de común acuerdo)
Esta hipótesis está regulada en los incisos primero y segundo del artículo 55 de la
NLMC. Los requisitos para su configuración son:
1. El transcurso de un año desde el cese de convivencia.
2. La solicitud conjunta de los cónyuges.
3. La presentación de un acuerdo regulador de las relaciones mutuas y para con los hijos,
completo y suficiente.
70
52
Así se ha entendido, por ejemplo, en sentencia de reemplazo de 30 de enero de 2014, dictada por la Corte
Suprema en causa rol N° 6053-2013 y en sentencia de 18 de enero de 2010, dictada por Corte de Apelaciones
de Santiago en causa rol N° 2339-2009 y en sentencia de 31 de enero de 2014, dictada por Corte de
Apelaciones de Concepción en causa rol 334-2013
71
debe agregarse el caso en que los alimentos son regulados en una transacción judicialmente
aprobada (artículo 2451 del CC).
Así las cosas, siguiendo la opinión dominante, los requisitos para que sea acogida la
excepción son: a) Solicitud de parte; b) Que la obligación esté reconocida por sentencia
judicial o transacción judicialmente aprobada; c) Que exista un incumplimiento reiterado
durante el cese de la convivencia de la obligación alimenticia, respecto del cónyuge o de los
hijos comunes, y d) Que este incumplimiento sea injustificado. Respecto al tercer requisito,
se ha estimado que el incumplimiento puede tener lugar ya sea respecto al cónyuge o
respecto a los hijos, sin que sea necesario que exista respecto a ambos conjuntamente.
Se discute cuáles son las oportunidades procesales para oponerla; la jurisprudencia
mayoritaria estima que únicamente se puede oponer en la contestación de la demanda;
minoritariamente, en base al principio de protección al cónyuge más débil, del interés
superior de los hijos y de la protección de la familia, se ha sostenido que también se podría
oponer en la audiencia preparatoria.
Forma de acreditar la fecha del cese de la convivencia.
En principio, tratándose de matrimonios celebrados con posterioridad a la entrada en
vigencia de la NLMC, y ya sea que se solicite el divorcio de forma conjunta o de manera
unilateral, el cese de la convivencia solo puede probarse:
a) Por alguno de los instrumentos del artículo 22 de la NLMC
- escritura pública o acta protocolizada ante notario,
- acta ante oficial del Registro Civil,
- transacción aprobada judicialmente).
b) Por la notificación de la demanda que se refiera a cualquiera de las materias señaladas en
el artículo 23 (artículo 25 inciso primero de la NLMC).
c) Cuando uno de los cónyuges haya expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a
través de los instrumentos señalados en las letras a y b del artículo 22 de la NLMC y se
haya notificado al otro cónyuge (artículo 25 inciso segundo NLMC).
d) Cuando uno de los cónyuges ha dejado constancia de su intención de poner fin a la
convivencia ante el juzgado correspondiente y ello sea notificado al otro cónyuge (artículo
25 inciso segundo NLMC).
Si se trata de matrimonios celebrados antes de la entrada en vigencia de la NLMC, por
aplicación del artículo 2° transitorio, no rigen las limitaciones de los artículos 22 y 25,
pudiéndose probar la fecha del cese de la convivencia por cualquier medio de prueba53.
53
Se debe tener presente que, en conformidad a lo establecido en el artículo 1º transitorio, regla tercera,
número siete, de la NLMC, la prueba confesional no será suficiente para acreditar la fecha de cese de la
convivencia entre los cónyuges.
72
Con todo, existe cierta línea jurisprudencial54 que estima que, aún tratándose de
matrimonios celebrados con posterioridad a la entrada en vigencia de la NLMC, el cese de
la convivencia puede acreditarse por cualquier medio de prueba. Se sustenta esta tesis en
los siguientes argumentos:
a) los artículos 28 y 29 de la ley 19.968 establecen una completa libertad probatoria en los
procedimientos de familia, siendo aplicables estas disposiciones en aquel procedimiento en
que se ventile la acción de divorcio.
b) El tenor del artículo 2° transitorio de la NLMC no implica que, tratándose de
matrimonios celebrados con posterioridad a la entrada en vigencia de la NLMC, el cese de
la convivencia solo pueda acreditarse en base a los medios señalados en los artículos 22 y
25; estas últimas normas, en realidad, se contemplan a propósito de la separación de hecho
y solamente refieren formas de pre-constituir antecedentes que den fecha cierta al cese de la
convivencia, sin que constituyan los únicos medios de prueba que puedan utilizarse para
obtener el divorcio por cese de la convivencia55.
54
Algunos ejemplos de esta línea jurisprudencial son: Sentencia de 9 de septiembre de 2008, dictada por la
Corte de Apelaciones de Valdivia en causa Rol N°789-2008; Sentencia de 11 de octubre de 2016, dictada por
la Corte de Apelaciones de San Miguel en causa Rol N° 624-2014; Sentencia de 7 de abril de 2017, dictada
por la Corte de Apelaciones de Santiago en causa Rol N° 493-2017: Sentencia de 22 de enero de 2018,
dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago en causa Rol N° 3.101-2017.; Sentencia de 28 de enero de
2014, dictada por la Corte Suprema en causa rol N° 5.468-2013. En la misma línea se enmarca la sentencia de
26 de marzo de 2013, dictada por el Tribunal Constitucional en causa Rol 2207-2012.
55
Aún cuando se pueda compartir el afán de acoger una acción de divorcio en aquellos casos en que
efectivamente, en los hechos, ha existido un cese de la convivencia superior a 1 o 3 años, señalar que el
artículo 2° transitorio no implica que exista una limitación probatoria para los matrimonios celebrados con
posterioridad a la entrada en vigencia de la NLMC ciertamente no constituye un argumento muy fuerte ni
correcto desde el punto de vista del razonamiento jurídico.
El artículo 2° transitorio es del siguiente tenor:“Artículo 2º.- Los matrimonios celebrados con anterioridad a
la entrada en vigencia de esta ley se regirán por ella en lo relativo a la separación judicial, la nulidad y el
divorcio.
Sin perjuicio de lo anterior, las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de
nulidad que su omisión originan, se regirán por la ley vigente al tiempo de contraerlo; pero los cónyuges no
podrán hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del oficial del Registro Civil, prevista en el
artículo 31 de la Ley de Matrimonio Civil del 10 de enero de 1884.
Además, no regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para
comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges; sin embargo, el juez podrá estimar que no
se ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena convicción
sobre ese hecho.
De conformidad al inciso primero, habiéndose previamente cumplido el procedimiento sobre ejecución de
las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros, regulados por los artículos 242 y siguientes del
Código de Procedimiento Civil, las sentencias relativas a divorcios pronunciados por tribunales extranjeros
tendrán fuerza en Chile, sin perjuicio de haber sido dictadas con anterioridad a la fecha de entrada en
vigencia de esta ley.”
En vez de desconocer el sentido más probable de la norma, hay quien estima que la limitación probatoria allí
contenida, en tanto se aplica únicamente a los matrimonios celebrados con posterioridad a la entrada en
vigencia de la ley, entraña una discriminación arbitraria. Existiría una discriminación arbitraria, pues la
NLMC, en atención a la fecha de celebración, establece exigencias probatorias diversas para personas que se
encuentran en una misma situación, a saber, unidas por un vínculo matrimonial. Cierto es que el legislador se
preocupó de que aquellas personas ya separadas a la fecha de entrada en vigencia de la NLMC, no viesen
mermada la posibilidad de solicitar inmediatamente el divorcio; no obstante, esa sola circunstancia no
73
c) Cuando el artículo 55 inciso cuarto de la NLMC señala que “En todo caso, se entenderá
que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a que se
refieren los artículos 22 y 25, según corresponda”, se está refiriendo al caso en que
efectivamente se ha pre-constituido alguno de los antecedentes referidos en los artículos 22
y 25; si así fuese, no podrá acudirse a ningún otro medio de prueba para acreditar una fecha
de cese efectivo anterior. No obstante, cuando no se ha pre-constituido ninguno de los
antecedentes de los artículos 22 y 25, rige la libertad probatoria establecida en los artículos
28 y 29 de la ley 19.968.
d) Asumiendo que la libertad probatoria debe prevalecer cuando no se haya pre-constituido
alguno de los antecedentes señalados en los artículos 22 y 25 de la NLMC, entonces los
medios de prueba que se rindan en base a la libertad probatoria establecida en los artículos
28 y 29 de la ley 19968, necesariamente han de ser valorados por el tribunal, pues así lo
exige el deber de fundamentar las sentencias -que incluye la valoración de toda la prueba
rendida- consagrado en los artículos 170 N°4 del Código de Procedimiento Civil y 66 N°4
de la ley 19.968.
2.1.4.3. Características de la acción de divorcio.
1. Pertenece exclusivamente a los cónyuges (artículo 56 inciso primero NLMC).
2. Corresponde a ambos cónyuges, salvo que el divorcio sea por culpa de uno de ellos.
3. Es irrenunciable (artículo 57 NLMC).
4. Es imprescriptible (artículo 57 NLMC).
5. Tiene que intentarse en vida de los cónyuges. El cónyuge menor de edad y el interdicto
por disipación pueden ejercerla por sí mismos (artículo 58 NLMC).
2.1.4.4. Efectos del divorcio.
1. En conformidad al artículo 59 de la NLMC –que sigue la misma lógica existente en la
regulación de la nulidad y la separación-, los efectos se producen entre las partes desde que
la sentencia que declara el divorcio se encuentra ejecutoriada. No obstante, para que sea
justifica el establecimiento de exigencias probatorias diversas para los matrimonios celebrados con
posterioridad. Después de todo, la situación en la que se encuentran unos y otros es la misma: un fracaso en el
proyecto de comunidad de vida que implica el matrimonio. Este es el razonamiento que puede verse
contenido en el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad formulado al Tribunal
Constitucional, en cuanto la Jueza Titular del Primer Juzgado de Familia de Santiago, doña Francisca
Rosselot Mora, expuso que la relación de los artículos 22 y 25 con el artículo 2 transitorio inciso tercero
importa una discriminación arbitraria, vulnerándose en consecuencia el principio de igualdad, consagrado
tanto en el artículo 1 como 19 N° 2 de la Carta Fundamental. En la misma línea, en opinión de la jueza, la
limitación probatoria entraña una discriminación arbitraria en la forma en que la ley protege el ejercicio de los
derechos, vulnerándose de esta manera el imperativo de igual protección contenido en el artículo 19 N° 3. Por
lo demás, también en opinión de la jueza, la regulación contenida en esta materia en la NLMC estaría
vulnerando el artículo 19 N° 26, pues estaría afectando la esencia de los derechos antes referidos, a saber,
igualdad ante la ley e igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos.
74
medida de lo que podía y quería, para que se le compense el menoscabo económico que,
producido el divorcio o la nulidad, sufrirá por esta causa.
Siguiendo a Orrego, “dos son, por ende, las causas que justifican establecer esta
compensación económica:
a) haberse dedicado uno de los cónyuges al cuidado de los hijos;
b) haberse dedicado uno de los cónyuges a las labores propias del hogar común”56.
No se requiere que ambas causas concurran copulativamente. Basta con que
concurra una, cualquiera de ellas, lo que da cuenta que no es necesario que existan hijos en
común para que eventualmente surja el derecho a exigir compensación económica.
a) que el cónyuge dedicado a las labores descritas no haya podido desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio;
b) que el cónyuge dedicado a las labores descritas, si bien desarrolló una actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio, lo hizo en menor medida de lo que podía y
quería. Gravitará ciertamente en no haber podido desarrollar la actividad, el grado de
instrucción o educación formal del cónyuge más débil.
De ahí que algunos autores, entre ellos Lepín, entiendan que la compensación tiene
por objeto indemnizar el costo de oportunidad laboral, el cual, si bien tiene por causa un
hecho acontecido durante la vigencia del matrimonio, se revela o hace patente con ocasión
del divorcio o la nulidad, y proyecta sus efectos negativos hacia el futuro.
56
Orrego Acuña, La familia y el Matrimonio, p. 111. Apunte disponible en
http://www.juanandresorrego.cl/apuntes/derecho-de-familia/
57
Ley 20830. Artículo 27.- Si como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores
propias del hogar común, uno de los convivientes civiles no pudo desarrollar una actividad remunerada o
lucrativa durante la vigencia del acuerdo de unión civil, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería,
tendrá derecho a que, cuando se produzca el término del acuerdo por las causales señaladas en las letras d), e)
y f) del artículo precedente, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa.
Esta compensación se regulará y determinará en la forma prevista en los artículos 62 a 66 de la ley N°
19.947.
Con todo, si el acuerdo terminare por aplicación de lo previsto en la letra e) del artículo 26 de esta ley, la
77
3.1.3. Rubros a los que hay que atender para la determinación del
menoscabo económico y la cuantía de la compensación.
El artículo 62 inciso primero de la NLMC señala que “para determinar la existencia
del menoscabo económico y la cuantía de la compensación, se considerará, especialmente,
la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges; la situación
patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cónyuge
beneficiario; su situación en materia de beneficios previsionales y de salud; su
cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboración
que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge”.
notificación de la terminación unilateral deberá contener mención de la existencia de este derecho, así como la
constancia de la fecha en la que fue subinscrita la terminación. En este caso, la compensación económica
podrá demandarse ante el tribunal de familia competente, dentro del plazo de seis meses, contado desde la
fecha de subinscripción de la terminación del acuerdo de unión civil en el registro a que hace referencia el
artículo 6°.
58
Ruptura matrimonial y disolución del matrimonio no son expresiones sinónimas. La ruptura se refiere a una
cuestión de hecho, mientras que la disolución a una cuestión jurídica.
59
Acuña Orrego, ob. cit. p. 110
78
De ahí que, para determinar tanto la existencia del menoscabo como la cuantía de la
compensación, se consideran especialmente los siguientes factores:
Con todo, como bien indica María Soledad Quintana, “el término especialmente
utilizado por el legislador, nos indica que esta es una enumeración a vía ejemplar, por ende,
el juez puede y debe considerar otras circunstancias, si ellas fuesen relevantes”60.
Para que la compensación sea fijada por las partes se deben cumplir los siguientes
requisitos:
a) Los cónyuges deben ser mayores de edad,
Si no hay acuerdo, es el juez quien, previamente pedida por alguna de las partes,
deberá fijar la procedencia y cuantía de la compensación en la sentencia.
En cuanto a las oportunidades procesales, la compensación se puede pedir en la
demanda, en escrito complementario de la demanda, o por demanda reconvencional
60
Quintana Villar, María Soledad, Derecho de Familia, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso,
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2013, p. 120.
79
(artículo 64 inciso 3°). De ahí que algunos autores entiendan que, si no se ha pedido la
compensación en alguna de estas oportunidades, precluye el derecho a exigirla después. Así
Pablo Rodríguez Grez.
a) Entrega de una suma de dinero, acciones y otros bienes. Si es dinero, se pueden fijar una
o varias cuotas reajustables, respecto de los cuales el juez debe fijar seguridades para su
pago (recuérdese que, en conformidad al artículo 3 inciso 1° las materias de familia
reguladas por la NLMC deben resolverse por el juez cuidando de proteger el interés del
cónyuge más débil).
b) Constituir un derecho de usufructo, uso o habitación respecto de bienes que sean del
cónyuge deudor.
A las dos modalidades anteriores, debemos agregar una tercera, prevista en los
artículos 80 y 81 de la Ley N° 20255, que posibilitan el pago de la compensación mediante
el traspaso de los fondos previsionales del cónyuge deudor. Las normas señalan lo
siguiente:
En caso de que el cónyuge deudor no tenga bienes suficientes para que el juez pueda
establecer alguna de las modalidades de pago anteriores, el juez puede dividir el pago en las
cuotas que sean necesarias, tomando en consideración la capacidad económica del cónyuge
deudor y expresando el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable (artículo 66 inciso
primero NLMC).
3.1.6. Particularidades en caso del divorcio-sanción.
61
Ibíd. p. 108.
81
Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia han ido entendiendo que no
procede la orden de arresto, toda vez que la prisión por deudas se encuentra prohibida en el
Pacto de San José de Costa Rica, Tratado internacional suscrito y ratificado por Chile. Si
bien la excepción que hace el Pacto de San José de Costa Rica es justamente respecto a la
obligación alimenticia (cuyo incumplimiento sí podría derivar en un apremio privativo de
libertad), la compensación económica se mira como alimentos para los solos efectos del
cumplimiento de las cuotas, pero no tiene realmente naturaleza alimenticia. De ahí que las
disposiciones que permiten el arresto en la ley 14908 deban interpretarse de manera
estricta, restringiéndose su aplicación únicamente a los auténticos casos de alimentos.
a) alimentos.
b) indemnización.
c) restitución por enriquecimiento a expensas de otro.
Los autores que defienden esta tesis se basan, sobre todo, en los artículos 60, 62, 66
inciso 1°, 66 inciso 2° y 3 de la NLMC.
a) El artículo 60 señala que “el divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter
patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los
derechos sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto en el
Párrafo 1 del Capítulo siguiente”. La frase “sin perjuicio” es clave para entender el carácter
alimenticio de la compensación económica, pues se trata de una obligación cuya ejecución
mira al futuro. En este sentido, si bien la nulidad o el divorcio producen la terminación del
matrimonio, extinguiéndose los efectos personales entre los cónyuges (deber de
convivencia, fidelidad, etc), se mantienen ciertos efectos patrimoniales, pues el derecho no
permite que uno de los contrayentes quede en una situación de indefensión tras la
terminación. Con todo, siguiendo razones similares, hay quienes entienden que, si bien la
obligación de alimentos se extingue, no pudiendo en consecuencia tener la compensación
un carácter alimenticio, igualmente tiene esta un carácter asistencial, pues se funda en
razones de solidaridad postconyugal.
b) El artículo 62 hace alusión a la situación patrimonial de ambos cónyuges, así como
también a la edad y estado de salud del cónyuge beneficiario. Ello se relaciona con dos
requisitos del derecho de alimentos, a saber, las facultades del alimentante y el estado de
necesidad del alimentario.
c) El artículo 66 inciso 1° establece que, en caso se divida el monto de la compensación en
cuantas cuotas fuere necesario, el juez tomará en consideración la capacidad económica del
cónyuge deudor, lo que evidentemente dice relación con sus facultades económicas.
Como indica Guerrero Becar, “una mirada integral la entregan los artículos 3 y 60
de la LMC, cumpliendo la institución de la compensación económica una función
asistencial, cuyo origen, fundamento y límite está en una vinculación económica
“asistencial” que permita iniciar una vida futura separada al cónyuge más débil, por
mandato del artículo 3° y permitido por el artículo 60 que dispone que el divorcio pone fin
83
62
Guerrero Becar, “Menoscabo y compensación económica. Justificación de una visión asistencial”, en
Revista Derecho, Volumen XXI, Nº 2, Universidad de Valdivia, diciembre 2008, p. 107
84
e) La compensación económica se fija por una vez y por siempre, no siendo posible su
revisión por ninguna causa. Ni siquiera una excepcional precariedad en la situación
patrimonial del cónyuge deudor, sobrevenida con posterioridad a la fijación de la
compensación, puede justificar la revisión de esta. Tampoco una mejora en el estándar de
vida del cónyuge beneficiario altera el quantum de la compensación fijada. La razón,
parece ser, que el monto fijado compensa un perjuicio pasado, no siendo relevante la
situación patrimonial futura de los cónyuges.
f) La obligación de pagar la compensación es transmisible, configurándose como una deuda
hereditaria común y corriente. Los alimentos, en cambio, constituyen una baja general de la
herencia distinta a las deudas hereditarias (artículo 959 CC), discutiéndose en doctrina si
son o no transmisibles.
g) Por último, la propia expresión compensación conlleva de manera inevitable la idea de
indemnización. El texto legal señala que se trata de “compensar” el “menoscabo
económico”. La compensación involucra una pérdida consumada o, al menos, previsible, en
razón de un hecho acaecido con anterioridad.
3.1.10. Compensación económica y responsabilidad civil.
La palabra menoscabo utilizada por el artículo 61 se refiere justamente a una
especie de daño sufrido por aquel cónyuge que, por haberse dedicado a las labores del
hogar común o al cuidado de los hijos, no pudo desarrollar una actividad lucrativa o lo hizo
en menor medida de lo que quería y podía.
Al interior de esta doctrina pueden distinguirse diversas variantes. Hay quienes
creían (tesis muy minoritaria y prácticamente ya superada) que el menoscabo se refiere a un
lucro cesante, debiéndose probar por el cónyuge beneficiario que efectivamente podía y
quería desarrollar una actividad lucrativa o hacerlo en mayor medida a la realizada 63.
Otros autores estiman que en realidad la compensación adopta la forma de una
indemnización por afectación lícita de derechos, similar a las indemnizaciones que se pagan
en caso de expropiación o de imposición de servidumbres legales. En particular, lo que se
pretende indemnizar es la pérdida de una oportunidad, a saber, la de haber realizado una
actividad remunerada o lucrativa o haberla realizado en mayor medida. Dicha pérdida de
oportunidad, según la doctrina que defiende esta posición, se denomina costo de
oportunidad laboral.
Con todo, como bien explica Ramón Domínguez respecto a la naturaleza
indemnizatoria de la compensación económica, “indemnizatorio no es, como dijimos,
sinónimo de reparatorio, pues no se trata de restituir un valor perdido por su equivalente
exacto, como ocurre en la responsabilidad civil con la indemnización patrimonial, en que
63
Atendida la dificultad de probar el lucro cesante, esta tesis tornaba ilusorio el derecho a la compensación
económica.
85
64
Domínguez Águila, La compensación económica en la nueva legislación de matrimonio civil, en
Actualidad Jurídica, año VII, Nº 15, Universidad del Desarrollo, 2007, p. 89.
65
Lepín Molina, Cristián, Naturaleza jurídica de la compensación económica en la nueva Ley de Matrimonio
Civil chilena, en Compensación económica. Doctrinas esenciales, director Cristián Lepín Molina,
coordinadora Karen Muñoz Villagra, legal publishing, Thomson Reuters, p. 508.
66
Con todo, una doctrina minoritaria entiende que el menoscabo que se compensa tiene justamente una
naturaleza extrapatrimonial, pues se refiere, en opinión de esta doctrina, a una merma en la calidad o
condiciones de vida.
86
c) Difícilmente puede decirse que los papeles o funciones que los cónyuges han asumido
voluntariamente en sus relaciones internas y externas configuran un enriquecimiento injusto
de uno de los cónyuges a expensas de otro.
d) El enriquecimiento sin causa da lugar a una acción de naturaleza restitutoria, por lo que
es un contrasentido afirmar que la compensación se funda en un enriquecimiento a
expensas de otro y a la vez sostener que tiene por finalidad compensar el daño patrimonial a
fin de mantener un cierto nivel de vida al cual el cónyuge beneficiario tiene derecho en
virtud del sacrificio realizado durante el matrimonio. La compensación no es propiamente
una restitución, sino más bien una indemnización.
67
Ambos enfoques son muy similares. La diferencia radica en que quienes proponen una naturaleza
asistencial-no alimenticia argumentan que el divorcio pone fin a la obligación alimenticia, fundándose la
compensación no ya en el deber de socorro (el cual se extingue), sino en consideraciones de solidaridad post-
conyugal.
68
Tapia Rodríguez, La compensación económica en la Ley de Divorcio, en La Semana Jurídica, Nº 271,
Santiago, 2006, p. 4.
88
Quienes defienden esta tesis señalan que la compensación tiene una naturaleza
propia, presentando cercanía o similitud con otras instituciones de derecho civil, pero sin
llegar a identificarse con ellas.
c) Obligación legal.
Quienes entienden que se trata de una obligación legal ponen el énfasis en el
reconocimiento de este derecho personal por el artículo 61 de la NLMC, arguyendo que
dicho derecho (y su obligación correlativa), tiene características propias (patrimonial, de
familia y matrimonial), debiendo precisarse su sentido en base a las pautas que entrega la
propia NLMC (por ejemplo, artículo 3 inciso 1°) y otras normas que versen sobre la familia
y el matrimonio (incluidas las normas atingentes del CC), sobre todo en consideración a
que el derecho de familia es una rama especial del derecho, distinta al derecho civil, con
principios e institutos propios69. A esta tesis adhiere Javier Barrientos Grandón, quien
critica además la noción de costo de oportunidad laboral, señalando que el artículo 62 de la
NLMC establece criterios que distan (o pueden distar) de dicha noción de menoscabo, tales
como la edad o el estado de salud del cónyuge beneficiario. Por lo demás, el autor
contribuye a precisar la naturaleza del menoscabo, en tanto señala que este “se revela como
una cierta carencia, cuya causa está en el pasado, que se revela en el presente y cuyos
efectos se proyectarán en el futuro”70. La ruptura matrimonial pone término a la comunidad
de vida que implica el matrimonio. Son los fines y la naturaleza del matrimonio, además de
las normas y principios propios del derecho de familia, los que hay que tener en cuenta para
precisar en qué consiste la carencia de la que el autor habla.
Cabe señalar que las últimas dos tesis (naturaleza sui generis y obligación legal) no
revisten mayor diferencia.
3.1.13. Compatibilidad de compensación económica con otras
indemnizaciones.
Cierto sector de la doctrina (aquel que postula que se podría demandar
indemnización de perjuicios por incumplimiento grave de los deberes conyugales o por
alguna otra circunstancia grave) estima que la compensación económica y la indemnización
de perjuicios son compatibles, en particular si esta última está referida al daño moral.
3.2. CONCILIACIÓN.
69
Téngase presente que el derecho de familia no constituye una rama del derecho separada, que se baste a sí
misma. La tendencia en la doctrina es reconocer, cada vez más, vinculaciones importantes entre el derecho
civil patrimonial y el derecho de familia. De esta manera, se ha reconocido que, en aquellas materias no
reguladas por el derecho de familia, en que la ponderación de sus propios principios no sea suficientemente
esclarecedora, hay cierto espacio a la integración con normas y principios del derecho civil.
70
Barrientos Grandón, La compensación económica como “derecho” de uno de los cónyuges y “obligación”
correlativa del otro. De sus caracteres, en Revista Chilena de Derecho Privado, N° 9, Santiago, 2007, pp. 9-
44.
89
71
Téngase presente lo ya expuesto a propósito de la discusión sobre la resarcibilidad o irresarcibilidad de los
daños ocasionados por incumplimiento de deberes conyugales.
90
c) Separados judicialmente: el cónyuge que dio lugar a la separación por su culpa tiene
derecho a que el otro le provea de lo necesario para su modesta sustentación (artículo 175
CC). Si la separación judicial es sin culpa, se mantiene incólume el deber de socorro, y en
consecuencia, también la obligación alimenticia (artículo 33 de NLMC).
d) Separados de hecho: con mayor razón se mantiene el deber de socorro y la obligación
alimenticia. El hecho de no cumplir con el deber de convivencia no supone que no pueda
exigirse el cumplimiento del deber de socorro o el establecimiento de una pensión
alimenticia. De esta manera, no puede excusarse el cónyuge demandado de alimentos bajo
el pretexto de que el cónyuge demandante no cumple con su deber de vivir en el hogar
común. La obligación alimenticia se puede ejecutar compulsivamente, siendo exigible en
todos los casos en que se cumplan los requisitos contemplados en la ley. No existe una
suerte de “excepción de contrato no cumplido”.
A la inversa, tampoco puede excusarse el cónyuge demandado bajo el pretexto de que el
cónyuge demandante vive en el hogar común, no debiéndose en consecuencia regular una
pensión. Si existe estado de necesidad, el derecho de alimentos existe, aun cuando se resida
junto al cónyuge demandado.
f) Matrimonio nulo: cesa la obligación de prestarse alimentos. Con todo, si el matrimonio
es putativo respecto de uno o de ambos cónyuges, y existen alimentos devengados a la
fecha en que ha cesado la buena fe (presentación o contestación de la demanda de nulidad),
estos son aún exigibles, pues tal matrimonio ha generado respecto al cónyuge de buena fe,
y en tanto esta se haya mantenido, todos los efectos de un matrimonio civil.
g) Divorciados: el divorcio pone fin a los derechos y obligaciones de carácter patrimonial
cuya titularidad y ejercicio se funde en la existencia de matrimonio (artículo 60 NLMC).
En caso de que no se cumpla con el deber de socorro, la ley contempla las siguientes
sanciones:
a) La mujer puede pedir la separación judicial de bienes.
b) Si el incumplimiento es grave y reiterado el cónyuge afectado puede demandar el
divorcio (artículo 54 inciso 2° N°2 NLMC). Igualmente, si el incumplimiento no es
reiterado, pero sí grave, puede quedar comprendido en la causal genérica de separación
judicial por culpa (artículo 26 inciso 1° NLMC). Surge la duda de si un incumplimiento
grave pero no reiterado puede quedar comprendido en la causal genérica del artículo 54
inciso 1°. En base a un criterio de especialidad se podría entender que no, pues el artículo
54 inciso 2° N°2 se refiere específicamente al incumplimiento del deber de socorro. No
obstante, habrá que atender al caso concreto.
1.3.3 Deber de ayuda mutua.
Consiste en los cuidados personales y constantes que los cónyuges se deben
recíprocamente. Se relaciona con el fin “auxiliarse mutuamente”, contenido en el artículo
93
102; empero, a diferencia del deber de socorro, no se refiere a auxilios económicos sino
personales.
El incumplimiento de este deber, si se estima culpable, autoriza a la mujer para
pedir la separación judicial de bienes (artículo 155 inciso 2° CC). Si el incumplimiento es
grave, podría dar lugar al divorcio o la separación judicial por falta imputable (artículos 54
inciso 1° y 26 inciso 1° NLMC).
1.3.4. Deber de respeto recíproco.
Consiste en el deber de no transgredir la dignidad del otro cónyuge. Este deber fue
implementado por la ley número 18802.
El incumplimiento grave de este deber, si torna intolerable la vida en común,
constituye causal para demandar la separación judicial. Si lo incumple el marido, la mujer
puede pedir la separación de bienes.
Asimismo, el incumplimiento de este deber eventualmente puede configurar la
causal específica de divorcio-sanción contenida en el artículo 54 inciso 2° N°1 de la
NLMC.
Además, debe tenerse lo dispuesto en el artículo 5 de la ley 20066, ley de violencia
intrafamiliar.
1.3.5. Deber de protección recíproca.
El deber de protección recíproca parece estar referido a la protección que cada
cónyuge le debe al otro frente a eventuales agresiones de terceros. Cabe resaltar que
después de la reforma introducida al artículo 131 por la Ley número 18802, este es un
deber recíproco entre los cónyuges (antes recaía solo sobre el marido).
El incumplimiento de este deber, si se estima culpable, autoriza a la mujer para
pedir la separación judicial de bienes (artículo 155 inciso 2° CC). Si el incumplimiento es
grave, podría dar lugar al divorcio o la separación judicial por falta imputable (artículos 54
inciso 1° y 26 inciso 1° LMC).
1.3.6. Derecho y deber de vivir en el hogar común.
En cuanto a la sanción por el incumplimiento, se han dado diversas soluciones:
a) El cónyuge incumplidor debe pagar una indemnización. Al respecto habrá que ceñirse a
lo expuesto a propósito de la discusión de la resarcibilidad o irresarcibilidad de la
infracción de deberes conyugales.
b) Se puede exigir el cumplimiento con auxilio de la fuerza pública. Tampoco es buena,
porque se requeriría el permanente auxilio de la fuerza pública, lo que la hace
impracticable. Esta postura es inconstitucional, pues atenta contra el reconocimiento de
dignidad y libertad de toda persona (artículo 1 inciso 1° CPR).
94
72
La prestación que es objeto de una obligación debe tener un contenido pecuniario, a fin de que pueda
ejecutarse compulsivamente, ya sea en naturaleza o por equivalencia. Un deber conyugal, en cambio, si bien
es jurídico, tiene un objeto de contenido extrapatrimonial, imposible de avaluar en dinero.
73
Art. 7. Cuando exista una situación de riesgo inminente para una o más personas de sufrir un maltrato
constitutivo de violencia intrafamiliar, aun cuando este no se haya llevado a cabo, el tribunal, con el solo
mérito de la denuncia, deberá adoptar las medidas de protección o cautelares que correspondan.
95
administrador, quien tendrá que proveer a las expensas judiciales de los juicios en que la
mujer tenga parte contra terceros.
2. Obligación del marido de dar expensas para la litis a su mujer, para que atienda los
juicios que esta siga en contra de él. Requisitos:
a) Pleitos seguidos entre marido y mujer, sin que importe la naturaleza de la acción
deducida ni la condición procesal de cada uno.
b) Solo cabe si los cónyuges están casados en sociedad conyugal.
c) La mujer debe carecer de bienes suficientes para atender por sí misma este gasto. Será el
marido, en su caso, quien tendrá que probar que la mujer cuenta con los bienes a que se
refieren los artículos 150, 166 y 167, y que estos son suficientes.
2. REGÍMENES MATRIMONIALES.
2.1. Definición y características.
Los regímenes matrimoniales son los estatutos jurídicos que reglan las relaciones
pecuniarias de los cónyuges entre sí y respecto de terceros.
Como puede apreciarse, los regímenes matrimoniales regulan, por una parte, los
intereses económicos de los cónyuges entre sí y, por la otra, algunas relaciones pecuniarias
entre cónyuges y terceros. Cada régimen matrimonial actúa también como medida de
protección de los terceros.
2.2 Distintos regímenes matrimoniales.
En una aproximación dogmática –sin todavía precisar cuáles son los regímenes que
regula nuestro CC-, pueden distinguirse los siguientes regímenes:
2.2.1. Régimen de comunidad de bienes.
Bajo este régimen todos los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio y los
que adquieren durante él constituyen una masa común que pertenece a ambos, y que se
divide una vez disuelta la comunidad.
Suele decirse que en el régimen de comunidad toca al marido la administración de
los bienes comunes; la mujer, por su parte, o es incapaz o, siendo capaz, no puede
intervenir en la administración sino excepcionalmente. No obstante, a tal entendimiento no
subyace sino una discriminación arbitraria. En realidad, perfectamente pueden concebirse
regímenes de comunidad en que, a falta de acuerdo, la administración corresponda a ambos
cónyuges. Sin ir más lejos, aun cuando el régimen de sociedad conyugal regulado en
nuestro CC no constituya propiamente un régimen de comunidad –por las razones que
veremos más adelante-, resulta ilustrativo tener presente que el proyecto de ley que
96
74
Boletines N°s 7.567-07, 5.970-18 y 7.727-18, refundidos, actualmente en el Senado en segundo trámite
constitucional.
97
75
Juan Andrés Orrego resume la discusión en los siguientes términos: “César Parada ha señalado que ella –la
variante crediticia- adolece de tres defectos: “a) Se aparta de nuestras tradiciones jurídicas, ya que para
mantenerlas tal como hoy se concibe, al disolverse la sociedad conyugal, era preferible establecer un
98
a) Es una sociedad. Esta tesis se sustenta en el tenor del artículo 135. Con todo, existen
diversas características que apartan ostensiblemente a la sociedad conyugal del contrato de
sociedad; entre ellas, cabe destacar:
i. En la sociedad conyugal debe existir diferencia de sexo, limitación que no rige
para la celebración del contrato de sociedad.
ii. En la sociedad conyugal los cónyuges no contraen la obligación de hacer aportes,
obligación que es de la esencia del contrato de sociedad.
iii. En la sociedad conyugal la administración ordinaria corresponde
indefectiblemente al marido. En el contrato de sociedad, a falta de estipulación, la
administración corresponderá a todos los socios con iguales facultades.
iv. En la sociedad conyugal, las utilidades se reparten por mitades77. En el contrato
de sociedad, a falta de estipulación, los beneficios se reparten a prorrata de los aportes de
los socios.
v. Antes de que entre en vigencia la sociedad conyugal, mediante una capitulación
matrimonial, la mujer puede renunciar a los gananciales. En el contrato de sociedad es de la
esencia la participación de los socios en los beneficios que se obtengan.
vi. La sociedad conyugal no se puede pactar por un plazo determinado.
b) Es una comunidad. Esta tesis se sustenta en que los artículos 1725 y siguientes del CC
regulan los haberes y pasivos de la sociedad conyugal. Esta regulación daría cuenta de un
patrimonio común, distinto al patrimonio de cada cónyuge. No obstante, existen dos
poderosas razones para desestimar esta tesis:
i. Para ojos de terceros, solamente existen dos patrimonios; el del marido y el de la
mujer. Esta conclusión se refuerza por el inciso primero del artículo 1750 del CC; en
efecto, a propósito de los denominados bienes sociales, la disposición precitada establece
que: “El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus
bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los
acreedores del marido podrán perseguir tanto los bienes de este como los bienes sociales;
sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a
la sociedad o la sociedad al marido.”
ii. En conformidad al artículo 1752 del CC, la mujer no tiene ningún derecho sobre
los bienes sociales78. No obstante, no debe perderse de vista que el artículo 1749 impone al
marido ciertas limitaciones para la celebración de determinados actos referidos a bienes
sociales.
77
Con todo, debe tenerse presente que, en conformidad al artículo 1719 inciso primero del CC, la mujer
puede renunciar a los gananciales con anterioridad a la celebración del matrimonio o después de la disolución
de la sociedad conyugal.
78
Artículo 1752. La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad,
salvo en los casos del artículo 145.
100
2.2.1.3.5. Inmutabilidad.
En conformidad al artículo 1722, solo pueden modificarse antes de la celebración
del matrimonio, observándose las mismas solemnidades con que se otorgaron. Una vez ya
celebrado el matrimonio, las capitulaciones se tornan inmutables. Así lo establece el
artículo 1716, que señala: “Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrán
alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino
en el caso establecido en el inciso 1.º del artículo 1723.”
102
79
La expresión “devengar”, según el diccionario de la RAE, significa “adquirir derecho a alguna percepción
o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título”
104
80
Artículo 1433. Se entenderán por donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en
remuneración de servicios específicos, siempre que estos sean de los suelen pagarse.
Si no constare por escritura privada o pública, según los casos, que la donación ha sido remuneratoria, o si
en la escritura no se especificaren los servicios, la donación se entenderá gratuita.
105
81
Sin ánimo de taxatividad, pueden agregarse otras diferencias entre el derecho legal de goce y el usufructo:
1º El derecho legal de goce del marido es un derecho personalísimo. Por ende, no es transmisible y el marido
carece de la facultad de transferirlo. El usufructo, en cambio, si bien tampoco es transmisible, sí puede
transferirse a cualquier título, salvo prohibición del constituyente (artículo 793).
2º El marido no está obligado a rendir fianza o caución de conservación o restitución. El usufructuario, en
cambio, debe rendir fianza o caución, salvo que el constituyente o propietario lo exonere de tal obligación
(art. 775).
3º El marido no está obligado a confeccionar inventario solemne. El usufructuario, en cambio, debe
confeccionar inventario solemne, salvo que el constituyente o propietario lo exonere de tal obligación (art.
775).
82
Entre estos, cabe destacar el derecho de autor y los derechos conexos.
83
Entre estos, cabe destacar la patente de invención, el modelo de utilidad, los diseños y dibujos industriales y
las marcas.
84
Esta tesis es cuanto menos discutible si se considera, como hace el profesor Urquieta Salazar, que la
creación intelectual sobre la que recae un derecho de propiedad intelectual, más allá del soporte material en
106
cambio, estima que los derechos de propiedad intelectual, en tanto constituyen un reflejo de
la personalidad de los creadores de las obras, forman parte del haber propio, abonando a su
postura que el artículo 584, en su inciso segundo, establece que la especie de propiedad
sobre las producciones del ingenio y del talento se debe regir por las leyes especiales, y
estas atribuyen los derechos de propiedad intelectual a quienes hayan creado las obras85.
c) Todos los bienes muebles e inmuebles que cualquiera de los cónyuges adquiera durante
el matrimonio a título oneroso (artículo 1725 N° 5).
No importa si se adquiere a nombre del marido o de la mujer; el bien de que se trate
ingresará al haber absoluto con tal que se cumplan dos requisitos: a) que la casa o título de
adquisición se haya configurado durante la vigencia de la sociedad conyugal; y b) que la
causa o título de adquisición sea oneroso. Si el bien ha sido adquirido durante la vigencia
de la sociedad conyugal, pero el título o causa de adquisición es anterior, el bien no
ingresará al haber absoluto ni aun cuando la adquisición sea a título oneroso. El artículo
1736 contiene casos que dan cuenta de esto.
En esta partida se entienden comprendidos también los dineros obtenidos en juegos
siempre que haya existido el pago de un precio o tarifa (como ocurre con un juego de
lotería).
Existen, sin embargo, ciertos bienes que, aun cuando sean adquiridos a título
oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal y el título o causa de adquisición no
sea anterior a ella, no entran al haber absoluto. Tales son:
i. El inmueble que fuera debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno
de los cónyuges (artículo 1727)
ii. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinado a
ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio
(artículo 1727)
iii. Los bienes adquiridos por la mujer en el ejercicio de una actividad separada del
marido (artículo 150). Ingresan al patrimonio reservado, aunque recordemos que estos
bienes tienen vocación de ser sociales.
Más allá de las excepciones recién revisadas, existen ciertas reglas especiales que
conviene tener a la vista:
i. Cuando se adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal, a título oneroso,
un inmueble contiguo al inmueble propio de uno de los cónyuges, el bien adquirido ingresa
a la sociedad conyugal, a menos que con el propio forme una heredad o edificio de que el
terreno adquirido no pueda desmembrarse sin daño, esto es, perdiendo su identidad. En este
que conste, no es realmente una cosa corporal. Se trataría, en su concepto, de una cosa inmaterial, categoría
que nuestro CC no ha reconocido claramente.
85
Así ocurre, por ejemplo, con el artículo 7 de la ley 17.336.
107
caso, de acuerdo al artículo 1728, la sociedad y el dueño del inmueble propio pasan a ser
copropietarios del todo, a prorrata de los valores al tiempo de la incorporación.
ii. Si el cónyuge es comunero con otras personas de un bien propio, y vigente la
sociedad conyugal adquiere las demás cuotas a título oneroso, se mantiene la indivisión
entre ese cónyuge y la sociedad conyugal, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al
cónyuge y lo que le haya costado la adquisición del resto (artículo 1729 CC).
d) Las minas denunciadas por uno o ambos cónyuges durante la vigencia de la sociedad
conyugal (artículo 1730 CC).
Esta norma es concordante con lo que establece el Código de Minería en su artículo
25. Según esta disposición los derechos adquiridos en virtud de un pedimento o de una
manifestación mineros por las mujeres casadas en régimen de sociedad conyugal ingresarán
al haber social, a menos que sea aplicable el artículo 150 del Código Civil.
e) La parte del tesoro que corresponde al dueño del sitio en que se encuentra, cuando el
tesoro es hallado en un terreno social.
2.2.1.4.1. Haber relativo.
El haber relativo está formado por aquellos bienes que ingresan a la sociedad
conyugal otorgando al cónyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa que este
hará valer al momento de la liquidación. Estos bienes forman un haber aparente y son,
principalmente, los bienes muebles que los cónyuges tenían al momento de casarse y los
bienes muebles adquiridos a título gratuito durante el matrimonio.
Está compuesto por:
a) Dinero aportado o adquirido por uno de los cónyuges a título gratuito durante la vigencia
de la sociedad conyugal (artículo 1725 N° 3 CC).
Se debe pagar la correspondiente recompensa, que de acuerdo al artículo 1734 del
CC, debe enterarse de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor
adquisitivo. Constituye, en consecuencia, uno de los casos excepcionales en que el
legislador ha adoptado un criterio valorista respecto a una obligación de dinero
En caso de que el dinero sea adquirido a título oneroso (como ocurriría, por
ejemplo, con el dinero que adquiere el vendedor a título de compraventa), ingresa al haber
absoluto por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1725 N° 5.
b) Bienes muebles aportados o adquiridos a título gratuito por cualquier cónyuge durante la
vigencia de la sociedad conyugal (artículo 1725 N° 4 CC).
La adquisición debe ser a título gratuito, pues de lo contrario el bien ingresa al haber
absoluto. Por lo demás, así se sigue de los artículos 1726 inciso segundo y 1732 inciso
segundo.
La recompensa se entera en valor reajustado.
108
86
Reiteramos que es necesario tener presente el acuerdo de solución pacífica alcanzado entre Sonia Arce
Esparza y el Estado de Chile, el 18 de octubre de 2005, caso N° 12.433, que dispone en la cláusula primera:
“Primero: Garantías de no repetición: a. Derogación de las normas que establecen la discriminación de las
mujeres en el régimen de sociedad conyugal. Para poner término a la discriminación legal implícita en el
actual régimen de sociedad conyugal en Chile, y que ha motivado el inicio de este caso, el Estado de Chile se
compromete a dotar –en forma inmediata– de la urgencia que se estime adecuada a la tramitación legislativa
del proyecto de ley que modifica el Código Civil y leyes complementarias en materia de sociedad conyugal o
comunidad de gananciales –en los términos de redacción en los que se encuentra–, otorgando a la mujer y al
marido iguales derechos y obligaciones (Boletín, Nº 1707-18)”.
109
El haber propio de cada cónyuge está compuesto por los siguientes bienes:
a) Bienes inmuebles que un cónyuge tiene al momento del matrimonio.
Si bien la ley no lo dice expresamente, así se colige, a contrario sensu, del artículo
1725 N°3 y N°4. Con tal que el bien inmueble haya sido adquirido con anterioridad a la
celebración del matrimonio, es indiferente la naturaleza que tenga el título de adquisición
(si es gratuito u oneroso). En caso de que el bien inmueble haya sido adquirido
conjuntamente por los cónyuges antes de la celebración del matrimonio, habrá copropiedad,
manteniéndose las respectivas cuotas en el haber propio de cada cónyuge.
Por aplicación del artículo 1736, si se adquiere un bien inmueble durante la
sociedad conyugal, aunque sea a título oneroso, no pertenece a ella cuando la causa o título
de adquisición le ha precedido. En consecuencia, no pertenecen a la sociedad:
i. Los bienes raíces que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de ella, aunque la
prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o
verifique en ella (artículo 1736 N° 1 CC). Cabe tener presente que Peñailillo y buena parte
de la doctrina autorizada, en base a la norma que comentamos y otras consideraciones,
estiman que la prescripción adquisitiva se retrotrae a la fecha en que se comenzó a poseer;
por su parte, la transacción, en tanto no implique la obligación de transferir el dominio de
una cosa no disputada, es un título declarativo de un derecho preexistente.
ii. Los bienes raíces que los cónyuges poseían antes de ella por un título vicioso, pero cuyo
vicio se ha purgado durante ella por la ratificación o por otro medio legal (artículo 1736 N°
2 CC). Este numeral hace alusión al caso en que uno de los cónyuges, antes de la
celebración del matrimonio, ha adquirido un bien raíz en base a un título que adolece de un
vicio de nulidad; en tal caso, si durante la sociedad conyugal se sanea el vicio, sea por
confirmación o por extinguirse la acción de nulidad por prescripción (que es el otro medio
legal de sanear el vicio), este saneamiento opera retroactivamente a la fecha en que se había
adquirido la posesión del bien raíz por el cónyuge, por lo que resulta lógico que, una vez
adquirido el dominio por prescripción, ingrese al haber propio y no al de la sociedad.
iii. Los bienes inmuebles que vuelven a uno de los cónyuges por nulidad o resolución de un
contrato, o por haberse revocado una donación (artículo 1736 N° 3 CC).
iv. Los bienes inmuebles litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los
cónyuges la posesión pacífica (artículo 1736 N° 4 CC).
v. El derecho de usufructo sobre un bien raíz que se consolida con la propiedad que
pertenece al mismo cónyuge (artículo 1736 N° 5 CC). Esto es sin perjuicio de que los frutos
de tal bien pertenezcan al haber absoluto de la sociedad conyugal en virtud del artículo
1725 Nº 2.
vi. Lo que se paga (inmueble) a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos
constituidos antes del matrimonio. Lo mismo se aplica a los intereses devengados por uno
de los cónyuges antes del matrimonio y pagados después (artículo 1736 N° 6 CC). Este
110
numeral se aplica cuando se paga el crédito con un inmueble, esto es, mediante una dación
en pago; en efecto, por aplicación del inciso final del artículo 1736, si se paga con un bien
mueble, el mueble adquirido ingresa al haber relativo. En el caso de los intereses
devengados antes del matrimonio y pagados durante él, también el pago debe realizarse con
un bien raíz; de lo contrario, el bien mueble o dinero ingresa al haber relativo.
vii. Los bienes que un cónyuge adquiera durante la sociedad en virtud de un acto o contrato
cuya celebración se haya prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste
en un instrumento público o en instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de
acuerdo con el artículo 1703 del CC. En otras palabras, debe tratarse de una promesa
oponible a terceros, ya sea por aplicación del artículo 1703 del CC o del artículo 419 del
Código Orgánico de Tribunales.
Conviene concluir la enumeración del artículo 1736 teniendo presente que no es
taxativa. Además, de acuerdo al penúltimo inciso de la disposición, si el bien raíz se
adquiere con bienes de la sociedad y del cónyuge, este deberá la respectiva recompensa.
b) Inmueble adquirido a título gratuito por uno de los cónyuges durante la vigencia de la
sociedad conyugal (artículos 1726 y 1732 CC).
Las adquisiciones a título gratuito hechas por ambos cónyuges simultáneamente no
aumentan el haber social, sino el de cada cónyuge.
c) Bienes muebles que los cónyuges excluyen de la sociedad en las capitulaciones
matrimoniales (artículo 1725 N° 4 inciso 2º CC).
Por regla general, los muebles que los cónyuges poseían antes del matrimonio
ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal. No obstante, el inciso segundo del N° 4
del artículo 1725 permite excluir determinados bienes de la sociedad.
La exclusión solamente puede referirse a bienes muebles propios de un cónyuge
(nunca del haber absoluto) y deben ser designados específicamente.
En caso de que los bienes excluidos correspondan a la mujer, y esta desee
administrarlos separadamente, será necesario estipularlo expresamente (artículo 167 del
CC). En caso contrario, si bien los bienes excluidos formarán parte de su haber propio, la
administración corresponderá al marido en virtud de lo establecido en el artículo 1749
inciso primero.
d) Aumentos que experimenten los bienes propios de los cónyuges (artículo 1727 N° 3
CC).
Se plantea la duda de si acaso el cónyuge beneficiado con el aumento que
experimente un bien que le es propio, debe o no por tal concepto recompensa a la sociedad
conyugal. Se deben distinguir dos hipótesis:
i. Si el aumento es por causas naturales, el cónyuge no debe nada a la sociedad (artículo
1771 inciso segundo del CC).
111
ii. Si el aumento proviene de la mano del hombre, se genera una recompensa para la
sociedad conyugal (artículo 1746 del CC).
e) Créditos o recompensas que los cónyuges adquieren contra la sociedad y que pueden
hacer valer al momento de la disolución.
Se trata de los créditos que adquieren los cónyuges por los bienes que aportan a la
sociedad y que ingresan al haber relativo. El cónyuge aportante adquiere, entonces, un
crédito contra la sociedad que hará efectivo al tiempo de la disolución. Ese crédito, que se
llama recompensa, es un bien propio del cónyuge aportante.
f) Inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los cónyuges o a valores (artículo
1727 N° 1 y 2 CC).
La subrogación es el reemplazo de una cosa o de una persona por otra que pasa a
ocupar su mismo lugar jurídico.
La regla general, contemplada en el artículo 1725 N° 5, es que si durante la sociedad
uno de los cónyuges adquiere un bien raíz a título oneroso, este bien ingresa al haber social.
Excepcionalmente, tal como indica el artículo 1727 N° 1 y N° 2, el inmueble no ingresará
al haber social cuando sea debidamente subrogado a otro inmueble propio del cónyuge o a
valores propios de un cónyuge, destinados a ello en las capitulaciones o en una donación
por causa de matrimonio87.
De ahí entonces que podamos distinguir las siguientes clases de subrogación:
i. Subrogación de inmueble a inmueble (por permuta o por compra)
i.i. Por permuta. El inmueble propio del cónyuge se cambia por otro que ocupa su
lugar. Son requisitos para que opere.
a. Que se trate un inmueble propio de uno de los cónyuges
b. Que la permuta se verifique durante la sociedad conyugal.
c. Que la permuta conste en escritura pública (porque a la permuta se le
aplican las mismas reglas que a la compraventa)
d. Que en la misma escritura se exprese (puede o no ser con palabras
sacramentales) el ánimo de subrogar.
87
Como enseña Juan Andrés Orrego, “en la sociedad conyugal, el Código Civil solo reglamentó la
subrogación de inmueble a inmueble o de inmueble a valores, y nada dijo respecto a subrogar muebles por
otros muebles (artículo 1733). Arturo Alessandri Rodríguez, dado el silencio del legislador, niega tal
posibilidad, mientras que Pablo Rodríguez Grez la admite, atendido lo dispuesto en el art. 1727 N° 2 del
Código Civil, que reza: “No obstante lo dispuesto en el art. 1725 no entrarán a componer el haber social:
(...) 2º Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las
capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio”. Como el precepto no distingue
entre muebles e inmuebles, sino que alude a “Las cosas”, Rodríguez Grez concluye que se refiere la ley tanto
a muebles como inmuebles.”
112
88
Si la posibilidad de subrogar contemplada en el artículo 1733 es realmente excepcional, podría cuestionarse
el hecho de que la jurisprudencia interprete extensivamente la regla.
113
89
Este caso es presentado por algunos como uno de presunción de dominio en favor de la sociedad conyugal.
En realidad, si se cumplen los requisitos pertinentes, el bien se reputa propio del cónyuge para ojos del tercero
con quien aquel ha contratado.
115
los cónyuges, así también existe un pasivo de la comunidad y un pasivo del marido y de la
mujer. Asimismo, y al igual que en el activo de la sociedad conyugal, en el pasivo también
hay que distinguir entre el pasivo real y pasivo aparente de la sociedad conyugal.
Una deuda integra el pasivo real de la sociedad conyugal, cuando esta debe pagarla
sin derecho a recompensa. Se trata empleando -otra terminología- que esa deuda es social
tanto desde el punto de vista de la obligación a la deuda como desde el punto de vista de la
contribución a la deuda. La sociedad paga y soporta el pago.
Una deuda integra el pasivo aparente o relativo de la sociedad conyugal, cuando esta
debe pagarla pero no soportarla, pues al pagar adquiere una recompensa en contra del
cónyuge de que se trate, que hará efectiva a la disolución de la sociedad conyugal. En este
caso la deuda es social desde el punto de vista de la obligación a la deuda, pues el tercero
acreedor se dirigirá para cobrarla en contra de los bienes sociales, pero esa deuda es
personal del cónyuge desde el punto de vista de la contribución a la deuda pues, en
definitiva, él va a soportar el pago, desde que la sociedad conyugal hará efectiva en su
contra la correspondiente recompensa.
La obligación a la deuda mira las relaciones de un tercero con la sociedad conyugal;
en cambio, la contribución a la deuda dice relación con los cónyuges, con los ajustes
económicos que tienen que producirse entre ellos al momento de liquidar la sociedad
conyugal.
Cabe agregar que existe una existe una clara correlación entre los bienes que
ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal, y las deudas que componen su pasivo
absoluto o real, y por otra parte, entre los bienes que integran el haber relativo, y las deudas
que componen el pasivo relativo o aparente.
2.2.1.7.1 Pasivo real o absoluto.
Lo forman aquellas deudas que la sociedad conyugal debe pagar sin derecho a
recompensa. La deuda es social tanto desde el punto de vista de la obligación a la deuda
como de la contribución a la deuda.
Está constituido por:
a) Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los
cónyuges y que se devenguen durante la sociedad (artículo 1740 n° 1 CC).
Esta partida es una contrapartida de que los frutos de los bienes sociales y
personales de cada cónyuge se incorporen al haber absoluto. Los intereses a que hace
alusión la norma pueden ser civiles o naturales, y pueden provenir de cualquier deuda, sea
que se contraiga por cualquiera de los cónyuges antes o durante la sociedad, importando
únicamente que sean devengados durante esta.
b) Deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con
autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquel o
de esta (artículo 1740 N° 2 CC).
117
ii. Si el marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obligación ajena, requiere de
autorización de la mujer. Si no la obtiene, obliga sus bienes propios; si la obtiene, la deuda
es de la sociedad conyugal, sin derecho a recompensa.
iii. Si el marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obligación personal de uno de
los cónyuges, la sociedad está obligada al pago, con derecho a recompensa (pasivo
relativo).
d) Cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge (artículo
1740 N° 4 del CC)
En lo que respecta a las cargas y reparaciones usufructuarias de bienes propios de
cada cónyuge, su atribución al pasivo absoluto de la sociedad conyugal constituye la
contracara de lo establecido en el artículo 1725 Nº 2, que atribuye al haber absoluto los
frutos civiles y naturales que provienen de tales bienes.
Dado que la ley no señala qué entiende por cargas y reparaciones usufructuarias
para estos efectos, se debe acudir a las reglas pertinentes del usufructo. A este efecto, el
artículo 795 señala que "corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de
conservación y cultivo"; por su parte, el artículo 796, en su inciso primero, agrega que
"serán de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general las cargas
periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el
usufructo se devenguen...."; luego, el inciso segundo agrega que "corresponde asimismo al
usufructuario el pago de los impuestos periódicos fiscales y municipales, que la graven
durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido". Estas reparaciones
usufructuarias se contraponen a las obras o reparaciones mayores, que, según el artículo
798, son las que ocurren por una vez o a intervalos largos de tiempo, y que conciernen a la
conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria; estas obras o reparaciones
mayores, según el artículo 797, son de cargo del propietario. En otras palabras, si un bien
forma parte del haber propio de un cónyuge, las cargas y reparaciones usufructuarias
deberán ser pagadas y soportadas por la sociedad conyugal, pues se trata de una partida
propia del pasivo absoluto; las obras o reparaciones mayores, en cambio, si bien también
deberán ser pagadas por la sociedad conyugal (por aplicación del artículo 1746), darán a
esta un derecho de recompensa contra el cónyuge propietario, tratándose entonces de una
partida propia del pasivo relativo91.
e) Gastos de mantenimiento de los cónyuges; de mantenimiento, educación y
establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia (artículo
1740 N° 5 CC).
91
Boetsch da el siguiente ejemplo: “El pago de contribuciones de bienes raíces, es una carga usufructuaria.
Por ello, la sociedad conyugal está obligada a su pago, sea que correspondan al bien propio de un cónyuge,
sea que el bien sea social, sin derecho a recompensa. Si se trata de cambiar el techo de la casa, es una
reparación mayor y por ello, si el bien es social, lo hace la sociedad conyugal sin cargo de recompensa
(pasivo absoluto), pero si el bien es propio del cónyuge, lo debe hacer la sociedad conyugal, con derecho a
recompensa (pasivo relativo, art. 1746).”
119
d) Proteger a la mujer contra los abusos del marido. Como señala Alessandri, si las
recompensas no existieren, sería fácil para el marido, como administrador de la sociedad y
de los bienes de la mujer, enriquecerse a su costa; "le bastaría utilizar los bienes sociales y
de la mujer en su propio beneficio”.
En definitiva, el fundamento de esta institución está en evitar el enriquecimiento sin
causa.
2.2.1.8.3. Clasificación.
a) Recompensas adeudadas por uno de los cónyuges a la sociedad conyugal.
Existen diversas causas para estas recompensas:
i. La sociedad pagó una deuda personal (artículo 1740 N° 3 CC).
ii. El cónyuge adquirió un inmueble subrogándolo, y el valor del bien adquirido es mayor al
que subrogó (artículo 1733 CC).
iii. Se hicieron mejoras no usufructuarias en un bien propio, que aumentó el valor de la cosa
(artículo 1746 CC).
iv. El cónyuge adquirió una herencia y la sociedad pagó las deudas (artículo 1745 CC).
v. El cónyuge hizo una erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea
descendiente común.
vi. La sociedad pagó una multa o indemnización generada por un delito o cuasidelito del
cónyuge (artículo 1748 CC).
vii. Precios, saldos, costas y expensas que se hicieron en la adquisición o cobro de los
bienes o créditos del cónyuge (artículo 1745 CC).
b) Recompensas debidas por la sociedad conyugal a los cónyuges.
En general, son dos las razones que justifican la existencia de una recompensa en
favor de alguno de los cónyuges: i. Cuando tal cónyuge paga con recursos propios
obligaciones de la sociedad conyugal; y ii. Cuando la sociedad se enriquece a expensas del
patrimonio de un cónyuge. La ley señala especialmente los siguientes casos:
i. Recompensa por las especies muebles o dineros que el cónyuge aportó o adquirió a título
gratuito (artículo 1725 N° 3 y 4 CC).
ii. Recompensa por el precio recibido por parte de la sociedad conyugal al vender un bien
propio del marido o de la mujer, salvo los casos excepcionales contemplados en el artículo
1741 CC.
iii. Recompensa en caso de que, con ocasión de una subrogación, el bien adquirido sea de
menor valor (artículo 1733 CC).
122
Cabe indicar que la ley 18802, al modificar el artículo 145 (actual artículo 138),
permite que excepcional y transitoriamente la mujer tenga a su cargo la administración
ordinaria, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
i. Que afecte al marido un impedimento;
ii. Que el impedimento del marido no fuere de larga e indefinida duración;
iii. Que de la demora en contratar se siga perjuicio a la sociedad conyugal;
iv. Que el juez autorice a la mujer, con conocimiento de causa; y
v. Que se trate de celebrar por la mujer determinados actos o contratos, comprendidos en la
autorización judicial.
2.2.1.9.1. Administración ordinaria de los bienes sociales.
El principio general –discriminatorio y vergonzoso, por cierto- es que el marido es
el jefe de la sociedad conyugal, y en tal carácter administra esos bienes (artículo 1749 CC).
Como vimos en la introducción de estos apuntes, el articulado originario del CC
atribuía al marido poderes prácticamente absolutos para la administración de los bienes
sociales. Paulatinamente, de la mano de la evolución social y con el fin de proteger los
intereses de la mujer, se fueron introduciendo diversas limitaciones. En este sentido, si bien
la mujer por sí sola no tendrá derecho alguno sobre los bienes sociales mientras la sociedad
esté vigente, el marido necesitará su autorización para la realización de ciertos actos de
particular importancia, y sin esta autorización el acto será nulo o inoponible según el caso.
Más allá de las limitaciones legales, reguladas en el título XXII del libro IV –que
veremos prontamente-, también es posible que se estipulen limitaciones en las
capitulaciones matrimoniales. Con todo, en este último caso, las limitaciones no pueden
desnaturalizar la administración ordinaria del marido, pues si así fuese así, serían contrarias
a la ley (artículo 1717)
2.2.1.9.1.1. Limitaciones impuestas en el Título XXII del libro IV.
El marido necesita la autorización de la mujer para realizar los siguientes actos:
a) Enajenación voluntaria de bienes raíces sociales (artículo 1749 inciso tercero CC).
La limitación se refiere exclusivamente a la enajenación voluntaria, no a la forzada.
Asimismo, solo se refiere a los bienes raíces, y sociales. Puede ser una cosa corporal o
incorporal. Aunque la norma no sea lo suficientemente clara, se entiende que la
autorización debe darse para la celebración del título traslaticio que antecede a la tradición.
La jurisprudencia también ha exigido la autorización para resciliar la compraventa
de un bien raíz.
b) Gravamen voluntario de bienes raíces sociales (artículo 1749 inciso tercero CC).
125
c) Promesa de enajenación o gravamen de un bien raíz social (artículo 1749 inciso tercero
CC).
d) Enajenación o gravamen voluntario o promesa de enajenación o gravamen sobre
derechos hereditarios de la mujer (artículo 1749 inciso tercero CC).
A primera vista, podría parecer extraño que el CC trate a los derechos hereditarios
de la mujer como bienes sociales. Sin embargo, se ha dicho que el legislador, que introdujo
este caso mediante la ley 18.802, lo incluyó en este artículo bajo el entendido que el
derecho real de herencia, al no poder calificarse como mueble o inmueble, debe regirse por
las normas de los muebles, que constituyen el estatuto jurídico general de los bienes. Y
siendo un derecho mueble adquirido a título gratuito durante la vigencia de la sociedad
conyugal, ingresaría al haber aparente o relativo de la misma y no al haber propio del
heredero.
e) Disposición gratuita, por acto entre vivos, de bienes sociales (artículo 1749 inciso cuarto
CC).
El marido no puede hacer donaciones de bienes sociales sin autorización de la
mujer, salvo que fueren de poca monta (artículo 1735 CC).
Nótese que la necesidad de autorización, si bien parece tener un alcance general,
relativa tanto a bienes muebles como inmuebles, hay que entenderla referida
exclusivamente a los bienes muebles, puesto que tratándose de inmuebles, la situación está
comprendida en el inciso tercero.
f) Arrendamiento o cesión de tenencia de bienes raíces sociales por más de 5 años si se trata
de predios urbanos, o más de 8 años si se trata de predios rústicos (artículo 1749 inciso
cuarto CC).
La limitación rige para el arrendamiento o para cualquier otro contrato que implique
ceder la tenencia de esos bienes, por ejemplo, el contrato de comodato sobre un inmueble
social.
Deben computarse las prórrogas para el cálculo de los 5 u 8 años.
La sanción a la falta de la autorización de la mujer, no es la nulidad del contrato de
arriendo sino la inoponibilidad por el exceso de plazo a la mujer (art. 1757, inciso primero).
g) Constitución de avales u obligaciones accesorias para garantizar obligaciones de terceros
(artículo 1749 incisos quinto y sexto CC).
Esta limitación plantea el problema de si el marido puede o no libremente celebrar
un acto o contrato que genere, por el solo ministerio de la ley, una responsabilidad solidaria
o subsidiaria, como ocurre con la sociedad colectiva mercantil o ciertos endosos de
documentos. Al efecto, ciertos autores, como Ramos, estiman que el marido es libre de
poder celebrar tales actos, puesto que en tales casos no obra directamente la voluntad del
marido (que es lo regulado por la limitación), sino que es la ley la que establece la
126
responsabilidad solidaria. Sin embargo, se puede indicar que igualmente es el marido quien
voluntariamente se somete a una regulación legal que impone la solidaridad, y que por ende
requiere la autorización de la mujer.
2.2.1.9.1.2. Características de la autorización expresa de la mujer.
En conformidad al artículo 1749 inciso séptimo del CC, la autorización tiene las
siguientes características:
a) Específica: la que se da para celebrar un acto jurídico determinado en condiciones
también determinadas.
b) Solemne: otorgada por escrito o por escritura pública si el acto exige esta solemnidad.
c) Puede darse personalmente o por mandatario, que debe ser especial y solemne, en los
términos recién señalados.
d) Puede ser suplida por la justicia (artículo 1749 inc. final CC). Esto ocurre en dos casos:
i. Negativa de la mujer sin justo motivo.
ii. Impedimento de la mujer, si de la demora se siguiere perjuicio.
e) Debe ser previa: anterior al acto o simultánea con su celebración.
2.2.1.9.1.3. Posibilidad de autorización tácita.
El artículo 1749, en la primera parte del inciso séptimo, señala que “la autorización
de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto
exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el
mismo”. En consecuencia, la mujer otorga su autorización tácita cuando interviene expresa
y directamente de cualquier modo en el acto, ya sea como parte o de otra manera (por
ejemplo, como testigo). Si el acto consta por escrito, la mujer debe comparecer y suscribir
el instrumento.
2.2.1.9.1.4. Sanción por falta de autorización.
La regla general es la nulidad relativa. Así lo establece el artículo 1757. Sin
embargo, existen dos excepciones:
i. En el caso del arrendamiento, la sanción es la inoponibilidad más allá de los plazos
señalados.
ii. En el caso de las cauciones, la sanción es que el marido solo obliga sus bienes propios.
En otras palabras, la caución será inoponible a la sociedad conyugal.
2.2.1.9.1.5. Titulares de las acciones de nulidad o inoponibilidad.
En conformidad al artículo 1757, estas acciones pueden ser ejercidas por la mujer,
sus herederos o cesionarios. El cuadrienio de la nulidad se cuenta desde la disolución de la
127
sociedad conyugal o desde que cesa la incapacidad de la mujer o de sus herederos, pero no
se puede pedir pasados diez años contados desde la celebración del acto.
Tal como señala Orrego Acuña, “si el tercero que adquirió el bien de manos del
marido aún conserva la cosa, la sentencia de nulidad lo afectará, pues la demanda de
nulidad se interpondrá por la mujer en contra del marido y de su adquirente. En cambio, si
el adquirente hubiere a su vez enajenado la cosa, la mujer tendría que deducir la acción de
nulidad y también la acción reivindicatoria. En cuanto a la posibilidad de que la mujer
deduzca acción reivindicatoria, podrían distinguirse dos posiciones:
i. Sería necesario que previamente se decrete la separación judicial de bienes (artículo
155) y por ende expire la sociedad conyugal. En efecto, vigente la sociedad conyugal,
frente a los terceros, el marido se mira como dueño exclusivo de los bienes sociales
(artículo 1750). Fallaría entonces el requisito indispensable para que prospere la acción
reivindicatoria, esto es, que el reivindicante sea dueño de la cosa. Disuelta que sea la
sociedad conyugal, la mujer será titular de derechos equivalentes al 50% de la cosa, y
tendrá entonces legitimación activa para interponer la acción reivindicatoria. Una
sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel de 9 de agosto de 2007, autos Rol N°
1.730-2002, rechaza demanda de reivindicación deducida por la mujer casada en sociedad
conyugal. El mismo principio se asienta en una sentencia de la Corte de Apelaciones de
Rancagua de fecha 1 de junio de 2015, autos Rol N° 2.793-2014.29
ii.- Excepcionalmente, estaríamos ante un caso en el que, para los efectos previstos
en los artículos 1749 y 1757 del Código Civil, la mujer, no obstante que no es la dueña del
inmueble, puede, sin embargo, reivindicarlo, bajo el entendido que lo hace con el propósito
de que dicho bien se reintegre a la sociedad conyugal que forma con su marido. Ello,
habida cuenta de lo dispuesto en el art. 1689, en las normas de la nulidad, y de que en el
artículo 1757 no se establece, como presupuesto de la acción de que goza la mujer, la
circunstancia de que el bien no haya salido de las manos de aquel que lo adquirió
directamente del marido. Una sentencia de la Corte Suprema de fecha 1 de septiembre de
2009, dictada en los autos Rol N° 1.719-2009, acoge tanto la acción de nulidad relativa
cuanto la acción reivindicatoria, deducidas por la mujer”
Hay quienes entienden que, mientras la sociedad conyugal esté vigente, la mujer ni
siquiera podría ejercer la acción rescisoria, pues esta debe ejercerse necesariamente de
forma conjunta a la acción reivindicatoria (para efectos de recuperar el bien), y la mujer no
tiene derecho alguno sobre los bienes sociales. En esta línea encontramos a Rodríguez
Grez, para quien la posibilidad de ejercer la acción rescisoria por parte de la mujer depende
de que esta obtenga previamente la separación judicial de bienes o de que, por alguna otra
razón, se disuelva la sociedad conyugal. No obstante, la mayoría de la doctrina critica este
planteamiento, pues, si una acción rescisoria es acogida, son las prestaciones mutuas las
que restituyen a las partes al estado anterior, sin que sea necesario haber ejercido una
acción reivindicatoria. La Corte Suprema ha estimado que sí es posible ejercer la acción
rescisoria por parte de la mujer.
2.2.1.9.1.6. Situación de la mujer que celebra un contrato de sociedad.
128
92
Una forma –ciertamente insuficiente- de hacer frente a esta situación es que al momento de la celebración
del contrato de sociedad se estipule que la sociedad terminará si la mujer se casa en sociedad conyugal.
129
93
Acá se está haciendo alusión a la típica fórmula de comprar para otro. Usualmente, en la práctica, en los
contratos de compraventa escriturados se señala que el comprador compra y adquiere para sí; mas, en
algunas ocasiones se señala también que el comprador compra y adquiera para otro. En estos casos existe
una auténtica estipulación en favor de otro.
131
los actos simulados o aparentes que haya concluido para perjudicarla y le corresponde la
indemnización de perjuicios por los delitos o cuasidelitos cometidos durante su
administración.
2.2.1.9.2. Administración ordinaria de los bienes propios.
El marido, en lo que respecta a la administración de sus propios bienes, conserva las
mismas facultades que tenía cuando estaba soltero, pero los frutos de los bienes ingresan a
la sociedad conyugal (1725 N° 2).
En cuanto a los bienes propios de la mujer, cabe hacer las siguientes precisiones:
i. La administración pasa de pleno derecho al marido, mas la mujer no pierde el dominio
sobre dichos bienes.
ii. La administración del marido de los bienes de la mujer, a diferencia de la administración
de los bienes sociales, no es de orden público. En consecuencia, mediante una capitulación
matrimonial celebrada con anterioridad al matrimonio los cónyuges podrían restringir las
facultades del marido u otorgar a la mujer la plena administración de sus bienes propios. La
posibilidad de ampliar las facultades del marido, en cambio, es de dudosa licitud.
2.2.1.9.2.1. Fundamento de la administración del marido de los bienes
propios de la mujer.
Como ya hemos visto, en estricto rigor no existe ninguna razón que justifique la
atribución al marido de la administración de los bienes de la mujer. Hay, en realidad, una
flagrante discriminación arbitraria. Sin perjuicio de ello, intentando encontrar alguna
explicación, Ramos Pazos señala que, en tanto los frutos de los bienes propios de la mujer
ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal (artículo 1725 Nº 2) y en tal calidad son
administrados por el marido, los bienes deben también ser administrados por él, pues solo
así se lograría la mantención del aprovechamiento de los frutos. En otras palabras, la mujer
pierde la administración de sus bienes propios porque el marido adquiere un derecho legal
de goce respecto de todos esos bienes.
Boetsch señala como ejemplo el caso en que una mujer es dueña de un
departamento; si tal departamento se diese en arrendamiento, las rentas ingresarían al haber
absoluto de la sociedad conyugal, por lo que a la sociedad no le es indiferente que ese bien
pueda ser enajenado o arrendado en condiciones poco convenientes para el interés social.
2.2.1.9.2.2. Facultades del marido en la administración de los bienes
propios de la mujer.
Las facultades del marido son más limitadas que aquellas que tiene en la
administración de los bienes sociales. Con todo, la mayoría de la doctrina estima que, aun
cuando esta administración esté limitada, el marido no se encuentra en la misma situación
que otro administrador de bienes ajenos. Tal opinión se sustenta en que el marido responde
únicamente por culpa grave o dolo (ex artículo 1771) y no está expresamente obligado a
rendir cuenta. No obstante, estas premisas son cuanto menos discutibles si se considera que
132
no existe una norma que expresamente limite la responsabilidad del marido por una mala
administración a dolo o culpa grave ni tampoco una regla que lo libere del deber de rendir
cuenta, que no sería sino la regla general cuando se administran bienes ajenos.
2.2.1.9.2.3. Limitaciones impuestas al marido en la administración de los
bienes propios de la mujer.
El marido requiere autorización de la mujer para realizar ciertos actos de particular
importancia. Conviene precisar que el marido no comparece en representación legal de la
mujer, porque ella es capaz, sino como administrador de la sociedad conyugal.
Los casos para los cuales se requiere autorización son los siguientes:
a) Aceptación y repudiación de una herencia o legado deferido a la mujer (artículo 1225
inciso cuarto CC).
En este caso, ante la falta de autorización, la sanción es la nulidad relativa (1757).
b) Aceptación o repudiación de una donación hecha a la mujer (artículo 1411 inciso tercero
CC).
En este caso, ante la falta de autorización, la sanción es la nulidad relativa (1757).
c) Nombramiento de partidor en bienes en que tiene interés la mujer.
El inciso primero del artículo 1326 establece la necesidad de aprobación judicial
para el nombramiento de partidor en caso de que alguno de los coasignatarios no tenga la
libre disposición de sus bienes; luego, el inciso segundo aclara que “Se exceptúa de esta
disposición la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastará en tal caso el
consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio.”
Para Ramos Pazos, la mujer, en tanto tiene capacidad de ejercicio, puede por sí sola
consentir el nombramiento de partidor. Con todo, el artículo 138 bis inciso final da a
entender que ello no sería así en caso de que la partición se refiera a una comunidad
hereditaria. Corral Talciani, incluso, interpreta extensivamente esta última norma,
postulando que debe aplicarse cualquiera sea la partición en que tenga interés la mujer.
Ahora bien, cuando es el marido, en calidad de administrador de los bienes de la
mujer, quien solicita el nombramiento de partidor, requiere contar con el consentimiento de
la mujer o de la justicia en subsidio. En caso de que tenga lugar el nombramiento sin contar
con el consentimiento de la mujer o de la justicia en subsidio, tal nombramiento adolece de
nulidad relativa (artículo 1682 inciso final).
d) Provocación de la partición de bienes en que tiene interés la mujer.
Para provocar la partición, el marido requiere el consentimiento de la mujer, si es
mayor de edad y no está imposibilitada, o de la justicia en subsidio (artículo 1322 inciso
segundo CC). La sanción, en caso de omisión, es la nulidad relativa (1682 inciso final).
133
Según Ramos Pazos, la mujer también puede provocar por sí sola la partición de los
bienes en que tenga interés. Con todo, como vimos previamente, el inciso final del artículo
138 bis pone en entredicho esta conclusión.
e) Enajenación de bienes muebles que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en
especie.
El marido requiere el consentimiento de la mujer, o de la justicia en subsidio si esta
está imposibilitada (artículo 1755 CC). En consecuencia, si la mujer rehúsa la celebración
del acto, derechamente no podrá celebrarse, sin que sea pertinente distinguir si el motivo de
la negativa es justo o no.
La sanción, por aplicación del artículo 1757, es la nulidad relativa.
f) Arrendamiento o cesión de tenencia de bienes raíces de la mujer, por más de 5 u 8 años,
según se trate de predios urbanos y rústicos.
El marido requiere autorización de la mujer, o de la justicia en subsidio si esta está
impedida, imposibilitada o ha negado la autorización sin justo motivo (artículo 1756 inciso
segundo CC). Como se aprecia, acaso en razón del derecho legal de goce que se reconoce al
marido sobre los bienes de la mujer y el ingreso de los frutos civiles al haber absoluto, esta
no puede rehusar la celebración del acto sino por un justo motivo.
La sanción, por aplicación del artículo 1757, es la inoponibilidad.
g) Enajenación o gravamen de bienes raíces propios de la mujer (artículo 1754 inciso
primero CC).
El marido requiere la voluntad de la mujer, la que deberá ser específica y otorgada
por escritura pública, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto.
Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura
pública. El consentimiento de la mujer solamente podrá suplirse por el juez cuando la mujer
esté imposibilitada de manifestar su voluntad. En consecuencia, si rehúsa la celebración del
acto, derechamente no podrá celebrarse.
La sanción, por aplicación del artículo 1757, es la nulidad relativa.
2.2.1.9.2.4. Intervención de la mujer en la administración de sus bienes
propios.
Señala el inciso final del artículo 1754 que “La mujer, por su parte, no podrá
enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su
propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis.”
En consecuencia, salvo los casos de los artículos 138 y 138 bis, no tiene la mujer
ninguna participación en la administración de sus bienes propios.
Si la mujer realiza un acto sobre sus bienes propios, dicho acto adolece de nulidad.
Se discute, sin embargo, si tal nulidad es absoluta o relativa
134
La Corte Suprema en algunos casos ha dicho que la nulidad es absoluta. Así opinan
también Ramos Pazos, Domínguez Benavente y Domínguez Águila. Los argumentos de
esta postura son:
i. No cabe aplicar la regla del artículo 1757, porque dicha norma sanciona con nulidad
relativa la falta de cumplimiento de requisitos del artículo 1754; el inciso final, en cambio,
no establece propiamente un requisito, sino que contiene una orden, a saber, que la mujer
no puede celebrar contratos que incidan en sus bienes que administra el marido, salvo en
excepcionales casos.
ii. Salvo el inciso final, los demás incisos del artículo 1754 contemplan un requisito para
aquellos casos en que el marido celebra el acto y ese requisito consiste en contar con la
voluntad de la mujer o de la justicia en subsidio. Luego, la nulidad relativa se produce
cuando es el marido quien celebre el negocio sin el consentimiento de la mujer.
iii. La nulidad relativa del artículo 1757 está establecida en interés de la mujer y no de su
marido. El marido, en consecuencia, no tendría legitimación activa para pedir la nulidad
relativa (al menos no bajo el amparo del artículo 1757).
La misma Corte Suprema, en su jurisprudencia más reciente, ha señalado que la
nulidad es relativa, estimando aplicable el artículo 1757. Así también lo creen Rodríguez
Grez y Sepúlveda Larroucau. Las razones son las siguientes:
i. No existe una prohibición total de enajenar, sino que debe hacerlo a través del marido.
Incluso puede solicitar la autorización subsidiaria de la justicia, en los casos del art. 138 bis.
ii. Es una formalidad establecida en atención al estado de la mujer casada en sociedad
conyugal.
iii. Existen algunos fallos que han aceptado la posibilidad de ratificación del marido de
estos actos ejecutados por la mujer (por lo que la sanción sería la nulidad relativa)
A todo lo anterior puede agregarse que, si se estima inaplicable el artículo 1757, nada
impide aplicar el artículo 1682 inciso final y llegar a idéntica conclusión.
2.2.1.9.2.5. Autorización supletoria para el caso que el marido se oponga
a la enajenación de un bien propio de la mujer.
Cabe distinguir dos escenarios.
a) Aplicación del artículo 138 bis.
El artículo 138 bis señala: "Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un
acto o a celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez podrá
autorizarla para actuar por sí misma, previa audiencia a la que será citado el marido". En
consecuencia, si la mujer quiere enajenar o gravar un bien raíz propio, o arrendarlo o ceder
su tenencia, y el marido se opone, puede recurrir a la justicia, para que esta lo autorice.
135
Si la mujer obra autorizada por la justicia "solo obligará sus bienes propios y los
activos de sus patrimonios reservados o especiales de los artículos 150, 166 o 167, mas no
obligará el haber social ni los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del
beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto" (artículo 138 bis, inciso
segundo).
b) Aplicación del artículo 138 incisos segundo y tercero.
Si el marido está impedido para dar la autorización y ese impedimento que no es de
larga o indefinida duración, la mujer puede solicitar autorización al juez, que la dará con
conocimiento de causa, si de la demora se siguiere perjuicio. En este caso, la mujer "obliga
al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del
marido; y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular
que reportare del acto" (artículo 138 incisos segundo y tercero).
Conviene aclarar que, si el impedimento del marido es de larga o indefinida
duración, nos encontraremos una situación diversa, pues allí se aplicarán las reglas de la
administración extraordinaria, actuando la mujer derechamente como administradora.
2.2.1.10. Administración extraordinaria de la sociedad conyugal.
El artículo 138 inciso primero del CC señala: “Si por impedimento de larga o
indefinida duración, como (1) el de interdicción, (2) el de prolongada ausencia, o (3)
desaparecimiento, se suspende la administración del marido, se observará lo dispuesto en
el párrafo 4.º del título De la sociedad conyugal.” Luego, el artículo 1758, primera norma
del párrafo cuarto del título de la sociedad conyugal, señala que “La mujer que en el caso
de interdicción del marido, o por larga ausencia de este sin comunicación con su familia,
hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendrá por el
mismo hecho la administración de la sociedad conyugal.” El inciso segundo agrega que
“Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra persona,
dirigirá el curador la administración de la sociedad conyugal.”
En suma, lo que caracteriza a la administración extraordinaria es que es ejercida por
un curador del marido o de sus bienes. La regla general, como veremos más adelante, es
que la curadora sea la mujer.
2.2.1.10.1. Causales que dan lugar a la administración extraordinaria.
i. Por ser el marido menor de 18 años.
ii. Por estar declarado en interdicción.
iii. Por encontrarse ausente, en los términos del artículo 473.
Rodríguez Grez, estima que también tiene lugar la administración extraordinaria
cuando el marido tiene la calidad de deudor sometido a un procedimiento concursal de
liquidación, pues en tal caso el liquidador pasa a administrar la sociedad conyugal.
2.2.1.10.2. Titularidad de la administración extraordinaria.
136
En conformidad al artículo 1723 del CC, los cónyuges mayores de edad pueden
sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de separación total o por el de
participación en los gananciales.
Características del pacto del pacto del artículo 1723 CC.
a) Es solemne.
i. Debe otorgarse por escritura pública.
ii. Debe subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial (solemnidad, no requisito de
publicidad).
iii. La subinscripción debe practicarse dentro del plazo fatal de 30 días desde la escritura.
b) No puede perjudicar el interés de terceros.
No puede afectar los derechos válidamente adquiridos por ellos respecto del marido o de la
mujer. Los terceros a los cuales se refiere son los acreedores.
c) Es irrevocable.
No puede dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges. Con todo, no
resulta claro si lo que se quiere es únicamente evitar el retorno a la sociedad conyugal o, en
cambio, que los cónyuges que han sustituido el régimen por el de separación total de bienes
o participación en los gananciales no puedan, mediante un nuevo pacto, sustituir el nuevo
régimen por ningún otro.
Corral y buena parte de la doctrina estiman que, una vez sustituido el régimen económico
que ha regido el matrimonio (sociedad conyugal, si nada se ha dicho al momento de la
celebración; separación de bienes o participación en los gananciales, si se ha existido
alguna capitulación matrimonial que así lo haya dispuesto), no podrá sustituirse
nuevamente el régimen, pues el mismo artículo 1723 señala que, una vez celebrado el pacto
“no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges”. En este
sentido, a modo de ejemplo, si, a consecuencia del pacto regulado en el artículo 1723, se
sustituye la sociedad conyugal por la separación total de bienes, no podrían los cónyuges
posteriormente celebrar un nuevo pacto para sustituir la separación total de bienes por el
régimen de participación en los gananciales. Corral abona a su postura lo señalado en el
artículo 1716 inciso final, que establece la inmutabilidad de las capitulaciones
matrimoniales; tal inmutabilidad es analógicamente predicable respecto al pacto del artículo
1723.
Ramos Pazos y Rodríguez Grez, en cambio, estiman que, antes de la entrada en vigencia de
la ley 19.335 (que introdujo el régimen de participación en los gananciales), la fórmula
utilizada por el artículo 1723, esto es, que el pacto “no podrá dejarse sin efecto por el
mutuo consentimiento de los cónyuges”, tenía completo sentido, pues efectivamente si los
cónyuges sustituían el régimen de sociedad conyugal por el de separación total de bienes,
luego les estaba totalmente vedado retornar a la sociedad conyugal. Con la entrada en
140
Así lo establece el artículo 1766 inciso segundo. En los demás casos bastará el inventario
privado a menos que alguno de los interesados pida inventario solemne (artículo 1765 en
relación con el artículo 1284).
g) Sanción cuando debiendo hacerse inventario solemne, solo se hace privado.
La sanción consiste en que la persona responsable de esta omisión debe responder
de los perjuicios que de ella deriven, debiendo procederse, en el menor tiempo, a
regularizar esta situación. Así está establecido en el artículo 1766. Son responsables de esta
omisión, todos los partícipes de los gananciales, salvo naturalmente los propios incapaces,
que son los únicos que pueden reclamar. Y responden solidariamente de los perjuicios.
Es importante destacar que la omisión del inventario solemne no invalida la
liquidación de la sociedad conyugal. Así ha sido fallado reiteradamente.
h) Conveniencia de practicar inventario solemne.
Si bien solo cuando hay incapaces debe realizarse inventario solemne, en los demás
casos no da lo mismo realizar uno u otro puesto que el inciso primero del artículo 1766
señala que "El inventario y tasación, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no
tendrá valor en juicio, sino contra el cónyuge, los herederos o los acreedores que lo
hubieren debidamente aprobado y firmado". De manera que el inventario simple no es
oponible a los acreedores que no lo hubieren firmado94
Además, la mujer para gozar del beneficio de emolumento, contemplado en el
inciso primero del artículo 1777, esto es, para no responder de las deudas de la sociedad
sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales, debe probar el exceso que se le cobra,
mediante inventario, tasaciones u otros documentos auténticos. Así pues, para ella es
fundamental contar con un inventario solemne.
i) Distracción u ocultación dolosa de un bien social.
El artículo 1768 sanciona al cónyuge o sus herederos que dolosamente ocultaren o
distrajeren algún bien de la sociedad, haciéndolos perder su porción en la misma cosa y
obligándolos a restituirla doblada. Textualmente dice: "Aquel de los cónyuges o sus
herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad,
perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada".
2.2.1.12.2. Tasación de los bienes.
El artículo 1765 establece que "disuelta la sociedad se procederá inmediatamente a
la confección de un inventario y tasación de todos los bienes...". De manera que no basta
con que se inventaríen los bienes sino que además es necesario tasarlos, es decir, fijarles
valor.
94
Ramos Pazos dice que existe jurisprudencia que ha desechado tercerías de dominio interpuestas por la
mujer, cuando dichas tercerías se han fundado en adjudicaciones hechas en una liquidación practicada sin
inventario solemne.
144
Naturalmente que los bienes que se deben tasar son los mismos que han sido
inventariados, por lo que en esta parte nos atenemos a lo que dijimos a propósito del
inventario. El artículo 1766 se remite en esta materia, a las reglas de la sucesión por causa
de muerte; es decir al artículo 1335. Según esta norma la tasación deberá realizarse por
peritos, “salvo que los coasignatarios hayan legítima y unánimemente convenido en otra
forma, o en que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley".
De manera que para hacer la tasación en forma privada se requiere, según este
artículo, que todas las partes sean plenamente capaces. Sin embargo, el Código de
Procedimiento Civil, ha venido a complementar y modificar lo dicho por el artículo 1335,
al establecer en el artículo 657 que "Para adjudicar o licitar los bienes comunes, se
apreciarán por peritos nombrados en la forma ordinaria" (inc. 1º). "Podrá, sin embargo,
omitirse la tasación, si el valor de los bienes se fija por acuerdo unánime de las partes, o
de sus representantes, aún cuando haya entre aquellas incapaces, con tal que existan en
los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes, o que se trate de
bienes muebles, o de fijar un mínimo para licitar bienes raíces con admisión de postores
extraños" (inc. 2º).
Luego, desde la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil, no se
requiere tasación solemne aun cuando entre los interesados haya personas incapaces, en los
siguientes casos:
a. Si solo se trata de liquidar bienes muebles;
b. Cuando en los autos existen antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las
partes (es frecuente que cuando las partes otorgan una escritura de liquidación, en que
adjudican bienes raíces se señale, para justificar el valor que ellos asignan al bien, el avalúo
fiscal, insertando al efecto un certificado de avalúo o el último recibo de contribuciones); y
c. Cuando solo se trata de fijar un mínimo para licitar bienes raíces con admisión de
postores extraños.
La fuerza probatoria del inventario y tasación simples, no es la misma que la del inventario
y tasación solemnes, pues el artículo 1766 señala que "el inventario y tasación, que se
hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrán valor en juicio, sino contra el cónyuge,
los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado". El
Código de Procedimiento Civil, en los artículos 895 y siguientes, ha reglamentado la forma
de hacer la tasación solemne y si debiendo hacerse tasación solemne se hiciere simple, la
sanción es la misma estudiada para el caso del inventario, es decir, los responsables
responderán solidariamente de los perjuicios, sin perjuicio de normalizar la situación en el
menor tiempo (artículo 1766).
2.2.1.12.3. Formación del acervo común o bruto y retiro de los bienes
propios de cada cónyuge.
Sobre la base del inventario se debe formar el acervo bruto o común, que lo integran
todos los bienes sociales, los bienes reservados de la mujer y los bienes propios de cada
145
i. Beneficio de emolumento.
ii. Cuando los cónyuges han convenido un reparto diferente.
iii. Cuando se trata de una deuda personal de un cónyuge.
i. Primera Excepción: Beneficio de emolumento
i.i Concepto.
Alessandri define el beneficio de emolumento como "la facultad que tiene la mujer
o sus herederos para limitar su obligación y su contribución a las deudas de la sociedad
hasta concurrencia de su mitad de gananciales, es decir del provecho o emolumento que
obtuvieron en ella". Está contemplado en el artículo 1777.
Para que la mujer pueda hacer uso de este beneficio solo deberá probar el exceso
que se le cobra, en la forma dispuesta en el inciso segundo del artículo 1777, esto es "sea
por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos". La prueba solo puede
consistir en instrumentos públicos -ese es el significado de documentos auténticos según el
1699- de manera que no es admisible ni la prueba de testigos ni instrumentos privados,
salvo el inventario privado pero solo respecto del acreedor que lo aprobó y firmó (artículo
1766).
La razón que ha tenido la ley para limitar la responsabilidad de la mujer, está en que
no ha sido ella quien ha administrado la sociedad conyugal, sino su marido. Es una
protección que se le otorga para defenderla de la mala administración del marido.
El beneficio de emolumento no produce una separación de patrimonios. Por ello, los
acreedores pueden hacer efectivo su crédito en todos los bienes de la mujer, no solo en los
que haya recibido a título de gananciales.
Cabe agregar que el marido cuenta con el denominado pequeño beneficio de
emolumento, esto es, el que tiene el marido por las deudas que contrajo la mujer actuando
bajo su patrimonio reservado.
i.ii. A quien puede oponerse el beneficio de emolumento.
La mujer lo puede oponer a un acreedor de la sociedad (jamás a un acreedor
personal suyo), cuando se la demanda por una deuda social; y también lo puede oponer a su
marido. Respecto de este último por vía de acción o como excepción. Lo primero ocurrirá
cuando ella haya pagado una deuda social de monto superior a su mitad de gananciales,
para que el marido le reembolse el exceso. Opondrá el beneficio por vía de excepción,
cuando el marido haya pagado una deuda social y demande a la mujer para que le restituya
su mitad (artículo 1778); la mujer le dirá que nada debe restituir o que solo debe reembolsar
una parte porque lo que se le cobra excede a lo que percibió a título de gananciales.
En ciertos casos excepcionales no se podrá invocar el beneficio:
148
voluntad del renunciante, la cual en caso de discusión, deberá acreditarse conforme las
reglas generales del derecho”.
e) Efectos de la renuncia de los gananciales.
Cuando se renuncia a los gananciales antes del matrimonio, de todas formas va a
haber sociedad conyugal (artículo 1719) y de todas maneras, los frutos de los bienes
propios de la mujer, ingresarán a la sociedad conyugal, para soportar las cargas de familia
(artículo 1753). En lo demás, los efectos serán los normales de toda renuncia de gananciales
y van a operar a la disolución de la sociedad.
Los efectos normales de la renuncia -hecha antes del matrimonio o después de su
disolución- son los siguientes:
i. Los derechos de la sociedad y del marido se confunden aun respecto de los cónyuges
(artículo 1783). De aquí derivan las siguientes consecuencias:
i.i. A la disolución todos los bienes pertenecen al marido, no hay comunidad que
liquidar;
i.ii. La mujer no tiene derecho alguno en el haber social; y
i.iii. La mujer no responde de parte alguna de las deudas sociales;
ii. Los bienes del patrimonio reservado de la mujer le pertenecen a ella exclusivamente, no
ingresan a los gananciales (artículo 150 inciso séptimo). La misma suerte corren los frutos
de los bienes que administra separadamente la mujer de acuerdo a los artículos 166 y 167; y
iii. La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones
(artículo 1784).
2.2.1.14. Aceptación de los gananciales.
El Código no ha dado normas sobre la forma en que deben aceptarse los
gananciales. Por ello debe concluirse que la aceptación puede hacerla la mujer en forma
expresa o en forma tácita. Será expresa cuando la hace en términos explícitos; será tácita,
cuando de hechos suyos pueda desprenderse inequívocamente su voluntad de aceptar los
gananciales. Ramos cree que debe aplicarse por analogía lo dispuesto para la aceptación de
las herencias por el artículo 1241 del Código Civil.
Pablo Rodríguez señala que la aceptación será tácita por ejemplo si la mujer solicita la
liquidación de la comunidad.
2.2.1.15. El derecho de los herederos a renunciar los gananciales es divisible.
Así fluye del artículo 1785: "Si solo una parte de los herederos de la mujer
renuncia, las porciones de los que renuncian acrecen a la porción del marido.”
2.2.1.16. El patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal.
2.2.1.16.1. Concepto.
152
La prueba puede referirse a dos aspectos: (i) Existencia del patrimonio reservado y
que se actuó dentro de ese patrimonio; (ii) Que un bien determinado es parte de ese
patrimonio.
a) Prueba de la existencia del patrimonio reservado y de que se actuó dentro del mismo.
Esta prueba corresponde a quien alega estas circunstancias.
Puede interesar esta prueba tanto a la mujer, como al marido, como a los terceros
que contrataron con ella. A la mujer, porque si demanda, por ejemplo, el cumplimiento de
un contrato celebrado dentro de tal administración, tendrá que probarlo pues, en caso
contrario, sería el marido como administrador de la sociedad conyugal, quien debería
accionar; al marido, si un tercero lo demanda por una obligación contraída por la mujer,
para excepcionarse alegando que tal deuda la contrajo la mujer dentro de su patrimonio
reservado por lo que no se pueden dirigir en su contra; y, finalmente, los terceros que
contrataron con la mujer tienen un interés evidente en poder probar que la mujer actuó
dentro del patrimonio reservado cuando pretendan hacer efectivos sus créditos en bienes de
ese patrimonio.
• Presunción de derecho del inciso 4º del art. 150.
La ley considera vital facilitar la prueba a los terceros pues, en caso contrario, ellos
no contratarían con la mujer o exigirían la comparecencia del marido, con lo que se
desnaturalizaría la institución. Con esta finalidad estableció en su favor una presunción de
derecho, en el inciso cuarto: "Los terceros que contrataren con la mujer quedarán a
cubierto de toda reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o
cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos
del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los artículos
1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados,
a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha
ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido".
Esta presunción presenta las siguientes características:
i. Se trata de una presunción de derecho. Así lo prueba la frase contenida en la
primera parte del inciso 4º "quedarán a cubierto de toda reclamación". De consiguiente,
cumpliéndose los requisitos establecidos en el inciso cuarto, la ley no admite que se pueda
probar de ninguna forma que la mujer no ejercía ni había ejercido antes del contrato, un
empleo, oficio, profesión o industria separado de su marido;
ii. Es una presunción establecida en favor de los terceros. Así lo dice el inciso
cuarto: "Los terceros que contrataren con la mujer quedarán a cubierto de toda
reclamación...". La mujer no se favorece con la presunción por lo que si a ella interesa la
prueba, tendrá que rendirla, recurriendo a todos los medios de prueba legales, incluso la
prueba de testigos por cuanto se trata de probar hechos. Podrá probar su patrimonio
reservado con el pago de una patente profesional, comercial o industrial, con un decreto de
nombramiento, etc.;
157
adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los
medios de prueba establecidos por la ley".
A la mujer puede interesar esta prueba, tanto respecto de su marido, como de
terceros. Respecto del marido, por ejemplo, si la mujer renuncia a los gananciales y
pretende quedarse con el bien. Y le interesará probar, respecto de un tercero, el carácter de
reservado de un determinado bien, cuando el tercero pretenda hacer efectivo en él una
deuda social.
Si bien el inciso tercero establece que la mujer podrá servirse de todos los medios de
prueba establecidos en la ley, se ha entendido que no puede valerse de la confesión del
marido, atendido lo dicho en el inciso segundo del artículo 1739: "ni la declaración de uno
de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni
ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento".
2.2.1.16.10. Suerte de los bienes a la disolución de la sociedad conyugal.
La suerte de los bienes depende de si la mujer o sus herederos aceptan los
gananciales o, en cambio, renuncian a ellos.
a) Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales.
Los bienes reservados entran a formar parte de los gananciales.
Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales el artículo 150 contiene un verdadero
beneficio de emolumento en favor del marido al establecer que solo responderá por las
obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada hasta concurrencia del
valor de la mitad de esos bienes (reservados) que existan al disolverse la sociedad. Pero
para ello deberá probar el exceso de contribución que se le exige con arreglo al artículo
1777 (art. 150 inciso final).
Este beneficio de emolumento lo puede oponer el marido tanto a los terceros, cuando lo
demanden por deudas que exceden el valor de la mitad de los bienes reservados con que se
ha beneficiado; como a la mujer, cuando esta pagare una deuda contraída en ese patrimonio
y pretenda que el marido le reintegre la mitad de lo pagado, podría este defenderse
alegando que lo que se le está pidiendo reembolsar excede al beneficio que él obtuvo con
los bienes reservados.
b) La mujer o sus herederos renuncian a los gananciales.
i. Los bienes reservados no entran a los gananciales.
ii. El marido no responde por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración
separada.
iii. Los acreedores del marido o de la sociedad no pueden perseguir los bienes reservados,
salvo que prueben que la obligación contraída por el marido cedió en utilidad de la mujer o
de la familia común.
159
iii. Protección económica del cónyuge que se ha dedicado al cuidado de los hijos o
del hogar o que ha trabajado en menor medida de lo que hubiese querido o podido por estas
causas.
c) Objetivos principales.
i. Reconocer la plena capacidad de la mujer de desempeñar funciones y adecuar
nuestra legislación a la igualdad de derechos reconocida en nuestra Constitución.
Para estos efectos, se faculta a la mujer casada bajo sociedad conyugal para
administrar la sociedad conyugal y sus bienes propios.
- En cuanto a la administración de la sociedad conyugal: se elimina la concepción
del marido como el jefe de la sociedad conyugal y esta podrá ser administrada por marido o
mujer, a elección de ellos. A falta de acuerdo, la administración será ejercida
conjuntamente entre ambos.
- En cuanto a los bienes propios de cada cónyuge: cada uno de los cónyuges
administrará sus bienes propios, eliminándose la administración que hoy tiene el marido de
los de la mujer.
ii. Mantener a la sociedad conyugal como régimen legal matrimonial supletorio.
A diferencia de la separación de bienes, la sociedad conyugal es un régimen que
reconoce el valor que significa -para el matrimonio y para el desarrollo profesional de cada
cónyuge- el aporte de quién más tiempo destina al cuidado de los hijos y del hogar. La
forma en que se reconoce tal valor es mediante la participación en los gananciales al
momento de la disolución de la sociedad conyugal.
iii. Mejora y aumenta las facultades de la mujer en la administración de la sociedad
conyugal, de sus propios de bienes y de un eventual patrimonio separado.
-Faculta a la mujer para administrar la sociedad conyugal (la mujer administrará los
bienes sociales en caso de que así se decida de común acuerdo, o como coadministradora en
caso de que nada se diga).
-Faculta a la mujer para administrar sus bienes propios.
-Aumenta la cantidad de bienes propios y que, por lo tanto, administra, ya que el
actual haber relativo pasa a ser propio y administrado por cada cónyuge separadamente.
-Se mantiene como única titular del patrimonio reservado en caso de administración
del marido. Esta constituye una medida de discriminación positiva en atención a que,
atendidos los cánones culturales machistas que actualmente nos rigen, es probable que en
varios casos los cónyuges decidan, al momento de la celebración del matrimonio, otorgar al
marido la administración de los bienes sociales.
161
actualización, estas pueden ser realizadas por los cónyuges o por un tercero designado por
ellos, o, en subsidio, por el juez.
b) Patrimonio final:
El patrimonio final es el patrimonio existente al término del régimen (artículo 1792-
6 inciso segundo CC).
Para su determinación se han de considerar las siguientes reglas:
i) Se deduce del valor total de los bienes que el cónyuge sea dueño al término del régimen,
el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha (artículo 1792-14 CC).
ii) Se agregan imaginariamente los montos de las disminuciones del activo que sean
consecuencia de los siguientes actos ejecutados, durante la vigencia del régimen, sin
autorización del otro cónyuge (artículo 1792-15 CC): (1) Donaciones irrevocables que no
corresponden al cumplimiento proporcionado de deberes morales o usos sociales; (2)
Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge; (3)
Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al
cónyuge que ha incurrido en ellos.
Para efectos de poder aplicar estas reglas y así determinar efectivamente el
patrimonio final, el artículo 1792-16 del CC establece que “dentro de los tres meses
siguientes al término del régimen de participación en los gananciales, cada cónyuge estará
obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que
comprenda su patrimonio final. El juez podrá ampliar este plazo por una sola vez y hasta
por igual término”. El inciso segundo de la misma disposición agrega que “el inventario
simple, firmado por el cónyuge, hará prueba en favor del otro cónyuge para determinar su
patrimonio final. Con todo, este podrá objetar el inventario, alegando que no es fidedigno.
En tal caso, podrá usar todos los medios de prueba para demostrar la composición o el
valor efectivo del patrimonio del otro cónyuge.” Finalmente, el inciso tercero, señala que
“Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la facción de inventario en conformidad con
las reglas del Código de Procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que
procedan.”
Finalmente, es importante tener presente lo establecido en el artículo 1792-17 del
CC, que regula la forma en que se ha de realizar la valoración del activo y el pasivo del
patrimonio final y los sujetos llamados a efectuarla. El inciso primero de la norma dispone
que “Los bienes que componen el activo final se valoran según su estado al momento de la
terminación del régimen de bienes.” El inciso segundo agrega que “Los bienes a que se
refiere el artículo 1792-15 se apreciarán según el valor que hubieran tenido al término del
régimen de bienes”. El inciso tercero indica que “La valoración de los bienes podrá ser
hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez”.
Finalmente, el inciso final aclara que “Las reglas anteriores rigen también para la
valoración del pasivo.”
165
La sanción al cónyuge que, con el fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae
bienes o simula obligaciones, consiste en que se suma a su patrimonio final el doble del
valor de los bienes o de las obligaciones (artículo 1792-18 CC).
2.2.2.7. Situaciones que se siguen al existir diferencias entre el patrimonio
originario y el patrimonio final.
Esta materia está regulada en el artículo 1792-19 del CC. Pueden distinguirse las
siguientes situaciones.
a) Que el patrimonio final de un cónyuge sea inferior al originario: en tal caso, solo él
soporta la pérdida.
b) Que solo uno de los cónyuges haya obtenido gananciales: en este caso, el otro cónyuge
participa de la mitad.
c) Que ambos hayan logrado gananciales: se compensan hasta concurrencia de los de
menor valor y aquel que haya obtenido menores gananciales tiene derecho a que el otro le
pague, a título de participación, la mitad del excedente.
2.2.2.8. Del crédito de participación.
a) Concepto.
El crédito de participación en los gananciales es el que la ley otorga al cónyuge que,
a la expiración del régimen de participación en los gananciales, ha obtenido gananciales por
un monto inferior a los del otro cónyuge, con el objeto de que este último le pague, en
dinero efectivo, a título de participación, la mitad del exceso.
b) Características.
Entre las características del crédito cabe señalar que:
i. Se origina al término del régimen (artículo 1792-20 CC). Su determinación resulta una
vez que se liquidan los gananciales, lo que se debe demandar en juicio sumario.
ii. Durante la vigencia del régimen, es eventual. Por ello es incomerciable e irrenunciable
(artículo 1792-20 inc. 2º CC).
iii. Es puro y simple (artículo 1792-21 CC). En otras palabras, determinado el crédito, el
cónyuge beneficiado puede pedir el pago de inmediato. No obstante, la ley contempla una
excepción: si ello causa grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes, el juez
puede conceder plazo de hasta 1 año para el pago.
iv. Se paga en dinero, pero nada obsta a que los cónyuges convengan daciones en pago
(artículo 1792-22 CC).
v. Goza de preferencia de cuarta clase (artículo 2481 N° 3 CC).
vi. No constituye renta.
166
c) Prescripción.
Conforme al artículo 1792-26, el plazo de prescripción de la acción para pedir la
liquidación del crédito es de 5 años contados desde la extinción del régimen y se suspende a
favor de los herederos menores de edad. No obstante, no existe una regla especial que
señale un plazo para exigir el pago del mismo, debiendo aplicarse en consecuencia las
reglas generales, según las cuales el plazo será de 5 años.
d) Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crédito.
En conformidad al artículo 1792-24, el cónyuge acreedor debe perseguir el pago
primero en el dinero del deudor; si es insuficiente, en los muebles, y, en subsidio, en los
inmuebles.
e) Falta o insuficiencia de los bienes del cónyuge deudor.
En conformidad al artículo 1792-24, en caso de falta o insuficiencia de los bienes
del cónyuge deudor, el acreedor puede perseguir su crédito en los bienes donados entre
vivos sin su consentimiento (acción de inoficiosa donación) o enajenados en fraude de sus
derechos (acción pauliana). En caso de que persiga los bienes donados entre vivos, deberá
proceder contra los donatarios en orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es,
principiando por las más recientes. Esta acción (la de inoficiosa donación) prescribirá en
cuatro años contados desde la fecha del acto (de la donación).
f) Preferencia de los créditos de terceros.
En conformidad al artículo 1792-25, los créditos de terceros en contra de un
cónyuge, en la medida en que sus causas sean anteriores a la extinción del régimen,
prefieren al crédito de participación.
g) Relación entre el régimen de participación en los gananciales y los bienes
familiares.
La declaración de uno o más bienes como familiares puede operar cualquiera sea el
régimen matrimonial bajo el cual los cónyuges se encuentran casados. Además, en
conformidad al artículo 147, el juez, prudencialmente, puede constituir en favor del
cónyuge no propietario derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares.
Para el caso en que el régimen en que estén casados los cónyuges sea el de participación en
los gananciales, el artículo 1792-23 establece que “Para determinar los créditos de
participación en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares,
efectuadas a uno de los cónyuges en conformidad con el artículo 147 del Código Civil,
serán valoradas prudencialmente por el juez”.
2.2.2.9. Terminación del régimen. (ART. 1792-27 CC).
En conformidad al artículo 1792, las causales de terminación del régimen son:
a) Muerte de uno de los cónyuges.
167
b) Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges según lo prevenido en el Título II,
“Del principio y fin de la existencia de las personas”, del Libro I del Código Civil (La
terminación se produce con el decreto de posesión provisoria; así lo establece el artículo 84
del CC. En aquellas situaciones en que no haya decreto de posesión provisoria, la extinción
se producirá con el decreto de posesión definitiva).
c) Declaración de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio (respecto de la nulidad,
solo se extingue si el matrimonio era putativo; si no, no hubo régimen).
d) Separación judicial de los cónyuges (se sustituye el régimen por el de separación total de
bienes).
e) Sentencia que declare la separación de bienes.
f) Pacto de separación de bienes.
2.2.2.10. Efectos de la terminación del régimen.
La terminación del régimen de participación produce las siguientes consecuencias
jurídicas:
a) Continuación de la separación patrimonial.
En conformidad al artículo 1792-5, "A la disolución del régimen de participación en
los gananciales los patrimonios de los cónyuges permanecerán separados, conservando
estos o sus causahabientes plenas facultades de administración y disposición de sus
bienes".
b) Comunidad sobre bienes muebles.
Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, al término del régimen de participación
se presumen comunes los bienes muebles adquiridos durante él, salvo los que son de uso
personal de los cónyuges (artículo 1792-12). La presunción de comunidad se aplica a los
bienes muebles que hayan sido adquiridos durante la vigencia del régimen y que existan al
momento de su terminación en poder de cualquiera de los cónyuges.
Como la ley no distingue, ha de estimarse que la presunción resulta aplicable tanto a
los bienes corporales como a los incorporales. La presunción no se aplica, sin embargo, a
los bienes muebles "de uso personal", quedando esta calificación entregada a la prudencia
de los tribunales, que decidirán caso a caso.
Corral entiende que la presunción de comunidad se aplica tanto entre los cónyuges
como respecto de terceros, pero en todo caso ella rige solo una vez terminado el régimen de
participación y no durante su vigencia.
Se trata de una presunción simplemente legal, pero, en conformidad al artículo
1792-12, la prueba en contrario debe fundarse en antecedentes escritos, por lo que no
bastará ni la prueba testimonial ni la confesión. La prueba contraria debe ser producida por
el cónyuge (o sus causahabientes) que alegue dominio exclusivo, o por los terceros que
168
invoquen derechos sobre dichos bienes derivados de actos del cónyuge que suponían
propietario. Es criticable que la presunción se aplique a los terceros, sin que existan normas
protectoras a la buena fe, como la que expresamente contiene el artículo 1739 inciso cuarto
para la sociedad conyugal.
Si la presunción no es destruida, se formará un cuasicontrato de comunidad, que
será necesario liquidar de acuerdo con las reglas generales (artículos 2313 y 1317 y ss.). De
esta forma, el régimen de participación que establece la ley no es puramente de crédito,
sino que puede contemplar también la comunidad de bienes.
c) Fijación de los gananciales de cada cónyuge.
A la fecha de la disolución, "se determinarán los gananciales obtenidos durante la
vigencia del régimen de participación en los gananciales" (artículo 1792-5, inciso
segundo). Los bienes que componen el patrimonio de los cónyuges a esa fecha, deducidas
las deudas existentes, constituyen el patrimonio final que se comparará con el existente al
comenzar el régimen, para determinar entonces el monto de los gananciales.
Los bienes adquiridos por los cónyuges, como también las obligaciones contraídas
con posterioridad a esa fecha no se tomarán en cuenta para la determinación de dichos
gananciales.
d) Compensación del valor de los gananciales.
Si ambos cónyuges han obtenido ganancias, al finalizar el régimen se compensan
esos gananciales hasta el monto de los de menor valor, y sobre el excedente, tienen derecho
a participar por mitades. Así lo establece la ley: "Al finalizar la vigencia del régimen de
bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges y estos tienen
derecho a participar por mitades en el excedente" (artículo 1792-2, inciso primero, parte
final).
e) Crédito de participación.
El derecho a participar en los gananciales se traduce en el surgimiento de un crédito
a favor del cónyuge que obtuvo menos ganancias, cuyo monto ascenderá a la mitad del
excedente ya referido. Se trata de un derecho personal, que surge solamente una vez que se
ha disuelto el régimen de participación y siempre que existan diferencias de gananciales
entre los cónyuges. Dispone la ley que "El crédito de participación en los gananciales se
originará al término del régimen de bienes" (artículo 1792-20, inciso primero).
Esta opción por la modalidad crediticia ha sido cuestionada por quienes hacen ver
que habría sido más conforme con nuestra tradición jurídica el que el régimen de
participación diera lugar a una comunidad diferida. A ello se suma el hecho de que habría
una mayor protección efectiva si el cónyuge fuera copropietario de los bienes finales y no
un mero acreedor.
2.2.3. SEPARACIÓN DE BIENES.
169
2.2.3.1. Concepto.
El régimen de separación de bienes se caracteriza porque cada cónyuge tiene su
propio patrimonio, que administra con absoluta libertad (artículo 159 CC).
El artículo 152 del CC entrega una definición formal de separación de bienes, que
atiende a la fuente del régimen. Señala la norma que “Separación de bienes (1) es la que se
efectúa sin separación judicial, (2) en virtud de decreto de tribunal competente, por
disposición de la ley o por convención de las partes.”
2.2.3.2. Clases de separación de bienes.
La separación de bienes puede ser legal, judicial o convencional. A su vez, la
separación legal puede ser total o parcial; lo mismo ocurre con la separación convencional.
La separación judicial, en cambio, siempre es total.
Veamos a continuación cada caso.
2.2.3.2.1. Separación de bienes legal.
La separación legal puede ser total o parcial.
2.2.3.2.1.1. Separación legal total.
a) Sentencia de separación judicial
Es un caso de separación legal porque, aun cuando exista una sentencia judicial, los
cónyuges han litigado sobre otra materia (la ruptura de la convivencia matrimonial).
Además, en tanto el vínculo matrimonial subsiste, debe existir un régimen matrimonial, que
no puede ser otro –en tanto ya no existe una comunidad de vida- que el de separación de
bienes (artículo 173 CC).
En este caso, aunque la ley no lo diga, se aplican los artículos 161, 162 y 163 CC.
En consecuencia, los acreedores de la mujer solo pueden dirigirse sobre sus bienes. El
marido solo responderá cuando: (1) Se obligue como codeudor conjunto, solidario o
subsidiario de la mujer; (2) Las obligaciones de la mujer cedan en su beneficio o de la
familia común.
Por su parte, los acreedores del marido solo pueden dirigirse sobre los bienes de
este, con las mismas excepciones antes estudiadas.
Si la mujer confiere poder a su marido para que administre parte de sus bienes, el
marido es obligado como simple mandatario.
A los cónyuges se les da un curador para la administración de sus bienes en todos
los casos en que siendo solteros necesitarían de un curador, pero por tratarse de separación
total, no pueden ser curadores el uno del otro.
La separación legal de bienes es irrevocable, y no puede quedar sin efecto por
acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial (artículo 165 inciso primero del CC).
170
vii. Marido que incurre en alguna causal de separación judicial (artículo 155 inciso
segundo CC).
viii. Ausencia injustificada del marido por más de un año (artículo 155 inciso
tercero del CC).
ix. Separación de hecho por un año o más (artículo 155 inciso tercero del CC), sin
importar los motivos o quién tiene la responsabilidad en la separación.
d) Medidas precautorias en favor de la mujer.
Demandada la separación de bienes, el juez puede, mientras dure el juicio y a
petición de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de sus
intereses (artículo 156 CC).
e) Efectos.
Produce efectos solo hacia el futuro, y debe inscribirse al margen de la inscripción
matrimonial para que afecte a terceros.
i. Produce la disolución de la sociedad conyugal o régimen de participación en los
gananciales.
ii. Cada cónyuge administra con plena independencia los bienes que tenía antes del
matrimonio y los que adquieran durante este –después de la terminación del anterior
régimen- a cualquier título. Comprende lo obtenido como producto de la liquidación del
régimen de sociedad conyugal o de participación en los gananciales.
iii. La mujer debe concurrir a proveer a las necesidades de la familia común en
proporción a sus facultades.
iv. Los acreedores de la mujer solo tienen acción sobre sus bienes, no sobre los del
marido, salvo que: (1) él se haya obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con la
mujer; (2) el acto le haya reportado un beneficio a él o a la familia común.
v. Si la mujer le da poder al marido para administrar una parte de sus bienes, se
obliga como simple mandatario.
vi. Si la mujer es incapaz, se le debe dar un curador, que no puede ser el marido.
vii. Una vez decretada la separación, es irrevocable.
2.2.3.2.3. Separación de bienes convencional.
a) Momentos en que se puede acordar.
i. En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio. En este
caso, la separación puede ser total o parcial.
ii. En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio. En este
caso, solo puede ser total.
174
iii. Durante el matrimonio, mediante el pacto del artículo 1723 del CC, pueden los
cónyuges mayores de edad pactar la separación total.
b) Efectos.
Se producen los mismos efectos que en la separación judicial. Además, en
conformidad al inciso segundo del artículo 165, los cónyuges separados convencionalmente
pueden pactar, por una sola vez y mediante el pacto del artículo 1723, la participación en
los gananciales. Tal posibilidad no existe en la separación de bienes judicial y solo se
configura en la separación legal cuando esta se produce por sentencia de separación judicial
(por falta imputable o cese de la convivencia) y luego existe reanudación de la vida en
común.
b) Muebles que guarnecen el hogar (artículo 141 del CC). La doctrina precisa que la
determinación de estos muebles debe hacerse en base al inciso segundo del artículo 574 del
CC, que señala: “En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los documentos
y papeles, las colecciones científicas o artísticas, los libros o sus estantes, las medallas, las
armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los
carruajes o caballerías o sus arreos, los granos, caldos, mercancías, ni en general otras
cosas que las que forman el ajuar de una casa.”
Estos bienes pueden ser declarados como familiares siempre que sean de propiedad
de uno o ambos cónyuges, aunque la familia tenga su hogar en un inmueble arrendado.
c) Derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias del
inmueble que sea residencia principal de la familia (artículo 146 CC).
5. Forma de constituir un bien como familiar.
a) Inmueble de propiedad de uno de los cónyuges.
La declaración la hace el juez de familia, con conocimiento de causa, a petición de
cualquiera de los cónyuges y con citación del otro (artículo 141 inciso segundo del CC).
Desde un punto de vista procesal, realizada la solicitud, el juez cita a audiencia
preparatoria; luego, si no se dedujese oposición por parte del cónyuge propietario, el juez
resolverá en la misma audiencia; en caso contrario, o si el juez considerase que faltan
antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio. Se ha discutido si para el juez es
facultativo o no declarar el bien como familiar cuando no existe oposición; una parte de la
doctrina estima que es imperativo con tal que el bien sirva como residencia principal de la
familia; la otra estima que el juez debe adquirir la convicción de que la declaración es
indispensable para la seguridad y protección de la familia.
La acción la tiene exclusivamente el cónyuge no propietario; los hijos no son
titulares.
En conformidad al artículo 141 inciso tercero del CC, la sola presentación de la
demanda transforma provisoriamente en familiar el bien. En su primera resolución, el juez
debe disponer que ello se anote al margen de la inscripción respectiva, para que afecte a
terceros.
b) Muebles que guarnecen el hogar.
La ley no prevé el caso de que la declaración recaiga solo sobre estos muebles. Se
concluye que debe hacerse igual que en el caso anterior, pero atendida la naturaleza de
estos bienes, no procede inscripción alguna.
c) Acciones y derechos del cónyuge en la sociedad propietaria del inmueble.
Se hace por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura
pública. En caso de que se trate de una sociedad de personas, debe anotarse al margen de la
176
inscripción social respectiva. En caso de que se trate de una sociedad anónima, debe
inscribirse en el registro de accionistas (artículo 146 inciso tercero CC).
6. Efectos de la declaración de bien familiar.
No lo transforma en inembargable, sino que se producen los siguientes efectos:
i. Se limita la facultad de disposición del propietario.
ii. Otorga al cónyuge en cuyo favor se hace la declaración, un beneficio de
excusión.
6.1. Limitación de la facultad de disposición.
a) Inmueble que sirva de residencia a la familia o muebles que guarnecen el hogar.
No se puede:
(1) enajenar o (2) gravar voluntariamente, (3) ni prometer gravar o enajenar, (4) ni
celebrar contratos de arrendamiento, comodato o cualquiera que conceda derechos
personales de uso o goce sobre ellos, sino con la autorización del cónyuge no propietario
(artículo 142 inciso primero del CC).
b) Acciones o derechos sobre la sociedad propietaria.
Se requiere la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio
o accionista, que tenga relación con el bien familiar (artículo 146 inciso segundo CC).
Además, no puede disponer de los derechos o acciones en la sociedad sino con
autorización del otro cónyuge.
6.1.1. Autorización del cónyuge no propietario.
a) Forma como se presta.
- Debe ser específica y otorgada por escrito,
- o por escritura pública si el acto requiere esa solemnidad,
- o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Puede
prestarse por mandato especial y solemne (artículo 142 inciso segundo CC).
b) Autorización judicial subsidiaria.
La voluntad del cónyuge puede ser suplida por el juez en caso de:
- imposibilidad
- o negativa que no se funde en el interés de la familia (artículo 144 CC).
- Esta disposición se refiere solo al artículo 142 CC (bienes inmuebles y muebles),
no al artículo 146 CC (derechos y acciones).
177
6.1.2. Sanción para el caso de que se realicen estos actos sin la autorización del
cónyuge.
La sanción es la nulidad relativa; el titular de la acción para solicitar la declaración
de la nulidad es el cónyuge no propietario (artículo 143 inciso primero CC).
No señala la ley desde cuándo se debe contar el cuadrienio. Ramos y Schmidt
piensan que debe computarse desde la celebración del acto o contrato. Court, en cambio,
sostiene que debería seguirse una solución análoga a la contenida en el artículo 1792-4
para el régimen de participación, esto es, que el cuadrienio se cuente desde el día en que el
cónyuge que alega la nulidad tomó conocimiento del acto. El límite, si se sigue la segunda
postura, es de 10 años desde que se haya celebrado el acto o contrato, tal como señala el
inciso tercero de la disposición citada.
En cuanto a los terceros adquirentes del bien familiar, se los considera de mala fe
para efectos de las obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine (artículo
143 inciso segundo CC). Esta es una presunción de derecho que rige solo para los
inmuebles, porque respecto de los muebles no hay inscripción.
6.2. Beneficio de excusión en favor del cónyuge beneficiado con la declaración
de bien familiar.
Este cónyuge puede exigir que antes de proceder contra los bienes familiares, se
persiga el crédito en otros bienes del deudor (artículo 148 inciso primero CC). Para que
pueda plantear este beneficio, se le debe notificar el mandamiento de ejecución, tal como
ordena el inciso segundo del artículo 148.
7. Derechos de usufructo, uso o habitación constituidos judicialmente sobre un
bien familiar.
Conforme al inciso primero del artículo 147, “Durante el matrimonio el juez podrá
constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso
o habitación sobre los bienes familiares. En la constitución de esos derechos y en la
fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés
de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges.” El inciso
segundo agrega que: “El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o
modalidades si así pareciere equitativo. La declaración judicial a que se refiere el inciso
anterior servirá como título para todos los efectos legales.” El inciso tercero aclara
que “La constitución de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicará
a los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución, ni
aprovechará a los acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier
momento.”
Que la constitución de estos derechos no aproveche a los acreedores del cónyuge en
cuyo favor se constituyen implica que tales derechos son inembargables y los acreedores no
pueden subrogarse en su ejercicio.
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Estos gravámenes no son propiamente una obligación alimenticia, pero tienen una
naturaleza alimenticia, porque el juez debe considerar las fuerzas patrimoniales al
determinarlo, y los acreedores del cónyuge beneficiado no los puede embargar.
8. Problemas dogmáticos relativos a los bienes familiares.
Algunos autores estiman que el estatuto de los bienes familiares es inconstitucional,
pues, al limitarse la facultad de disposición, se vulnera el artículo 19 Nº 24 de la CPR. No
obstante, se ha replicado en el sentido que no se está frente a una privación de dominio,
sino que a una limitación que proviene de su función social, cosa que permite expresamente
el mismo artículo 19 N° 24 de la CPR. Por lo demás, existen limitaciones de la misma
naturaleza a propósito de la administración de la sociedad conyugal.
Por otra parte se ha indicado que existiría una lesión al derecho de prenda general de
los terceros. Sin embargo, la declaración de bien familiar no afecta a los acreedores
anteriores a la afectación. Respecto a los acreedores posteriores, si el bien familiar es
inmueble, su calidad constará en el Conservador de Bienes Raíces
Finalmente, si existe sociedad conyugal, surge el problema del concurso de normas
de cogestión (administración y necesidad de autorizaciones para celebrar ciertos actos o
contratos). Corral Talciani estima que, por aplicación del principio de especialidad, deben
primar las normas de la sociedad conyugal. La doctrina mayoritaria estima, en cambio, que
deben primar las normas de los bienes familiares pues constituyen una regulación básica y
general que se superpone a los demás regímenes, cumpliendo una función propia y
específica. Se trata de un estatuto primario de protección a la familia. Por lo demás, el
artículo 141 indica que pueden afectarse bienes cualquiera sea el régimen matrimonial.
9. Desafectación del bien familiar.
a) Acuerdo de los cónyuges (artículo 145 inciso primero del CC).
Si se trata de un inmueble, debe constar por escritura pública y anotarse al margen
de la inscripción respectiva.
No se dice nada respecto de las acciones y derechos. Claudia Schmidt considera que
deberá cumplirse con las mismas formalidades que para el caso de un inmueble.
b) Resolución judicial recaída en juicio seguido por el cónyuge propietario en contra
del no propietario, fundado en que el bien no está destinado a los fines que indica el artículo
141 CC (artículo 145 inciso segundo CC).
c) Resolución judicial cuando el matrimonio ha sido declarado nulo, o ha terminado
por la muerte de alguno de los cónyuges o por divorcio (artículo 145 inciso tercero CC).
Con todo, debe tenerse presente que la Corte Suprema ha sostenido que se puede
desafectar un bien familiar invocando la terminación del matrimonio en la medida que se
formule al juez la petición correspondiente y se pruebe que dicho bien no está destinado a
servir de residencia principal de la familia. En otros términos, no basta con establecer el fin
179
del matrimonio, sino que debe acreditarse que no existe el fundamento de hecho que
justifica su mantención como bien familiar a la que la institución de los bienes familiares
pretende proteger. En palabras de la Corte “cabe considerar que del tenor de lo dispuesto
por los artículos 141 y 146 del Código Civil, resulta evidente que la principal beneficiaria
de la institución en comento es la familia; desde esta perspectiva, no puede desconocerse el
hecho que si bien ella ha podido tener su origen en el matrimonio de las partes, como ha
ocurrido en la especie, lo cierto es que la misma subsiste más allá de la disolución de la
relación conyugal, permaneciendo vigente en relación a los hijos, a quienes en este caso la
ley busca asegurar su protección mediante la consagración de la institución en comento,
con la extensión de sus efectos más allá del término del matrimonio, si se dan los
presupuestos legales que justifican tal proceder”.
d) Enajenación voluntaria o forzada del bien familiar.
10. Reafectación de un bien como familiar.
Según Corral Talciani, no parece haber inconveniente alguno en que bienes
familiares que hayan sido desafectados por acuerdo de los cónyuges o por resolución
judicial, sean nuevamente declarados bienes familiares, si se cumple con los requisitos
establecidos para esa afectación.
V. FILIACIÓN.
I. INTRODUCCIÓN.
1. CONCEPTO.
Somarriva define filiación como la relación de descendencia entre dos personas, una de la
cuales es padre o madre de la otra.
Lo usual es que la filiación se fundamente en el vínculo de sangre existente entre el padre y
el hijo, proveniente de las relaciones sexuales de los padres. No obstante, hoy en día ya no
puede estimarse que la filiación se asienta necesariamente en el vínculo biológico, pues la
180
ley reconoce tanto la adopción (regulada en la ley 19620) como la filiación determinada
mediante técnicas de reproducción humana asistida en que se han utilizado gametos de
terceros (ya sea espermatozoides u óvulos).
En el caso de la adopción filiativa (existen otros tipos de adopción que no confieren la
calidad de hijo95), el vínculo de filiación se fundamenta en la relación de afectividad y
solidaridad existente entre adoptante y adoptado, mientras que en la filiación determinada
mediante técnicas de reproducción humana asistida en que se han utilizado gametos de
terceros, el vínculo de filiación se fundamenta en la voluntad de procrear del hombre y la
mujer que se han sometido a dichas técnicas, voluntad que se alza como la causa eficiente
de la procreación y nacimiento del hijo.
En consecuencia, la filiación es una relación fundamentalmente jurídica, sin que sea
determinante ni necesaria la existencia de vínculo sanguíneo entre padre e hijo o madre e
hijo. El derecho reconoce esta relación en base a antecedentes que superan la mera relación
biológica (arts. 182 y 200 CC, arts. 1 inc. 2 y 37 ley 19620).
De ahí que Gómez de la Torre entienda que la filiación es una relación jurídica que existe
entre dos personas, una de las cuales se ha designado jurídicamente como padre o madre de
la otra.
2. BREVE RELACIÓN HISTÓRICA DE LA FILIACIÓN.
Como indica Gómez de la Torre, a lo largo de la historia la determinación de la filiación ha
estado influida directamente por los conocimientos proporcionados por la biología96. De
esta manera, en la época de los cazadores-recolectores, cuando se desconocía el rol del
hombre en la reproducción, la filiación se determinaba únicamente respecto a la madre. 97
Una vez que se conoce el rol del hombre en la reproducción (en el neolítico), se sientan las
bases del sistema de filiación. La filiación se fundamenta, sobre todo, en el vínculo
sanguíneo entre padres e hijos. La causa eficiente de la reproducción es la relación sexual.
Así se entendió, sin mayores contrapesos, durante buena parte de la historia humana, lo que
se reflejó incluso, en una época mucho más avanzada, en la regulación que de la filiación
hace nuestro CC. De ahí que, hace no muchos años, Roseel haya señalado que “el
95
El artículo 45 inciso 2° de la ley 19620 establece que quienes tengan la calidad de adoptante y adoptado
conforme a la ley 7613 (“adopción-contrato”) o a las reglas de adopción simple contempladas en la ley 18703
continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en tales leyes, inclusive en materia sucesoria. La
“adopción-contrato”, regulada en la ley 7613, y la “adopción simple”, regulada en la ley 18703 (que también
contemplaba a otro tipo de adopción, derogada por la ley 19620: la “adopción plena”, que sí otorgaba al
adoptado la calidad de hijo), no otorgan la calidad de hijo. Con todo, el inciso 3° de la misma disposición
permite a esos adoptantes y adoptados celebrar un pacto de conversión, a fin de que tales adopciones se rijan
por el estatuto contemplado en la ley 19620.
96
Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, El sistema filiativo chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2007, p. 13.
97
A este tipo de sociedades prehistóricas, en que se desconocía el rol del hombre en la reproducción, se les
denomina sociedades matrilineales.
181
98
Rossel Savedra, Enrique, Manual de Derecho de Familia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1965, p.
314.
99
Téngase presente que la “licitud” o “ilicitud” de la que habla el autor estaba dada, atendido el marco
jurídico y ético de la época, por si la relación sexual tenía lugar entre dos personas unidas por matrimonio o
no.
182
100
El reconocimiento podía hacerse por instrumento público o testamento, y además debía ser notificado al
hijo y aceptado por este.
101
Como explica el profesor Juan Andrés Orrego, “según los antiguos artículos 282 y 283 del Código Civil, el
hijo ilegítimo tenía derecho a que el supuesto padre fuere citado ante el juez, para que declarase bajo
juramento si creía serlo. Si no comparecía, pudiendo, y hubiere sido citado por una segunda vez con el mismo
fin, y no comparecía, se tenía por reconocida la paternidad, para el solo efecto de obtener alimentos del
progenitor. ante el tenor de estas normas, se preguntaba Manuel Somarriva Undurraga si estos derechos
significaban una verdadera investigación de la paternidad, para concluir en términos negativos. No había tal
investigación, decía, toda vez que ante la negativa del padre de reconocer al hijo, este no tenía ningún derecho
tendiente a acreditar la paternidad, a pesar de que tuviere pruebas abrumadoras para ello. En definitiva,
señalaba Somarriva, la situación del hijo natural y la del hijo ilegítimo eran casi idénticas. Ambas calidades se
obtenían únicamente por el reconocimiento del padre, por un acto voluntario, y la única diferencia estribaba
en que la manifestación de voluntad del padre respecto al hijo natural debía ser espontánea; en cambio,
tratándose de un hijo ilegitimo, la declaración de voluntad podía ser provocada por la petición del hijo para
que el padre compareciera ante el juez con el fin de declarar si lo reconocía como hijo: Somarriva Undurraga,
Manuel, ob. cit., pp. 160 y 161.” Orrego Acuña, Juan Andrés, De la filiación y de la relación jurídica entre
padres e hijos, Apuntes no editados, Nota al pie N° 12, p. 11. Véase en
http://www.juanandresorrego.cl/apuntes/derecho-de-familia
102
Cabe tener presente que el artículo 288 del CC originario establecía que el hijo ilegítimo tendría derecho a
que su madre le asistiera con los alimentos necesarios si no pudiere obtenerlos del padre, y además,
literalmente, que ”no podrá intentarse esta acción contra ninguna mujer casada”. Esta norma se explica por la
mentalidad patriarcal existente a la época de dictación del CC.
103
Artículo 270 del CC originario (hoy en día derogado): “Los hijos nacidos fuera del matrimonio, no siendo
de dañado ayuntamiento, podrán ser reconocidos por sus padres o por uno de ellos, y tendrán la calidad legal
de hijos naturales, respecto del padre o madre que los haya reconocido”
104
La ley 5750 introdujo al Código Civil el artículo 280 (hoy en día ya derogado), el cual prescribía lo
siguiente: “Artículo 280. El hijo ilegítimo que no haya sido reconocido como natural podrá pedir alimentos
del padre o madre, o de ambos, según el caso:
1.o Si el padre o madre lo hubiere reconocido en instrumento auténtico como hijo simplemente ilegítimo o
con el solo objeto de darle alimentos, o si reconocido como hijo natural, ese reconocimiento no tuviere efecto
en ese sentido;
2.o Si en la inscripción del nacimiento del hijo se hubiere dejado testimonio del nombre del padre o madre
a petición de ellos o de mandatario constituído para este objeto por escritura pública. En este caso el oficial
183
Otra reforma importante está dada por la ley 10271, de 1952. Esta ley permitió obtener la
calidad de hijo natural a través de un reconocimiento forzado en juicio de la paternidad o la
maternidad (antes la calidad de hijo natural se obtenía solamente por reconocimiento
voluntario)105106. Respecto al reconocimiento voluntario, se eliminó la necesidad de
notificación y aceptación para que el reconocimiento tuviese efectos. En lo sustantivo, los
hijos naturales pasan a ser herederos abintestato, legitimarios y asignatarios de cuarta de
mejores. Con todo, solamente pueden recibir la mitad de lo que corresponde a un hijo
legítimo y, en conjunto (todos los hijos naturales), no pueden sobrepasar jamás una cuarta
parte de la herencia ni una cuarta parte de la mitad legitimaria (si la sucesión fuese
testamentaria). Por otra parte, los hijos naturales tienen derecho a alimentos congruos.
Desde la perspectiva de los padres, estos pasan a tener los deberes de cuidado personal,
educación y financiamiento de crianza y educación. También tienen los padres el derecho a
corregir a sus hijos naturales. No tienen, no obstante, la patria potestad, debiéndose
nombrar un curador al hijo natural.
Los hijos simplemente ilegítimos solamente tienen derecho a alimentos necesarios.107
También son importantes las leyes 18702 (contribuye a una cuasi-equiparación de derechos
del marido y la mujer respecto a los efectos personales del matrimonio, así como en materia
del Registro Civil, deberá certificar la identidad del padre o madre, o de la persona designada para hacer la
declaración;
3.o Si de documentos o de cualquier principio de prueba por escrito, emanados fehacientemente del
supuesto padre, resultare una confesión inequívoca de paternidad, o se probare la maternidad de la supuesta
madre con testimonios fidedignos que establezcan el hecho del parto y la identidad del hijo;
4.o Si el presunto padre o madre hubiere proveído o contribuído al mantenimiento y educación del hijo, en
calidad de tal, y de ello existiere un principio de prueba por escrito;
5.o Si el supuesto padre, citado a la presencia judicial, confesare bajo juramento que cree ser el padre, o si
citado por dos veces, expresándose en la citación el objeto no compareciere sin causa justificada;
6.o Si el período de la concepción del hijo correspondiera a la fecha de la violación, estupro o rapto de la
madre; en este último caso, bastará que hubiere sido posible la concepción mientras estuvo la robada en poder
del raptor.
El hecho de seducir a una menor, haciéndola dejar la casa de la persona a cuyo cuidado esté, es rapto,
aunque no se emplee la fuerza.
105
Con todo, no podía ejercerse la acción contra el hombre o la mujer que estuviesen casados, salvo que
hubiese divorcio perpetuo (lo que hoy equivale a separación judicial).
106
Además, esta ley permitió que se estableciera judicialmente la filiación mediante la acreditación de la
posesión notoria de la calidad de hijo, la que, a diferencia de lo que exige el actual artículo 200, requería 10
años de duración.
107
Los hijos simplemente ilegítimos que obtuviesen una sentencia favorable en juicio de alimentos,
alcanzaban una especie de “filiación de segundo grado” o “cuasi-filiación”, que les permitía únicamente ser
destinatarios de alimentos necesarios. La diferenciación entre hijos naturales e hijos simplemente ilegítimos
se fundamentaba en que estos últimos generalmente pertenecían a entornos socioeconómicos muy desvalidos,
en que el derecho sucesorio prácticamente no se aplicaba, siendo el derecho de alimentos el único que revestía
real interés. Por ello los requisitos para obtener alimentos necesarios por parte de estos hijos eran mucho
menos exigentes que los requisitos para establecer forzadamente la paternidad o la maternidad de un hijo
natural.
184
de patria potestad y autoridad parental), 17999108 y 19089 (estas últimas dos perfeccionan y
amplían el sistema de reconocimiento voluntario expreso).
Hasta antes de la entrada en vigencia de la ley 19585, si bien se podía establecer la filiación
respecto al padre o la madre, ello no implicaba una relación de familia entres los hijos y los
ascendientes de su padre o madre. Por ello se decía que jurídicamente el hijo natural no
tenía abuelos ni derechos en las sucesiones de estos.
No puede dejar de mencionarse la importancia que en esta materia han tenido algunos
tratados internacionales que versan sobre derechos humanos. En particular, la Convención
de los Derechos del Niño, aprobada por Asamblea General de Naciones Unidas por
resolución 44/25 de noviembre de 1989, promulgada en Chile como ley de la república por
decreto 830 del Ministerio de Relaciones Exteriores y publicada el 27 de noviembre de
1990 en el Diario Oficial. Esta convención reconoce la igualdad entre los hijos de filiación
matrimonial y no matrimonial y el deber de los Estados Partes de procurar la protección a
su interés superior. En el preámbulo se señala que “el niño, en tanto que ser humano
particularmente vulnerable, debe recibir con prioridad, protección y asistencia.” Se
vislumbra, de inmediato, una manifestación del principio de protección al interés superior
del niño, principio que de todas maneras encuentra una consagración expresa en el artículo
3 de la Convención. La igualdad entre los hijos está consagrada en el artículo 2 de la
Convención.
No es baladí resaltar la importancia de la regulación que hacen los tratados internacionales
de derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. Recuérdese el
tenor del artículo 5 inciso 2 de la CPR.
En Chile, el hito más significativo en materia de filiación se dio con la dictación de la ley
19585.
4. IDEAS CENTRALES DE LAS REFORMAS INTRODUCIDAS POR LA LEY
19585.
4.1. Derecho de toda persona a conocer sus orígenes (derecho a la identidad): toda persona
tiene derecho a saber quiénes son sus padres. Para ello, la ley asegura una amplia
investigación de la paternidad y maternidad (art. 195 CC). Este derecho está consagrado en
los artículos 7 y 8 de la Convención de los Derechos del Niño
Con todo, actualmente el ejercicio de este derecho no supone necesariamente la
investigación y determinación de la paternidad y la maternidad, pues también comprende
aquellos casos en que la ley permite a una persona el conocimiento de su origen biológico
sin que ello importe alteración de su filiación; así ocurre, por ejemplo, en materia de
adopción, toda vez que el adoptado mayor de edad, plenamente capaz y con conocimiento
108
Esta ley estableció que las declaraciones que en cualquier época se efectuaren con el objeto de reconocer a
un hijo natural y que constaren en un acta extendida ante cualquier Oficial del Registro Civil, tendrían mérito
de escritura pública, para los efectos previstos en el hasta entonces vigente artículo 271 del Código Civil.
Téngase presente que el Código Civil originario requería como formalidad del reconocimiento escritura
pública y testamento.
185
de antecedentes que le permitan presumir que ha sido adoptado, puede solicitar al Servicio
de Registro Civil e Identificación que le informe si su filiación tiene ese origen (art. 27
inciso 3° ley 19620), facilitándose en consecuencia la investigación del origen biológico,
pero sin que ello importe dejar sin efecto la filiación adoptiva. Así también debiese ocurrir,
según buena parte de la doctrina nacional, tratándose del hijo concebido por técnicas de
reproducción humana asistida en que se han utilizado gametos de terceros donantes. Este
último tema lo veremos más adelante.
El derecho a conocer los propios orígenes (derecho a la identidad) se conceptualiza como
un derecho de la personalidad, puesto que dignifica a la persona y contribuye a lograr el
libre desarrollo de su individualidad, tanto desde una perspectiva material (la determinación
de la filiación genera efectos patrimoniales que pueden favorecer al hijo, como el derecho
de alimentos) como moral (suele ser tranquilizador para una persona poder investigar y
determinar quién es su padre o madre, o al menos conocer su origen biológico).
Se debe tener presente que el derecho a la identidad no se agota en el conocimiento del
origen biológico, sino que también abarca aspectos tales como el derecho a obtener una
nacionalidad y un nombre. Así lo entiende la doctrina y así fluye también de la lectura del
artículo 7.1 de la Convención de Derechos del Niño: “El niño será inscrito inmediatamente
después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una
nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por
ellos.”
4.2. Trato igualitario a todos los hijos: todos los hijos tienen los mismos derechos, con lo
que se cumple el mandato de los arts. 1 inciso 1°, 5 inciso 2° (son muchos los tratados
internacionales que establecen la igualdad) y 19 N°2 de la CPR. Actualmente esta igualdad
se consagra expresamente en el artículo 33 del CC. Recuérdese que la ley 19585 eliminó las
discriminaciones arbitrarias existentes entre hijos legítimos, naturales e ilegítimos en
materia sucesoria, así como también eliminó la distinción entre alimentos congruos y
necesarios.
4.3. Prioridad del interés del hijo (protección del interés superior del hijo):
La ley 19585 incorporó el principio de protección al interés superior del hijo en diversas
disposiciones del CC, entre ellas los artículos 222 inciso 2° y 242 inciso 2°. La ley 20680
alteró el orden de los incisos del artículo 222, dejando en consecuencia en el inciso 1° la
consagración del principio.
La prioridad o protección al interés del hijo es una manifestación concreta del principio de
protección al interés del niño (el que puede o no tener determinada su filiación).
En cuanto a su origen, este último principio puede colegirse de distintos tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Chile (art. 25 N° 2 Declaración
Universal de Derechos Humanos; art 24 N°1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; art. 10.3 del Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales;
art. 19 del Pacto de San José de Costa Rica).
186
Con todo, es en la Convención sobre los Derechos de los Niños donde se reconoce de
manera explícita. En particular, el artículo 3 de dicha Convención establece que:
“1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del
niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que
sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus
padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas
las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos
encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por
las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y
competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión
adecuada”
En nuestro CC, como ya adelantamos, el principio en cuestión se encuentra consagrado en
el artículo 222, el cual señala, en su inciso primero, que “la preocupación fundamental de
los padres es el interés superior de los hijos, para lo cual procurarán su mayor realización
espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”.
Esta es la primera norma del título IX del libro I del CC, llamado “De los derechos y
obligaciones entre los padres y los hijos”, lo que realza la importancia del principio en lo
que respecta a la integración e interpretación de las normas allí contenidas (antes de la ley
20680 dicho principio estaba contenido en el inciso 2°).
A su vez, en una norma de enorme trascendencia a fin de alcanzar una tutela judicial
efectiva de los derechos de los niños, el artículo 16 inciso 2° de la ley 19968 establece que:
“el interés superior del niño, niña o adolescente, es el principio rector que el juez de
familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto
sometido a su conocimiento”.
También está consagrado legalmente este principio en el artículo 1 de la ley 19620, que
dicta Normas sobre Adopción de Menores, y en el artículo 3 inciso 1° de la NLMC.
El fundamento de este principio radica en la falta de madurez física y mental de los niños,
circunstancia que los coloca en una situación especial de vulnerabilidad. Por ello, atendido
el imperativo de que todo niño alcance una preparación plena y adecuada para una vida
independiente, que le permita desarrollar libre y cumplidamente su personalidad, el derecho
debe tutelar su interés y adoptar las medidas pertinentes a tal fin.
En ese contexto, si bien tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que el
interés superior del niño constituye un principio sustantivo de contenido indeterminado,
187
con contornos poco precisos, existe consenso en cuanto a que dicho principio se relaciona
íntimamente con el aseguramiento de la efectividad de los derechos del menor, atendido
que este por sus condiciones de madurez no puede actuar por sí mismo. Dicho
aseguramiento se logra mediante la adopción de medidas determinadas que apunten,
fundamentalmente, a tutelar y proteger el interés del menor, dotándolo de la mayor suma de
ventajas posibles, a fin de permitir el libre desarrollo de su personalidad (un ejemplo de
esto, puede encontrarse en la nueva regulación del cuidado personal y la relación directa y
regular implementada por la ley 20680, particularmente en los artículos 225-2 y 229 del
CC. Ambas normas se han planteado por finalidad tutelar el interés superior del menor de
desarrollar una relación sana y afectiva con ambos padres, que redunde en mayor beneficio
para el desarrollo de su personalidad).
Respecto a la noción de “interés”, tal como explica Cristián Lepín citando a Encarna Roca,
se puede plantear la siguiente reflexión: “¿cuál es el origen de estos derechos (de los
niños)? Alston y Parker centran el debate en torno a dos grandes grupos de autores:
aquellos que opinan que la base de cualquier regulación fundada en derechos es la voluntad
y aquellos que ponen el acento en el interés. La primera de estas teorías no es útil, según
estos autores, para legitimar a unas personas que por su edad y condiciones de madurez, no
pueden formular una voluntad ‘plausible’. En cambio, la teoría del interés permitiría
protegerlos a través de la utilización de la teoría de la titularidad de estos mismos
derechos”109
En cuanto a las funciones que el principio en cuestión cumple, Miguel Cillero estima que
cumple una triple función, arguyendo que, por una parte, “es una garantía, ya que toda
decisión que concierna al niño, debe considerar primordialmente sus derechos; es de una
gran amplitud ya que no solo obliga al legislador sino también a todas las autoridades e
instituciones públicas y privadas y a los padres; también es una norma de interpretación y/o
de resolución de conflictos jurídicos; finalmente es una orientación o directriz política para
la formulación de políticas públicas para la infancia, permitiendo orientar las actuaciones
públicas hacia el desarrollo armónico de los derechos de todas las personas, niños y adultos,
contribuyendo, sin dudas, al perfeccionamiento de la vida democrática”.110
Cristián Lepín, siguiendo a Gómez de la Torre, señala que el principio del interés superior
del niño se concretiza en los siguientes aspectos (no hay ánimo de taxatividad):
“– Permitirle la indagación de su filiación (mediante las acciones de filiación), cuando esta
no esté determinada, pues se vincula a su derecho a la identidad personal, uno de cuyos
atributos esenciales es tener un nombre y conocer a sus padres.
– Garantizarle los derechos que surgen de su calidad de persona humana, los que deben ser
respetados en el ejercicio de la autoridad de los padres.
109
Lepín Molina, Cristián, Los Nuevos Principios Del Derecho De Familia, Revista chilena de derecho
privado, número 23, 2014, p. 37
110
Cillero Bruñol, Miguel, El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño, Revista Justicia y Derechos del Niño (UNICEF), N° 9. Santiago, 2007, p. 141.
188
111
Quintana Villar, María Soledad, Derecho de Familia, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso,
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2013, p. 253.
189
En atención a la fuente de la filiación, Maricruz Gómez de la Torre estima que existen tres
clases:
1.1. Filiación biológica o por naturaleza;
1.2. Filiación por aplicación de técnicas de reproducción humana asistida;
1.3. Filiación adoptiva.
A su vez, tanto la filiación por naturaleza como la filiación por aplicación de técnicas de
reproducción humana asistida, pueden estar determinadas o no determinadas. La
determinación de la filiación se define como la afirmación jurídica de una relación de
paternidad o maternidad. La filiación determinada conforme a la ley confiere, por una parte,
el estado civil de hijo (art. 33 CC) y, por la otra, el estado civil de padre o madre.
2. FILIACIÓN BIOLÓGICA O POR NATURALEZA (Art. 179 inciso 1° CC).
2.1. FILIACIÓN DETERMINADA: es aquella que tiene reconocimiento jurídico, sea
respecto de ambos padres, sea respecto de uno de ellos. La filiación puede entonces estar
determinada respecto del padre, de la madre o de ambos.
a) Matrimonial.
b) No matrimonial.
2.2. FILIACIÓN NO DETERMINADA: es aquella que a pesar de existir en la realidad, no
ha sido reconocida por el derecho.
Se dice que los hijos de filiación no determinada están en una peor posición que los
antiguos hijos ilegítimos, pues a estos últimos se les concedía el derecho de alimentos
necesarios una vez que el padre o madre confesaba expresa o tácitamente la relación de
paternidad o maternidad ilegítimas112. Los hijos de filiación no determinada, en cambio, no
tienen derecho alguno.
Con todo, Paulina Veloso entiende que no existe discriminación, toda vez que la ley otorga
los medios para ejercer las acciones respectivas y de esa manera determinar la filiación113.
112
Si, habiéndose citado por segunda vez al padre o madre, este o esta no comparecía, sin causa justificada, se
tenía por establecida la filiación ilegítima, la que solamente habilitaba para regular los alimentos necesarios.
113
Veloso Valenzuela, Paulina, Los Principios recogidos en el nuevo Estatuto Filiativo, en el nuevo estatuto
filiativo y las modificaciones al derecho sucesorio a la luz de las normas y principios de la ley 19585,
publicado por sernam y fundación facultad de derecho de la universidad de chile, 1999, p. 39
190
Antes de la entrada en vigencia de esta ley, convivían los estatutos contemplados por las
leyes 7613 y 18703. La primera contemplaba la adopción conocida como “adopción-pacto”
o “adopción-contrato”, que se fundamentaba en un acuerdo de voluntades entre adoptante y
adoptado –o su representante, si este último era menor de edad-, generador de los derechos
y obligaciones que la misma ley establecía, sin creación de vínculo familiar ni filiativo. La
segunda contemplaba dos tipos de adopción, a saber, la adopción simple y la adopción
plena; la primera de ellas simplemente generaba los derechos y obligaciones regulados en
dicha ley, mientras que la segunda otorgaba la calidad de hijo, constituyéndose en una
adopción propiamente filiativa.
Conviene tener presente que el artículo 45 inciso 2° de la ley 19620 establece que quienes
tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la ley 7613 (“adopción-contrato”) o a
las reglas de adopción simple contempladas en la ley 18703 (lo relativo a la adopción plena
se encuentra derogado por la ley 19620) continuarán sujetos a los efectos de la adopción
previstos en tales leyes, inclusive en materia sucesoria. Con todo, el inciso 3° de la misma
disposición permite a esos adoptantes y adoptados celebrar un pacto de conversión, a fin de
que tales adopciones se rijan por el estatuto contemplado en la ley 19620 (en particular en
lo relativo a los efectos señalados por el art. 37 inciso 1°), y de esta manera se alcance la
adopción filiativa.
otra parte, si un hombre y una mujer se han sometido a una técnica de reproducción
humana asistida en que se han utilizado gametos ajenos, en tanto la voluntad de estos es la
causa eficiente de la procreación, el juez también ha de preferir a esta voluntad antes que al
vínculo biológico (art. 182 inciso 2° CC). Sobre este tema, discutido en doctrina por cierto,
volveremos más adelante.
En lo sucesivo se tratarán particularmente la determinación de la maternidad, la
determinación de la paternidad, la determinación de la filiación matrimonial y la
determinación de la filiación no matrimonial.
3. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD.
De acuerdo al artículo 183 del CC, hay 3 formas de determinar la maternidad:
3.1 Por el parto (art. 183 CC).
Cuando conste el hecho del parto, la identidad del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz en
las partidas del registro civil (art 183 CC), esto es, que efectivamente esta es la mujer que
ha parido y que efectivamente ése es el hijo que ha dado a luz. Para que esto conste en las
partidas se debe llevar el certificado de la matrona o médico que asistió al parto, o bien la
declaración de dos testigos conocidos en caso de que no exista tal certificado.
Esta forma de determinación de la maternidad opera por el solo ministerio de la ley y no
requiere del consentimiento de la mujer; no tiene que haber una especie de reconocimiento.
Así fluye de la lectura del artículo 31 nº 4 de la Ley de Registro Civil, en adelante LRC114.
La ley está privilegiando el derecho a la identidad y el interés superior del menor frente a,
por ejemplo, la honra de la mujer.
De acuerdo al art 183 CC madre es la que ha tenido el parto. En Chile la mayoría de la
doctrina se manifiesta en contra de la maternidad subrogada (arrendamiento del vientre).
Este último tema lo veremos más adelante.
3.2. Por el reconocimiento de la madre (arts. 187 y 188 CC)
3.3. Por sentencia judicial firme recaída en un juicio de filiación.
La paternidad también puede determinarse (de manera separada o conjunta a la maternidad)
por reconocimiento o sentencia judicial firme recaída en juicio de filiación. Las reglas
específicas de estas materias las veremos más adelante.
4. DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD.
4.1. Por aplicación de la presunción de paternidad del artículo 184 CC (pater is est). La
presunción de paternidad opera solamente cuando el hijo ha nacido después de la
celebración del matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la
separación judicial de los cónyuges. En consecuencia, para que opere esta presunción se
114
Téngase a la vista también lo dispuesto en los artículos 28, 29 y 30 de la misma Ley de Registro Civil
192
115
En la inscripción deberán constar los nombres de los padres. En caso de que la filiación se haya
determinado por reconocimiento, téngase presente lo establecido en el art. 187 inciso final del CC, y en los
arts. 8 inciso 1° y 31 de la Ley sobre Registro Civil (ley 4808).
194
a) Reconocimiento voluntario del padre, de la madre, o de ambos (la declaración puede ser
separada o conjunta).
b) Reconocimiento forzado mediante sentencia judicial recaída en un juicio de filiación.
c) Solamente respecto a la madre, la filiación podría determinarse también por el hecho del
parto. Respecto a este punto, nos remitimos a lo ya expresado.
La única limitación es que no puede reconocerse a una persona que ya tenga su filiación
determinada, ya que nadie puede tener más de un padre o más de una madre. Quien quiera
reconocer a una persona cuya filiación se encuentre determinada, tendrá que interponer una
acción de impugnación conjuntamente con una acción de reclamación, teniendo que probar
la filiación biológica o la posesión notoria del estado civil de hijo.116
j) Debe cumplir con una formalidad por vía de publicidad, inscribirse en el acta de
nacimiento o subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento.
k) En relación a lo anterior, el reconocimiento no perjudica los derechos de terceros de
buena fe (art. 189, inciso 3°): los derechos deben haberse adquirido con anterioridad a la
subinscripción del reconocimiento al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
l) Para reconocer no se requiere probar la veracidad del vínculo biológico. Aquí la ley se
aparta del principio de privilegiar la verdad biológica por sobre la verdad formal, en
beneficio del interés superior del niño y de su derecho a tener una identidad.
m) Al ser un acto jurídico de familia tiene que cumplir con todos los requisitos de
existencia y validez de los actos jurídicos, por tanto, su ineficacia habrá de regirse por las
reglas generales, con la sola diferencia de que tratándose de la acción de nulidad por un
vicio en el consentimiento, ella prescribe en 1 año contado desde la fecha del
reconocimiento o desde que la fuerza haya cesado.
n) La doctrina entiende que no puede un hombre distinto al marido reconocer a un hijo que
ha sido procreado por mujer casada no separada judicialmente. La razón es que en dicho
caso se aplica la presunción de paternidad.
En atención a las diversas características del reconocimiento (algunas más importantes que
otras), y con el fin de simplificar el estudio, recomendamos seguir en este punto a María
Soledad Quintana, quien le atribuye las siguientes características:117
a) un acto jurídico unilateral y declarativo.
b) solemne.
c) no recepticio.
d) irrevocable.
e) puro y simple.
3. CLASES DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO.
3.1. EXPRESO.
116
Conviene tener presente que, aún cuando pueda discutirse, la jurisprudencia predominante ha entendido
que la posesión notoria la puede alegar solamente el demandado -como excepción oponible a la acción de
impugnación deducida en su contra-, debiendo el juez preferir la posesión notoria acreditada por el
demandado en desmedro del vínculo biológico que acredite el demandante (art. 201 inciso 1° CC), salvo que
existan graves razones que demuestran la inconveniencia de ello (art. 201 inciso 2° CC).
117
Quintana Villar, María Soledad, ob. cit. p. 262.
196
V. REPUDIACIÓN.
1. JUSTIFICACIÓN.
En tanto el reconocimiento voluntario es un acto jurídico no recepticio, que genera
importantes consecuencias jurídicas entre quien afirma ser padre o madre y el hijo, la ley
permite a este último repudiar el reconocimiento.
2. CONCEPTO.
Siguiendo a Maricruz Gómez de la Torre, la repudiación es un acto jurídico unilateral por el
cual el hijo reconocido voluntariamente rechaza el reconocimiento de su padre o de su
madre o de ambos dentro del plazo establecido en la ley.118
3. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA REPUDIACIÓN.
Si bien el artículo 191 del CC no distingue, la repudiación es procedente únicamente
respecto al reconocimiento expreso espontáneo o al reconocimiento tácito. En
consecuencia, no procede la repudiación respecto al reconocimiento provocado voluntario
(art. 199 bis) ni al reconocimiento forzado; la razón de ello es que nadie puede ir en contra
de sus propios actos (venire contra factum proprium non valet).119
4. VERDAD BIOLÓGICA Y REPUDIACIÓN.
Para poder repudiar el reconocimiento no se requiere probar la verdad biológica. En otras
palabras, el hijo no tiene que probar que aquel que lo reconoció no es biológicamente su
padre o madre; en consecuencia, puede repudiar el reconocimiento de quien efectivamente
es su padre o madre. La ley se aleja en esta materia de la búsqueda de la verdad biológica.
La razón que justifica la repudiación es que el supuesto padre o madre pudo haber incurrido
en el reconocimiento motivado únicamente por ventajas personales, pecuniarias y de otra
índole, sin considerar realmente el interés del reconocido. Si a ello se suma que el
118
Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, ob. cit. p. 70.
119
En los casos de reconocimiento provocado voluntario y de reconocimiento forzado, es el propio hijo
(generalmente mediante su representante legal) quien ha ejercido la acción de reclamación de filiación
respecto al supuesto padre o madre. Por ende, si ha tenido lugar cualquiera de estas formas de
reconocimiento, no puede el hijo luego pretender dejarlo sin efecto por su sola declaración de voluntad.
198
7. LÍMITES AL REPUDIO.
El hijo no puede repudiar si, alcanzada su mayoría de edad, aceptó expresa o tácitamente el
reconocimiento (Art. 192 CC). La razón es que nadie puede ir en contra de sus propios
actos (venire contra factum proprium non valet).
199
120
Quintana Villar, María Soledad, Ob. cit. p. 265.
200
1. CONCEPTO Y REGULACIÓN
Como indica Maricruz Gómez de la Torre, “las técnicas de reproducción asistida son
aquellas que permiten procrear a un ser humano por medios distintos de la relación
sexual”121. Desde un punto de visto histórico, estas técnicas nacieron y se desarrollaron a
fin de contribuir a la solución de problemas de infertilidad de la pareja y /o prevenir
enfermedades de origen genético-hereditario. No obstante, hoy en día, en base al
reconocimiento y desarrollo de un supuesto derecho fundamental a procrear, se han
convertido en un método alternativo de reproducción, no necesariamente orientado a hacer
frente a los problemas antes mencionados.
A fin de tornar más fácil la revisión de este tema, debe tenerse presente que las técnicas de
reproducción humana asistida (en adelante TRA) son diversas, sin que exista en la doctrina
ni en el derecho comparado consenso respecto a la legitimidad de todas ellas. Se discute
particularmente la legitimidad de la maternidad subrogada y de la fecundación post
mortem. Lamentablemente, en Chile no existe una ley especial que regule cuáles son las
técnicas reconocidas y permitidas, los requisitos que deben reunir las personas que quieran
someterse a ellas, la aceptación o no de donantes de gametos, el carácter secreto de la
donación, el derecho de los concebidos mediante estas técnicas a conocer su origen
biológico, etc.
Sobre la materia, la escasa regulación existente está compuesta por el artículo 182 del CC y
la Resolución exenta del Ministerio de Salud N° 1072 de 1985 (Directiva Ministerial), que
establece “Normas aplicables a la fertilización in vitro y a la transferencia embrionaria”. La
falta de una regulación legal orgánica y específica ha generado que en la práctica sean los
propios hospitales y clínicas que practican estas técnicas los llamados a regular su
procedencia y procedimiento.
2. TIPOLOGÍA DE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA.
Conviene tener presente que, ante los avances tecnológicos, son muchas las variantes que
cada técnica puede adoptar. Con todo, y con fines puramente pedagógicos, a continuación
describiremos las principales técnicas (señalando además las siglas con que usualmente se
las denomina).
a) Inseminación Artificial (IA): Esta técnica consiste en el depósito artificial, esto es, por
una vía distinta a la cópula sexual, de semen en el útero de la mujer que se somete a la
técnica. El objetivo es facilitar la fecundación, pues el recorrido de los espermatozoides se
torna más corto y menos riesgoso. El semen utilizado puede ser del mismo hombre que se
somete a la técnica, es decir, de quien tendrá la calidad de padre conforme lo establecido en
el artículo 182 inciso 1° CC, o de un tercero donante. Con todo, buena parte de la doctrina
señala que no es procedente la IA de una mujer sola (soltera, viuda, divorciada, separada
judicialmente), puesto que, pese a que la utilización de gametos ajenos está permitida, se
requiere siempre que un hombre (aporte o no su propio material genético) y una mujer
121
Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, El sistema filiativo chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2007, p. 109
201
consientan en la aplicación de la IA. Así fluye de la lectura del inciso 1° del artículo 182
CC.122
b) Fecundación in Vitro (FIV): Esta es una técnica que consiste esencialmente en la
fecundación de un óvulo por un espermatozoide en un ambiente externo al organismo de la
mujer. El embrión resultante es cultivado también fuera del organismo de la mujer
usualmente por tres días. Luego se produce la transferencia del embrión o los embriones
(TE) al organismo de la mujer. Cabe señalar que, a fin de aumentar la probabilidad de
éxito, muchas veces se fecundan varios óvulos, de manera que pueda procederse a la
congelación de los embriones no transferidos y así se pueda volver a repetir el
procedimiento en caso de que fracase.123
Los gametos utilizados en la FIV pueden provenir del hombre y la mujer que se someten a
esta técnica, de la mujer y de un tercero donante, del hombre y una tercera donante, o de
terceros (hombre y mujer) donantes. En el caso de parejas lesbianas, hipótesis que se ha
admitido en otras legislaciones, suele ocurrir que una de las mujeres aporta el óvulo, un
tercero donante aporta semen, y la otra mujer es quien gesta a la criatura. De esta manera, la
maternidad es en cierto sentido compartida. Con todo, la doctrina mayoritaria en Chile no
acepta la procedencia de la aplicación de FIV por parte de una pareja de lesbianas. Quienes
se someten a la técnica y consienten en ser padre y madre deben necesariamente ser un
hombre y una mujer. Así fluye de la lectura del inciso 1° del artículo 182 CC.
c) Inyección intracitoplasmática de espermatozoide (ICSI): esta es en realidad una
modalidad de la fecundación in vitro, que consiste en la inseminación de un óvulo mediante
la microinyección de un espermatozoide en su interior. La ventaja de esta modalidad es que
solo se precisa un espermatozoide por óvulo, mientras que sin ICSI son necesarios entre
50.000 y 100.000.
d) Transferencia intratubaria o intrafalopiana de gametos (GIFT): Esta es una técnica en
que se deposita, en o a través de la trompa, una mezcla de ovocitos y espermatozoides de la
pareja, con la finalidad de que la fecundación se produzca dentro del cuerpo, y no in vitro
(idealmente, la fecundación ocurre en la trompa, a fin de que luego el embrión viaje
naturalmente al útero). Generalmente esta técnica es utilizada por parejas que, teniendo
dificultades para procrear y cumpliendo con las condiciones médicas necesarias 124, desean
que la fecundación se produzca de la manera más natural posible. Por ello, lo usual es que
el hombre y la mujer que se someten a ella sean los mismos que aportan los gametos. La
técnica está prácticamente en desuso, atendida su baja tasa de éxito en comparación con la
ICSI.
122
Reiteramos la prevención de que las materias revisadas en este apunte no reflejan necesariamente el
pensamiento del autor ni de Abusleme Pinto Interrogadores.
123
Conviene tener presente que, para quienes continúan entendiendo que la vida comienza al momento de la
concepción, el congelamiento y descongelamiento de embriones constituye una práctica de dudosa
constitucionalidad (art. 19 N° 1 inciso 2° CPR).
124
Son muy pocas las personas que tienen las aptitudes necesarias para someterse a estas técnicas.
202
125
Este argumento no es muy convincente, sobre todo si se tiene a la vista que en la fecundación in vitro
también se pueden utilizar gametos ajenos. Por lo demás, el artículo 182 inciso 2° presupone el
reconocimiento de la posibilidad de utilizar gametos ajenos, por lo que se podría plantear consistentemente
que nuestro legislador no reprocha particularmente esta supuesta falta de identidad del niño. El derecho a la
identidad se asegura registrando los nombres de los donantes de gametos y permitiéndole al concebido por
TRA conocer sus respectivas identidades, sin que ello importa alteración de la filiación.
126
Con todo, se esté de acuerdo o no con la doctrina que rechaza la maternidad subrogada, lo cierto es que la
pareja unida en matrimonio que desea tener un hijo podría alcanzar exactamente el mismo resultado
recurriendo a la adopción. Como señala Gómez de la Torre, “si la mujer casada no puede llevar a cabo un
embarazo y, junto a su marido, contratan a una mujer para que sea inseminada con el semen de este y lleve a
cabo la gestación, será madre de la criatura la mujer contratada, de acuerdo al artículo 183 del Código Civil, y
padre el marido de la primera mujer. Esta última tendrá una situación preferente para adoptar a esta criatura,
por ser hijo de su marido, siempre que la madre biológica acepte entregar al hijo en adopción (artículo 11,
inciso 2°, de la Ley N° 19620)”. Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, ob. cit. p. 128.
127
Recuérdese, sin embargo, que la mayoría de la doctrina nacional entiende que la mayor sanción de
ineficacia contemplada por nuestro CC es la nulidad absoluta.
203
inseminación artificial, tienen lugar con posterioridad al fallecimiento del hombre que ha
consentido en la aplicación de la respectiva TRA.128
En Chile se suele rechazar esta alternativa, estimándose que si el hombre que ha consentido
en la aplicación de una TRA fallece antes de la transferencia de embrión o inseminación
artificial, sería contrario al orden público y a las buenas costumbres completar la técnica y
producir la gestación. La razón principal reside en que, si se permitiese, el niño nacería sin
la figura paterna, quedando parcialmente desprovisto de la asistencia y cuidado que la
protección de su interés requiere.
No obstante, la ley de adopción (ley 19620) contempla una hipótesis bastante análoga a la
transferencia post mortem, reconociendo su eficacia:
“Artículo 22. Siempre que concurran los demás requisitos legales, podrá otorgarse la
adopción al viudo o viuda, si en vida de ambos cónyuges se hubiere iniciado la tramitación
correspondiente o, no habiéndose iniciado esta, el cónyuge difunto hubiere manifestado su
voluntad de adoptar conjuntamente con el sobreviviente. En estos casos, la adopción se
entenderá efectuada por ambos cónyuges, desde la oportunidad a que se refiere el inciso
segundo del artículo 37.”
3. SOBRE EL DERECHO A PROCREAR.
Parte de la doctrina comparada estima que el derecho a procrear es un derecho humano
básico, que fluye de la interpretación armónica de diversas disposiciones de tratados
internacionales que versan sobre derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Como explican Turner, Molina y Momberg, “este derecho emanaría principalmente del
derecho a la vida, a la libertad personal y sexual, a la integridad física, a la intimidad o
privacidad (que garantiza el interés de cada ser humano a tomar ciertas decisiones
esenciales para él mismo) y a fundar una familia. Según esta concepción el derecho a la
vida incluiría el derecho a dar vida. Esta posición encuentra sus fundamentos en los
artículos 16 Nº 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que señala: “Los
hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna...a
casarse y a fundar una familia...”; en el artículo 23 párrafo 2° del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos establece: “Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a
contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello” y en el artículo 17
128
También es concebible el caso en que la mujer que quiere ser madre y para ello arrienda un vientre ajeno,
ya habiéndosele extraído los gametos que aportará, fallece con anterioridad a la transferencia del embrión al
vientre de la mujer gestante. En este caso, si se tratase de una mujer sola la que se ha sometido a esta TRA,
todo pareciese indicar que no cabría determinar su filiación post mortem respecto al menor. El principio del
interés superior del menor así lo exigiría, toda vez que, si se determinada la filiación post mortem, el menor se
encontraría en una situación de extrema vulnerabilidad respecto a su cuidado y asistencia. En tal caso, si la
mujer que ha arrendado su vientre ha dado a luz, debiese determinarse la filiación entre ella y el menor por el
solo hecho del parto. Ello sin perjuicio de su posterior facultad de entregar al menor en adopción, en caso de
que no se encuentre capacitada o en condición de hacerse responsable del menor, y exprese esa voluntad ante
el juez de familia (arts. 8 y 9 ley 19620).
204
129
Turner Saelzer, Susan, Molina Pezoa, Marcia y Momberg Uribe, Rodrigo, Técnicas de Reproducción
Asistida: Una perspectiva desde los intereses del hijo. Rev. derecho (Valdivia), dic. 2000, vol.11, p.22.
130
Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, ob. cit. pp. 112 y 113.
205
posibilidad de utilizar gametos aportados por terceros donantes. Por lo demás, así quedó
manifestado en la historia de la ley. Como indica Quintana Villar, “de acuerdo con la
historia de la norma, ella fue el resultado del interés de los legisladores de precaver posibles
acciones de impugnación y de reclamación de estado civil que podrían perturbar
gravemente a la pareja en conjunto o a un miembro de ella y, en ambos casos, al hijo.”131
La autora agrega “se impide, de esta forma, que si hubo aportante de gametos extraño,
intente accionar, impugnando la filiación del hijo y reclamando él, el vínculo parental.
Asimismo, se evita que aquel miembro de la pareja que no aportó sus gametos, pero sí se
sometió a la técnica, desconozca su paternidad o maternidad”. 132
También en base a la historia de la ley, y teniendo a la vista las prácticas médicas que
existen en Chile, buena parte de la doctrina nacional ha entendido que el reconocimiento
del artículo 182 a las TRA se acota solamente a las siguientes técnicas: IA, FIV, ICSI y
GIFT. Como explica Gómez de la Torre, “se debe indicar que en la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado se señaló que esta ley solo se
ha limitado a reglamentar y consolidar situaciones ya consumadas y no anticipa criterios
sobre la regulación sustantiva de estas técnicas…de lo señalado podemos verificar que las
intervenciones de los senadores giraban en torno a un presupuesto básico y común, cual era
que la temática de la reproducción humana asistida se encontraba circunscrita a un cierto
tipo de técnicas: la IA, la FIVTE, el GIFT y el ICSI, sea con utilización de gametos propios
o de terceros, que son las técnicas que los médicos han declarado practicar en Chile. Por
tanto, no se encuentran incluidas otras prácticas reproductivas, como son la inseminación
artificial de la mujer sola o de parejas homosexuales, fecundación post mortem, ni la
maternidad subrogada”.133 Corral también lo entiende de la misma manera134.
5. SOBRE LA FORMA DE LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN DEL HIJO
CONCEBIDO MEDIANTE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA
ASISTIDA.
Se discute en doctrina cuál es la forma en que se determina la filiación cuando el hijo ha
sido concebido mediante TRA.
Por una parte, hay quienes entienden que el elemento determinante es el consentimiento del
hombre y la mujer que se han sometido a estas técnicas. Así fluiría de la lectura conjunta de
los incisos 1° y 2° del artículo 182 del CC. Este consentimiento es el que permite y sirve de
causa eficiente a la procreación, pues sin él no podría aplicarse la TRA y, por tanto, no se
produciría la fecundación. Por lo demás, dicho consentimiento constituiría una suerte de
“reconocimiento adelantado de paternidad y maternidad”.
131
Quintana Villar, María Soledad, Derecho de Familia, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso,
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2013, p. 266.
132
Ibíd. p. 266.
133
Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, ob. cit. p. 114.
134
Corral Talciani, Hernán, Reproducción Humana Asistida y Filiacion. Un analisis del nuevo artículo 182
del Código Civil, disponible en https://corraltalciani.files.wordpress.com/2010/04/art-182cc.pdf, pp. 3 y 4.
206
Por otra parte, se ha dicho que las TRA solamente contribuyen o facilitan la concepción,
quedando la determinación de la filiación sujeta a las reglas generales, pues la ley no ha
regulado específicamente esta materia. De esta manera, la maternidad se determinaría por el
hecho del parto, reconocimiento o sentencia judicial, en tanto que la paternidad se
determinaría por aplicación de la presunción del artículo 184 (en caso de que exista
matrimonio), reconocimiento o sentencia judicial. Así Corral Talciani y la mayoría de la
doctrina. Con todo, el mismo autor reconoce que en el caso de que en la respectiva TRA se
hayan utilizado gametos ajenos, el punto se torna un tanto más problemático. En dicho
caso, frente a un eventual litigio, el juez debe atender al sometimiento del hombre y la
mujer a una TRA, conforme lo señalado por el artículo 182 del CC, siendo el fundamento
de la filiación el consentimiento otorgado por el hombre y la mujer que se han sometido a
la TRA. Por ende, si la filiación no se encontrase determinada y la persona que se ha
sometido a la TRA la reclamase, bastará con la probanza del consentimiento para que el
juez la determine por sentencia. En el mismo sentido, si se impugnase la filiación padre-
hijo o madre-hijo por parte del tercero progenitor biológico, reclamando la suya con el hijo,
bastará con que el demandado oponga el consentimiento que otorgó para la aplicación de la
TRA como excepción para que se rechace la demanda.
6. TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y DERECHO DE
IDENTIDAD.
No cabe duda que el hombre y la mujer que se sometieron a la respectiva TRA,
consintiendo en ella, no pueden impugnar la filiación así determinada ni reclamar otra
distinta. Así fluye con claridad de la lectura del artículo 182 CC. No obstante, no existe la
misma claridad respecto a si el hijo concebido por TRA puede impugnar la filiación así
determinada y reclamar la de sus progenitores (tercero o terceros donantes de gametos).
Al respecto, pueden distinguirse varias posiciones.
Por un lado, hay quienes entienden que, en tanto el derecho de identidad está consagrado en
los artículos 7 y 8 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, tratado
Internacional que versa sobre los derechos fundamentales de los niños, el cual está suscrito
y ratificado por Chile, el menor tiene derecho a impugnar la filiación determinada por
aplicación de una TRA y a reclamar la de sus progenitores. Además, así lo podría exigir el
interés superior del niño, el cual irradia toda la Convención y está expresamente
contemplado en el artículo 3. Esta tesis se ve refrendada por el artículo 5 de la CPR, el cual
brinda a los tratados internacionales que versen sobre los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana una jerarquía normativa superior a la ley. En esta línea Corral
Talciani.135
Por otro lado, hay quienes entienden que, en atención al derecho a la privacidad de los
donantes de gametos, así como también su derecho a la intimidad –particularmente, en lo
que respecta a utilización que haga de sus facultades genésicas-, no puede reclamarse
respecto a ellos una relación de filiación con el concebido por aplicación de TRA. Es claro
135
Ibíd. pp. 9 y 10.
207
que estos terceros no han querido ser padres, y, por otro lado, el consentimiento que han
otorgado el hombre y la mujer que se han sometido a la TRA ha sustituido por completo la
cópula sexual, siendo aquel consentimiento -y no la información genética o vínculo
sanguíneo-, el fundamento y causa eficiente de la filiación. Por otra parte, quienes adhieren
a esta tesis, señalan también que no es efectivo que el conocimiento, por parte del
concebido por aplicación de una TRA, de que sus progenitores biológicos no coinciden con
sus padres, tienda a proteger su interés superior.
Fuera de estas radicales tesis, la doctrina mayoritaria señala que el derecho a la identidad,
en caso de aplicación de una TRA, implica conocer el origen biológico, sin que ello
importe alteración de la filiación. En otras palabras, se concluye, en base al artículo 182 del
CC, que el concebido por aplicación de TRA no puede impugnar la filiación así
determinada ni reclamar otra distinta, sin perjuicio de que tenga derecho a conocer cuál es
su origen biológico.
Entre los partidarios de esta tesis, hay quienes entienden que el derecho a conocer el propio
origen se agotaría en conocer los datos genotípicos y fenotípicos del donante. Esto se
fundaría en el derecho a la salud y a la integridad física y psíquica, toda vez que de esta
manera podrían prevenirse o curarse enfermedades o anomalías hereditarias. Por lo demás,
quienes abogan por esta solución, plantean que esta alternativa ponderaría adecuadamente
el derecho a la intimidad del donante, pues no es legítimo que otras personas puedan saber
el empleo que el donante hace de sus aptitudes genésicas, y en particular de su uso del
semen o de óvulos (esta es la alternativa que recoge la legislación española136).
Empero, buena parte de la doctrina entiende que el derecho a conocer el origen biológico
no se agota en el conocimiento de datos genotípicos y fenotípicos, toda vez que es
razonable y legítimo que quien indaga acerca de su origen quiera poder arribar a una
persona individualizable, y no solamente a datos biogenéticos.
En esta última línea, Gómez de la Torre señala “considero que el hijo que nace producto de
la aplicación de una TRA con donante debe tener la posibilidad de saber que fue concebido
por este procedimiento y quién es su progenitor biológico, cuando alcance la mayoría de
edad, estableciendo un sistema similar a la Ley de Adopción, que permite al adoptado
cuando llega a la mayoría de edad saber quién es su progenitor biológico”.137
De la misma opinión son Turner, Molina y Momberg, quienes señalan “que esta es la
opción más adecuada, de acuerdo con la prevalencia que debe darse al interés superior del
hijo, y al derecho que tiene a conocer su propio origen, el cual no debe limitarse al acceso a
simples datos biogenéticos del dador. En todo caso, estimamos que este derecho solo podría
ejercerse por el hijo una vez llegado a la mayoría de edad”.138 Esta es la alternativa que
recoge la legislación sueca.
136
Con todo, la ley española permite en ciertos casos excepcionales conocer la identidad del donante.
137
Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, ob. cit. p. 126.
138
Turner Saelzer, Susan, Molina Pezoa, Marcia y Momberg Uribe, Rodrigo, Técnicas de Reproducción
Asistida: Una perspectiva desde los intereses del hijo. Rev. derecho (Valdivia), dic. 2000, vol.11, p.19.
208
En consecuencia, según el raciocinio de estos autores, el artículo 182 inciso segundo del
CC impide que tanto los padres como el hijo impugnen la filiación determinada mediante
aplicación de técnicas de reproducción humana asistida, no pudiendo tampoco, ni padres ni
hijos, reclamar una distinta. Se privilegia entonces la relación de familia que se ha
desarrollado al alero de la filiación así determinada, protegiéndose a quienes han
desarrollado pública y privadamente la condición de padres de un hijo cuyo origen
biológico procede de terceros, sin que esto implique un perjuicio o merma al derecho a la
identidad que tiene el hijo.
7. SITUACIÓN DEL DONANTE.
Como ya mencionamos, buena parte de la doctrina nacional estima que la criatura
concebida y nacida por aplicación de TRA no puede impugnar la filiación así determinada
ni tampoco reclamar una distinta, sin perjuicio de su derecho a conocer su origen biológico
y, en particular, la identidad de progenitores.
De ahí que la identidad y los datos del donante de gametos, si bien tienen un carácter
reservado y secreto para la sociedad en general, no debiesen tener dicho carácter respecto al
concebido por la respectiva TRA. Así lo entiende la mayoría de la doctrina, estimando
también que la identidad del donante debiese constar en algún registro fidedigno, a fin de
que el concebido por TRA pueda hacer efectivo su derecho a la identidad. Esta doctrina
también está conteste en que tal derecho podría ejercerse únicamente una vez que el
concebido por TRA sea mayor de edad.
139
Sobre este particular, Raúl Alvarez ha criticado la solución legal, planteando que la regla debió ser la
inversa, esto es, privilegiar la prueba pericial biológica, puesto que todo el sistema nuevo de filiación se
establece persiguiendo la verdad del nexo biológico de la procreación. Con todo, su postura no es compartida
prácticamente por nadie en doctrina, toda vez que el artículo 201 se inspira y tiende a la protección del interés
superior del niño.
140
Téngase presente que en un juicio de filiación existen derechos fundamentales que colisionan; por un lado,
el derecho fundamental del supuesto padre o madre, a la privacidad y la intimidad; y, por el otro, el derecho a
la identidad del menor. En la correspondiente ponderación prevalece el derecho a la identidad del hijo, pues
210
su interés superior merece una especial protección, y no existe una forma menos gravosa para indagar la
paternidad y la maternidad que el ejercicio de una acción de filiación.
141
Se ha intentado que se declare la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los artículos 198 y 199,
particularmente en lo que respecta a la prueba pericial de carácter biológico, en tanto supuestamente vulneran
el derecho a la integridad física y el derecho a la privacidad del supuesto padre o madre. Con todo, realizada
la ponderación, se ha entendido unánimemente que el derecho a la identidad debe prevalecer, por lo que los
artículos en cuestión se ajustan completamente a la carta fundamental.
142
Las presunciones judiciales, en estricto rigor, no constituyen medios de prueba, sino mecanismos de los
que se puede hacer valer el juez para tener por acreditado un hecho. Esta materia se revisará oportunamente
en derecho procesal.
211
concepción (art. 210 CC). Ese concubinato puede servir de base de presunción judicial (con
todo, esta presunción, a fin de producir plena prueba, ha de ser grave, precisa y concordante
con otras presunciones).
c) Las pruebas periciales de carácter biológico más conocidas son el análisis de grupos
sanguíneos, la prueba antropofórmica y la prueba de ADN. La de ADN es la que detenta
mayor certeza para probar la paternidad o maternidad, teniendo un grado de precisión que
va desde 98,36% al 99,99%.143
El artículo 199 (norma fundamental en la práctica, junto al artículo 199 bis) regula en
particular a este medio de prueba:
“Art. 199. Las pruebas periciales de carácter biológico se practicarán por el Servicio
Médico Legal o por laboratorios idóneos para ello, designados por el juez. Las partes
siempre, y por una sola vez, tendrán derecho a solicitar un nuevo informe pericial
biológico.
El juez podrá dar a estas pruebas periciales, por sí solas, valor suficiente para establecer
la paternidad o la maternidad, o para excluirla.
En todo caso, el juez recabará por la vía más expedita posible, antes de dictar
sentencia, los resultados de las pericias practicadas que no hubieren sido informados al
tribunal.
La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen hará presumir
legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda.
Se entenderá que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a
la realización del examen. Para este efecto, las citaciones deberán efectuarse bajo
apercibimiento de aplicarse la presunción señalada en el inciso anterior.”
Se debe tener particularmente presente que el juez podrá dar a esta prueba pericial, el valor
de plena prueba, sea para establecer la paternidad o maternidad, sea para excluirla. En todo
caso, la ley no dice que la prueba pericial “tendrá” el valor de plena prueba, sino que el juez
“podrá” darle ese valor (art. 199, inciso 2° CC).
Establece también el CC, en el artículo 199 bis inciso 1°, en qué casos el juez debe ordenar,
de inmediato, que se practique la prueba pericial biológica:
i) si la persona demandada, no comparece a la audiencia preparatoria, a que se refieren los
artículos 59 a 61 de la ley 19968;
ii) si la persona demandada compareciere a la expresada audiencia, y negare su paternidad
o maternidad; y
iii) si la persona demandada compareciere a la expresada audiencia, y manifestare dudas
acerca de su paternidad o maternidad.
143
Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, ob. cit., p. 81.
212
debido proceso (art. 19 N° 3, inciso 5 CPR). Así lo entiende Ramos Pazos y Gómez de la
Torre.144
Además de los principios antes contemplados, pueden agregarse también como
características importantes de las acciones de filiación:
a) Las acciones de filiación son conocidas por juzgados de familia. Como indica Juan
Andrés Orrego, “Serán jueces competentes para conocer de estas acciones, los Juzgados de
Familia. Al efecto, dispone el artículo 8° de la Ley sobre Juzgados de Familia que los
citados juzgados conocerán y resolverán, entre otras materias, las acciones de filiación y
todas aquellas que digan relación con la constitución o modificación del estado civil de las
personas (número 9 del mencionado artículo). En cuanto al juez de familia que en particular
debe conocer del asunto, dispone el inciso final del artículo 147 del Código Orgánico de
Tribunales que será juez competente para conocer de las acciones de reclamación de
filiación el del domicilio del demandado o del demandante, a elección de este último.”145
b) La sentencia que dé lugar a la acción de desconocimiento, de reclamación o de
impugnación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, y no
perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad
a la subinscripción (art. 221). Orrego ofrece como ejemplo el siguiente caso: “si a la muerte
del padre habían dos hijos conocidos, y estos vendieron un inmueble hereditario, y con
posterioridad, se establece la filiación de un tercer hijo del causante, este último hijo carece
de acción en contra de los terceros adquirentes de buena fe. Con todo, si a la sazón su
derecho real de herencia no estuviere prescrito, podrá accionar en contra de sus dos
hermanos, para que le enteren lo que corresponda al demandante, a prorrata de sus derechos
en la sucesión del causante.”146
4. ENUNCIACIÓN DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN.
Como ya se señaló, existen tres clases de acciones de filiación: las acciones de reclamación;
las acciones de impugnación; y la acción de nulidad de reconocimiento. A estas tres
acciones se puede agregar la acción de desconocimiento de paternidad. Esta última no se
encuentra regulada en el título de las acciones de filiación (título VIII, libro I, CC), sino en
el artículo 184 inciso 2°. Además, el objeto de la acción no es ni que se reconozca ni que se
deje sin efecto el vínculo filial entre padre e hijo, sino que se impida la determinación legal
de la paternidad por aplicación de la presunción pater is est. No obstante, el mismo artículo
184 inciso 2° establece que la acción se ejercerá en el plazo y forma que se expresa en los
artículos 212 y siguientes, los que sí se encuentran regulados en el título VIII.
A continuación revisaremos cada una de estas acciones.
Son aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o madre, o a estos en contra de
aquel, para que se declare judicialmente que una persona es hijo de otra.
Esta materia está regulada en el párrafo 2 del título VIII del libro I del CC, 204 y siguientes
2. CLASES DE ACCIONES DE RECLAMACIÓN.
A fin de determinar los legitimados activos y pasivos de las acciones de reclamación, se
deben distinguir distintas clases:
2.1. ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN MATRIMONIAL.
Pueden entablarla (Art. 204 CC):
a) El hijo: debe demandar conjuntamente a ambos padres, porque no se puede reconocer
filiación matrimonial de uno solo.
b) El padre o la madre: el otro padre debe intervenir forzosamente en el juicio, bajo pena de
nulidad. El resultado del juicio los va a afectar a ambos, por lo que es necesario
emplazarlos a los dos. Basta con el emplazamiento; no es necesario que se apersone en
juicio y efectúe gestiones.
2.2. ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN NO MATRIMONIAL.
En base al artículo 205 del CC, pueden entablarla:
a) El hijo, personalmente o representado, en contra del padre, madre o ambos.
b) El padre o la madre, siempre que el hijo tenga determinada una filiación diferente. En
este caso, debe entablarse la acción de reclamación conjuntamente con la de impugnación
(Art. 208 CC), y deben ser parte el hijo y las personas respecto de las cuales existe filiación.
Si el hijo no tiene filiación determinada, no procede la acción, porque puede ser
reconocido. Así fluye, a contrario sensu, del artículo 205 del CC.
Situaciones especiales:
a) Hijo que muere siendo incapaz (art. 207 CC):
La acción de reclamación la pueden ejercer sus herederos, dentro del plazo de 3 años desde
la muerte.
Si el hijo muere antes de 3 años desde que alcanzó la capacidad, los herederos tienen la
acción por lo que falte.
Si los herederos son incapaces, el plazo se cuenta desde que alcanzan la capacidad.
b) Hijo póstumo o padre que muere dentro de los 180 días siguientes al parto (Art. 206
CC):
La acción de reclamación puede dirigirse en contra de los herederos del padre, dentro del
plazo de 3 años desde la muerte.
215
Si el hijo es incapaz, el plazo se cuenta desde que alcanza la capacidad (Art. 206 CC).
Con todo, en doctrina se discute si el hijo de filiación indeterminada, que no se encuentra
en alguna de las hipótesis contempladas en el artículo 206, puede ejercer la acción de
reclamación en contra de los herederos de aquella persona que cree padre o madre. En
principio, el tenor literal de los artículos 205 y 206 parece excluir dicha posibilidad, pero el
análisis no es tan simple si se tienen a la vista los artículos 317 y 1097, además del artículo
5° transitorio de la ley 19585 (a contrario sensu) y el artículo 7 de la Convención de
Derechos del Niño, que consagra el derecho de identidad, derecho que, por lo demás,
inspira al sistema de investigación amplia de la filiación consagrado en los artículos 195,
198, 199, 199 bis, 200 y 201 del CC. Por otra parte, la eventual improcedencia de la acción
de reclamación en este caso podría constituir una discriminación arbitraria respecto al hijo
o hija que se encuentra en dicha situación. El punto es sumamente álgido en doctrina
(Corral Talciani estima que no es procedente. Ramos Pazos, Quintana Villar y Gómez de la
Torre opinan que sí) y en el último tiempo ha ido prevaleciendo la tesis de que el artículo
206 es excepcional y debe interpretarse restrictiva y separadamente; si el hijo no se
encuentra en alguna de las hipótesis allí contenidas, se aplica entonces el artículo 317 y se
permite el ejercicio de la acción de reclamación en contra de los herederos del padre o
madre sin que exista plazo de prescripción.
Gómez de la Torre plantea el dilema en los siguientes términos: “¿Qué ocurre en el caso
que el padre haya muerto sin reconocer al hijo? Hay dos interpretaciones al respecto. La
opinión mayoritaria señala que la acción de reclamación debe entablarse en vida del
supuesto padre o madre, salvo la excepción del artículo 206 del Código Civil. En
consecuencia, la legislación queda restringida al caso del hijo póstumo o cuyo padre
fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, y fija un plazo de 3 años para hacerla
efectiva. Por tratarse de una disposición especial, primaría sobre la regla general del
artículo 317 del Código Civil. La otra interpretación estima que es posible demandar a los
herederos. Se basa en que si bien la norma del artículo 205 dice que la acción ‘le
corresponde solo al hijo contra su padre o madre’, lo es en el presupuesto que el padre o
madre se encuentren vivos. La Ley Nº 19.585 incorporó un inciso 2º al artículo 317 del
Código Civil, que dice (…) Por tanto, este artículo es la regla general y el artículo 206 del
Código Civil establece una excepción a esta regla general, la que solo puede aplicarse
dentro de los límites que ella misma fija: esto es, en los dos casos antes señalados. En los
demás casos, recupera su imperio la regla del artículo 317 del Código Civil. Por su parte,
el artículo 5º transitorio de la Ley Nº 19.585 indica ‘No obstante, no podrá reclamarse la
paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en
vigencia de la presente ley’. Por tanto, si el padre o madre estaban vivos en la fecha de
entrada en vigencia de la ley (27 de octubre de 1999) a su muerte los herederos pueden ser
demandados. Otros agregan que si ha muerto el presunto padre, tendríamos que aplicar el
artículo 1097 del Código Civil, que prescribe que los herederos representan al causante y
en consecuencia debe admitirse la demanda. Esta segunda interpretación está acorde con
la Ley Nº 19.585, que establece la libre investigación de la paternidad y la
imprescriptibilidad de la acción de reclamación. De lo contrario se estaría privando del
216
derecho a la identidad del hijo, con lo cual no solo se estaría infringiendo la ley chilena,
sino también el artículo 7 de la Convención de los Derechos del Niño y el artículo 18 del
Pacto de San José de Costa Rica.”147
Si bien a la fecha en que Gómez de la Torre escribió el párrafo transcrito la doctrina
mayoritaria se inclinaba por negar la procedencia de la acción de reclamación en contra de
los herederos, salvo los casos contemplados en el artículo 206, hoy en día la mayor parte de
la doctrina entiende que la acción sí es procedente. Por lo demás, antes de la fecha de
publicación de la obra de Gómez de la Torre, la mismísima Corte Suprema, en sentencia
dictada con fecha 21 de septiembre de 2006, causa Rol N° 3.249-05, acogió una demanda
de reclamación de filiación en contra de los herederos del padre fallecido.
Es muy importante tener presente también que el Tribunal Constitucional, en sentencia
dictada con fecha 4 de septiembre de 2011, causa Rol N° 2.035-11, estima contrario a la
Constitución el que el legislador haya circunscrito la posibilidad de deducir la acción de
reclamación contra los herederos del presunto padre cuando este haya fallecido antes del
parto o, a más tardar, dentro de los 180 días siguientes al mismo, toda vez que este último
requisito entraña, en opinión de los sentenciadores, una exigencia arbitraria que limita
injustificadamente el derecho del hijo a reclamar su filiación. Con todo, el Tribunal
Constitucional entiende que el plazo de prescripción de 3 años establecido en el mismo
artículo 206 es razonable y se conforma con el imperativo de la certeza jurídica (existe un
voto de minoría que entiende, en base al derecho a la identidad, que el artículo 206 es, por
entero, inconstitucional, pues contiene una discriminación arbitraria).
3. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN.
3.1. Imprescriptible e irrenunciable, pero sus efectos patrimoniales se rigen por las reglas
generales (Art. 195 inc. 2º CC).
3.2. Personalísima: no se puede ceder ni transmitir, salvo en el caso del hijo que muere
siendo incapaz o antes de cumplirse tres años desde que adquiere la plena capacidad
3.3. Se tramita en un juicio de filiación. Dicho juicio, a su vez, tiene las siguientes
características:
a) Es un juicio ordinario de familia.148
b) El proceso es secreto hasta que se dicte sentencia de término (Art. 197 inc. 1º CC).
c) El tribunal competente es el juez de familia del domicilio del demandante o del
demandado, a elección del primero (art. 147 COT, modificado por ley 20030)
4. LÍMITES A LA INTERPOSICIÓN DE DEMANDAS DE RECLAMACIÓN DE
FILIACIÓN.
147
Gómez de la Torre, ob. cit., pp. 91 y 92.
148
El juicio ordinario de familia está regulado en la ley 19968. No debe confundirse con el juicio ordinario de
mayor cuantía, regulado en el libro II del CPC.
217
149
El abandono comprende tanto el hecho de no haber proporcionado el respectivo padre o madre alimentos a
la criatura, como el habérselos proporcionado por un tiempo, cesando en el cumplimiento de ese deber básico,
mientras el niño era aún infante.
218
150
Orrego Acuña, Juan Andrés, ob. cit., pp. 18 y 19.
219
El artículo 221 del CC establece que “La sentencia que dé lugar a la acción de
reclamación o de impugnación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo, y no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido
adquiridos con anterioridad a la subinscripción”.
151
El interés de la madre radicará en que no se le imponga a su hijo una falsa filiación que a su vez pueda
afectar la titularidad del cuidado personal y otros derechos-deberes respecto a su hijo.
152
Orrego Acuña, Juan Andrés, ob. cit. pp. 27 y 28.
153
Quintana Villar, María Soledad, ob. cit. 278.
222
154
Quintana Villar, María Soledad, ob. cit., p. 282.
224
155
Se discute en doctrina si los herederos, en este caso, deben actuar de consuno o si, por el contrario, pueden
deducir la acción separadamente. Por una parte, en tanto los herederos colectivamente considerados
representan a la persona difunta, se ha entendido que la acción debe ser ejercida de consuno. Por la otra, a la
luz del artículo 315 del CC, se ha estimado que cada heredero podría por sí solo ejercer la acción, afectando la
sentencia obtenida, no obstante, a todos los herederos, Con todo, la cuestión carece de relevancia práctica,
pues los herederos están legitimados para ejercer la acción de impugnación de paternidad determinada por
reconocimiento (art. 216, inciso final) y la acción de impugnación de la maternidad (art. 218).
156
Corral Talciani, Hernán, Determinación de la filiación y acciones de estado en la reforma de la ley N°
19.585, en Revista de Derecho, UCV, XX, pp. 95-96
225
2.5. Es una acción que, de ser acogida, produce efectos absolutos y no relativos. En efecto,
tal como dispone el artículo 315 del CC: “El fallo judicial pronunciado en conformidad
con lo dispuesto en el Título VIII que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad
del hijo, no solo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino
respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad
acarrea”. De esta manera, como indica Orrego Acuña, “si quien acciona fue la persona
que había reconocido a su supuesto hijo y dicha acción fuere en definitiva acogida, podría
ocurrir que la sentencia afecte no solo al que hasta ese momento pasaba por hijo, sino que
también a otras personas, como por ejemplo sus descendientes (y que tenían por ende la
calidad de nietos de quien había reconocido).”157
157
Orrego Acuña, Juan Andrés, ob. cit., p. 17.
158
Quintana Villar, María Soledad, ob. cit., p. 281.
226
Antes de la entrada en vigencia de la ley 19.585, el artículo 219, primera norma en el título
IX, establecía que “Los hijos legítimos deben respeto y obediencia a su padre y su madre;
pero estarán especialmente sometidos a su padre”.
A su vez, el artículo 276 disponía: “Las obligaciones de los hijos legítimos para con sus
padres, expresadas en los artículos 219 y 220, se extienden al hijo natural con respecto al
padre o madre que le haya reconocido con las formalidades legales, y si ambos le han
reconocido de este modo, estará especialmente sometido al padre”.
El tenor de las normas era criticable en atención a la preeminencia que se otorgaba al padre
en desmedro de la mujer. Hoy en día, en base al principio de corresponsabilidad (art. 224),
no se justifica la preeminencia del padre ni de la madre, pues ambos concurren en un plano
de igualdad.
¿Hasta qué momento es exigible el cumplimiento del deber de respeto y obediencia?
El artículo 222 inciso 2° no lo señala. En base al artículo 223 se entiende que es exigible en
tanto no se haya producido la emancipación del hijo (arts. 269 y siguientes).
El deber de respeto y obediencia que tienen los hijos respecto a los padres es correlativo a
la facultad que tienen estos de corregir a aquellos (art. 234).
Situación extrema: Art. 234 inciso 3° “Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los
padres podrán solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el
tiempo que estime más conveniente, el cual no podrá exceder del plazo que le falte para
cumplir dieciocho años de edad.” Esta situación podrá ocurrir cuando los padres se vean
sobrepasados por el menor; en otras palabras, ocurrirá cuando este infrinja gravemente los
deberes de respeto y obediencia.
3. DEBER DE CUIDADO Y SOCORRO.
Art. 223. Aunque la emancipación confiera al hijo el derecho de obrar independientemente,
queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia,
y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios.
Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso de inexistencia
o de insuficiencia de los inmediatos descendientes.
Si bien el deber de cuidado y socorro forma parte de la autoridad parental, igualmente tiene
alcances patrimoniales. En efecto, este deber se extiende tanto a las atenciones y cuidados
personales como al socorro patrimonial. Por lo demás, en lo que respecta a su dimensión
patrimonial, este deber es concordante con lo establecido en el artículo 321 N° 3: “Se
deben alimentos: (…) 3. A los ascendientes.”
El incumplimiento de este deber origina diversas sanciones:
a) Indignidad para suceder (art. 968 N°3)
b) Posibilidad de desheredamiento (art. 1208 N° 2)
228
dicho cometido (arts. 224, 225 inciso 2° y 229 inciso 4° CC). Esta participación se
materializa en los regímenes de cuidado personal y relación directa y regular.
Existe relativo consenso en la doctrina en cuanto a que el principio de corresponsabilidad,
si bien tiene su consagración principal y más clara a propósito del cuidado personal (arts.
224 y 225 inciso 2°), informa también la regulación de la relación directa y regular (art. 229
inciso 4°)
Justificación de la corresponsabilidad parental.
a) Desde un punto de vista sociológico, la corresponsabilidad se justifica en que
progresivamente el hombre y la mujer están compartiendo ámbitos que otrora
estaban diferenciados y reservados para uno u otro (“hombre-proveedor, mujer-
dueña de casa”).
b) Desde un punto de visto psicológico, es falso que los niños requieran solamente de
un progenitor que satisfaga sus necesidades biológicas y psicológicas. Los estudios
más contemporáneos demuestran que, tratándose de hijos de padres separados,
aquellos que mantuvieron un contacto periódico y estable con ambos padres
presentan un mayor y mejor desarrollo que los que mantuvieron un contacto directo,
continuo y exclusivo con uno.
c) Desde un punto de vista jurídico, el artículo 18.1 de la Convención de los Derechos
del Niño y los artículos 5 y 16 de la Convención para la Eliminación de Todas las
formas de Discriminación Contra la Mujer. Además, algunos autores entienden que
este principio emana directamente del interés superior del niño.
Eventual conflicto de intereses: Igualdad entre los padres versus interés superior del niño.
Fenómeno de los “niños mochila”159. Barcia sostiene que igualdad entre los padres debe
supeditarse y ser funcional a interés superior (prevalece este último en la ponderación).
5. CUIDADO PERSONAL.
Antes de la entrada en vigencia de la ley 20.680, el Código Civil contemplaba, entre otras,
las siguientes normas:
Art. 224. “Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado
personal de sus hijos.
El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido
por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido
reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada
por el juez.”
Art. 225. “Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos.
159
Niños cuyos padres tienen sus respectivos domicilios a una gran distancia, y que, en razón de un régimen
de cuidado personal compartido o de una relación directa y regular amplia con el padre que no detenta el
cuidado personal, no generan arraigo en ninguno de esos domicilios.
230
No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquiera oficial del
Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los
treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo,
podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este
acuerdo podrá revocarse, cumplimiento las mismas solemnidades.
En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido
u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres.
Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a
la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.
Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra
posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible.”
Regulación actual.
Hoy en día, con la entrada en vigencia de la ley 20.680, la regulación es la siguiente:
Art. 224. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado
personal de sus hijos. Este se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del
cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y
permanente en la crianza y educación de sus hijos.
El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido
por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido
reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada
por el juez.
Art. 225. Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el
cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma
compartida. El acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier
oficial del Registro Civil y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Este
acuerdo establecerá la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el
cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos y podrá revocarse
o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades.
El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la
corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los
hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y
continuidad.
A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo el cuidado personal
del padre o madre con quien estén conviviendo.
231
Art. 226. “Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar
el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, velando
primordialmente por el interés superior del niño conforme a los criterios establecidos en el
artículo 225-2.
En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos y, en
especial, a los ascendientes, al cónyuge o al conviviente civil del padre o madre, según
corresponda.”
Art. 227. “En las materias a que se refieren los artículos precedentes, el juez oirá a los
hijos y a los parientes.
Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirán en la forma y
plazo
que establece el artículo 225.
El juez podrá apremiar en la forma establecida en el artículo 543 del Código de
Procedimiento Civil, a quien fuere condenado por resolución judicial que cause ejecutoria,
a hacer entrega del hijo y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo que se hubiere
determinado para estos efectos. En igual apremio incurrirá el que retuviere especies del
hijo y se negare a hacer entrega de ellas a requerimiento del juez.”
Artículo 543, inciso 1º, del Código de Procedimiento Civil: “Cuando se pida apremio
contra el deudor, podrá el tribunal imponerle arresto hasta por quince días o multa
proporcional, y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la obligación.”
Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres
a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular,
salvo si ello es contrario al interés superior del niño.”
Regulación de la relación directa y regular.
En caso de que en virtud de un acuerdo se atribuya el cuidado personal a uno solo de los
padres, tal acuerdo deberá regular la libertad y frecuencia con la que el otro padre ejercerá
la relación directa y regular con su hijo. En caso de que no exista acuerdo, y sea el juez
quien conceda el cuidado personal a uno de los padres, también deberá regular la libertad y
frecuencia con la que el otro padre ejercerá la relación directa y regular con su hijo.
Art. 225 inciso 1°: “Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo
que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma
compartida. El acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier
oficial del Registro Civil y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Este
acuerdo establecerá la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el
cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos y podrá revocarse
o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades.”
Art. 225 inciso 6°: “Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los
padres, deberá establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la
frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado personal
mantendrá una relación directa y regular con los hijos, considerando su interés superior,
siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el artículo 229.
Criterios a considerar en la regulación.
En la regulación de la libertad y frecuencia con que se ejercerá la relación directa y regular,
ya sea que se realice por las partes o por el juez, se debe tener en consideración,
copulativamente, al menos los tres primeros criterios contemplados en el artículo 229
inciso 3°:
“Para la determinación de este régimen, los padres, o el juez en su caso, fomentarán una
relación sana y cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo,
velando por el interés superior de este último, su derecho a ser oído y la evolución de sus
facultades, y considerando especialmente:
a) La edad del hijo.
b) La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda, y la
relación con sus parientes cercanos.
c) El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado.
d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del hijo.”
Obstrucción del ejercicio del derecho de mantener una relación directa y regular.
234
El inciso 5° del artículo 225 regula esta materia, disponiendo: “El padre o madre que
ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen de relación directa y
regular que se establezca a favor del otro padre, conforme a lo preceptuado en este
artículo.”
Si bien esta norma no existía antes de la dictación de la ley 20.680, constituyendo un
avance en la materia su consagración, igualmente salta a la vista que el CC no contempla
una sanción para el padre o la madre que obstaculiza el ejercicio de la relación directa y
regular.
El artículo 48 inciso 3° de la ley 16.618 es el que señala: “si por causa imputable a quien
tenga el cuidado personal del menor, se frustra, retarda o entorpece de cualquier manera
la relación directa y regular, el padre o la madre a quien le corresponda podrá solicitar la
recuperación del tiempo no utilizado, lo que el tribunal dispondrá prudencialmente.”
Parte de la doctrina, en base a la supletoriedad del Código de Procedimiento Civil en los
procedimientos de familia (art. 27 ley 19.968), entiende que en este caso además pueden
decretarse multas y arrestos (arts. 238 y 543 CPC).
Con todo, este es un esfuerzo interpretativo y no es algo zanjado.
En argentina se puede sancionar con presidio de un mes a un año al padre, madre o tercero
que ilegalmente impide u obstruye el contacto de los menores con sus padres no
convivientes.
De igual forma, se relaciona el artículo 229 del Código Civil con el artículo 71 letra d) de la
Ley número 19.968, sobre Tribunales de Familia, que regula las medidas cautelares
especiales. La letra d), otorga el juez la facultad para disponer la concurrencia de los padres
y sus hijos, a programas o acciones de apoyo, reparación u orientación, para enfrentar y
superar las situaciones de crisis en que pudieren encontrarse.
Sanción al incumplimiento del padre o madre que no detenta el cuidado personal del
deber de mantener una relación directa y regular con su hijo.
El Código Civil no establece sanciones para el incumplimiento de este deber, sino que
simplemente se limita a señalar, en el inciso final del artículo 229, que “Se suspenderá o
restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del
hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente.”
Por su parte, el artículo 48 inciso 4° de la ley 16.618 dispone que: “En caso de que el padre
o madre a quien corresponda mantener la relación con el hijo dejase de cumplir,
injustificadamente, la forma convenida para el ejercicio del derecho o la establecida por el
tribunal, podrá ser instado a darle cumplimiento, bajo apercibimiento de decretar su
suspensión o restricción, lo que no obstará a que se decreten apremios cuando procedan
de conformidad al inciso tercero del artículo 66.”
El artículo 66 inciso 3° de la ley 16.618 establece: “El que fuere condenado en
procedimiento de tuición, por resolución judicial que cause ejecutoria, a hacer entrega de
235
Por otro lado, en los casos contemplados en los artículos 203, 238 y 239 del Código Civil,
el padre o madre respectivo estará privado del derecho a mantener una relación directa y
regular con su hijo.
Respecto al caso contemplado en el artículo 203, Orrego, de la mano de alguna
jurisprudencia, estima que en tanto la relación directa y regular es un derecho-deber,
igualmente podría exigirse al juez, por parte del menor o su representante legal, que se
regula la libertad y frecuencia con que se ejercerá, pues ello podría ir en favor del interés
superior del menor.
En el Código Penal también se contempla un caso en que el padre o madre respectivo se ve
privado de los derechos que la ley le confiere respecto a la persona y bienes del hijo: Art.
370 bis. “El que fuere condenado por alguno de los delitos a que se refieren los dos
párrafos anteriores (delitos sexuales) cometido en la persona de un menor del que sea
pariente, quedará privado de la patria potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla
si no la tuviere y, además, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le
confirieren respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y
descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia, decretará la emancipación del
menor si correspondiere, y ordenará dejar constancia de ello mediante subinscripción
practicada al margen de la inscripción de nacimiento del menor. Además, si el condenado
es una de las personas llamadas por ley a dar su autorización para que la víctima salga del
país, se prescindirá en lo sucesivo de aquella.”
7. FACULTAD DE CORREGIR A LOS HIJOS.
El antiguo artículo 233, originario del Código Civil, decía que “El padre tendrá la facultad
de corregir y castigar moderadamente a sus hijos, y cuando esto no alcanzare, podrá
imponerles la pena de detención hasta por un mes en un establecimiento correccional.
Bastará al efecto la demanda del padre, y el juez en virtud de ella expedirá la orden de
arresto. Pero si el hijo hubiere cumplido dieciséis años, no ordenará el juez el arresto, sino
después de calificar los motivos, y podrá extenderlo hasta por seis meses a lo más. El
padre podrá a su arbitrio hacer cesar el arresto.
Obviamente, la norma fue modificada en múltiples ocasiones y hoy en día ya no mantiene
su vigor. El actual artículo 234 establece que:
Art. 234. “Los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no
menoscabe su salud ni su desarrollo personal. Esta facultad excluye toda forma de
maltrato físico y sicológico y deberá, en todo caso, ejercerse en conformidad a la ley y a
la Convención sobre los Derechos del Niño.
Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a petición
de cualquiera persona o de oficio, podrá decretar una o más de las medidas cautelares
especiales del artículo 71 de la ley N° 19.968, con sujeción al procedimiento previsto en el
Párrafo primero del Título IV de la misma ley, sin perjuicio de las sanciones que
correspondiere aplicar por la infracción.
237
Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán solicitar al tribunal
que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime más conveniente, el
cual no podrá exceder del plazo que le falte para cumplir dieciocho años de edad.
Las resoluciones del juez no podrán ser modificadas por la sola voluntad de los
padres.”
También se debe tener presente lo dispuesto por los artículos 5 y 7 de la ley 20.066, sobre
violencia intrafamiliar.
Art. 5.- “Violencia intrafamiliar. Será constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato
que afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad
de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea pariente por
consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado
inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente.
También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso
precedente ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de
edad, adulto mayor o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de
cualquiera de los integrantes del grupo familiar.”
Art. 7.- “Situación de riesgo. Cuando exista una situación de riesgo inminente para una o
más personas de sufrir un maltrato constitutivo de violencia intrafamiliar, aun cuando este
no se haya llevado a cabo, el tribunal, con el solo mérito de la denuncia, deberá adoptar
las medidas de protección o cautelares que correspondan.”
Finalmente, se debe tener presente el artículo 235 del CC:
Art. 235. Las disposiciones contenidas en el artículo precedente se extienden, en ausencia,
inhabilidad o muerte de ambos padres, a cualquiera otra persona a quien corresponda el
cuidado personal del hijo.
8. DERECHO-DEBER DE EDUCACIÓN.
De conformidad al artículo 236, los padres tendrán el derecho y el deber de educar a sus
hijos, orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida (art. 236).
Tal derecho cesará respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido confiado a otra persona, la
cual ejercerá con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (art. 237).
Cabe consignar que el antiguo artículo 235 establecía que los padres tenían el derecho a
“dirigir” la educación del hijo, mientras que el artículo 236 pone el énfasis en la función de
“orientar”.
Las normas del Código Civil no hacen sino explicitar, respecto de los padres, el mandato
contenido en la Constitución Política de la República, en virtud del cual es un deber de los
padres educar a sus hijos. En efecto, dispone el artículo 19 número 10: “Artículo 19.- La
Constitución asegura a todas las personas: 10°.- El derecho a la educación. La educación
tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida. Los
238
Establece la ley que las resoluciones judiciales dictadas a propósito de los deberes-derechos
precedentemente señalados, se revocarán por la cesación de la causa que haya dado motivo
a ellas, y podrán también modificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene
motivo justo, y se cumple con los requisitos legales (art. 242, inciso 1º).
En todo caso, previene la ley que para adoptar sus resoluciones, el juez atenderá, como
consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus
opiniones, en función de su edad y madurez (art. 242, inciso 2º).
La trascendencia del principio del interés superior del hijo se puede constatar, si
observamos que Título IX, Libro I del Código Civil, comienza (artículo 222) y termina
(artículo 242) refiriéndose al mismo.
autonomía de la voluntad tiene aplicación, en esa materia, solamente cuando los padres
vivan separados.
Art. 245. Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que
tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, o por ambos, de conformidad al artículo 225
(al nuevo art. 225).
Sin embargo, por acuerdo de los padres o resolución judicial fundada en el interés del
hijo, podrá atribuirse la patria potestad al otro padre o radicarla en uno de ellos si la
ejercieren conjuntamente. Además, basándose en igual interés, los padres podrán ejercerla
en forma conjunta. Se aplicarán al acuerdo o a la resolución judicial las normas sobre
subinscripción previstas en el artículo precedente.
En el ejercicio de la patria potestad conjunta, se aplicará lo establecido en el inciso
tercero del artículo anterior. (en otras palabras, se permite actuación indistinta en los
actos de mera conservación; se exige actuación conjunta en los demás actos; en caso de
desacuerdo, ausencia, impedimento o negativa injustificada, autorización judicial).
Debe tenerse presente que todo nuevo acuerdo o resolución debe ser subinscrito a fin de
cancelar subinscripción anterior y ser oponible a terceros (art. 246 CC)
¿Qué ocurre si falta ambos padres?
Si la filiación no se encuentra determinada respecto del padre ni respecto de la madre, o si
esta ha sido determinada judicialmente contra su oposición, se debe nombrar un guardador
al hijo. Art. 248. Técnicamente el guardador no ejerce la patria potestad, pues esta es
institución privativa de los padres.
3. FACULTADES QUE CONFIERE LA PATRIA POTESTAD.
La patria potestad confiere las siguientes facultades:
a) Derecho legal de goce de ciertos bienes del hijo.
b) Administración de los bienes del hijo.
c) Representación legal (judicial y extrajudicial).
4. DERECHO LEGAL DE GOCE DE CIERTOS BIENES DEL HIJO.
Es un derecho personalísimo que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y
percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y substancia de dichos bienes y de
restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo
género, o de pagar su valor, si son fungibles (Art. 252 inc. 1º CC).
El conjunto de bienes sobre el que recae el derecho legal de goce se denomina
doctrinariamente peculio adventicio ordinario.
Características principales.
242
Efectos de los actos del hijo sin autorización del representante (Art. 260 CC): le obligan
exclusivamente en su peculio profesional o industrial. Pero si no tiene, la sanción es la
nulidad relativa (sanción normal).
Contratos entre padres e hijos sometidos a su patria potestad: la ley solo prohíbe la
compraventa (Art. 1796 CC). Fuera de este caso (y el de la permuta, por aplicación del Art.
1900 CC), la contratación entre ellos es posible, sin perjuicio de la incompatibilidad de
intereses que puede darse (la incompatibilidad de intereses se presentará prácticamente
siempre, salvo que se trate de contratos que cedan únicamente en beneficio de los hijos).
Representación judicial.
Juicios en que el hijo es demandante o querellante (Art. 264 CC): el hijo no puede
comparecer sino autorizado o representado por quien tiene la patria potestad. Si este niega
su consentimiento o está inhabilitado para prestarlo, puede suplirlo el juez, y dará al hijo un
curador para la litis.
Acciones civiles seguidas contra el hijo (Art. 265 CC): el actor debe dirigirse a quien tenga
la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si la ejercen ambos
padres, basta que se dirija en contra de uno. Si se niega o no puede autorizar o representar,
el juez puede suplirlo, y dará un curador para la litis. Esto no rige en juicios relativos al
peculio.
Juicios criminales en contra del hijo (Art. 266 CC): no se requiere la intervención de quien
tiene la patria potestad, pero está obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su
defensa.
Juicios del hijo en contra del padre o madre que ejerce la patria potestad (Art. 263 CC):
requiere autorización del juez, que le dará un curador para la litis. El padre o madre deben
proveerlo de expensas para el juicio, lo que regulará el juez.
7. SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.
En este supuesto la patria potestad no se extingue, sino que cesa su ejercicio mientras
subsista el impedimento que la ley tiene en vista.
Casos (Art. 267 CC):
1. Demencia del que la ejerce (no se requiere que se haya decretado la interdicción).
2. Menor edad del que la ejerce.
3. Por estar el que la ejerce en entredicho de administrar sus bienes, cualquiera sea la causa
de la interdicción.
4. Larga ausencia u otro impedimento físico del que la ejerce, de los cuales se siga perjuicio
grave a los intereses del hijo.
Efectos de la suspensión.
246
Si se suspende respecto de uno de los padres, pasa a ser ejercida por el otro.
Si se suspende respecto de ambos, el hijo queda sujeto a guarda.
La suspensión de la patria potestad opera por sentencia judicial; no opera de pleno derecho,
salvo que se trate de la menor edad de quien la ejerce. Debe ser decretada judicialmente con
conocimiento de causa (Art. 268 inc. 1º CC).
Cuando cesa la causa que motivó la suspensión, el juez puede decretar que el padre o la
madre recupere la patria potestad, en atención al interés del hijo (Art. 268 inc. 2º CC).
Las resoluciones de suspensión y recuperación de la patria potestad deben subinscribirse al
margen de la inscripción de nacimiento (requisito de oponibilidad, Art. 268 inc. final CC).
8. EMANCIPACIÓN.
La emancipación se define como el hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la
madre o de ambos, según sea el caso (Art. 269 CC).
Las normas sobre emancipación son de orden público. Por ello, las causales de
emancipación son taxativas.
La emancipación puede ser legal o judicial. Con la entrada en vigencia de la ley 19.585 se
derogó la emancipación voluntaria.
Emancipación legal.
Se produce por el solo ministerio de la ley, en los siguientes casos (Art. 270 CC):
1. Muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercerla al otro.
2. Decreto que da la posesión provisoria o definitiva de los bienes del padre o madre
desaparecidos, salvo que corresponda ejercerla al otro.
3. Matrimonio del hijo.
4. Mayoría de edad del hijo.
Emancipación judicial.
Se produce por sentencia judicial en los siguientes casos (Art. 271 CC):
1. Padre o madre que maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercerla al
otro.
2. Abandono del hijo, salvo que corresponda ejercerla al otro.
3. Padre o madre condenados por delito que merezca pena aflictiva, por sentencia judicial
ejecutoriada, aunque recaiga indulto, salvo que el juez estime que no hay riesgo para el
interés del hijo, o corresponda ejercerla al otro.
247
4. Inhabilidad física o moral del padre o madre, salvo que corresponda ejercerla al otro.
La sentencia que declara la emancipación judicial debe subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo (requisito de oponibilidad).
Efectos de la emancipación.
La emancipación no transforma al menor en capaz, salvo que la causal sea haber llegado a
la mayoría de edad. El hijo menor que se emancipa queda sujeto a guarda (Art. 273 CC).
Irrevocabilidad de la emancipación
Toda emancipación es irrevocable, salvo en el caso de muerte presunta o de inhabilidad
moral del padre o madre, las que pueden ser dejadas sin efecto probando fehacientemente la
existencia o el cese de la inhabilidad del padre o madre. En estos casos, la revocación debe
cumplir ciertos requisitos (Art. 272 CC):
i) Debe ser ordenada por sentencia judicial.
ii) Solo cabe cuando la emancipación se ha producido por las causales de los arts. 270
N° 2 y 271 N° 4 CC.
iii) El tribunal solo puede decretarla cuando conviene a los intereses del hijo.
iv) La resolución judicial produce efectos desde que se subinscribe al margen de la
inscripción de nacimiento.
v) Procede por una sola vez.
i. Los alimentos que el marido o la mujer deben al cónyuge por cuya culpa se haya
dado causa a la separación judicial (art. 175, en relación armónica con art. 174 CC)
ii. Los alimentos que se deben a aquel que ha incurrido en injuria atroz, siempre que su
conducta fuese atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante
(art. 324 CC)
4. REQUISITOS.
1. Estado de necesidad en el alimentario.
Así fluye del artículo 330 del CC, el cual señala: “Los alimentos no se deben sino en la
parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un
modo correspondiente a su posición social.”
2. Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos:
Así fluye del artículo 329, el cual dispone: “En la tasación de los alimentos se deberán
tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias
domésticas.”
Por excepción, se presume que el alimentante tiene los medios para dar alimentos cuando
los demanda un menor a su padre o madre. Art. 3 inciso 5° 14.908: Para los efectos de
decretar los alimentos cuando un menor los solicite de su padre o madre, se presumirá que
el alimentante tiene los medios para otorgarlos.
3. Fuente legal.
Tiene que existir una norma legal que obligue a pagar alimentos. La principal es el Art. 321
CC. Sin embargo, existen otras fuentes.
5. A QUIÉNES SE DEBE ALIMENTOS.
La norma fundamental es el artículo 321 del CC.
Art. 321. Se deben alimentos:
1º. Al cónyuge;
2º. A los descendientes;
3º. A los ascendientes;
4º. A los hermanos, y
5º. Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.
La acción del donante se dirigirá contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una ley
expresa se los niegue.
250
La madre, cualquiera sea su edad, podrá solicitar alimentos para el hijo ya nacido o que
está por nacer. Si aquella es menor, el juez deberá ejercer la facultad que le otorga el
artículo 19 de la ley Nº 19.968, en interés de la madre.”
Debe tenerse presente que los alimentos constituyen una materia de mediación previa
obligatoria conforme al artículo 106 de la ley 19.968.
11. TRANSACCIÓN EN MATERIA DE ALIMENTOS FUTUROS.
Esta materia está regulada por el artículo 2451 del CC, el cual dispone: “La transacción
sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin
aprobación judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en
los artículos 334 y 335.”
Sanción: la transacción adolece de nulidad absoluta.
12. MODIFICACIÓN DE LAS PENSIONES DE ALIMENTOS.
La sentencia que fija una pensión de alimentos es inamovible mientras se mantengan las
circunstancias que la hicieron procedente. Pero si estas circunstancias varían, las sentencias
son modificables (Art. 332 inc. 1º CC). Por ello se dice que las sentencias en materia de
alimentos no producen cosa juzgada sustancial. Con todo, ello es un error, pues existe cosa
juzgada sustancial provisional.
13. FORMAS DE OBTENER EL CUMPLIMIENTO DE UNA RESOLUCIÓN QUE
ORDENÓ EL PAGO DE ALIMENTOS.
a) Se puede demandar ejecutivamente al alimentante.
b) Notificando a la persona natural o jurídica que deba pagar al alimentante un sueldo
o prestación en dinero, a fin de que retenga y entregue la suma o cuotas periódicas
directamente al alimentario, o a su representante legal o persona a cuyo cuidado esté. Se
recurre a esta forma cuando el alimentante es empleado.
c) Si el alimentante (cónyuge, padres o hijos) no cumple, el juez debe apremiarlo con
arrestos y multas. Pero el juez puede suspender el arresto si el alimentante justifica que
carece de los medios necesarios para el pago. El mismo apremio se puede aplicar al
alimentante que renuncia sin causa justificada a su trabajo, para burlar la obligación de
prestar alimentos.
14. GARANTÍAS PARA PROTEGER LAS PENSIONES ALIMENTICIAS.
Además de la retención por parte del empleador, se pueden identificar las siguientes
garantías:
1. Artículo 18 de la ley 14.908:
Art. 18. Serán solidariamente responsables del pago de la obligación alimenticia los que,
sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de
dicha obligación.
254
El tercero que colabore con el ocultamiento del paradero del demandado para efectos de
impedir su notificación o el cumplimiento de alguna de las medidas de apremio
establecidas en la presente ley, será sancionado con la pena de reclusión nocturna, entre
las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente, hasta por quince
días.
2. El juez puede exigir al deudor que garantice el cumplimiento con una hipoteca o prenda
sobre sus bienes, o con otra forma de caución (Art. 10 ley 14.908)
3. Cualquiera de los cónyuges puede pedir la separación de bienes si el otro, obligado al
pago de pensiones alimenticias en su favor o en el de sus hijos comunes, hubiere sido
apremiado por dos veces.
4. En los juicios de alimentos menores, los tribunales suelen conceder el arraigo del
alimentante mientras no se cumpla la obligación alimenticia declarada judicialmente (art.
14 inciso sexto ley 14.908).
15. FORMA DE FIJACIÓN, CUANTÍA, REAJUSTABILIDAD Y FECHA DESDE
LA CUAL SE DEBEN LOS ALIMENTOS.
El juez determina la forma y cuantía de los alimentos (Art. 333 CC).
1. Forma:
Lo normal es que fije una suma de dinero, pero también puede fijar un derecho de
usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos sin
autorización del juez. Si se trata de un bien raíz, debe inscribirse tanto el gravamen como la
prohibición en el CBR.
2. Cuantía:
La fija el tribunal teniendo en cuenta los medios de que dispone el alimentante y las
necesidades del alimentario (Art. 331 CC). Limitación importante: no puede exceder del
50% de las rentas del alimentante (Art. 7 inciso 1° ley 14.908).
A su vez, conforme al artículo 3 de la ley 14.908, para los efectos de decretar los alimentos
cuando un menor los solicitare de su padre o madre, se presumirá que el alimentante tiene
los medios para otorgarlos. En virtud de esta presunción, el monto mínimo de la pensión
alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario no podrá ser inferior al cuarenta
por ciento del ingreso mínimo remuneracional que corresponda según la edad del
alimentante. Tratándose de dos o más menores, dicho monto no podrá ser inferior al 30%
por cada uno de ellos. Todo lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero
del artículo 7° de la presente ley.
Con todo, como la misma norma señala, se trata de una presunción, pudiendo acreditarse
que el alimentante no tiene facultades o que sus facultades no le permiten otorgar una
pensión de un 40% o de un 30% de un ingreso mínimo remuneracional.
3. Reajustabilidad:
255
Conforme al inciso 3° del artículo 7 la ley 14.908, cuando la pensión alimenticia no se fije
en un porcentaje de los ingresos del alimentante, ni en ingresos mínimos, ni en otros
valores reajustables, sino en una suma determinada, esta se reajustará semestralmente de
acuerdo al alza que haya experimentado el Indice de Precios al Consumidor fijado por el
Instituto Nacional de Estadísticas, o el organismo que haga sus veces, desde el mes
siguiente a aquel en que quedó ejecutoriada la resolución que determina el monto de la
pensión.
4. Fecha desde la cual se deben:
Se deben desde la primera demanda (notificación), y se pagan por mensualidades
anticipadas (Art. 331 CC). No se puede pedir la restitución de la parte de las anticipaciones
que el alimentario no haya devengado por haber fallecido.
16. EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR ALIMENTOS.
Los alimentos se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las
circunstancias que legitimaron la demanda (Art. 332 inc. 1º CC). En consecuencia, mientras
subsistan las condiciones vigentes al momento en que los alimentos se dieron, la obligación
se mantiene, pero en ningún caso más allá de la vida del alimentario, porque el derecho de
alimentos no se transmite (Art. 334 CC).
Excepción (Art. 332 inc. 2º CC): los alimentos concedidos a los descendientes y a los
hermanos se devengan hasta que cumplan 21 años, salvo que:
a) Estén estudiando una profesión u oficio: cesa a los 28 años, o
b) Les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o
c) El juez los considere indispensables para su subsistencia, por circunstancias
calificadas.
17. CESE DE LOS ALIMENTOS POR INCURRIR EL ALIMENTARIO EN
INJURIA ATROZ.
Art. 324 incisos primero y segundo CC. “En el caso de injuria atroz cesará la obligación
de prestar alimentos. Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por
circunstancias graves en la conducta del alimentante, podrá el juez moderar el rigor de
esta disposición.
Solo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artículo 968.”
Las conductas referidas son los casos de indignidad para suceder:
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
1º. El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha
intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla;
256
2º. El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de
cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o
descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada;
3º. El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o
destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo;
4º. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le
impidió testar;
5º. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose
dolo por el mero hecho de la detención u ocultación.
Cabe tener presente que, de conformidad al artículo 973 del Código Civil, la indignidad
puede ser perdonada por el afectado por la injuria.
18. LOS PADRES QUE ABANDONARON AL HIJO EN SU INFANCIA CARECEN
DEL DERECHO DE ALIMENTOS.
Art. 324 inc. final CC. “Quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre
o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser
establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición.”
Se deben cumplir ambas circunstancias para que los padres estén privados del derecho de
alimentos, es decir:
a) Se debe haber establecido su paternidad y/o maternidad por sentencia judicial contra
su oposición.
b) El padre o madre debe haber abandonado al menor en su infancia.
Más allá del tenor de los artículos 203, 238 y 239, el artículo 324 se alza como una norma
especial, debiendo aplicarse preferentemente. Así lo entiende Quintana Villar.
7) Los guardadores son, por regla general, personas naturales. Excepcionalmente, un banco
puede ser guardador, pero su función solo alcanza a los bienes del pupilo, no a su persona.
4. CLASES DE CURADURÍAS.
a) Curaduría general:
Es aquella que se extiende tanto a la persona como a los bienes del pupilo (Artículo 340
CC).
Están sometidos a curaduría general (Artículo 342 CC):
1) Los menores adultos.
2) Los pródigos interdictos.
3) Los dementes interdictos.
4) Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
b) Curaduría de bienes:
Es aquella que se da a los bienes de ciertas personas, pero que no alcanza a su persona.
Artículo 343 CC. “Se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, a
la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que está por nacer.”
c) Curadurías adjuntas:
Artículo 344 CC. “Se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las
personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curaduría general,
para que ejerzan una administración separada.”
Principales casos de curadurías adjuntas:
1) Si el padre o madre que tiene la patria potestad no la puede ejercer sobre uno o más
bienes del hijo, se le da un curador para la administración de esos bienes (artículo 253 CC).
2) Cuando por sentencia judicial, que se debe subinscribir al margen de la inscripción de
nacimiento, se ha quitado al padre o madre, o a ambos, la administración de los bienes del
hijo por haberse hecho culpable de dolo, o de grave negligencia habitual (artículo 257 CC).
3) En el caso de la persona sometida a tutela o curaduría general, cuando a petición del
tutor o curados se nombra otro curador, de acuerdo al artículo 351 CC.
4) En el caso en que e haga al pupilo una donación, herencia o legado, a condición de que
administre estos bienes la persona que el donante o testador designe, y se acepta la
donación, herencia o legado (artículo 352 CC).
5) Cuando se suspenda la patria potestad respecto del padre o madre (artículo 348 CC).
d) Curadurías especiales:
259
Artículo 345 CC. “Curador especial es el que se nombra para un negocio particular.”
Ej. Curador ad litem.
5. CLASIFICACIÓN DE LAS TUTELAS Y CURATELAS ATENDIENDO A SU
ORIGEN.
Artículo 353 inciso primero CC. “Las tutelas o curadurías pueden ser testamentarias,
legítimas o dativas.”
5.1. Testamentaria:
Artículo 353 inciso segundo CC. “Son testamentarias las que se constituyen por acto
testamentario.”
1) Personas que pueden designar curador:
i. El adoptante, con preferencia a los padres: con la actual ley de adopción, esto solo
tiene aplicación respecto de las personas que tenían calidad de adoptante antes de que entró
en vigencia esta ley (en la ley actual, adoptante y adoptado son padre e hijo).
ii. El padre o madre pueden nombrar por testamento:
a. Tutor tanto a los hijos nacidos como a los que se encuentran en el vientre
materno, si nacen vivos (artículo 354 CC).
b. Curador a los menores adultos y a los adultos de cualquiera edad que se hallen en
estado de demencia o son sordos o sordomudos que no entienden ni se dan a entender
claramente (artículo 355 CC).
c. Curador para la defensa de los derechos eventuales del hijo que está por nacer
(artículo 356 CC).
2) Características de la guarda testamentaria:
i. Puede ser tutela o curaduría, y en este último caso, puede ser general, de bienes o
adjunta.
ii. Puede ser pura y simple o sujeta a condición suspensiva o resolutoria, o a plazo
suspensivo o extintivo (artículo 365 CC).
iii. Puede designarse uno o varios guardadores que ejerzan simultáneamente la
guarda o que la dividan entre sí (artículo 361 CC).
iv. Pueden nombrarse varios tutores o curadores que se sustituyan o sucedan uno a
otro (artículo 364 CC).
b) Legítima:
Artículo 353 inciso tercero CC. “Legítimas, las que se confieren por la ley a los parientes o
cónyuge del pupilo.”
260
Tiene lugar solo cuando falta o expira la testamentaria (Art. 366 CC).
1) Personas llamadas a la guarda legítima (Art. 367 CC):
i. El padre.
ii. La madre.
iii. Los demás ascendiente de uno u otro sexo.
iv. Los hermanos de uno y otro sexo del pupilo y los hermanos de uno y otro sexo
de los ascendientes del pupilo.
2) Características de las guardas legítimas:
i. Puede ser tutela o curaduría general.
ii. No puede estar sometida a plazo o condición; siempre es pura y simple.
c) Dativa:
Artículo 353 inc. 4º CC. “Dativas, las que confiere el magistrado.”
Tiene lugar a falta de otra tutela o curaduría (Art. 370 CC).
1) Casos en que falta otra tutela o curaduría:
i. Cuando se trata de personas que no pueden ser sometidas a guarda legítima.
ii. Cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento de una tutela o curaduría
(artículo 371 CC).
iii. Cuando sobreviene un embarazo que por algún tiempo impida al tutor o curador
seguir ejerciéndola.
iv. Cuando se trate de un curador especial (son siempre dativos).
En los casos ii) y iii), se designa un curador interino (artículo 371 CC).
2) Características de la guarda dativa:
i. El tribunal, para hacer la designación, debe oír a los parientes del pupilo y puede
nombrar en caso necesario dos o más, y dividir entre ellos las funciones. Si hay curador
adjunto, el juez lo debe preferir para la guarda dativa (Art. 372 CC).
ii. El curador dativo puede ser general, adjunto o especial, y puede, además, ser
definitivo o interino.
iii. El menor adulto puede proponer al tribunal la persona que debe desempeñar este
cargo.
6. DILIGENCIAS Y FORMALIDADES QUE DEBEN PRECEDER AL EJERCICIO
DE LA TUTELA O CURADURÍA.
261
a) Discernimiento.
b) Caución.
c) Inventario solemne de los bienes del pupilo sometidos a su administración.