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CURSO DE DERECHO DE
OBLIGACIONES
PRIMERA PARTE
Capítulo I. El contrato
1. CONCEPTO DE CONTRATO
3. EL PRECONTRATO
4. EL CONTRATO DE OPCIÓN
4.1. Concepto
4.2. Exigencia del carácter expreso de la condición
4.3. La delimitación del carácter suspensivo o resolutorio
de una condición
4.4. La condición meramente potestativa
4.5. El cumplimiento de la condición
4.6. El principio de retroacción de efectos de la condición
SEGUNDA PARTE
LOS CONTRATOS EN PARTICULAR
1. CONCEPTO DE COMPRAVENTA
1.1. Definición
1.2. Compraventa civil y compraventa mercantil . .
1.3. Distinción de figuras afines
1.3.1. Distinción entre compraventa y contrato
de obra
1.3.2. En particular la distinción entre compraventa
de cosa futura y contrato de obra
1.3.3. La distinción entre compraventa y
contrato de mediación o corretaje . . .
1.3.4. La distinción entre compraventa y
leasing
1.3.5. La distinción entre compraventa y
permuta
3. EL SIMPLE PRÉSTAMO
3. ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS
3.1. Concepto
3.2. Distinción de figuras afines
4. EL ARRENDAMIENTO DE OBRA
4.1. Concepto y distinción de figuras afines
4 2 Las fases del cumplimiento del contrato de
obra
4.2.1. La fase de ejecución
4.2.2. La fase de aprobación
4.2.3. La fase de entrega
4.2.4. El pago de la obra
5. EL CONTRATO DE TRANSPORTE
I. ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS
1. PRINCIPIOS GENERALES Y EVOLUCIÓN LEGISLATIVA
2. DELIMITACIÓN DE LOS ARRENDAMIENTOS SOMETIDOS A
LA LEGISLACIÓN ESPECIAL
8.1. Definición
8.2. Figuras excluidas
8.3. Régimen legal de la aparcería protegida
4. 1 . El arrendamiento de vivienda
4.1.1. Definición
4.1.2. Duración
4.1.3. Derechos y deberes de las partes
4.2. Arrendamiento para uso distinto del de vivienda
4.2. 1 . Ámbito de aplicación
4.2.2. Derechos y obligaciones de las partes
4.2.3. La indemnización del artículo 34 de
la LAU
4.3. Arrendamientos excluidos
1.1. Definición
1.2. Sociedad civil y comunidad de bienes
1.3. Sociedad civil v sociedad mercantil
1.4. Sociedades irregulares civiles y mercantiles
1.5. Sociedades universales v particulares
2. EL CAPITAL SOCIAL
3. RÉGIMEN DE REPRESENTACIÓN Y GESTIÓN DE LA SOCIEDAD
4. LA RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS POR DEUDAS
SOCIALES
5. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CIVIL
6. LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD
5. LA SUBFIANZA
PRIMERA PARTE
El contrato.
1. Concepto de contrato.
Frente al concepto de contrato surge modernamente el concepto de negocio jurídico, cuya finalidad
es el estudio unitario del régimen de la voluntad en el derecho civil, comprendiendo en una única
categoría los convenios sucesorios, familiares y patrimoniales. Pero su utilidad es muy relativa, pues el
derecho sucesorio y familiar, rigen la voluntad, su representación e interpretación por principio muy
distintos, fundados en el formalismo y ritualismo, y solo el derecho patrimonial tiene un régimen
consensualista e informal, cuyo sentido (representación e interpretación) es la búsqueda de la voluntad
concorde de las partes, en el que las partes no solo tienen la libertad de contratar, sino también la de fijar
libremente el contenido de los contratos, y pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que se
tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes a la moral o al orden publico (art. 1255
CC).
La distinción entre pacto y contrato se emplea frecuentemente por la jurisprudencia, para sostener
en función del principio de conservación del contrato que las cláusulas nulas de un contrato no llevan
consigo la nulidad del contrato, sino simplemente su ineficacia relativa o su sustitución por la disposición
legal, sin que la nulidad de un pacto o cláusula incorporada a un contrato signifique necesariamente la
nulidad de todo contrato, con alegación frecuente del principio utile, per inutile non vitiatur (SSTS
22.4.88, 18.03.98).
La legislación publica más reciente parece poner el acento especialmente en la indefensión en que
se encuentran los particulares ante los modos de contratación en una sociedad industrial. La ley de
contrato de seguro 50/1980, regula detalladamente el régimen del contrato de seguro, ante la indefensión
del particular frente al poder de las grandes compañías aseguradoras, la ley 12/92 del contrato de agencia,
regula el régimen de protección del comisionista o intermediario mercantil, ante el productor industrial, y
la tutela de la clientela que genera. La ley general de defensa de consumidores y usuarios (Ley 26/1984),
establece estrictas normas de responsabilidad por productos defectuosos, y regula la contratación masiva
desde la perspectiva de la buena fe y justo equilibrio de las prestaciones (véase STS 7.07.99), y la defensa
de la persona frente a la publicidad falsa engañosa o que pueda inducir a error (STS 15.11.93),
preocupación que informa también la ley 7/98 sobre condiciones generales de la contratación, de
limitación de la eficacia de las cláusulas abusivas en los contratos, y la ley 34/88 general de publicidad.
Esto no significa que carezcan de efectos jurídicos, los tratos preliminares tiene unos efectos
reflejos que son difíciles de sistematizar. La deliberación del contrato es trascendente para interpretar lo
efectivamente querido por las partes, y para interpretar también los términos de una oferta, señalándose
por ejemplo que la publicidad, y en general el contenido de lo ofrecido en las conversaciones preliminares,
hay que considerarlo como parte de la oferta. La existencia de un dolo incidental (art.1270 CC), es decir
las conductas irregulares en el contacto preliminar pueden ser también objeto de responsabilidad como
parte de la culpa in contrahendo. Los contactos preliminares pueden servir también para la prueba de una
eventual simulación o causa ilícita, o la intención defraudadora de la ley o de terceros. Y en general se
admite un deber de compensar los gastos causados en caso de incumplimiento de acuerdos preliminares,
preparatorios o ejecutorios, o si ha habido tratos preliminares sin voluntad real de contratar.
2.1.1. La oferta.
Es una declaración unilateral de voluntad que señala los términos en que una
persona esta dispuesta a obligarse frente a otra.
Esta declaración ha de estar dirigida en principio a persona determinada, y por ello solo vincula al
oferente frente a la persona a la que se hace la oferta, sin que un tercero pueda aceptar los términos de una
oferta que a él no le es dirigida. Sin embargo, como hemos visto en el volumen primero de este curso, al
tratar de la voluntad unilateral como fuente de obligaciones, por el desarrollo técnico y los medios de
comunicación de masas, tanto la doctrina como la jurisprudencia admiten el carácter vinculante de la
oferta hecha al publico, a persona indeterminada, si fue cumplida o aceptada formalmente antes de mediar
la revocación de la oferta o de que esta debiese entenderse revocada tácitamente. En el concurso con
premio, y la recompensa por descubrimiento de un delincuente, esclarecimiento de un delito, o la
restitución de objetos extraviados, la indeterminación del destinatario no impide que la oferta sea
vinculante, y el promitente queda obligado a la celebración del concurso según las bases ofertadas, y al
pago del premio prometido a quien cumpliese la oferta de descubrimiento, esclarecimiento o restitución.
La oferta para ser jurídicamente vinculante no ha de presentar dudas sobre la cosa ofrecida, su
precio, y la voluntad de contratar (SSTS 10.06.96, 22.03.97). Si no hay determinación exacta del precio
de venta no hay oferta de venta (STS 10.10.86), el precio debe estar expresamente determinado en la
oferta o señalar módulos objetivos de determinación (STS 16.10.97). La oferta pudo dejar sin embargo
sin determinar elementos accesorios o accidentales del contrato, que podrán ser determinados
posteriormente o fijados por las partes, como podrían ser el momento de cumplimiento (art. 1129 CC), la
cantidad suministrada, la duración de un suministro, etc. Discernir en una oferta cuando un elemento es
esencial y determinante o meramente accesorio presenta ciertas dificultades, que deberán ser resueltas en
cada caso concreto de acuerdo con la finalidad común de las partes y los términos de la relación
contractual proyectada. Si no hay dudas sobre la identificación de un objeto, la falta de constancia de su
cabida, situación exacta o linderos, o de otros elementos accidentales, no obsta para la validez plena de la
oferta (STS 8.02.96).
En todo caso la revocación de la oferta debe hacerse en los mismos términos que la oferta misma y
solo surte efectos cuando llega a conocimiento del interesado. Según la STS 3.11.93, basta con que conste
que la carta certificada de retirada de la oferta llega a su destino antes de la aceptación, para que no valga
dicha aceptación, aunque no conste que el aceptante conociese la revocación de la oferta por no ser suya
la firma que consta en el acuse de recibo.
Desde el momento que hay aceptación hay contrato (art. 1262 CC). La mayor
parte de la doctrina y jurisprudencia configura la aceptación como una declaración de
voluntad recepticia, que debe llegar a conocimiento del oferente para producir efectos,
entendiéndose concluido el contrato desde que el oferente conoce la aceptación.
Es preciso que tanto la oferta como la aceptación sean claras manifestaciones de voluntad de
quedar obligadas las partes, sin que se pueda llegar a esta concordancia cuando la oferta o la aceptación se
hacen de modo impreciso, condicionado o incompleto, o cuando se formula una contraoferta (SSTS
11.04.92, 26.02.94, 30.05.96). Así el abono del primer plazo se interpreta como una aceptación de una
compraventa (STS 11.04.96). El silencio no puede ser estimado como aceptación, excepto cuando así se
establezca expresamente por la ley o se haya acordado por las partes, y cuando así se deduzca
inequívocamente de las circunstancias o del deber de hablar de quien se calla (STS 13.02.78, 16.04.85,
18.02.87).
La aceptación puede hacerse por cualquier medio, aunque no haya presencia física
de los contratantes ni documento autentico que lo acredite. El art. 1262 CC, prevé la
aceptación por carta, admitiendo la jurisprudencia la eficacia de la aceptación por
telégrafo, telex, telefax, o correo electrónico (SSTS 25.04.89, 31.05.93, 30.07.96), sin
que la frase “ruego que envíen originales para la firma” tenga eficacia condicionante
(STS 30.07.96).
Así se entiende como válida la aceptación de una opción de compra aunque se consignase un
domicilio inexacto, si hubo consignación judicial y el domicilio inexacto fue facilitado por el propio
concedente (STS 29.03.93). En general la compleja y desarrollada jurisprudencia del Tribunal Supremo
sobre el domicilio a efectos de citaciones y notificaciones es aplicable aquí, correspondiendo al aceptante
un deber de diligencia y competencia en la correcta averiguación del domicilio y circunstancias del
aceptante a efectos de trasmitirle la aceptación, y al mismo tiempo una correcta actuación del oferente a
efectos de tomar conocimiento idóneo y temporáneo de la aceptación.
Desde una perspectiva estricta se afirma por algún autor y alguna sentencia que la
teoría del conocimiento de la aceptación como momento de formación del contrato se
presta a una gran inseguridad, y que no es el conocimiento de la aceptación lo que
genera el contrato sino la aceptación misma, tal como se deduce obiter dicta de la
doctrina de la STS 3.11.93, y del tenor literal del art. 54 del C de C; la consecuencia de
esta corriente doctrinal es que la revocación de la oferta es ineficaz cuando hay
aceptación expresa, aunque el oferente no conozca la aceptación; y cuando hay oferta a
varias personas y hay conflicto entre varios aceptantes, debe prevalecer el primero que
acepta, y no el primero cuya aceptación conoce el oferente; la razón es que no tiene
sentido que el aceptante quede pospuesto por circunstancias ajenas a su voluntad (como
puede ser el retraso en el correo, etc.); también se sigue la consecuencia de que una vez
firme la aceptación el aceptante no puede retirarla aunque no haya llegado a
conocimiento del oferente. Sin embargo si obiter dicta la jurisprudencia ha aceptado
esta postura de radical eficacia de la aceptación por su emisión, no por el conocimiento
del oferente, es lo cierto que en sede de ejercicio de un derecho de opción, y la doctrina
parece que se puede interpolar a toda aceptación, afirma por el contrario que la voluntad
de optar debe llegar a conocimiento del concedente de la opción dentro del plazo de
ejercicio de la opción misma (SSTS 24.04.95, 8.10.93, 1.12.92), y esta parece la
solución mas justa, pues la autentica concordancia de voluntades se produce cuando el
oferente conoce o debe conocer la aceptación, y no parece lógico que el aceptante no
pueda revocar su aceptación si la misma no ha llegado a conocimiento del oferente.
Es muy corriente que los contratantes se pongan en contacto para discutir una
oferta o sus respectivas posiciones, también que formulen unilateral o conjuntamente
principios o intenciones, se adelanten a prueba o ensayo bienes o servicios, se entreguen
presupuestos y planos, o aún que formalicen contratos preliminares o preparatorios de
un contrato definitivo, prometiéndose genéricamente comprar o vender o otorgarse
preferencias o adelantos. Todos estos acuerdos preliminares, proclamación de
intenciones, o contactos entre las partes, carecen en principio de eficacia vinculante, si
no contienen los elementos esenciales de un contrato definitivo.
Por ejemplo, si se pacta, aunque sin fijar las condiciones esenciales de obra y precio, realizar un
matadero de aves y se efectúan unos gastos extraordinarios por el Ayuntamiento de Alagon en función de
este preacuerdo (compra de terrenos, y preparación del polígono para los mismos, gastos financieros,
notariales y profesionales, etc.), y luego el matadero no llega a construirse por no recibirse las
subvenciones esperadas y restringirse el mercado de aves, parece lógico que se llegue a un resarcimiento
aunque sea parcial de los gastos extraordinarios, y así lo entendió la Audiencia, pero el TS revoca la
sentencia, sosteniendo una vez mas el carácter excepcional de la culpa in contrahendo, aunque hubiese
una efectiva promesa previa de contrato (STS 14.06.99), idéntica doctrina se mantiene en la STS 24.07.98,
en cuanto a la obligatoriedad de un preacuerdo de aportar unos locales arrendados para efectuar una
sociedad de explotación de unos multicines, considerando que no se debe indemnización si transcurrido
un tiempo razonable y no habiéndose desocupado los locales arrendados el propietario vende los locales a
un tercero, incumpliendo el preacuerdo efectuado.
3. El precontrato.
La promesa de venta si tiene los elementos esenciales del contrato definitivo, debe ser considerada
como si fuese el contrato definitivo, y es coercible desde que existe conformidad en la cosa y el precio
(art. 1451 CC); es uno de los supuestos más comunes de precontrato en la jurisprudencia (SSTS 28.06.74,
28.12.95, 29.07.96). La promesa de donación no es jurídicamente coercible porque la donación es un
contrato formal y además porque están prohibidas las donaciones de bienes futuros y las donaciones
obligatorias. Como el contrato de préstamo es un contrato real, en el que la entrega de la cosa es
elemento caracterizador del contrato, como requisito formal del mismo, la promesa de préstamo no es
coercible como precontrato si no se hace por una causa, y además no se señalan los elementos esenciales
de dicho contrato definitivo: la cantidad a prestar, el tiempo de restitución y el tipo de interés (STS
13.12.89, con cita de la STS 4.05.43). En ocasiones la ley presta eficacia a acuerdos precontractuales que
no contienen los elementos de un contrato definitivo, como sucede en el convenio arbitral, que según la
ley 36/1988 de 5 de diciembre de arbitraje, es obligatorio si no atenta contra la igualdad de las partes,
aunque no se hayan determinado los elementos del arbitraje definitivo.
En España la categoría del precontrato se mueve entre dos limites: de una parte la
promesa de contrato que no es jurídicamente coercible, si no tiene los elementos
esenciales del contrato definitivo, de otra parte el acuerdo consensual entre las partes
contratantes cuya formalización se pospone a un momento posterior, conteniendo ya los
elementos esenciales del contrato definitivo, que no es un precontrato o contrato
preparatorio, porque la forma o la firma no son un elemento esencial del contrato. Por
eso si las partes pactan posponer la firma a un momento posterior o entregarse
posteriormente los originales, o reunirse posteriormente para redactar el contrato no
realizan un precontrato, sino un contrato definitivo (SSTS 26.03.93, 30.07.96). También
realizan un contrato definitivo si celebrado un contrato faltan por determinar elementos
no esenciales al mismo, así la falta de constancia en la escritura de la cabida, situación
exacta o linderos de una finca no obsta para la validez plena del contrato, si el objeto
esta identificado (STS 8.02.96), y ello en general porque la buena fe ha de suplir las
carencias e incorrecciones que las partes suelen verter ordinariamente en los contratos
(art. 1258 CC).
4. El contrato de opción.
La facultad unilateral de una de las partes de celebrar un contrato futuro contradice la prohibición
de establecer condiciones meramente facultativas (art.1115 CC), o de dejar la validez o cumplimiento de
los contratos al arbitrio de una sola de las partes (art.1256 CC). Lo que caracteriza la opción es por tanto,
y frente a ello, el valor económico sustantivo e independiente de la opción como valor de garantía, riesgo
o especulación, que supone un interés distinto del propio contrato definitivo proyectado, jurídicamente
evaluable entonces como cosa. Esta referido por tanto al valor sustantivo del tiempo en los contratos. La
opción se otorga en virtud de una causa, que lo ha de ser el precio de la opción, o el animo de liberalidad
debidamente formalizado. El reconocimiento de la opción como contrato es así un concepto dogmático: la
opción de contrato, si se paga un precio por la misma (o si se dona), no es una condición meramente
facultativa sino un contrato sui generis, con nombre propio en derecho. El contrato de opción se
diferencia del precontrato en que es un contrato autónomo, definitivo, sustancialmente distinto del
contrato futuro proyectado, por tener su propia identidad y causa jurídica.
Como el contrato de opción tiene su propia causa, es resoluble si el ejercicio de la opción resulta
imposible. En la jurisprudencia el ejemplo más frecuente es el de opción de compra de un terreno
edificable, en el que la edificación resulta imposible por haberse cambiado el planeamiento. En este caso
la resolución de la opción tiene como finalidad la recuperación de la prima pagada por la opción. Sin
embargo según reiterada jurisprudencia la resolución de la opción por imposibilidad debe llevarse a cabo
durante la vigencia de la opción, sin que la imposibilidad posterior produzca la resolución del contrato
(SSTS 22.09.92, 30.01.98, 29.02.98, 21.03.98).
La reserva de los derechos del optante frente a terceros solo se puede hacer
mediante la inscripción de la opción en el registro de la propiedad, lo que solo esta
permitido en los términos excepcionales del art. 14 del Reglamento hipotecario, es decir
que haya convenio expreso de inscripción, precio cierto para la adquisición de la finca,
y en su caso el que se hubiese convenido para el ejercicio de la opción, y plazo cierto
para el ejercicio de la opción que no podrá exceder de 4 años. Cuando la opción se
inscriba en el registro la misma adquiere eficacia real, y es por tanto oponible a terceros
adquirentes o al embargo de la cosa en procedimiento ejecutivo mediante el ejercicio de
la oportuna tercería.
El derecho de opción puede cumplir diversas finalidades, la principal parece ser la de facilitar el
comercio y el tráfico, posibilitando operaciones mercantiles y financieras que no serían posibles de un
modo directo. En la jurisprudencia se encuentran también frecuentemente la constitución de un derecho
de opción como medio de garantía de un préstamo, cuya eficacia se admite generalmente por la
jurisprudencia (SSTS 20.05.86, 13.05.88). La STS 6.07.92, contempla un supuesto característico en el
que una cantidad prestada se califica como precio de la venta de un inmueble, atribuyendo al prestatario
una opción de recompra por dicho precio mas los intereses pactados; es un supuesto con una larga
tradición histórica en la época de prohibición del préstamo con interés, pactándose para la retroventa el
precio de la cantidad prestada mas los intereses. La transmisión plena de la propiedad por dicha venta
plantea alguna duda dada la prohibición del pacto de la ley comisoria. La sentencia citada admite sin
embargo su validez, y afirma que si no se ejercita la opción de compra en el plazo legal la misma caduca,
aunque acepte que se entregó la propiedad en garantía.
CAPITULO II
EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
La distinción entre nulidad y anulabilidad de los contratos no agota las causas de ineficacia de los
contratos, así se definen como contratos rescindibles aquellos cuya ineficacia se declara en ciertos casos
por haberse roto el equilibrio de las prestaciones (art.1290 CC), en particular en provecho de los
acreedores defraudados (art. 1291.3 CC); y se definen como contratos resolubles, aquellos que
habiéndose constituido validamente, son posteriormente declarados ineficaces por incumplimiento de una
de las partes (art.1124 CC). La determinación precisa de la causa de ineficacia es muy importante en el
derecho contractual y tiene como razón de ser el delimitar el régimen jurídico de las acciones de
ineficacia y las causas y los efectos de las mismas. En el derecho histórico, un régimen contractual
fundado en el justiprecio, como presupuesto esencial que tutelaba la prohibición de cobrar intereses en el
préstamo, hacía de la acción rescisoria (la restitutio in integrum) la protagonista de la ineficacia
contractual, mientras que el derecho contractual moderno atiende prioritariamente a la libertad y rectitud
en la formación de la voluntad, con lo que la teoría de la nulidad y anulabilidad de los contratos se sitúa
en el primer plano.
Son tres las causas de nulidad de los contratos: primero, la falta de los elementos
esenciales del contrato, segundo, contravenir lo dispuesto en la ley, y tercero la falta de
forma cuando la misma se configura como elemento esencial del negocio.
Son nulos los contratos que carecen de sus elementos esenciales (art.1261 CC:
consentimiento, objeto y causa), nulidad por falta de los elementos esenciales que se
predica bien por la falta de consentimiento cuando el consentimiento se presta a titulo
de ejemplo, o en broma, bien por falta de objeto, como en la oferta de contrato sin
precisar su contenido, bien por falta de causa como en los supuestos de simulación
absoluta (SSTS 28.05.96, 26.03.97), o causa ilícita (si el propósito o los motivos del
contrato son contrario a la moral o al orden público, STS 24.03.95).
No toda infracción de norma legal produce la nulidad del contrato, solo aquella
infracción que sea esencial al presupuesto básico y causal del negocio, pues en general
len virtud del principio de conservación del negocio, las cláusulas o pactos nulos solo
darán lugar a la supresión sustitución de los mismos por lo dispuesto en la ley (STS
4.05.98), y en general la infracción de normas administrativas o tributarias no se
entiende que comportan la nulidad de los negocios (SSTS 3.10.92, 23.05.97).
Son nulos los contratos que carecen de la forma cuando la misma se define como
un elemento esencial. El espiritualismo del principio de la autonomía de la voluntad en
el derecho contractual moderno supone que en principio la forma no es un requisito
esencial de los negocios (como lo es en los negocios familiares, matrimonio, adopción,
o sucesorios, testamento, pacto sucesorio). Excepcionalmente la forma se define como
elemento esencial del negocio en algunos contratos en concreto, como en a exigencia de
escritura publica para la donación de inmuebles (art. 633 CC), o en la exigencia de
escritura pública e inscripción en el registro para la constitución de una hipoteca
(art.1875 CC).
La nulidad del contrato se produce ipso iure, y es radical e insubsanable, los jueces
la pueden tener en cuenta de oficio, aunque las partes no soliciten la nulidad, pueden
solicitar la nulidad tanto los contratantes como los terceros que puedan resultar
afectados por el contrato, y la posibilidad de solicitar la nulidad es imprescriptible, para
las partes y los terceros.
La publicidad del Registro civil, organiza sistemas de publicidad de la existencia, edad y capacidad
civil de las personas, que sustentan estos principios presuntivos. La prueba de la capacidad esta
públicamente organizada en el Registro civil, sin perjuicio de que en cada caso concreto la efectividad del
consentimiento contractual pueda probarse de las circunstancias reales del caso, y del modo en el que el
mismo se presto.
2.2.2. El Error.
El error para tener trascendencia anuladora ha de ser sustancial. Es decir tiene que
frustrar la finalidad del contrato, común de las partes o incorporada expresa o
tácitamente al contrato, o el propósito practico perseguido por uno solo de los
contratantes, si ha tenido carácter determinante en la celebración del contrato.
En la practica no es fácil determinar cuando un error es sustancial, teniendo en cuenta que es
jurisprudencia reiterada que los motivos o finalidades individuales de los contratantes no tienen
trascendencia jurídica si no se incorporan al contrato como modo o condición. La prueba de la
sustancialidad del error, como lo es la distinción entre motivo y finalidad, son escollos insuperables para
determinar la sustancialidad de un error. Los dos criterios determinantes para presumir un error como
sustancial son el carácter común del error o el desequilibrio esencial en las prestaciones.
En primer lugar, de una parte, el error es sustancial cuando se frustra la finalidad común a ambas
partes, por haber sido el fin objetivo del contrato, o la motivación de una sola de las partes que fuese
contemplada por la otra parte, bien expresa o tácitamente, como presupuesto o finalidad del contrato, o,
en segundo lugar, de otra que se produzca un desequilibrio esencial y radical en las prestaciones del que
puede deducirse que de no haber mediado error, no se hubiese celebrado la operación (STS 27.03.89). A
falta de finalidad común incorporada o de desequilibrio esencial e imprevisible en las prestaciones, la
anulación será muy excepcional, y en realidad son pocos los contratos anulados por error sobrevenido en
los contratos, aunque sin duda la jurisprudencia ha ampliado la virtualidad de la acción de anulación en
razón de las teorías de la base del contrato, y de la excesiva onerosidad sobrevenida, como la anulación
del traspaso de una cafetería que carecía y no se podía obtener licencia de apertura y actividad (STS
14.02.94), venta de un manantial de agua para envase cuando solo existía licencia para el uso industrial
del agua (STS 6.07.92), la compra de unos terrenos para edificar cuando no eran edificables (SSTS
27.03.89, 28.09.96), la compra de un barco que no se puede utilizar por no poderse inscribir por el
comprador la compra en el registro de barcos (STS 4.01.89), la compra e un caballo para montar que
resulta inútil para tal fin (STS 3.02.86). Sin embargo no se considera error excusable la compra de un
local para supermercado si no se obtiene licencia municipal (STS 18.02.94), o empezar a vender pisos de
una obra en construcción cuando aun no se ha obtenido licencia (STS 14.12.93), o el arrendamiento de un
local si no se obtiene después licencia de la comunidad para las obras de acondicionamiento como pizeria
(STSJ Navarra, 3.05.99). Las modernas teorías sobre el contrato lo fundan no solo en el consentimiento
sino también en la justa reciprocidad de las prestaciones, que es el espíritu y la causa del contrato, y que
amplía la funcionalidad de la acción de anulación por error también sobre la causa.
El error en el matrimonio (arts 73 y 76 CC), y el error en el testamento (art. 773 CC), se rigen por
sus propios principio, que son distintos de los de la anulación del consentimiento contractual. En el
matrimonio porque los fines del matrimonio están legalmente tipificados y forman parte sustancial de su
configuración legal, y en el testamento porque se enfrenta a la primacía de la sucesión legal y carece
además de reciprocidad de prestaciones. La anulación del consentimiento solo se prevé en los contratos,
mientras que en el matrimonio y testamento el error es en todo caso causa de nulidad. A mi juicio un
enfoque contractualista y equivocado del consentimiento matrimonial se produce en la STS 18.09.89, en
el matrimonio de una esquizofrénica declara que el consentimiento de esta es valido porque el marido la
conocía y porque ella presto validamente el consentimiento, cuando debió enfocarse desde la perspectiva
de si la esquizofrénica podía cumplir los fines legales que definen el matrimonio.
2.2.3. El dolo.
Supuestos de ocultación son silenciar una prohibición administrativa o la falta de licencia que
restringe el uso o la venta de un bien enajenado(SSTS 12.11.96, 27.09.90), vender un camión frigorífico
que carecía de documentación para circular como tal (STS 29.03.94), no declarar una grave enfermedad
al celebrar un seguro de vida (STS 13.10.89), traspasar un local arrendado cuya subasta era inminente
(STS 7.11.86), y, en general, ocultar defectos manifiestos o no hacer saber los no manifiestos en la cosa
enajenada, como realizar obras de albañilería para ocultar las grietas y fisuras de un chalé que se vende
(STS18.07.88).
Los supuestos de abuso del enfermo, inculto o extranjero son frecuentemente considerados como
dolo en la jurisprudencia. Así el contrato abusivo de renta vitalicia celebrado por un enfermo terminal,
necesitado de cuidados y sometido a un cerco moral por familiares (STS 27.02.89), captación de voluntad
aprovechando el deterioro físico y comprando sus bienes a precios ridículos, sin que la declaración del
notario sobre su capacidad incorpore un juicio determinante que `pueda interferir en a libre apreciación
judicial de la prueba (STS 6.11.87), ganarse la confianza de una mujer ingenua, inculta y de edad
avanzada para luego adquirir a bajo precio sus bienes (STS 15.07.87).
Para que el dolo tenga incidencia anuladora ha de ser grave esto es decisivo o
determinante del contrato, sin que sea trascendente el llamado dolo incidental o dolo
bonus, y además no ha de provenir de ambas partes contratantes, en cuyo caso se
produce la llamada compensación de dolos (art. 1270 CC). Por otra parte el dolo solo
tiene trascendencia anuladora si es originario, esto es si se produce en el momento de la
celebración del contrato, pues el dolo en el cumplimiento o ejecución de los contratos
solo dará lugar en su caso a la indemnización de los daños o a la resolución del contrato
(SSTS 30.06.97, 28.02.69).
La doctrina entiende generalmente que dicho plazo es un plazo de caducidad. Sin embargo la
jurisprudencia en alguna ocasión ha declarado que se trata de un plazo de prescripción (STS 27.03.87), lo
que ha de considerarse una declaración obiter dicta en un tema de congruencia procesal.
No son confirmables los contratos radicalmente nulos (art.1310 CC), como los
contratos simulados con simulación absoluta, o que atentan contra la ley, la moral o el
orden público (SSTS 13.04.88, 31.01.91).
Son muy excepcionales los actos o contratos en los que se exige escritura publica
como requisito esencial para la existencia del negocio Es decir la forma como requisito
denominado ad solemnitatem). Los más importantes son la donación de inmuebles (art.
633 CC), y el contrato de hipoteca a efectos de su inscripción en el registro de la
propiedad (art.1875 CC). En todos los demás casos, como decimos el contrato existe
desde que hay consentimiento, y desde ese momento las partes pueden compelerse
recíprocamente a la documentación y formalización del contrato efectuado (art.1279
CC).
Por la importancia del documento publico, la ley otorga a los contratantes una
acción especifica destinada a elevar el documento privado a escritura pública (arts. 1278
y 1279 CC). A partir de su formalización pública, el acuerdo consensual o documentado
privadamente adquiere rango escriturario. Si bien el rango escriturario del crédito, es
decir la preferencia y oponibilidad sobre otros posteriores, vendrá dado no por la fecha
de su otorgamiento sino por la de la fecha de su elevación a escritura publica.
El art.1280 CC hace un detallado elenco de los actos o contratos que deben constar en documento
publico, que en realidad son prácticamente todos, pues pueden las partes compelerse al otorgamiento de
escritura publica si el objeto del contrato sobrepasa las 1.500 ptas. Limitación que probablemente tenia
sentido cuando se redacto el código pero que hoy en día parece redundante. Siempre que la ley exige
forma publica, hay que entender que otorga a las partes la facultad de elevar a escritura pública, a no ser
que se establezca expresamente que la forma es un requisito del negocio, según la interpretación
autorizada del sentido de la forma que nos da el propio código (art.1279 CC).
El código civil, recoge en los arts 1281/9, unos principios jurídicos sobre la
interpretación de los contratos, que están enfocados desde una perspectiva
fundamentalmente práctica, partiendo del principio básico formulado en la codificación
de la supremacía de la voluntad (lo ideal, lo querido, el interés privado), sobre lo real (lo
declarado, el derecho). Las normas del código civil sobre interpretación de los contratos
tienen una eficacia indiscutible y se alegan reiteradamente en casación como normas
jurídicas positivas.
La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, aunque considera que la interpretación de los
contratos es básicamente una cuestión de hecho no recurrible en casación, cuya fijación corresponde a los
tribunales de instancia, admite sin embargo en ocasiones motivos de casación fundados en la aplicación
indebida de las reglas normativas del código sobre interpretación de los contratos. En la practica se
observa que normalmente cuando se alegan en casación las normas sobre interpretación de los contratos,
no se traen a colación la discusión sobre los grandes principios del derecho positivo, sino que lo que se
denuncia es una incoherencia de la sala de instancia o una contradicción en el desarrollo lógico del iter
justificador de una sentencia. En realidad las normas jurídicas sobre interpretación que se recogen en el
código han de interpretarse como principios básicos de lógica jurídica, y es así como se aplican por la
jurisprudencia.
a) Art. 1282 CC. Los contratos deben interpretarse no solo en función de lo que
las partes dicen, sino también en función de lo que las partes hacen, debiendo atender
principalmente a los actos coetáneos y posteriores al contrato.
Una reiterada jurisprudencia matiza que también los actos anteriores de las partes sirven para
interpretar el contrato (SSTS 16.07.92, 31.03.97), sin embargo parece acertada la redacción del código,
pues los actos posteriores y coetáneos, sin excluir los anteriores, que están implícitamente comprendidos
en la redacción del art. 1282 CC, tienen una cierta preeminencia. Valorar sus actos comprende también
valorar sus relaciones sociales e intereses (STS 24.05.89).
Este articulo tiene además una segunda lectura a contrario sensu, la declaración ha de valorarse
según el tiempo en que se efectuó; el origen del contrato es la declaración y ha de estarse a su valoración
según el tiempo y lugar en que se celebró el contrato.
El concepto de causa es uno de los mas debatidos del derecho patrimonial, que es
tributario de las discusiones filosóficas sobre la causa, y que en derecho se caracteriza
por su extrema versatilidad. La causa pretende ser la razón jurídica de un contrato, y es
el elemento más espiritual de la identidad del contrato mismo, parece a la vez el
fundamento de la identidad del contrato y la justificación de sus efectos. El Código civil
refiere además indistintamente el termino causa a la causa de la obligación, a la causa
del contrato y a la causa de la. En nuestro derecho, la falta de precisión de los textos
legales y la excesiva divagación y pretensiones filosóficas de alguna doctrina ha
conducido a que en la practica la elaboración jurídica del concepto de causa haya sido
realizada por nuestros tribunales.
La causa se utiliza en primer termino para distinguir los negocios onerosos y gratuitos (art.1274
CC), distinción que es decisiva para fijar el régimen jurídico de un acto en cuanto a la capacidad, forma,
la representación y sus efectos frente a terceros. Pero se trata de una clasificación que se refiere
principalmente a aquellos contratos que tienen como finalidad crear obligaciones o transmitir las cosas o
servicios, es decir de los contratos que de por sí enriquecen y empobrecen, y que no agota el orden
contractual pues aparte de los contratos remuneratorios, a los que se refiere el propio art. 1274 CC, hay
contratos que no se pueden calificar claramente de onerosos o gratuitos; así para el contrato de sociedad la
causa es el animo de lucro, y para el mandato la causa es la libre aceptación de la gestión por el
mandatario. La reciprocidad en definitiva es un elemento causal de determinados contratos, pero no la
esencia del contrato mismo, que se define, como hemos visto, como voluntad creadora de obligaciones,
que el derecho tutela.
La justicia del precio no es requisito causal pero, como hemos visto al tratar la teoría general de la
obligación, tiene importantes consecuencias jurídicas. La razón es que la justicia económica de los
contratos, no solo interesa a las partes, sino que es garantía frente a terceros (acreedores, legitimarios), y
sustenta el orden fiscal y la intervención administrativa en la contratación. La injusticia del precio y la
reciprocidad justa de las prestaciones son elementos determinantes de la calificación de los contratos,
especialmente en la definición de usura, simulación y fraude de acreedores o legitimarios (inoficiosidad).
La justicia económica del contrato informa en el art. 1154 CC la facultad de moderación equitativa por el
juez de la pena convencional pactada para el caso de incumplimiento, y otras instituciones se fundan
también de modo mediato o inmediato en la justa reciprocidad, como la teoría de la cláusula Rebus sic
stantibus, la imposibilidad sobrevenida, la resolución de los contratos (art.1124 CC), y las doctrinas del
error en el consentimiento y enriquecimiento sin causa. Y, en general, el precio injusto o levanta sospecha
sobre la moralidad del contrato y sus fines, pues la equivalencia justa es lo que la STS de 29 de
noviembre de 1989 denomina presupuesto de razonabilidad del contrato. Todas estas son cuestiones que
tratamos mas detenidamente en otros lugares.
La fiducia se define entonces como una atribución patrimonial fundada en la confianza para que el
bien trasmitido se destine a una finalidad, que normalmente ocultan las partes, constitutiva del pactum
fiduciae La finalidad del contrato es ficticia, pues el fiduciario aparece como titular, normalmente como
comprador, sin serlo realmente por no haber desembolsado el precio, pues o es un acreedor del
transmitente (fiducia cum creditore) o es un detentador ficticio de una propiedad que esta destinada a un
fin (contenido obligacional de la fiducia). La teoría del contrato fiduciario esta conceptual y
prácticamente estrechamente ligada a la teoría de los contratos simulados, y en multitud de sentencias los
conceptos de fiducia y simulación se utilizan indistintamente como conceptos análogos. Sin embargo la
venta es real, y querida por las partes, y en ello se distingue habitualmente de la simulación (SSTS
6.07.92, 30.01.91, 28.10.88).
El negocio fiduciario fue objeto de un importante esfuerzo teórico por parte de la doctrina civil de
los años cuarenta, que recibió la influencia de las categorías elaboradas por la doctrina alemana, y que
llego a tener un importante reflejo en la jurisprudencia, siendo generalmente aceptada la llamada teoría
del doble efecto, que explicaba la fiducia desde la perspectiva de la plena eficacia externa del contrato
real trasmisivo y de relaciones internas meramente obligacionales; la doctrina y jurisprudencia adoptan
hoy posiciones unitarias, mucho menos teóricas, y conciben el negocio fiduciario como una realidad
sociológica, la de una apariencia que no se adapta estrictamente a la finalidad de lo querido, y cuyos
efectos hay que determinar en cada caso entre las partes y frente a terceros.
La fiducia cum amico se emplea con las más diversas finalidades; para ocultar la
titularidad real, por separada que compra un piso y lo pone a nombre de unos amigos
(STS 27.07.99), o hijo que pone el piso que compra a nombre del padre ante
dificultades financieras (STS 27.11.95); con finalidad de intermediación: transmisión de
unas acciones a gestor financiero para facilitar los tramites de su venta (STS 4.07.98), o
venta ficticia para facilitar la administración de los bienes (STS 22.02.95), o la gestión
de su deposito (STS 13.07.99), o la actuación de un mandatario (STS 4.07.98); o para
obtener ventajas que el titular no podría obtener, como preferencia en la adquisición de
unas viviendas de protección oficial (STS 19.06.97).
En ocasiones la fiducia se oculta a través de negocios complejos, como puede serlo una venta con
pacto de retroventa por el precio de una cantidad prestada, o una opción de recompra de los bienes
cedidos en garantía (SSTS 15.06.99, 31.07.96, 6.07.92), o a través de daciones en pago condicionadas
(STS 22.02.95). En estos caso los negocios no se presumen fiduciarios, y, por ejemplo, la venta con pacto
de retroventa, aunque tenga finalidad de garantía, es un negocio con nombre en derecho, que es
perfectamente lícito y que no es fiduciario (STS 22.01.98, en el que el precio verosimil es el elemento
determinante para no estimar el acuerdo de retroventa como simulatorio). La enajenación solo se
considera fiduciaria o simulada cuando conste expresamente la falta de una voluntad real de las partes de
transmitir los bienes, o cuando la falta de verosimilitud del precio permita lógicamente inferir que la
finalidad de garantía fue lo decisivo en el acuerdo (STS15.06.99).
Se define como contrato simulado aquel contrato otorgado sin voluntad real de
contratar, cuya realidad es ficticia, y que oculta bien la inexistencia de contrato
(simulación absoluta), o bien con ánimo de encubrir un contrato distinto del que aparece
(simulación relativa). La causa se presume en los contratos (art.1277 CC), por lo que la
simulación no se presume (SSTS 31.05.99, 6.03.99).
Así no es la falta del precio lo que define la simulación en la compraventa, sino que aunque el precio
este declarado en la escritura, son indicios de simulación la falta de acreditación de su pago efectivo, aunque
se confiese recibido (SSTS 19.12.98, 20.03.98, 21.07.97); el bajo precio en relación con el valor real de la
cosa vendida (SSTS 8.07.99, 1.03.99, 16.09.96, 15.03.95); o el reconocimiento de deudas, la subrogación de
créditos o la atención de mejoras no acreditadas (SSTS 13.03.97). También se toman como indicios
simulatorios, la falta real de desposesión de los bienes por el vendedor aunque haya traditio escrituraria o ficta
(SSTS 25.02.99, 29.12.95, 29.09.88), las relaciones estrechas familiares o de amistad entre los contratantes
(SSTS 20.12.96, 12.07.96), o la finalidad contestada de perjudicar a los acreedores (SSTS 27.10.98, 16.09.96,
10.12.96) o titulares de un derecho (como en materia arrendaticia, SSTS 14.06.97, 30.10.95). Y
reiteradamente la jurisprudencia aplica la teoría de la simulación a aquellas operaciones de las sociedades por
acciones que por su hermetismo formal permiten ocultar la finalidad económica efectiva o la realidad de los
contratos, y presentan serios peligros de defraudar a terceros, en aquellas operaciones que no reportan un
lucro patrimonial para la sociedad, carecen de justificación razonable, o benefician injustificadamente a sus
administradores o socios mayoritarios (SSTS 27.02.98, 16.03.92, 27.03.91, 28.04.88).
Por ejemplo, lo que es muy corriente, las partes pueden disimular una donación a través de una
compraventa (STS 13.11.97); y la donación será valida siempre que el contrato simulado tenga los
requisitos esenciales de capacidad y forma del contrato disimulado, y en particular cuando se disimula
una donación a través de una compraventa cuando se cumpla la exigencia de escritura publica para la
donación de inmuebles (SSTS 28.05.96, 26.03.97). El contrato disimulado no se presume y por ello si se
prueba la simulación de una compraventa la voluntad de donar debe constar expresamente para que la
compraventa se reconozca como donación (STS 27.07.93).
La causa en los contratos no solo ha de ser verdadera sino que ha de ser también
lícita (art.1275, 1276 CC), y concreta el código que se estima ilícita la causa cuando se
opone a las leyes o a la moral (art.1275 CC). También en este contexto la jurisprudencia
repite que la causa se presume no solo verdadera, sino licita, y que la ilicitud del objeto,
de la finalidad o de los motivos ha de quedar debidamente acreditado (SSTS
10.12.96,11.07.98, 31.05.99).
Los contratos con causa ilícita se rigen por la regla Nemo auditur propriam
turpitudinem allegans (la justicia no reparte el botín de los ladrones). En su virtud los
tribunales no escuchan al que alega su propia torpeza, su comportamiento o intención de
dañar a terceros. Por ello si la causa torpe proviene de ambos contratantes ninguno de
ellos puede repetir lo dado, ni reclamar el cumplimiento, mientras que aquel con quien
contrató si fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin
obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido (arts 1305 y 1306 CC).
El orden jurídico puede definirse como una definición y concreción de lo ilícito, por eso los
supuestos más importantes de finalidad o motivación ilícita están ya definidos en las normas positivas,
penales y civiles (el derecho penal, la teoría de la culpa), o se desarrollan al calor de las reformas
legislativas (las deudas de juego, la usura, la autocontratación, etc.). Las grandes teorías generales, como
lo es la teoría de la causa ilícita, tienen así un sentido residual y a la vez determinante de los principios
fundamentales definidores del orden jurídico. En los momentos inmediatamente posteriores a la
codificación, la teoría de la causa ilícita se aplicaba para sostener los grandes principios imperativos del
derecho civil: los fundamentos del orden hereditario, prohibiendo los pactos sobre la herencia por vías
indirectas, o la defraudación de los legitimarios; los fundamentos del orden económico matrimonial,
prohibiendo por vías indirectas o por la interposición de personas la contratación entre cónyuges o la
mutabilidad del régimen económico del matrimonio, y tutelando la moral matrimonial, declarando la
nulidad de pactos entre concubinos, bien de iniciación o de ruptura de las relaciones personales, y
también el mantenimiento de los principios de prohibición de asociaciones. Hoy en día la aplicación
directa de la teoría de la causa ilícita parece que se ha hecho más restrictiva, así no se consideran
contrarios a la moral o al orden publico los pactos en las relaciones de hecho aunque puedan afectar a los
herederos legales, afirmándose que la relación de facto en una pareja estable extramatrimonial no es causa
torpe para una donación, aunque dicha relación hubiese supuesto el abandono de la esposa y los hijos
legítimos demandantes (STS 18.11.94), tampoco tienen sentido pactos civiles que encubren relaciones
asociativas dada la libertad de asociación, (aunque pueden serlo cuando se intenta fundar una asociación
profesional paralela a la corporación legal, STS 2.12.92), y no levantan sospecha los contratos onerosos
entre esposos, familiares o convivientes, aunque tengan un precio vil y una finalidad sucesoria y lucrativa,
porque no parece defenderse a través de la teoría de la causa ilícita el formalismo testamentario negando
eficacia a los actos y contratos inter vivos con finalidad sucesoria (SSTS 25.05.90, 18.11.94, 20.07.93).
El pacto de cuota litis, por el que un abogado cobra un tanto por ciento del resultado de un pleito
o gestión profesional, se ha considerado históricamente contrario al orden publico (SSTS 12.11.56,
10.02.61), sin embargo la jurisprudencia parece haber mantenido recientemente un criterio contrario
(SSTS 10.06.93, 24.05.96), afirmando que en sí mismo no hay engaño ni abuso en el pacto de cuota litis
que se justifica por la aleatoriedad de los resultados; yo creo que el fundamento de la ilicitud estriba en
que los servicios hay que indemnizarlos por su valor, y el enriquecimiento desproporcionado de un
abogado, que no se justifica por su trabajo, carecería de causa licita, y por otra parte los honorarios de un
abogado tienen carácter jurisdiccional puesto que se pueden exigir por un procedimiento especial
ejecutivo, y por ello es tan inmoral el abogado que cobra una parte del pleito como el juez que cobrase
según la cuantía, o de un medico que cobrase según los años de vida que consigue para su paciente
desahuciado. También es a mi juicio dudosa la doctrina de la STS 26.10.98, que, con cita de la STS
16.12.85, considera nulo por causa ilícita el pacto de la cesión de la mitad de los beneficios de un negocio
pactado para siempre, aplicando por analogía el art. 1583 CC, cuando lo correcto parecería haber fijado
un plazo, art.1128 CC, por aplicación del principio utile per inutile non vitiatur.
3.1.1. Concepto.
En principio, aunque tampoco aquí es fácil dar reglas generales por el gran
causuismo jurisprudencial, parece que el carácter objetivo de la frustración del fin, esta
en relación con la espiritualización de la exigencia de la culpa en el incumplimiento. Por
ser el incumplimiento un criterio estrictamente objetivo, la finalidad jurídicamente
atendible definitoria del incumplimiento ha de ser también objetiva; por el contrario
cuando existe culpa de la contraparte (la voluntad deliberadamente rebelde al
cumplimiento), entonces se podrán calibrar circunstancias subjetivas o motivaciones
privadas a las partes contratantes, y se podrá tener en cuenta un incumplimiento aunque
objetivamente no pueda calificarse de esencial (SSTS 4.03.86, 14.10.94).
Los casos concretos se hacen difíciles de discernir y hay aquí una gran incidencia de la
discrecionalidad judicial. Así no se consideran incumplimientos retrasos no significativos en la entrega de
mercancías o en el pago del precio (SSTS 1.03.57, 2.09.97), pequeños defectos en la cosa comprada que
no la hacen inútiles para su fin, como el difícil acceso a unas plazas de aparcamiento compradas (STS
24.03.97), la entrega de un vino de menor calidad que el pactado pero que es aceptado y consumido (STS
3.05.49) o no llevar a cabo pequeñas reparaciones pactadas en la cosa comprada (STS 23.01.90).
Tampoco se consideran incumplimiento la desatención de deberes accesorios de conducta como no
entregar documentación complementaria (STS 22.04.91), no presentar la cédula de habitabilidad del piso
(STS 14.10.92), la falta de inscripción de la cosa comprada en el Registro de la Propiedad (STS 22.10.85,
22.03.93), etc.
Normalmente la cuestión se plantea porque el vendedor que tiene que responder del vicio o
defecto alega la caducidad de la acción edilicia, que tiene plazos breves de caducidad, el comprador por el
contrario suele argumentar que la acción de resolución del comprador que descubre el vicio, como en
todo supuesto de responsabilidad contractual, como acción que no tiene señalado un plazo especial, se le
debe aplicar el plazo general de quince años, argumento que suele acoger la jurisprudencia (SSTS
30.11.84, 8.04.92, 4.11.94), siempre que hay culpa en el cumplimiento defectuoso, procede la
indemnización de los daños y el plazo de ejercicio de la acción es de 15 años (SSTS 4.06.92, 21.03.94,
25.10.94), régimen también aplicable cuando el vicio suponga un incumplimiento por falta de idoneidad o
inutilidad de la cosa (SSTS 30.06.97, 29.06.92). La distinción entre vicio oculto y cumplimiento
defectuoso se desarrolla también en detalle en el régimen de la responsabilidad por defectos en el contrato
de obra (SSTS 10.10.94, 27.10.99). No se trata con todo de una jurisprudencia unánime. Así la STS
14.06.96, establece que si se ejercita una acción para la reducción del precio por los defectos en la cosa,
no ha lugar a solicitar la indemnización de los daños por el incumplimiento, pues esto es solo predicable
de la acción resolutoria del art. 1124 CC; la STS 14.11.94, afirma que ejercitada una acción resolutoria
por incumplimiento son inaplicables los preceptos del Código de Comercio que regulan el saneamiento, y
la STS 7.06 96, afirma que si en la reconvención se pretendió la existencia de defectos ocultos, no se
puede alegar en casación el incumplimiento; pero en todos los casos parece que se trata de meras
declaraciones obiter dicta, innecesarias para resolver la cuestión de fondo y forzadas por el curso del
procedimiento.
Parece que la distinción entre acciones edilicias y acción resolutoria solo tenia
un sentido dogmático cuando se valoraba la culpa para la acción resolutoria, porque el
fundamento de las acciones edilicias era estrictamente objetivo, como la garantía que
prestaba el vendedor al comprador de la identidad y consistencia de la cosa vendida, y
en la acción resolutoria se valoraba la culpa en el incumplimiento, y en esta culpa se
fundaba la indemnización de los daños, pues de no haber culpa la cosa perecía para el
comprador no para el vendedor; hoy en día se convierte en una serie de reglas útiles
para distinguir entre incumplimiento o cumplimiento defectuoso, pues en la
jurisprudencia la noción de vicios en la cosa tiende a predicarse preferentemente del
cumplimiento defectuoso (así STS 19.05.98). Cuando se aplica el régimen especial de
los vicios ocultos se presume por la jurisprudencia que la cosa sigue siendo útil para su
fin esencial (SSTS 12.05.90, 17.05.95, 19.05.98), y que no se da cosa distinta de la
pactada aliud pro alio (SSTS 6.04.89, 7.05.93, 6.11.93), supuestos éstos de
incumplimiento.
Es frecuente también la consideración de que los defectos o vicios ocultos son
predicables preferentemente de las ventas de cosa concreta y especifica, pues en la venta
de cosa fungible y genérica en virtud del principio de que genus non perit, el vicio o
defecto se asimila a incumplimiento (SSTS 20.12.77, 19.01.83).
Sin embargo la resolución es una ineficacia sobrevenida del contrato y por ello
la retroactividad es compatible con la subsistencia de determinados efectos. En
particular: 1) la resolución no afecta a los derechos de terceros adquiridos de buena fe y
a titulo oneroso durante la vigencia del contrato (art. 1124 CC); 2) en los contratos de
tracto sucesivo, ejecución diferida, o cumplimiento parcial, en virtud del principio de
subsistencia del negocio la retroacción se limita a los términos efectivos de la resolución
permitiendo muchas veces la subsistencia de los aspectos parciales o temporales del
contrato que hayan sido ejecutados (SSTS 10.03.50, 8.07.83, 23.11.96, 10.07.98); 3) la
resolución no afecta a la eficacia de las cláusulas penales por incumplimiento o retraso,
la sumisión expresa o el arbitraje.
Plantea también dificultades especiales la restitución de bienes consumibles o fungibles, la
valoración de las cosas enajenadas, el régimen de restitución de las mejoras, frutos, intereses y valoración
del uso; se trata de un régimen muy complejo por la diversidad de los supuestos, teniendo en cuenta que
cuando la resolución se dicte mediando culpa o negligencia del incumplidor se establece un régimen
agravado de responsabilidad, con las múltiples cuestiones que comporta de valoración de la culpa y el
vinculo de causalidad y la concurrencia de culpas (STS 15.02.91); en términos generales, concluye
CLEMENTE MEORO, tras un detallado estudio jurisprudencial a cuyas conclusiones nos remitimos, que
no se aplican por la jurisprudencia las normas de liquidación del estado posesorio, sino más bien el
régimen restitutorio previsto en la acción de enriquecimiento sin causa, evitando que una de las partes se
enriquezca injustamente a causa de la resolución y a costa de la otra parte(STS 30.10.95).
Sin embargo es obvio que los contratos sí pueden tener eficacia frente a terceros. La eficacia
relativa de los contratos entre las partes y frente a terceros es así una delicada cuestión de ordenaciones de
las formas y preferencias. El principio absoluto de titularidad y de derecho (eficacia erga omnes o frente a
terceros) solo la consigue el contrato por la cosa juzgada y la usucapión. En todos los demás casos el
contrato tiene solo eficacia personal entre las partes y relativa frente a terceros. ¿Y cual es esa eficacia
relativa frente a terceros? No es fácil de sistematizar: En primer lugar pueden otorgar derechos o
pretensiones preferentes en virtud de su causa (así los créditos salariales singularmente privilegiados), en
virtud de la publicidad (así la preferencia de terceros adquirentes según el registro, art.34 LH), en virtud
de la forma (preferencia de los contratos documentados en escritura publica (arts. 1219, 1230 CC), en
virtud de la fehaciencia de la fecha (art.1227 CC); en segundo lugar en la medida en que el contrato es
causa de una transmisión de la propiedad o de un derecho de crédito, la misma produce efectos frente a
terceros, por la traditio (art. 609 CC), o por la notificación de la cesión de crédito (art.1527 CC);
finalmente el contrato es también un instrumento documental de prueba de los derechos y de las
pretensiones jurídicas, cuya eficacia frente a terceros dependerá de la credibilidad que el juez otorgue al
contrato en el proceso de acuerdo a los principios generales de libertad de apreciación de la prueba.
2.1 CONCEPTO.
Se definen como contratos a favor de tercero, aquellos en los que las partes
contratantes atribuyen de manera directa un derecho a un tercero.
El derecho del tercero puede ser la finalidad esencial del contrato, en cuyo caso estamos
propiamente ante un contrato a favor de tercero (como sucede en la STS 23.10.95), o puede tratarse de
una mera cláusula accesoria a una prestación principal entre las partes contratantes, en cuyo caso se trata
de una mera estipulación a favor de tercero. La distinción tiene trascendencia a efectos de resolución,
pues en el primer caso el incumplimiento de la prestación a favor del tercero por el estipulante podrá dar
lugar a la resolución del contrato y en el segundo caso el incumplimiento de la prestación a favor de
tercero solo podrá dar lugar a una indemnización de los daños. Sin embargo habitualmente se usa de
modo indistinto la terminología contrato a favor de tercero y estipulación a favor de tercero.
Se trata de una figura muy frecuente en la vida jurídica moderna. Son prestaciones típicas a favor
de tercero las que resultan de un seguro de vida. Y también del contrato de renta vitalicia si la persona que
entrega el capital es distinta del beneficiario de la renta (art.1803 CC), o la donación que revierte en
persona distinta del donante (art. 641 CC). También en la jurisprudencia reciente es frecuente (SSTS
6.03.89, 21.11.97), calificar de contrato a favor de tercero el contrato de compraventa con persona a
designar, o con cláusula de ceder el remate.
Así el contrato de concesión de unos terrenos por 50 años para efectuar en los mismos un
edificio, pasando luego lo edificado a la propiedad del Hospital de Caridad de Villena, es una típica
estipulación a favor de tercero cuyo cumplimiento puede exigirse por el beneficiario al cumplirse el
termino pactado, y que evidentemente tiene una causa donandi (STS 23.11.87). Sin embargo no son
contratos a favor de tercero la orden de pago a un tercero (STS 11.03.91) o la autorización de cobro por
un tercero (SSTS 6.02.89, 26.04.93), que en principio solo son instrumentos para favorecer el pago, pero
que no otorgan al tercero una acción especifica para exigir el cumplimiento de la prestación. También
utiliza este argumento, aunque tiene mejor fundamento en la naturaleza de la fianza, la STS de 3.07.99,
que argumenta que la extensión de un derecho de aval a favor de tercero, ha de constar de modo claro e
indubitado.
La aceptación puede ser expresa o tácita. Y aún la STS 1.07.96, admite que la aceptación se
presume de sus efectos beneficiosos (se trataba de una cláusula de no sobreedificacion en favor de unos
subadquirentes de unos pisos).
3. La cesión de contrato.
Por ejemplo el arrendatario no puede ceder la posición contractual sin el consentimiento del
arrendador, pues ello constituye una cesión ilegal o un traspaso inconsentido (véase STS 20.06.94), y en
todo caso el consentimiento a la cesión constituiría un nuevo contrato (STS 8.04.64, la falta de
consentimiento de unas obras realizadas por el cedente no puede perjudicar al cesionario). Muchas de
las tajantes afirmaciones del TS se explican porque la cesión se admite a efectos de la configuración de la
relación jurídica procesal y de la inoponibilidad de la excepción de falta de litis consorcio pasivo
necesario. Y ello en un doble sentido: no ha de demandarse al cesionario si no se ha consentido en la
cesión del contrato (STS 9.12.99), y no ha de demandarse al cedente, que queda desligado del contrato, si
se ha consentido en la cesión, lo que lleva implícita la subrogación del cesionario en todas las
responsabilidades que se deriven del cumplimiento del contrato desde su conclusión y no desde la cesión
misma (SSTS 4.02.93, 19.09.98). En todo caso, y sin que ello tenga nada que ver con la cesión de
contrato, se admite también que el subadquirente de una cosa vendida tiene derecho a exigir directamente
del vendedor la entrega de la cosa o la indemnización de daños por el incumplimiento, sin que deba
incluirse al cedente de los derechos en la relación procesal (STS 29.12.98).
4. La condición.
4.1 CONCEPTO.
La condición es una cláusula agregada al contrato, en cuya virtud los efectos del
contrato se hacen depender de un acto o suceso incierto.
La condición es una figura jurídica que tiene una extrema versatilidad, y que no parece tener
naturaleza unitaria. Se condicionan los efectos de un contrato frente a hechos, conocimientos, conductas,
y se pretende con la condición finalidades diversas; se utiliza como previsión de circunstancias externas al
contrato, como alteración de precios o cumplimiento o terminación temporánea de obras o servicios
(SSTS 24.07.97, 24.06.95), como previsión de la no obtención de permisos y licencias (SSTS 23.12.96,
7.07.95, 30.09.93), para posponer la determinación de circunstancias desconocidas en el momento de
celebración del contrato (STS 20.10.93); para garantizar el cumplimiento de obligaciones o cargas (SSTS
17.01.86, 26.05.88, 18.06.90), también con finalidad de promoción comercial, como el otorgamiento de
comisiones especiales de venta si se adquieren unas maquinarias (STS 17.07.89), y también como medio
de creación de garantías patrimoniales, prestamos atípicos, o creación de mecanismos de cesión o
retroventa de bienes y derechos (SSTS 19.05.89, 6.02.92,12.05.92, 19.09.98). En cada caso concreto la
calificación genérica de condición se refiere a la suspensión o resolución de los efectos de un contrato,
pero ante cada tipo o contexto jurídico en el que se enmarque la condición habrá que estar a determinar
específicamente sus efectos.
Esta característica de la condición es muy importante para fijar sus consecuencias, pues los
derechos de terceros constituidos durante la pendencia de la condición son en principio firmes e
irrevocables si el tercro no conocía la condición establecida, y son preferentes en el tiempo a los
derivados del contrato condicionado. Así una venta condicionada es preferente a un embargo posterior a
dicha venta que era anterior al cumplimiento de la condición (STS 6.02.92), como la condición no impide
la validez de una venta, en caso de doble venta es preferente la primera en el tiempo aunque este
condicionada y la segunda venta sea anterior al cumplimiento de la condición (STS 19.05.89), en el caso
de existencia de dos matrimonios sucesivos del comprador de una casa, se atribuye la propiedad de la
misma a la sociedad ganancial vigente en el momento de la compra, no a la vigente en el momento de
cumplimiento de la condición (STS 10.03.93).
En primer lugar, los motivos o la finalidad del contrato, aunque se recojan en el mismo, no se
consideran condicionantes, y no suspenden o resuelven los efectos del contrato mas que cuando se
establecen expresamente como modo o condición (SSTS 15.03.97, 3.03.98); por ejemplo si se alquila un
local para negocio de pizzeria, la falta de licencia de la comunidad para unas obras de acondicionamiento
del local, no significan la resolución automática del contrato de arrendamiento (STSJ Navarra 23.05.99),
o la denegación de licencia de apertura de un local no condiciona el contrato de arrendamiento del mismo
(STS 17.02.97).
Así la venta del propio piso cuando el vendedor encuentre otro apropiado, no es
una condición potestativa, sino una venta en firme aplazada, que impone al vendedor la
obligación de buscar un nuevo piso, y que hay que estimar cumplida si el vendedor no
pone la diligencia exigible en su búsqueda (STS 30.12.80). Tampoco es puramente
potestativa la venta a prueba de una maquinaria, lo que no es un precontrato, sino una
venta en firme de la maquinaria bajo condición suspensiva de utilidad, debiendo
explicarse adecuadamente la falta de utilidad que justifica el rechazo (STS 15.11.83).
Por la misma razón no se considera condición potestativa la cláusula de desistimiento de
un contrato, que no se presume gratuita, y que normalmente implica el pago de un
precio como arras o señal (SSTS 14.12.77, 24.12.92), la entrega de dinero a cuenta no
se entiende que otorga una facultad de desistir, sino se presume anticipo del precio,
art.1454 CC (SSTS6.02.92, 31.07.92). La venta a condición de obtener una licencia
tampoco es meramente potestativa, argumentando que la obtención de la misma es un
hecho futuro e incierto, y el deber de solicitarla es un deber de conducta del comprador
(STS 5.10.96). Y tampoco es condición potestativa la venta de un piso cuando quede
libre de arrendatarios (STS 30.12.80), y si no queda libre después de un tiempo
razonable hay que entender liberado al vendedor (STS 5.10.96).
El principio de retroacción se desarrolla con un gran casuismo, para los supuestos de perdida,
deterioro y mejoras en la cosa pendiente condictione, por los arts. 1122 y 1123 CC. En su virtud, declara
reiteradamente la jurisprudencia que al cumplirse la condición los menoscabos o mejoras naturales de la
cosa debida corresponden al acreedor (STS 6.10.86), y que la liquidación del estado pendiente
condictione, no ha de regirse por las normas liquidatorias del estado posesorio, sino por las especificas de
los arts 1122 y 1123 CC, que no reconocen indemnización por las mejoras sino solo el derecho a retirar
las mismas, y que ordenan abonar interés por las cantidades debidas (SSTS 24.02.88, 13.10.95).
Corriendo el acreedor con el riesgo de perdida de la cosa.
SEGUNDA PARTE
EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
1. Concepto de compraventa
1.1 DEFINICIÓN.
Según la definición legal art. 1445 CC: “Por el contrato de compraventa uno de
los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un
precio cierto, en dinero o signo que lo represente”.
La regulación muy detallada del código civil español sobre el contrato de compraventa se debe a
que sigue muy de cerca el modelo del Código francés, anterior al esfuerzo sistematizador de la
Pandectistica, y que por ello presenta la compraventa como paradigma de contrato, y regula en el mismo
cuestiones que luego la dogmática jurídica pasó a tratar con preferencia en la parte general de la
obligación y del contrato o en la parte general del negocio jurídico.
Así el código trata en detalle la compraventa como contrato consensual (art.1450 CC) y
obligatorio (art.1445, 1450, 1451 CC), que no transmite por sí mismo la propiedad, pues para dicha
transmisión es requisito previo la traditio o entrega de la cosa vendida (art.1095, 609 CC), regulándose en
detalle la traditio en sede de compraventa (arts. 1462 Y sigs. CC), y regulándose también en sede de
compraventa el régimen general de la doble venta (art.1473 CC) y de la promesa de venta (art.1451 CC).
Por su carácter de paradigma de los contratos onerosos se trata en sede de compraventa del régimen
general de la reciprocidad contractual (art.1460 CC), la resolución por impago (arts. 1503 y 1504 CC), la
exceptio non adimpleti contractus y non rite adimpleti contractus (arts1502 y 1503 CC), y los intereses
moratorios (art.1501 CC). Se regulan también detalladamente cuestiones referentes a la determinación del
objeto y del precio en los contratos (arts. 1445 sigs. CC), el genero y fungibilidad de las obligaciones
(art.1448, 1452, 1465), el lugar (art. 1500 CC) y los gastos del pago (art. 1455, 1465 CC), capacidad para
contratar (arts. 1457 y 1458 CC) y prohibiciones de contratar (art.1459CC). Para evitar duplicidades
estériles estas cuestiones no las trataremos aquí y remitimos su estudio a su sede propia.
En las ventas a prueba o ensayo o en las ventas sobre muestra, que no están
reguladas por el código civil, la jurisprudencia recoge el régimen del Código de
comercio como derecho común, aunque se trate de ventas entre particulares que no
cumplen los requisitos definitorios de la compraventa mercantil. En la venta a prueba o
ensayo el comprador no puede rechazar la cosa comprada sin justa causa, pudiendo el
vendedor probar la calidad y oponerse al rechazo injustificado de la mercadería, y ello
sin perjuicio de la facultad de examinar los géneros comprados sin tenerlos a la vista
(art. 328 del C de C (SSTS 15.11.83, 1.07.91, 25.06.99), en la venta a muestra tiene el
comprador derecho a confrontar el objeto recibido con la muestra ofrecida rechazando
el producto si no se ajusta a la muestra (art.327 C de C, STS 18.04.91).
Sin embargo aunque la cosa no exista se admite desde el derecho romano que
pueda haber compraventa de cosa futura si hay certeza de que la cosa va a existir y esta
suficientemente determinada (emptio rei speratae). El ejemplo clásico es el del contrato
para la adquisición de la cosecha esperada, que se califica como compraventa tanto si se
fija su precio por unidad de medida como si se fija su precio a tanto alzado, estimándose
en este segundo caso que el contrato adquiere un cierto carácter aleatorio corriendo el
comprador con el riesgo y la ventura del resultado efectivo de la cosecha. Pero el riesgo
asumido por el “comprador” no se estima nunca absoluto, sino solo aquel riesgo o
ventura que este dentro de las variables ordinarias y previsibles, pues no parece que
haya de correr con el riesgo extraordinario de destrucción de la cosecha por fuerza
mayor o caso fortuito (STS 13.06.73). Con carácter general puede afirmarse también
que en la emptio rei speratae el comprador asume un cierto riesgo de génesis tardía o
defectuosa de la cosa comprada (STS 16.11.79).
Cuando no hay certeza de que la cosa adquirida vaya a existir, aunque si hay
confianza de que existirá, también puede haber compraventa (emptio spei), pero
entonces la calificación como compraventa será mucho más excepcional y presupondrá
normalmente la expresa asunción por el “comprador” del riesgo de que la cosa no llegue
a existir, y la fijación del precio por unidad de medida, pues lo ordinario será que en la
adquisición de cosa cuya certeza de existencia o cuantía no existe, lo querido sea la
actividad o la obra y no la cosa en sí misma, y así se deduce del principio de
determinación del objeto en la compraventa, pues en la compraventa el vendedor se
obliga a entregar una cosa determinada (art.1445 CC), y en la emptio spei la cosa está
determinada solo idealmente pero no en la realidad, puesto que por definición no existe
en si misma en el momento del contrato.
En el caso muy frecuente de la compra de un piso o casa sobre plano la jurisprudencia califica el
contrato de compraventa, como emptio rei speratae (SSTS 29.10.89, 1.07.92, 22.03.93, 11.06.98,
14.11.98, 29.07.99). Para el supuesto de “reserva” de un chalet proyectado por una promotora a la que se
entrega una cantidad previa a la prometida formalización posterior del contrato de venta, la STS 28.12.95
afirma que el compromiso no se puede exigir en sus propios términos y que ha de interpretarse como unas
arras, mientras que la sentencia de 11.06.98, en un supuesto sensiblemente idéntico, afirma que se trata de
una compraventa de cosa futura o de promesa de venta que por tener su objeto y precio suficientemente
determinado debe ser cumplido por la promotora. En todo caso la compraventa de cosa futura no trasmite
actualmente la propiedad, sino que para dicha transmisión será necesaria la previa entrega por lo que el
promotor hipoteca validamente el edificio construido y distribuye validamente la hipoteca entre los pisos
aunque estos hayan sido previamente enajenados (STS 17.05.95).
En la STS 18.07.88 Se entrega una cantidad de dinero para conseguir unas cintas de Vídeo y se
discute si nos encontramos ante una compraventa o ante un mandato de venta. La sentencia concluye que
si el objeto y el precio están perfectamente determinados hay que presumir que nos encontramos ante una
compraventa, en caso contrario ante una mediación. La distinción determina el régimen del riesgo y la
responsabilidad así como la compensación de los gastos de la intermediación; por otra parte, si se estima
que es una compraventa el comprador podría negarse a aceptar unas cintas de distinta identidad o de peor
calidad que las señaladas, mientas que debe aceptar las compradas por el mandatario si no se extralimito
en su actuación. En la STS 11.05.93, se plantea el problema de asumir unos costos desproporcionados en
la promoción de unas viviendas, el TS considera que no se compro la vivienda sino que se contrato la
actividad del promotor, y por ello debe asumir el adquirente de las viviendas los incrementos de costos
imprevistos. Las SSTS 17.02.89 y 27.05.93 discuten si nos encontramos ante una compraventa o ante
una distribución, lo que determina que unas cantidades adelantadas se consideren o adelanto de precio o a
cuenta de la liquidación posterior, concluyendo el carácter de contrato de intermediación si la
compraventa no consta expresamente, lo que parece derivarse en nuestros días de la vis atractiva del
contrato de comisión mercantil o agencia (STS 4.10.94).
Son especialmente frecuentes las cláusulas de perdida de las cantidades entregadas a cuenta del
precio total en caso de incumplimiento (SSTS 9.10.89, 17.11.97, 11.03.97), tienen una función
preferentemente liquidadora de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento o cumplimiento
defectuoso del contrato y no cabe entender que tienen carácter penitencial si esta perfectamente
configurado el efecto punitivo . Habitualmente las arras suelen distinguirse de la cláusula penal en que en
las mismas hay una entrega efectiva de una cantidad, mientras que la cláusula penal es naturalmente una
mera estipulación obligatoria.
2.2.2. Condiciones para la tutela del vendedor con cláusula de reserva de dominio.
Esta doctrina es a mi juicio muy dudosa, porque supone establecer una discriminación entre la
eficacia de la inscripción de la reserva de dominio en bienes muebles e inmuebles, y por otra parte tiene la
contradicción de que, como veremos después, si se tutela la posición del comprador frente a los embargos
por deudas del vendedor, configurando su titularidad como la de un autentico propietario, no tiene sentido
que se tutele también la posición jurídica del vendedor frente a los embargos por deuda del comprador, lo
que supone reconocer a la vez dos propietarios efectivos del bien inmueble con grave daño para la
necesaria tutela del crédito.
A tenor del art. 1461 CC, el vendedor esta obligado a la entrega y saneamiento
de la cosa objeto de la venta.
Es la doctrina del cuerpo cierto, que tiene dos premisas fundamentales referentes
a su cabida y a su descripción: en primer lugar, si se vende una finca a tanto alzado, el
defecto o exceso de cabida no tiene consecuencias jurídicas, en especial en orden a la
modificación del precio de venta o rescisión del contrato (art.1471parr. 1 CC); en
segundo lugar, aunque la descripción de la finca se entiende literaria, si se especifican
sus linderos ha de entregarse todo lo comprendido en los linderos y solo lo establecido
en los linderos, aunque exceda o falte de la cabida comprendida en el contrato (art.1471
Parr 2 CC). Solo cuando la finca se vende por unidad de medida, se admite la
modificación del precio o la rescisión del contrato si la cabida no se corresponde con la
establecida en el contrato en las condiciones que veremos a continuación (arts 1469 y
1470 CC).
Por todo ello, las normas sobre exceso o defecto de cabida han de entenderse en
principio como normas interpretativas de la voluntad contractual, por lo que si resulta
claro que se quiso comprar por unidad de medida y no a tanto alzado, la defectuosa
fijación de la superficie debe conducir a la modificación del precio del contrato aunque
se haya expresado un precio global, pues entonces el supuesto será considerado como
un error en las cuentas (art.1265 in fine CC); y estas normas particulares sobre el
defecto y exceso de cabida no excluyen la aplicación del régimen general del error en el
contrato, si se prueba que el comprador quiso comprar cosa distinta que la que se le
vendió, o del dolo, si se trata de un error inducido por el vendedor con animo de
enriquecerse o de dañar al comprador, y tampoco excluyen en principio el régimen
general de la resolución de los contratos por incumplimiento o de la responsabilidad
contractual, si el defecto o exceso de cabida frustran la finalidad del contrato, o si son
debidas a un cumplimiento defectuoso de la obligación de entregar del vendedor.
Si se fija el precio por unidad de medida procede la reducción del precio aunque se fije también
una cantidad como precio total, lo que no trasforma la compraventa en compraventa a precio alzado
(SSTS 16.07.92, 12.12.94, 26.07.95, 25.02.97). En aplicación del art.1469.2 CC, la STS 30.01.88 permite
rescindir una permuta si la finca ofrecida tiene en realidad un 15% menos de superficie que la pactada. Y
la STS 11.02.91, no admite el defecto de cabida como causa de resolución de una subasta o de rebaja del
precio del remate, afirmándose que en las subastas judiciales se aplica el régimen de la compraventa con
precio alzado.
El código presume que la finca vendida se identifica por sus linderos, a lo que denomina
expresión “indispensable” de toda enajenación (art.1471 CC). Lo que sin duda no es correcto, porque se
puede identificar una finca por su nombre o denominación y no por sus linderos, o se puede vender una
superficie objetivamente determinable de una finca, lo que es considerado venta de un cuerpo cierto,
como si se venden cien metros cuadrados de una finca de mil, pero sin decir cuales efectivamente se
venden. Sin embargo lo normal es que una finca se identifique por sus linderos, y en este caso el principio
general es que prevalece la finca identificada por sus linderos sobre cualquier otro modo de identificación
de la finca, en particular la identificación por su nombre o por su superficie.
El vendedor debe entregar toda la superficie descrita en los linderos aunque sea
mayor que la establecida en el contrato. Si la superficie es menor el comprador podrá
pedir la reducción proporcional del precio o la rescisión del contrato(art. 1471 CC), lo
que debe entenderse aplicable solo cuando la venta sea por unidad de medida, pues
hemos visto que la expresión de la superficie se considera por la jurisprudencia un
elemento accidental del contrato, por lo que el art. 1471 CC se trata de una aplicación
particular del régimen general del exceso o defecto de cabida.
El plazo se aplica como hemos visto solo a los supuestos de defectuosa descripción de la finca,
no cuando el vendedor entrega menos cantidad de la debida lo que es un supuesto de incumplimiento o
cumplimiento defectuoso que se rige por el régimen general de los 15 años de prescripción (SSTS
27.07.92, 30.01.98). Tampoco se aplica al comprador que se apropia de mayor superficie que la entregada
(STS 8.05.93). Y en general se afirma que el art.1472 CC es de interpretación restrictiva, y por ello no se
puede aplicar a un aplazamiento del pago de la cantidad debida resultante de la medida del local vendido
(STS 30.01.88).
La jurisprudencia no siempre tiene claro este punto, que, a mi juicio, es definitorio de la acción
de saneamiento, y hay alguna sentencia discrepante por valoraciones particulares de la justicia del caso
concreto. Así, la STS11.10.93, afirma que el comprador de una licencia de Taxi que la revende a un
tercero no esta obligado a sanear dicha licencia, si el comprador definitivo resulta demandado de nulidad
de la venta por fraude ex art. 1391 CC, por la esposa del vendedor primero que se estima perjudicada por
la venta, y la STS 12.07.94, en el caso de un comprador de un piso que lo vende a su vez a un tercero, que
resulta desposeído por haber sido embargado al constructor, que continuaba siendo titular registral del
inmueble, afirma que no hay obligación de saneamiento del vendedor intermedio porque la misma
incumbe solo al titular registral que fue desposeído. Esta doctrina es insostenible, pues si por ejemplo el
vendedor intermediario hubiese vendido la licencia o el piso a un precio mucho mas elevado que el que
pago en la compra originaria, hubiese obtenido un indudable enriquecimiento injusto, y hubiese elevado
injustificadamente la responsabilidad por saneamiento del primer vendedor en el supuesto de que este
hubiese actuado de buena fe.
En la jurisprudencia existe también un régimen peculiar de garantía (la decenal del art.1591 CC)
y responsabilidad frente a los vicios o defectos de la construcción, que se estudiara mas detenidamente en
el régimen del contrato de obra, en el que inciden principios de responsabilidad profesional que agravan
el régimen general de la responsabilidad contractual (SSTS 10.10.94, 27.07.99). También es corriente en
la jurisprudencia plantearse la distinción entre saneamiento y error, en la STS 2.09.98, se plantea la
compra en una exposición de un cuadro de un reputado pintor que resulta no ser de dicho pintor, y se
afirma que no hay un vicio oculto porque el vendedor ofreció lo que tenia, sin que deba garantizar la
autoría, y sin perjuicio de la posible anulación del contrato de compra por error.
Constituye la evicción, según la definición legal del art. 1475 CC, la perdida de
la cosa por sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la compra.
Según la definición legal la perdida puede ser parcial o total. La perdida parcial
se refiere a aquella parte del todo que deba presumirse es de tal importancia que el
comprador no la hubiese adquirido de haberla conocido (Arg. Analog. ex arts. 1479 y
1483 CC), pues en otro caso la perdida parcial no es perdida sino vicio oculto (así
obligación de modificar una terraza STS 8.04.98, o privación de un derecho, STS
4.03.96, no hay evicción), y lo mismo en caso de venta conjunta (art. 1479 CC).
El art. 1483 CC, ser refiere, dentro del régimen de la evicción, a la existencia de servidumbres no
aparentes, como a una servidumbre subterránea de tendido eléctrico que no pudo ser conocida de modo
natural por el comprador (STS 8.06.94), y que la jurisprudencia extiende a cualquier gravamen real que
no sea manifiesto (STS 15.11.93), ampliando la garantía por saneamiento hasta un año desde el
otorgamiento de la escritura o desde el conocimiento de la carga oculta, pero si el descubrimiento se
produce transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura solo tiene acción para solicitar la
indemnización no la rescisión del contrato (STS 8.01.85).
La perdida ha de ser por sentencia firme (art.1480 CC). Sin que sea suficiente la
perdida de la posesión por interdicto (SSTS 8.04.98, 4.03.96), aunque la jurisprudencia
tiende a referirse mas bien a una exigencia de perdida definitiva que puede serlo sin
sentencia cuando la perdida es incuestionable en un supuesto de doble inmatriculación
(STS 4.06.98), o desde el mismo momento de la reivindicación como pretensión
subsidiaria a la misma (STS 10.12.96).
El comprador viene obligado a notificar la demanda de evicción (art.1481 CC).
Pero como desarrolla la STS 19.05.99, la reclamación del reivindicante contra el
comprador no es necesario que se dirija también contra el vendedor con carácter de litis
consorcio pasivo necesario, pues el art.1482 CC da una opción al comprador de traer al
proceso al vendedor para no perder la garantía, pero no impone dicha intervención con
carácter necesario. La finalidad de esta notificación es que el vendedor pueda aportar al
proceso los medios de que disponga para defender la titularidad con la que vendió, y así
quedar a cubierto de la posible acción de regreso del comprador, pudiendo comparecer
en el procedimiento como parte autónoma o meramente como colaborador del
demandado, según le interese (SSTS 11.10.93, 1.03.97).
Se define el vicio oculto como aquel que no ha podido ser conocido por el
comprador empleando un mínimo de diligencia (STS 8.07.94), lo cual depende
evidentemente de la edad, capacidad, y capacitación técnica del comprador en relación
con la naturaleza de la venta (STS 28.02.97).
El art. 1484 CC, establece como principio que el vendedor no es responsable por los vicios
manifiestos, pues en virtud del principio de integridad del pago el comprador siempre puede rechazar el
pago parcial o defectuoso. La jurisprudencia reitera el deber de denuncia de los vicios manifiestos que
están a la vista, en el momento de la venta o en el momento de recibir la mercancía (SSTS 23.09.82,
9.11.90, 10.03.94), se entiende que el comprador conoce la mercancía al comprarla y debe comprobar la
mercancía al recibirla (STS 15.04.87, con cita de los arts. 336 y sigs. C de C), y que esta obligado a la
denuncia inmediata de los vicios manifiestos, para que no pueda entenderse que compró lo que recibió
defectuoso o que aceptó lo que recibió defectuoso o que renunció a la reclamación de los vicios, o que los
vicios son debidos a su propia negligencia o a causas extrínsecas al contrato. Por ello los únicos vicios
respecto de los que tiene incidencia la garantía del vendedor son los vicios ocultos.
Con carácter general el comprador responde por los vicios o defectos ocultos de
la cosa vendida (art.1485 CC), y el comprador aunque sean de poca entidad, tiene
derecho en todo caso a una rebaja proporcional del precio (art.1486 CC), si el vicio o
defecto es de tal entidad que hacen la cosa comprada impropia para su uso, o si
disminuyen su utilidad de tal modo que pueda presumirse que de haberlos conocido el
comprador no la hubiera adquirido (art.1484 CC), podrá optar el comprador por desistir
del contrato (acción redhibitoria), o por una rebaja proporcional del precio (acción
quanti minoris). La acción redhibitoria se rige en cuanto a su medida por el mismo
régimen del saneamiento por evicción.
3.2.5. Saneamiento por vicios o defectos en la compraventa de animales vivos.
El código civil, en los arts. 1491/1499 CC, establece unas complejas normas de regulación de los
vicios ocultos en las ventas de animales, que tienen escasa jurisprudencia, seguramente porque el valor de
estos rara vez alcanza el valor mínimo para la casación, y que quizás hoy en día tienen menos importancia
de la que tuvieron en el momento de publicarse el código.
La STS 14.06.88, parece exigir no solo el retraso, sino también que el mismo supusiera un
incumplimiento significativo que demostrase la voluntad deliberada y consciente del comprador de
incumplir el pago del precio. Pero esa interpretación es francamente dudosa, y la doctrina se decanta
preferentemente por la automaticidad de la resolución. La jurisprudencia interpreta en general el art. 1505
CC con gran amplitud, referido no solo a los muebles en sentido propio sino también a las maquinarias o
herramientas que pudieran merecer la calificación de inmuebles por destino (STS 20.06.89) o a los
semovientes (STS 4.03.85), y en general no solo a la falta del pago del precio sino también al
incumplimiento de las condiciones esenciales del contrato (STS 4.12.97), interpreta la norma en favor del
vendedor, pues este a pesar del retraso puede optar por el cumplimiento y exigírselo al comprador (STS
24.04.56).
5. El retracto en la compraventa.
5.1. SOBRE LA CONFIGURACIÓN UNITARIA DE LOS RETRACTOS EN LA
COMPRAVENTA.
Regula el código civil en esta sede el régimen de los retractos, como “causas de
resolución de la venta” (art. 1506 CC), distinguiéndose entre retracto convencional, en
la que el vendedor se reserva el derecho a recuperar la cosa vendida (art. 1507 CC), y
los retractos legales, como el derecho de un tercero a subrogarse en lugar del que
adquiere una cosa por compra, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato
(art. 1521 CC).
Es obvio que el retracto, bien sea este legal o convencional, no resuelve la venta, porque no
pretende que la venta carezca retroactivamente de efectos, sino más propiamente sustituye la persona del
comprador y transmite la propiedad al vendedor o a un tercero, y no parece que haya de caracterizarse
dogmáticamente como una condición resolutoria de la venta, como se afirma reiteradamente por doctrina
y jurisprudencia, sino que parece que se trata de un nuevo contrato que se pacta a favor del vendedor (en
el pacto de retroventa) o de un contrato reglado que se establece legalmente a favor de un tercero, en
razón de una limitación legal del dominio (en los retractos legales). Es decir, no se pretende que la
primera de las ventas no exista o sea nula, sino que se transmite de nuevo la propiedad al comprador en el
retracto convencional o del comprador al retrayente en el retracto legal. Por eso los actos de enajenación o
gravamen que haya efectuado el comprador antes del ejercicio legal del retracto no son por si nulos, y
pueden producir ciertos efectos que luego analizaremos.
El retracto convencional es un pacto muy común de honda raigambre histórica, y que puede
llamarse la institución de los mil nombres, pues ha sido denominado de formas muy diversas (venta al
quitar, pacto de rescate, redención de la cosa vendida, pacto de retroventa etc.) siendo especialmente
frecuente la denominación de venta a carta de gracia que aún conserva en ciertos derechos forales. La
asimilación entre retracto convencional y legal es discutida, y ni tiene un fundamento claro, ni es evidente
su utilidad, siendo dudoso que el calificativo de “retracto” al convencional convenga a la venta con
facultad de recuperar el dominio de la cosa vendida, pues apenas tiene precedentes históricos y que parece
una innovación de la codificación. Lo más frecuente entre los tratadistas es el estudio de ambas
instituciones por separado, considerando el retracto convencional un pacto agregado a la compraventa que
se rige preferentemente por el régimen de la autonomía de la voluntad, mientras que los retractos legales
se configuran como limitaciones legales del dominio. En el código el sentido principal de la asimilación
entre retracto convencional y legal es el de establecer un régimen único de restitución (art. 1518 CC), y el
régimen del retracto convencional que antecede al legal tiene vocación de convertirse en la parte general
de los retractos, pues el legislador concibe el retracto legal como una reserva del dominio a favor de
persona distinta del comprador pero de similar naturaleza: de carácter real, duración determinada e
indemnización tasada.
Se observa en la jurisprudencia, en este sentido, que los problemas fundamentales que plantea el
retracto convencional no son los de la aplicación de su régimen jurídico, sino su caracterización
dogmática. En particular la existencia de una venta simulada que las partes califican como retracto
convencional (SSTS 13.10.93, 19.09.97), o la voluntad de defraudar la prohibición del pacto comisorio
(SSTS 29.01.96, 15.06.99), o la intención de ocultar prestamos o cláusulas usurarias (SSTS 7.02.89,
26.03.93); también plantea particulares problemas la delimitación entre retracto convencional y otras
figuras afines en especial su distinción frente a las cláusulas de reserva de dominio y derecho de opción
de compra (STS 25.04.92), y los límites a la admisibilidad de ventas en garantía (STS 3.05.76,24.01.83,
7.03.90). Sobre la eficacia real del retracto convencional hemos tratado ya al estudiar los derechos de
adquisición preferente y no lo reiteraremos aquí. Con todo la cláusula en sí misma no ofrece dudas sobre
su utilidad en el tráfico económico y su versatilidad para la obtención de diversas finalidades jurídicas
perfectamente lícitas. Por ello la cláusula de reversión del dominio se acepta por la doctrina y la
jurisprudencia, caracterizándose normalmente como condición resolutoria de la venta, siempre que no
ofrezca dudas sobre su causa y finalidad.
El código parte del presupuesto de que la venta con pacto de retro trasmite
plenamente la propiedad, y no es en consecuencia una cláusula de reserva de dominio a
favor del vendedor, su ejercicio es un valor patrimonial transmisible que no es
personalísimo del vendedor, pero su duración es esencialmente temporal limitada,
fijándose a falta de pacto expreso su duración en cuarto años, no pudiendo sobrepasar el
límite de los diez años (art. 1506 CC), plazos que se entienden normalmente de
caducidad (SSTS 26.01.52, 28.06.61), plazos que se empiezan a computar desde la
celebración del contrato, lo que la doctrina interpreta normalmente desde que el contrato
produce efectos o desde que se trasmite efectivamente la propiedad.
Regula el código en detalle a continuación el régimen del retracto en los supuestos de división de
la cosa enajenada, limitándose los derechos del retrayente si el comprador de una cuota indivisa adquiere
la totalidad e la finca, exigiéndose el retracto por el todo (art. 1513 CC), exigiendo el ejercicio conjunto
del retracto en los supuestos de venta de una finca indivisa por varios propietarios, o de delación
hereditaria plural del derecho (art. 1514 y 1515 CC), regulando también el ejercicio del retracto en los
supuestos de división hereditaria de la cosa enajenada (art. 1517 CC), situaciones que pueden
considerarse de laboratorio pues sobre las mismas apenas existe jurisprudencia.
El retracto de colindantes, a tenor del art. 1523 CC, se atribuye a los propietarios
de fincas colindantes cuando se venda una finca rústica cuya cabida no exceda de una
hectárea, y no hubiese separación efectiva por arroyos, caminos, servidumbres de paso,
etc. En caso de concurrencia de colindantes que pretendan ejercer el derecho de retracto,
se establece en el art. 1523 parr.3 del CC, la prevalencia del dueño de la tierra
colindante de menor cabida, y si las dos la tuvieran igual el que primero la solicite.
El retracto se excluye de las fincas que no tengan carácter rústico, y en particular en las urbanas
(SSTS 18.04.97, 31.10.97), por incumplir la finalidad el retracto se excluyen también en ocasiones el
ejercicio del retracto si la finca retrayente esta abandonada y el ejercicio del retracto solo tiene fines
especulativos (STS 29.10.85), o si la finca retrayente consiste en un estanque, y no tiene sentido unificar
ambas fincas (STS 19.10.81). La separación física o jurídica entre colindantes que excluye el retracto se
interpreta restrictivamente y se exige que se trate de una separación o servidumbre evidente y aparente
(STS 2.07.92).
El retracto legal presupone una enajenación valida de la cosa o del derecho sobre
el que se ejercita el retracto a título oneroso (el retracto no se aplica a ventas invalidas o
simuladas SSTS 25.01.88, 3.12.96). En consecuencia el retracto puede ejercitarse no
solo en el supuesto de la venta de la cosa sino también en la dación en pago (STS
28.06.93), o cuando se aportan los bienes a una sociedad (STS 30.11.73), y en general
en todo supuesto de enajenación onerosa (STS 24.01.86). Sin embargo como el
retrayente debe cumplir las mismas condiciones del contrato, resulta más dudoso su
posible ejercicio en la permuta, al menos cuando no se permute con bienes fungibles o
sustituibles (lo niega la STS 30.06.93), y también es dudosa la posibilidad de ejercicio
de retracto en el pago por cesión de bienes (lo niega la STS 30 de junio de 1994),
existiendo alguna jurisprudencia que con doctrina discutible afirma que la interpretación
del ámbito de los retractos ha de ser restrictiva por tratarse de limitaciones al dominio.
Critica muy certeramente COBACHO GOMEZ el régimen del art. 1524 CC que estima fomenta
una gran litigiosidad y es dudosamente constitucional, por el protagonismo que adquiere la inscripción en
el Registro de la Propiedad, propugnando la introducción del sistema más lógico de las leyes arrendaticias,
que prevén la notificación de la venta a los eventuales retrayentes y unos plazos más largos de caducidad
a falta de la citada notificación.
Según el art. 3 de la ley 28/1998, se entenderá por venta a plazos el contrato por
el que una de las partes entrega a la otra una cosa mueble corporal (identificable y no
consumible), y esta se obliga a pagar por ella un precio cierto, de forma total o
parcialmente aplazada en tiempo superior a tres meses. Pero la ley comprende también
dentro de su ámbito los prestamos de financiación al comprador o vendedor de los
contratos de venta a plazos sometidos a la ley (art.4), así como la inscripción de las
reservas de dominio a favor del comprador, (y la cesión de dicho dominio reservado por
el comprador, art. 7. 10). La prohibición de enajenar o de realizar cualquier otro acto de
disposición mientras no se haya pagado la totalidad de la cantidad aplazada se considera
un elemento natural del contrato, y por ello se considera ineficaz la disposición o
gravamen de los bienes muebles registrados por el vendedor salvo que medie una
autorización expresa del vendedor o en su caso financiador (art. 7.11).
La ordenanza para el registro de venta a plazos de bienes muebles (O. De 19 de julio de 1999),
en su disposición transitoria prevé que el registro se integre por las siguientes secciones: buques y
aeronaves, automóviles y otros vehículos de motor, garantías reales sobre derechos de propiedad
intelectual, y otros bienes muebles registrables. Se observa entonces que su ámbito es similar y se
superpone al del registro de hipotecas mobiliarias y prendas sin desplazamiento, registros ambos que
deberían quizás unificarse para evitar problemas de coordinación, estableciendo un único registro de
garantías reales mobiliarias y ventas de bienes muebles a plazos.
La ley 28/1998 exige que el contrato se haga por escrito (art. 6.1). El documento
privado tiene el sentido de garantizar la fehaciencia de la fecha, para que pueda surtir
efectos frente a terceros, y por ello el contrato consensual no es por si nulo, aunque la
ley lo defina incorrectamente como un requisito de “validez”, sino que las partes podrán
exigir su elevación a documento privado (art.1279 CC) a efectos de su oponibilidad a
terceros y su inscripción en el registro.
El citado art. 6 prevé que se suscriban tantos documentos privados como partes, y que se
entregue a cada parte un ejemplar debidamente firmado, pero el contrato (el original) es por si mismo
algo diverso al documento en el que consta, y en sí mismo el original es único siendo los duplicados
meras copias, lo que es importante a efectos de discrepancias entre los documentos suscritos. Yo entiendo
que cada uno de los contratantes podrá pedir una copia pero la falta de copias no puede ni siquiera
considerarse un requisito formal dl contrato, siendo perfectamente valido aunque solo se suscriba un
único documento. El art. 10 de la ordenanza exige que se suscriba el contrato en un modelo oficial a
efectos de su inscripción, pero se trata de un requisito que no esta en la ley, y que contradice el art. 3.2. de
la misma, que admite la validez del contrato de venta a plazos cualquiera que sea la forma y
denominación que le asignen las partes cuando se propongan conseguir los mismos fines.
Con filosofía recibida de la normativa de protección al consumidor, el art. 7 de la ley recoge con
carácter obligatorio la inclusión de diversas circunstancias en el contrato (lugar y fecha del contrato,
identificación de los contratantes y del objeto del contrato, domicilio de notificaciones, tasación del bien
etc.), cuya falta o inadecuada referencia permite con carácter general al comprador a solicitar del juez,
previa justificación del perjuicio sufrido, la reducción de la cuantía de la obligación que puede quedar
limitada al importe del precio al contado o del nominal del préstamo recibido. Se establece en particular
en el art. 8 unas penalizaciones legales por la falta de expresión de circunstancias obligatorias: así la falta
de expresión exacta del desembolso inicial y cantidades aplazadas, y del importe o periodicidad de los
pagos fraccionados cuando se pactan intereses, reduce la obligación del comprador a pagar el precio al
contado sin perder la facultad de aplazamiento del mismo; la falta de indicación del interés nominal y la
tasa anual equivalente, reduce la obligación del comprador a abonar el interés legal; pudiéndose negar la
pago de cualesquiera gastos devengados que hubieran sido omitidos en el contrato.
La facultad de desistimiento presupone la devolución del bien mueble comprado sin gastos para
el vendedor, y la indemnización de la depreciación comercial del bien si así se pacto, dándose por resuelto
también el contrato de financiación, si lo hubiera. La facultad de anticipar el precio se configura sin que
se devenguen intereses sobre el anticipo, salvo el máximo del 1,5 % o en los contratos con interés
variable o el 3%, si fue expresamente pactado, y se prevé también el posible pago parcial anticipado de
cómo mínimo el 20% del precio.
La ley introduce también un régimen peculiar de resolución del contrato a favor del vendedor, o
de vencimiento anticipado del plazo a favor del financiador por el impago de dos plazos o del último de
ellos (art. 10) estableciéndose unas indemnizaciones tasadas por la tenencia de la cosa por el comprador,
y por la depreciación comercial del objeto, que en todo caso se entiende (Blasco Gascó), que no impide al
vendedor demostrar un mayor perjuicio y solicitar la indemnización de todos los perjuicios que resulten
de la resolución del contrato.
CAPITULO VI
LA DONACIÓN
1. Concepto.
Si bien la donación esta vinculada al orden sucesorio del causante, mantiene claramente una
identidad singular como acto inter vivos. Como acto inter vivos se define como irrevocable lo que la
diferencia sustancialmente de los actos mortis causa, y además las donaciones no se rigen por el régimen
de los llamamientos hereditario pues, por ejemplo, ni existe transmisión del ius delationis, ni derecho de
acrecer (art. 638 CC), y donar no es un acto personalísimo (como el testamento, art. 670 CC, que no se
puede hacer por representante) pues se puede otorgar poder para donar (STS 4.12.92). El carácter
lucrativo de la donación no justifica por si mismo la revocabilidad de la misma, de acuerdo al famoso
dicho popular de que lo que se da no se quita, que en el ámbito de la codificación francesa se formula en
el brocardo francés, donner et retenir ne vaut. Por ser un acto inter vivos la donación es irrevocable, frente
al carácter esencialmente revocable de los actos mortis causa. La irrevocabilidad de la donación se
formula en la codificación como el eje central de su régimen jurídico, en defensa del formalismo
testamentario, lo que supone desterrar del mundo jurídico la donación mortis causa, figura propia del
derecho consuetudinario y medieval, que permitía en vida del donante una donación revocable mortis
causa, con entrega o sin entrega de bienes, tal como estudiamos mas en detalle en el curso de derecho
hereditario. En defensa del formalismo testamentario y la coherencia de la prohibición de pactos
sucesorios se destierra también del derecho codificado la promesa de donación y la donación obligatoria.
La irrevocabilidad se interpreta con peculiar rigor por la jurisprudencia: así la dispensa de donación no
puede revocarse después de la donación porque ello supondría reconocer cierta revocabilidad a la misma,
(SSTS 15.06.29, 13.12.00); por la misma razón tampoco se puede realizar una partición por acto inter
vivos que comprenda los bienes donados después de la donación.
El animo de liberalidad es un requisito causal de la donación (arts. 618 y 1274 CC), y según
reiterada jurisprudencia ha de constar expresamente, pues es un elemento esencial de la donación que no
se presume. Así la entrega de dinero no se presume donación sino préstamo (STS 27.03.92), o renta
vitalicia (STSJ Navarra 13.10.92), la apertura de una cuenta corriente conjunta no se presume donación
(STS 6.06.97).
Resulta difícil distinguir entre donación onerosa y remuneratoria. La distinción legal esta
claramente formulada en el Código (art.622 CC). La distinción estriba en que en la donación onerosa el
servicio o contraprestación que se remunera mediante la donación era debido mientras que en la
remuneratoria no. Seguramente responde a calificar de donación onerosa aquella con una contraprestación,
de valor inferior a lo donado y que no excluye la voluntad de donar (así cuando unos servicios se pagan
muy por encima de su precio real para conseguir la fidelidad el empleado, cuando doy una cantidad
desmesurada a una organización benéfica para conseguir una entrada a un espectáculo que dicha entidad
administra y que no conseguiría de otro modo, o cuando una empresa organiza una acción de beneficencia
par obtener publicidad de un producto, etc.), en estos casos la existencia de una contraprestación debida
no desnaturaliza la realidad principal de una donación, pero la singulariza. En la donación remuneratoria,
por el contrario, la contraprestación no es debida, sino que esta fundada en un previo deber moral o de
conciencia, como dice el art. 1274, al definir la causa remuneratoria se da en pago del “servicio o
beneficio que se remunera”, lo que es muy frecuente en la practica, como cuando un profesional
(administrador, abogado, médico) renuncia a cobrar sus honorarios y recibe un regalo a cambio, o cuando
un familiar cuida a un enfermo o incapacitado y se le hace un pago o regalo por dichos cuidados (véase
supuestos de las SSTS 2.04.90, 9.03.95). Por su parte la donación modal es aquella que se da con una
carga o modo (como cuidar una persona, prestar un servicio), la carga o modo resulta en este caso debida
y su incumplimiento puede dar lugar a la revocación de la donación (art.647 CC).
La consecuencia mas especifica de las donaciones onerosas es que se rigen por las reglas de los
contratos (art. 622 CC), pero solo dentro del limite de la cuantía real de la contraprestación, tal como para
la evicción prevé el art. 638 CC; también en las donaciones onerosas la capacidad de aceptar exige la
intervención de los legítimos representantes del donatario (art. 626 CC), lo que no se predica de las
donaciones remuneratorias, sin embargo tanto las donaciones onerosas como las remuneratorias y
modales habrá que entenderlas dispensadas de colación, reducción y revocación en la medida de la carga,
y limitada la responsabilidad por deudas del donante por la contraprestación o servicio que se remunera o
asume. El profesor De Los Mozos, que estudia en detalle la jurisprudencia sobre las donaciones
remuneratorias, constata que existe una cierta tendencia jurisprudencial, cuando la remuneración de los
servicios están fundados en un deber moral o de conciencia, de dispensar a dichas donaciones de los
requisitos de forma, lo que especialmente se constata cuando la donación se ha disimulado a través de una
compraventa simulada. Jurisprudencia que con todo no es unánime, por lo que habrá que estar en cada
caso concreto a discernir la causa y el sentido del servicio que se remunera.
Como hemos avanzado anteriormente, toda donación levanta sospecha de posible defraudación
de legitimarios, acreedores y la hacienda publica, es decir de contravenir los fines familiares, públicos y
sociales de la propiedad. Se impone por tanto la forma como elemento esencial definitorio de la donación
para la constancia fehaciente de la misma, y para la garantía de la libertad y del rigor e irrevocabilidad de
la voluntad de donar. Por otra parte la forma garantiza la fehaciencia del momento exacto del
perfeccionamiento de la donación, lo que es determinante de su régimen jurídico, pues del momento de la
donación depende la calificación de la capacidad y el poder de disposición del donante (art. 624 y sigs.
CC), el momento exacto de la donación determina cuales son las deudas anteriores de las que responde el
donatario (art.643 CC), dicho momento determina la preferencia de las donaciones anteriores respecto de
las posteriores (art.656 CC), en el momento de la donación deben existir los bienes que se donan pues ello
es requisito sustancial de la donación (art.634 CC), finalmente el valor de los bienes donados a efectos de
revocación por ingratitud se fija al tiempo de la donación (art.649 y 650 CC).
La donación de bienes muebles debe hacerse verbalmente con entrega inmediata de los mismos
o por escrito, constando de igual forma la aceptación (art. 632 CC).
Por otra parte la aplicación de la teoría del titulo y el modo a la donación haría posible la
donación obligatoria, que se quiso expresamente desterrar en la codificación, tanto en defensa del
formalismo testamentario como en salvaguardia de la prohibición de los pactos sucesorios. Como decía
Benito Gutiérrez, la donación que se hace sin entrega de presente es una promesa de donar que no es
obligatoria. La donación obligatoria, con muy buen sentido, no se admite por la jurisprudencia
mayoritaria, que en consonancia con la definición legal del art. 618 CC, solo admite la donación
translativa (SSTS 22.06.82, 13.05.83, 23.12.95). La eficacia de las promesas lucrativas unilaterales, solo
se reconoce en el ámbito estricto y limitado de las llamadas obligaciones naturales, lo que hemos
estudiado en el primer volumen de este curso.
2.2. EL PERFECCIONAMIENTO DE LA DONACIÓN.
Según el art. 618 CC, la donación es un acto dispositivo, lo que parece consecuencia de su
carácter unilateral y lucrativo, por su parte el art. 629 CC, dispone que la donación no obliga al donante,
ni produce efecto, sino desde la aceptación, y el art. 623 CC, dispone que la donación se perfecciona
desde que el donante conoce la aceptación del donatario. El tenor literal de estos tres artículos ha
generado una amplia polémica, pues parecen sentarse n el código tres criterios distintos ¿cómo se
perfecciona la donación?
La polémica sobre el perfeccionamiento de la donación y la posible antinomia entre los arts. 618,
623 y 629 CC se encuentra estrechamente ligada a la discusión sobre el carácter contractual o transmisivo
de la donación. Los partidarios de la consideración de la donación como contrato, mantienen que la
donación se perfecciona, como todos los contratos, por el concurso de la oferta y la aceptación. Ahora
bien, el régimen de los arts. 623 y 629 C, se explica, según esta corriente, porque se refieren a los dos
modos posibles de perfección de un contrato: entre presentes en unidad de acto o entre ausentes sin
unidad de acto. Esto es, la donación se perfecciona por la aceptación cuando el contrato se hace entre
presentes (art.629) o por el conocimiento de la aceptación por el donatario cuando se hace entre ausentes
(art.623). Mantienen en consecuencia los partidarios de esta línea contractualista que no hay antinomia
entre los arts. 623 y 629 CC, y que el art. 618 CC no hay que interpretarlo en sentido literal, pues la
donación no supone una disposición inmediata de la propiedad donada, sino un titulo para la transmisión
de dicha propiedad.
Se trata de un supuesto distinto al de la obligación de alimentos del donatario (art. 648.3 CC).
Parece en principio que lo necesario para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias
comprende una limitación más amplia que la que se deriva de la obligación de alimentos, que se pueden
prestar dentro de casa, y son modificables y limitados a lo necesario; además, como apunta la STS
29.05.91, si el donante viene a peor fortuna después de la donación no podrá alegar el art. 634 CC, sino
exclusivamente pedir alimentos, porque venir a peor fortuna no es causa de revocación o reducción de la
donación. Parece que alguna jurisprudencia, SSTS 29.05.91, 25.04.95, afirma que la donación que excede
de este limite no es nula sino reducible, por analogía con el régimen de la inoficiosidad, pero tratándose
de declaraciones incidentales el criterio no esta claro, y se puede entender nula la donación si se estima
que no reservarse lo necesario para una vida digna es una muestra de captación indebida de voluntad y un
incumplimiento de la finalidad social y familiar de las riquezas.
La donación no puede comprender bienes futuros, es decir aquellos de los que el donante no
puede disponer al tiempo de la donación (art. 635), y solo pueden donarse bienes presentes (art. 634 CC).
Lo que como hemos visto se funda en la prohibición de pactos sucesorios, y en la derogación expresa de
la figura de la donación obligatoria.
Alguna sentencia con posterioridad al Código Civil afirmó que era necesaria la prueba de la
connivencia defraudatoria para la rescisión de los actos a título lucrativo si el deudor no se reservaba
bienes bastantes para atender a las deudas contraídas con anterioridad (SS. 29 de octubre de 1891 y 14 de
enero de 1935). Sin embargo la jurisprudencia mas reciente establece la responsabilidad directa del
donatario aunque no haya connivencia defraudatoria. Así la STS. de 9 de noviembre de 1966
expresamente establece que "si el donante, cuando lleva a cabo los actos dispositivos y especialmente en
la donación en pro de sus hijos, no dejó en su patrimonio bienes suficientes para responder de las deudas
anteriores a ella, es obligada la aplicación de la presunción de fraude con respecto a dicho contrato de
donación", e igualmente la STS. de 18 de enero de 1991 califica de iuris et de iure la presunción de fraude
en las enajenaciones a título gratuito. Sosteniendo incidentalmente la misma doctrina las SS. de 28 de
marzo de 1989 y 6 de marzo de 1995, al no admitir el recurso de casación por declarar el carácter gratuito
de actos en apariencia onerosos que encubrían donaciones.
El supuesto más dudoso de responsabilidad del donatario por deudas anteriores a la donación es
cuando el donante que tiene bienes suficientes para pagar sus deudas en el momento de la donación viene
a peor fortuna con posterioridad a la donación. ¿debe responder el donatario de estas deudas anteriores a
la donación? La jurisprudencia no ha estudiado el tema en rigor, aunque la STS 28.05.97, parece sentar un
principio restrictivo, afirmando la responsabilidad del donatario en todo supuesto en que el donante ha
buscado intencionalmente su insolvencia o la ha preparado efectivamente, lo que supone la exclusión
cuando la insolvencia del donante haya resultado de circunstancias no culposas e imprevisibles. Fuera de
este supuesto la jurisprudencia establece la responsabilidad directa del donatario por deudas del donante
(STS 30.07.99, pues la donación no respeta “la preferencia de los acreedores frente a los donatarios
enriquecidos sin causa lícita”). Por otra parte la prueba de la insolvencia del donante no se exige que sea
exhaustiva, bastando que la donación haga difícil el cobro de una deuda anterior para que el acreedor
pueda dirigirse contra el donatario (SSTS 24.07.98, 31.12.98). La responsabilidad es directa aunque la
deuda no fuese liquida en el momento de la donación (STS 5.05.97). Esta responsabilidad directa ha sido
sin embargo negada en ocasiones, imponiendo al acreedor la carga de ejercicio de la acción rescisoria por
fraude que caduca a los cuatro años desde el conocimiento de la donación (STS 17.07.00). Si la donación
tiene como finalidad defraudar a los acreedores o legitimarios se declara radicalmente nula por causa
ilícita (SSTS 1.04.00, 25.02.99).
Para aceptar donaciones se requiere exclusivamente capacidad general de conocer y querer (art.
625 CC), salvo que se trate de donaciones condicionales u onerosas en las que se exige el concurso de los
representantes legales de los menores o incapacitados (art. 626 CC).
Del tenor literal del artículo resulta que solo puede revocar el donante que no tiene hijos en el
momento de la donación. Si tenia hijos en el momento de la donación no puede revocar aunque tenga más
hijos después de la donación, la STS 6.02.97, incluso excluye la posibilidad de revocación en el caso de
que el donante tuviese un hijo adoptado con adopción simple.
Debe distinguirse dogmáticamente la condición del modo o carga. El incumplimiento del modo
tiene efecto revocatorio, mediante el ejercicio de una acción rescisoria, mientras que el cumplimiento de
la condición tiene efecto automatico y resolutorio. La donación puede ser sometida a una condicion
propiamente dicha (STS 26.05.88, STSJ Navarra 29.09.98). Las diferencias entre el modo y la condición
se manifiestan en la practica. En la donación modal, la revocación exige que el incumplimiento de la
carga sea sustancial e imputable al donatario (SSTS. 3.11 1931, 12.11.90 y 28.07.97), y ser rigurosamente
probado el incumplimiento (STS. 31.01.95), mientras que la resolución por cumplimiento de la condicion
se produce de modo automático. Sin embargo parece que la jurisprudencía es en ocasiones muy rigurosa
en el cumplimiento de la carga de asistencia de los donantes (STS 6.04.99), por lo que las diferencias
tienden a difuminarse.
Por analogía con el régimen del art. 641 CC, la nulidad de la reserva de la
facultad de disponer no produce la nulidad de la donación misma sino que según los
casos hay que entender la cláusula como no puesta, o como limitada a la cuantía
legalmente permitida.
CAPITULO VII
EL MUTUO
1. Definición.
Según los trabajos del profesor D´Ors, el concepto romano originario de res credita se refiere
propiamente al deber de restituir las cosas entregadas o retenidas sin causa, desde una concepción
jurisdiccional del derecho patrimonial, que define las relaciones patrimoniales por las acciones que las
hacen exigibles. Para obtener la restitución de la res credita se emplea una acción abstracta: la condictio.
La condictio, hunde sus raíces originarias en el formalismo y ritualismo de la declaración formal de un
promitente donde se funda la obligatoriedad de las relaciones patrimoniales propias de un derecho
primitivo (stipulatio y expensilatio), y que en una primera ampliación, abarcaría también el concepto
clásico de res credita: el deber de restituir la cosa prestada (res credita) o retenida sin causa. La condictio
abarca así el deber de pagar tanto si hay una promesa formal previa como si existe una res credita. La
condictio se desnaturaliza en el derecho posclasico, en el que se diferencian las diversas condictiones por
sus causas, y aparecen las acciones de buena fe, en las que puede buscarse el origen del consensualismo
(aparecen como consensuales los contratos de compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato) y se
generaliza el modelo contractual y no jurisdiccional de sistematización del derecho de obligaciones, en el
cual el consensualismo sustituye al formalismo. El modelo contractual del préstamo aparece perfilado en
una vulgarización posterior, fruto de la cuatripartición de Gaio, en la que resulta el préstamo configurado
como un contrato real, es decir el contrato de préstamo se perfecciona por la entrega efectiva de las cosas
prestadas, y no vale el solo consentimiento de prestar para que se origine un contrato de préstamo. Este
modelo contractual de préstamo, como contrato real, parece haber sido el aceptado de modo
incuestionado a lo largo de todo el derecho intermedio, hasta la época de las modernas codificaciones.
Por otra parte en el derecho medieval, como ya estudiamos en el volumen primero de este curso,
el concepto de préstamo esta encorsetado por la prohibición legal de cobrar intereses, lo que se considera
un pacto monstruoso del dinero, contrario al derecho natural. Por lo que la discusión doctrinal sobre el
concepto y los limites del contrato de préstamo adquiere un protagonismo en el derecho patrimonial
como fundamento teológico de la licitud de la restitución. En el derecho moderno el modelo contractual
del préstamo parece tener una nueva razón en la libertad de pactar intereses, que se acepta en el
liberalismo, y que conciben el interés como la retribución ordinaria del uso del dinero, lo que facilita la
introducción generalizada de un modelo contractual consensualista y oneroso también para el préstamo.
El código civil, parte de una regulación unitaria del mutuo, entendido como la cesión temporal y
gratuita del uso de una cosa, que distingue dentro de la categoría genérica de mutuo entre préstamo y
comodato, según que la cesión lo sea de una cosa fungible o no fungible (art. 1740, CC). En el préstamo
se debe restituir otro tanto de la misma especie y calidad que la cosa prestada (art. 1740, 1753 CC), en el
comodato se debe restituir la misma cosa prestada(art.1740 CC).
2. El comodato.
El código caracteriza el mutuo, esto es tanto el comodato como el préstamo, de contrato real. Es
dudoso si puede existir un contrato obligatorio y consensual de comodato; es decir si puede existir,
aunque sea como precontrato, una promesa obligatoria de entrega de la posesión de una cosa sin mediar
renta o merced como comodato. Mucha doctrina lo niega, y considera que la entrega real y efectiva de la
cosa es requisito previo al comodato lo que se deriva de su propia naturaleza unilateral y translativa como
en la donación, y el afamado profesor De Castro en su día mantuvo que la entrega es un requisito formal
sustancial del comodato, similar al papel de la escritura o entrega en la donación de muebles (art. 632 CC).
En la practica la cuestión no parece plantearse y no se encuentra jurisprudencia sobre el tema. El carácter
obligatorio de la promesa de comodato parece que solo podría predicarse cuando el comodato sea
elemento accesorio o complementario de una obligación más compleja, como cuando el vendedor de unas
mercancías se compromete a facilitar unos envases que el comprador deberá devolver tras recoger la
mercancía (véase STS 21.12.67).
El código distingue entre comodato y arrendamiento por el carácter gratuito del comodato
(art.1740 CC), frente al carácter retribuido del arrendamiento (art.1543 CC). El pago del precio no
desnaturaliza por si mismo el comodato si, por ejemplo, el precio no tiene un carácter retributivo sino
compensatorio de los gastos que ocasiona la detentación de la cosa (por ejemplo pago por el comodatario
de la contribución o gastos generales de una vivienda STS 21.11.67, 8.05.68), e igualmente cuando los
pagos sean debidos a la compensación del gasto o lucro cesante que sufre el comodante por la cesión de
la cosa, del gasto en mejoras incorporadas libremente por el comodatario en la cosa recibida, o
simplemente de una retribución parcial que no alcanza al precio ordinario de mercado de la cosa y que no
deja de tener por ello un sentido lucrativo del comodatario. Por eso no es la falta de pago de precio, renta
o merced lo que define el comodato, sino que los dos elementos definitorios del comodato son la
inexistencia de un plazo cierto para el uso de la cosa (lo que define el arrendamiento de cosas: art. 1543
CC), y la liberalidad del comodante, que tiene voluntad expresa de enriquecer al comodatario con el uso
de la cosa.
La importancia de la distinción entre comodato y precario estriba así en el derecho que tiene el
comodatario a continuar la posesión durante el plazo que legítimamente le corresponda. El comodato
impone con carácter natural un plazo de uso de la cosa por el comodatario (SSTS 22.05.89), y no puede
pedirse la restitución de modo intempestivo por el comodante sin justificar la necesidad (SSTS 30.06.53,
2.12.92, en esta última sentencia en el caso de la reclamación de una vivienda cedida por los abuelos a los
nietos tras la separación judicial de los padres), cuando se ha cumplido un plazo razonable de uso de la
cosa por el comodatario la cosa entrega se debe restituir desde que se solicite la restitución, sin que tenga
sentido exigir que los tribunales señalen un plazo (STS 6.03.99).
Y se subraya por la doctrina que aún la cesión de los frutos no desnaturaliza por si misma el
comodato, pues en la medida en que se admite en el derecho moderno que el comodatario es poseedor
hace suyos naturalmente los frutos. La afirmación tajante del 1741 CC, de que el comodatario no hace
suyos los frutos, significa en realidad que el comodatario esta llamado a restituir al comodante todo
provecho que exceda del mero uso de la cosa, a no ser que resulte otra cosa del titulo constitutivo del
comodato. La versatilidad del comodato se muestra en la reiteración con la que el código se refiere al uso
para el que la cosa se prestó (arts. 1744, 1750 CC), que implica que su contenido habrá de valorarse desde
su titulo constitutivo, que como decimos ha de ser expreso.
Respeto del deterioro ordinario de la cosa el comodante no puede exigir su abono (art. 1746 CC),
sin perjuicio del deber de abono por el comodatario de los gastos ordinarios de conservación y reparación
de la cosa (arts. 1743, 1751 CC), excluyéndose el derecho de retención por dichos abonos 1747 CC (lo
que es un régimen excepcional respecto del régimen general del poseedor de buena fe: art. 453 CC). Se
excluye también la compensación por las obligaciones del comodatario (art. 1200 CC).
Los gastos extraordinarios son de cuenta del comodante, pero el comodatario tiene deber de
adelantarlos en caso de urgencia, pudiendo pedir su restitución. Si los adelanta sin urgencia debe
previamente advertir del gasto extraordinario al comodante (art. 1751 CC). La STS 12.06.93, consideró
extraordinarios los gastos de instalación de nuevos baños, traída de aguas, electricidad, y puesta de rejas
en una vivienda cedida en comodato, y considero que el comodante debía restituir su coste aunque no
hubo advertencia previa porque conoció las obras y no se opuso a las mismas.
El derecho de comodato se califica legalmente de intransmisible (art. 1742 CC), salvo en el caso
de transmisión de la cosa a los herederos del comodatario si el derecho no se configuró como
intransmisible (art. 1742 CC).
3. El simple préstamo.
Como en ocasiones los términos mutuo y préstamo se utilizan indistintamente, el Código
denomina simple préstamo al deber de restituir las cosas fungibles, en especial el dinero, que supone que
el accipiens ha recibido la propiedad plena de lo entregado y que debe restituir otro tanto de la misma
especie y calidad (art. 1753 CC).
Frente a la consensualidad natural de los contratos conmutativos, el préstamo presenta una gran
facticidad. En la jurisprudencia se consideran prestadas todas las cantidades recibidas mientras no conste
su causa, y por ello toda entrega de dinero se entiende a titulo de préstamo (STS 7.12.88). Cuando de una
inversión económica se siguen perdidas o importantes plusvalías es corriente alegar que la entrega de
dinero se hizo a titulo de mandato de compra (STS 12.02.93), o a titulo de sociedad (SSTS 22.03.94,
7.04.97), etc. reiterando la jurisprudencia que si se recibe una cantidad se debe restituir otro tanto de la
misma especie, y que la sociedad o el mandato han de constar expresamente. También es frecuente alegar
que una cantidad se recibe como donación frente a lo que también la jurisprudencia subraya
reiteradamente que el titulo de donación ha de constar expresamente (SSTS 30.11.87, 27.03.92). En
términos generales, como ya hemos estudiado al examinar el enriquecimiento sin causa, todo el que
detenta una cosa fungible o cantidad de dinero ajena sin titulo, debe restituirla como si fuera un préstamo.
La escasa regulación del código civil sobre el préstamo, a pesar de su importancia social y
económica y de su decisiva importancia para la organización del sistema financiero, se debe a que tiene
vocación de constituirse en una autentica parte general del derecho de obligaciones, y muchas de las
cuestiones que se plantean en sede de préstamo las hemos ya examinado en la parte general de las
obligaciones, como el abono de intereses, el régimen de la usura, las cláusulas de estabilización, las
deudas de valor o en moneda extranjera, y el rango como escriturarios de los prestamos y el conflicto
entre los títulos de crédito en función de la fehaciencia del titulo y la fecha de su vencimiento o
exigibilidad etc. Como cuestiones mas especificas se plantean frecuentemente en la jurisprudencia la
pretensión de los contratantes de ocultar el préstamo a través de figuras interpuestas, contratos simulados
o fiduciarios, y directamente por medio de la ingeniería jurídica, a través de compraventas con pacto de
retro, opciones o precontratos de compra, ventas con cláusulas de reserva de dominio, leasings y
arrendamientos etc., a través de los cuales se quiere defraudar la prohibición del pacto de la ley comisoria,
el régimen de la usura, las tasas legales de interés, el régimen formal de las garantías reales etc. (SSTS
18.06.95, 14.07.97, 16.05.00).
La afirmación del carácter gratuito del préstamo, subraya el carácter señorial y distinguido del
derecho civil que funda las relaciones personales en la ayuda mutua u hospitalidad y no en la retribución
de un servicio. El carácter gratuito del préstamo es un signo como el carácter gratuito del comodato, de
deposito o del mandato, pero como en todas estas figuras la retribución del préstamo es un principio
natural cuando el prestamista sufre un daño o el prestatario obtiene un provecho de la cantidad prestada,
cuestiones que hemos tratado en la parte general al estudiar la prestación de intereses.
El dinero que es un simple título fiduciario no vale intrínsecamente nada, solo vale por la
confianza que genera, y por ello, porque no vale nada, el dinero tiene una natural tendencia a devaluarse.
La supervivencia como titulo del dinero esta fundado en un triple pivote: el sistema financiero, el tributo
y la tasa de interés, por eso podemos concluir que hay una sustancial identidad, hay una participación de
esencia, entre el dinero y el interés, que se manifiesta jurídicamente en el llamado interés legal, como
retribución ordinaria del dinero que compensa el riesgo de crisis financiera y su natural depreciación con
el paso del tiempo. Esta identidad sustancial entre dinero e interés se manifiesta en el código en el art.
1756 CC, el prestatario que ha pagado intereses sin estar estipulados no puede reclamarlos ni imputarlos
al capital, lo que no se puede interpretar como una presunción de existencia de un convenio tácito de
pagar intereses, porque el prestatario que paga intereses una vez, no queda por este pago obligado a
pagarlos sucesivamente. Se mantiene legalmente la ficción de la gratuidad del préstamo, pero se duda
también legalmente de su fundamento.
El código no regula la duración del préstamo. Cuando deba entenderse fijado un plazo (como por
ejemplo en la cláusula “me lo devuelves cuando puedas “), los tribunales señalaran un plazo, STS
22.03.89), en caso contrario se puede pedir la restitución desde luego (STS 6.03.99), en el código de
comercio se establece un termino de gracia de 30 días a partir del requerimiento (art. 313 C de C).
CAPITULO VIII
EL CONTRATO DE DEPÓSITO
1. Concepto.
La definición del art. 1758 CC es similar. Dicho articulo sin embargo no considera deposito la
recepción de cosa mueble, sino la recepción de cosa ajena. Pero ¿pueden ser los inmuebles objeto de un
contrato de depósito? El art. 1761 CC, específicamente establece que solo pueden ser objeto de deposito
las cosas muebles y tradicionalmente el deposito se ha limitado a la guarda de cosas muebles. Pero, ¿por
qué solo pueden ser objeto de depósito las cosas muebles?. García Goyena, afirma que no tiene sentido la
guarda y cuidado de cosas inmuebles porque su naturaleza tutela su permanencia y no corren un riesgo
inmediato de destrucción o sustracción; en realidad las cosas inmuebles no son objeto de deposito porque
desde la legislación de mostrencos no se considera que puedan quedar vacantes, y el Estado ejerce sobre
las mismas unas facultades especiales de intervención y custodia. La cosa mueble no es tampoco objeto
de una inmediatividad posesoria que tutele a los terceros de modo radical (art. 464 CC), y por ello la
obligación de custodia de los inmuebles queda relegada a una obligación accesoria de custodia dentro de
una configuración contractual particular (se arrienda el servicio de guarda, no se deposita la cosa
inmueble en poder del guardador).
4. El depósito necesario.
Los arts. 1781 y 1782 CC regulan el deposito necesario que es aludido como
categoría en el art. 1762 CC. El deposito necesario es aquel deposito que no se funda en
un acto voluntario de entrega o recepción de la cosa, sino que es impuesto por la ley o
resulta de una situación de calamidad publica o en supuestos extraordinarios de
accidente o desastre, como incendio, ruina, saqueo o naufragio.
5. El depósito hotelero.
La responsabilidad especial de mesoneros y fondistas tiene una gran tradición (Partidas 5,8,26
“pues fían en ellos cuerpos y haberes que lo guarden lealmente”), y ha recibido distintos fundamentos: la
facilidad que tienen los profesionales de la hostelería para estafar, engañar y robar a sus huéspedes, y la
indefensión y vulnerabilidad del viajero que se encuentra en tierra extraña; otro fundamento es el deber de
lealtad a la confianza que el huésped ha depositado en el hostelero, a lo que se añade una singular
responsabilidad pública y política, pues el cuidado del extraño es fundamento sustantivo de la
organización social (la falta de hospitalidad destruyó Sodoma y Gomorra), y la garantía del tránsito y la
morada, sustentan una economía saneada. La responsabilidad impuesta al hostelero es así parte de la
ordenación de la industria hotelera. Finalmente la responsabilidad del hotelero se constituye como una
especial responsabilidad profesional, pues quien se enriquece cobrando por el hospedaje es coherente que
asuma las perdidas fortuitas sufridas por el huésped.
El Código regula esta responsabilidad en los arts 1783 y 1784 CC. De ellos
merece destacarse que se considera el deposito hotelero como un deposito necesario,
con lo que el fundamento de la responsabilidad parece ser la especial vulnerabilidad del
viajero, y no se configura legalmente como un contrato de depósito, sino que la especial
responsabilidad se deriva de la mera introducción de efectos en los mismos en los
establecimientos hoteleros. Finalmente la responsabilidad se impone también por actos
de dependientes o extraños, y solo se excluye la responsabilidad del hostelero en casos
de fuerza mayor (como en un atraco a mano armada SSTS 15.03.90, 27.01.94).
Se ha destacado en la doctrina que la interpretación de estos artículos debe conducir a considerar
que no se trata de una autentica responsabilidad extracontractual, sino de una obligación de garantía, o si
se quiere como un régimen peculiar de aseguramiento de los efectos introducidos en fondas y mesones, lo
que es subrayado también por la jurisprudencia que destaca que la responsabilidad no se origina por la
entrega formal de las mercancías al hostelero para que las guarde, sino por la mera introducción de los
efectos en el establecimiento hotelero (STS 11.07.89). En consecuencia es más radical la responsabilidad
que en otros supuestos análogos de responsabilidad agravada como los que resultan de la responsabilidad
del transportista o del ejecutor de una obra, o en general de la presunción de culpa del detentador de cosa
ajena (art. 1183 CC), en los que hay una presunción de culpa, pero no se impone un especifico deber de
garantía de las mercancías o bienes ajenos detentados. Este deber de garantía no solo se refiere a los
hoteleros propiamente dichos, sino también a aquellas situaciones análogas de deposito necesario
derivadas de la introducción de efectos en un lugar de gestión mercantil ajena, por persona en transito que
se sitúa en una situación de dependencia y vulnerabilidad, como sucede en la introducción de efectos en
un Parking, en los viajeros de los trenes o autobuses, restaurantes, cafeterías o espectáculos.
El art. 1783 CC establece con carácter general dos requisitos para que pueda
fundarse esta especial responsabilidad de los establecimientos hoteleros: en primer lugar,
que se diese conocimiento de los efectos introducidos al mesonero o sus dependientes,
sin duda para que puedan tomar las medidas adecuadas de prevención de riesgos en
función de las mercancías introducidas; y en segundo lugar, que el huésped observe las
medidas ordinarias de diligencia y cuidado de los efectos introducidos de acuerdo con
las circunstancias, lo que implica muy en particular observar las prevenciones que los
posaderos o sus sustitutos les hubiesen hecho sobre el cuidado y vigilancia de los
efectos.
CAPITULO IX
EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
1. Concepto de arrendamiento.
2. El arrendamiento de cosas.
El articulo 1543 CC, tiene el mérito de subrayar el doble contenido posible del arrendamiento de
cosas, que puede referirse exclusivamente al uso o también al disfrute de la cosa, cuando la misma
produce frutos o rendimientos. En este segundo caso, el arrendamiento se aproxima dogmáticamente al
usufructo, del que se distingue por su naturaleza personal. . El arrendamiento se define como derecho
personal, frente al usufructo que se define como derecho real, tradicionalmente se considera que no es
oponible a terceros, aunque en el derecho moderno al reconocerse el carácter de poseedor del arrendatario
se reconoce al arrendamiento un cierto régimen de la oponibilidad a terceros, especialmente en los
supuestos de inscripción del derecho de arrendamiento. El arrendatario goza de la cosa a través del
arrendador, que es el que tiene que tiene el deber primordial de reparación y garantía de uso y utilización,
mientras que en el usufructo el usufructuario tiene una relación directa de goce de la cosa. El
arrendamiento ha de ser de cosa concreta y determinada, no consumible (art. 1545 CC), ni fungible.
Finalmente el arrendamiento tiene una duración cierta y determinada mientras que el usufructo es
naturalmente vitalicio, el primero se constituye normalmente inter vivos y a titulo oneroso, mientras que
el segundo se constituye normalmente mortis causa y a titulo lucrativo.
A falta de precio cierto por el uso y disfrute de una cosa no hay arrendamiento
sino cesión gratuita en precario (STS 2.05.94). La distinción entre arrendamiento y
precario, no estriba en el pago de una cantidad de dinero, sino en que se haga a titulo de
renta y como justa contraprestación por el uso de una cosa (STS 22.10.87). En
consecuencia, no hay arrendamiento sino precario si solo se satisfacen gastos de
mantenimiento como agua, luz y teléfono (STS 10.01.64), o si se presta asistencia y
cuidados (STS 26.10.87). La distinción entre arrendamiento y deposito se plantea
frecuentemente en la jurisprudencia a efectos de responsabilidad (arts. 1563 y 1564 CC).
La jurisprudencia considera que es deposito si se hace en interés del depositante,
considerando con carácter general que el deposito es gratuito y que debe calificarse la
relación como arrendamiento si hay un pago efectivo por la detentación (STS 20.11.99).
No se exige una aquiescencia expresa del arrendador, pues la misma se deduce de la falta de
requerimiento resolutorio (art.1566 CC), aunque no se exige que el requerimiento sea formal, bastando la
falta de acuerdo tras unas conversaciones fallidas al termino del arrendamiento (STS 20.09.91). Aunque
se acepten rentas después del requerimiento resolutorio no puede entenderse que esto suponga una
aquiescencia a la continuación de la detentación indebida, y se produzca una tácita reconducción, pues el
pago de merced es una contraprestación debida. No hay aquiescencia cuando hay un debate o duda
razonable sobre el termino del arrendamiento.
El código hace una regulación muy detallada de los derechos y deberes del
arrendador y arrendatario, el principio es que el arrendatario posee a través del
arrendador, pero a diferencia de lo que ocurría en el derecho histórico, el código
considera al arrendatario poseedor (art.1560 CC), que puede en consecuencia utilizar en
nombre propio todos los recursos de la posesión, tanto en la defensa interdictal de la
cosa como en la recolección y goce de sus frutos; aunque por poseer en nombre del
arrendador, el titulo de arrendatario no le habilita para usucapir la cosa arrendada.
Siendo la posesión del arrendador una mera posesión mediata, que no le habilita por si
misma a la detentación de la cosa, salvo a la extinción del arrendamiento.
En términos generales puede decirse que el arrendamiento por ser manifiesto es oponible a
terceros, aunque sean terceros registrales protegidos, como posesión inmediata, si fue conocida o debida
conocer por el tercero hipotecario, que no puede desconocer la realidad extraregistral manifiesta (art.36
LH), y este es el sentido con el que, con carácter general, ha de interpretarse el art. 1571 CC. La posición
del arrendador se defiende también jurisprudencialmente en el procedimiento ejecutivo, pues el
requerimiento al poseedor es tramite previo para que el acreedor pueda dirigirse contra el bien embargado
o hipotecado y ha de hacerse en el propio juicio ejecutivo y antes del remate (SSTS 17.06.86, 26.09.91),
aunque el arrendatario no tenga título inscrito (STS 18.05.93). Por otra parte el arrendamiento constituido
con anterioridad a la hipoteca, y en general con anterioridad al embargo del bien arrendado, es oponible al
rematante o adquirente en subasta judicial del bien hipotecado (véase arts 14 y 19 de la LAU).
3. Arrendamiento de servicios.
3.1. CONCEPTO.
Los elementos determinantes de la definición legal son la prestación de un servicio (art. 1544 CC)
y el tiempo cierto (art. 1583 CC), que puede ser indefinido, pero no de por vida (art. 1583 CC). El código
considera como figuras típicas de prestación de servicios, los criados domésticos, que pueden ser
libremente despedidos (art. 1584 CC), y los trabajadores asalariados, que solo pueden despedirse por justa
causa (art. 1586 CC). Pero se trata de una regulación que puede considerarse totalmente obsoleta. La
incidencia de la legislación laboral, que excluye de la jurisdicción civil la prestación del trabajo
dependiente en el ámbito de organización y dirección de un empresario (art. 1 ET), regulándose también
como laborales especiales, las relaciones de alta dirección (RD 1382/1985), servicio domestico (RD
1424/85), deportistas profesionales (RD 1006/85), y otras análogas, hace del arrendamiento de servicios
en el orden civil una categoría residual, sin un contenido preciso, para referirse a aquellos servicios que
no son laborales. Vamos a ver también que en el orden civil la prestación de servicios puede ser calificada
como mandato o como arrendamiento de obra según los casos, y aun que dichas calificaciones son
preferentes en la jurisprudencia al arrendamiento de servicios, por tener un régimen más consistente y
perfilado, por lo que el régimen civil del arrendamiento de servicios es doblemente residual. Son
contratos que se rigen por la libertad de pacto y en esto puede decirse que son figuras terminales, pues
son los servicios que no son contratos laborales, ni mandato, ni contrato de obra.
Los supuestos más frecuentes de arrendamientos de servicios en la
jurisprudencia lo constituyen los servicios de profesionales liberales, como abogados,
notarios, arquitectos, médicos, en los que no hay relación de dependencia. También a
aquellos contratos en los que se requieren como servicios una actividad empresarial
autónoma que no puede calificarse de dependiente, como servicios de guardería infantil
(STS 20.12.99), de enseñanza en academias privadas (STS 24.12.94), de peritaje
profesional (STS 12.05.97), de mantenimiento de ascensores (STS 3.02.94), de gestoría
(29.10.90).
Según resulta del tenor del art. 1544 CC, por el contrato de obra se obliga una
persona a ejecutar una obra por un precio cierto. El criterio que se establece en el código
parece ser la fijación de un precio cierto por la ejecución de una obra, lo que implica
que el tiempo de duración del servicio no es decisivo (como en el arrendamiento de
servicios) sino la obra misma, que debe ordinariamente estar deslindada y definida
desde el propio contrato, y cuyo riesgo de destrucción o de defectuosa realización
asume el ejecutor de la obra (arts. 1589 y 1590 CC).
La ley 38/1999, regula el régimen de la recepción de la obra, a través de un acta firmada por
promotor y constructor (art. 6), a la que debe preceder el certificado del fin de la obra suscrito por el
director de la obra y el director de ejecución. La recepción debe hacerse en el plazo de treinta días desde
su terminación, pudiendo el promotor rechazar motivadamente la recepción de la obra si considera que no
esta terminada o no se ajusta a las condiciones contractuales. Pero la ley está considerando el supuesto de
la entrega al promotor, a quien se supone obligado a solicitar las oportunas licencias administrativas. La
finalización de la obra puede comprender también según los supuestos la efectiva habitabilidad de la
misma, culminando en consecuencia no solo la obra material y civil, sino también la jurídica y
administrativa.
Con la entrega de la obra surge la obligación del pago del precio (art.1599 CC) y
se trasmite el riesgo de destrucción de la misma al comitente.
Frente a la insuficiencia del derecho codificado para prestar una solución adecuada a los
innumerables conflictos que planteaba la edificación moderna, la jurisprudencia en especial después de la
guerra civil, y ante el desarrollo económico y el boom de la construcción, ha elaborado una detallada y
compleja dogmática y todo un cuerpo de derecho coherente para la edificación, construyendo un régimen
de garantía decenal y responsabilidad contractual, un régimen específico de responsabilidad profesional,
de responsabilidad extracontractual, de preferencias credicticias y privilegios, que se ha basado en una
resolución justa de casos concretos que servían de precedentes a los nuevos y cada vez mas complejos
problemas del día a día en la construcción. Se trata de uno de los ejemplos mas manifiestos y admirables
de creación e innovación en el ámbito del derecho civil que ha tenido a nuestra jurisprudencia como
protagonista. En la década de los setenta se producen importantes aportaciones doctrinales (HERRERA
CATENA, CADARSO PALAU, FERNANDEZ COSTALES, SANCHEZ CALERO y otros), que
sistematizan la jurisprudencia elaborada hasta entonces, subrayan algunas contradicciones, y proponen un
sistema coherente de responsabilidad en la construcción. Estos brillantes trabajos suponen un ejemplo de
madurez de la ciencia jurídica y toda una nueva metodología de estudio de derecho civil, pues parten del
estudio de los problemas concretos que se plantean en la practica y no de apriorismos dogmáticos, y sobre
la base de las soluciones jurisprudenciales, proponen doctrinas coherentes para la sistematización y
elaboración de una dogmática jurídica del derecho de la construcción inexistente en las leyes positivas. Se
asiste entonces a un dialogo recíproco entre doctrina y jurisprudencia, que se enriquecen recíprocamente,
y que dan profundidad y perspectiva a los problemas y soluciones que reclama la sociedad española.
Esta interpretación del art.1591 CC, ha tenido su origen en los esfuerzos jurisprudenciales por
facilitar la prueba de la culpa en procesos constructivos de tecnología moderna extremadamente
complejos para un no especialista, y ante la actuación de estamentos corporativos poderosos
(constructores, arquitectos), ligados a poderosos grupos económicos, que ocultaban efectivamente los
defectos e irregularidades de las construcciones, y se protegían recíprocamente. Se establece así junto al
régimen general de la responsabilidad contractual, la responsabilidad decenal como plazo general de
garantía de diez años, salvo caso fortuito o fuerza mayor, que no se presumen (SSTS 25.06.99, 29.12.98).
El esquema tiene profundas raíces históricas, y es aceptado como modelo en el art. 17 de la ley 38/99, que
regula junto al régimen general de la responsabilidad por vicios ocultos y por responsabilidad contractual,
el régimen peculiar de garantía de la obra realizada (de 10, 3 y 1 año) en los diversos supuestos que define.
Es este un punto en el que ha incidido decisivamente con gran acierto la ley 38/99. Distingue el
art. 17.1 entre los vicios que afecten a elementos estructurales y comprometan la resistencia y estabilidad
del edificio, a los que se extiende la responsabilidad decenal de los vicios que supongan un
incumplimiento de los requisitos de habitabilidad respecto de los cuales solo se prevé una garantía de 3
años, otorgándose una garantía de solo un año para los defectos de terminación o acabado, y ello sin
perjuicio de la aplicación del régimen general de los vicios y defectos ocultos (art. 17.9). Parece pues
que habrá que distinguir en adelante entre vicios ruinogenos, de habitabilidad y de acabado, delimitando
los vicios ruinogenos exclusivamente a los vicios de estructura lo que paree mas acorde con el régimen
histórico.
4.3.5. La responsabilidad extracontractual.
4.3.6. Computo del plazo de prescripción de las acciones para exigir responsabilidad.
Desde el derecho romano, los créditos nacidos del contrato de obra gozaban de
una especial protección, en relación con la actividad de fomento de la construcción y
reparación de edificios, que se entendía de utilidad pública, y con un principio básico de
justicia distributiva, que reservaba la preferencia de una plusvalía a quien contribuyó a
crearla o conservarla. Dichos créditos han sustentado históricamente la noción de
refacción, como crédito singularmente privilegiado. En el Código se configuran como
privilegios refaccionarios tanto los créditos de construcción, reparación o conservación
de los bienes muebles (art.1922.1 CC), como los de la misma naturaleza sobre
inmuebles (art. 1923.5 CC).
El art. 1597 CC, regula también la acción directa del que pone su trabajo o
materiales en una obra frente al dueño o comitente, que ya hemos examinado en otro
lugar.
5. El contrato de transporte.
Dentro del régimen general del contrato de obras y servicios (cap. III, tit. VI),
regula el código civil el contrato de transporte. Con la sola finalidad de establecer en el
porteador o transportista un especial deber de custodia similar al que se regula en el
contrato de hospedaje (art.1601 CC), imponiendo en el mismo una responsabilidad
agravada en caso de perdida o avería de la mercancía transportada (art. 1602 CC), salvo
caso fortuito o fuerza mayor. Responsabilidad que la jurisprudencia aplica también al
retraso, que se presume injustificado (SSTS 23.02.00, 31.05.00). Se trata de una
responsabilidad que la jurisprudencia (STS 2.02.98) califica de profesional, y que se
extiende también a la figura del comisionista de transportes, al que se le hace garante
solidario de la responsabilidad del transportista (STS 11.10.86).
LEGISLACIÓN ESPECIAL DE
ARRENDAMIENTOS
I. ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS.
Se excluyen por razón de la naturaleza especial del vinculo que une a arrendador
y arrendatario los contratos de arrendamiento entre parientes que lo sean entre sí por
línea directa o colateral de segundo grado (art.6.1), o los celebrados entre copartícipes o
coherederos de un caudal común o sus cónyuges (art.6.2).
Una reiterada jurisprudencia ha sostenido que las modificaciones de un contrato pactadas entre
arrendador y arrendatario (de renta, objeto de cultivo, modos de cultivo, etc.), no se presumen novatorias
a efectos de computo de un nuevo plazo de arrendamiento o de régimen de su prorroga (SSTS 19.05.97,
29.03.99).
Se regulan como preferentes cuatro ordenes sucesorios que se excluyen entre sí:
1) el legitimario o cooperador de hecho que sea designado en el testamento (STS
20.01.98 sucede con preferencia en el arrendamiento el heredero testamentario con
preferencia a sus hermanos aunque todos ellos hubiesen colaborado en el cultivo en vida
del padre), 2) el cónyuge superstite, 3) el heredero o legatario subarrendatario o
cooperador de hecho en el cultivo, 4) cualquiera de los restantes herederos (art.79). Si
hubiese varios llamados en el mismo orden se prevé la elección entre ellos por los
propios arrendatarios (art.80.1), y en caso de tratarse de un coarrendamiento, es decir de
coexistencia de una pluralidad de arrendatarios de la misma finca, al fallecimiento de
uno de ellos, de no haber llamados con derecho sucesorio, se prevé el acrecimiento entre
los coarrendatarios presentes (art. 80.2).
Diversas sentencias distinguen entre subrogación y sucesión, afirmando que la sucesión es
automática dentro de los ordenes legales, no siendo necesaria una notificación previa al arrendador para
que el cambio de titular del arrendamiento surta efecto (SSTS 22.02.99, 11.11.97), pero alguna sentencia
más antigua, a efectos de ejercicio del derecho de acceso a la propiedad, afirmaba que para que la
sucesión tuviera lugar era también necesaria la notificación previa al arrendador (SSTS 22.02.96,
30.07.96).
8. La aparcería.
8.1. DEFINICIÓN.
El aparcero aparece como empresario agrícola, que tiene una relación directa de gestión de la
finca o explotación que se le ha cedido. En todo caso, si el aparcero aporta solo su trabajo, se le debe
garantizar el salario mínimo interprofesional, que corresponda al tiempo de su actividad (art. 108), y se
considera que solo aporta su trabajo si no aporta mas del 10% del valor del ganado, maquinaria y capital
circulante de la finca o explotación agrícola cedida en aparcería.
El TR de 1964, que ha estado vigente durante casi treinta años hasta la vigente
ley de 1994, es un régimen complejo y detallista que ha dado lugar a una gran
litigiosidad, y que establece unos principios muy radicales de tutela del arrendatario, en
particular la prorroga legal potestativa del arrendatario de una vivienda durante toda la
vida del mismo (art.57), el derecho de cesión en vida del derecho de arrendamiento de
vivienda a favor de ciertos familiares (art.24), y aun a su muerte de continuación del
arrendamiento por sus familiares con derecho a subrogación (art.58); y regulando en el
arrendamiento de locales de negocio además de dos subrogaciones legales a familiares
(art.60) el derecho a su traspaso por el arrendatario (art.29), lo que hacia que dicho
arrendamiento pudiese ser prácticamente indefinido. El arrendatario tanto de vivienda
como de local de negocio, gozaba además de un derecho de tanteo o retracto en caso de
enajenación o adjudicación por división del inmueble arrendado (art.47 y sigs.).
Este Real Decreto Ley no tiene efectos retroactivos, sino se dicta exclusivamente para los
contratos que se concierten a partir del 9 de mayo de 1985. Con lo que a partir de esta norma conviven
dos regímenes diversos: el de los contratos sometidos al TR de 1964, y los que se concierten con arreglo
a la nueva normativa, sin dicha prorroga forzosa. Introduce en consecuencia una gran complejidad al
superponer dos regímenes diversos. Por otra parte, el suprimir de modo tajante la protección del
arrendatario (prorroga, subrogación y traspaso) en los nuevos contratos sometidos al RDL, suponía un
cambio demasiado radical para un derecho que había cristalizado tras mas de cincuenta años de aplicación;
y suprimir de un plumazo, por un decreto de medidas económicas los aspectos tuitivos del arrendatario,
desarraigado del propio sistema civil de referencia, era desconocer que el arrendamiento en los tiempos
modernos es algo mas que un mero contrato, pues plasma el arraigo de una familia a una vivienda, y a su
vez presta un medio de vida a una importante clase comercial urbana (la clientela e idoneidad de un local
de negocio). El decreto Boyer dio lugar también a los contratos de corta duración, favorecidos en
ocasiones puntuales por la necesidad o escasez de vivienda, que se estimaron como lesivos y que tendían
en ocasiones a elevar desmesuradamente las rentas en un sector o población, con lo que la medida era
contraproducente para la propia finalidad del RDL de limitar la inflación y favorecer la actividad
económica.
Aparte de ciertas modificaciones en los plazos para el ejercicio de los derechos de adquisición
preferente y de caducidad de los derechos, que se reducen en la nueva normativa (así 60 días para el
tanteo en el TR de 1964 y 30 en el art. 25 de la ley de 1994), la diferencia fundamental entre ambas
normativas estriba en que en el nuevo texto legal se suprimen las restricciones que el arrendatario
adquirente tenia para la enajenación posterior de la vivienda retraída (arts 51/53 del TR de 1964) y el
orden de prelación de venta del arrendador si era titular de varias viviendas (art.53), y sobre todo se
suprime el derecho del arrendador de adquirir la vivienda capitalizando la renta (art.53), por lo que en el
nuevo régimen de los arrendamientos urbanos, el arrendatario retrayente deberá pagar en todo caso el
precio efectivo de venta del contrato principal.
En los arrendamientos sometidos al TR de 1964, la disposición transitoria
segunda. A. 3. Parr.2. de la ley de 1994, excluye expresamente el derecho de
adquisición preferente en los casos de adjudicación por división de la cosa común
(art.47.3.TR) si la comunidad es anterior a la celebración del arrendamiento. En el TR
de 1964 el tanteo y retracto en la división de la cosa común, que no existía en la división
de herencia, tenia un sentido protector del régimen imperativo de la LAU, para evitar la
preconstitucion de situaciones fraudulentas, pero parecía a un cierto sector doctrinal una
ampliación desmesurada del ámbito de aplicación de la ley, el nuevo texto considera
que el que celebra un contrato de arrendamiento con los comuneros debió conocer que
esta situación estaba llamada a extinguirse y por ello en el momento de la división no se
le otorga derecho alguno de adquisición preferente.
Si de acuerdo al anterior régimen legal ya se había producido una subrogación (B.5), se autoriza
una segunda a favor del cónyuge no separado hasta su fallecimiento, y en su defecto los hijos que habitase
en la vivienda arrendada y hubiesen convivido con él en los dos años anteriores a su fallecimiento. Si bien
esta segunda subrogación a favor de los hijos esta limitada: a dos años, o cuando el hijo alcance la edad
de 25 años si esta fecha es posterior; y solo se prorroga durante la vida del hijo si en el momento de la
subrogación esta afectado por una minusvalía superior al 65%, si fueran mayores de sesenta y cinco años
o percibieren pensiones por jubilación invalidez absoluta o gran invalidez, en los mismos términos que
veremos en el apartado siguiente. Si de acuerdo al anterior régimen de prórroga legal en el contrato de
inquilinato ya se habían producido las dos subrogaciones legales (B.6), no se autorizan ulteriores
subrogaciones.
4.1.1 Definición.
Se define legalmente como aquel que recae sobre una edificación habitable cuyo
fin primordial sea satisfacer la necesidad de vivienda del arrendatario (art.2), o su
familia (cónyuge o hijos dependientes art.7). Lo que es una triste definición en la que lo
definido entra en la definición. Parece que la noción de vivienda debió definirse en
función de dos factores: el ser residencia habitual del arrendatario o su familia, y ser
susceptible de aprovechamiento por tener los servicios propios de un espacio habitable
(ventilación, agua, luz, etc.), y ser susceptible de aprovechamiento independiente por
tener salida propia a la calle o a un elemento común. La habitabilidad se funda en la
correspondiente licencia administrativa y el aprovechamiento independiente distingue el
arrendamiento del contrato de hospedaje.
4.1.2. Duración.
Aun cuando se establece como principio que la duración del contrato será el que
libremente fijen las partes (art.9); y si las partes no establecen un plazo expresamente se
entiende celebrado por un año (art.9.2).
No procede la prórroga si existe necesidad del arrendador, que ha debido hacerse constar
expresamente en el momento de celebración del contrato (art.9.3). La ley no desarrolla que entiende por
necesidad, lo que puede inferirse de los principios del TR de 1964, si bien en el nuevo texto la única
necesidad relevante parece ser la del propio arrendador. Si transcurridos tres meses no hubiese procedido
a ocupar la vivienda deberá reponer al arrendatario en su uso e indemnizarle en los términos legales.
La ley considera este plazo de 5 años como plazo de duración natural del
arrendamiento, por eso garantiza su permanencia aunque el derecho del arrendador se
resuelva (art.13.1), y en general cuando lo hubiese concertado con el propietario según
el registro o quien aparezca con facultades e disposición (art.13.3), y aun respecto del
adquirente según el registro que sea tercero hipotecario (art.14), sin perjuicio de la
extinción del derecho cuando fuera concertado por el usufructuario o titular de un
derecho temporal de goce, y el arrendatario lo conociera en el momento de la
celebración del arrendamiento (art.13.2.).
Cumplidos estos cinco años aunque lo fueran por pacto y no por prorroga, el arrendamiento no
se garantiza no respecto del tercero hipotecario (art. 14), ni cuando se haya resuelto del derecho del
arrendador en los términos del art.13. La STS de 21.07.98, establece la doctrina de que resuelto un
contrato de compraventa por falta de pago, el vendedor readquirente ha de soportar el arrendamiento
concertado por el comprador antes de la resolución, aunque la compraventa con pacto comisorio hubiese
accedido al registro. Doctrina que lógicamente solo puede referirse al plazo ordinario de duración del
arrendamiento de cinco años.
El texto legislativo no dice cual será la consecuencia cumplidos los tres años de esta segunda
prórroga tácita, y la doctrina se pregunta si se aplica aquí el régimen general de la tácita reconducción del
código civil, yo creo que lo más razonable es pensar que el texto legislativo pretende que no se perpetúen
indefinidamente situaciones arrendaticias, y por ello cumplido el termino legal y sus prorrogas el
detentador se considerara precarista y podrá ser desahuciado en cualquier momento, sin perjuicio de su
deber de seguir pagando la renta hasta su desahucio efectivo en aplicación del principio que prohibe el
enriquecimiento injusto.
Durante los cinco primeros años de duración del contrato, solo se permite la
actualización anual de la renta según la variación oficial del índice de precios al
consumo, requiriéndose la notificación previa para dicha actualización (art.18). A partir
del sexto año la actualización podrá hacerse según hubieran pactado las partes.
No queda claro en el texto legislativo si la venta conjunta que excluye el retracto se refiere a
todo el inmueble, o es venta conjunta la venta por un mismo arrendador de varios pisos o locales en el
mismo inmuebles. Parece que la separabilidad o divisibilidad de la venta de varios pisos dependerá de la
naturaleza misma de la venta sin que se puedan dar criterios a priori, y regulando en general este tema el
régimen ordinario de la divisibilidad o indivisibilidad, sin que sea un requisito legislativo y por lo tanto
sin que pueda añadir el interprete el requisito de que se trate de todos los pisos y locales de un inmueble.
En el nuevo texto legislativo se eliminan también las limitaciones a la transmisión de quien fuera
adquirente por tanteo o retracto (art.51), también se establece expresamente que el pacto de renuncia será
valido en los contratos de duración pactada superior a cinco años (art.25.8).
Aunque la adquisición preferente se refiera asolo a la venta parece que deberá entenderse
extensible a todo supuesto de enajenación onerosa, como datio in solutum o embargo y posterior
enajenación forzosa. Y en principio parece que el precio de venta que se tendrá en cuenta para el ejercicio
del retracto será el real y no el escriturado.
La ley prevé también que las partes puedan compelerse en cualquier momento a
la formalización escrita del contrato de arrendamiento (art.37) y a su inscripción en el
Registro de la Propiedad (modificación del art. 2.5 LH, por la disposición adicional
segunda).
La definición negativa del art. 3. hace muy difícil el determinar su ámbito. Una
interpretación extensiva le llevaría a abarcar la mayoría de los arrendamientos de
inmuebles que no fueran arrendamientos rústicos. El primer criterio definitorio del
arrendamiento para uso distinto de vivienda es el de tratarse de una edificación. Lo que
habrá que entender en principio un local cerrado con salida propia independiente a un
elemento común o a la calle, lo que excluye en términos generales el alquiler de una
plaza de garaje, de una habitación, y en general de solares, como una pista de baile, una
piscina, pistas de tenis, etc.; y es más dudoso si será elemento determinante de este
arrendamiento la habitabilidad, es decir estar dotado de los servicios ordinarios de agua,
luz, baños y la correspondiente licencia administrativa, lo que excluye los trasteros,
edificaciones provisionales para aperos de labranza, etc. El propio artículo 3. da un
segundo criterio de normalidad (cuasi-definitorio) en el arrendamiento para uso distinto
del de vivienda, que es el de los arrendamientos de temporada o aquellos otros para
ejercitar “una actividad”. Lo decisivo en el arrendamiento urbano no es la actividad en
sí, sino el local para ejercerla.
La duración y la renta son las libremente pactadas por las partes sin que en este
punto haya un régimen protector como en el arrendamiento de vivienda y no se prevé ni
duración mínima, ni prorroga forzosa, ni actualización legal, ni limites al incremento de
las rentas.
Es de suponer que la exigencia de arbitro se refiera tanto a las indemnizaciones del numero 2
como a las del numero 1, es decir a las debidas para el supuesto en que el arrendatario inicie la misma
actividad después de la terminación del arrendamiento en otro local del mismo municipio. En todas las
cuestiones relativas al nombramiento de árbitros y procedimiento se seguirá el régimen general de la ley
de arbitraje (36/1988 de 5 de diciembre, a la que se remite la disposición adicional séptima).
El nuevo texto altera relativamente la redacción respecto del texto anterior, que establecía como
criterio de calificación preferente el de la contribución territorial respectiva. La incidencia jurisprudencia
ha sido con todo escasa, pues para que pudiera ser considerado parte de un arrendamiento rústico el
arrendamiento de vivienda o local hacia falta que el mismo fuera inseparable de la propia explotación lo
que no es frecuente en la practica.
Se trata de una situación transitoria a extinguir, pues la nueva legislación de funcionarios prohibe
retribuir a los mismos en especie, y la situación de estas viviendas de uso preferente de funcionarios
adscritos a los estamentos referidos genera una gran problemática administrativa (en cuanto a su control,
atribución y extinción, conservación, etc.) y un gran descontento interno en los propios cuerpos afectados
por las injusticias relativas y privilegios que genera.
Quedan algunas figuras dudosas. El nuevo texto no se refiere al arrendamiento
de industria que era expresamente excluido en el TR de 1964, cuando el arrendamiento
no se refiere a un local sino a una actividad económica con vida propia que se ejercita
en dicho local. Pero parece que si la industria se efectúa en un local urbano el criterio ha
de ser favorable a considerarlo arrendamiento de uso distinto al de vivienda, siempre
que el local haya de ser considerado un elemento determinante de dicha actividad, y no
un mero accesorio a la misma (dada la redacción amplia del art. 3.2.). Tampoco se
refiere al arrendamiento de casinos que excluidos en la legislación anterior
expresamente no hay razón para que no puedan incluirse en la actual normativa de
arrendamientos con uso distinto del de vivienda, como sucede con los arrendamientos
de temporada (art. 3.2.).
CAPITULO XI
EL CONTRATO DE SOCIEDAD
1. Concepto.
1.1. DEFINICIÓN.
Si existe esta mayor personificación aunque sus caracteres no estén formalmente constituidos e
inscritos en el registro mercantil, la jurisprudencia tiende a calificar la sociedad de irregular mercantil
(así STS 21.03.98, explotación de un varadero), la sociedad se calificará como civil o irregular civil si
tiene un carácter más incidental, basada en la fiducia y confianza, comúnmente constituida sin un contrato
formal de sociedad, o actividad económica basada en relaciones familiares, o en la continuación de la
actividad de los padres. En la práctica son innumerables las sentencias que resuelven las cuestiones que
plantea la sociedad civil, en pequeños negocios que empiezan por la vía de hecho, como explotación
conjunta de una farmacia (STS 12.04.00), venta de parcelas (STS 12.12.98), explotación conjunta de unas
fincas (STS 12.03.98), de un comercio de confección (STS 31.07.97), de un comercio de venta de
muebles (STS 16.07.97), régimen de las relaciones entre los miembros del conjunto musical Duncan Dhu
(STS 17.02.93), explotación conjunta de un supermercado (STS 30.05.92), de una cartera de seguros de
automóviles (STS 3.04.92); colaboración negocial de dos hermanos como albañil y como promotor (STS
11.03.00), o colaboración de dos hermanos en un negocio de ebanistería (STS 14.11.97), continuación
familiar por la viuda e hijos de la correduría de seguros iniciada por el padre (STSJ Navarra 20.01.98).
2. El capital social.
Las aportaciones de los socios pueden serlo en dinero, bienes e industria. Las
aportaciones en bienes deben ser valoradas en el momento de su aportación efectiva,
según la ley del mercado (STS 8.11.93), para poderse fijar la cuota de participación en
el capital social; estando la aportación sujeta a evicción (art. 1681 CC), y debiéndose
intereses, como supuesto legal de mora automática, desde que el dinero o los bienes
debieron aportarse (arts. 1681 y 1682 CC).
Se trata de normas que la jurisprudencia interpreta como meramente dispositivas. Con todo la
valoración de los servicios a la sociedad civil es un tema difícil en la práctica, recordando la
jurisprudencia que el socio no puede pretender cobrar sus servicios y además participar del beneficio
social (STS 6.05.94). En la valoración efectiva de la parte del socio industrial la jurisprudencia atiende
preferentemente a criterios de equidad, y rara vez aplica el principio del art. 1689 CC (SSTS 10.11.78,
8.07.86, 8.03.93, 18.12.96, 9.03.98), es dudoso por otra parte que el TS trate al socio industrial de igual
modo en el reparto de los beneficios que en el reparto de las perdidas, que raramente se le exigen mas allá
del capital social desembolsado (STS 27.05.95). Por otra parte considera socio industrial no al que aporta
sus servicios ocasionalmente a la sociedad, sino al que de modo permanente aporta una dedicación
preferente a la sociedad, considerándose en caso contrario un arrendamiento de servicios (STS 6.07.00,
25.10.99, 5.02.98). Las demás restricciones codificadas a la condición del socio industrial no parecen
tener mucho sentido en nuestros días: el pacto de no-concurrencia no puede entenderse tácito en el socio
industrial en la sociedad civil mas que en los trabajos muy especializados, o cuando derive sus
conocimientos de la propia prestación de su trabajo a la sociedad, y tampoco tiene sentido negar al socio
industrial las facultades de gestión de la sociedad atribuidas con carácter general al socio.
Respecto de aquellas deudas sociales que se hayan constituido dentro del ámbito
del poder ordinario de gestión de la sociedad, responden preferentemente los bienes
sociales (art.1699 CC), pero los socios responden también de dichas deudas con su
patrimonio personal, porque en la sociedad civil no hay limitación de responsabilidad al
patrimonio social, pudiendo ejercitar también los socios los beneficios de excusión y la
acción de señalamiento de bienes sociales, si intempestivamente se le reclamase el pago
personal de una deuda social, y los acreedores de la sociedad son preferentes a los
acreedores de cada socio sobre los bienes sociales (art.1699 CC).
En efecto, aunque la sociedad este sometida a término, no solo puede prorrogarse expresamente
antes del cumplimiento del termino por acuerdo de los socios (art.1702, 1703 CC), sino también se
prorroga de hecho si continua su actividad mas allá de su termino pactado (SSTS 24.10.96, 21.06.98),
basado todo ello en la consideración reiterada de que la sociedad no se disuelve automáticamente, sino a
petición expresa de los socios (SSTS 17.02.93, 29.07.95, 23.02.96). En caso de fallecimiento de uno de
los socios puede pactarse tanto la continuación de la sociedad por los socios supérstites 1704 CC), como
la cláusula de sucesión y continuación de los hijos o herederos (SSTS 3.10.95, 21.06.98), bastando para la
continuación de la sociedad por los herederos que continúe su actividad empresarial sin que nadie pida su
disolución, sosteniendo en este caso la jurisprudencia mayoritaria que los herederos continúan con
derecho a seguir participando en las ganancias hasta que la sociedad sea efectivamente liquidada (SSTS
4.12.92, 21.06.98, la STS 25.06.96, declara por ejemplo que la esposa heredera de su cónyuge fallecido
tiene derecho a continuar participando en las ganancias de una sociedad civil constituida por su marido
hasta la liquidación efectiva de la misma, en contra STS 29.10.87). Si continua la actividad de la sociedad
se admite el cambio de socio y la venta de una participación social sin haber lugar a la extinción de la
sociedad, si tal cambio de socio fue admitido tácitamente por los demás socios (STS 10.02.97).
6. La liquidación de la sociedad.
Disuelta la sociedad, los socios tienen una obligación formal de liquidarla, pues
existe el peligro de que los bienes sociales se difuminen y se devasten, y conforme pasa
el tiempo es cada vez más difícil hacer una rendición de cuentas definitiva de la gestión
de la sociedad.
La sociedad disuelta pero no liquidada es una situación común en la práctica. Puede deberse a la
continuación de la sociedad tras la muerte de uno de los socios, o por la separación efectiva de uno de los
socios por desinterés o por discrepancias internas. La jurisprudencia parte del principio de que la falta de
liquidación no puede beneficiar al socio gestor, que tiene un deber positivo de rendir cuentas periódicas, y
hacer el balance final liquidatorio (STSJ Navarra 20.01.98). Considerando en ocasiones, como ya hemos
visto, que la sociedad continua aunque se haya disuelto si no se ha liquidado, pues así lo exige la efectiva
defensa de los derechos del socio no administrador.
El art. 1708 CC sienta el principio de que la partición entre los socios se rige
por las reglas de la partición de herencia. Lo que supone el inventario y avalúo de los
bienes sociales, así como el pago previo de las deudas con anterioridad al reparto de los
bienes ( art. 235 C de C, SSTS 4.07.93, 31.11.95, 31.07.97). La aplicación de las reglas
de la partición de herencia implica la responsabilidad solidaria del pago de las deudas
sociales que quedasen después de la liquidación (art. 1084 CC), así como del deber de
saneamiento de los bienes adjudicados en proporción a sus respectivas cuotas (art.1069
CC).
El punto más conflictivo en la jurisprudencia parece ser el de la valoración del trabajo prestado a
la sociedad, donde lejos de existir un criterio uniforme parece que habrá que estar a la situación de hecho
de cada caso concreto. El principio general es que si además del capital un socio aporta su trabajo, bien en
funciones de gestión, bines como socio industrial, el mismo debe valorarse aparte (SSTS 6.10.90,
9.03.98).
En el caso frecuente que la sociedad se disuelve porque un socio se separa, no tiene sentido la
aplicación a la liquidación de una sociedad del art. 404 CC, y puede el juez o el tercero designado para
liquidar (art.1690 CC), atribuir con carácter preferente la marca comercial o el local comercial en que se
realiza la actividad al socio o a los socios que estén interesados en continuar la actividad de la sociedad.
Pues en la separación el socio solo tendrá derecho a su parte, no a una parte de los bienes sociales. Sin
embargo en la STS 17.02.93, tras la disolución del grupo musical, Duncan Dhu, ordena la venta en
publica subasta de la marca, y no reconoce el derecho preferente a su continuidad por los miembros
restantes del grupo. El art. 218 C de C regula un régimen de liquidación parcial por separación de un
socio, cuando concurra una justa causa para la rescisión parcial del contrato de sociedad, que parece
implica exclusivamente la valoración de su parte.
EL CONTRATO DE MANDATO.
1. Concepto
Las definiciones clásicas del mandato son personalistas definen el mandato como contrato entre
dos personas basado en la confianza, el poder otorgado o el encargo a cumplir en nombre del mandante.
El Antiguo Régimen, desde una perspectiva fundamentalmente agraria, prevalece la noción de mandato
como investidura del mandatario, y las dos figuras características del mandato son las del encargo
singular al nuncio o mensajero o la del encargo de administración de unas fincas o propiedades del
mandante, ambos fundados en la confianza; en ambos casos el mandatario es el enviado o administrador
detentador de la confianza del mandante. El código civil, tiene reminiscencias de la noción del mandato
como confianza, el mandatario se concibe como nuncio para una operación concreta cuyos limites no
puede traspasar (art.1714 CC) o como administrador (art.1713 CC).
Según el art. 1709 CC, “por el contrato de mandato se obliga una persona a
prestar algún servicio o hacer alguna cosa por cuenta de otra”. Cabe destacar que se
trata mas de una descripción que de una definición propiamente dicha, y de un
contenido sumamente impreciso, pues dicha definición podría aplicarse también al
arrendamiento de servicios o de obra, y no explica tampoco la causa o fundamento del
mandato, ni sus elementos característicos.
Una novedosa y distinta configuración del mandato también generalizada en el XIX, y que
subyace en la definición del art. 1709 CC, es la de considerar el mandato como un encargo; la
manifestación más reciente de esta configuración es el Código civil italiano de 1942, que en su articulo
1703 define el mandato como carga del mandatario, lo que supone una concepción más institucional del
mandato. El código de Napoleon, pasa a subrayar que el mandante confiere poder, y que el mandatario lo
ejerce; con lo que el protagonismo del mandato ha pasado sutilmente del mandante al mandatario,
aunque se conserve la estructura subjetivista de la institución.
Las definiciones más modernas ponen el acento del mandato en la actuación con
poder o en nombre de otro. ¿Pero que es actuar en nombre de otro? Después de rastrear
la doctrina se concluye que actuar en nombre de otro se concibe principalmente bien
como apariencia, bien como intermediación. La noción del mandato como apariencia y
poder es propia de la concepción del nombre como título registral, y es prevalente entre
notarios y registradores; es la noción mas formalista y estatista del mandato, se actúa en
nombre de otro porque se tiene un poder; mientras que la noción de mandato como
intermediación es mas mercantilista (cuadra a la noción de comisión mercantil). En
todas estas concepciones el mandatario es el señor del nombre ajeno, el portador
públicamente reconocido del estandarte de la voluntad ajena.
La pandectistica alemana hace del poder algo distinto del mandato, como acto de apoderamiento,
fundado en la notoriedad y no en la contemplatio domini con lo que el mandatario que pasa a
denominarse “representante” detenta una voluntad originaria frente a terceros, adaptando al régimen de
los contratos la noción de representación que se elaboró en el ámbito del derecho político, que otorgaba
un poder “originario” al representante en virtud de los conceptos de confianza y responsabilidad. El
mandato queda reducido a una relación interna, inter partes, destinada a crear y generar responsabilidad y
obligaciones (el contrato de mandato), pero la innovación decisiva es el poder representativo (la
VOLLMACHT); la relación contractual (el mandato), es un apoderamiento que luego tiene sustantividad
abstracta, el poder vale por sí mismo, independiente del contrato de mandato porque confiere una
representación). El Antiguo Régimen consideraba que la persona es insustituible, el mandatario sustituye
solo el consentimiento, pero el acto es del mandante y tiene que venir determinado y concretado en el
propio contrato de mandato (poder expreso), los liberales franceses permiten que el mandatario sustituya
también la voluntad en el acto (basta el poder formal aunque no se determine su contenido), mientras que
los últimos pandectistas al elaborar el concepto de representación consideran que la persona realmente es
el mandatario, que ha dejado de ser mandatario (solo lo es en la relación interna) para ser “representante”,
titular de un poder fundado en el espíritu universal, porque lo decisivo es la protección de los terceros.
Pero a veces no es fácil discernir cuando hay dependencia o ficción de sustitución de personas.
El problema central que suele plantearse es el de modo de retribución, en el arrendamiento de servicios se
retribuye por unidad de tiempo, mientras que en el mandato se retribuye el valor de la gestión o el
provecho obtenido por el dominus negotii. El criterio sustancial es el de la dependencia pero tres son los
criterios subsidiarios empleados por la jurisprudencia para distinguir entre mandato y arrendamiento: el
intuitu personae del mandato, la no profesionalidad de la actividad del mandatario, y la inexistencia de un
precio cierto o retribución objetiva de la actividad contratada. La profesionalidad de la actividad y el
precio cierto del servicio presumen la dependencia, que es característica esencial del arrendamiento: se
quiere el servicio, no se escoge la persona. Pero no son los únicos criterios, a veces también se emplea el
criterio de la asunción de la naturaleza de la actividad: la actividad que no implica riesgo o dificultad se
presume arrendamiento, y debe retribuirse como tal. En la STS de 24 de octubre de 1959 se discute si el
titular de un molino lo ha disfrutado como arrendatario (solo debe pagar una justa merced, y no debe
rendir cuentas), o como apoderado o encargado (debe restituir los lucros y aprovechamiento del molino);
la sentencia entiende que a falta de titulo expreso, deben rendirse cuentas y restituirse los provechos. En
la STS de 27 de noviembre de 1992, en el caso de la contratación de un tratamiento medico en Estados
Unidos, por medio de una sociedad medica española la sentencia estima que hay mandato y no
arrendamiento de servicios, pues la actividad contratada en España fue de intermediación, y por tanto no
hay dependencia. La STS de 4 marzo de 1988, se plantea el problema de si un contrato con una agencia
para celebrar un congreso es un mandato o un arrendamiento de servicios; la cuestión es si las cantidades
entregadas al pactarse el servicio lo fueron a cuenta (mandato) o como precio de la gestión
(arrendamiento de obra), como el congreso fue un fracaso, y no se recaudaron las cantidades que se
preveían, la sentencia estima que las cuantiosas perdidas las debe asumir la entidad que presto el servicio
en función de su profesionalidad, criterio dudoso pues la agencia no fue elegida como persona, sino para
prestar un servicio, y no debió asumir por su actividad el riesgo.
Así en la STS de 13 de junio de 1932, tras una lucrativa gestión de venta de papel se discute si es
un mandato o una sociedad, pues en este segundo caso el gestor tendría derecho a participar en los
beneficios, concluyendo la sentencia que se trata de un mandato porque no hay pacto social alguno. En
idéntico sentido, en la STS de 19 de noviembre de 1984 se discute si se puso en común bienes y gestión
(sociedad civil), lo que daría derecho a participar en los beneficios de unas operaciones mercantiles, o
bien era un mandato y no participa en los beneficios, concluyendo la sentencia tratarse de un mandato por
no constar expresamente la affectio societatis.
Así, STS 22 de mayo de 1998, el encargo a un portero de que localice compradores para un piso
no es un mandato de venta, porque para que un contrato pueda ser validamente concluido en nombre de
otro, el mandato ha de ser expreso. El mandato es además esencialmente limitado y no se extiende a
actos distintos ni a tiempo distinto a aquel para el que fue otorgado (SSTS 12 noviembre 1987, 10
noviembre de 1992). Esto no significa que el mandato haya de ser formal, y por ello el mandato se admite
que pueda ser verbal, pero el mandato tácito o verbal ha de resultar de actos inequívocos o concluyentes
(STS 21 de julio de 1994, se trataba de oponer a un embargo una venta anterior en documento privado por
mandatario sin constar el poder; STS 11 de octubre de 1990, se pretende la existencia de un contrato de
venta por quien habitó un piso durante mas de 20 años). La exigencia de mandato expreso se extiende
también a la acreditación de la fecha del mismo, así un poder no legitima por sí mismo para celebrar un
contrato si existen indicios de sospecha de que el acto se realizó con anterioridad al otorgamiento de
poder (STS 8 de febrero de 1990).
Así, STS 26.11.74 en una compra de valores con altos beneficios especulativos se afirma que no
se prueba que actuase en nombre de otro, STS 30 de marzo de 1990 la hermana que compra el local de un
negocio familiar y obtiene una importante plusvalía no puede entenderse que lo comprara a nombre de
todos los hermanos. Principio que se utiliza también en la exigencia de responsabilidad a terceros, así
STS 13 de junio de 1987, el promotor inmobiliario que actúa ilegalmente no puede presumirse que lo
hiciera en nombre de su principal.
El mandato es esencialmente revocable (art. 1733 CC), al igual que la comisión mercantil (art.
279 C de C). La revocabilidad se funda en el respeto que merece la actuación en nombre de otro, por el
intuitu personae que caracteriza el mandato (véase STS 6 de octubre de 1989), y la revocabilidad se funda
también en la propia estructura interna del mandato, fundado en la voluntad del mandante, que ha de
subsistir en el momento de la actuación del mandatario en su nombre.
El código regula diversos supuestos de revocación automática o ex lege de los poderes. El
mandato se revoca por muerte o insolvencia del mandante o mandatario (art. 1732.3 CC). La redacción
actual del código suprimió la revocación por interdicción civil (ley 13/83 de reforma de la tutela), pero
parece lógico considerar que el mandato se revoque por incapacitación del mandante. La razón de esta
revocación ex lege de los poderes es que la vigencia del poder no es un acto de voluntad, la persona no
puede por ejemplo dar un poder para después de su muerte sin incumplir los principios básicos del
derecho sucesorio, sino que el mandato esta presuponiendo en todo caso la continuidad de una situación
de hecho, en particular la vida, capacidad y solvencia del poderdante. A tenor del art. 102.2 CC también
quedan revocados los poderes que los cónyuges se hubieran otorgado el uno al otro desde la admisión de
la demanda de separación.
Sin embargo, a mi juicio, este principio de la revocación formal de los poderes ha de ser acogido
con mucha frialdad, pues quizás es una corruptela introducida por los mecanismos notariales de
comportamiento jurídico, que hay que considerar contraria a los principios del derecho civil. Yo creo que
es más acertado afirmar que la revocación del mandato no es necesario justificarla, lo que hay que
justificar es la subsistencia del poder, que es en esencia algo imposible de demostrar en el momento del
otorgamiento del contrato, si el poder no ha sido otorgado para un acto concreto; por eso entiendo, la
revocación automática, fuera de las circunstancias de lugar y tiempo en el que el poder es otorgado, es
una consecuencia natural del régimen del mandato; el poder no se puede considerar que tenga una
vigencia indefinida, máxime en nuestros tiempos en que por la facilidad de las comunicaciones, ante una
sospecha fundada, ha de considerarse de acuerdo a la buena fe la comprobación y verificación de los
poderes. El estudio más en detalle de la jurisprudencia enseña que en la practica se admiten innumerables
supuestos de revocación tácita de poderes que se explican en función de las circunstancias en que el poder
fue otorgado (Así: SSTS 2 de julio de 1971, 22 de octubre de 1993), en función de las circunstancias de
la venta (como bajo precio, STS 16 de abril de 1986); y por eso no se puede entender subsistente un poder
después de la demanda de separación legal de los cónyuges (art. 102. 2 CC, STS 30 de mayo de 1990).
Cuando se otorga un poder para un acto concreto tiene una cierta inmediatividad en el tiempo, y por ello
se presume que el tercero debía conocer o suponer la revocación, especialmente si existía relación de
conocimiento y confianza entre mandatario y tercero (STS 26 de enero de 1989), el conocimiento se
puede deducir también de razones objetivas, como cuando se notifica en la empresa del hermano (STS 14
de abril de 1930). La jurisprudencia ha establecido diversos supuestos de revocación tácita que no están
establecidos en el código civil, en particular, el cumplimiento de su finalidad y el otorgamiento de un
nuevo poder. Se declara por la STS de 2 de julio de 1971 que el poder se revoca por haber cumplido la
finalidad para la que fue conferido, si este consta expresamente en el poder. Todo ello en relación con el
principio que antes hemos comentado que no se puede entender que un poder haya de subsistir
indefinidamente en el tiempo y en el espacio, sino que ha de entenderse otorgado en función de las
circunstancias reales y precisas que lo justifican, y que por ello no puede hacerse valer fuera de las
mismas. La doctrina discute además dos supuestos de revocación informal tácita: la solicitud del
documento y la gestión por el mandante de los asuntos encomendados al mandatario, que entiendo que no
se pueden resolver con carácter general sino que habrá que estar a cada caso concreto. También el código
civil, regula en el art. 1735 CC, la revocación por nombramiento de un nuevo mandatario, considera que
el poder es naturalmente indivisible, y que el otorgamiento de un mandato posterior revoca el anterior,
aunque así no se establezca expresamente.
a) Las cuentas han de ser detalladas y justificadas. Detalladas significa que las
operaciones deben expresarse una a una, con su equivalente monetario, y ha de ser
también global, es decir comprender todas las operaciones realizadas, sin que valga la
declaración genérica de una cantidad alzada (STS 19 de diciembre de 1983), alegándose
en ocasiones para esta exigencia de justificación especifica el art. 263 C de C (STS 19
de mayo de 1973). A la rendición de cuentas debe acompañarse también la
documentación oportuna que justifique los pagos y las operaciones (SSTS 18 de marzo
de 1959, 28 de octubre de 1969).
La rendición de cuentas ha de ser temporánea (STS 27 de noviembre de 1992). Normalmente al
terminar la gestión, siendo exigible la rendición de cuentas parciales cuando así lo exija o aconseje la
naturaleza de los negocios en que las partes intervengan, sin que la rendición de cuentas se pueda
condicionar a la de la contraparte (STS 10 de julio de 1995). La rendición de cuentas efectuada en la
contestación a la demanda no obsta para la condena a rendir cuentas en la sentencia (STS 22 de abril de
1936).
Quizás una de las diferencias más notables entre mandato y comisión es que la
comisión mercantil no es delegable (art. 261 C de C), y el mandato sí. Rara vez se ha
planteado la jurisprudencia la pregunta de porque la comisión no se puede delegar. En el
mandato, al menos tal como lo concibe el código, lo importante es la función (el acto
mandado) y por ello se permite que el mandatario delegue o sustituya su actuación para
cumplir y servir el interés del mandante, mientras que en la comisión el intuitu personae
es lo decisivo, y además se tiende a proteger el nombre comercial y la actividad
empresarial frente a la posible actuación arriesgada o impetuosa del comisionista. Sin
embargo, quizás la dualidad de regímenes no es tan tajante como parece, pues debe
tenerse en cuenta que por la facilidad de la comunicación en la sociedad moderna, la
sustitución o delegación del mandatario deberá ser en principio consultada al mandante
cuando se entienda que es un acto extraordinario o arriesgado, y que no pudo
presuponerse en el momento de otorgarse el poder al mandatario.
El principio general es que son nulos los actos efectuados por el mandatario sin
poder o con poder extralimitado, siempre que la extralimitación sea sustancial. Los
errores o desviaciones menores o de calculo no se consideraran extralimitación si están
en la naturaleza del negocio (art. 1719 CC). Y el tercero tiene deber de conocer y de
pedir que se le muestre el poder y aun de indagar su contenido, si es desorbitado o de
alcance incoherente con el fin pretendido
No es fácil determinar cuando la extralimitación produce la nulidad el acto por falta de poder, o
se considera una mera irregularidad interna entre mandante y mandatario, pero que no limita la eficacia
del acto realizado con tercero. En principio parece que la jurisprudencia califica la idoneidad objetiva del
acto en dos aspectos fundamentales: primero denegándole eficacia si hay indicios de sospecha (como
ventas a bajo precio, intención de defraudar al mandante, etc..), y segundo valorando también la
responsabilidad del mandante en la apariencia creada. Incluso alguna sentencia habré una tercera vía: en
caso de extralimitación el mandante puede escoger entre pedir la nulidad de negocio o solicitar la
indemnización de daños del mandatario. Declara en ocasiones la jurisprudencia la nulidad del acto
otorgado con poder insuficiente (SSTS 15 de enero de 1989, poder insuficiente de comuneros, STS de 25
de junio de 1990, poder insuficiente del administrador de una sociedad agrícola familiar, STS 24 de
febrero de 1995, declarándose que ni siquiera es titulo hábil para la usucapión por tratarse de un acto
radicalmente nulo). En otras ocasiones, por el contrario, la jurisprudencia declara que el contrato
realizado con extralimitación del poder no es ni inexistente, ni nulo (5 de febrero de 1969, 12 de
diciembre de 1989).
El contrato celebrado sin poder suficiente por el mandatario puede ser ratificado
por aquel en cuyo nombre se hizo y si es ratificado surte efectos retroactivos no desde el
momento de la ratificación sino desde el momento de la declaración originaria de
voluntad del mandatario, aunque el mandatario no tuviese poder o fuese este
insuficiente. El art. 1727 CC, refiere la ratificación solo al supuesto de extralimitación
del mandatario, pero la jurisprudencia lo aplica indistintamente a la falta de poder y a la
extralimitación (SSTS 14 de diciembre de 1940, 7 de julio de 1944, 2 de marzo de
1992).
La jurisprudencia afirma reiteradamente el carácter retroactivo de la ratificación (SSTS 7 de julio
de 1944, 10 de octubre de 1966, 4083; 15 de noviembre de 1977, 4558). Ratihabitio mandato reputatur
STS 11 de octubre de 1990, 2 de marzo de 1992. Se plantea en ocasiones en la jurisprudencia si nos
encontramos ante un mandato tácito o ante una ratificación. Es decir si a priori puede reconocerse que
había un mandato verbal o informal, o si a posteriori se realiza la ratificación de la gestión realizada sin
poder o con poder insuficiente. La diferencia "teórica" es que los efectos retroactivos de la ratificación
están limitados puesto que hay terceros que pueden haber adquirido derechos con anterioridad a la
ratificación. La cuestión se plantea en numerosas ocasiones en la jurisprudencia, por ejemplo, en la STS
de 7 de abril de 1989, en caso de embargo posterior a una venta por mandatario verbal, ratificado con
posterioridad al embargo, la sentencia admite el efecto retroactivo, pero es claro que si estima probada la
existencia de un mandato verbal no es necesaria ratificación alguna. Normalmente la limitación de efectos
frente a terceros de la ratificación se examina en la jurisprudencia en relación con la oponibilidad del acto
sin poder o cuyo poder no es autentico, frente a embargos anteriores a la ratificación o a la constancia
expresa del poder. La doctrina de que dichos actos son inoponibles, es decir que la ratificación no produce
efectos retroactivos frente a terceros, es predominante (así Rs. 3 de marzo de 1953; y SSTS de 31 de
enero de 1978, 229; y 12 de diciembre de 1989, 8821: ratificación por la sociedad de una dación en pago
efectuada sin poder expreso).
1. Concepto.
Los contratos aleatorios son aquellos en los que el alea o azar es parte de su esencia.
El alea o azar se define a su vez por dos elementos, la incerteza de un resultado y la excesiva
onerosidad de producirse el resultado incierto. Como ha sido destacado reiteradamente, el art. 1790 CC
define inadecuadamente los contratos aleatorios, pues al centrar su esencia exclusivamente en la incerteza
del resultado no los distingue de los contratos condicionales. En los contratos aleatorios no solo hay una
doble incertidumbre, sobre el riesgo y sobre su cualificación, sino que además de producirse el evento que
los cualifica la onerosidad del acuerdo resulta conculcada, produciendose el enriquecimiento
desproporcionado de una de las partes.
Fuera del régimen de los contratos aleatorios, la aleatoriedad es un concepto que aparece
reiteradamente en el derecho civil patrimonial como modelo de calificación e interpretación de los
contratos, y como justificación de trasvases económicos desproporcionados. El principio fundamental es
que la aleatoriedad no se presume en los contratos; para que la aleatoriedad excluya las reglas ordinarias
del régimen contractual ha de tener como causa justa el riesgo extraordinario asumido, ha de ser
proporcional a este riesgo, y ha de estar fundada en una justa causa.
La regulación del juego por el código civil, sigue el modelo clásico de distinguir
entre juegos lícitos y juegos ilícitos. Se consideran lícitos los que contribuyen al
ejercicio del cuerpo, como son los que tienen por objeto adiestrarse en el manejo de las
armas, las carreras a pie o a caballo, las de carros, el juego de pelota y otros análogos
(art. 1800 CC); se ha discutido reiteradamente si era lícito apostar solo a los participes
del juego o también a los terceros, aceptándose mayoritariamente que lo que caracteriza
el juego licito es la moderación de la apuesta y la emulación del juego, emulación a la
que también sirve la participación interesada de terceros espectadores. Aparte de ello,
aunque no lo establece expresamente el código civil, se consideran también lícitos los
juegos y apuestas de cantidades módicas, con ocasiones de regocijo, que no pueden
considerarse en sí mismas que conducen a un lucro indebido. El que pierde en un juego
o apuesta de los no prohibidos queda obligado civilmente, si bien su deuda puede
moderarse por los tribunales (art. 1801 CC).
El modelo de regulación se toma del derecho romano. Los juegos y apuestas módicos en
ocasiones de regocijo o festivas, como la apuesta de la comida por los comensales o en las Saturnalia, se
consideran lícitos (D. 11,5,4), igualmente los juegos de emulación con ocasión de competiciones de
destreza y habilidad (D.11.5.2.1); se discute en estos casos si la apuesta era lícita exclusivamente a los
contendientes o también podían hacerla terceros. En todo caso la licitud del juego esta fundada en su
limitada cuantía y en su control jurisdiccional. Es el modelo que ha servido también al derecho intermedio
y codificado, si bien con oscilaciones en su interpretación en función de las épocas o regímenes de mayor
o menor rigor.
Respecto de los demás juegos, considerados ilícitos, la regla general es la falta
de acción para exigir el cobro. El juego en lugar no autorizado no genera una deuda
exigible aunque se encubra en una dacion en pago (STS 8.07.00), pero se establece
igualmente la irrepetibilidad de lo pagado (soluti retentio): el que paga voluntariamente
lo perdido en el juego no puede pedir que se le devuelva (art. 1798 CC). Si bien esta
irrepetibilidad está sometida a una cláusula general de sospecha: los pagos que se hagan
en virtud de un juego ilícito se limitan cuando “hubiese mediado dolo, fuera menor o
estuviera inhabilitado para administrar sus bienes”.
El régimen legal del juego esta fundado en la sospecha sobre la licitud del juego
y sus reglas, y en la tutela del perdedor. Pero este régimen del juego da un vuelco
decisivo en España en los siglos XVIII y XIX en los que es frecuente la compra de
artículos por los sistemas de sorteo o apuesta, y sobre todo con la organización por
Carlos III en 1763 de la Real lotería, que es el origen de una basta actividad publica de
fomento, que con fines fiscales y de exacción tributaria organiza loterías y apuestas, así
como consiente, con fines benéficos, tómbolas y sorteos, y en general apuestas benéfico
deportivas; existiendo en la actualidad un complejo sistema de apuestas y loterías
sometido a una legislación publica detallada, que es objeto de competencia de la
jurisdicción contenciosa, sobre decimos de lotería, lotería primitiva, quinielas, cupón de
la ONCE, etc., donde concurren además del Estado competencias y normativa de otros
entes territoriales como comunidades autónomas y ayuntamientos. Evidentemente
dichos juegos organizados públicamente no están sometidos a restricción alguna, ni
levantan sospecha alguna sobre su licitud.
También por motivos de exacción fiscal y para fomentar el turismo, el riguroso principio de
prohibición del juego organizado con carácter empresarial, como negocio, fue sustituido por un nuevo
régimen de autorización administrativa de casinos y casas de juego, en el RDL 17/77 de 25 de febrero. La
jurisprudencia en sus sentencias de 23.02.88 y 30.01.95 ha considerado que el juego en una casa de juego
autorizada es un juego lícito, y por ello las deudas de juego son deudas lícitas y exigibles, aunque se
generen con incumplimiento de la reglamentación administrativa del juego (en especial la prohibición de
jugar a crédito). Admitiéndose también la validez y eficacia de las asociaciones para el juego de lotería u
otras apuestas publicas (SSTS 11.02.99, 20.06.00).
3. La renta vitalicia.
Según el art. 1802 CC, El contrato aleatorio de renta vitalicia obliga al deudor a
pagar una pensión o rédito anual durante la vida de una o más personas determinadas,
por un capital en bienes muebles o inmuebles, cuyo dominio se transfiere desde luego
con la carga de la pensión. Los dos elementos definitorios de la renta vitalicia son la
transmisión de la propiedad a cambio de una renta, y su duración determinada por la
vida de una persona, normalmente el que recibe la renta. Contrato que es especialmente
frecuente como medio de aseguramiento de las necesidades de enfermos o incapacitados.
Es de esencia del contrato de renta vitalicia el ser un contrato aleatorio, dado que la cuantía final
de la renta devengada depende de la duración de una vida (normalmente de quien tiene derecho a
percibirla), cuya duración es incierta, y por tanto que el valor de la renta puede superar ampliamente el
valor del capital, con el que no tiene la equivalencia que liga capital e interés de acuerdo a un tipo de
capitalización. La renta vitalicia pretende cumplir una función de aseguramiento de necesidades futuras
durante toda la vida. De hecho son frecuentes las cláusulas de incremento progresivo de la pensión de
acuerdo al coste de la vida, lo que puede suponer a la larga un gravamen añadido. Si no hay alea, no hay
renta vitalicia. Una reiterada jurisprudencia subraya que cuando la cuantía de la renta tiene un valor
irrisorio respecto del precio ordinario de la cosa inmueble trasmitida como capital, el contrato no puede
considerarse una renta vitalicia, sino que ha de considerarse una donación (STS 7 de abril de 1961); por
su parte la STSJ Navarra de 30 de junio de 1994, sostiene que la renta vitalicia puede rescindirse por
lesión enormísima, de acuerdo a las leyes propias del derecho de Navarra, cuando la pensión es de cuantía
muy inferior a la rentabilidad ordinaria de los bienes cedidos, lo que supone que el obligado a pagar dicha
renta no asume el riesgo propio del contrato de renta vitalicia.
A tenor del art. 1806 CC el devengo de la renta vitalicia se hace día a día, salvo
que deba satisfacerse por periodos anticipados, en cuyo caso se deberá el importe total
del plazo que se devengue. El art. 1808 CC establece que no puede reclamarse una renta
sin justificar la existencia de la persona sobre cuya vida este constituida, régimen que en
términos generales hay que entender que se integra con el régimen de la ausencia
(antinomia entre el art.190 y 195, y posible reserva de derechos, arts. 191 y 192 CC).
Del propio texto del código se sigue que pueden existir diversas modalidades de
renta vitalicia. La más común es la bilateral, en la que el que va a recibir la renta durante
toda su vida entrega el capital a quien ha de pagarla, pero puede haber una relación
plurilateral, cercana al contrato de seguro, en la que el que recibe la renta no es el que
entrega el capital, lo que como en un contrato ordinario a favor de tercero constituye dos
relaciones dependientes de cobertura y de valuta, entre el que entrega el capital y paga
la renta, y entre el que paga la renta y el que la recibe. El que recibe la renta deberá
justificar la causa de la constitución del capital en su favor, pues en caso contrario se
entenderá constituida a título gratuito. El art. 1807 CC, prevé que puede disponerse al
tiempo del otorgamiento del contrato de renta vitalicia a titulo gratuito que no este
sujeta la renta al embargo por obligaciones del pensionista. También puede constituirse
la renta durante la vida de un tercero, como por ejemplo cuando el que recibe la renta se
hace cargo de una persona enferma, o sobre la vida de varias personas (art. 1803 CC),
pero se trata de supuestos excepcionales sobre los que apenas existe jurisprudencia.
A tenor del art. 1805 CC, la falta de pago de las pensiones vencidas no autoriza
al perceptor de la renta vitalicia a exigir el reembolso del capital ni a volver a entrar en
posesión del predio enajenado: solo tendrá derecho a reclamar judicialmente el pago de
las rentas atrasadas y del aseguramiento de las futuras. El principal problema que se
plantea la doctrina y jurisprudencia en interpretación de este art. 1805 es el de si su
tenor implica la exclusión del derecho de resolución por incumplimiento del art. 1124
CC.
Por razón de su onerosidad parece que hay que aplicar al contrato de renta
vitalicia también el régimen del saneamiento y vicios ocultos, como el régimen del
exceso y defecto de cabida, para el caso de evicción o para el caso de irregularidades en
la superficie o calidad de la cosa entregada como capital a cambio de la renta vitalicia.
CAPITULO XIV
LA TRANSACCION
1. Concepto.
La definición legal no se corresponde con el concepto extenso y nada técnico de transacción que
utiliza la jurisprudencia, pues el acuerdo que pone termino a un pleito comenzado no es necesariamente
una transacción, pues se podrá hacer efectiva la terminación de un pleito mediante desistimiento,
allanamiento o renuncia, lo que en todo caso tiene su propio régimen jurídico. La definición legal exige
también en la transacción las recíprocas concesiones de las partes (dando, prometiendo o reteniendo
alguna cosa), lo que según la jurisprudencia es propio de la transacción judicial con naturaleza translativa,
mientras que se admite una transacción judicial aunque no se acrediten estas reciprocas concesiones, y
especialmente en la transacción extrajudicial no se exige ni concesiones entre las partes, ni reciprocidad.
En particular, no tiene sentido de concesión o renuncia de derechos en la transacción extrajudicial, cuando
las partes simplemente aclaran por la transacción la relación subyacente, sin modificarla efectivamente,
en lo que cumple funciones de renovatio o duplicatio contractus; por otra parte también se admite
jurisprudencialmente que la transacción, bien sea judicial o extrajudicial no comporte reciprocidad, sino
que es bastante la concesión o renuncia de una sola de las partes, pero que puede ser una transacción
válida en razón de la incertidumbre preexistente que queda resuelta.
El ámbito de la transacción es el de los derechos disponibles, por eso el padre o tutor no puede
transigir por sí sobre los derechos de su hijo o pupilo (arts. 1810, 1811 CC, arts. 163 y sigs. 271.3 CC
STS 22.12.89). No se puede transigir sobre el estado civil, cuestiones matrimoniales o alimentos futuros
(art.1814 CC), aunque sí se admite la eficacia de los pactos económicos de separación y alimentos (SSTS
4.12.85, 25.06.87), y no puede transigirse sobre los delitos y las penas, pero sí sobre la acción civil
proveniente de delito (art. 1813 CC, STS 25.05.99).
2. Naturaleza jurídica.
3. Eficacia de la transacción.
4. El compromiso.
El arbitraje se regula por ley 36/1988 de 5 de diciembre, que deroga la anterior ley de arbitraje
de derecho privado de 22 de diciembre de 1953. Según reiterada jurisprudencia, la ley de 1988 se aplica a
todas las actuaciones arbitrales posteriores a la misma, aunque los contratos o compromisos de arbitraje
se celebrasen durante la vigencia de la ley de 1953. Las dos innovaciones fundamentales de la ley de 1988
fueron el carácter general de la aplicación de la ley de arbitraje a todo el ámbito de los derechos
disponibles, y en segundo lugar, la plena eficacia de la cláusula compromisoria o compromiso preliminar
de arbitraje, regulándose un procedimiento ante el juez de primera instancia (arts 38 y sigs) de
formalización judicial del arbitraje. Procesalmente la cláusula de compromiso se hace valer por vía de
excepción. Una vez interpuesta la demanda judicial la parte demandada debe proponer la declinatoria
pues de lo contrario se entiende renunciada la cláusula arbitral (art. 11 de la ley de arbitraje redactada de
acuerdo a la disposición final 8ª de la LEC 1/2000).
LA FIANZA
1. Concepto.
Por la fianza se obliga un tercero (el fiador) a pagar o cumplir una deuda por un
tercero, en caso de no hacerlo el deudor (ex art. 1822 CC).
La definición del código tiene el mérito de poner de manifiesto que la fianza en sí misma
considerada no es un contrato, sino una relación de garantía personal de un crédito, cuyo origen puede ser
convencional, legal o judicial (art.1823 CC), y aún puede prestarse de modo unilateral por el fiador. La
garantía es personal del fiador, no se trasmite a los herederos del fiador y se extingue con la muerte del
fiador garante, a no ser que se preste la fianza en el ámbito de una relación comercial o mercantil, en cuyo
seno puede haber supuestos de transmisión pasiva de la relación de fianza (SSTS 29.04.92, 5.02.99).
A tenor del art. 1853 CC, El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que
competan al deudor principal y sean inherentes a su deuda; pero no las que sean puramente personales del
deudor. El sentido de este articulo es difícil de entender, pues contradice el régimen general de los arts.
1826 y 1827, así como el régimen general de la oponibilidad de excepciones del art. 1847 CC. Algunos
autores (Guilarte, Diez Picazo), han entendido que el art. 1853 se refiere a los supuestos de vicio de
consentimiento o incapacidad en los que el fiador no podría oponer excepciones que son puramente
personales del deudor principal, pero a mí esta postura no me parece convincente, porque entonces se
obliga el fiador a mas que el deudor principal y además por esa vía se puede defraudar la exigencia
general de un consentimiento libre y capaz para los contratos. También parece obvio que las excepciones
de compensación, prescripción, imputación de pagos (STS 22.01.71), y usura (STS 25.09.87), las podrá
oponer el fiador no solo en razón de su propia deuda sino también en razón de la deuda principal, pues
como hemos dicho la fianza no es una relación jurídica distintas de la principal que garantiza sino una
mera garantía del cumplimiento de esta. Por ello entiendo que el art. 1853 CC solo puede referirse a las
excepciones personalísimas como sería alegar la condición de heredero, la reclamación del estado de
filiación, etc., que pudiesen afectar a la solvencia del deudor principal. Tampoco parece referirse el 1853
CC a los supuestos de convenios de quita y espera en la quiebra o suspensión de pagos del deudor
principal, pues según la opinión más extendida, en caso de quiebra o suspensión de pagos del deudor los
convenios de quita y espera no afectan a las relaciones afianzadas, que no se reducen proporcionalmente o
se extinguen (art.1851 CC) sino que se deben en su integridad, porque justamente asumir el estado de
insolvencia y el pago puntual es el sentido de la fianza (SSTS14.09.87, 24.01 y 20.06.1989).
El código supone que el acreedor tiene deber de requerir de pago al fiador antes de la
reclamación judicial al deudor principal, y en virtud de este requerimiento garantiza su indemnidad frente
a los gastos procesales de la reclamación al deudor principal; el fiador diligente para evitarse los gastos
posteriores al requerimiento se ve compelido al abono inmediato de la deuda afianzada. El requerimiento
de pago es también presupuesto para el ejercicio por el fiador de los beneficios de excusión (art. 1832 CC)
y de división (art. 1837 CC). Se plantea la cuestión de si este requerimiento de pago ha de ser judicial o
puede ser también extrajudicial. El art. 1844 parr. 3 CC, parece dar por supuesto que el único
requerimiento válido es el que se hace mediante una demanda judicial, al sospechar del pago voluntario
por el fiador, y parece exigir la (previa o conjunta) demanda judicial previa al deudor para poderse dirigir
contra el fiador (pues de lo contrario, si el fiador paga voluntariamente, pierde la acción de regreso contra
los cofiadores), y también parece deducirse la exigencia de reclamación previa al fiador de la regulación
del beneficio de excusión, que parece dar por supuesto que la reclamación al fiador presupone la
reclamación judicial al deudor principal, como parte de un deber especial de diligencia del acreedor y de
tutela del fiador (arts.1830, 1833 y 1834 CC). Como veremos, la jurisprudencia ha mitigado la exigencia
del art.1844 parr.3, afirmando que tiene su razón de ser en evitar a los cofiadores los perjuicios de una
conducta caprichosa o maliciosa de un cofiador, pero que deja de tener virtualidad cuando el pago es
beneficioso para todos evitando incurrir en mayores gastos y responsabilidades (SSTS 16.07.99, 29.11.97,
14.05.94, 4.05.93), lo que supone admitir la eficacia de la reclamación y el requerimiento extrajudicial si
no hay sospecha de fraude.
Aunque la jurisprudencia trata normalmente como una normativa común el régimen civil y
mercantil de las obligaciones, en este caso la distinción se hace necesaria porque la fianza mercantil se
considera siempre una fianza solidaria, sin que puedan aplicarse a los afianzamientos mercantiles los
beneficios de excusión y de división y relevación (SSTS 20.10.89, 7.03.92, 5.02.99). Cuando el aval se
incorpora a una letra de cambio la responsabilidad solidaria se extiende a todos los suscribientes de la
cambial por la naturaleza de esta, lo que se fundamenta en el régimen expreso de la ley cambiaria y del
cheque de 16 de julio de 1985 (SSTS 5.03.90, 5.02.99).
Pero no solo se distinguen fianza y seguro por los modelos típicos contractuales, también por su
contenido: la obligación nacida de un contrato de seguro es una obligación nueva y distinta de la principal
que garantiza, lo que aproxima la relación a la solidaridad y no a la fianza, y el bien o valor asegurado no
lo es a titulo de garantía, sino como resarcimiento o penalidad. En la exigencia de indemnización o
restitución hay una acción directa del asegurado frente al asegurador (art. 76 LCS), en la que la medida de
la responsabilidad de la compañía aseguradora esta reglada, y además esta ligada al pago de la prima
(art.15 LCS), y tiene un plazo propio de prescripción (art.23 LCS).
Tal como sucede en el ejercicio de la acción pauliana, el ejercicio del beneficio de excusión se
enfrenta al problema de que la constatación de la insolvencia del deudor principal es una difícil prueba
negativa (¿cómo probar que el deudor no tiene bienes suficientes?), y por otra parte el propio concepto de
insolvencia es indeterminado, considerándose insolvente al deudor que deja de pagar sus obligaciones
corrientes (art. 1913 CC), por lo que la regulación normativa del deber de excusión, limita la exigencia de
reclamación y persecución de los bienes del deudor principal a la de una diligencia razonable en el
acreedor, de búsqueda de bienes de su deudor, que no necesariamente debe ser exhaustiva, pues el fiador
esta constreñido a un deber positivo de señalamiento. La excusión parece así dividirse en dos momentos:
el requerimiento de pago al deudor principal, y la constatación de la falta de bienes; es tras el posterior
requerimiento al fiador que este debe oponer el señalamiento. Si el acreedor no ha reclamado la deuda a
su deudor, y este no ha sido declarado judicialmente insolvente o ausente, el fiador puede oponerse a
pagar hasta que no haya una negativa expresa al cumplimiento por el deudor principal o este se
constituya en mora (argumento ex art. 1830, 1840, 1844 CC); si ha habido esta reclamación aunque sea
extrajudicial, o el deudor principal ha sido declarado judicialmente insolvente o ausente, o incluso si la
insolvencia consta de modo presuntivo, el acreedor puede reclamar directamente al fiador y el mismo esta
obligado desde luego a oponer el beneficio de excusión (art.1832 CC). La jurisprudencia sin embargo
parece encontrarse perpleja ante la determinación exacta de cual es el momento exacto en que el fiador
debe oponer el beneficio de excusión, y si debe ser simultaneo el ejercicio del señalamiento a la oposición
de la excepción de excusión. Alguna sentencia afirma que el beneficio se pierde si la excepción no se
opone y el señalamiento no se realiza desde la propia reclamación extrajudicial, otras en el acto de
conciliación (STS 30.11.84, con cita de la de 1 de marzo de 1927), otras sentencias afirman que puede
oponerse en la contestación a la demanda (SSTS 3.10.85, 24.07.95), y aún se afirma que puede oponerse
en la ejecución misma (STS 22.01.71), sin llegarse a afirmar tajantemente que el señalamiento ha de ser
simultaneo al ejercicio del beneficio de excusión. La diversidad jurisprudencial no es probablemente
debida a una incorrección técnica o a una falta de precisión conceptual, sino mas bien a la diversidad de
posibles situaciones subyacentes, y a la complejidad de mecanismos de reclamación y de oposición, y a la
dualidad de oposición de la excepción y ejercicio del señalamiento, aunque parece en principio lo más
adecuado estimar con carácter general que el beneficio de excusión debe oponerse desde la reclamación
judicial, y que debe ejercitarse de modo simultaneo el señalamiento de los bienes suficientes del deudor
principal.
El código regula la relevación como parte del régimen de las relaciones entre el fiador y el
deudor principal, no como un medio para extinguir la fianza. La relevación se dirige naturalmente frente
al deudor para que preste cobertura suficiente al fiador frente a su eventual responsabilidad patrimonial
derivada del incumplimiento de la obligación garantizada. La fianza es una relación jurídica tripartita, en
el que el acreedor es también parte, y el fiador no puede quedar liberado de la fianza por la sola voluntad
del deudor, pues los acuerdos entre deudor y fiador son para el acreedor una res inter allios acta. La
liberación de la fianza en todo caso se exige el consentimiento del acreedor (STS 6 de octubre de 1995).
La dación en pago aceptada por el acreedor extingue la fianza (art. 1849 CC). La
justificación más común a esta norma es la de que la dación en pago extingue la
obligación (STS 25.05.99), pero con independencia del carácter extintivo de la deuda
por dación en pago su justificación específica se encuentra en la subsidiariedad de la
fianza y en el principio de indemnidad el fiador.
En caso de una dación condicional en pago también se extinguiría entonces la fianza. Sin
embargo la jurisprudencia ha limitado su alcance, distinguiendo entre la datio pro soluto (en pago) y pro
solvendo, (para pagar) afirmando que cuando el convenio de pago entre acreedor y deudor solo implica
un mandato de venta no se extingue la fianza (STS 14.09.87), perspectiva de interpretación sumamente
discutible. Afirma la jurisprudencia que el art. 1849 CC se refiere solo a los convenios de pago entre el
acreedor y el deudor no entre el acreedor y el propio fiador en los que sí hay responsabilidad por evicción
(STS 12.11.91). En el caso de dación de pago entre el acreedor y un fiador parece que se extinguirán las
demás cofianzas sin perjuicio del regreso por la parte.
Según la jurisprudencia para que se produzca el efecto extintivo de la fianza hace falta un
convenio explícito de prorroga (SSTS 7.04.75, 8.10.86), como sucede en una renegociación de la deuda
entre acreedor y deudor (STS 30.12.88). Según la jurisprudencia, la fianza no se extingue por el mero
retraso del pago sin que el acreedor reclame la deuda, o aún por la tolerancia de este retraso (SSTS
29.10.91, 16.12.97), y tampoco por el convenio de quita y espera con el deudor en un procedimiento
concursal, que no es un acto explícito de prorroga, sino un aplazamiento impuesto por las circunstancias
(STS 24.01.89).
Sin embargo dación en pago y prorroga concedida al deudor no son los únicos
supuestos de extinción de la fianza, sino solo manifestaciones del deber de colaboración
del acreedor en la solvencia del deudor y conservación de la consistencia de la deuda.
Como el fiador que paga puede ejercitar las acciones de regreso y reembolso frente al
deudor principal, cualquier perjuicio de estas acciones por el acreedor produce la
extinción de la fianza. En consecuencia puede afirmarse que el acreedor esta obligado a
la defensa de la integridad del crédito, su rango, privilegios y garantías, y los fiadores
quedan libres de su obligación si por cualquier acto del acreedor no pueden subrogarse
íntegramente en su crédito (art. 1852 CC). La extinción se produce no por la inactividad
del acreedor en la exigencia de la deuda, sino por la actitud culposa o negligente del
acreedor que perjudica la consistencia del crédito y que es desproporcionada con las
circunstancias de hecho (SSTS 20.10.93, 29.11.97). Su autentica clave no esta sólo en el
perjuicio que se causa al fiador, porque entonces se podría limitar a extinción de la
fianza al limite del perjuicio (como sucede en el art. 1850 CC), sino en el rigor exigible
en el deber de diligencia del acreedor, que evita que se levante cualquier genero de
sospecha de connivencia entre acreedor y deudor, como fundamento del orden
patrimonial de la fianza y como exigencia de una especial lealtad hacia el fiador.
Un supuesto legal de aplicación de este principio es el art.1181 CC: la fianza se extingue si el
acreedor autoriza al deudor a retirar la consignación de la cosa debida. La jurisprudencia conoce multitud
de supuestos de extinción de la fianza por falta de diligencia debida del acreedor. La falta de los albaranes
de entrega que se previeron expresamente en el contrato, extingue la responsabilidad del avalista (STS
30.12.95), la fianza se extingue si el acreedor no protesta las cambiales y se dirige directamente contra el
avalista al impago tras la presentación de las mismas (STS 20.06.89), o si se restituyen por el acreedor las
cosas pignoradas por el deudor lo que impide el ejercicio de las garantías en la acción de reembolso (STS
23.03.73), o si el acreedor alza el embargo de los bienes del deudor para dirigirse directamente contra el
fiador (STS 30.12.88). El art. 1852 CC no significa sin embargo que el fiador sea parte de la deuda y haya
de ser parte en su reclamación, o haya de ser notificado del impago de la misma o de cualquier
circunstancia que afecte al crédito (STS 20.10.93), y el art. 1852 CC tampoco significa que las garantías
personales sean subsidiarias de las reales, y que estas deban ejercitarse con preferencia, pues en términos
generales el acreedor, si hay pluralidad de garantías en un mismo crédito, podrá ejercitar con preferencia
la que tenga por conveniente.
El fiador que paga tiene acción de regreso frente al deudor, que, como hemos
visto, comprende no solo la restitución de la deuda abonada, sino también intereses,
gastos y daños (art.1838 CC), pues el régimen de la restitución al fiador esta presidido
por el principio de indemnidad del mismo. El art. 1839 CC dispone por su parte que el
fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor tenía contra el
deudor. La jurisprudencia afirma reiteradamente el carácter automático de la
subrogación del fiador por pago de la deuda afianzada (STS 15.12.97). El fiador que
paga puede en consecuencia ejercitar íntegramente los derechos que tenía el acreedor
frente al deudor principal, con el rango, preferencia y garantías del crédito abonado
(STS 13.12.88).
Sin embargo esta claro que esta subrogación por pago no se puede extender mas allá de la deuda
originaria, y que sin embargo la deuda del fiador puede ser mas gravosa que la del deudor principal al
comprender intereses, indemnizaciones, costas y gastos. Nos encontramos pues ante dos medidas de
restitución reguladas en dos artículos sucesivos del código: el reembolso o regreso del art. 1838 CC, y la
subrogación por pago del art. 1839 CC. La acción de reembolso del art. 1838 CC tienen una medida
distinta de la acción de subrogación por pago del art. 1839 CC, pues la primera comprende intereses,
gastos y daños, mientras que la segunda solo puede extenderse hasta el limite de la obligación originaria,
ya que la subrogación no puede ir mas allá de la cuantía de la obligación originaria pues así lo exige la
tutela de los demás acreedores del deudor. Se plantea en la jurisprudencia reiteradamente si se trata de dos
acciones distintas, tesis que podemos denominar clásica (SSTS 11.06.84, 13.02.88), o si se trata de una
única acción con dos medidas distintas de indemnización, tesis apuntada en otras sentencias posteriores
(SSTS 13.12.97, 3.07.98). En efecto el pago por el fiador le da derecho a subrogarse en el crédito pagado,
como sucede en el pago con subrogación con el tercero interesado que paga una deuda ajena (art.1210
CC), pero la acción de regreso en este caso esta limitada a la cuantía de la deuda originaria, para los
incrementa, es decir intereses, gastos y daños, nace un nuevo crédito distinto del anterior, que no tiene su
rango y privilegios de la obligación originaria, porque propiamente es una nueva obligación.
A pesar del régimen de la fianza que establece con carácter general en el pago
del fiador el derecho a la subrogación, la actuación prudente del fiador aconseja que
pague previo conocimiento y aprobación del deudor principal, pues la actuación
intempestiva del fiador tampoco puede empobrecer al deudor principal. En efecto, a
tenor del art. 1840 CC si el fiador paga sin conocimiento del deudor puede hacer valer
este contra él todas las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor al tiempo de
hacerse el pago (art.1840 CC), lo que significa que el deudor puede oponer al fiador
excepciones como las de pago, compensación, prescripción, transacción, minoría de
edad, incapacidad, etc. y también las que se deriven del cumplimiento ordinario de la
obligación como la excepción non adimpleti contractus, o la discrepancia sobre la
medida de aplicación de la pena en una cláusula penal. Y parece obvio que las mismas
excepciones podrán oponerse si comunicada por el fiador la intención de pagar y
manifestada por el deudor su oposición expresa al pago y su causa, el fiador procediese
a pagar a pesar de todo.
Y basado en el mismo principio de protección del deudor frente a la actuación intempestiva del
fiador, si el deudor repite el pago porque no conocía el pago anterior del fiador, no hay acción de regreso
del fiador contra el deudor, sin perjuicio de que pueda pedir del acreedor la repetición de lo pagado como
un pago indebido (art. 1842 CC).
5. La subfianza.