Crímenes de odio motivados en la orientación sexual: reflexiones

desde el principio de igualdad y del derecho a la libertad de

expresión1
Oscar Andrés Pazo Pineda2

Sumilla: El autor resalta la relevancia, en la legislación comparada, de los

denominados “discursos de odio”, toda vez que, al identificar el motivo que
impulsó la realización del hecho delictivo, se puede identificar la especial
vulnerabilidad de la víctima en función de determinados aspectos, entre los que
resalta la orientación sexual. En el presente estudio, a propósito del proyecto de
ley presentado ante el Congreso de la República sobre la materia, el autor
pretende evidenciar que la regulación legal de estos delitos, pese a que puede
generar dudas en cuanto a su constitucionalidad, no refleja más que el
cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado.

I. Introducción
En la actualidad se ha iniciado el debate en torno a la tipificación de ciertas
conductas que, si bien pueden ser sancionadas a través de tipos penales
ordinarios, tienen una finalidad particular. En efecto, los denominados “crímenes
de odio” (hatecrimes) tienen la particularidad de poner en evidencia el motivo que
impulsó al agente a cometer el hecho delictivo, y que refleja el propósito de
discriminar y someter a un grupo determinado de personas. Así, la puesta en
escena de la finalidad del crimen permitirá visibilizar el trasfondo que subyace a la
misma, y que se relaciona con la discriminación histórica en función de categorías
como la raza, el sexo, la religión, las opiniones políticas o la orientación sexual. En
el caso peruano,la presentación de un proyecto de ley ante el Congreso de la
República ha insertado al Estado en el conjunto de países que, de aprobarse la
propuesta, contaría con una regulación legal de los denominados “crímenes de
odio” (hatecrimes).
En el presente artículo, se pondrán en evidencia -desde la perspectiva de la
doctrina y jurisprudencia comparada- los principales problemas constitucionales
relacionados con los crímenes de odio, en particular, de aquellos cometidos en
relación con la orientación sexual de la víctima. De esta forma, se enfatizarán las
cuestiones relacionadas con el principio de igualdad y del derecho a la libertad de

1
En: Revista Gaceta Constitucional. Tomo 64. Edición de mayo de 2013. Impreso en Lima, pág.
351 a 360.
2
Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Profesor de los cursos de Derecho
Constitucional y Derecho Internacional de los Derechos Humanos del Centro de Estudios de
Derechos de la referida Universidad. Estudios de especialización por la Escuela de Leyes de la
American University (Washington, EEUU). Vice-Presidente del Instituto José Bustamante y Rivero.
expresión. Así, en primer lugar se analizarán las obligaciones que deben asumir
los Estados al considerarse a la orientación sexual como una “categoría
sospechosa”, lo cual supone la estructuración de todo el aparato público con la
finalidad de poner fin a una situación de discriminación histórica y estructural. En
segunda lugar, se analizará si es que la regulación legal de los crímenes de odio
-entre ellos, de los denominados “discursos de odio”- es una consecuencia de la
tutela especial de las minorías sexuales o, por el contrario, si nos encontramos
ante una restricción ilegítima del derecho a la libertad de expresión. Finalmente,
establecidas estas premisas, se efectuarán las consideraciones pertinentes en
relación con el Proyecto de Ley 3584/2009-CR, el cual pretende incorporar los
crímenes de odio en nuestra legislación.
En consecuencia, conviene detenerse en el reconocimiento de la orientación
sexual como una “categoría sospechosa”, a fin de determinar cuáles son las
obligaciones que deben asumir los Estados para garantizar que las personas no
sean discriminadas por esta condición social.
II. La protección de la orientación sexual como categoría sospechosa
El principio de igualdad ha tenido diversas manifestaciones. En un primer
momento, los revolucionarios franceses de 1789 pretendieron consagrar la idea de
una igualdad formal que considerase a todas las personas como iguales ante la
ley y, por lo tanto, merecedoras de la misma protección legal. Como refiere
Hoerster, “[e]n una primera variante semántica, el tratamiento igual por parte de
una institución podría dignificar colocar en una misma grada a todos los afectados,
es decir, hacer a todos iguales, proporcionarles a todos una vida igualmente
buena”3. Esta concepción de justicia, evidentemente, no terminaba por evidenciar
todos los problemas relacionados con las especiales necesidades de los sujetos
de derecho.
En efecto, esta primera victoria política demostrará rápidamente sus deficiencias,
toda vez que, con ocasión del desarrollo del Estado Social de Derecho, se
consideró que existen diversos grupos querequerían la adopción de medidas
especiales de tutela para ser puestas en una situación de igualdad respecto del
resto de personas. Surge, así, la idea de un concepto de igualdad material como
una materialización de los principios de equidad y justicia.
Es en este contexto en el que se desarrollan las “categorías sospechosas”, las
cuales se caracterizan por abarcar a aquellos grupos de personas que, desde una
perspectiva histórico-estructural, se encuentran en una situación de desventaja en
relación con el resto de la población. Las consecuencias jurídicas de este
reconocimiento resultan evidentes: el Estado, como principal -aunque no único-
garante de los derechos fundamentales debe adoptar todas las disposiciones de
carácter legal que resulten indispensables para derribar estas barreras de
3
Hoerster, Norbert. En defensa del positivismo jurídico. Editorial GEDISA, Barcelona, España, Año
1992, pág. 163.
desigualdad. Como tuvo la oportunidad de indicar la Corte Suprema de Estados
Unidos en el caso Korematsu, se debía considerar que “todas las restricciones
legales que limitan los derechos civiles de un determinado grupo racial son
inmediatamente sospechosas. Esto significa que los tribunales las deben someter
al escrutinio más estricto. Una urgente necesidad pública puede, a veces, justificar
la existencia de tales restricciones; el antagonismo racial, nunca” 4. Evidentemente,
esta regla de presunción no implicaba la inmediata declaratoria de
inconstitucionalidad de la medida impugnada 5, sino que obligaba a justificar con
razones de necesidad pública el accionar estatal.
Ahora bien, no existe en la actualidad una lista con la calidad de numerus clausus
que contenga a todas las categorías sospechosas 6. Y no debería tampoco existir,
toda vez que las situaciones de especial tutela a un determinado sujeto de
derecho se encuentran condicionadas por el contexto socio-político en el cual se
enmarcan, el cual puede modificarse continuamente. Sin embargo, siempre es
importante tomar en consideración los avances que, desde el derecho
internacional, se han efectuadas en relación con la protección de las personas
motivada en su orientación sexual.
De esta forma, la Corte Interamericana de Derechos Humanos efectuó una serie
de consideraciones particulares en el caso Atala Riffo. En efecto, en el referido
caso, la Corte señaló que “[u]n derecho que le está reconocido a las personas no
puede ser negado o restringido a nadie y bajo ninguna circunstancia con base en
su orientación sexual. Ello violaría el artículo 1.1. de la Convención Americana. El
instrumento interamericano proscribe la discriminación, en general, incluyendo en
ello categorías como las de la orientación sexual la que no puede servir de
sustento para negar o restringir ninguno de los derechos establecidos en la
Convención7”. Es así que, a criterio del referido tribunal, las medidas que adopten
los Estados no deben excluir a las personas en razón de su orientación sexual.
Del mismo modo, esta sentencia exhorta a los Estados a suprimir aquellas
prácticas que puedan perpetuar la discriminación en contra de las minorías
sexuales.
III. Los crímenes de odio basados en la orientación sexual
4
Corte Suprema de Estados Unidos. Caso Korematsu vs. Estados Unidos, 323 U.S. 214 (1944).
5
Ver: Dulitzkky, Ariel. El Principio de Igualdad y no Discriminación. Claroscuros de la jurisprudencia
interamericana. Anuario de Derechos Humanos de la Universidad de Chile, Año 2007, pág. 24.
6
Al respeto, Roberto Saba intenta indagar en relación el fundamento a través del cual se establece
una categoría sospechosa. En ese sentido, menciona que: “Además de las categorías hasta ahora
reconocidas por la Corte Suprema de Argentina, ¿cuáles otras merecen este calificativo y su
consiguiente juego de presunciones asociado a ellas? ¿Qué características comparten estas
figuras para formar parte de una misma familia de criterios? ¿Es la edad de una persona una
categoría sospechosa? ¿Y la estatura? ¿Y un cierto patrón estético? ¿Es posible identificar un
listado de categorías sospechosas? Saba, Roberto. Igualdad, clases y clasificaciones: ¿Qué es lo
sospechoso de las categorías sospechosas? En: en Gargarella, Roberto, Teoría y Crítica del
Derecho Constitucional, Tomo II, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2008, págs.696-697
7
Corte IDH. Caso AtalaRiffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de
febrero de 2012. Serie C No. 239, párr. 93.
Como se ha demostrado, la orientación sexual es una categoría especialmente
protegida dentro del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. De este
modo, los Estados se encuentran en la obligación de: (i) suprimir la situación de
desventaja histórica en la cual se encuentran las personas discriminadas por su
orientación sexual, y ii) adoptar las medidas pertinentes para equiparar a este
grupo en situación de desventaja con el resto de la sociedad.
Es así que los Estados deben adoptar aquellas medidas que se orienten a suprimir
aquellas prácticas que mantengan en una situación de marginación a los grupos
especialmente protegidos por el Derecho Internacional. De ahí que se hayan
expedido diversas leyes que se orientan a sancionar a las personas que pretenden
perpetuar esta discriminación histórica. Así, dentro de las particulares medidas de
protección especial que los Estados se encuentran obligados a adoptar, se ha
advertido el caso de los crímenes de odio a fin de reprimir cualquier expresión de
desprecio en contra de una persona por su orientación sexual 8. Esta clase de
delitos, como ha señalado David Brink, pueden ser definidos como aquellas
conductas criminales que se encuentran motivadas por los prejuicios respecto de
determinados grupos9.
La forma en que los Estados han enfrentado esta clase de crímenes se evidencia
de distintas maneras. Al respecto, el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas, luego de efectuar un examen de las disposiciones internas de diversos Estados,
concluye que “[l]a información proporcionada en las contribuciones indica que
algunos países tienen una legislación específica sobre la discriminación racial,
mientras que otros favorecen las disposiciones legales generales que prohíben la
discriminación por motivos de raza. En el mismo sentido, algunos Estados
disponen de normas penales que tratan específicamente del racismo y la
discriminación racial, en tanto que otros suelen considerarlos implícitamente
incluidos en las disposiciones generales del Código Penal. En algunos Estados, la
motivación racial del delito se considera como circunstancia agravante al evaluar
las consecuencias penales del delito”10.
IV. Restricciones a la libertad de expresión: El discurso de odio
motivado en la orientación sexual

8
Como refiere Hoerster, “no solo las medidas estatales, sino también acciones de los individuos,
pueden lesionar la dignidad humana, (En estos casos, el Estado tiene el deber de proteger
eficazmente, a través de medidas adecuadas, especialmente normas penales, la dignidad
humana.) Según Starck, entre tales acciones se cuentan sobre todo: ataques a la vida o al honor;
incitación al odio, a medidas violentas o arbitrarias en contra de los individuos o determinados
grupos dentro de la población”. Hoerster, Norbert. En defensa del positivismo jurídico. Editorial
GEDISA, Barcelona, España, Año 1992, pág. 93.
9
Cfr.Brink, David. Millian Principles, Freedom of Expression, and Hate Speech. Legal Theory.
Cambridge University Press. Volumen 7, Número 2, Junio de 2001, pág. 131.
10
Ver: Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. 21° período de sesiones.
Incompatibilidad entre democracia y racismo. Informe anual del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos e informes de la Oficina del Alto Comisionado y del Secretario
General. A/HRC/21/27 de 28 de junio de 2012
Dentro de las conductas motivadas por los prejuicios en contra de determinados
grupos, nos encontramos frente a los denominados “discursos de odio”. Como
refiere Brink, “[e]l discurso de odio es la expresión de vilipendio o acoso tomando
en consideración la raza, el sexo, la orientación sexual o diversas categorías de
determinados grupos11”. Evidentemente, al examinar lo concerniente al discurso
de odio, encontramos una serie de cuestionamientos provenientes desde el
legítimo ejercicio del derecho a la libertad de expresión.
Dentro del desarrollo de las concepciones liberales, no cabe duda que el derecho
a la libertad de expresión se ha constituido en una pieza relevante dentro de
cualquier sociedad democrática. En efecto, históricamente, los liberales han
establecido una fuerte presunción en contra de los controles que efectúan los
Estados en relación con los discursos o del ejercicio de la libertad de expresión 12.
Los motivos de esta desconfianza se han originado desde diversas perspectivas.
En primer lugar, podría evidenciarse que, desde el contenido protegido prima facie
del derecho a la libertad de expresión, la expresión “discurso de odio”, sugiere por
sí misma que estamos frente a una forma de comunicación, la cual se encuentra
comúnmente protegida en los Estados liberales 13. Ello supone que cualquier
restricción respecto de la emisión de un discurso implica necesariamente
cuestionar el rol de la libertad de expresión en tanto piedra angular del sistema
democrático.
En segundo lugar, los cuestionamientos se han efectuado desde un punto de vista
más sustantivo, y se relacionan, más que con la persona que emite el discurso,
con las personas que pueden verse como sus destinatarias. En efecto, la
restricción del discurso no solamente acarrearía la lógica consecuencia de impedir
al sujeto emisor que brinde su opinión en relación con determinada materia, sino
que también supone la disminución del contenido informativo que puede llegar a la
sociedad. En ese sentido, no sorprende que se haya equiparado a la libre difusión
de ideas con la existencia de un mercado de bienes y servicios. De esta forma, la
libre difusión de ideas permitiría la maximización de beneficios sociales 14 que se
derivan de la pluralidad de ideas existentes en el mercado, las cuales serán de
mejor calidad en tanto existan mayores fuentes de confrontación 15.Este postulado

11
Brink, David. Millian Principles, Freedom of Expression, and Hate Speech. Legal Theory.
Cambridge University Press. Volumen 7, Número 2, Junio de 2001, pág. 131.
12
Massaro, Toni. Equality and freedom of expression: the hate speech dilemma. William and Mary
LawReview. Volumen 32, Año 1991, pág. 229.
13
Brugger, Winfried. The Treatment of Hate Speech in German Constitutional Law (Part I). German
Law Journal. Voumen 4, Número 1, Año 2003, pág. 1.
14
Lee, Steven. Hate Speech in the Marketplace of Ideas. En Golash, Deirdre (Editor): Freedom of
Expression in a Diverse World. AMINTAPHIL: The Philosophical Foundations of Law and Justice 3,
Springer, Año 2010, pág. 15.
15
Incluso alguna vez John Locke manifestó que “las leyes no protegen la verdad de las opiniones,
sino la seguridad e integridad de los bienes de todos los ciudadanos y de la sociedad en su
conjunto. Así debe ser. La verdad saldrá airosa si, por una vez, la dejaran defenderse a sí misma.
[…] La verdad, si no conquista la inteligencia con su propia luz, no puede hacerlo con la ayuda de
encuentra su origen en el voto del juez Oliver Wendell Holmes, en el caso Abrams
vs. Estados Unidos, fallo en el cual señaló que la mejor manera de llegar a la
verdad es a través de la confrontación de ideas 16.Sin embargo, la analogía
efectuada no ha sido asumida de manera pacífica en la doctrina 17, más aun
cuando no es fácil admitir, sin más, que nos encontraremos siempre frente a un
Estado arbitrario y excesivamente regulador de los ámbitos de libertad de las
personas.
En efecto, en el caso de los denominados “discursos de odio” se presenta una
tensión entre las libertades comunicativas, por un lado, y el derecho a la honra y la
buena reputación, por el otro. Sin embargo, habría que añadir que la tipificación de
estas conductas pretende poner en evidencia la existencia de expresiones que se
dirigen a mantener y perpetuar la discriminación por pertenecer a un grupo
determinado, entre los que se considera a la orientación sexual. Como indica Eric
Barendt, incluso los más fervorosos protectores de la libertad de expresión han
admitido ciertas restricciones cuando las declaraciones puedan promover actos de
violencia18. Por ello, la jurisprudencia se ha decantado por demandar, además del
discurso racista, la presencia de un peligro “real e inminente” respecto de la
realización de actos en contra de estos grupos protegidos. En todo caso,
recientemente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha intentado rebajar el
nivel de exigencia al señalar que “la incitación al odio no implica necesariamente
una convocatoria de un acto de violencia u otros actos delictivos. Los ataques
contra las personas que pretendan dejar en ridículo o calumniar a grupos
específicos de la población pueden ser suficientes para que las autoridades
sancionen el discurso racista, toda vez que en este supuesto la libertad de
expresión se ejercería de manera irresponsable”. En este mismo fallo, el Tribunal
enfatizó que “la discriminación basada en la orientación sexual es tan grave como
la discriminación por motivos de raza, origen o color” 19.
V. Proyecto de ley para regular los crímenes de odio

una fuerza extraña”. Locke, John. Carta sobre la Tolerancia. Mestas Ediciones, Madrid, España,
2005, pág. 60.
16
Específicamente, el juez mencionó que “[m]ientras el hombre es consciente de que el tiempo ha
dado al traste con muchas ideas enfrentadas, entonces se dará cuenta […] de que al ansiado bien
supremo se llega mejor a través del libre intercambio de ideas, de que la mejor prueba a que puede
someterse la verdad es la capacidad del pensamiento para imponerse en un mercado en el que
entre en competencia con pensamientos contrarios; y de que la verdad es el único fundamento a
partir del cual se puede llegar a colmar sus aspiraciones sin riesgos ni peligros”. Ver: Beltrán de
Felipe, Miguel y González García, Julio. Las sentencias básicas del Triartbunal Supremo de los
Estados Unidos de América. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, España, Año
2006, pág. 201.
17
De hecho, Ronald Coase, Premio Nobel de Economía, ha efectuado serios cuestionamientos a la
equiparación del mercado de bienes con el mercado de las ideas. Ver. Coase, Ronald. El Mercado
de Bienes y el Mercado de las Ideas. Revista de Estudios Públicos. Número 45, Año 1992.
18
Barendt, Eric. Freedom of Speech. Oxford UniversityPress. Nueva York, Estados Unidos, Año
2005, pág. 15.
19
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Vejdeland y otros vs. Suecia. Sentencia de 9 de
febrero de 2012, párr. 55.
El texto sustitutorio que aprobó la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del
Congreso de la República respecto del proyecto de ley 3584/2009-CR dispone lo
siguiente:
Ley que incorpora el artículo 46-D en el Código Penal referido a los
delitos motivados en el odio del agente
Artículo 1°.- Incorporación del artículo 46°- D en el Código Penal
Incorpórese al Código Penal el artículo 46°- D con el siguiente tenor:
“Artículo 46-D.- Circunstancia agravante motivada por el odio del agente
Constituye circunstancia agravante la comisión de un delito doloso motivado
por el odio del agente. En estos casos el juez podrá aumentar la pena hasta
en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, no pudiendo
exceder de treinta y cinco años de pena privativa de libertad.
Entiéndase por odio cuando el agente el delito motivado por el desprecio a la
raza, etnia, ideología, religión, o alguna enfermedad o discapacidad de la
víctima, orientación o identidad sexual de la víctima”.
[…]

El texto sustitutorio al que se hace referencia modificó la fórmula legal propuesta

en la proposición legislativa original, la cual recomendaba la incorporación de los
tipos penales de homicidio y lesiones motivados en el odio del agente. De esta
manera, el texto aprobado por el Congreso de la República contiene una fórmula
más amplia, toda vez que el artículo 46 del Código Penal regula lo relacionado con
la individualización de la pena, con lo cual se extiende a cualquier delito tipificado
en el código.
Ahora bien, esta figura solamente se aplica en el supuesto de delitos dolosos, toda
vez que la constatación del odio del agente constituye un elemento subjetivo del
tipo penal. En realidad, el propósito de considerar este factor en la
individualización de la pena obedece a que el delito no es cometido contra una
persona en particular, sino que se busca, a través de este acto, manifestar el odio
contra una colectividad20. A través de la realización de estos crímenes, el autor
tiene la voluntad de representar su desprecio sobre un grupo determinado
atendiendo a circunstancias particulares, como ocurre en el caso de la orientación
sexual. De esta forma, tal expresión no puede ser sino un acto de voluntad del

20
Sobre este punto, el profesor Zaffaroni menciona que “En cuanto a los delitos por odio en sentido
estricto, la motivación está directamente en el odio, o sea, la agravación por mayor reproche; si
bien se trata de delitos que pueden aumentar el contenido ilícito, porque pueden tener el mismo
efecto que el otro -son susceptibles de producir efectos análogos-, el aumento de reproche también
obedece a la indiferencia, a un desprecio respecto de la persona. Cuando la víctima es
intercambiable se está mostrando un mayor desprecio hacia la persona”. Ver: Discurso del Ministro
de la Corte Suprema de la Nación, Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni, de martes 21 de Agosto de 2007.
Disponible en: http://www.iestudiospenales.com.ar/parte-general/doctrina/44-daumier.html.
sujeto activo, por lo que el texto sustitutorio solamente admite la aplicación de esta
agravante frente a delitos dolosos.
Por otro lado, se desprende del texto que los motivos que generan la aplicación de
este factor de individualización de la pena son numerus clausus. En este punto
confluyen diversos bienes jurídicos relevantes para determinar si es que la
redacción de la disposición penal es o no compatible con la Constitución. En
primer lugar, se advierte que diversas categorías sospechosas -con amplio
reconocimiento en el derecho comparado e internacional- no se encuentran
reconocidas dentro de los alcances de la disposición, lo cual daría a entender que
únicamente se podría aplicar esta figura por los motivos expresamente
reconocidos en el artículo 46-D y, por consiguiente, que determinadas conductas,
pese a manifestar el odio del agente, no serían sancionadas con el mismo grado
de severidad. Sin embargo, debe recordarse que la redacción de disposiciones
penales, a diferencia de las constitucionales, debe ceñirse al principio de legalidad
en la determinación de las conductas sancionables.
En efecto, diversas cláusulas constitucionales reconocen principios, los cuales
poseen una textura jurídica indeterminada que invita a dotarlas de contenido por
parte del operador que examine una controversia. Por ello, estas disposiciones
gozan de mayores licencias en la naturaleza ambigua del lenguaje, a diferencia de
lo que ocurre con el derecho penal, el cual debe enunciar de manera expresa y
clara las conductas penales que deben ser objeto de sanción. De esta manera, si
un operador considerase que la conducta que se enjuicia tuvo como origen algún
motivo de odio no reconocido en la propuesta legislativa, existe el riesgo que el
juez pueda calificarla como atípica. Sin embargo, también resultaría legítimo el
temor frente a la posibilidad que el juez amplíe excesivamente el ámbito de
protección de la disposición penal, lo cual puede generar que se aumente la pena
impuesta en contra de la persona procesada.
Respecto al proyecto de ley, la disposición penal que sanciona los crímenes de
odio con una pena mayor ostenta la estructura de una regla, mientras que la
disposición constitucional que reconoce el principio de igualdad y no
discriminación tiene la calidad de principio 21. Ello supone que, en el primer caso, al
21
Resulta clara la exposición del profesor italiano RiccardoGuastini, quien sostiene que “un
principio es una norma estructuralmente indeterminada. Ciertamente, toda norma jurídica es
indeterminada, open textured, pero aquí se trata de una indeterminación particular, que puede
asumir dos formas distintas: (a) la defectibilidad (defeasibility), y (b) la genericidad. […] Una norma
es indefectible –y es, por tanto, una regla- cuando establece en modo completo, exhaustivo, tanto
los hechos en presencia de los cuales se produce la consecuencia jurídica que ella misma
establece, como las excepciones en presencia de las cuales la consecuencia no se produce. Una
norma, por el contrario, es defectible –y es, por tanto, un principio- cuando no establece
exhaustivamente los hechos condicionantes, o bien, no enumera todas las excepciones. […] Una
norma genérica –y por tanto, un principio- es en cambio una norma que: (a) por un lado, exige la
formulación de otras normas –que la concretizan, le dan actuación o ejecución- sin las que no
estaría apta para resolver casos concretos; pero (b) por otro lado, puede ser actuada, ejecutada, o
concretizada en muchos modos diversos o alternativos”. Guastini, Riccardo. Lecciones de Teoría
del Derecho y del Estado. Editorial Communitas, Lima, Año 2010, pág. 212 a 214.
establecerse una consecuencia jurídica por un accionar contrario a derecho, se
deba prever de manera definitiva los supuestos en los cuales se genera la
responsabilidad penal; mientras que, en el caso de la disposición constitucional, la
estructura de una norma-principio otorga al intérprete la facultad de dotarla de
mayor contenido22.
Ahora bien, no por ello debe dejar de advertirse la importancia de iniciativas
legislativas que, como la examinada en el presente trabajo, pretenden poner en
evidencia la situación de desventaja y discriminación histórica en las que se
encuentran determinados grupos. Sin embargo, debe recordarse que, si estas
disposiciones penales no van de la mano con una política operativa que permita
implementar en la conciencia ciudadana el respeto a estas personas, se corre el
riesgo de encontrarnos con un Estado que privilegie la sanción antes la solución al
problema que la origina23. En todo caso, debe resaltarse que cierto sector de la
doctrina considera que estas políticas estatales no deben ser asumidas de un
modo agresivo, toda vez que las implicancias de una política educativa en manos
del Estado y que sea llevada de esta manera puede implicar una seria amenaza a
los valores liberales24.
Sin perjuicio de lo expuesto, la adopción de este proyecto de ley es compatible
con el deber, a cargo del Estado peruano, de adoptar aquellas medidas que sean
pertinentes para proteger la integridad y la vida de las personas que se encuentren
en una situación particular de vulnerabilidad 25. De hecho, diversos Estados
cuentan con legislación similar26 que pretenden alcanzar los mismos objetivos. Por
22
No se pretende en este artículo cuestionar la eventual discrecionalidad del juez para “abrir el
catálogo” y sancionar a una persona por un motivo no reconocido expresamente en el proyecto de
ley. Sería una interrogante que excede a los propósitos del presente trabajo. Solo se desea dejar
constatación de la existencia de un eventual problema constitucional que podría generarse a raíz
de la escueta redacción en relación con los motivos que puede generar el odio del agente. Será
función del aplicador judicial verificar estas circunstancias en cada caso particular.
23
Es pertinente recordar que el proyecto de ley hace referencia a esta clase de medidas. En efecto,
las disposiciones complementarias y finales disponen lo siguiente:
Primera.- Capacitación
El Poder Ejecutivo capacitará a las autoridades policiales para el adecuado tratamiento de las
denuncias por delitos motivados por el odio del agente. De la misma manera, el Poder Judicial y el
Ministerio Público incorporarán dentro e sus programas de capacitación, cursos especiales para los
supuestos contemplados en la presente ley.
Segunda.- Campañas informativas a la población
El Poder Ejecutivo realizará campañas periódicas dirigidas a la población sobre los delitos
motivados por el odio del agente, para su oportuna denuncia.
24
Massaro, Toni. Equality and freedom of expression: the hate speech dilemma. William and Mary
Law Review. Volumen 32, Año 1991, pág. 264.
25
Tendencia similar existente en el sistema europeo. Ver, por ejemplo: Caso Dordevic vs. Croacia.
Sentencia de 24 de julio de 2012, párr. 138.
26
Por ejemplo, es el caso de la Ley Antidiscriminatoria en Argentina (Ley 23 592), la cual prevé que
las penas deberán ser elevadas “en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala
penal de todo delito reprimido por el Código Penal o leyes complementarias cuando sea cometido
por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en
parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso”. En el caso de Puerto Rico, el Código Penal de
2004 establecía que si “[e]l delito fue cometido motivado por prejuicio hacia y contra la víctima por
ello, se espera que este proyecto de ley, que requiere únicamente de la
aprobación por el Pleno del Congreso de la República, sea aprobado para que
pueda entrar en vigencia en nuestro ordenamiento jurídico.
VI. Conclusiones
La regulación de crímenes de odio dentro de nuestra legislación no tiene, en
apariencia, vicios de inconstitucionalidad. En efecto, la adopción de estas medidas
se sustenta en el deber del Estado peruano de sancionar aquellas conductas que
pretenden perpetuar una situación de histórica desventaja en contra de las
personas y que se motiva en su orientación sexual. Sin embargo, la vía penal no
puede ser considerada como la única viable, ya que la estigmatización en contra
de estos grupos obedece, principalmente, a la falta de una educación adecuada
en materia de derechos humanos que permita formar una conciencia de igualdad
dentro de nuestra sociedad.

razón de raza, color, sexo, orientación sexual, género, identidad de género, origen, origen étnico,
status civil, nacimiento, impedimento físico o mental, condición social, religión, edad, creencias
religiosas o políticas. Para propósitos de establecer motivo como se dispone en este inciso, no será
suficiente probar que el convicto posee una creencia particular, ni probar que el convicto
meramente pertenece a alguna organización particular”.