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4) As poções trocadas
Panoramix está cansado das constantes tentativas de Obélix de beber a sua sopa. Resolve, por
isso, matá-lo.
Prepara um caldeirão de uma nova mistela, mortalmente venenosa, e serve-a Obélix, que a bebe
feliz, pensando tratar-se da famosa sopa.
Panoramix engana-se, porém, no caldeirão, e serve uma outra poção, de aspecto semelhante,
mas inofensiva.
TENTATIVA
Nos termos do 22/1 e 2 são elementos da tentativa a decisão de cometer um crime e a
prática de atos de execução de um crime que não se chega a consumar.
TENTATIVA NEGLIGENTE?
Por vezes tende-se a construir o conceito de tentativa independentemente da existência de uma
decisão criminosa. Para Eduardo Correia, a ilicitude é constituída, na tentativa, pelo simples
perigo que a açao cria para bens jurídicos protegidos pelo direito criminal e o dolo ou intenção é
uma condição exterior de punibilidade.
A ser assim, nada impede que, em abstrato, ela se aplique a crimes cometidos com
negligência que não chegaram a produzir o resultado típico – mas isto não pode ser aceite,
porque uma tentativa negligente contradiz-se: quem tenta uma coisa é porque se decidiu a
realizá-la!
II – ATOS DE EXECUÇÃO
Torna-se assim necessário que a decisão se exprima externamente em atos que constituam não
meros atos preparatórios, mas se apresentem como atos de execução. Porém, a formo como se
distingue execução e preparação é discutida – ou seja, é problemático determinar em que
momento se inicia a execução.
Vogler considerou que estas teorias não podem ser entendidas no sentido de que todo o ato de
execução implica a realização parcial de um tipo de ilícito, mas devem ser aceites na ideia de
que existe um ato de execução sempre que o agente pratica uma açao que integra um elemento
constitutivo de um tipo.
Roxin critica esta conclusão, considerando que há casos em que ela contrariaria a interpretação
de certos tipos e a razoabilidade das soluções cabidas a certos casos concretos.
Figueiredo Dias: os exemplos de Roxin pertencem a casos de realização de elementos típicos
qualificadores de um delito fundamental, não podendo então contrariar a regra formulado.
Ex: A aborda na rua B, fazendo-se passar por seu parente, para assim ganhar a sua confiança
e ser recebido em sua casa, onde tenciona pedir-lhe um empréstimo e depois desaparecer. No
entanto, isto não acontece porque devido ao estranho comportamento, A é detido na rua.
O tribunal decidiu existir ali apenas um ato preparatório, apesar de o seu comportamento
integrar já o elemento “engano” do crime de burla. FD concorda com a decisão, mas considera
que fazer-se passar por seu parente não é já erro ou engano determinante de um prejuízo
patrimonial típico da burla – isso só sucederia com os falsos pretextos atinentes à obtenção do
empréstimo.
Em conclusão, o conteúdo de sentido nsa teorias formais objetivas não pode deixar de ser
considerado um ponto de vista obrigatório de uma distinção entre atos preparatórios e atos de
execução – porque a tanto vincula o princípio da legalidade.
Apesar de criticável, esta teoria oferece o caminho mais seguro e exato de concretização da
linha separadora de atos preparatórios e de execução.
Se retirarmos à fórmula de Frank uma certa conotação naturalística e a substituirmos por
uma conotação de normalidade social que ela pode perfeitamente comportar e se acentuarmos
que o perigo para o bem jurídico não tem de ser imediato ou iminente, mas também típico,
chegamos a um critério de delimitação poderoso.
No entanto, a resolução de casos concretos ainda exigem nocas concretizações.
Teorias subjetivas
Apesar do que foi dito, uma correta qualificação de certos atos concretos como preparatórios ou
de execução não pode prescindir do apelo a momentos subjetivos – ou seja, temos de ter em
conta as teorias subjetivas, segundo as quais a fronteira entre estes atos deve procurar-se com
apelo à qualidade ou intenção da vontade documentada no ato dirigido à realização do crime.
No entanto, estas teorias devem ser recusadas, porque é indispensável que ao lado da decisão
se coloque um momento objetivamente estruturado, sob pena de violação do princípio da
tipicidade. Não podem nem ser um complemento.
Mas noutra aceção, o apelo a momentos subjetivos desempenha um papel relevante no
problema da distinção – no sentido de que, quanto a muitos atos concretos, só poderá
determinar-se a sua referência típica por apelo ao plano concreto da realização do agente.
Ex: C tenciona envenenar D, confeciona para isso um bolo ao qual adiciona uma
substancia venenosa. O ato é de execução se espera que o marido se sirva ou preparatório se
guarda o bolo para na refeição seguinte o servir a D.
Se D chega a casa e se serve ele mesmo, isto será imputado a título de negligencia.
Ex2: E queria penetrar na casa de F, por um postigo do telhado, propondo-se violá-la,
como já tinha feito, e em seguida subtrair-lhe dinheiro. No entanto, não consegui arrombar o
postigo e veio a ser detido.
Alínea b) do 22/2
Alarga os atos de execução, mas limita-se a conter a doutrina correspondente à alínea a) sempre
que se trata de crime de execução não vinculada e, especialmente, quando a descrição típica se
limita ao uso de uma palavra através do qual se designa a açao que provoca o resultado típico…
Ex: no caso do 131.º, G dispara um revólver carregado sobre H, com dolo de matar. É um ato
de execução, apesar de não preencher um elemento constitutivo do tipo de homicídio.
Assim, o significado útil deste preceito é equiparar aos atos típicos previstos na alínea a) todos
os que são idóneos a produzir o resultado típico.
Alínea c) do 22/2
Para colmatar a lacuna ainda existente, o legislador criou a alínea c), segundo a qual ainda são
atos de execução os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis,
forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam atos das espécies indicadas nas alíneas
anteriores – ou seja, atos que integrem um elemento típico ou sejam idóneos a produzir o
resultado típico.
Na interpretação do sentido e âmbito de aplicação deste preceito, pouca coisa poderá tomar-se
por seguro. Seguro é que, para ela são ainda carreados elementos característicos da doutrina da
adequação, como amplamente o revela o apelo à experiência comum, às circunstâncias
imprevisíveis, à natureza a fazer esperar… mas tudo o resto é duvidoso.
Se se pretender avaliar a adequação de cada ato em função do ato seguinte e por aí fora,
então verdadeiramente sriam tidos como de execução atos relativamente aos quais não pode ser
afirmado que acarretam um perigo típico iminente de produção do resultado ou de realização
típica integral.
CRITÉRIOS CONCRETIZADORES
Existe conexão de perigo sempre que entre o último ato parcial questionado e a realização típica
se verifica, segundo o lapso temporal mas também de acordo com o sentido, uma relação de
iminente implicação: esta faz nascer a conexão de perigo que temos em mente.
É relevante então a conexão temporal estreita, sem que seja porém decisiva. Alguma doutrina
alemã tenta alargar esta conexão, defendendo que ela existe mesmo quando entre o último ato
parcial e a realização do tipo se interpõe um ou mais atos que, sendo intervalares, não são
essenciais à realização típica. Com esta via podemos ainda ser levados a considerações menos
corretas – ela levaria a considerar como ato de execução o ato de o agente encher o carregador
do revolver ou de se dirigir de táxi a casa de M – estes são essenciais mas ainda não revelam,
objetivaente, o potencial de perigo exigido pela realização típica e não devem ser considerados
atos de execução.
Inversamente – ex: N penetra sem autorização no automóvel de O e senta-se ao volante, tendo
de esperar algum tempo até que a rua fique deserta para fazer a ligação direta necessária à
deslocação do veiculo – já há um ato de execução de furto de veiculo.
Existe conexão típica quando o ato penetra já no âmbito de proteção do tipo de crime – só
aqui é legitimada a intervenção do direito penal à luz da sua função de instrumento de tutela
subsidiária de bens jurídicos – a intervenção verificar-se-+a sempre que o ato se intrometa na
esfera da vítima.
Acrescentando esta conexão à conexão de perigo, estão preenchidas as condições para que se
afirme estar perante um ato de execução.
Ex: caso do M que abre a porta ao amante ou o de N quando penetra no automóvel –
estão presentes as conexões e apresentam-se como atos de execução.
Um caso a que a doutrina tem vindo a dar atenção é ao início da tentativa relativamente
a um tipo qualificado – anteriormente entendia-se que a existência de um ato que se devesse
consdierar como de execução de um elemento qualificador bastaria para considerar iniciada a
tentativa do tipo qualificado.
Porém, atualmente entende-se que não deve ser assim – a tentativa só se inicia quando se
verifiquem atos de execução do ilícito-típico no conjunto.
A NÃO-CONSUMAÇÃO
É elemento constitutivo da tentativa que o crime intentado não se chegue a consumar (sem
prejuízo da desistência ainda se poder verificar quando a delitos que já se consumaram).
Nos termos do 23/1, só é punível a tentativa nos casos em que ao crime consumado corresponda
pena superior a 3 anos de prisão – quando tal não aconteça, a tentativa só é punível se a lei
expressamente o declarar – isto demonstra que o legislador quis restringir a punição da
tentativa aos casos criminologicamente chamados de grande e média criminalidade.
Outra questão é saber se, quanto à tentativa de delitos qualificados, a pena aplicável é a do
delito simples ou a do delito qualificado consumados: a resposta é delito qualificado, porque
quer a qualificação opere no plano do ilícito quer no da culpa, a tentativa já se revela
Sendo a tentativa punível, a pena que lhe cabe é a pena aplicável ao crime consumado,
especialmente atenuada – é uma atenuação obrigatória.
Consequências
Impunibilidade da tentativa irreal ou supersticiosa
Este é o grupo de casos mais simples – é o caso em que o agente tenta alcançar a sua
finalidade delituosa através de meios sobrenaturais.
A inaptidão do meio é manifesta e não pode ser punível – sem prejuízo de em alguns dos
casos faltar logo o dolo, nomeadamente quando o autor não revela uma verdadeira vontade de
realização, mas um mero desejo análogo ao do milagre.
Ainda que se verifique o dolo, não existe qualquer impressão de perigo e não se verificam
razoes de punibilidade ligadas à confiança nas normas ou fundadas na estabilização contrafática
das expetativas comunitárias na validade daquelas.
Ex: A pratica atos sexuais consentidos com criança que pensa ter 13 anos mas que tem
15, comete uma tentativa impossível de abuso sexual de crianças, pun+ivel se a inexistência do
objeto não for manifesta
Ex2: Se B sabe que a criança tem 15 anos, mas pensa que as relações sexuais com ela
constituem o crime de abuso sexual de menor, comete um crime putativo.
O crime putativo não é punível – nem o poderia ser, uma vez que não haveria perigo de
violação de um bem jurídico-penal suscetível de abalar a confiança da comunidade nas normas
jurídicas de tutela + p da legalidade
Por vezes, em certos casos torna-se duvidosa a distinção entre tentativa impossível e crime
putativo – tal sucede nos casos em que ao dolo do tipo se torna indispensável que o agente
cnheça o significado essencialmente correspondentes à valoração jurídica de um certo elemento
típico ou, inclusivamente, dos critérios jurídicos determinantes daquela valoração.
Roxin oferece exemplos:
Erro sobre o caráter alheio da coisa em certos crimes patrimoniais
Erro sobre o prejuízo patrimonial do crime de burla
Erro sobre a competência do funcionário
Erro sobre o facto prévio no favorecimento pessoal ou real
Erro sobre devres fiscais
Relativamente à maioria destes casos, a doutrina fala de erro inverso de subsunção, dando a
entender que neles, a convicção da punibilidade do facto se fundamenta numa subsunção
errónea de um certo comportamento num tipo legal de crime que, na verdade, não itnervém no
caso, mas que, apesar disso, existe.
No entanto, sempre que o facto ao qual se dirige a vontade de realização não preencheum
tipo de crime não será possível falar-se de tentativa impossível – tudo o que pode existir é um
crime putativo.