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Cuando hablamos de la palabra fuente, evoca a el lugar donde nace o surge algo. Y
en materia de derecho ha de entenderse como el conjunto de factores o elementos
que ejercen influencia en la formulación, por parte del juez, de las reglas en las que
1
Ver María José Añón: Derecho y Sociedad, trabajo publicado en Introducción a la Teoría del Derecho,
Colectivo de autores, Editorial Félix Varela, La Habana 2006, pág.82
2
Hans Kelsen. Teoría Pura del Derecho, Edit. … Madrid, 1934, pág.33
se basa su decisión; con el agregado de que esta influencia pueda variar; desde
aquellas “fuentes” que se proporcionan al juez una norma jurídica ya elaborada que
simplemente tiene que aceptar, hasta aquellas otras que no le ofrecen nada más
que ideas e inspiración para que el Propio juez formule la norma que necesite.3
Esta manera de concebir las fuentes del derecho implica tres cosas diversas: la
primera: hablar de fuentes del derecho supone hablar de un catálogo de orígenes
de normas jurídicas pero donde no todos ellos son “hechos y actos jurídicos”4. La
segunda: La jurisprudencia de algunas normas deriva de su origen (hechos y actos
jurídicos). Pero la de otras proviene de la determinación de su relevancia o necesidad
para el caso que se trata de resolver. La tercera: en abstracto no es posible
determinar de manera precisa el conjunto de normas jurídicas. Esto es lo que sugiere
Ross con la frase “La norma que el Juez necesita”.
En términos contemporáneos, sobre las fuentes del derecho existen tres enfoques:
el explicativo o social; el justificativo o valorativo y el sistemático o formalista. El
explicativo o social da cuenta de los factores sociales que explican la génesis y el
contenido de las normas jurídicas; el justificativo o valorativo entraña los valores o
bienes que justifican a las normas jurídicas, y el sistemático o formalista implica el
régimen jurídico de las normas jurídicas.5
Las fuentes del Derecho Colombiano se distinguen como fuentes formales y fuentes
materiales. Las primeras, entendidas como los procesos de creación de las normas
jurídicas.6 En otras palabras es aquella que la conciencia jurídica preponderante ha
reconocido como indispensables para crear el Derecho y resolver los conflictos de
carácter jurídico. Son aquellas fuentes cercanas, que se encuentran más a la mano
del operador jurídico y que éste no duda en aplicar si el caso lo permite. Las
segundas, fuentes materiales, son los factores históricos, políticos, sociales,
3
Ross, Alf, Sobre el Derecho y la justicia (trad. De Genaro Carrió), 2ª ed., EUDEBA, Buenos Aires, 1973
4
Ross, Alf, Sobre el Derecho y la justicia (trad. De Genaro Carrió), 2ª ed., EUDEBA, Buenos Aires, 1973 Pag.
77
5
Carlos Aparicio, Fuentes del Derecho 2005
6
Garcia Maynez. Eduardo. Introducción al estudio del derecho. Porrúa S. A. Mexico (1980). Pag. 51
económicos, culturales, éticos, religiosos que influyen en la creación de la norma
jurídica Son todos los fenómenos que concurren, en mayor o menor medida, a la
producción de la norma jurídica, y que determinan en mayor o menor grado el
contenido de la misma.
La ley está consagrada por el artículo cuarto del título preliminar del código civil, que
establece: “La ley es una declaración de la voluntad soberana manifestada en la
forma prevenida en la constitución nacional. El carácter de la ley es mandar, prohibir,
permitir o castigar”, es decir, un precepto establecido por la autoridad competente,
7
Enrique Álvarez Conde, Curso de Derecho constitucional, vol. 1,3ª ed, Tecnos, Madrid p. 138
en que se manda o prohíbe algo en consonancia con la justicia. Su incumplimiento
trae aparejada una sanción.
Para que la costumbre represente una voluntad colectiva y espontánea debe revestir
los siguientes requisitos esenciales: Generalidad: que esa determinada forma de
comportamiento sea conocida y practicada por la mayoría de los integrantes de un
grupo social. Largo Uso: La repetición constante de la forma de conducta durante
un período de tiempo más o menos largo. Notoriedad: La costumbre debe ser
pública; es decir, conocida y aceptada por el pueblo y las autoridades.8
8
Aftalion, Enrique R. Opus Cit., pág. 689
9
Carlos Isaac Nader Corte suprema de justicia enero 23 del 2003 Expediente 1870
Los principios generales del derecho son verdades jurídicas notorias, indiscutibles,
de carácter general, creadas mediante procedimientos jurídicos- Filosóficos de
generalización. Constituyen una fuente supletoria de la ley, que permite a los
juzgadores resolver las controversias frente a las lagunas u omisiones de esta.