CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Proceso No 28161

Bogotá, D.C., nueve de abril de dos mil ocho.

Magistrado Ponente
Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Aprobado acta número 85

Procede la Corte a resolver el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de los
procesados FRANKY NORBEY GARCÍA ÁVILA, CRICIVAL GARCÍA ÁVILA y MARIO
ALEJANDRO BURGOS ROJAS, contra la sentencia dictada el 7 de mayo de 2007 por el Tribunal
Superior de Bogotá, con la cual modificó la pena privativa de libertad que les impuso el Juzgado
34 Penal del Circuito de conocimiento el 20 de febrero del mismo año, para fijarla en 80 meses de
prisión por haber sido hallados responsables de los delitos de hurto calificado agravado, porte
ilegal de armas de fuego de defensa personal y cohecho por dar u ofrecer.

HECHOS

El primero de septiembre de 2006, tres sujetos provistos de armas de fuego llegaron hasta la
residencia de la señora María Esperanza Reyes Camargo, ubicada en la carrera 8ª No.32-20 Sur
de Bogotá, y se apoderaron de 35 millones de pesos, después de obtener que abriera la puerta
con el pretexto de que necesitaban hacerle entrega de unas flores y un mensaje.

Informada la policía de lo ocurrido, el agente Jorge Enrique Pérez Jejen se dirigió al lugar y se
entrevistó con la señora María Esperanza Reyes Camargo para informarse de los hechos. Cuando
se ocupaba de esta labor, observó que dos agentes de la policía, identificados después como
Alexánder Ortiz Mantilla y Miguel Adolfo Vergara Flórez, descendían del interior del inmueble.

Al ser preguntados por la suerte de los delincuentes, los mencionados policiales manifestaron que
habían huido por la parte superior del inmueble y que se disponían a perseguirlos en sus motos.
Pero como la señora Angela Patricia Rueda, quien reside en el segundo piso, informó que los
delincuentes se hallaban todavía en el lugar, el agente Pérez Jejen decidió revisar el inmueble,
hallando a los tres sujetos.

Al proceder a su captura, uno de ellos le manifestó que parte del dinero hurtado lo habían
entregado a los otros dos uniformados para que los dejaran ir y no los judicializaran. Los
aprehendidos dijeron llamarse Franky Norbey García Avila, Cricival García Avila y Mario Alejandro
Burgos Rojas. En su poder fueron halladas dos armas de fuego de defensa personal (pistolas) y
$7’230.000 en dinero efectivo.

ANTECEDENTES

1. El 2 de septiembre de 2006 se llevaron a cabo en el Juzgado 34 Penal Municipal con funciones

de control de garantías, las audiencias de legalización de la captura, formulación de la imputación
e imposición de medida de aseguramiento. Los implicados aceptaron cargos por los delitos de
hurto calificado agravado, porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y cohecho por dar u
ofrecer.
2. El 20 de febrero de 2007, el Juzgado 34 Penal del Circuito con funciones de conocimiento,
condenó a los implicados a la pena principal de 50 meses de prisión como coautores responsables
de los referidos delitos. En la dosificación punitiva aplicó las rebajas de pena previstas en los
artículos 269 del Código Penal y 351 inciso primero de la ley 906 de 2004, por reparación y
aceptación de cargos, respectivamente.

3. Este fallo fue apelado por el Fiscal del caso y el defensor de los procesados. El primero para
pedir la eliminación de la rebaja de pena por reparación, con el argumento de que la cuantía del
hurto ascendía a 35 millones de pesos y que la recuperación de los $7’230.000 junto con la
indemnización ofrecida por los procesados (un millón quinientos mil pesos) no satisfacía las
finalidades de la norma. El segundo, para pedir la variación de la imputación de hurto consumado a
hurto tentado, y el otorgamiento de la suspensión de la ejecución de la pena o la prisión
domiciliaria.

4. El Tribunal Superior de Bogotá, en decisión de 7 de mayo de 2007, accedió a las pretensiones

de la Fiscalía orientadas a obtener la revocatoria del otorgamiento de la rebaja de pena por
indemnización integral, por considerar que la víctima no había sido indemnizada integralmente, y
negó las de la defensa, por estimar que la solicitud de modificación de la tipificación de la conducta
envolvía una retractación.

En tiempo el defensor del procesado interpuso el recurso extraordinario que ahora resuelve la
Corte.

DEMANDA DE CASACIÓN

Dos cargos, ambos al amparo de la causal primera de casación, por violación directa de la ley
sustancial, presentó el demandante contra la sentencia impugnada.

Cargo primero: Falta de aplicación del artículo 27 del Código Penal, que define la tentativa.

Según sostiene, la defensa solicitó la aplicación de este dispositivo amplificador del tipo, pero en
primera instancia el juez la negó por considerarla improcedente, determinación que confirmó el
Tribunal teniendo en cuenta que la solicitud acarreaba la variación de la imputación jurídica.

En la labor de fundamentación del cargo transcribió doctrina y jurisprudencia sobre el momento

consumativo del delito de hurto, para afirmar, con soporte en los contenidos de estas enseñanzas,
que los procesados no consumaron el delito contra el patrimonio económico porque en ningún
momento tuvieron la libre disponibilidad del dinero, apreciación que no puede ser tenida como una
controversia probatoria, sino como una mera manifestación de que solo existió un conato de hurto.
En su criterio, sostener que el hurto se consumó, sería aplicar la vieja teoría de la aprehensio rei o
el mero toque del bien mueble ajeno para entender que existió el apoderamiento y por tanto su
consumación.

El error cometido por el sentenciador es fundamental, porque al omitir la aplicación de la norma

sustancial contentiva del dispositivo amplificador del tipo conocida como tentativa, quebrantó la
efectividad del derecho material.

Mediante auto del 10 de octubre del año anterior la Corte inadmitió la demanda por este primer
cargo, teniendo en cuenta que el demandante pretendía trocar el delito contra el patrimonio
económico de consumado a tentado, circunstancia que hacía inaceptable la propuesta por
contener una retractación de los cargos admitidos por los acusados en audiencia de formulación de
imputación; además, por ausencia de interés en la medida que los juzgadores se limitaron a acoger
en ese punto sus peticiones y, adicionalmente, porque ningún perjuicio en concreto habrían
recibido con esa decisión.
Cargo segundo: Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 269 del
Código Penal, que ordena disminuir las penas establecidas para los delitos contra el patrimonio
económico de la mitad a la tres cuartas partes, cuando antes de la sentencia de primera o única
instancia, el responsable restituye el objeto material del delito o su valor, e indemniza los perjuicios
ocasionados al ofendido o perjudicado.

En el caso analizado, sostuvo el recurrente, el juez de instancia reconoció la diminuente por

indemnización. Sin embargo, el Tribunal, a instancias de la Fiscalía, la revocó aduciendo que solo
habían sido recobrados $7’230.000 de los 35 millones objeto de apoderamiento, y que la
manifestación del apoderado de la víctima de que “se daba por satisfecho con lo recuperado” y con
la indemnización de $1’500.000 ofrecida por los procesados, no cumplía la finalidad de la norma.

Con apoyo en la jurisprudencia de la Corte afirmó que el Tribunal incurrió en un craso error al
revocar el otorgamiento de la rebaja de pena, no obstante hallarse reunidos todos los requisitos
exigidos para su reconocimiento, teniendo en cuenta que:

1. Está acreditado que el apoderado de las víctimas llegó a un acuerdo con los imputados en
relación con el monto de la reparación, al recibir $7’230.000 correspondiente al dinero recuperado
y $1’500.000 por indemnización, declarando extinguida la obligación, según lo manifestó en el
trámite incidental y en la audiencia en segunda instancia.

2. La transacción fue producto de un acuerdo libre y voluntario, realizado entre el representante

judicial de las víctimas y los victimarios, dentro del trámite del incidente de reparación integral, en
presencia del juez, antes de dictarse sentencia de primera instancia.

3. El pago se hizo en efectivo. Los procesados García Avila y Burgos Rojas pusieron fin a la
obligación civil derivada de su actuar delincuencial mediante el pago en dinero efectivo que
hicieron al apoderado de la víctima, dentro del trámite del incidente de reparación integral.

En consecuencia, demandó de la Corte casar la sentencia impugnada, disponiendo en su lugar la

modificación del quantum punitivo y la aplicación para cada uno de los procesados de 36 meses de
prisión y una multa de 17.5 salarios mínimos legales mensuales, atendiendo las cuantificaciones
del fallo de primera instancia, de conformidad con el artículo 31 del Código Penal en concordancia
con los artículos 27 y 269 del mismo ordenamiento.

La Corte, en la citada decisión del 10 de octubre anterior, admitió la demanda por este cargo
porque cumplía con los requisitos de adecuada fundamentación que se exigen para ese fin.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

El presidente de la audiencia pidió a los intervinientes en la audiencia que expresaran sus criterios
en relación con el tema de la impugnación, limitado al cargo que fue admitido, se repite, con el que
se denunció la inaplicación de la rebaja de pena por reparación prevista en el artículo 269 del
Código Penal.

El defensor de los procesados hizo la presentación del cargo admitido y con base en la
jurisprudencia de la Corte así como en el trámite de reparación cumplido en este asunto, afirmó
que se dan los presupuestos para reconocer la rebaja de pena consagrada en el artículo 269 del
Código Penal porque: i) existió satisfacción de la reparación del daño por parte de la víctima; ii)
hubo voluntariedad en la reparación en el curso del incidente respectivo; iii) se efectuó la
reparación integral antes de proferirse sentencia de primer grado; y iv) el pago se hizo en efectivo.

La Fiscal Cuarta Delegada ante la Corte, por su parte, manifestó que el artículo 269 del Código
Penal establece dos condiciones para la procedencia de la rebaja de pena por reparación: la
restitución del objeto material del delito o su valor, junto con la indemnización de los perjuicios
ocasionados al ofendido o perjudicado.

En este caso, si bien se presentó una indemnización aceptada por las víctimas, no existió reintegro
total del objeto del delito y no se puede confundir la restitución del objeto material del ilícito con la
indemnización de los perjuicios que de él se deriven.

En consecuencia, como no se cumplen los requisitos del artículo 269 del Código Penal, solicita no
casar la sentencia toda vez que la reducción que se postula es improcedente.

Acorde con la pretensión del demandante, el Procurador Cuarto para la Casación Penal solicitó
casar la sentencia atacada, porque el argumento del Tribunal para revocar la disminución de pena
por reparación, difiere de las orientaciones trazadas por la Corte en las que se precisa que, a
diferencia del reintegro total que se demanda en relación con los delitos contra el patrimonio
público, frente al artículo 349 de la ley 906 de 2004, cuando medie un acuerdo del victimario con la
víctima privada se atenderá a la libre voluntad de las partes, y que esta misma solución cabe en
relación con la aplicación del artículo 269 del Código Penal.

En el presente caso, señaló, no existió el pago total de la suma objeto de hurto, tampoco se
produjo la indemnización por ese monto. Sin embargo, en el incidente de reparación, el
representante de la víctima modificó su pretensión inicial y llegó a una conciliación con los
procesados en virtud de la cual se conformó con la recuperación de los $7’230.000, junto con una
indemnización por un millón quinientos mil pesos que aquellos le ofrecieron.

De esa manera, en criterio del Agente del Ministerio Público, el acuerdo o pacto al que llegaron las
partes obligaba al sentenciador teniendo en cuenta que la víctima puede disponer libremente de
sus pretensiones pecuniarias y porque, enseña la jurisprudencia de la Corte, por valor suficiente a
título de reparación, se debe entender el monto de la indemnización que libremente acuerdan las
partes aun cuando sea inferior al agravio inferido.

Además, el apoderado de las víctimas dejó en claro su deseo de deslindar la pretensión y se

reservó el derecho de reclamar ante la jurisdicción contencioso administrativa, los 25 millones de
pesos que recibieron los policías que primero atendieron el caso, pero que se daba por satisfecho,
respecto de los tres procesados, con el reintegro apenas parcial de $7’230.000 y la indemnización
de $1’500.000.

Para el Procurador Delegado, en los términos en que manifestó su satisfacción el representante de

las víctimas con las sumas recibidas, dejando a salvo el derecho de adelantar una acción de
reparación directa frente al Estado por la conducta de los policiales que se alzaron con la suma de
$25’000.000, es procedente conceder la rebaja de pena por la que aboga el recurrente motivo que
conduce a que se case la sentencia y se realice el reconocimiento respectivo.

El representante de las víctimas asistió a la audiencia de sustentación pero se abstuvo de hacer

manifestaciones frente al cargo admitido por la Sala.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

En torno a la temática que aquí se discute, la reparación contemplada en el artículo 269 del Código
Penal, la Corte, en decisión del 22 de junio de 2006 (Rad. 24817), hizo las siguientes importantes
precisiones al examinar dicha figura en paralelo con la indemnización integral prevista en la
Ley 906 de 2004. En esa oportunidad dijo la Corporación:

“El artículo 269 del Código Penal dispone:

Reparación. El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las
tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable
restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al
ofendido o perjudicado.

Sobre el entendimiento de la disposición, precisó la Sala en sentencia del 13 de febrero del 2003,
radicado 15.613:

1. Se trata de un mecanismo de reducción de pena, no de una atenuante de responsabilidad. Por

lo tanto, no incide en el término de prescripción de la acción penal ni en la determinación de la
cantidad máxima de pena que hace procedente el recurso de casación.

2. La rebaja de pena no es facultativa del juez. Cumplido el supuesto fáctico, se aplica la

consecuencia jurídica correspondiente sin que interese determinar el motivo que indujo a la
restitución o indemnización, valoraciones subjetivas que no hacen parte de los requisitos
consagrados en la ley.

3. Si el objeto material del delito desaparece, se destruye o el imputado no está en condiciones de

recuperarlo, la exigencia legal se cumple si paga su valor e indemniza el perjuicio causado.

4. Si no se logra el apoderamiento del objeto material –como ocurre en la tentativa- o éste es

recuperado por las autoridades, la rebaja opera si el responsable resarce los perjuicios causados
con el hecho punible.

5. La reducción es extensiva a los copartícipes, aunque no necesariamente en la misma proporción

dadas las particularidades que se deben observar en el proceso de dosificación de la pena.

6. La estimación de perjuicios hecha por el ofendido sólo puede ser objetada por los demás sujetos
procesales, de manera que si aquél no reclama por daño moral es porque lo consideró inexistente.
Sin embargo, aunque el funcionario judicial no puede cuestionar la pretensión indemnizatoria, debe
verificar que recoja el querer de la ley para que sea integral y se estime de manera razonada, no
como consecuencia de una intervención rutinaria y superficial de la víctima del delito.

7. Su reconocimiento no concurre con circunstancias genéricas de menor punibilidad.

También se dijo en sentencia del 5 de febrero de 1999, radicado 9.833, que

Para tener derecho a la diminuente, el responsable del punible contra el patrimonio debe pagar el
valor total del perjuicio...
Pero, ¿qué ocurre si a pesar de que se demuestre que la especie involucrada en el ilícito tenía un
valor superior al que fue pagado por el victimario o que el monto real de los perjuicios no
corresponde al satisfecho por éste y, sin embargo, el ofendido se muestra conforme con la
transacción?

Sobre este tema, expuso la Corte Constitucional en la sentencia T-1.062 del 2002:

La indemnización integral es una de las denominadas causales específicas de preclusión y

cesación del procedimiento. La aplicación de ésta depende de la voluntad de los sujetos
procesales.[1]

Puesto que es pecuniaria la naturaleza de la pretensión indemnizatoria, ésta se debe regular

conforme a los principios generales del derecho privado, así el trámite sea adelantado por un juez
penal. En efecto, teniendo en cuenta que este procedimiento se debe regir por los parámetros del
derecho privado, al conocer del adelantamiento de éste, los titulares de la acción civil pueden
disponer de su derecho en el sentido de decidir renunciar a éste o realizar una transacción sobre el
mismo, decisión que debe ser respetada por el juez penal a pesar de que con ésta no se dé una
reparación plena del daño. En consecuencia, aún en estas condiciones el juez debe decretar la
extinción de la acción penal.[2]
A pesar de que los perjudicados con el delito no hayan llegado a un acuerdo frente al monto de la
indemnización y el juez haya procedido a decretar un peritaje para tasar el monto de la reparación
integral de los perjuicios, los perjudicados, por el claro interés que tienen en la decisión, deberán
conocer los resultados del peritaje para poder pedir aclaración del mismo u objetarlo si lo estiman
necesario[3].

Tal es el sentido que debe dársele al último inciso del artículo 42 de la Ley 600 del 2000, que
dispone:

La reparación integral se efectuará con base en el avalúo que de los perjuicios haga un perito, a
menos que exista acuerdo sobre el mismo o el perjudicado manifieste expresamente haber sido
indemnizado.

Desde esa misma perspectiva de la prevalencia de la voluntad de la persona afectada con la

ilicitud debe ser interpretado el artículo 349 de la Ley 906 del 2004, según el cual

En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento
patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se
reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se
asegure el recaudo del remanente.

En realidad, no parece razonable que en el sistema procesal anterior la víctima pudiera disponer
de su pretensión indemnizatoria, pero en el nuevo, cruzado transversalmente por el instituto de las
negociaciones, preacuerdos y acuerdos, esa capacidad dispositiva quede limitada.

Mucho menos razonable se advierte una interpretación de ese tipo, si se tiene en cuenta que la
aplicación del artículo 42 de la Ley 600 del 2000 conducía a la extinción de la acción penal, en
tanto que el nuevo instituto tiende apenas a disminuir la pena.

Resultaría un verdadero contrasentido que en un sistema rígido en materia de aceptación de

cargos y negociaciones –sentencia anticipada y conciliación- la indemnización aceptada por la
víctima permitiera la cesación del procedimiento en la mayoría de las modalidades delictivas que
afectaban el patrimonio económico, pero en un sistema más amplio y participativo, en el que se
consagra un instituto que tiene entre sus finalidades activar la solución de los conflictos sociales
que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y
lograr la participación del imputado en la definición de su caso, la indemnización no rechazada por
la víctima no permitiera disminuir la pena.

Estas reflexiones en torno a las figuras que consagran modalidades de reparación, conducen a que
se diferencie la actitud indemnizatoria del sujeto activo de la ilicitud y la negociación o del acuerdo
indemnizatorio, de manera que en todos los casos en que se presente el primero –que incluye la
negativa de la víctima a disminuir sus pretensiones- se exija el pleno resarcimiento de los
perjuicios, pero si hay acuerdo se esté a los términos fijados por la libre voluntad de las partes.

Obviamente, para insistir en las previsiones del artículo 349 de la Ley 906 del 2004, no en todos
los casos en los que se produce un incremento patrimonial producto de la conducta punible existe
un correlativo detrimento para una persona determinada, y tampoco en todos los eventos en que
esto ocurre es posible realizar actos de disposición.

Debe diferenciarse, entonces, en primer lugar, aquellos delitos que afectan el patrimonio
económico público de los que lesionan el privado, pues en los primeros no es admisible la
conciliación que consolidaría el detrimento del erario.

En segundo lugar, cabe distinguir las conductas que producen aumento patrimonial en quienes las
ejecutan y un simultáneo empobrecimiento de quienes las padecen, como todas las que afectan el
patrimonio económico público o privado, de aquellas que sólo representan incremento para el
autor, como, por regla general, las vinculadas al tráfico de estupefacientes o el enriquecimiento
ilícito de particulares.

Con estas precisiones, se concluye, frente al artículo 349 de la Ley 906 del 2004, que el valor
reintegrable debe ser total cuando el afectado sea el patrimonio público, cuando el incremento no
sea correlato del detrimento de un patrimonio y cuando no exista acuerdo con la víctima privada,
pero mediando éste se estará a la libre voluntad de las partes. Idéntica solución cabe admitir
respecto de la aplicación del artículo 269 del Código Penal, limitada obviamente a los delitos contra
el patrimonio económico.”

En esa decisión la Corte dejó también precisado que en el procedimiento de la Ley 906 de 2004, el
incidente de reparación integral, que tiene lugar una vez se haya emitido el sentido del fallo previa
solicitud de la víctima, o del fiscal o del Ministerio Público a instancia de ella (art. 102), busca como
objetivo primordial el acuerdo del declarado penalmente responsable y la víctima sobre los daños
de todo orden causado con la conducta punible, conforme expresan los artículos 103-2[4] y 104 de
esa codificación.[5]

Convenio al que se llega por la confluencia de voluntades, es decir, porque los dos extremos de la
pretensión indemnizatoria concilian sus diferencias, sin que pueda afirmarse que se privilegia
alguna de las posiciones para obligar a la otra parte a aceptarla, de manera que desprovistos de
vicios del consentimiento, los acuerdos que se celebran entre víctima y victimario en el marco de la
audiencia de reparación integral son producto de la libre decisión de los intervinientes, porque la
primera puede negarse a reducir sus pretensiones y la segunda rehusar el pago de lo reclamado
por aquélla, radicando aquí la razón por la que “Se debe entender como valor suficiente a título de
reparación el monto de la indemnización que libre y voluntariamente acuerden el sujeto activo del
comportamiento ilícito y la víctima, aun cuando sea inferior al agravio inferido.”[6]

En ese sentido, la Corte reafirmó la naturaleza de la conciliación como institución en virtud de la

cual se persigue un interés público, mediante la solución negociada de un conflicto jurídico entre
partes, en la que prima como uno de sus caracteres la condición de ser instrumento de
autocomposición, por la voluntad concertada o el consenso de las partes, de manera que es de la
esencia de la conciliación que los interesados lleguen a un acuerdo que, o bien implica el
reconocimiento o la aceptación por uno de ellos de los posibles derechos reclamados por la otra, o
la renuncia recíproca de pretensiones o intereses que se alegan por aquéllas. [7]

Los anteriores derroteros conducen a concluir que asiste razón al demandante cuando alega que el
Tribunal violó en forma directa la ley sustancial, al revocar la rebaja de pena por reparación del
artículo 269 del Código Penal, reconocida por el sentenciador de primera instancia en relación con
el cargo que por hurto calificado agravado aceptaron los acusados.

Para arribar a esa determinación el sentenciador de segundo grado tan solo manifestó lo siguiente:
“Se acepta la solicitud de la Fiscalía de revocar la concesión de la disminución de la pena por
reparación consagrada en el artículo 269 del Código Penal, pues realmente los procesados no
hicieron reparación integral, lo cierto es que solo se recuperaron $7’230.000 de los $35.000.000,
hurtados, y la manifestación del apoderado de las víctimas de que se da por satisfecho con lo
recuperado y el $1’500.000 de indemnización, no cumple tal finalidad, pues solo ocurre cuando se
recupera o se cancela el monto total de lo sustraído.

Además, la responsabilidad es solidaria, que en este caso sería con los agentes de la policía que
están siendo investigados en la justicia penal Militar.”

Con apoyo en este lacónico argumento aumentó en treinta meses la sanción impuesta por el juez
de instancia, para condenar a los acusados a 80 meses de pena privativa de la libertad.
Una interpretación puramente gramatical justificaría la determinación del Tribunal, ya que la norma
analizada establece que la disminución de pena, de la mitad a las tres cuartas partes, procede si
antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto
material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado,
redacción que, en efecto, envuelve la idea de totalidad en la reparación o de que ésta se
presente in integrum.

Esta hermenéutica, sin embargo, no es la que se aviene con los requerimientos actuales de la
legislación, porque, según se precisó, en las diferentes figuras que consagran modalidades
reparatorias, de presentarse acuerdo entre las partes, se debe estar a los términos establecidos
por los interesados en el negocio jurídico que celebren, el cual se entiende como acto de
disposición de intereses particulares o como una declaración que expresa la voluntad de una
mutación: la mutación de una realidad jurídica.[8]

Lo anterior, según ha dicho la Corte, sin perjuicio del deber que asiste al funcionario judicial de
verificar que la pretensión indemnizatoria recoja el querer de la ley de manera que sea integral y se
estime de manera razonada, no como consecuencia de una intervención rutinaria y superficial de la
víctima del delito, mucho menos el producto de actos de fuerza, presión, engaño o cualquier otro
medio destinado a viciar el consentimiento de alguna de las partes.

Significa lo anterior que en cada caso debe examinarse las condiciones de validez del acuerdo
indemnizatorio, como medio que permita la reducción de pena por reintegro (art. 269 C.P.), o la
celebración de acuerdos entre el sujeto activo de la conducta y la Fiscalía en los eventos previstos
en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal.
En el caso que ahora analiza, advierte la Sala que, instalada la audiencia de pruebas y alegaciones
en el incidente de reparación integral, por invitación de la juez de conocimiento las partes llegaron
al acuerdo expuesto del siguiente modo por el apoderado de las víctimas.

La pretensión inicial apuntaba a recuperar $32’320.000, suma que en realidad se encontraba en

poder de la señora María Esperanza Reyes Camargo cuando le fue hurtada por los acusados.

Sin embargo, en ese punto del incidente, manifestó que modificaba dicha pretensión con el fin de
que el Juzgado ordenara la entrega del dinero recuperado por la Policía Nacional ($7’320.000) y
aceptaba el pago de un millón y medio de pesos que los procesados ofrecieron como
indemnización en relación con esa suma.

Y, como inmediatamente después de la ejecución del hurto intervinieron los agente de policía
Alexander Ortiz Mantilla y Miguel Adolfo Vergara Flórez, quienes se apoderaron del excedente del
dinero ($25’000.000), se reserva el derecho de alcanzar mediante el ejercicio de la acción de
reparación directa en contra del Estado, la recuperación de dicha suma junto con el valor del
perjuicio ocasionado con el comportamiento ilícito de los citados agentes de policía.

De esa manera, precisó que en relación con los acusados MARIO ALEJANDRO BURGOS
ROJAS, CRICIVAL y FRANKY NORBEY GARCÍA ÁVILA, acepta la oferta de indemnización de
$1’500.000, teniendo en cuenta que se refiere al daño ocasionado por ellos respecto de la suma
recuperada, de manera que en el futuro este acuerdo no constituya una excepción a la reclamación
que promoverá ante otra autoridad judicial.

En virtud de este acuerdo, al cual se dio cumplimiento con el pago efectivo del dinero, el juzgado
puso fin al incidente de reparación integral, adelantó el trámite de individualización de la pena y
profirió fallo condenatorio en el que reconoció la rebaja de pena por reintegro que se discute.

Conforme a la tesis del Tribunal, avalada por la Fiscal Delegada ante la Corte, los términos del
acuerdo impiden conceder la rebaja de pena, porque si bien existió una indemnización por parte de
los acusados no fue integral y tampoco restituyeron en su totalidad el objeto material del delito.
En principio, se diría que la afirmación es cierta porque aparece acreditado en la actuación que la
cuantía del hurto es superior a los 30 millones de pesos y sólo se recuperó la suma de $7’230.000.

No obstante, a través del acuerdo celebrado con los acusados, la víctima dispuso del derecho
patrimonial del cual es titular, no para renunciar a él sino con el fin de deslindar la pretensión que
inicialmente expuso en el incidente de reparación integral y perseguir, en escenarios judiciales
diferentes, a los autores de los ilícitos que le generaron perjuicio.

Para la Corte, la determinación de la víctima de declarar reparado el perjuicio ocasionado por los
acusados con el delito de hurto en los términos referidos, resulta no solo legítima porque
corresponde al ejercicio de su autonomía privada,[9] sino apta para reconocer en favor de aquellos
el descuento punitivo contenido en el artículo 269 del Código Penal, sin que exista lugar a predicar
que no es completa la reparación o que los fines de la norma no se cumplen, porque fue voluntad
del acreedor (la víctima) liberar de la obligación a los acusados a través del convenio que
celebraron, con lo cual se presentó el supuesto contenido en el artículo 1625 del Código Civil, de
conformidad con el cual “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.”
En este orden de ideas, si las partes acordaron en forma voluntaria y libre el valor de la reparación
por el delito de hurto, y el pago convenido se realizó antes de proferirse el fallo de primera
instancia, debe concluirse que se cumplen los requisitos del artículo 269 del Código Penal y, en
consecuencia, procede la rebaja de pena que esa norma establece.

La distinción que propone la Fiscal Delegada como argumento en contra, entre restitución del
objeto material e indemnización, si bien es clara no procede en este caso como referente para la
procedencia del descuento, pues, se insiste, se produjo un acuerdo entre los acusados y la víctima
sobre el monto de la indemnización y así resulte inferior al agravio inferido, es suficiente para
efectos reparatorios conforme a ese acto libre y voluntario de disposición de intereses particulares.

En sentido contrario, si el acuerdo no se hubiere celebrado, el alivio punitivo sería improcedente

porque la reparación simplemente parcial, implicaría el desconocimiento de sus derechos y no se
cumplirían los fines de la norma, esto es, que el procesado haga cesar los efectos de la conducta
delictiva a través del reintegro del objeto material del delito o su valor y la indemnización
correspondiente, concediéndole a cambio la rebaja de pena en las proporciones que allí se
precisan.
De acuerdo con lo expuesto, como se demuestra que la equivocada hermenéutica del artículo 269
del Código Penal efectuada por el Tribunal, generó la violación directa que denuncia el
demandante y que el error resulta trascendente porque afecta considerablemente la pena que
corresponde a los procesados, la Corte casará la sentencia de segunda instancia y confirmará la
proferida por el Juzgado 34 Penal del Circuito de Bogotá el 20 de febrero del año anterior, que
reconoció la rebaja de pena reclamada por el casacionista.

Por las razones consignadas, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CASAR la sentencia de segunda instancia del 7 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal
Superior de Bogotá.

2. CONFIRMAR la sentencia proferida el 20 de febrero de dos mil siete por el Juzgado 34 Penal
del Circuito de esa ciudad, con la que condenó a MARIO ALEJANDRO BURGOS ROJAS,
CRICIVAL GARCÍA ÁVILA y FRANKY NORBEY GARCÍA ÁVILA, a la pena principal de cincuenta
(50) meses de prisión y multa de 35 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como coautores
del delito de hurto calificado agravado, en concurso con los de tráfico, fabricación y porte ilegal de
armas de fuego y cohecho por dar u ofrecer.
Contra esta decisión no procede recurso alguno. Devuélvase el expediente al despacho de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS

YESID RAMÍREZ BASTIDAS

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

[1] BERNAL CUELLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo, El proceso penal, Universidad
Externado de Colombia, 2002, p.515
[2] Ibídem p.517
[3] Ibídem p.518
[4] L. 906/04, art. 103-2 “Admitida la pretensión el juez la pondrá en conocimiento del declarado

penalmente responsable y acto seguido ofrecerá la posibilidad de una conciliación que de prosperar
dará término al incidente y lo allí acordado se incorporará a la sentencia.”
[5] L. 906/04 art. 104. “El día y hora señalados el juez realizará la audiencia – de pruebas y

alegaciones en el incidente – la cual iniciará con una invitación a los intervinientes a conciliar. De
lograrse el acuerdo su contenido se incorporará a la decisión.”
[6] Sentencia de casación del 22 de junio de 2006. Rad. 24817
[7] Ver Corte Constitucional sentencia C-160/99
[8] “El negocio jurídico según Rodolfo Sacco - Ideas de un maestro italiano”. Por Leysser L. León.

Tomado de www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2005.
[9] “Se llama autonomía privada al principio de autoconfiguración de las relaciones jurídicas por los

particulares conforme a su voluntad. La autonomía privada es una parte del principio general de la
autodeterminación de las personas. Este principio es, según la Constitución, un principio previo al
Ordenamiento jurídico y el valor que con él debe realizarse está reconocido por los derechos
fundamentales.” Werner Flume. El negocio jurídico. Fundación Cultural del Notariado. Madrid
1998.