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Fenómenos
Como se maneja desde un sistema jurídico
Temas de derecho de autor
Los mensajes publicitarios y los mensajes de competencia para incidir en los
consumidores, cada vez más tienen una metodología (ejercen presión en los
procesos de decisión de consumo).
¿Por qué se usa violencia en la publicidad? Porque cada día es más fuerte la
competencia y la publicidad.
Competencia desleal (2 temas): (a) actos que generan violación de normas, (b)
competencia desleal directa.
Daño concurrencial
CLASE 3
FALTÉ
CLASE 26/03/2019
Se puede copiar uno pero siempre debemos de tener un rasgo diferenciador.
Art. 58º
Son políticas económicas y no modelos económicos
Los modelos económicos son modos a través del cual se entiende la económica
y se crean técnicas para obtener un resultado especial.
¿El Estado debe participar o no debe participar? El Estado no tiene libertad de
iniciativa económica, pero los privados sí. Ejm: el Estado no puede tener una
línea aérea.
Art. 60º
Pluralismo económico
“La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de
propiedad y de empresa”.
Reconoce una situación de hecho
Tanto el Estado como el privado pueden realizar actividad económica; pero la
única diferencia es que para que el Estado participe tiene que hacerlo de forma
subsidiaria y con ley autoritativa; mientras que el privado solo necesita leyes de
acceso.
“(...) mismo tratamiento legal (...)” significa que el Estado no tiene ni goza de
ningún privilegio.
Art. 61º
La competencia desleal no están asociados a temas de exclusiva.
Libre competencia: hacemos referencia a la participación de los agentes
económicos del mercado ¿cómo deben participar? compitiendo. Los agentes
económicos del Estado deben competir, y esa competencia será promovida y
supervisada por el mercado, prohibiendo actos que atenten contra la libre
competencia.
“Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios”: No
quiere decir que el monopolio esté prohibido.
CLASE 01/04/2019
Cláusula general
Art. 6º de la Ley Nº 1044
Es la cláusula más importante para reprimir los actos de competencia desleal.
Basta solo la cláusula general para poder reprimir todo acto de competencia
desleal, existente en este momento o por existir.
Ejemplo: confusión, denigración, actos de engaño y violación de normas.
La cláusula general trata regular «reprimir actos que vayan en contrato contra la
leal competencia», supuesto donde los agentes económicos activos participan
en el mercado respetando las reglas.
Como se regula los actos de competencia desleal.
Evaluar:
1. ¿Hay acto de competencia? - ¿Quienes compiten? - ¿Por qué compiten? Sí hay,
porque compiten por la venta de pasajes aéreos.
2. ¿Hay acto de competencia desleal?
CLASE 15/04/2019
Actos de confusión
Art. 9º del D.L. 1044º
Se configure cuando se tiene un producto o publicidad previamente difundido y
conocidos del tema que el acto de confusión sea un acto posteior.
La base es la estrutura de preexstencia de una estrutura de presentacion de
productos o servicios, la cual se imita y no respetando el deber de diferenciación;
y esto trae como consecuencia que el consumidor se confunda.
La afectación del derecho de propiedad industrial y de autor se ve como actos
de infracciones.
Ejemplos:
1) Cemento Sol
- Real: http://www.cementosol.com.pe
- Fake: https://cementos-sol.com
- La estructura de la pagina puede ser usado por esta empresa porque son
puntos que ambas compañías proporcionan a sus clientes
- La marca «Cemento Sol» está proegido por un derecho de marca
- Phishing: es la clonación página web
- Esta página resultaría imitativa (la de la empresa “Cemeto-sol.com”)
- Delitos informáticos y de propiedad industrial
- ¿Competencia desleal o infracción al derecho de marca? Es claramente
una de competencia desleal porque se trata de actos de engaño.
- Hay acto de confusión – inclusive – si se cambia al hombrecito de
cemento por una mujer (derecho de autor).
FAKE
REAL
2) Fedex – Jetex
- ¿Hay competencia desleal? No, esto es por derecho de marca porque se
tiene un derecho de exclusiva (título habilitante).
- Este título habilitante me permite denunciar por infracciones al derecho
de marca
- En todos los derechos de exclusiva siempre habrá una vioalación a
derechos de marca o autor, nunca comptenecia desleal (esto aplica
cuando no existe).
3) Caldo de Gallina
- La inacción puede permitir que se estandarice el color.
- Se ha normalizado el letrero donde dice: nombre, color amarillo el ofndo,
letras rojas y 24 horas. A esto se le llama estandarizar una presetación
del producto.
- Lo que debió ocurrir es que el primer local de caldo de gallina que abrió
y colocó su cartel debio proteger su marca, entonces el segundo local
tendria que haber diferenciado su cartel del primero porque sino habría
actos de confusión, pero la inactividad y el paso del tiempo ocasionó que
se estandarice.
- El error del primer porpietario del caldo de gallino es no registralo para
así obtener un derecho de exclusiva
4) Platos de comida
- Presentación de los productos en todo el mundo se están protegiendo
bajo los derechos de exclusiva.
Ejemplos:
- ¿Qué pasa si Messi dice que ahora que juega con Nike mete mas gol?
- En las relaciones comerciales se descuida mucho el tema de los
contratos; esto es, si mi contrato me lo permite lo puedo hacer.
- Diferenciar entre la opinión y testimonial:
Opinión Testitmonial
Libido esá diciendo una
testimonial “Cambiáte a
Claro, el mejor”
Tiene característica de
veracidad.
Actos de denigración
Se refiere a la competencia.
Mostrar el producto con una “X”, con restos de comida.
La intencionalidad del creativo de la publicidad que quiere mostrar el producto
así.
Ejemplos:
2) Reto Pepsi
- https://www.youtube.com/watch?v=BnkFs3lkpe4
- Durante el momento en que se dio el Reto Pepsi estaba en vigencia el
D.L. 691 que prohibía la publicidad comparartiva; sin embargo, justo en
plena campaña se modificó y se derogó.
- ¿Es un tema de aprovechamiento de reputación comercial ajena? Sí
3) Pesi el padrino
- https://www.youtube.com/watch?v=WO4N7iCJDHw
- Hay actos de denigracion expresa
- https://www.youtube.com/watch?v=vhn4DCpEGxM
- Existen dos supuestos del Art. 10º del D.L. 1034: aprovechamiento y
denigración.
- Hay publciidad comparativa expresa (explicita) porque se menciona el
producto “Pepsi” y se muestra el producto “Pepsi”. Ojo: no es cuando
mencionan «bebidas color negra».
- https://www.youtube.com/watch?v=z2VmmbSDF2g
- Hay actos de denigración
- Hay promoción de conductas antisociales (bullying – actos sancionables)
- Los temas de adecuación social no deben verse como bromas porque se
pueden vulnerar actos como discriminación, género, etc.
- Cuando hay actos de competencia desleal pueden configurarse varios
supuestos.
CLASE 22/04/2019
Ejemplo:
1) Queso Panda
- https://www.youtube.com/watch?v=MTiBXDThM18
- El hecho de no comer queso de la marca signiifca que este tiene derecho
a destruir todo.
- Promueve actos de violencia.
- Mnesajes de género
- Cosificación de la mujer en el mensaje de corbatas
- ¿Hubiera sido reprimible si fueran hombres o mujeres? Sería
identicamente lo mismo.
- Cuando hablamos de género estamos idetificando diferencias entre
género y sexo.
- Los temas de género son aprendidos y pueden ser modificados.
- ¿es práctica discriminatoria o prepertua un estereotipo de género?
3) Snickers
- https://www.youtube.com/watch?v=d7p2Aah29k4
- Calza perfecto en el Art. 18º del DL 1044
- El mensaje de «la mujer como débil»
- Son estereotipos de contenido femenino de contenido peyorativo.
- No se debe permitir su difusión
4) Geomen
- https://www.youtube.com/watch?v=lYGT9Kh8oKU
- Frase: «Deja de usar el shampoo de tu flaca»
- Hay una exageración en los comportamientos del protagonsita:
motorizado, casaca de cuero, etc.
- La broma es un instrumento utilizado para perpetuar comportamientos
o estereotipos de género.
- Con la borma también se genera una afectación al sistema social, el doble
sentido.
CLASE 23/04/2019
Actos de engaño
Fase objetiva
Las subjetivas no están sujetas a comprobación.
Se demuestra con una prueba anterior al mensaje publicitario en laboratorio de
terceros.
Es FUNDADA si es falso, es INFUNDADA si es verdadero.
Prueba del notario es inválida.
Ejemplo:
CLASE 29/04/2019
CLASE 30/04/2019
PRACTICA CALIFICADA
CLASE 06/05/2019
Daño significativo
¿Debemos cuantificar el daño? ¿cabe daño potencial? ¿se sanciona la
reiteración?
Primero se debe revisar la inobservancia de la norma y luego la ventaja
competitiva indebida.
El daño generado en sí es un acto de competencia desleal, ya que lícitamente
también se puede generar el daño concurrencial.
Se debe verificar el incumplimiento de las normas sectoriales porque ello es lo
que genera la ilicitud del daño.
No se requiere reiterancia.
Incumplimiento contractual
¿El incumplimiento de relaciones contractuales puede ser calificado como un
acto de competencia desleal? ¿Las relaciones contractuales son normas que
afecten al mercado? NO, el supuesto de competencia desleal por violación de
normas no habla de relaciones contractuales, solo de normas.
Ejemplos:
CLASE 07/05/2019
1
Ventaja competitiva y beneficio significativo. Busca generar una posición de ventaja concurrencial no
debida originada en el incumplimiento de la norma. No importa si es incumplimiento deliberado o no.
¿La emision de una norma en sí misma contraria a la Constitucion genera un acto
de violacion de normas? NO, porque hay una norma autoritativa y debería haber
primero una ley que declare la inconstitucionalidad.
¿El Estado para que ponga una línea de transporte que traslade a los ciudadanos
por una zona de alto preligro debe tener una autorizacion? NO, tampoco ley
autoritativa.
Ejemplo:
CLASE 13/05/2019
EXAMEN PARCIAL
CLASE 14/05/2019
CLASE 20/05/2019
RESOLUCIÓN DE EXAMEN PARCIAL
CLASE 21/05/2019
Ejemplos:
a) Caso el Rancho: Indecopi solo amonestó
b) Barreras burocráticas son solo aplicables al caso concreto.
c) ¿La administración le permite alquilar instalaciones a San Marcos?
d) ¿Para que exista relación de competencia debe exitir actividad empresarial? Sí
e) «La universidad necesita ingresos y por ello debe alquilar» No es un argumento
jurídico.
CLASE 27/05/2019
- ¿Los productos que se venden sin receta médica debe tener publciidad en el
empaque?
- Cuando se promociona un producto se debe de informar el stock.
- Ejemplo: “Apronax”
https://www.youtube.com/watch?v=E-vcXMv3BxA
https://www.youtube.com/watch?v=NCwjrIpuHHw
Tiene advertencias y debe ser intepretado de esa manera
¿Cuánto dura el tratamiento? ¿Cuántas pastillas deben tomar?
El principio de legalidad regula este tipo de publcidad y lo maneja Indecopi a
traves de un control ex post.
El principio de legalidad implica en el literal a) que yo coloque las
precauciones que tiene el producto.
Ejemplos: colgate perdió una patente de cepillo que regulaba la cantidad
exacta de pasta dental para niños (Los niños no pueden deglutir y se lo pueden
pasar).
Contraindicaciones de Apronax: historial o con asma ¿la publicidad debe
indicarlo en su publcidad?
Esta publicidad debería de ser sancionada porque no coloca ni advertencias
ni contraindicaciones.
Para Bardales, la publicidad de apronaxdebe ser sancionada por no colocar
advertencias ni contraindicaciones.
CLASE 28/05/2019
Ejemplo:
Me enfermo por tomar Apronax y no había advertencias.
1) Por el daño que generó el producto, voy a la Comisión de protección al
consumidor (Art. 32º)
2) Por la falta de publicidad, puedo denunciar ante la Comisión de fiscalización de
competencia desleal (Art. 17º)
CLASE 03/06/2019
PONERME AL DÍA
CLASE 04/06/2019
Licencia publicitaria
- Art. 20º DL 1044
- La publicidad nunca es neutra porque está estruturado para impresionar al
consumidor. Por ello, la publicidad se estructura desde una perspectiva de análisis
del comportamiento del consumidor o del mercado.
- La exageración dentro de las publicidades que incluyen actos que a simple vista no
coinciden exactamente con la realidad, tiene connotaciones subjetivas. Por eso no
se pide que se compruebe.
- Los mensajes recibidos por el consumidor a través de la publicidad tienen
mayoritariamente ofertas. Estas ofertas tienen que respetar los derechos
constitucionales y, además, el consumidor debe entenderlas de manera adecuada
y precisa.
- El anunciante es la persona que se beneficia del mensaje que se emite en el
mercado, pues será el que promueve sus ofertas, productos o prestaciones de
servicios.
- En el caso de los medios televisivos, la regla general es que ante una falta que
configure un acto de competencia desleal serán responsables de lo transmitido en
dichos medios: el medio y el anunciante.
o Podrá cambiar en los casos de la televisión por cable, pues no se debe
entender como medida al programa que se emite en el periodo en que se
realizan estas publicidades.
o En ese sentido, las productoras de los programas no son medios. En cambio,
por ejemplo, MOVISTAR es una plataforma que actúa como medio porque
uno de sus negocios es contratar infomerciales.
o Al tener control sobre el contenido que emiten entonces serán responsables
frente a un acto de competencia desleal.
- En el caso del internet, las páginas web son plataformas que podrán considerarse
como medios; sin embargo, se debe evaluar en el caso concreto si se comportan o
no como medios.
- De forma general, el que es MEDIO entonces VENDE PUBLICIDAD y la CONTROLA.
2
Personas naturales: anunciante
Publicidad Comparativa
- Art. 12º DL 1044
- Art. 11º DL 1044 (actos de denigración)
- En un primer momento se determinó que la publicidad comparativa afectaba
directamente derechos de terceros. No se llegaba a discutir su veracidad, exactitud,
entre otros.
- El primer análisis que se realizó era la imposibilidad jurídica de realizar este tipo de
publicidad porque hacía mención directa e indirecta a la marca ajena. Este era el
primer límite que se tenía lo cual no era concebible en el ordenamiento.
o Solo había una excepción: «si yo vendo pantalón marca Levis en mi tienda,
no necesito autorización de dicha marca para poner un letrero en mi tienda
anunciando que vendo este tipo de producto»
o Esta es una excepción que proviene de la regulación de propiedad
intelectual. En tal sentido, los derechos de exclusiva que se obtienen de
registrar una marca tienen algunas excepciones. Este supuesto es el de
utilización de la marca con fines publicitarios propios.
o Se discute la posibilidad de utilizar una marca sin autorización en publicidad
comparativa que se hace en beneficio del anunciante, no lo hago para
beneficiar a mi competencia. Hay que analizar si ese daño concurrencial que
se va a generar es ilícito o no.
- A través de la publicidad comparativa, en la cual utilizo una marca ajena lo hago
para beneficiarme y perjudicar – de alguna manera – a mi competencia.
- En el Perú, la publicidad comparativa estaba prohibida bajo el DL Nº 691. El reto
Pepsi en el Perú trajo como consecuencia que se evalúe y analice la validez de la
publicidad comparativa.
- Según la Descisión 486, si se puede utilizar una marca ajena; así, el Art. 157º
establece su prioridad. Este artículo es el título habilitante del Art. 12 del DL 1044.
- Entonces, a raíz de la regulación, si tengo título habilitante para usar la marca ajena
en la publicidad comparativa.
- ¿Es ilícito el daño concurrencial producto del uso de la marca ajena?
o Daño concurrencial es lícito.
o Si puede utilizar la marca ajena porque el derecho de exclusiva no pueden
restirngir la actividad empresarial, la libertad del mercado no puede ser
restringida por un derecho de exclusiva, siempre y cuando se utilice
respetando determinadas conclusiones.
- Se pueden presentar supuestos de publicidad denigratoria. En estos casos, se
debería haber una sanción; por ejemplo, si nos encontramos ante actos de
denigración, pero según la regulción de la competencia desleal.
CLASE 10/06/2019
CLASE 11/06/2019
1º
¿Indicar la procedencia del producto es un dato objetivo?
Sí
2º
¿Es pertinente?
Sí
- La intepretación varía con el pasar de los años. El consumidor razona diferente por
su contexto. Ello determina que el derecho cambie y el legislador aplicará la norma
vigente.
- ¿Cuándo el gobierno señala “cómprale al Perú”, que tipo de publicidad está
emitiendo? ¿El Estado puede promover el consumo de producto peruano?
- La segunda parte del anuncio es subjetivo.
- Resulta comparación de temas objetivos de manera subjetiva: «Dento es mejor por
ser peruana» Se está haciendo mal uso de los componentes objetivos a través de
publicidad comparativa.
- Art. 11.2 d): Dar información objetiva que permita evaluar la eficiencia de un
producto, ¿por qué? La publicidad comparativa tiene un destinatario y es él quien
genera el daño concurrencial.
- ¿Sólo puedo comparar rasgos objetivos positivos?
3
¿Qué es pertinente? La información a compararse debe ser relevante para generar un efecto en el
consumidor.
Solo se puede comparar ventajas con ventajas
Solo se puede comparar desventajas con desventajas
No se puede comparar ventajas con desventajas
No se puede comparar datos objetivos.
- Bardales: todo mensaje publicitario encierra una comparación (siempre) puede ser
expresa o tácita.
CLASE 17/06/2019
Publicidad comparativa
Art 12
La estructura de organización del DL 1044 no es la mas adecuada. Razonablemente, las
normas de remisión deben estar desarrolladas para que una norma sea aplicable a distintos
supuestos. Distintas hipótesis de incidencias van a ser aplicables a una norma que se
remite.
El art 12 no desarrolla extensivamente algo que ya se ha desarrollado, sino que es otro
momento. Para el profe, en la medidad que la PC desarrolla denigración, etc; tiene la idea
que en el fondo primero se estudie definiciones esenciales como oferta (lo que se
transmite objetivamente al publico), anunciante, medios, etc.
Existe una diferencia entre la publi institucional y publi comercial. Solo la comercial solo
esta regulada por el 1044. La institucional NO transmite ofertas (ejm: la publicidad de la
liga contra la lucha contra el cáncer que es institucional); salvo en los casos donde otros
sujetos quieren aprovecharse de esto, ejm: logos de Colgate que “apoya” a la Teleton. De
una u otra manera eso es publicidad alusiva.
En la publicidad comparativa existe una comparación. La verdad es que en toda
publicidad, tácitamente me estoy comparando. Adicionalmente, esta comparación tácita
está relacionada a la comparación de signos diferenciadores (ejm: lema comercial). No
solo se compara ofertas, ni solo signos de diferenciadores de primer orden (ejm: la
imagen), sino que conjuntamente se utilizan con signos de conjunto orden (ejm: lema
comercial). Se utiliza signos de exclusiva.
Tengo derecho a usar estos signos, el tema es cómo lo usas, la forma cómo se utilizan.
Ejm: caso de Inka Cola que señala que es la “bebida del sabor nacional”, es un lema
comercial. Incluso, si se ha hecho de manera objetiva y el derecho la asiste, puede traer
situaciones de competencia desleal a pesar de usar derechos de exclusiva.
Por ende, la utilización de cualquier derecho puede resultar consecuencias ilegales
dependiendo de la forma en que los utilizo. Por eso, no es un objeto de defensa válido el
sólo indicar que se tiene un derecho de exclusiva válido.
Publicidad adhesiva.
- Contra quién me comparo? Usualmente, con el líder del mercado; a fin de tratar de
mostrar mi oferta respecto del competidor que tiene mayor posición en el mercado,
de prestigio positivo.
- Para qué me comparo? La lógica no es que mi producto es malo y por eso me
comparo. Puede ser que mi producto sea igual o mejor. La lógica es la lucha
comercial, de obtener preferencia en el mercado para lo que necesito cuotas del
mercado y me comparo para quitarle cuota al que tiene más de esta.
- Qué genera la comparación? Que el consumidor pueda acceder a info de manera
rápida. Por eso es legítima y válida. Por eso, tmb es necesario que la info sea
objetiva. Se debe entender la publi con los fines pro consumidor (obtener info
objetiva relevante de manera inmediata, ahorrándole costos de transacción).
- Respecto al costo de transacción, no solo es en tema monetario, sino tmb en el
tiempo que se ahorra el consumido en decidir su consumo con relación a las ofertas
que se presentan.
- Adicionalmente, la PC permite, promueve, incentiva que los agentes competidores
luchen por generar mejores ofertas.
- Qué cosa debo comparar? La oferta (cumulo de características relevantes que va
disponer como info el consumidor al momento de decidir, es decir, la sumatoria de
todo lo que incide en la decisión del consumo). Ojo, actualmente las motivaciones
de consumo son más subjetivas. Ya no se compra tanto por el precio, sino por la
marca, mensaje, personalidad del producto. Entonces, qué comparo si la
motivación es subjetiva? Al público realmente le va importar la info objetiva que yo
comparo? Según la ley, la comparación debe ser basada en datos objetivos, es
decir, en hechos comprobables. No necesariamente del precio, sino que comparo
que en conjunto las características de mi producto son mejores.
Ejm: Pepsi vs Coca Cola. Precio sí porque es objetivo. La cantidad de azúcar tmb
puedo comparar.
Sabor no puedo comparar porque es subjetivo.
(Ojo: si la gaseosa dice tiene 10% más, pero la cantidad total sigue siendo la misma.
Es un tema rotular)
- Por qué la necesidad de la publicidad comparativa? La necesidad se justifica de la
posibilidad de utilizar otros derechos de terceros en la publicidad, lo permite la
decisión 486 de la Comunidad Andina.
CLASE 24/06/2019
Tema de mñn
Conflictos entre nombres de dominio
CLASE 25/06/2019
Nombre de dominio
- CEMENTOSOL.COM.PE
FISHING
a. Competencia
- Si quieres pelear el nombre de dominio = es el lugar dónde se registró el nombre de
dominio
b. Contenido
c.
uniconperu.com.pe
b. nombre de dominio
Por el .pe ya tiene competencia en el Perú ( Red científica peruana : ciber tribunal peruana y el
OMPI )
REQUISITOS
B. Legítimo interés
despegar.pe
youtube.pe
facebook.pe
marcaperu.pe
Los motores de búsqueda SIEMPRE son responsables de lo que muestran. porque no son
espontáneos ya que tienen un algoritmo.
Geolocalización
Art 9 LGS
Artículo 9.- Denominaciónón o Razón Social
La sociedad tiene una denominaciónón o una razón social, según corresponda a su forma
societaria. En el primer caso puede utilizar, además, un nombre abreviado.
No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social igual o
semejante a la de otra sociedad preexistente, salvo cuando se demuestre legitimidad para
ello.
La razón social puede conservar el nombre del socio separado o fallecido, si el socio
separado o los sucesores del socio fallecido consienten en ello. En este último caso, la razón
social debe indicar esta circunstancia. Los que no perteneciendo a la sociedad consienten la
inclusión de su nombre en la razón social quedan sujetos a responsabilidad solidaria, sin
perjuicio de la responsabilidad penal si a ello hubiere lugar. ‘
FREE SPEECH
ejm: booking.com
MONETIZACIÓN DE CONTENIDO
Al ser titular de los derechos de autor que se visualizan en las plataformas (spotify /
streaming) pueden cobrar