La Seguridad Jurídica y el Progreso Económico

Gustavo Ariel Kaufman

César E. Pérez Pesado
Santiago Urbiztondo

TESIS-Grupo Editorial Norma

Argentina-1993

Este material se utiliza con fines

exclusivamente didácticos
PREFACIO

El tema "seguridad jurídica" establecido por ADEBA para su premio anual 1992 ha
cobrado una enorme actualidad frente a la ciudadanía al tiempo de edición de este trabajo. Si
bien su importancia no era menor hace unos meses, nuevos acontecimientos le han dado a la
"seguridad jurídica" un mayor estado público y la han convertido en objeto de preocupación
cotidiana para la sociedad.
El aspecto positivo de dicha preocupación ciudadana consiste en que, tarde o
temprano, la opinión pública empujará a los jueces, administradores y legisladores a introducir
cambios en los modos de actuación de las instituciones jurídicas y gubernamentales, para el
logro de mayor seguridad jurídica.
Dicha alentadora preocupación, si persiste, podría llevar asimismo al replanteo de las
posiciones individuales que generalmente asumen los integrantes de nuestra sociedad frente a
la cuestión.
Hasta el presente, los ciudadanos no han prestado suficiente atención en general al
problema de la falta de seguridad jurídica, por lo cual quienes han accedido a las funciones
públicas han continuado con dicho desinterés, y han sido votados y juzgados por otros
ciudadanos que compartían la perspectiva moral de que no resulta tan reprobable el no dedicar
las energías gubernamentales a su afianzamiento.
Sin embargo, el aspecto negativo del cauce que hoy ha tomado el debate público sobre
la cuestión, consiste en su indebida politización. A nuestro entender, tanto la letárgica
indiferencia frente a la inseguridad jurídica, como el súbito despertar de dicha indiferencia con
el solo objeto de beneficiarse políticamente de ella, no son sino dos caras de una idéntica falta
de genuina preocupación sobre la cuestión, y de malinterpretar tanto sus causas sociológicas y
morales, como sus efectos perniciosos sobre la economía del país.
Quiero agradecer a quienes formularon valiosos comentarios sobre versiones
preliminares de estas páginas: Horacio Fernández, Martín Páez Allende y Martín Franzini. De
manera muy particular, a mi esposa Viviana, sin cuya ayuda y constante apoyo no hubiera
culminado con éxito la tarea.
Finalmente, quiero dedicar este trabajo a la memoria de mi hija Samara, quien llegó a
vivir tan sólo quince días. Las energías dedicadas a la preparación de estas páginas fueron
generadas por la alegría que despertó el aguardar su nacimiento. La insonora infinitud de su
ausencia aún apesadumbra nuestros días.

Gustavo Ariel Kaufman

Setiembre de 1993

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SEGURIDAD JURÍDICA Y PROGRESO ECONÓMICO

1. Introducción

La seguridad jurídica es un ideal político-económico respecto del resultado que debería

1
lograr el correcto funcionamiento de las instituciones constitutivas del Estado de Derecho , el
cual consiste en que los ciudadanos tengan certeza respecto de las consecuencias jurídicas de
sus acciones pasadas, presentes y futuras.
En tanto ideal político-económico, la seguridad jurídica da lugar a una doctrina
metalegal acerca del rol que deberían cumplir las instituciones jurídicas en un estado
2
caracterizado por el imperio del derecho ("rule of law"). Todo cuestionamiento acerca del
grado de seguridad jurídica implica un juicio de valor acerca de la efectividad de las
instituciones jurídicas fundamentales: la Constitución, el Congreso, el Poder Ejecutivo, la Corte
Suprema y los tribunales, la policía, la burocracia encargada de la administración cotidiana del
país.
Una vez que una sociedad ha evolucionado hasta constituir un Estado de Derecho
3
estable y organizado - su prerrequisito esencial - , la seguridad jurídica es el resultado ideal de
serios esfuerzos por parte de los encargados de crear, interpretar, aplicar y ejecutar el derecho
dirigidos hacia su continuo afianzamiento. Su contracara, la inseguridad jurídica, es la
consecuencia de la falta de voluntad de los custodios de las instituciones jurídicas en evitar su
acaecimiento, no necesariamente insensibles respecto de los reclamos de los ciudadanos para
que se otorgue certeza jurídica a sus acciones, pero demasiadas veces más preocupados por
otros problemas temporales y puntuales que no podrían ser resueltos de manera efectiva si
ellos se atuviesen a determinadas formas y principios, a la literalidad de ciertas normas, a la
prudente consideración de las expectativas legítimas de los habitantes de la Nación.
El grado de seguridad jurídica no puede ser atribuido a un solo sujeto o a un solo
órgano de gobierno: dado, por una parte, que su afianzamiento es una tarea central de todas
las instituciones y, por otra parte, que el diseño constitucional del Estado de Derecho establece
controles, frenos y contrapesos para evitar los desvíos de poder de cualquiera de sus órganos,
la seguridad jurídica es el resultado natural del correcto funcionamiento de las instituciones
gubernamentales. La inseguridad jurídica originada en un juez que repetidamente aplica el
derecho de manera errónea debería ser corregida a través del juicio político; las leyes
avasalladoras de derechos y garantías deberían ser declaradas inconstitucionales por los
jueces; los policías ineficaces o corruptos deberían ser removidos por sus superiores; los
legisladores que arrebatan los derechos adquiridos de la población no deberían ser reelectos.
Si una sola institución o persona incurre en acciones que afectan la seguridad jurídica, las
demás instituciones diseñadas por la Constitución pueden corregir el desvío y devolver a los
ciudadanos certidumbre acerca del rumbo correcto de gobierno y de la solidez de las
instituciones estatales.
Sin embargo, cuando la inseguridad jurídica originada en una institución es consentida
pasivamente por las demás instituciones encargadas de evitar tal acaecer, los ciudadanos no

1
"El principio del estado de derecho en esencia, es el principio de la seguridad jurídica" (KELSEN, TEORÍA PURA DEL
DERECHO, UNAM, p. 260).
2
La cercana conexión entre el imperio del derecho y la predecibilidad de los actos ha sido claramente enfatizada por
HAYEK. Para este autor, el imperio del derecho ("rule of law"), "significa que el gobierno en todos sus actos esté
limitado por reglas fijas y anunciadas de antemano -reglas que permiten predecir con suficiente certeza la manera en la
cual la autoridad utilizará sus poderes coercitivos en determinadas circunstancias, y planificar los asuntos individuales
sobre la base de ese conocimiento" (THE ROAD TO SERFDOM, p. 72).
3
Algunas teorías que consideran que la existencia de una economía de libre mercado no requiere de modo
fundamental del cuidado de la seguridad jurídica, ejemplificando que en un país socialista existe "seguridad jurídica" -
entendida como mera predecibilidad del comportamiento estatal-, pero miseria en la población, deberían considerar un
excelente ejemplo que da BUCHANAN. Una sociedad de pastores alterna su organización constitucional entre un
régimen socialista de propiedad y trabajo común, en el cual los rendimientos obtenidos son bajos; y otro régimen de
propiedad privada y división de la tierra y el ganado, en el cual se generan desigualdades en la riqueza existente pero
se obtienen altos rendimientos. Si bien el régimen de propiedad privada es más eficiente que el régimen socialista,
existe un tercer escenario aún más ineficiente para la producción económica del grupo que el de la propiedad común:
aquel en el cual no existe acuerdo entre los pastores acerca del régimen constitucional vigente, y se produce
incertidumbre acerca del sistema jurídico aplicable, por lo cual las luchas internas consumen todas las energías
disponibles (THE LIMITS OF LIBERTY, 1975, p. 21).

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sólo son afectados por una acción gubernamental puntual que los perjudica de manera injusta
y que cambia sus expectativas de futuro, sino que son asimismo persuadidos acerca de la falta
de funcionamiento del Estado de Derecho, lo cual suele modificar negativamente sus actitudes
hacia la sociedad político-económica que integran.
Una sociedad de ciudadanos escépticos ante las vicisitudes del poder, convencidos de
la nimiedad de la división de poderes, del descontrol de los funcionarios públicos y descreídos
acerca de la vigencia efectiva de la Constitución, es una sociedad de ciudadanos temerosos de
su destino futuro. Elementos fundamentales del desarrollo económico tales como la inversión,
el ahorro en moneda nacional, la investigación y el desarrollo de productos, el empleo de
personal o la organización de empresas comerciales son desincentivados al punto de producir
un deterioro de la base económica del tejido social. La adopción de medidas de urgencia en
medio de las crisis económicas, convalidadas por doctrinas constitucionales que avalan la no
4
limitación de los actos de los gobernantes en tales oportunidades , pueden ser efectivas para
remediar problemas en lo inmediato, pero a costa de incrementar el grado de inseguridad
jurídica de la población, lo cual deja a la sociedad cada vez más desguarnecida frente a la
siguiente crisis que, como resultado de su profundidad, requiere de medidas cada vez más
drásticas, en un círculo vicioso sin final. La teoría expuesta y la realidad histórica de las crisis
económicas argentinas y de los remedios implementados por las autoridades de turno
coinciden con lamentable nitidez.
Por ello, la inseguridad jurídica no debe ser jamás atribuida a una persona o a un
órgano: es fundamentalmente un problema estructural de funcionamiento de las instituciones
diseñadas por la Constitución. Si bien ciertos errores y ciertas injusticias irreparables son
inevitables en instituciones manejadas por humildes mortales, es función esencial de dichas
instituciones el implementar sus mejores esfuerzos para evitar que los errores y las injusticias
vuelvan a ocurrir. Sólo la solución al problema estructural de la inseguridad jurídica le permite a
5 6
una sociedad estabilizarse y viabilizarse en el largo plazo como un Estado de Derecho .
En este contexto, no dejemos de notar el rol oculto que han cumplido ciertas doctrinas
de interpretación constitucional sostenidas por nuestra Corte Suprema que han ocasionado - y
continúan ocasionando - la inseguridad jurídica, a través de convalidar los excesos legislativos
y otras arbitrariedades del poder público. Esas teorías constituyen el substratum jurídico-
ideológico - que pocos conocen -, del fracaso de las instituciones, derechos y garantías
previstos en la Constitución y de la consiguiente decadencia económica del país, así como el
indispensable sustento teórico de nuestro régimen político-económico, que privilegia el margen
de maniobra del gobierno para dirigir a la sociedad y para redistribuir el ingreso, incluso sin
participación del Congreso, por sobre los derechos y garantías de los ciudadanos.
Como lo sostiene ROLL, la relación entre la organización económica y las instituciones
políticas y entre las ideas económicas y las políticas debe considerarse como una relación de
7
interacción . La Argentina que sus ciudadanos procuran dejar atrás está abandonando un
sistema económico predominantemente estatizado, gobernado por burocracias administrativas
con amplias facultades de maniobra, las cuales se correspondían con la errónea idea político-
económica de que el Estado debía abarcar múltiples espacios económicos y determinar sin

4
CORWIN señalaba que "...las reglas de la interpretación han sido a veces modificadas para adaptarse a una
emergencia; y los prejuicios y pasiones de un día, o los favores y odios de una medida particular, han suministrado
modos de argumentación, los cuales, por una parte, dejan a la constitución mutilada e inanimada o, por otra parte, le
dan a la constitución un alcance y elasticidad subversivos a todo límite racional..." (COMMENTARIES.... p.135).
5
Una sociedad considerada justa por sus integrantes porque cuentan con libertades, derechos y garantías
inexpugnables, dotada de instituciones sólidas y eficaces dedicadas a organizar de manera estable la vida social, que
perfeccionan con prudencia las leyes, así como su interpretación y aplicación, para enfrentar los desafíos y los cambios
que depara el futuro, es el ideal político-económico que se pretende lograr a través de la plena vigencia de la seguridad
jurídica. Aunque no esté ampliamente reconocido por nuestra sociedad, esa es también la doctrina metalegal de
nuestra Constitución Nacional.
6
El Estado de Derecho se caracteriza por la plena vigencia de ciertos principios e instituciones. Para RAZ, sus
propiedades son que las normas jurídicas- 1) deben ser de índole general; 2) deben tender a la universalidad; 3) deben
ser, en general, irretroactivas; 4) deben ser estables; 5) deben ser públicas; 6) deben ser lo más definidas que sea
posible; 7) los hechos condicionantes previstos en las normas deben ser empíricamente verificables; 8) deben ser
aplicadas estricta e imparcialmente a los casos particulares; 9) deben ser aplicadas por órganos independientes a
quienes las han dictado (LA AUTORIDAD DEL DERECHO, citado por NINO, UN PAÍS AL MARGEN DE LA LEY, 1992,
ps. 38/9). Dichos principios son muy similares a los enunciados por FULLER respecto a un estado caracterizado por el
Imperio del Derecho («rule of law») (RADIN, Reconsidering the Rule of Law, 69 B.U. L. REV 781, año 1989, citado por
SULLIVAN).
7
ROLL, Eric, HISTORIA DE LAS DOCTRINAS ECONÓMICAS, p. 66.

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limitaciones el reparto y la redistribución del ingreso. Esas ideas político-económicas
repercutieron en las primeras décadas del siglo en el ámbito de las doctrinas jurídicas, dando
lugar a teorías de interpretación constitucional aún vigentes que legitiman un Estado
paternalista, omnicomprensivo y todopoderoso, lo cual no podía implementarse sin relativizar
8
enormemente el significado del derecho de propiedad , disminuyendo consecuentemente la
seguridad jurídica de los habitantes.
La renovada Argentina, recuperada de más de seis décadas de anomia-constitucional,
no sólo requiere de una economía desestatizada, de un Estado con menores facultades para
controlar la economía y de gobernantes y habitantes conscientes de la necesidad de preservar
las reglas de la economía de mercado. Es asimismo imprescindible implementar cambios
estructurales en las instituciones jurídicas del país encaminadas a afianzar la seguridad
jurídica, y ese cometido estará incumplido sin que concomitantemente realicemos un serio
replanteo de algunas de nuestras doctrinas constitucionales más importantes.

2. Etapas constitutivas de la seguridad jurídica

Para que los ciudadanos tengan certeza acerca de las consecuencias jurídicas de sus
actos pasados, presentes y futuros, es necesario que se pueda predecir con exactitud el
comportamiento de las instituciones jurídicas en todas las etapas del derecho: creación,
aplicación, interpretación y ejecución. Dicho conocimiento se logra luego de haber
experimentado con resultados positivos el funcionamiento real del derecho desde que el texto
legal es sancionado hasta el momento de su ejecución efectiva sobre la vida cotidiana de los
9
ciudadanos .
Las normas son sancionadas por el Poder Legislativo y, en su ámbito de competencias
reglamentarias, por el Poder Ejecutivo. Luego, las normas son aplicadas e interpretadas por los
jueces y por los organismos que integran la Administración Pública, la cual a su vez es fuente
de múltiples normas reglamentarias y actos administrativos. El derecho, finalmente, se
convierte en plenamente vigente en la etapa de su ejecución concreta, por parte de jueces,
administradores y fuerzas de seguridad. La percepción que tienen los ciudadanos acerca de los
efectos jurídicos de sus actos depende de su experiencia cotidiana acerca del funcionamiento
del derecho y de la conducta habitual de dichos legisladores, jueces y administradores, así
como de las posibilidades de ejecución real del derecho en una situación dada.
Como primer prerrequisito para la seguridad jurídica, es necesario que exista un Estado
de Derecho organizado conforme a normas; claras, acordes con el nivel de desarrollo y
10
complejidad de una sociedad, cuyas autoridades sean democráticamente escogidas y que
sea social y políticamente estable. La amenaza latente de la revolución o del golpe de estado
ocasiona una grave incertidumbre acerca de los efectos jurídicos de los actos luego de una
eventual ruptura institucional.
El segundo prerrequisito es la existencia de un poder legislativo limitado por una
Constitución, lo cual impide afectar los derechos económicos de los ciudadanos e introducir
ciertos cambios sorpresivos y substanciales en el derecho aplicable. Una Constitución que
establece procedimientos parlamentarios de deliberación pública previos a la sanción de una
ley, en los cuales quienes pugnan por obtener el poder político están en condiciones de
fiscalizar y objetar abiertamente las normas a ser promulgadas, funciona como un mecanismo
de estabilidad jurídica y de protección de los ciudadanos frente a la confiscación indirecta, o
frente a las presiones ocultas de ciertos grupos de poder, que buscan proteger sus intereses en

8
De modo análogo a lo que sostiene EPSTEIN respecto de la jurisprudencia norteamericana, la protección de la
propiedad y de las libertades económicas falla porque ninguno de los poderes -ejecutivo, legislativo y judicial-, les
acuerda el mismo significado que ellas tenían en la estructura constitucional original (Property, Speech and the Politics
of Distrust, 59 UNIV. OF CHICAGO L. R., p. 55, Winter 1992).
9
En lenguaje de SANCHEZ AGESTA, la seguridad jurídica es U ... una especie de tela de araña de múltiples medidas
y recursos, con que el poder queda vinculado a un Derecho, definido y seguro, susceptible de una sanción, incluso en
aquellos niveles en que los órganos del poder público parecen actuar con una mayor discrecionalidad, como es, por
ejemplo, la actuación de un Parlamento en la definición de la ley" (EL SISTEMA POLÍTICO DE LA CONSTITUCIÓN
ESPAÑOLA DE 1978, Madrid, ps. 76/7).
10
Como lo sostenía HAMILTON, la única seguridad efectiva de los derechos y privilegios del pueblo que puede ser
alcanzada consiste en que la totalidad del gobierno se encuentre en manos de los representantes del pueblo (citado
por FLAUMENHAFT, THE EFFECTIVE REPUBLIC, 1992, pa. 5314).

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 11
desmedro del bienestar general . Aún a largo plazo, una Constitución que efectivamente
protege el derecho de propiedad le permite prever al inversor o ahorrista que las normas
aplicables a sus decisiones económicas no serán alteradas al punto de que su propiedad sea
confiscada directa o indirectamente, lo cual reduce los riesgos existentes y motiva a invertir.
12
El otorgamiento de potestades legislativas a un Poder Ejecutivo que pueda actuar por
sorpresa y sin dar una oportunidad a la opinión pública de expresar sus puntos de vista antes
de sancionar una norma, incrementa las posibilidades de que las normas sean objeto de
negociación con los grupos de poder, en las cuales el Ejecutivo obtenga ciertos objetivos
políticos a cambio de otorgar beneficios económicos para determinados sujetos o grupos. Tales
"realidades política" persuaden al hombre común sin acceso al poder - la mayoría de la
población -, de que sus ahorros o inversiones no están protegidos, ya que la volatilidad del
sistema jurídico depende de los circunstanciales problemas políticos de la administración de
turno, y finalmente lo inducen a buscar la protección de sistemas jurídicos de otros países para
sus ahorros o inversiones.
En la etapa de creación del derecho, existen diferentes y complejas posibilidades de
afectación de las percepciones de los ciudadanos - y de sus conductas económicas -. No sólo
se trata de no cambiar el derecho aplicable a una materia de manera sorpresiva, sino de evitar
incurrir en cualquier actitud legislativa o administrativa desconsiderada respecto de sus efectos
en la percepción de los ciudadanos acerca del funcionamiento del orden jurídico, o al menos en
tomar en especial consideración dicho efecto negativo en el balance de razones que inducen a
13
sancionar una norma, o a aplicarla de determinado modo .
Uno de los cuidados fundamentales que debe adoptar el Poder Legislativo para
asegurar la seguridad jurídica es el otorgamiento de certidumbre al derecho que sanciona. Ello
implica tanto la claridad en el texto sancionado y la coherencia con el resto del sistema jurídico
14
vigente , como tener particular prudencia en no malgastar sus facultades legiferantes cuando
15
ello no es estrictamente necesario .
Por otra parte, el contenido concreto de las normas tiene también un efecto importante
en el otorgamiento de seguridad jurídica. El mejor ejemplo de ello son las normas de
procedimientos administrativos y judiciales, las cuales pueden tanto coadyuvar eficazmente a la
efectivización del derecho positivo, como entorpecer o demorar innecesariamente la ocurrencia
de las consecuencias jurídicas diseñadas para evitar su incumplimiento. Los desalojos
judiciales que nunca culminan inducen a los propietarios de inmuebles a no convertirse en
locadores, elevando el precio de los alquileres; las deudas que no se logran ejecutar ocasionan
que quienes disponen de capital no lo presten, o que lo hagan a una tasa de interés más
elevada. La consecuencia de la ineficiencia del sistema judicial, ocasionada por múltiples
razones - desde la existencia de normas que permiten la articulación de argucias procesales
inéditas hasta la propia falta de efectividad de los jueces actuales -, es la inseguridad jurídica, y
su resultado final son los efectos económicos aquí analizados.
11
Para MADISON, el problema central de un sistema político es el faccionalismo -la usurpación del poder
gubernamental por grupos organizados cuyos intereses son contrarios a los del resto de la sociedad (THE
FEDERALIST, Nro. 10. Asimismo ver SUNSTEIN, AFTER THE RIGHTS REVOLUTION, 199 1, p. 14).
12
Ver MONAGHAN, The Protective Power of the Presidency, 93 COLUMBIA L.R. 1, Jan. 1993, sosteniendo que no es
posible sostener de modo alguno que el Poder Ejecutivo cuente con facultades legislativas en la Constitución de los
EE.UU.
13
MADISON sostenía al respecto que "...Los efectos internos de una política mutable son todavía más calamitosos.
Ella envenena las bendiciones de la libertad. Será de poco consuelo para los hombre que las leyes han sido hechas
por hombres elegidos por ellos si las leyes son tan voluminosas que no pueden ser leídas, o a tal punto incoherentes
que ellas no pueden ser entendidas: si ellas son rechazadas o revisadas antes de ser promulgadas, o son sometidas a
tantos cambios incesantes que ningún hombre razonable, que sepa cual es el derecho actual, pueda adivinar cuál será
el día de mañana, la ley es definida como una regla de acción, pero cómo puede ser una regla, si ella es poco
conocida, y menos fija?" (THE FEDERALIST, Nro. 62).
14
Creemos que no se ha prestado suficiente atención a que el art. 67 inc. 11 de nuestra Constitución no faculta a dictar
"legislación en general" sobre las materias civil, comercial, penal, etc., sino a dictar "códigos", es decir, recopilaciones
cuidadosamente ordenadas y coherentes de las normas aplicables a una rama del derecho. Una. lectura estricta de
dicha cláusula constitucional podría permitirnos suponer que una ley dictada fuera del código correspondiente que
modifique una materia de manera desordenada o incoherente, cuya incompatibilidad con el código de la materia
ocasione serios problemas de aplicación e interpretación a jueces y particulares, sea por ello inconstitucional.
15
Como lo afirma Bruno LEONI, «La certidumbre del derecho... se relaciona con un estado de cosas que se ve
inevitablemente condicionado por la posibilidad de que la ley actual quede en cualquier momento reemplazada por una
ley posterior. Mientras más intenso y acelerado sea el proceso por el que se dicta la ley, más incierto será que las
actuales normas subsistan durante algún espacio de tiempo. Más aún, nada hay que impida que una ley... sea
imprevisiblemente cambiada por otra, no menos cierta que la anterior" (LA LIBERTAD Y LA LEY, p. 122).

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 Una vez que el derecho ha sido válidamente sancionado, conforme a los
procedimientos constitucionales, es necesario que su aplicación, interpretación y ejecución sea
16
realizada por jueces estables, eficaces, objetivos e independientes , dispuestos a defender la
vigencia de la Constitución pese a las presiones del poder y a los efectos políticos
17
circunstanciales de sus sentencias . Los jueces tienen la misión de evitar la disgregación
18
social a través de asegurar la plena vigencia del derecho ; el procurar evitar la crisis político-
social a través de la convalidación de los actos flagrantemente inconstitucionales de los otros
Poderes produce y multiplica, en el largo plazo, el efecto tan temido. La teoría de la
interpretación constitucional es, en algunos de sus aspectos esenciales, una expresión de la
19
teoría de la división de poderes, y la mejor forma de mantenerla o de degradarla . Una teoría
de interpretación constitucional demasiado cautelosa, basada en un excesivo temor de invadir
20
las esferas de los otros poderes , finalmente resulta en la expansión del Ejecutivo y del
Legislativo, disminuyendo el grado de protección constitucional de los derechos de los
ciudadanos. Si bien la población en general percibe el nivel de inseguridad y de desprotección
de sus derechos, pocos saben que tales problemas están a veces originados en minucias tan
fáciles de resolver como, por ejemplo, en frases pobremente redactadas por los jueces.
En algunos de los tecnicismos inextricables del lenguaje del derecho se originan, a
veces, confusiones e inexactitudes que no permiten siquiera a los presuntos expertos en la
materia - los abogados -, saber cuál sería el resultado jurídico probable de una acción humana.
La razón de dichas confusiones e inexactitudes no es la inalcanzable sabiduría del redactor de
la sentencia, sino su obstinación en escribir tal como fluyen sus pensamientos, con total
21
desconsideración de los efectos de sus palabras en la seguridad jurídica de los ciudadanos y,
22
consecuentemente, en el bienestar económico general de la población . Semejantes actitudes
de desaprensión frente a los efectos sociales de las sentencias erróneas, confusas o basadas
en principios jurídicos con efectos impensados en otras materias, pueden llegar a implicar una
23
vulneración a los principios más básicos de justicia .
Asimismo, es necesario que los jueces asuman como una de sus misiones
fundamentales la necesidad de preservar la seguridad jurídica, lo cual requiere de actitudes
24
tales como un particular respeto hacia los precedentes , la clara redacción de las sentencias

16
Según CONANT, dado que las legislaturas y el ejecutivo tienen una gran inclinación hacia el logro de objetivos
políticos, solamente un poder judicial independiente tiene incentivos hacia la imparcialidad. La revisión judicial puede
ser el único método eficiente para lograr la vigencia de las limitaciones constitucionales (THE CONSTITUTION AND
THE ECONOMY, 1991, p. 45).
17
Esa es la teoría de interpretación constitucional sostenida por el juez BERMEJO en su disidencia en "Ercolano"
(Fallos 154:259), según la cual la Corte no debe abandonar los principios para cuya protección ha sido creada, no
obstante las "transitorias perturbaciones" que dicho aferramiento estricto a su rol constitucional pueda ocasionar.
18
FRANKFURTER dijo en su voto en "United Workers": "Los Padres Fundadores sabían que sólo el Derecho salva a
una sociedad de ser destruida por luchas intestinas o gobernada por la mera fuerza bruta, aún disfrazada... Con dicho
fin, ellos establecieron un cuerpo de hombres cuyo destino era el ser depositarios del derecho, quienes por su
disciplinado entrenamiento y carácter y por estar apartados de las tentaciones usuales de los intereses privados, puede
esperarse razonablemente de ellos que sean... libres, imparciales e independientes..." (356 U.S. 86, p. 127, año 1958).
19
Ver SULLIVAN, Kathleen: Foreword: The Justices of Rules and Standards, 106 HARV. L. REV. 24, p. 64 (Nov. 1992),
sosteniendo que, al interpretar la Constitución, se supone que la Corte Suprema debe mantener un límite apropiado
entre su rol y el rol de los otros poderes políticos.
20
En este sentido, nuestra Corte ha sostenido repetidas veces que "... la misión más delicada de la justicia de la Nación
es la de saberse mantener dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los
otros poderes o jurisdicciones, toda vez que es el judicial el llamado por la ley para sostener la observancia de la
Constitución Nacional, y de ahí que un avance de este poder menoscabando las facultades de los demás revestiría la
mayor gravedad para la armonía constitucional y el orden público..."(Fallos 155:248).
21
Dicha inseguridad jurídica ocasionada por la desaprensión acerca de los efectos colaterales de las palabras
utilizadas en los textos legales también es aplicable a los redactores de leyes o normas reglamentarias, quienes se
obstinan en escribir las normas conforme a sus propios criterios, abusando del poder público con que cuentan para
sancionarlas.
22
Por ejemplo, el establecimiento jurisprudencial de "reglas" en lugar de «estándares» permitiría una mayor
predecibilidad de las futuras sentencias, en lugar de la incertidumbre que generan los estándares (KENNEDY, Duncan,
Form and Substance in Private Law Adjudication, 89 HARV. L. REV. 1688 (1976), citado por SULLIVAN). Ver asimismo
KAPLOW, Rules and Standards: An Economic Analysis, 42 DUKE L. J. 557, Dec. 1992.
23
Como lo sostiene SCALIA, "La justicia rudimentaria requiere que aquellos que están sometidos a una ley deban tener
los medios de saber lo que dicha ley prescribe" (SCALIA, The Rule of Law as a Law of Rules, 56 U. CHICACO L.R.
1179, año 1989).
24
Como lo dijera la Corte norteamericana en "Planned Parenthood v. Casey" (112 S. Ct. 2791), el propio concepto de
"rule of law" que subyace en la Constitución requiere continuidad a lo largo del tiempo; la Corte debe adherir a sus
precedentes en orden a ser fiel a aquellos que luchan por aceptar una decisión judicial, a pesar de su desacuerdo con
ella, porque (esos sujetos) respetan el "rule of law". Asimismo, el Tribunal Supremo español ha dado lugar en sus

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judiciales, el mesurado análisis de los "efectos colaterales" de los principios jurídicos en que se
25
basan los fallos, el respeto a los contratos libremente pactados , la consideración de los
efectos de sus sentenciasen la percepción de los ciudadanos acerca del funcionamiento del
26
derecho, la búsqueda de la verdad objetiva , el no contradecir el derecho establecido en las
27
leyes vigentes , el especial cuidado en no afectar derechos de propiedad y la particular estima
de las expectativas legítimas de coherencia judicial y de continuidad jurídica de las partes
litigantes. Finalmente, los jueces deberían preocuparse en especial en que el derecho tenga
28
efectiva vigencia en la sociedad , evitando que los delincuentes, infractores o simples
advenedizos logren sus objetivos dilatorios a través de argucias procesales insubstanciales o
maliciosas.
Un sujeto que no cancela un pagaré sabe que, si bien el texto de las normas aplicables
establece consecuencias negativas por incurrir en dicha conducta, las posibilidades de
ejecución forzada dependen de múltiples factores procesales que pueden hacer fracasar la
pretensión de su acreedor. Un ladrón sabe que puede no ser capturado; un evasor impositivo
cree que es muy improbable que sea descubierto y, aun si esto ocurriera, de ser condenado.
Señalemos también, con RAWLS, que las leyes sólo son aceptadas como tales si existe la
29
creencia generalizada de que ellas pueden ser obedecidas y ejecutadas .
Por ello, sostenemos que la seguridad jurídica está en juego en todas las etapas del
derecho: no es suficiente con actuar con cuidado sólo durante la sanción de las leyes, si las
percepciones finales de los ciudadanos - y sus conductas económicas consecuentes -, estarán
influidas por lo que ocurra durante la aplicación y ejecución de las normas. La percepción de
falta de ejecución del derecho vigente se transforma en algún momento en un incentivo para
30
cometer acciones antijurídicas en beneficio de sus perpetradores , lo cual incrementa los
riesgos de las conductas económicas de los ciudadanos honestos, perjudicando al bienestar
económico general.
Otra causa de afectación de la seguridad jurídica es la inconsistente interpretación del
31
derecho por parte de los jueces. Como lo señala POSNER , el conjunto de precedentes en
determinada área del derecho es un capital, consistente en un conjunto de conocimientos que

sentencias al principio de unidad de doctrina, con el fundamento que integra el derecho a la igualdad -expresado como
derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley, y el principio de seguridad jurídica, que reclama una protección
de la "confianza de los ciudadanos en que sus pretensiones van a ser resueltas de modo igual para todos, sin
discriminaciones injustificadas" (DELGADO BARRIO, Reflexiones sobre el artículo 106.1 CE: El control jurisdiccional de
la administración y los principios generales del derecho, publicado en ESTUDIOS SOBRE LA CONSTITUCION
ESPAÑOLA en homenaje a GARCÍA DE ENTERRIA., T. III p. 2325).
25
Una sentencia reciente de la Corte Suprema norteamericana (Carnival Cruise Lines v. Shute, 111 S. Ct. 1522, año
1991) resolvió con sensatez económica el problema de la intromisión judicial en los contratos cuando existen
condiciones negociables generales. El Sr. Shute había adquirido a su agente de viajes en Washington un crucero a
Méjico que partía de Los Angeles. Luego de sufrir un accidente a bordo, demanda a la compañía naviera en
Washington, a lo cual la demandada respondió que en el reverso del ticket se estipulaba que las demandas debían
interponerse en Florida, estado de registro de la sociedad. La Corte norteamericana avaló la posición de la naviera, con
el argumento de que para ella era más eficiente ser demandada en ese Estado, y que los consumidores pagan menos
por los cruceros gracias a esa eficiencia. Ver FARNSWORTH, Contracts is not Dead, 77 CORNELL L. R. 1034, July
1992.
26
Parafraseando a BUNGE, denominaríamos a los jueces que no siguen este principio "jueces escolásticos": su rasgo
metodológico consiste en el desdén por la investigación empírica objetiva, y su rasgo moral es el desdén por las
consecuencias sociales negativas que puedan tener sus sentencias (BUNGE, SEUDOCIENCIA E IDEOLOGÍA, año
1985, p. 109).
27
KELSEN entendía que "... el procedimiento legislativo... tiene la ventaja de la seguridad jurídica, consistente en que
las decisiones de los tribunales son previsibles hasta cierto grado, y por ende, calculables, de suerte que los sujetos
sometidos al derecho pueden orientarse en su comportamiento según las decisiones judiciales previsibles." (TEORÍA
PURA DEL DERECHO, p. 260).
28
BLACKSTONE observaba que las leyes que reconocen derechos sustantivos se convertirían en letra muerta si no
existiese un méto-do efectivo para proteger dichos derechos (COMMENTARIES..., 140-41, citado por y ver HEYMAN,
The First Duty of Government: Protection, Liberty and the Fourteenth Amendment, 41 DUKE L.J. 507, p. 534, Dec.
1991).
29
RAWLS, John, A THEORY OF JUSTICE, 1971, p. 237. En el mismo sentido, KELSEN entendía que un orden jurídico
es considerado válido, cuando sus normas, en términos generales y a grandes rasgos, son eficaces, es decir, son
fácticamente acatadas y aplicadas (TEORÍA PURA DEL DERECHO, p. 224).
30
Este es el punto de vista de Gray BECKER: "...los criminales responden a los incentivos, y el crimen aumenta cuando
los potenciales infractores creen que ellos no serán penalizados por robo u otros delitos..." (BECKER, When the Wake-
Up Call is From the Nobel Committee, Busines Week, Nov. 2, 1992, p. 20). En el mismo senti-do, BUCHANAN sostiene
que "las violaciones que no son castigadas en períodos previos... convierten en más dificultosa la aplicación del
derecho y proveen incentivos para violaciones posteriores" (THE LIMITS OF LIBERTY, 1975, p. 85).
31
POSNER, Richard, ECONOMIC ANALYSIS OF LAW, 1986, p. 509.

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presta servicios a los potenciales litigantes, en forma de información acerca de sus
obligaciones legales. En la medida en que la sociedad no cuenta con ese capital, es decir con
precedentes jurisprudenciales uniformes y con interpretaciones claras del derecho positivo,, los
individuos no pueden evaluar con exactitud las consecuencias jurídicas de sus actos, lo cual
los induce a no realizar conductas económicas, innecesariamente convertidas en riesgosas por
la apatía de los jueces en reflexionar acerca de las consecuencias finales de la inconsistencia
32
de sus decisiones .
El incluir a las etapas de interpretación, aplicación y ejecución del derecho dentro del
33
concepto de "seguridad jurídica" , nos lleva a la siguiente conclusión: los jueces y las fuerzas
de seguridad deben actuar con eficacia y rapidez, no sólo porque ello es lo justo y el derecho
vigente en la sociedad, sino porque su ineficiencia le ocasiona daño económico al país.
Cuando se evalúan los presupuestos de las instituciones de ejecución del derecho, debería
tomarse asimismo en consideración el perjuicio a la economía que ocasiona su funcionamiento
deficiente. No es posible una labor de gobierno seria y racional si no se considera la influencia
central de la seguridad jurídica en las conductas económicas de los ciudadanos, así como los
efectos finales para toda la sociedad de la falta de ahorro, inversión e investigación derivadas
de su ausencia.

3. Efectos económicos de la Seguridad Jurídica

La economía es la ciencia de la elección racional en un mundo - nuestro mundo - en el

34
cual los recursos están limitados en relación a las necesidades humanas . En este mundo, el
hombre procura maximizar la satisfacción de sus necesidades presentes y futuras a través de
sus acciones, de acuerdo con el conocimiento que tiene acerca de la repercusión de dichas
acciones en el logro de dicha satisfacción. En primer lugar, el hombre trabaja, es decir, dedica
sus energías físicas e intelectuales al logro de los bienes materiales que necesita. Su
experiencia le indica, asimismo, que el ahorro le permitirá sortear etapas difíciles de su futuro, y
resigna la satisfacción de necesidades presentes menos importantes con tal de asegurarse la
satisfacción de necesidades futuras esenciales.
El hombre invierte sus ahorros en empresas de riesgo, porque ello le permite
incrementar sus recursos materiales y, así, satisfacer mayor cantidad de necesidades
presentes y futuras.
Dichas conductas se basan en el conocimiento preciso acerca de los efectos que
tendrán sus acciones. El hombre no siembra trigo en el desierto, porque sus conocimientos le
indican que ello será inútil; no realiza labores mineras en minas agotadas, porque sabe que sus
esfuerzos le rendirán poco o nulo resultado; no le presta dinero a un quebrado, porque sabe
que sus probabilidades de recupero son escasas. En todos los casos, el hombre basa sus
conductas económicas en sus expectativas acerca de los resultados futuros que ellas
35 36
tendrán , y dichas expectativas se basan en sus conocimientos y en su experiencia . Sin
embargo, el hombre también sabe que existen diferentes grados de probabilidades de que
determinados resultados sean alcanzados o de que ciertas consecuencias ocurran, y dicho
conocimiento acerca del riesgo probabilísticos de que los resultados o consecuencias previstos
no se concreten es un elemento fundamental al momento de adoptar sus decisiones

32
POSNER también señala incluso una pequeña probabilidad de criminalizar una actividad legal puede inducir a
aquellos aversos al riesgo a evitar dicha actividad, sí bien su valor social puede ser substancial (ECONOMIC
ANALYSIS..., p. 514).
33
MOUCHET y ZORRAQUIN BECU sostienen que "La seguridad jurídica requiere, por lo tanto, no sólo el respeto de
los derechos legítimamente adquiridos, sino también la existencia de organismos destinados a prevenir o castigar su
violación, o sea que haya medios para hacer efectivos esos derechos, aun coactivamente" (INTRODUCCIÓN. AL
DERECHO, 1980, p. 67).
34
BECKER, Gary, THE ECONOMIC APPROACH TO HUMAN BEHAVIOR 1976), citado por POSNER.
35
De acuerdo con ARROW, la incertidumbre acerca de las consecuencias de una acción controla el comportamiento
económico, y tal incertidumbre es aquella que existe en la mente de quien toma la decisión, o sea, es de índole
subjetiva (INDIVIDUAL CHOICE UNDER CERTAINTY AND UNCERTAINTY, COLLECTED PAPERS vol. 3, 1984, p. 7).
36
Como dice SCHUMPETER: "Todo individuo lleva sus asuntos tan bien como puede. Indudablemente sus propias
intenciones no se realizan nunca con perfección ideal, pero su conducta se moldea por la influencia que ejercen sobre
él los resultados de su conducta, de manera que pueda adaptarse a las circunstancias, que no cambian en general en
forma súbita" (TEORÍA DEL DESENVOLVIMIENTO ECONÓMICO, México 1978, p. 89). La inseguridad jurídica trata,
precisamente, de la eventualidad predecible por la historia de una sociedad, de que las circunstancias efectivamente
bien en forma súbita, cuya perspectiva impide la adopción de decisiones económicas racionales de largo plazo.

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 37
económicas . Por ello, las conductas económicas consisten en elecciones racionales entre
distintas alternativas de acción, entre las cuales se escogen aquellas que devengarán
resultados más productivos y mayores probabilidades de ocurrencia de los resultados o
consecuencias buscados.
38
En términos teóricos, la elección racional ocurre del siguiente modo: cada alternativa
disponible de ahorro y/o inversión ofrece una tasa de retorno y una tasa de riesgo, consistente
esta última en que las expectativas de retorno del ahorro y/o inversión no se cumplan. A mayor
tasa de riesgo, los ahorristas/inversores requieren una mayor tasa de retorno, con lo cual la
mayor incertidumbre acerca de las consecuencias y resultados de las acciones en una
determinada sociedad ocasiona que pocos escojan - salvo por error -, las alternativas que se
encuentren por debajo de determinado umbral de tasa de retorno, con lo cual se reduce el
ahorro y la inversión en esa sociedad, y finalmente disminuye el nivel de empleo, el producto
nacional, los impuestos recaudados y, en definitiva, el nivel de vida de toda la población,
39
incluidas sus expectativas de vida . Por arriba de determinados umbrales de incertidumbre y
40
en búsqueda instintiva de seguridad , el hombre no realiza ahorro o inversión alguna, lo cual
41
conduce finalmente a la desintegración del tejido social .
En este orden, el grado de certeza de los individuos acerca. de que determinados
resultados o consecuencias se producirán constituye un elemento esencial del conocimiento de
la realidad que los rodea. La capacidad predictiva del hombre le permite disminuir la cantidad
de errores cometidos y, así, evitar el desperdicio de esfuerzos y asegurarse la satisfacción de
sus necesidades futuras. La incertidumbre acerca de futuros efectos, resultados o
consecuencias distorsiona el proceso de toma de decisiones económicas, y finalmente impide
o desincentiva las decisiones económicas que son el constituyente esencial del desarrollo
económico.

37
Como lo sostiene ARROW, existen aquellos que interpretan las probabilidades como una cuestión de grado de
creencia Fisher o Keynes), y aquellos otros que las consideran como una medida (objetiva) de frecuencia relativa
(INDIVIDUAL CHOICE.... p. 12). En nuestro caso, asumimos que la seguridad jurídica, para propender de modo
efectivo al progreso económico, debe ser tanto objetiva como subjetiva: muchos individuos que no realizan un análisis
muy sofisticado de la situación de los mercados o del comportamiento cotidiano de los poderes del estado, se manejan
en un plano intuitivo y pueden ser subjetivamente influenciables en su apreciación acerca del grado de seguridad
jurídica por el estado de ánimo de la población dados determinados acontecimientos puntuales, o por la prensa. Sin
embargo, en los casos de los inversores "sofisticados" o calificadoras de riesgo que utilizan herramientas objetivas y
racionales, la seguridad jurídica es medida por probabilidades objetivas, para cuyo cálculo cuentan los antecedentes y
la conducta real de las instituciones del país. El crecimiento económico requiere de la confianza de todos, desde los
pequeños ahorristas hasta las empresas multinacionales.
38
Ello, sin perjuicio que ciertos autores como FELDMAN y KANTER sostengan que los límites de la racionalidad
limitada se alcanza rápidamente, ya que no puede generarse todo el árbol de decisión, ni siquiera en el caso de
problemas moderadamente complejos (Organizational decision making, 1965, p. 615, citados por WILLIAMSON).
Como lo señala HAYEC, "...Estamos frente al poder de la mente y esto implica que estamos frente a las limitaciones de
ese poder... Tenemos que tener presente las características y las limitaciones de nuestra mente a los efectos de no
caer en la ilusión de la ominisciencia"; en el mismo sentido MISES sostiene que "...todo lo que la observación nos
enseña (en ciencias sociales) es que la misma situación produce efectos diferentes en diferentes personas" (ambos
citados por BENEGAS LYNCH (h), PODER Y RAZON RAZONABLE, ps. 326 y 328).
39
Los mayores salarios reducen la tasa de mortalidad, los menores salarios la incrementan (Whats Deadlier, a Toxic
Workplace of Low Pay?, BUSINESS WEEK, April 13, 1992, p. 100). Otro estudio revela que por cada uno por ciento de
incremento en el ingreso, se reduce la tasa de mortalidad en un 0.05% (HADLEY y OSEI, citados por STROUP,
Chemophobia... en LEHR, RATIONAL READINGS ON ENVIRONMENTAL CONCERNS, 1992, p. 294). Por ello,
debemos tener en consideración que la reducción de inversiones por falta de seguridad jurídica, la cual tiene como
consecuencia mediata la baja de los salarios y el desempleo, redunda finalmente en la reducción de las expectativas
de vida de la población. Cuando se sostienen argumentos "morales" para contrapesar los efectos económicos de una
norma o sentencia que ocasiona inseguridad jurídica, debería extenderse el análisis hasta sus últimas implicancias,
evaluando asimismo la moralidad de disminuir las expectativas de vida de los integrantes del sistema económico
perjudicado por los actos que ocasionan la inseguridad.
40
Como lo sostiene WEBER (ECONOMÍA Y SOCIEDAD, p. 1067), "... para el hombre acaudalado, la preocupación por
su 'seguridad' económica constituye consciente o inconscientemente, según lo revela la experiencia, un punto cardinal
de su orientación vital".
41
Como lo dice BENEGAS LYNCH, "... Si tuviéramos la certeza de que mañana es el fin del mundo, la tasa sería
infinita, ya que el fu-turo , en la vida terrena, a nadie interesaría bajo aquel supuesto" (FUNDAMENTOS DE ANÁLISIS
ECONÓMICO, 1982, p. 185).

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 42
En un estado de incertidumbre acerca de los efectos jurídicos futuros de los actos, el
temor a no poder adaptarse a tiempo para evitar el impacto negativo de los cambios en el
derecho vigente se constituye en un impedimento fundamental a la inversión, el ahorro y la
43
investigación bajo el sistema jurídico considerado o experimentado como inestable . Por ello,
HAYEK enfatizaba que "toda la acción coercitiva gubernamental debe estar claramente
determinada por un esquema legal permanente que le permita al individuo el planificar con
44
confianza y que reduzca la incertidumbre tanto como sea posible" .
Como dice RAWLS, el derecho define la estructura básica dentro de la cual todas las
45
actividades tienen lugar . Las consecuencias de las acciones económicas, en cualquier
sociedad organizada, siempre tienen un sustento jurídico, de manera tal que todas las
consecuencias económicas sólo se producen - o sólo se las puede aprovechar -, en tanto
ciertas normas y principios jurídicos continúen en vigencia al tiempo de su acaecimiento. La
germinación del trigo en tierra fértil es indiferente frente a una revolución marxista, pero el
propietario del grano ya no es el ex-dueño de la tierra, sino el Estado: la expectativa de
revolución desincentiva la siembra tanto como la infertilidad del suelo. El conocimiento de los
efectos y consecuencias jurídicas futuros de una acción es un elemento esencial de cualquier
decisión económica, y en dicho análisis racional se toma en especial consideración la
experiencia pasada acerca del respeto de los legisladores, administradores y jueces a las
46
normas jurídicas vigentes al tiempo de la toma de decisión .
En otro sentido, las normas jurídicas y las sentencias judiciales confusas o
continuamente cambiantes ocasionan interpretaciones y acciones disímiles por parte de
47
quienes se encuentran sujetos a ellas, lo cual genera ineficiencia económica . Los planes
empresariales de mediano y largo plazo no suceden tal como ellos fueron previstos, no por
malas evaluaciones de mercado, de costos, o por errores de gerenciamiento, sino por la
imprevista circunstancia del cambio del derecho vigente, lo cual penaliza de manera fortuita a
los empresarios eficientes e innovadores. Asimismo, los agentes económicos no cumplen con
los contratos, sosteniendo de buena fe interpretaciones diferentes acerca de su contenido o del
derecho de fondo aplicable, lo cual eleva los costos de transacción existentes en la sociedad y
48
luego afecta los precios finales de los bienes y servicios , empobreciendo a sus consumidores.
En el ámbito jurídico, la predecibilidad de las consecuencias de las acciones humanas
es un resultado que, más que conocido, puede ser construido deliberadamente a través de

42
HAYEK sostenía que los problemas interesantes en la organización económica sólo surgen en unión de la
incertidumbre. "El problema económico de la sociedad es principalmente un problema de adaptación a los cambios
ocurridos en las circunstancias particulares de tiempo y lugar" (The use of knowledge in society, American Economic
Review, 35, p. 524, año 1945, citado por WILLIAMSON)., Por su parte, KOOPMANS, describe el problema fundamental
de la organización económica de la sociedad como el problema de afrontar y manejar la incertidumbre (Three Essays
on the state of Economic Science, 1957, p. 147, también citado por WILLAMSON).
43
También para HAYEK, uno de los principales atributos de las leyes auténticas es que ellas sean conocidas y ciertas.
"La importancia que la certidumbre del derecho tiene para el funcionamiento eficiente de una sociedad libre difícilmente
pueda ser exagerado. Probablemente, no exista un factor individual que haya contribuido más a la prosperidad de
Occidente que la relativa certidumbre del derecho que ha prevalecido aquí. Esto no es alterado por el hecho que una
completa certidumbre del derecho es un ideal que debernos procurar alcanzar, pero que nunca lograremos de manera
perfecta... Son los casos que nunca llegan a los tribunales, no aquellos que llegan, la medida acerca de la certidumbre
del derecho..." (THE CONSTITUTION OF LIBERTY, p. 208).
44
HAYEK, THE CONSTITUTION OF LIBERTY, p. 222.
45
RAWLS, John, A THEORY OF JUSTICE, 1971, p.236.
46
En este sentido, la ausencia de dicha consideración por los agentes económicos no sería más que un error de
análisis, en cuya generalización no podríamos basar seriamente la trivilización del efecto de la inseguridad jurídica.
47
Esta conclusión se basa asimismo en que los individuos no sólo maximizan la satisfacción de sus preferencias en
vista de los recursos disponibles, sino que planifican para el futuro, y estos planes pueden no estar coordinados con los
planes de los demás sujetos. Los individuos sólo pueden planificar adecuadamente su futuro si tienen adecuada
información acerca de la manera en la cual sus planes coordinarán con los planes de los demás, por lo cual es
importante que la percepción del funcionamiento del derecho sea lo más uniforme posible, no sólo en cuanto al
significado de las normas, sino en cuanto a las expectativas generadas de que las normas continuarán en vigencia al
tiempo de ocurrir los efectos y consecuencias previstas para el futuro. Ver LAWSON, Efficiency and Individualism (42
DUKE L.J. 53, p. 97, Oct. de 1992).
48
La ineficiencia económica ocurre en los términos de la teoría de la optimalidad de PARETO, dado que lo que ganan
algunos por los actos que producen inseguridad jurídica lo pierden otros sujetos afectados por dicha inseguridad y por
las medidas adoptadas en sí mismas, pero especialmente -si aplicamos el criterio de eficiencia de KALDOR-HICKS,
atento a que lo que algunos obtienen es mucho menos que la cuantía de la pérdida social producida por la falta de
inversión que ocasiona la inseguridad jurídica (CALABRESI, The Pointlessness of Pareto: Carrying Coase Further, 100
YALE L.J. 1211, March 1991; EPSTEIN, Property, Speech and the Polities of Distrust, 59 UNIV. OF CHICACO L.R., p.
52, Winter 1992).

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serios esfuerzos de toda la sociedad para que sus integrantes sepan las consecuencias
49
jurídicas de sus actos, reduciendo de este modo incertidumbre "genuinamente evitable" , lo
cual incentiva conductas económicas correctas y finalmente redunda en el crecimiento
económico de todos. Por el contrario, el deterioro del grado de predecibilidad de las
consecuencias jurídicas de los actos desincentiva progresivamente las conductas económicas,
en especial aquellas que tienen mayor relevancia para el resto de la comunidad como el
ahorro, la investigación y la inversión.
La seguridad jurídica es, en lenguaje de SCHUMPETER, una "condición externa dada"
que, junto con las necesidades del individuo, aparece como un factor decisivo del proceso
50
económico .
Si como lo sostiene WEBER el orden jurídico es un complejo de motivaciones efectivas
51
del actuar humano real , un orden jurídico inseguro motiva al hombre a desconfiar de lo que le
ocurrirá al fruto de su inversión, de su ahorro o de su investigación en el futuro, lo cual no
puede ocasionar sino una fuerte retracción de los agentes económicos sujetos a dicho orden
jurídico inseguro a invertir, a ahorrar o a investigar.
En particular, la inseguridad jurídica ocasiona una distorsión entre las opciones de
ahorro e inversión de los sujetos, entre activos líquidos -en especial divisas extranjeras, cuyo
valor no puede ser destruido por los vaivenes jurídicos vernáculos-, y activos líquidos, tales
como inmuebles, maquinarias, y otras instalaciones productivas (que generan empleo y
crecimiento del producto bruto), dado que los sujetos están constantemente en vigilia frente a
52
eventuales cambios jurídicos para "huir " con sus ahorros buscando el amparo de otros
53
sistemas jurídicos que respeten la propiedad y el valor de la moneda emitida .
Cuando la experiencia le enseña al hombre que sus predicciones acerca- de las
consecuencias jurídicas de sus actos se cumplen con gran exactitud, y esa experiencia se
reconfirma con el transcurso del tiempo, el hombre adquiere progresiva certeza acerca del
cumplimiento de sus expectativas jurídicas, lo cual afianza su confianza en el sistema jurídico
bajo el cual se desenvuelve su actividad económica, e incentiva su voluntad de trabajo, su
ahorro e inversión dentro del circuito económico protegido por el sistema jurídico en el cual
54
confía. Por el contrario, la defraudación de expectativas jurídicas legítimas incentiva la
emigración, y el desvío del ahorro y de la inversión buscando la protección de sistemas
jurídicos de otras naciones que, de conformidad a su conocimiento, son adecuadamente
previsibles.
El primer elemento que conspira contra la seguridad jurídica es la incomprensión de los
gobernantes acerca de su rol central en las decisiones económicas de los ciudadanos, lo cual
los conduce a su no consideración o a relegarla frente a problemas políticos, económicos o

49
La expresión le pertenece a HAYEK Asimismo, "...mientras es fácil proteger a un grupo o persona particular contra
las pérdidas que le puede ocasionar un cambio imprevisto, al evitar que el resto de la gente tome conocimiento del
cambio luego de que éste ha ocurrido, esto sólo logra que otros soporten las pérdidas sufridas, pero no las evita; por
ejemplo, el capital invertido en una planta muy costosa es protegido contra la obsolescencia por nuevas invenciones a
través de prohibir la introducción de tales innovadores inventos, lo cual incrementa la seguridad de los propietarios de
la planta existente, pero deriva al público del beneficio de la nueva invención. En otras palabras, no se reduce la
incertidumbre para la sociedad en su totalidad si convertimos al comportamiento de las personas en más predecible al
impedirles que se adapten a cambios imprevistos en su conocimiento del mundo. La única reducción genuina de
incertidumbre consiste en incrementar el conocimiento, pero nunca en impedirle a la gente el hacer uso del nuevo
conocimiento" (INDIVIDUALISM AND ECONOMIC ORDER, 1948, p. 21 [nota 211).
50
SCHUMPETER, Joseph, TEORÍA DEL DESENVOLVIMIENTO ECONÓMICO, México 1978, p. 25.
51
WEBER, Max, ECONOMÍA Y SOCIEDAD, p. 252.
52
Tal "huida" es más fácil en una economía abierta a un mundo en competencia global: la apertura de la economía sin
seguridad jurídica incrementa los riesgos de una fulminante crisis económica, dado que los capitales líquidos pueden
moverse con inmediatez a otras plazas más seguras.
53
El "spread" que los ciudadanos están dispuestos a dejar de percibir en la tasa de retorno proyectada, optando por
inversiones líquidas en lugar de inversiones ¡líquidas, es uno de los indicadores sintomáticos del grado de inseguridad
jurídica de una sociedad.
54
En lenguaje de RAWLS, "expectativas legítimas" son aquellas que los individuos adquieren frente a la sociedad
cuando han cumplido con sus obligaciones, motivados por los acuerdos existentes de recibir en contraprestación una
parte del producto social (A THEORY OF JUSTICE, p. 313). El límite entre "expectativas legítimas" y "meras
previsiones de futuro", consiste en que en el primer caso la sociedad ha actuado incentivando claramente
determinadas conductas, con la promesa más o menos explícita de reconocer ciertos resultados; en el caso de las
"meras previsiones de futuro", el individuo toma sus decisiones sin que la sociedad haya motivado o incentivado su
conducta de manera directa. Sin embargo, las "expectativas legítimas" no son "derechos subjetivos" en los cuales
existe un claro compromiso ineludible de la sociedad de respetar indefinidamente (o durante determinado período de
tiempo) cierto estado de cosas.

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 55
sociales aparentemente más urgentes . En una economía libre, en la cual el desarrollo
económico depende de una infinita cantidad de decisiones racionales de los particulares acerca
de sus inversiones, sus ahorros y su trabajo, la existencia de un factor determinante en dichas
decisiones tal como la predecibilidad de las consecuencias jurídicas de los actos no puede ser
soslayada. Sin embargo, la no consideración o el relegamiento de la seguridad jurídica en la
adopción de medidas de gobierno sólo puede ser evitada a través de mecanismos
constitucionales que protejan al bienestar general de la sociedad en el largo plazo, no sólo a
través de la efectiva acción de todos los poderes instituidos, sino frente a los frecuentes abusos
de estos últimos.
La solución al problema de la seguridad jurídica -es decir, la respuesta a la pregunta
acerca de cómo lograr en una sociedad condiciones de predecibilidad de las consecuencias
jurídicas de los actos de los ciudadanos-, se traduce en una cuestión de diseñar las
instituciones políticas y jurídicas correctas, en establecer los mecanismos de división,
colaboración y control del poder adecuados, en garantizar los derechos de los ciudadanos de
una manera clara y definitiva y en asegurar el funcionamiento eficiente de las instituciones de
interpretación y ejecución del derecho. La solución al problema de la inseguridad jurídica no
consiste en el mero cambio de actores, sino en introducir modificaciones en los mecanismos de
control, en los sistemas de selección de jueces y administradores gubernamentales, en los
procedimientos de actuación judicial y en los recursos económicos con que se dota a los
órganos de ejecución del derecho.
En particular, en una sociedad en la cual sus integrantes perciben una gran inseguridad
jurídica, y una vez que se cuenta con un Estado de Derecho plenamente vigente y estable, el
56
problema consiste en restaurar -o en rediseñar-, el funcionamiento de la división de poderes ,
la cual es la mejor manera de recuperar la confianza de la población, y de inducirla a realizar
conductas económicas de inversión y ahorro dentro del país. La relación entre inseguridad
57
jurídica y falta de división de poderes era clara incluso para Adam SMITH .
Para cualquier gobernante, las instituciones jurídicas diseñadas para proteger la
seguridad jurídica actúan como una barrera a su margen de maniobra para cumplir con sus
objetivos, las cuales le impiden maximizar los beneficios subjetivos de diferente índole que le
otorga el ejercicio del poder.
Sin embargo, algunos gobernantes han encontrado la vía para maximizar sus
beneficios subjetivos temporales abusando en su favor de las instituciones de la seguridad
jurídica, obteniendo réditos - políticos o de otra índole -, a través del otorgamiento de derechos
subjetivos que luego no pueden ser desconocidos por los futuros gobernantes, tales como
regímenes de jubilación de privilegio para ciertos grupos, o estableciendo sistemas de
promoción industrial que no pueden ser cumplidos sino a través de expoliar impositivamente al
resto de la población no privilegiada. En dichos difíciles casos, la solución no siempre consiste
en afectar la seguridad jurídica de los beneficiarios de los privilegios indebidos -dado que los
costos sociales de dicha afectación suelen ser mayores que los beneficios derivados de la
anulación de los derechos subjetivos abusivamente otorgados-, sino en evitar los abusos a

55
Existen teorías económicas como la de Mancur OLSON que incluso consideran -equivocadamente a nuestro juicio-,
que la protección de los intereses económicos existentes es "peligrosa para la democracia"; para ese economista, al
proteger dichos intereses existentes, se detienen el desarrollo económico, la innovación tecnológica, etc. (THE RISE
AND DECLINE OF NATIONS: ECONOMIC GROWTH, STAGLFATION AND SOCIAL RIGIDITIES, 1982, citado por
REYNOLDS, Chaos and the Court, 91 COLUMBIA L.R. 110, P. 115).
56
Para VERKUILL, la doctrina de la división de poderes tiene dos objetivos: prevenir la tiranía y asegurar que el
gobierno funcione de manera eficiente (Separation of Powers, the Rule of Law and the Idea of Independence, 30 WM &
MARY L. REV. 301 año 1989, citado por REDISH & CISAR). El punto es importante, dado que las teorías jurídicas que
convalidan que al Ejecutivo traspase las ba-rreras de la división de poderes se basan implícita o explícitamente en que
ello sería necesario para asegurar una labor de gobierno efectiva en ciertas circunstancias particulares o durante las
emergencias, sin considerar la pérdida de eficiencia gubernamental ocasionada por la desaparición de las barreras
estructurales diseñadas por la Constitución para prevenir errores legislativos, por precipitación o por presiones de los
grupos de poder.
57
"Cuando el poder judicial está unido al poder ejecutivo, es difícilmente posible que la justicia no vaya a ser
frecuentemente sacrificada a lo que vulgarmente se denomina política. Las personas a las cuales se confía los grandes
intereses del estado pueden, incluso sin propósitos corruptos, a veces imaginar que es necesario el sacrificio en aras
de esos intereses de los derechos del sujeto privado. Sin embargo, bajo la administración imparcial de justicia depende
la libertad de cada individuo, el sentimiento que este tiene en su propia seguridad. En orden a hacer que cada individuo
se sienta seguro en la posesión de cada derecho que le pertenece, no es sólo necesario que el poder judicial esté
separado del ejecutivo, sino que permanezca lo más independiente posible de ese poder..." (SMITH, Adam: AN
INQUIRY INTO THE NATURE AND CAUSES OF THE WEALTH OF NATIONS, V.i.b.25).

Página 13 de 29
través de mecanismos estructurales de control del poder inter-orgánicos e intra-orgánicos que
58
eviten tales decisiones equivocadas en el futuro .
Otro aspecto económico negativo de la inseguridad jurídica para el crecimiento
económico es la falta de protección adecuada de la propiedad intelectual y de las invenciones,
a veces no por carencia de legislación idónea, sino por parálisis administrativa de los
encargados del procedimiento para hacer dicha protección efectiva.
Con el grado de avance tecnológico existente, la investigación científica y el desarrollo
de nuevos Productos ya no es el resultado de esfuerzos de científicos individuales aislados,
sino que requiere de importantes inversiones a largo plazo de las empresas que obtendrán un
merecido lucro de los esfuerzos invertidos y riesgos asumidos. La inversión en investigación y
59
desarrollo tiene un alto retorno económico-social y requiere de la máxima protección legal y
de organismos administrativos eficaces encargados de asegurarla. La grave desidia
gubernamental en proceder en dicho sentido no es más que un claro síntoma del fuerte
60
conflicto de intereses que existe entre gobernantes y gobernados , entre el aceleramiento
artificial de los indicadores económicos de corto plazo y las medidas espectaculares y
demagógicas cotidianas versus el crecimiento económico de largo plazo, que requiere de
medidas sin mayor rédito electoral que, por su carencia de espectacularidad política, no son
adoptadas.
La ausencia de consideración de los efectos económicos de la inseguridad jurídica al
dictar regulaciones da lugar, en ciertos casos, a situaciones paradojales: ciertos problemas que
el Estado pretende solucionar alterando las reglas de juego preexistentes, o asumiendo
amplias facultades discrecionales para su manejo, terminan siendo seriamente agravados en el
largo plazo precisamente por la intervención gubernamental que afecta los derechos de los
particulares. Los efectos de tales intervenciones perduran en el tiempo aun luego de
culminadas las medidas aplicadas, por el temor inculcado de que el Estado vuelva a tomar
cartas en el asunto. Los mejores ejemplos de tales paradojas en la Argentina son las leyes de
alquileres y las regulaciones al mercado de trabajo, las cuales han dañado la seguridad jurídica
de propietarios y empleadores, con el efecto de reducir la cantidad de inmuebles en alquiler y
los empleos demandados, repercutiendo finalmente tales regulaciones en serios perjuicios a
61 62
los locatarios y trabajadores que supuestamente se pretendía tutelar .

58
Algunas de las instituciones constitutivas de la seguridad jurídica protegen a la hacienda pública de las presiones de
los grupos de poder, evitando la emisión espuria de dinero y la consecuente inflación. La discrecionalidad
administrativa y las facultades descontroladas del Ejecutivo atraen presiones sobre los funcionarios con mayor margen
de maniobra para que otorguen diferentes ventajas a particulares o grupos, tales como redescuentos irrecuperables,
mayores costos contractuales, convenios de trabajo leoninos, etc. Ver PREWORSKY & WALLERSMAN, Soberanía
Popular, Autonomía Estatal y Propiedad Privada, p. 232, en CRISIS Y REGULACION ESTATAL: DILEMAS DE
POLÍTICA PARA AMERICA LATINA, 1986. KOZINSKI señala por su parte que "los primeros déficits presupuestarios
(norteamericanos) en tiempos de paz aparecieron a mediados de los años '30, aproximadamente en la misma época
en la cual el control judicial sobre las intrusiones gubernamentales en la economía comenzaron a desaparecer" (citado
por KARLIN, Back to the Future, from Nollan to Lochner, 17 SOUTHWEST. UNIV. L.R. 627, Año 1988).
59
Un estudio de LICHTENBERG de la Universidad de Columbia entre niveles de inversión en investigación y desarrollo
(I&D) y tasas de productividad y nivel de vida en 53 países, entre 1960 y 1985, reveló que tales inversiones intangibles
excedieron el retorno de inversiones en plantas y equipos en un factor de 7 a 1; esto es, un dólar de inversión en I&D
es siete veces más potente en facilitar el crecimiento de la productividad y el ingreso per-cápita que un dólar de
inversión en instalaciones convencionales. La I&D tiene asimismo un alto retorno social, con mejoras de productividad
en las demás industrias ("How R&D Spending Boosts National Competitiveness", Business Week, Nov. 16, 1992, p.
26). Ver asimismo RONSENBERG, LANDAU & MOWERY, TECHNOLOGY AND THE WEALTH OF NATIONS,
Stanford Univ. Press, 1992).
60
Como lo sostiene BUCHANAN, "no es necesario que asumamos que todos los políticos actúan todo el tiempo en su
propio interés... Nuestro análisis está justificado aun si la promoción del bien común fuera la conducta generalizada por
parte de los burócratas y políticos. Todo lo que necesitamos es reconocer que pueden haber gobernantes y burócratas
que actuarán de acuerdo a su "proclividad natural", y que ello perjudicará los intereses de la ciudadanía"
(CONSTITUTIONAL ECONOMICS, p. 55). ROSE ACKERMAN, por su parte, señala que el comportamiento
autointeresado y maximizador de votos no parece ser ampliamente compatible con la producción de una política
pública eficiente... la investigación acerca de las decisiones públicas sugiere que la posición realista consiste en
reconocer que la reelección es la meta central de una cantidad de los miembros del Congreso" (Progressive Law and
Economics And the New Administrative Law, 98 YALE L..J. 341, ps. 346 y 349, año 1988).
61
En Nueva York, se ha demostrado que quienes viven en departamentos de renta controlada son,
desproporcionadamente, profesionales, mientras que en los departamentos de renta libre viven, también
desproporcionadamente, desempleados, trabajadores y jubilados. El fenómeno se debe a la mayor capacidad de los
primeros para manejar los laberintos de la burocracia, así como por sus mejores contactos sociales, como para
explotar el sistema de controles en provecho propio (TUCKER, A MODEL FOR DESTROYING A CITY, THE WALL
STREET JOURNAL, March 12, 1993).

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4. Constitución y Seguridad Jurídica

Los gobernantes han tenido conciencia acerca de la necesidad de otorgar seguridad

jurídica a la actividad económica para que esta última florezca, al menos, desde los tiempos del
63
Código de Hammurabi . Los propios romanos valoraban la seguridad jurídica y la identificaban
con la certidumbre del derecho, en el sentido de que las leyes jamás habrían de estar sujetas a
cambios súbitos e imprevisibles, y desarrollaron un derecho lo suficientemente cierto como
64
para dar lugar a que los ciudadanos, libre y confiadamente, hicieran sus planes para el futuro .
Para institucionalizar la seguridad jurídica, la historia occidental revela el desarrollo progresivo
de múltiples procedimientos, garantías y modos de creación y aplicación del derecho cuyo
propósito central - además de la protección de los derechos individuales -, ha consistido en el
afianzamiento de la seguridad jurídica, por las consecuencias económicas benéficas que tal
afianzamiento ocasiona para toda la sociedad, tales como la codificación, la irretroactividad de
las leyes y la separación institucional de las funciones judiciales de las gubernamentales.
Desde una perspectiva no económica, la propia Iglesia Católica considera a la seguridad
65
jurídica como un derecho inalienable del hombre . Señalemos así mismo que la seguridad
66
jurídica es un requisito esencial para garantizar la existencia de espacios de libertad humana
67
y de dignidad individual .
Sin embargo, no debemos suponer que el logro de la seguridad jurídica no tenga un
alto precio a ser pagado por los gobernantes: la limitación de sus facultades de cambiar el
derecho. La seguridad jurídica no se basa únicamente en la, confianza hacia la persona del
gobernante, y sólo se afianza definitivamente en aquellas sociedades cuyas instituciones están
estructuradas de manera tal que el derecho no puede ser alterado con facilidad, y ciertos
principios y normas esenciales jamás pueden ser vulnerados. Es precisamente con ese
propósito de limitar a los gobernantes de antemano y de establecer las reglas bajo las cuales
68
las acciones del futuro estarán regladas, lo cual asegura la predecibilidad del funcionamiento

62
SUNSTEIN, AFTER THE RIGHTS REVOLUTION, 1991, p. 32. ROSE-ACKERMAN, RETHINKING THE
PROGRESSIVE AGENDA. THE REFORM OF THE AMERICAN REGULATORY STATE, 1992,p.17.
63
WEBER, Max, ECONOMÍA Y SOCIEDAD, p. 632: "... precisamente la más antigua y en cierto sentido más completa
y peculiar de todas las codificaciones conservadas, el Código de Hammurabi, permite presumir con alguna probabilidad
que su confección tuvo que ver con una capa relativamente fuerte de particulares interesados en el tráfico de bienes, y
que el rey deseó fomentar la seguridad jurídica de ese tráfico, en su propio interés político y fiscal..."
64
LEONI, Bruno, LA LIBERTAD Y LA LEY, p. 127, basándose en los trabajos de ROSTOVZELF y SCHULZ.
65
Pío XII afirmaba que "del ordenamiento jurídico querido por Dios deriva el inalienable derecho del hombre a la
seguridad jurídica, y con ello a una esfera concreta de derecho, protegido contra todo ataque arbitrario. La relación
entre hombre y hombre, del individuo con la sociedad, con la autoridad, con los deberes sociales; la relación de la
sociedad y de la autoridad con cada uno de los individuos, debe cimentarse sobre un claro fundamento jurídico, y estar
protegida, si hay necesidad, por la autoridad judicial. Esto supone: a) Un tribunal y un juez que reciban sus normas
directivas de un derecho claramente formulado y circunscrito. b) Normas jurídicas claras que no puedan ser
tergiversadas con abusivas apelaciones a un supuesto sentimiento popular y con meras razones de utilidad. c) El
reconocimiento del principio, que afirma que también el Estado y sus funcionarios y las organizaciones de él
dependientes están obligados a la reparación y a la revocación de las medidas lesivas de la libertad, de la propiedad,
del honor, del mejoramiento y de la vida de los individuos" (DOCTRINA PONTIFICIA. DOCUMENTOS POLÍTICOS,
pag. 852, citado por MONTEJANO, LOS FINES DEL DERECHO, p. 65).
66
Como dice RAWLS: "La libertad... es un complejo de derechos y obligaciones definida por las instituciones. Las
diferentes libertades especifican acciones que podemos escoger hacer, si así lo deseamos, y en relación a las cuales,
cuando la naturaleza de dicha libertad lo hace apropiado, los demás tienen la obligación de no interferir. Pero cuando el
precepto que establece que no existirá delito sin ley es violado, por normas vagas e imprecisas, aquello que estarnos
en libertad de hacer también es vago e impreciso. Las fronteras de nuestras libertades son inciertas. Y en la medida en
que ello es así, la libertad está restringida por un razonable temor respecto a su ejercicio" (A THEORY OF JUSTICE, p.
239). ALBERDI sostenía asimismo que garantir la libertad del hombre en toda su integridad es garantir su seguridad, su
propiedad y su igualdad (FRAGMENTO PRELIMINAR AL ESTUDIO DEL DERECHO, p.291).
67
Como lo sostuvo DEWEY, INDIVIDUALISM OLD AND NEW, 54/5, año 1962 (citado por REICH, The Individual
Sector, 100 YALE L.J. 1409, March of 1991): "El rasgo más marcado de la vida actual, económicamente hablando, es
la inseguridad... La inseguridad afecta de manera más profunda y se extiende de forma más amplia que el desempleo.
El miedo a perder el empleo, el pavor al envejecimiento, crean ansiedad y erosionan la autoestima en forma tal que
afectan la dignidad personal. Allí donde el miedo abunda, se deteriora la individualidad robusta y valiente."
68
BUCHANAN señala que lo importante no es la "estabilidad", sino la "predecibilidad"; el status quo constitucional
ofrece la base sobre la cual los individuos pueden formar expectativas acerca del curso de los acontecimientos,
expectativas que son necesarias para la planificación racional (THE LIMITS OF LIBERTY, 1975, p. 77)

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 69
del derecho, que se sanciona una constitución , la invención jurídica que obtuviera uno de los
logros más importantes de la historia de la humanidad: el proteger a los individuos de sus
70
gobernantes . Los constituyentes norteamericanos eran especialmente conscientes acerca de
la necesidad de encontrar una difícil fórmula de equilibrio entre la protección de la seguridad
71
jurídica y la energía gubernamental .
Dicha estructuración de las instituciones, asegurando procedimientos, normas y
principios, sólo se realiza en la vigencia constitucional efectiva. No es necesario que esa
constitución esté escrita, dado que en sociedades institucionalizadas bajo tradiciones
72
firmemente asentadas por el transcurso de los siglos - como Gran Bretaña , el derecho es lo
suficientemente estable y los ciudadanos tienen adecuada certeza acerca de los resultados y
consecuencias jurídicas de sus actos. Sin embargo, en naciones en formación, como la
Argentina de 1853-60 o aún la de 1993, tanto la constitución escrita como su vigencia efectiva
constituyen requisitos esenciales para el logro de la seguridad jurídica.
La seguridad jurídica se institucionaliza a través de una constitución escrita que coloca
fuera de las posibilidades de los gobernantes la afectación de ciertas normas y principios
73
básicos , y establece procedimientos para la creación y aplicación del derecho que aseguran
una discusión parlamentaria adecuada de las normas a ser sancionadas, la interpretación
objetiva del derecho por jueces independientes e inamovibles y mecanismos de control inter-
poderes. Para lograr un resultado efectivo en una sociedad sin tradiciones jurídicas asentadas
a través de una constitución escrita, es necesario un apego muy particular de sus jueces hacía
74
las palabras y hacia el sentido original del texto convertido en Ley Suprema, incluso en los
tiempos de convulsión ciudadana en los cuales la presión social es intensa y todo pareciera
75
derrumbarse sí la constitucionalidad de ciertas normas no fuera convalidada .
La limitación de las facultades estatales de cambiar el derecho impide el logro de otros
fines tenidos en mira por los gobernantes: determinadas situaciones que ellos no desean -
como los desalojos -, no pueden ser cambiadas, algunos impuestos no pueden ser fácilmente
76
recaudados sin normas retroactivas , ciertos sujetos encuentran hábilmente vacíos legales
77
que maximizan sus beneficios más allá de lo socialmente aceptado . La seguridad jurídica no

69
Para BUCHANAN y TULLOCK, una constitución es "un conjunto de reglas que son acordadas de antemano, y dentro
de las cuales las acciones subsiguientes serán conducidas" (THE CALCULUS OF CONSENT, LOGICAL
FOUNDATIONS OF CONSTITUTION AL DEMOCRACY, 1962, p. VII).
70
Como lo sostenía MADISON, "... si los ángeles fueran a gobernar a los hombres, los controles internos y externos del
gobierno no serían necesarios... la dependencia del pueblo es sin duda el control primario sobre el gobierno: pero la
experiencia le ha enseñado a la humanidad la necesidad de adoptar precauciones adicionales" (THE FEDERALIST,
Nro. 51). Ver asimismo REDISH & CISAR, If Angels were to Govern. The Need for Pragmatic Formalism ín Separation
of Powers Theory, 41 DUKE L.J. 449, Dec. 1991).
71
MADISON decía en "THE FEDERALIST", Nro. 34, que: "Una de las dificultades importantes... fue la necesidad de
combinar la estabilidad y la energía en el gobierno con la inviolable atención debida a la libertad y a la forma
republicana... Una legislación irregular y mutable no es más un mal en sí mismo que odiosa al pueblo: y puede decirse
con seguridad que el pueblo de este país, iluminado como 61 está en cuanto a la naturaleza, e interesado... en los
efectos de] buen gobierno, no estará jamás satisfecho hasta que algún remedio sea aplicado a las vicisitudes e
incertidumbres que caracterizan a las administraciones estatales".
72
Al respecto, POSNER señala que el "common law" es un conjunto de doctrinas que inducen a la gente a actuar de
manera eficiente, no solamente en mercados explícitos, sino en todo el rango de interacciones sociales, creando
derechos de propiedad (ampliamente definidos), y protegiéndolos a través de remedios procesales, daños punitivos y
sanciones criminales. ECONOMIC ANALYSIS OF LAW, 1986, p. 229-30.
73
En este sentido, BARBER entiende que los derechos individuales funcionan como una lista de excepciones respecto
de lo que el gobier-no puede hacer en la búsqueda de los fines que autoriza la Constitución (ON WHAT THE
CONSTITUTION MEANS, 1984, p. 107).
74
Sobre la teoría originalista de interpretación constitucional, ver BORK, TRE TEMPTING OF AMERICA, año 1990, p.
143; PERRY, The Legitimacy of Particular Conceptions of Constitutional Interpretation, 77 VIRGINIA L.R. 669, May
1991.
75
Ver HAMILTON, THE FEDERALIST, Nro. 78. ACKERMAN, WE THE PEOPLE. FOUNDATIONS, 1991, ps. 165 y ss.
76
WEILER señala atinadamente que "(r)esulta fundamental para una sociedad justa y desarrollada que se reconozca
que los ciudadanos deben tener la posibilidad de entender las obligaciones y sanciones que el sistema legal les
impone. La aplicación retroactiva de las leyes ha sido históricamente contraria a esta norma, dado que ella deniega a
los individuos la posibilidad tanto a ajustar sus conductas a lo que la sociedad espera como a predecir los beneficios y
castigos asociados con lo que ellos hacen" (Has Due Process Struck Out? The Judicial Rubberstamping of Retroactive
Economie Laws, 42 DUKE LAW JOURNAL 1069, March 1993).
77
En el sentido expresado, Morton HOROWITZ dijo que "la doctrina del imperio del derecho ("rule of law") es una
doctrina conservadora... Ella promueve la desigualdad, al crear una conciencia que separa radicalmente el derecho de
la política, medios de fines, procesos de resultados... Ella le permite a los astutos, los calculadores, y los ricos la
manipulación de sus formas para su propio provecho" (The Rule of Law: An Unqualified Human Good?, 86 YALE L.J.
561, año 1977, citado por SULLIVAN).

Página 16 de 29
 78
es el único fin de gobierno - si bien uno de los principales -y su compatibilización con otros
objetivos estatales no es fácil de obtener.
Sin embargo, si bien desde el punto de vista del bien común, el logro de la seguridad
jurídica debe ser considerada entre las más altas prioridades de gobierno, ya que en su
ausencia se resienten tanto la actividad económica como la legitimidad de las instituciones de
79
gobierno , muy factible que en la práctica real de las decisiones gubernamentales no se tome
en cuenta la potencial afectación de la seguridad jurídica, por una sencilla razón: la inseguridad
jurídica afecta el mediano y largo plazo de una sociedad; otras prioridades de gobierno más
urgentes suelen impactar de manera decisiva en los criterios de los gobernantes, lo cual
redunda en cambios en el derecho que implican tanto soluciones transitorias de los problemas
tenidos en miras, como perjuicios futuros del sistema socioeconómico.
Para evitar este problema de la falta de consideración adecuada de la seguridad
jurídica en la toma de decisiones de gobierno y en los cambios en el derecho, las
constituciones institucionalizan procedimientos, principios y normas que no pueden ser
vulnerados por el derecho positivo de rango inferior a la Constitución, los cuales procuran
asimismo garantizar ciertos ámbitos de neutralidad gubernamental respecto de las actividades
80 81
económicas de los habitantes , y proteger adecuadamente la propiedad privada . Las
tentaciones de los gobernantes de resolver los problemas cotidianos del ejercicio del poder de
manera rápida y efectiva son contrarrestadas a través de mecanismos de creación del derecho,
que procuran un análisis prudente y libre de presiones de las normas a ser sancionadas, lo cual
reduce el riesgo del arrebato legislativo por quienes tienen el ejercicio del poder.
La democracia es un sistema de gobierno que, sin la efectiva vigencia de determinadas
garantías constitucionales, ocasionaría que los gobernantes actúen sin limitaciones
privilegiando su propia permanencia en el poder por sobre los reales intereses de los
82
gobernados . Tal como lo reconocía STUART MILL, el principio esencial del gobierno
constitucional requiere que asumamos que el poder político será abusado para promover los
83
propósitos particulares de quien lo detenta . Asimismo, como lo expresa claramente
BUCHANAN, "... es críticamente. importante que recapturemos la sabiduría del siglo XVIII ...
sobre los frenos y contrapesos para limitar el gobierno ... y dejar de lado de una vez por todas
las noción idiota y romántica de que, en tanto el proceso político sea democrático, todo es un
84
juego justo..." .
La democracia empuja a los gobernantes electos a que satisfagan de la manera más
efectiva y rápida posible las necesidades de la mayoría de sus electores: las tardanzas, las
indecisiones, los fracasos, expulsan a los gobernantes del ejercicio del poder con fecha cierta,
la de la próxima elección. Si bien ello es altamente valioso para inducir conductas eficientes y
correctas en la generalidad de los asuntos de gobierno, existen ciertas situaciones en las
cuales los resultados de corto plazo - los que aseguran la permanencia en el poder -, requieren
el sacrificio de los resultados a largo plazo, principalmente a través de cambios en las normas
vigentes que frustran expectativas legítimas de los ciudadanos acerca de los efectos jurídicos
85
de sus actos .

78
Ver FLAUMENHAFT, THE EFFECTIVE REPUBLIC, 1992, p. 15.
79
BORK identifica la legitimidad constitucional con la capacidad de los ciudadanos de predecir el derecho aplicable en
el futuro (THE TEMPTING OF AMERICA, 1990, ps. 140/1). MADISON señalaba que "... el efecto más deplorable (de
las mutaciones jurídicas y políticas) es la disminución de la reverencia del pueblo hacia el sistema político que
traiciona... y frustra sus esperanzas. Ningún gobierno será respetado sin ser genuinamente respetable; y no será
genuinamente respetable sin poseer una cierta porción de orden y estabilidad"(THE FEDERALIST, Nro. 62).
80
Ver SUNSTEIN, Neutrality in Constitutional Law, 92 COLUMBIA L.R. 1, Jan. 1992; Naked Preferences and the
Constitution, 84 COLUMBIA L.R. 1699, Nov. 1984; THE PARTIAL CONSTITUTION, 1993,P.68.
81
Ver SUSTEIN, Lochner`s Legacy, 87 COLUMBIA L.R. 873, p. 902, año 1987.
82
Como lo señala DAHRENDORF, "La democracia es una forma de gobierno y no un baño de vapor de sentimientos
populares. Y necesita tanto de aquellos que dirigen, como de aquellos que ponen freno a los errores manifiestos de la
política y la arrogancia del poder" (REFLEXIONES SOBRE LA REVOLUCIONEN EUROPA. CARTA PENSADA PARA
UN CABALLERO DE VARSOVIA, 1990, p. 18).
83
MILL, J.S., CONSIDERATIONS OF REPRESENTATIVE GOVERNNMENT, citado por SELDON en
CONSTITUTIONAL ECONOMICS, J.M. BUCHANAN, 1991, p. vii.
84
BUCHANAN, James, CONSTITUTIONAL IMPERATIVES FOR THE 1990S: THE LEGAL ORDER FOR A FREE AND
PRODUC-TIVE ECONOMY, publicado en THINKING ABOUT AMERICA, Hoover Institution, 1988.
85
La teoría acerca de que las normas no deben ser modificadas sino cuando ello produce un aporte concreto al bien
común se remonta a Santo TOMAS DE AQUINO: "Se modifica rectamente la ley sólo cuando mediante su mutación se
contribuye al bien común. Pero el mero cambio de una ley es ya en sí mismo un perjuicio para el bien común, porque la
costumbre ayuda mucho al cumplimiento de las leyes... De ahí que no deba modificarse la ley humana sino cuando se

Página 17 de 29
 Para evitar ese efecto colateral disvalioso del sistema democrático de gobierno, es
necesario que los jueces actúen sin temores, asegurando la plena vigencia de los principios y
garantías de la Constitución. Los jueces, por su inamovilidad, están en una posición única para
86
proteger el bienestar general de largo plazo de la sociedad . Cuando la Corte Suprema y uno
de los otros dos poderes concuerdan en que el rol del Poder Judicial consiste en hacerse a un
costado cuando las necesidades del país requieren de medidas ¡limitadas de gobierno, y si
bien ello facilita la solución de los problemas coyunturales tenidos en mira, la inseguridad
jurídica que experimentan los habitantes del país ocasiona los serios problemas económicos ya
señalados. Ello no significa que esa inseguridad sea responsabilidad de los jueces, sino que la
misma, como lo señalamos, consiste en un problema estructural de las instituciones diseñadas
por la Constitución. Si los jueces se equivocan de manera grave, deberían ser removidos a
través del juicio político. Si los legisladores no inician el juicio político, no deberían ser reelectos
por los ciudadanos.
En el fondo, la inseguridad jurídica es el resultado del desinterés de la opinión pública
en su afianzamiento, postergándola para el logro de otros beneficios inmediatos, y no hace sino
revelar una sociedad desestructurada cuyos integrantes no tienen otro propósito que maximizar
sus ingresos en el corto plazo, aún a costa de sacrificar la salud económica de todos, ya
desesperanzados acerca de lo que les deparará el futuro del país.
Si bien podemos sostener que la falta de confianza de la ciudadanía en el largo plazo
ha dado lugar a teorías de interpretación constitucional que ocasionan inseguridad jurídica al
no poner límites adecuados a los gobernantes, no dejamos de preguntarnos sí dichas teorías
no han retroalimentado esa falta de confianza al permitir los excesos de los otros poderes y no
brindar protección adecuada a los derechos fundamentales de los ciudadanos. Esto refuerza
nuestra tesis de que una revisión de algunas de nuestras doctrinas de interpretación
constitucional es esencial para restablecer la seguridad jurídica en el país, requisito
indispensable del progreso económico.

5. La Seguridad Jurídica y la Constitución Argentina

La Constitución fue la respuesta histórica a las décadas de violenta turbulencia política

y económica que siguieron a la Revolución de Mayo de 1810, y su objetivo consistió en
institucionalizar de manera definitiva la Nación Argentina a través de estructurar un gobierno
federal equilibrado que garantice los derechos de los habitantes, para construir una sociedad
próspera y moderna. Las seguridades y garantías económicas otorgadas a los capitales
87
nacionales y extranjeros eran uno de los elementos centrales de nuestra Constitución , y la
causa fundamental del enorme crecimiento económico en las décadas que siguieron a su
promulgación.
.Para ALBERDI, el objetivo principal de la Constitución era crear las condiciones
económicas necesarias para superar la pobreza y el atraso: "es menester que (el país)
empiece a salir de pobre para tener hogar, instrucción, gobierno, libertad, dignidad, civilización,
88
pues todo esto se adquiere y conserva por medio de la riqueza" . Para generar esas riquezas,
era necesario liberar las energías creativas y productivas de todos los hombres, por lo cual la
Constitución procuró rodear de dichas garantías y seguridades económicas al resultado de
89
dichas energías .

favorezca al bien común por una parte lo que por otra se le perjudica. Esto acontece siempre que del nuevo decreto se
saca un provecho muy grande y notorio o en caso de extrema necesidad, cuando la ley vigente por largo tiempo
entraña una injusticia manifiesta y su cumplimiento es sumamente nocivo" (SUMA TEOLÓGICA, 1-2 q. 97 a. 2).
86
Como lo sostiene HOCKETT, "el poder judicial es la rama del gobierno que está más calificada para corregir las
inadecuaciones del proceso político..." (Justices Frankfurter and Black: Social Theory and Constitutional Interpretation,
POLITICAL SCIENCE QUARTERLY, Fall 1992, p. 499).
87
Como lo recordaba SARMIENTO, "... la experiencia de menos de un siglo de los Estados Unidos ... ha debido traer a
los ánimos el pensamiento de seguir sus huellas y aproximárseles no sólo en la forma adoptada de gobierno ... sino en
la aplicación de los medios prácticos de acrecentar rápidamente la población y la riqueza ... por las garantías que son
la salvaguardia de la propiedad y de la vida que son como la causa y efecto de la libertad" (COMENTARIOS DE LA
CONSTITUCIÓN, T. VII de las Obras Completas, p. 77).
88
ALBERDI, SISTEMA ECONÓMICO-RENTÍSTICO DE LA CONSTITUCION ARGENTINA, p. 5.
89
ALBERDI fue muy claro al respecto. Comienza su obra "SISTEMA ECONÓMICO-RENTÍSTICO DE LA REPÚBLICA
ARGENTINA" diciendo: "La Constitución Federal Argentina contiene un sistema completo de política económica, en
cuanto garantiza, por disposiciones terminantes, la libre acción del trabajo, del capital y de la tierra, como principales

Página 18 de 29
 Sin embargo, y a diferencia de lo ocurrido durante el proceso de fundación
constitucional de los EE.UU., en los cuales la cultura político-jurídica de los habitantes ya
90
reconocía la existencia previa a la constitución escrita de los derechos individuales , los
constituyentes de 1853-60 pretendieron crear, mediante la promulgación de un texto
constitucional escrito, derechos y libertades con vigencia efectiva. Para dicha tarea, era
necesario reformar la "constitución real" de la Nación, fruto de sus tradiciones coloniales, tales
91 92
como la aceptación de las actitudes despóticas o arbitrarias como herramientas legítimas de
gobierno.
En los EE.UU. previos a su Constitución escrita, la seguridad jurídica estaba amparada
por la estabilidad del "common law", el cual daba estabilidad suficiente a los derechos
93
económicos tal como los aplicaban los jueces de manera independiente . Si bien es cierto que
una de las preocupaciones fundamentales de los padres fundadores era proteger el derecho de
94
propiedad , la previsibilidad de las consecuencias jurídicas de los actos ya estaba bastante
garantizada por la estructura del sistema de «common law» vigente.
Por el contrario, en la Argentina de 1853-60, y dado que no existían principios jurídicos
95
inviolables históricamente aceptados por la comunidad , la necesidad de contar con una
Constitución escrita dotada de las mayores seguridades de resguardo de derechos y libertades
96
era aún más crucial para el futuro de la Nación Argentina , que para los EE.UU. La
97
Constitución Argentina pretendía ser, en palabras de ALBERDI, un "cerrojo de hierro" . El
otorgamiento de seguridad jurídica al trabajo, ahorro, inversión e investigación fue uno de los
propósitos históricos fundamentales de la sanción de la Constitución Argentina. Sin embargo, y
a pesar de valiosos antecedentes de nuestra Corte en los cuales se hizo una estricta defensa
del derecho de propiedad y de las libertades económicas, colocando vallas a la actividad
legislativa ex-post a la creación de riqueza con el objeto de redistribuirla conforme a los
98 99
criterios del gobernante de turno, como en "Elortondo" , "Nogués v. Provincia del Tucumán" y

agentes de la producción, ratifica la ley natural de equilibrio que preside al fenómeno de la distribución de la riqueza, y
encierra en límites discretos y justos los actos que tienen relación con el fenómeno de los consumos públicos".
90
McAFFEE, The Original Meaning of the Ninth Amendment, 90 COLUMBIA L.R. 1215, Nov. 1990; BARNETT,
Reconceiving the Ninth Amendment, 74 CORNELL L.R. 1, Nov. 1988; BARBER, The Ninth Amendment, inkblot or
another nut to crack?, 64 CHICAGO-KENT L.R. 67,1988; DINKER BOWEN, THE STORY OF THE CONSTITUTIONAL
CONVENTION, p. 245; HAMILTON, THE FEDERALIST, Nro. 84.
91
La generación constituyente -en un pensamiento no exento de actualidad identificaba a la herencia de despotismo
colonial como la génesis de nuestros problemas como sociedad. V.F. LOPEZ escribió: "... la inmoralidad oculta y
subterránea lo minaba todo en los principios del tiempo colonial; todo, desde la corte hasta la humilde choza del colono
americano; era incontenible porque no era en el fondo más que la reacción espontánea del individuo contra el mal
principio en que la sociedad estaba montada: el despotismo" (LA NOVIA DEL HEREJE, citado por CIAPUSCIO en EL
PENSAMIENTO FILOSÓFICO-POLÍTICO DE ALBERDI, p. 141).
92
Como lo expresara la Corte en 1877, "Nuestros antecedentes son de ayer y muy conocidos. Los gobiernos anteriores
a la época constitucional eran arbitrarios y ponían a cada paso en ejercicio estas facultades discrecionales o implícitas"
("Lino de la Torre", Fallos 19:231).
93
SUNSTEIN señala como uno de los componentes centrales de la tradición constitucional norteamericana la
existencia de una Corte Suprema independiente, la cual decide el significado de dicha Constitución libre de presiones
partidarias (How Independent is the Court?, The New York Review of Books, Oct. 22, 1992, p. 48).
94
"... La protección de la propiedad era uno de los especiales intereses de los padres fundadores, y uno de sus
principales objetivos era evitar la legislación que cancelaba las deudas (STONE, SEIDMAN, SUNSTEIN, TUSHNET,
CONSTITUTIONAL LAW, p. 18). Asimismo consultar SIEGAN, ECONOMIC LIBERTIES AND THE CONSTITUTION,
p.24; MONAGHAN, On Liberty and Property, 62 CORNELL L.R. 405, año 1977; UNDERKUFFLER, On Property, An
Essay, 100 YALE L.J. 74, año 1990; STORY, "COMMENTARIES ...", p. 179; SUNSTEIN, AFTER THE RIGHTS
REVOLUTION, p. 14.
95
Como lo sostenía ALBERDI, refiriéndose a nuestras leyes anteriores a la Constitución, "lejos de existir inviolables
estas leyes, la historia colonial se reduce casi a la de sus infracciones. Es la historia de la arbitrariedad" (BASES ...
Cap. XXXIV, p. 259).
96
En apoyo de nuestra tesis acerca de los temores especiales -y fundados- de los constituyentes de que, aun frente a
un texto escrito, los gobernantes futuros desbordaran las palabras de la constitución para caer nuevamente en la
arbitrariedad y en el despotismo, prestemos atención al lenguaje exagerado de nuestra ley suprema; la propiedad es
"inviolable» (art. 17); la confiscación de bienes "queda borrada para siempre" del Código Penal Argentino (art. 17); es
"inviolable" la defensa en juicio, la correspondencia epistolar y los papeles privados (art. 18); el Congreso no puede
conceder "facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías" (art. 29).
97
ALBERDI decía que la Constitución "... ha consagrado por el art. 14 el derecho amplísimo de usar y disponer de su
propiedad, con lo cual ha echado un cerrojo de hierro a los errores del socialismo" (ORGANIZACIÓN POLÍTICA Y
ECONOMICA DE LA CONFEDERACION ARGENTINA, ps. 379, 381, 384 y 385, citado por el juez BERMEJO).
98
Fallos 33:162 (año 1888), limitaba las facultades expropiatorias con el objeto de quitarles a unos y darles a otros,
doctrina luego dejada de lado en "Casado v. Bombal", Fallos 85:327.
99
Fallos 98-52 (año 1903). Sostuvo así la Corte (p. 56), que "no debe confundirse la restricción legislativa de los
derechos encaminada a evitar perjuicios a terceros, en el goce de otros derechos anteriores a la Constitución, con la

Página 19 de 29
 100
"Griet v. Provincia del Tucumán" , nuestra jurisprudencia constitucional finalmente utilizó la
excusa teórica del ejercicio amplio del poder de policía para convalidar la constitucionalidad de
101
diversas técnicas legislativas de redistribución caótica del ingreso entre los sectores e
individuos, frustrando las expectativas legítimas de los inversores y ahorristas de que su
derecho de propiedad sería Protegido. Dicha teoría contribuyó decisivamente a la destrucción
Progresiva de la seguridad jurídica que la Constitución había instaurado tan trabajosamente en
el país.
102
Así, la Corte dispuso en el caso "Ercolano" en el año 1922 convalidar la
constitucionalidad de la Ley 11.157 que dispusiera el congelamiento de los alquileres, basada
en que de esa manera respondía a "circunstancias que transitoriamente han suprimido de
hecho la libertad de contratar para una de las partes contratantes". Asimismo, sentó el
peligroso principio de que los derechos reconocidos por la Constitución no revisten el carácter
de absolutos, dado que un derecho ¡limitado sería una "concepción antisocial". El segundo
paso consistió en alterar con mayor intensidad los derechos de índole económica: en "Avico v.
103
de la Pesa" (1934), se aceptó la constitucionalidad de la Ley 11.741 que dispuso una
moratoria hipotecaria y una limitación de los intereses aplicables al 6%. "Avico" también
establece un giro en el criterio de control de constitucionalidad de las normas, ya que sólo
requiere "que la ley no sea irrazonable, arbitraría o caprichosa, y que los medios elegidos
104
tengan una relación real y substancial con el objeto o finalidad que se procura alcanzar" .
El tercer paso de disminución del sentido de los derechos constitucionales y de
convalidación de la redistribución estatal de bienes sucede en la década de 1940. En "Martini",
la Corte apoyó la constitucionalidad de una ley de emergencia que otorgaba atribuciones para
moderar la repercusión de la guerra sobre los precios de ciertos artículos, sosteniendo que "el
ejercicio de las industrias y actividades de los particulares puede ser reglamentado en la
proporción que lo requiera la defensa, y el afianzamiento de la salud, la moral, el bienestar
general y aún el interés económico de la comunidad, siempre que la reglamentación sea
"razonable", es decir, "proporcionada a las circunstancias que las originan y a los fines que se
105 106
procura alcanzar con ella" . En Inchauspe vs. Junta Nacional de Carnes" , en el cual se
debatía la agremiación obligatoria a la CAP, así como la validez de una contribución a los
ganaderos en su beneficio, la Corte sostuvo que la medida de los intereses y principios de

restricción tendiente a proporcionar al público en general o a determinadas clases sociales alguna ventaja o beneficio:
en el primer caso, la acción legislativa es, en absoluto, necesaria para la existencia misma de la sociedad, que requiere
la recíproca limitación de las actividades humanas; en el segundo, nadie puede ser privado de su propiedad, coartado o
restringido en el uso de ella, sin previa indemnización...".
100
Fallos 137:212 (año 1922). Se declaró inconstitucional un impuesto de medio centavo sobre los fabricantes de
azúcar, para subvencionar a los plantadores de cañas que no hayan podido vender su caña para molienda, trasladando
una parte del patrimonio de los fabricantes a los plantadores.
101
Sostenemos que la redistribución convalidada por la Corte fue "caótica", dado que nunca existió siquiera un plan
racional y ordenado para redistribuir uniformemente el ingreso social entre todos los habitantes, quitándoles a los más
ricos para darles a los más pobres, por ejemplo por vía de impuestos fuertemente progresivos, dado que se le quitaba
su propiedad a "cualquiera" -generalmente una de las partes de la relación contractual alterada por el Estado, no
necesariamente los más ricos o con mayor capacidad impositiva-, por ejemplo, al propietario de un inmueble alquilado,
al acreedor hipotecario, al fabricante de productos con precios máximos, a los dueños de los cines, para darles a
determinados sujetos cuyas necesidades no podían ser satisfechas vía subsidios presupuestarios. Para justificar
semejante incoherencia, la Corte tuvo que resignar los ricos principios teóricos del art. 16 de la Constitución que
establece la igualdad ante las cargas públicas.
102
Fallos 154:259.
103
Fallos 172:21. La sentencia reprodujo los fundamentos de las sentencias de la Corte norteamericana en "Home
Building and Loan Assoc. v. Blaisdell" (290 U.S. 398, año 1934" y "Leo Nebbia, v. New York" (291 U.S. 502 (año 1934).
En "Cornu v. Ronco" (1924, Fallos 142:81), la Corte había ya sentado el principio de que el Congreso Use encuentra
investido de la facultad de sancionar y establecer todas aquellas disposiciones razonables y convenientes no
repugnantes a la Constitución y que concurran a asegurar el bienestar social y económico de la República y de sus
habitantes". En "Avico", este principio habilita claramente la limitación de los derechos constitucionales de los
ciudadanos.
104
Los argumentos utilizados fueron que el Estado cuenta "con las facultades necesarias para atender a la
conservación del régimen político y del orden económico sin los cuales no podría subsistir la estructura jurídica sobre
que reposan las garantías individuales", y que los derechos pueden ser limitados por Congreso "a fin de asegurar el
bienestar general".
105
Fallos 200:245 (1944). Asimismo, que la perturbación social y económica autoriza "el ejercicio del poder de policía
del Estado en forma más enérgica que la que admiten los períodos de sosiego y normalidad". Finalmente, que "si la
reglamentación es "razonable y justa", el detrimento económico que ella ocasiona no es obstáculo de su validez".
106
Fallos 199:483 (1944).

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 107
carácter público a tutelar determinará la medida de las regulaciones de cada caso " y que
cuando está de por medio el interés público y el bienestar general, "debe actuar el poder de
Policía del Estado con el fin de evitar consecuencias desastrosas para la comunidad".
El resultado de dichas sentencias fue el permitirle al Estado, invocando un ejercicio
"amplio" del Poder de Policía, el menoscabo de los derechos de propiedad, de comerciar y de
ejercer industria lícita, con lo cual estos últimos fueron erosionados en su efectiva vigencia en
toda materia que el Estado lo ha considerado necesario - a su sola discreción - y de "interés
público", sin mayor control judicial. En ningún momento la Corte se detuvo siquiera a considerar
los efectos de sus sentencias en la seguridad jurídica de los ciudadanos, o a recapacitar acerca
de los efectos económicos finales de las teorías que consagraba como dogma constitucional
oficial de la Nación. Aún si aceptásemos que el "núcleo" de la teoría sostenida por la Corte
hubiese sido correcto, sus errores fatales consistieron en no haberse arriesgado a ejercer un
control efectivo del poder público, en la falta de criterios claros para evitar el crecimiento
desmesurado de las facultades del Legislativo y del Ejecutivo y en el no desarrollo de límites
teóricos que protejan a los ciudadanos del abuso de los inmensos poderes otorgados a través
108
de la teoría "amplia" del Poder de Policía .
La teoría de interpretación constitucional que otorga amplias facultades al poder
legislativo para tomar todas las medidas que éste considere necesarias para satisfacer un
"interés público" sin contralor de los jueces, tuvo el efecto final de correr el umbral de la división
de poderes en detrimento del Poder Judicial y de la garantía efectiva del fruto del trabajo, del
109
ahorro y de la inversión de habitantes y extranjeros. En este sentido, la Corte estableció el
principio que no es resorte del Poder Judicial el decidir el acierto de los otros poderes públicos
en la elección del medio empleado para conjurar una situación crítica, ni evaluar las
110
consecuencias de orden económico que puedan derivar de la aplicación de la ley .
En 1945, en el caso "Compañía de Electricidad de Corrientes v. Provincia de
111
Corrientes" la Corte estableció que "No hay inviolabilidad de la propiedad que prevalezca
contra una urgencia de bienestar general. En presencia de esta última el imperio del poder
administrador alcanza su plenitud. Ningún recurso judicial ha de obstarlo porque en tales
circunstancias es de la esencia de la autoridad administrativa ser juez de las necesidades
públicas. La atención de estas últimas mediante esa plenitud de imperio constituirá, por lo

107
El argumento de la proporcionalidad de los medios legislativos a los fines ya existía en la jurisprudencia de la Corte:
Fallos 117:432; 118:278; 136:161, 172:21.
108
Referente a este último punto, REICH realiza una crítica similar frente a la revolución teórica de la jurisprudencia del
"New Deal" norteamericana (The Individual Sector, 100 YALE L.J. 1409, p. 1431, March of 1991).
109
Esta doctrina puede encontrarse en Fallos 98:20; 147:402; 150:89; 154:259; 160:247; 171:348, etc. Otra doctrina
similar de la Corte sostiene que los jueces no pueden juzgar de la mayor o menor prudencia, conveniencia u
oportunidad de las leyes del Congreso que deben aplicar (Fallos 234:310; 246:340; 248:33; 249:425; 261:94, etc.).
110
QUIROGA LAVIE llama a esto el "principio de no control de la eficiencia de las leyes" (DERECHO
CONSTITUCIONAL, p. 375). La justificación detrás de dicho principio pareciera ser la creencia en la incompetencia de
los jueces para evaluar la legislación de carácter económico. Es cierto que la legislación económica puede ser
sumamente compleja, y que su interpretación trae aparejados inconvenientes. Sin embargo, idéntico criterio puede
establecerse respecto de muchísimas otras cuestiones que deben ser resueltas por los jueces. El "identificar los
asuntos que presentan dificultades y luego descartarlos como impropios para la revisión judicial,... sería el abandonar
la revisión judicial en muchos campos en los cuales ella es hoy ejercitada" (McCLOSKEY, Economic Due Process and
the Supreme Court: An Exhumation and Reburial, 1962, SUP. CT. REV. 34, 36). SCALIA concluye en relación al tema
que los jueces pueden no ser expertos en el análisis de cuestiones económicas, pero que es de todas maneras
necesario que ellos lo hagan (On the Merits of the Frying Pan, REGULATION, Jan. 1985, 10). Por su parte, M.
FRIEDMAN ha sostenido que "La economía positiva es en principio independiente de cualquier posición ética... Su
tarea consiste en proveer un sistema de generalizaciones que puede ser usado para efectuar predicciones correctas
acerca de cualquier cambio de circunstancias. Su efectividad es juzgada por la precisión y conformidad con la
experiencia de las predicciones que realiza. En síntesis, la economía positiva es, o puede ser, una ciencia "objetiva",
precisamente en el mismo sentido que cualquiera de las ciencias físicas. Por supuesto, el hecho de que la economía
trabaje con la interrelación de seres humanos y que el investigador sea en sí mismo objeto de su investigación en un
sentido más íntimo que en las ciencias físicas, ocasiona dificultades especiales en el logro de la objetividad, al mismo
tiempo que provee al científico social con una clase de datos no disponibles para el científico físico. Sin embargo,
ninguna de esas cuestiones constituye, a mi criterio, una distinción fundamental entre los dos grupos de ciencias"
(ESSAYS IN POSITIVE ECONOMICS, 1953, p. 4, citado por REDMAN, ECONO-MICS AND THE MILOSOPHY OF
SCIENCE, 1993). Ver asimismo WALD, Judicial Review of Economic Analyses, 1 YALE J. ON REGULATION 43, año
1983.
111
Fallos 201:433.

Página 21 de 29
demás, una garantía esencial de la propiedad, al serlo del orden público, que constituye la
112
condición del justo goce de aquélla ".
113
En la jurisprudencia de la década de 1960 (casos "Angel Russo v. Delle Done" ,
114
"Nadur v. Borelli" , etc.), se agregaron los siguientes argumentos para justificar la limitación
de los derechos constitucionales: a) la elección de los medios que emplea el legislador para
remediar la necesidad pública que determina la emergencia, corresponde natural y
ordinariamente a los poderes de gobierno y no está supeditada a la aprobación de los jueces, a
quienes no corresponde apreciar su eficacia; b) en un estado de emergencia lo que el derecho
premiosamente exige es que, respecto de las limitaciones constitucionales, se ponga fin a ese
estado, cuya prolongación representa, en sí mismo, el mayor atentado contra la seguridad
jurídica; c) el Congreso puede decidir que el mantenimiento de la paz y la tranquilidad pública
justifican limitaciones a los derechos, dado que ello beneficia al ordenamiento vigente, "en
cuanto tiende a impedir que vitales intereses públicos permanezcan insatisfechos y, por eso,
115
amenazantes contra la seguridad jurídica" ; d) los desequilibrios sociales autorizan
limitaciones a los derechos individuales que, en circunstancias normales, no habrían sido
116 117
admisibles de acuerdo con la Constitución . En "Cine Callao ", se llegó al extremo de
aceptar la obligatoriedad de exhibir "números vivos" en las salas cinematográficas, para
combatir el desempleo de los artistas nacionales.
Finalmente, y como corolario de todas esas teorías de limitación de garantías
118
constitucionales, la Corte convalidó en "Peralta c. Estado Nacional" la constitucionalidad del
canje de los plazos fijos por Bonos Externos dispuesto por el Decreto 36190 por razones de
emergencia económica, utilizando los siguientes argumentos: a) los decretos de necesidad y
urgencia son válidos en la medida en que se comunique su dictado al Congreso y éste no se
expida en contrario. El silencio prolongado del Congreso ratifica la validez de los decretos de
necesidad y urgencia; b) La emergencia económica obliga a interpretar la Constitución para
circunstancias impensadas por los constituyentes; y c) la norma es razonable porque los
medios arbitrados no parecen desmedidos en relación a la finalidad que persiguen, ni son en
119
sustancia novedosos .
Recapitulemos la evolución de la teoría de la limitación de derechos constitucionales a
120
través del ejercicio del "Poder de Policía" . En "Ercolano" (1922), la limitación de los derechos
puede ser dispuesta por razones económicas. En "Avico" (1934), el Estado puede armonizar
los derechos individuales con el bienestar general. En "Martini" (1944) la emergencia justifica la
intensificación del Poder de Policía. En "Inchauspe" (1944), la magnitud del interés público
involucrado justifica una mayor restricción de derechos. En "Compañía de Electricidad de
Corrientes" (1945), el Estado se convierte en juez de las necesidades públicas y, si ellas están
en juego, los derechos individuales pierden toda vigencia. En "Russo" y "Nadur" (1960), el

112
Asimismo, que "... no hay interés individual verdaderamente legítimo que pueda estar en colisión con las exigencias
del bien común, en la plenitud del cual reciben aquéllos acabada satisfacción, pero corno esa superior armonía
requiere en los hechos el constreñimiento de muchas pretensiones individuales alegadas como legítimos intereses y
verdaderos derechos, en cuya oportunidad el poder administrador asume para ello necesariamente la representación
de los intereses generales y obra como ejecutor de éstos y contenedor de aquéllos...
113
Fallos 243:467.
114
Fallos 243:449.
115
Parte de la doctrina comparte esta visión exagerada de la necesidad de mantener la paz social a todo precio, aún a
costa de reducir los derechos constitucionales. QUIROGA LAVIE, por ejemplo, dice que "La paz social es un valor
central y condicionante, sin ella no pueden desarrollarse los derechos individuales; si su ejercicio la pone en peligro,
ellos quedarán restringidos" (DERECHO CONSTITUCIONAL, p. 235).
116
"En tiempos de grave trastorno económico-social, el mayor peligro que se cierne sobre la seguridad jurídica no es el
comparativamente pequeño que deriva de una transitoria postergación de las más estrictas normas legales, sino el que
sobrevendría si se las mantuviera con absoluta rigidez, por cuanto ellas, que han sido pensadas para épocas de
normalidad y sosiego, suelen adolecer de patética ineficacia frente a la crisis" (Fallos 243:481).
117
Fallos 247:121 (1960).
118
Peralta, Luis y otros c. Estado Nacional (Ministerio de Economía -Banco Central)", La Ley del 3 y 4 de Junio de
1991.
119
Ver BIDART CAMPOS, El fallo de la Corte sobre el plan Bonex (el amparo airoso, la propiedad: desprotegida; la
constitución, entre paréntesis), E.D. 137-458; La Corte Suprema ante un desborde institucional del Poder Ejecutivo,
E.D. 8-11-91; KAUFMAN, Constitucionalidad del Avasallamiento Consumado: El Caso Peralta, E.D. 20/12/91.
120
Sería injusto no señalar que, en contadas oportunidades, la Corte ha puesto límites al ejercicio del poder de policía
estatal. En "Outón" (L.L. 126-293) defendió la libertad de agremiación de los trabajadores marítimos, y en «Sogga-"
(Fallos 203:100), de los abogados, en "Caja de Previsión v. Gianni" (Fallos 250:610) limitó la facultad de imponer
cargas que no son impuestos. Sin embargo, la abrumadora mayoría de los fallos de la Corte convalidan una
progresivamente ampliada potestad regulatoria del Estado (Fallos 208:10; 204:195; 171:348; 171:366; etc.).

Página 22 de 29
Estado puede hacer "todo lo que sea necesario" para superar una emergencia. En "Cine
Callao» (1960), el Estado puede obligar a los particulares a desarrollar determinada actividad,
121
aún sin que el derrumbe social inminente esté en juego . En "Peralta" (1991), el Poder
Ejecutivo puede dictar decretos con jerarquía de ley, en tanto el Congreso no se oponga
122
expresamente a cada uno de sus actos y está procediendo en la actualidad, tal como se lo
123
permitiera expresamente la Corte, a modificar las leyes con las cuales está en desacuerdo , y
a crear aquellas que, conforme a su solo juicio, son necesarias para el bienestar general. Si
bien en los últimos años el avasallamiento de las formalidades constitucionales ha tenido un
crecimiento vertiginoso, la teoría de fondo que justifica la eliminación de las garantías
procedimentales y la substancia de los derechos individuales es la misma: las palabras de la
Constitución pueden dejar de ser tenidas en cuenta cuando ello es necesario para lograr el
"bien común", de acuerdo con los criterios del Ejecutivo y el Legislativo, y sin que los jueces
puedan siquiera indagar acerca de las razones que inspiran las avasalladoras medidas de
gobierno.
La teoría constitucional del ejercicio amplio del Poder de Policía es la tesis oficial de
nuestra Corte Suprema desde 1922 acerca del significado de los derechos económicos
establecidos por nuestra Ley Suprema, y continúa in crescendo, como un cáncer doctrinario
que carcome los últimos espacios de protección de los individuos frente a la arbitrariedad del
gobierno; si dicha teoría fuera modificada en el buen sentido - o sea dando competencia al
Congreso para establecer obligaciones, con el límite de un estricto respeto por la substancia de
los derechos económicos, en lugar de consistir como en la actualidad en una autorización
abierta para derogar derechos con la sola invocación de que ello es necesario para el bienestar
general -, los derechos y garantías formales y substanciales que otorga la Constitución
recuperarían su plena vigencia, el Ejecutivo debería acatar las leyes en lugar de dictarlas y el
Legislativo no podría avanzar sobre la substancia y el sentido real de los derechos establecidos
por la Constitución.
No existirá seguridad jurídica en el país mientras la Corte y los tribunales inferiores no
efectúen un giro copernicano, abandonando la teoría del ejercicio amplío del Poder de Policía.
Los abogados continuarán informando a sus clientes nacionales y extranjeros que sus
derechos económicos pueden ser válidamente limitados o arrebatados en cualquier momento
futuro por un simple Decreto del Poder Ejecutivo, lo cual los hará meditar acerca de la
conveniencia de ahorrar, investigar o invertir bajo este sistema jurídico; los habitantes y
extranjeros continuarán percibiendo que sus libertades o propiedades pueden ser tomadas de
diferentes maneras por el Gobierno, so pretexto de que ello es necesario para solucionar una
124
situación de emergencia .
121
Lo que más llama la atención en cuanto al caso "Cine Callao" es la innecesariedad de afectar la seguridad jurídica
de los ciudadanos por una cuestión -la desocupación de los actores- que, a simple vista, no parece configurar
realmente un estado de emergencia o de caos social que justifique de alguna manera "facultades extraordinarias",
conforme a lo que la propia doctrina del Poder de Policía establece.
122
Existe un precedente de la jurisprudencia norteamericana precisamente opuesto a la insólita teoría sostenida por la
Corte en "Peralta" acerca de que, según la Constitución, el Ejecutivo puede sancionar leyes, las cuales son válidas en
tanto el Congreso no las derogue expresamente; se trata del caso "Youngstown Sheet & Tube v. Sawyer" (343 U.S.
579, año 1952), en el cual esa Corte dijo que:
"En la estructura de nuestra Constitución, la facultad del Poder Ejecutivo para controlar que las leyes sean fielmente
ejecutadas refuta la idea de que dicho poder pueda convertirse en legislador. La Constitución limita sus funciones en el
proceso legislativo a la recomendación de las leyes que él considera sabias y al veto de las que considera incorrectas.
Además, la Constitución no guarda silencio ni es equívoca acerca de quién debe hacer las leyes que el Poder Ejecutivo
debe ejecutar... Los fundadores de esta Nación confiaron el poder legislativo únicamente al Congreso, en tiempos
malos y buenos... El apelante solicita que esta Corte declare la existencia de poderes inherentes "ex necessitate" para
solucionar tina emergencia, pidiendo que hagamos lo que muchos pueden considerar sabio, si bien es algo que
nuestros padres fundadores omitieron hacer. Ellos sabían lo que eran las emergencias, sabían de las presiones que
surgen para que la autoridad actúe sobre ellas: sabían asimismo cómo ellas son utilizadas como un pretexto para la
usurpación... Semejante poder o no tiene comienzo o no tiene final. Sí dicho poder existe, el mismo no necesita
someterse a restricción legal alguna. No estoy alarmado de que él (poder de emergencia) nos dirigirá directamente a
una dictadura, pero como mínimo es un paso en la dirección errónea... Con todos sus defectos, demoras e
inconvenientes, los hombres no han descubierto técnica alguna para la preservación a largo plazo del gobierno libre
excepto que el Poder Ejecutivo se someta al imperio de la ley, y que la ley sea hecha por deliberación parlamentaria".
123
Citemos como ejemplos los Decretos 404/90, 435/90, 1757190, 1930/90, 2733/90, 2198/91, 897/92, 1161/92,
2021/92, etc.
124
El fundamento último de la doctrina de la emergencia de la Corte consiste en que, si una sociedad se atuviese en
momentos de crisis a la fría literalidad constitucional, pese a los serios problemas que ello traería aparejado, esa
sociedad estaría cometiendo una suerte de "suicidio nacional". Nosotros entendemos, como lo sostiene BARBER, que
las naciones están constituidas -al menos parcialmente- por sus ideales políticos, y que una nación puede ser destruida

Página 23 de 29
 El problema de la seguridad jurídica en la Argentina no se resuelve a través de la
autorestricción del Poder Ejecutivo en el dictado de decretos de necesidad y urgencia: en tanto
cuente con dicha facultad, conforme se lo indica la Corte, estará sometido a enormes presiones
internas y externas para sancionarlos, experimentará la enorme tentación de sobrepasar las
limitaciones legales que le impiden cumplir con sus propósitos a través de dicho recurso, y los
legisladores podrán desentenderse de la adopción de muchas decisiones importantes, dado
que el Ejecutivo cuenta con competencia constitucional para realizar las tareas ingratas. Tarde
o temprano, ante las próximas perturbaciones económicas, los decretos de necesidad y
urgencia resurgirán, y los actores económicos adoptan sus decisiones económicas de mediano
y largo plazo con plena conciencia de ello.
La historia de la inseguridad jurídica en la Argentina no consiste sólo en el recuento de
125
las normas que han frustrado las expectativas legítimas de los ahorristas e inversores , sino
también en la evolución de las sentencias de la Corte que han convalidado dichas normas -e
invitado al dictado de las siguientes, cada vez más avasalladoras de las libertades y garantías
constitucionales. Es la historia de la degradación progresiva de los mecanismos estructurales y
de los derechos substanciales diseñados por la Constitución para asegurar el progreso
126
económico del país . Si se cuenta con facultades para saltear procedimientos legislativos y
para vaciar de contenido los derechos individuales, dichas facultades serán inexorablemente
ejercidas por quienes se encuentren en el ejercicio del poder.
La llamada "Reforma del Estado" no debe limitarse a modificar las normas que
ocasionaron la debacle de la economía nacional, sino que debe proceder a la revisión de las
doctrinas constitucionales y administrativas que convalidaron los poderes omnímodos y
discrecionales a través de cuyo ejercicio pudo ocurrir dicha debacle. Una vez que esté
superada la actual crisis de revolución normativa en la cual una sucesión caótica e interminable
de decretos de necesidad y urgencia trastocan nuestra vida cotidiana como si no tuviéramos
una Constitución Nacional en vigencia - lo cual no es sino el inevitable desenlace de siete
décadas de respeto a medias por nuestra Ley Fundamental -, tendremos que reconstruir un
esquema de división de poderes eficiente.
Dicha tarea no sólo implica devolverle al Congreso la potestad constitucional de dictar
las normas fundamentales de la Nación, sino asimismo que el Poder Judicial asuma un control
127 128
real de razonabilidad de las normas dictadas por los otros dos poderes del Estado : la
condición para que exista una división de poderes eficaz consiste en que la Corte abandone el
criterio superficial de razonabilidad como excusa para no controlar los actos del Ejecutivo y del
129
Legislativo .

tanto por una conquista militar como por la violación de los derechos individuales de sus habitantes. Un pueblo puede
cometer suicidio de diferentes maneras, incluyendo el dejar de lado los principios que lo constituyen como un pueblo, o
los que ha prometido defender en su Constitución como sus máximos ideales políticos (ON WHAT THE
CONSTITUTION MEANS, 1984, ps. 77 y 110).
125
Ver la excelente recopilación de antecedentes de leyes y decretos de necesidad y urgencia en la Argentina en
LUGONES, GARAY, DUGO y CORCUERA, "LEYES DE EMERGENCIA. DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA",
año 1992.
126
Como dice BUCHANAN, "(l)a erosión del orden legal-constitucional debe ser reconocida como lo que ella es -la
destrucción de capital social, con todas las consecuencias que ello implica" (THE LIMITS OF LIBERTY, 1975, p. 129).
127
En uno de sus recientes fallos, la Corte llega a sostener que "los jueces deben inclinarse a aceptar la legitimidad, si
tienen la certeza de que expresan, con fidelidad, la conciencia jurídica y moral de la comunidad" ("García Pinte-
c/Mickey S.A.", La Ley 23 de abril de 1992, p. 5). Si la Corte sólo realiza un escrutinio de la opinión pública para decidir
si una medida es o no irrazonable y, por ende, inconstitucional, entonces no tiene mayor sentido tener una Constitución
escrita
128
Como lo sostiene BIKEL, "No es necesaria una legislatura lunática para el dictado de medidas irracionales. Sólo se
precisa una legislatura que sea tomada por sorpresa, con un fuerte impulso de resolver de modo expeditivo, actuando
bajo severa presión, apurada, cansada, perezosa, equivocada o, directamente, ignorante" (THE LEAST DANGEROUS
BRANCH, 1962, p. 38).
129
La teoría de la «razonabilidad» no es una teoría inocua de interpretación constitucional; detrás de esa máscara,
subyace una teoría política de división de poderes que asegura al Ejecutivo y al Legislativo amplísimos márgenes de
maniobra, al autolimitarse la Corte y sostener que no controlará los actos de los otros poderes que puedan ser
justificados con un motivo o razón cualesquiera, sin importar su trivialidad o la superficialidad de análisis del burócrata o
legislador. SUNSTEIN tiene una opinión similar respecto del funcionamiento de la corte norteamericana: "Los tribunales
han impuesto el requerimiento que la acción gubernamental debe ser "racional". Este requerimiento significa
simplemente que las medidas públicas deben ser un esfuerzo mínimamente razonable para promover algún valor
público. El análisis moderno de razonabilidad está caracterizado por dos elementos principales. Primero, las categorías
de fines legítimos son extremadamente amplias. Segundo, la Corte Suprema demanda sólo el más débil vínculo entre
el valor público y la medida en cuestión, y a veces está dispuesta a hipotetizar fines legítimos que no fueron motivos

Página 24 de 29
 Por ello, una actitud valiente de nuestra Corte Suprema en este sentido, contradiciendo
incluso sus propias sentencias previas, colocaría un "cerrojo de hierro» que asegure la
permanencia de la Reforma del Estado propiciada por toda la sociedad y cerraría las puertas
de manera definitiva a un largo y oscuro capitulo de la historia argentina.
Como lo sostiene BUCHANAN, los meros cambios de políticas pueden ser temporarios;
la reforma efectiva consiste solamente en la modificación de las reglas que le permiten a los
130
legisladores sancionar políticas perjudiciales . En nuestro país, esas reglas permisivas de la
arbitrariedad administrativa son los principios de interpretación constitucional pacíficamente
aceptados por nuestra Corte Suprema que arriba comentamos.

6. Propuesta para un replanteo de nuestra teoría constitucional

Como ya lo expresamos, la recuperación de la seguridad jurídica en la Argentina

requiere de un replanteo de algunas de nuestras teorías de interpretación constitucional más
importantes. Sintetizamos a continuación las teorías que nosotros consideramos merecedoras
de revisión, así como eventuales propuestas para su reformulación:

TESIS DE LA C.S.: Los derechos económicos pueden ser restringidos en aras del
bienestar general, sin mayor control judicial.

PROPUESTA: Los derechos económicos no pueden ser restringidos en su significado

sustancial, el cual debe reestablecerse por vía interpretativa.

El problema de la tesis amplia del Poder de Policía sostenida por la Corte consiste en
que crea una doctrina meta-constitucional que funciona en la práctica legitimando cualquier
avance sobre los derechos constitucionales si el poder político sostiene que ello es necesario
para lograr el bienestar general. Nuestra propuesta consiste en dejar de aplicar dicha teoría
para el control de constitucionalidad, y proceder a reconstruir con profundidad el significado
sustancial de los derechos económicos; una vez claro el significado de los derechos
constitucionales, los poderes públicos pueden establecer obligaciones razonables que deben
ser cumplidas por los habitantes, en tanto las normas promulgadas no vulneren la substancia
de dichos derechos.

TESIS DE LA C.S.: Los jueces no tienen incumbencia sobre los efectos económicos de
las normas.

PROPUESTA: Los jueces deben tomar en consideración el efecto económico de largo

plazo de las normas para evaluar su razonabilidad.

La tesis de la Corte acerca de que no debe entrometerse a evaluar los efectos

económicos de las normas significa una anomalía dentro de la división de poderes, por la cual
los otros poderes constitucionales quedan dotados de una enorme discrecionalidad para
disponer de los patrimonios de los habitantes, dado que sus acciones no son judiciables. Ello
facilita la corrupción de los encargados de sancionar y administrar las normas, las presiones de
los grupos de interés y, finalmente, convalida los caprichos legislativos que perjudican la salud
económica de toda la comunidad. Sin embargo, nuestra tesis no significa que los jueces
puedan aplicar sus propias teorías económicas para invalidar normas basadas en las teorías
del Ejecutivo o del Legislativo, pero sí que dichos poderes deben justificar de modo suficiente
que han estudiado adecuadamente todos los efectos económicos de las normas sancionadas -
directos e indirectos, de corto, mediano y largo plazo-, y dichas teorías no deben resultar
evidentemente erróneas o constituir meras excusas para la sanción de legislación arbitraria. En
particular, el Estado debería demostrar que ha tomado en consideración el costo económico de
la potencial afectación de la seguridad jurídica ocasionado por la norma sancionada.

reales de la legislatura. Como resultado, pocas normas fallan el análisis de razonabilidad" (THE PARTIAL
CONSTITUTION, 1993, p. 29).
130
BUCHANAN, CONSTITUTIONAL ECONOMICS, p. 19.

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 TESIS DE LA C.S.: La emergencia habilita a restringir los derechos todo lo que sea
necesario para terminar con la crisis.

PROPUESTA: La emergencia no habilita a avasallar la sustancia de los derechos

económicos sin una adecuada compensación.

La Constitución Nacional se sancionó para terminar con las emergencias; aquellos que
aceptan que las emergencias terminen con la constitución arriesgan el futuro económico de la
Nación, aun cuando los resultados de corto plazo tal vez anuncien lo contrario. No existirán
derechos económicos seguros en el país mientras la Corte continúe legitimando que, ante
cualquier clase de emergencia -condición en la que ha estado el país durante buena- parte de
su historia-, los poderes públicos pueden avasallar los derechos de los habitantes -y tomar lo
que deseen para "solucionar la crisis". Por el contrario, una mirada más profunda al tema
demuestra que muchas "emergencias" han estado originadas en errores gubernamentales
cometidos en ejercicio del poder de policía amplio, así como en la conducta económica de los
habitantes de huir rápidamente de la expoliación gubernamental que la Corte legitima. La
doctrina de la emergencia, paradójicamente, genera emergencias económicas que luego
requieren de sucesivas expansiones de la doctrina original para convalidar la actuación
gubernamental, en una fatídica espiral sin final.

TESIS DE LA C.S.: La Constitución puede ser continuamente reinterpretada, al punto

de modificarse su sentido sustancial.
PROPUESTA: La reinterpretación no puede alterar los principios ni la sustancia de los
derechos reconocidos en la Constitución.

La tesis que admite la reinterpretación constitucional por las sucesivas generaciones

implica que los habitantes no pueden sentirse tranquilos acerca de que sus derechos
fundamentales no les serán sorpresivamente arrebatados, es decir, sin una convención
constituyente que decida la modificación de la Constitución hasta entonces vigente. La tesis es
asimismo antidemocrática, porque legitima cambios constitucionales profundos por decisión de
un puñado de jueces de la Corte, sin que la ciudadanía haya tenido oportunidad de participar
en las decisiones trascendentales acerca de cuáles son los derechos constitutivos de la
sociedad.

TESIS DE LA C.S.: Control judicial superficial de razonabilidad medios-fines, en

reemplazo del análisis de la vulneración de principios o derechos constitucionales.

PROPUESTA: Control judicial estricto de razonabilidad, indagando la potencial

afectación de otros fines en juego y la existencia de alternativas menos restrictivas para el logro
del objetivo gubernamental, en adición al análisis de la vulneración de derechos
constitucionales.

La doctrina de la razonabilidad, que permite el reemplazo del análisis del significado de

los derechos constitucionales por un mero cotejo superficial y aparente medios-fines significa
derogar lisa y llanamente el control de constitucionalidad, y también mueve el umbral de la
división de poderes, dado que los otros poderes ya no se encuentran limitados por la
constitución escrita, sino que sólo se les requiere que no sancionen una norma groseramente
escandalosa o repugnantemente arbitraria; las normas disimuladamente discriminatorias, o
medianamente arbitrarias, o que cumplen con mínimas formalidades que luego le permiten a la
Corte articular algunas frases justificatorias en defensa de tales medidas, son generosamente
convalidadas, lo cual implica también la desaparición de la Corte como poder real del Estado,
la cual ha preferido dedicarse (sin ninguna ley que la autorice a ello), a actuar como tribunal de
tercera instancia para controlar las decisiones arbitrarias de los tribunales inferiores, en lugar
de controlar las arbitrariedades del Legislativo y del Ejecutivo, tal como lo prevé el esquema
constitucional original.

TESIS DE LA C.S.: Potestad del Ejecutivo de dictar normas con rango de ley durante
una emergencia, hasta que el Congreso las derogue o convalide.

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 PROPUESTA: El único poder que puede sancionar normas con rango de ley es el
Congreso Nacional.

Esta es una potestad reciente otorgada por la Corte en "Peralta", que significa que los
ciudadanos ya no cuentan con el control previo del Congreso respecto de las normas que
serán dictadas, lo cual introduce un enorme factor de incertidumbre en los derechos, dado que
el Ejecutivo ya no tiene límites para crear normas, ni es necesaria la prudente reflexión y el
análisis público de las medidas legislativas a ser adoptadas. También la capacidad del
gobierno de actuar por sorpresa se ve incrementada, pero a costa del temor de los particulares
de las acciones sorpresivas, lo cual los induce a actuar con suma cautela en sus acciones
económicas, a preferir las inversiones de corto plazo y a evitar la tenencia de moneda nacional,
dada la rapidez con la cual el Ejecutivo puede apropiarse de los bienes de los habitantes o
alterar las reglas vigentes.

TESIS DE LA C.S.: Las normas pueden establecer desigualdades y discriminaciones,

en tanto no sea arbitrarias u obedezcan a propósitos de ilegítima persecución o indebido
privilegio.

PROPUESTA: Las normas sólo pueden establecer desigualdades y discriminaciones

cuando ellas estén fundadas en -y proporcionadas a-, la existencia de diferencias objetivas y
relevantes que las justifiquen.

La garantía constitucional de igualdad da seguridad jurídica y económica a los

habitantes, porque les asegura que si existen mayores necesidades gubernamentales, ellas
serán equitativamente soportadas por toda la población y no sólo por aquellos sectores o
grupos que el gobierno elija a su propio criterio. El poder de policía amplio tiene una estrecha
vinculación con la vulneración del principio de igualdad, dado que las medidas dictadas tienen
un impacto particularmente desproporcionado en los sujetos afectados por ellas. La garantía de
igualdad limita asimismo las potestades legiferantes de los poderes Legislativos y Ejecutivo,
acotando el rango de posibles modificaciones normativas futuras y, por ende, permitiendo
predecir con mayor exactitud el derecho vigente en el futuro.

TESIS DE LA C.S.: El derecho de propiedad puede ser restringido si sólo se suspende

temporalmente su ejercicio.

PROPUESTA: El derecho de propiedad no puede ser suspendido en su ejercicio, sin

indemnización.

Como decía Alberdi, no basta con reconocer la propiedad como derecho inviolable.
"Ella puede ser respetada en su principio, y desconocida y atacada en lo que tiene de más
precioso, -en el uso y disponibilidad de sus ventajas. Los tiranos más de una vez han empleado
esta distinción sofística para embargar la propiedad, que no se atrevían a desconocer". Si el
Estado necesita imperiosamente de determinados bienes para satisfacer una necesidad
pública, lo que corresponde es que, de conformidad a los mecanismos constitucionales,
expropie el uso o la propiedad de dichos bienes y pague la indemnización previa
correspondiente, evitando así una redistribución perversa del ingreso. Si es necesaria leche en
polvo de precios accesibles, que la compre a sus fabricantes o que la subsidie; si no hay
viviendas suficientes para alquilar o escasea cualquier otro bien, puede proceder
constitucionalmente de la misma manera. Lo que resulta inaceptable es que tome de sus
propietarios dichos bienes para beneficiar a otros habitantes con la excusa maquiavélica de
que ello es necesario para asegurar "la paz social". En la aceptación de las restricciones
temporarias del ejercicio del derecho de propiedad está en juego la propia vigencia del Estado
de Derecho, del gobierno de las leyes versus el gobierno de quienes tienen mayores
posibilidades de torcerle el brazo a las autoridades, de la búsqueda del bien común de largo
plazo versus la satisfacción de las arbitrariedades legislativas de los burócratas de turno.

7. Postdata para el futuro de la seguridad jurídica

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 La labor contemporánea de gobierno parece requerir de una tarea diaria inmensamente
compleja de pequeños cambios y ajustes normativos, acordes con la velocidad con que
ocurren las transacciones económicas y los potenciales efectos de estas últimas. Por tal
motivo, la opinión pública legitima de manera creciente que el Poder Ejecutivo cuente con
facultades legislativas, atento a la imposibilidad de que un Poder Legislativo colegiado resuelva
rápidamente las decisiones cotidianas que requiere el desenvolvimiento económico.
Como efecto colateral, dicho incremento de los espacios de poder normativo del
Ejecutivo ya ha minado y continuará minando el apoyo de la población al control de
constitucionalidad por la Corte Suprema, ya que una sentencia "principista» que deje sin efecto
una decisión económica podría acarrear consecuencias económicas desastrosas, sin que los
beneficios de semejante ejercicio de poder político sean evidentes de manera inmediata para la
ciudadanía. El ritmo de una economía controlada por miles de computadoras interconectadas
que adoptan decisiones conforme ellas han sido programadas, obligará al administrador
público a colocar una terminal sobre su escritorio y, tarde o temprano, a escribir sus decisiones
normativas directamente en el teclado que le ha sido provisto, sin posibilidades de mayor
reflexión.
Si en dicha sociedad será necesaria una aún más amplia delegación de facultades
legislativas al Ejecutivo para que asegure y vigile el correcto ritmo económico, deberemos crear
asimismo mecanismos que eviten que, bajo la cortina del dictado de normas técnicas
inescrutables para los jueces, los burócratas adopten medidas que satisfagan sus propios
131
intereses o particulares preferencias , lo cual inevitablemente ocurrirá si no existen controles
efectivos. Estos controles sólo pueden consistir en un contralor judicial de los presupuestos
técnicos y económicos que justifican el dictado de los actos de gobierno; la ausencia de tales
controles significará un Ejecutivo todopoderoso y un retorno a las formas pre-democráticas de
gobierno en las cuales las decisiones gubernamentales eran incontestables.
Si la imagen de tal tecnópolis parece hoy lejana y borrosa, deberíamos preguntarnos si
la sociedad actual no es sino una etapa intermedia entre esa tecnópolis y la época romántica
del dictado de nuestra Constitución, con características de ambas: ya existen amplias
delegaciones normativas del Ejecutivo, el cual cuenta con enormes facultades discrecionales;
burócratas sentados frente a una terminal que dictan normas por teléfono; ejercicio arbitrario
por los funcionarios públicos de las amplias facultades otorgadas, sin control judicial; temor de
los jueces a los efectos económicos de invalidar una norma, lo cual los constriñe en su
accionar; una ciudadanía que espera que el gobierno actúe de modo cotidiano para evitar
disrupciones en la economía. La teoría amplia del Poder de Policía es asimismo una doctrina
intermedia entre la teoría constitucional clásica de división de poderes y las teorías políticas
pre-democráticas que consideraban que toda actividad del monarca estaba dirigida per se al
bien común, y está evolucionando, al menos en la Argentina, paulatinamente hacia esta última.
No hemos advertido aún que, si incrementamos las facultades del Ejecutivo, la única manera
de volver a equilibrar el sistema constitucional de frenos y contrapesos consiste en incrementar
de manera concomitante las facultades de los jueces para controlar a los administradores. De
lo contrario, estaríamos cometiendo la ingenuidad de suponer que la postmodernidad
tecnológica eliminará per se las obstinaciones, los egoísmos, las pasiones y los abusos de los
funcionarios.
El incremento de facultades del Ejecutivo para controlar la economía ha ocasionado en
el mediano y largo plazo buena parte de las agudas crisis económicas del país, en lugar de
solucionarlas: el desequilibrio de poderes siempre conduce al abuso de facultades y a la
inseguridad jurídica, y finalmente desemboca en la crisis económico-financiera. No existen
razones para suponer que, en una Argentina económicamente más desarrollada, el fenómeno
no se repita, ocasionando daños aún más severos.
Por ello, es necesario repensar nuestras doctrinas constitucionales para que el
incremento de facultades del Ejecutivo no signifique que todos quedemos sometidos a la

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Como lo señala BUCHANAN, actualmente vivimos en un estado de anarquía constitucional, en el cual «el rango y
extensión de la influencia del gobierno sobre la conducta de los individuos depende enormemente de las preferencias
accidentales de los políticos en posiciones de poder ejecutivas, legislativas o judiciales. De manera creciente, los
hombres se sienten a merced de una burocracia irresponsable y sin rostro, sujeta a impredecibles giros y cambios que
destruyen y distorsíonan las expectativas personales, con pocas posibilidades de responder o de retribuir" (THE
LIMITS OF LIBERTY, 1975, p. 14).

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arbitrariedad de los burócratas; ello no podrá significar un retorno ingenuo a las doctrinas
originales acerca del funcionamiento ideal de los poderes del Estado, pero sí una reformulación
seria y profunda acerca del significado de los derechos fundamentales y de los roles que cada
poder debe cumplir de manera efectiva en una sociedad económicamente desarrollada, en el
marco de los valores y principios éticos y políticos en los cuales pretendemos vivir en libertad y
con seguridad para nuestras personas y bienes. Una enorme tarea nos aguarda.

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