TEMA: CASO OXY

Antecedentes:

El 21 de mayo de 1999 Petroecuador y Occidental Exploration firmaron el Contrato de

participación cuyo objeto fue la Exploración y Explotación de Hidrocarburos en el Bloque 15 de
la Región Amazónica.

El 19 de octubre de 2000 Occidental Exploration, por medio de un acuerdo Farm-out, transfirió

el 40% de sus derechos y obligaciones del contrato a la Empresa Canadiense Encana (antes
denominada Alberta Energy Company); ésta, a su vez, en agosto de 2005 traspasó estos mismos
derechos a la Empresa China Andes Petroleum, al no ser entidades americanas ninguna de las
dos fue parte del proceso arbitral, ni estuvieron protegidas por el Tratado Bilateral de
Inversiones (TBI) firmado por Estados Unidos. Las demandantes no revelaron la existencia de
esta transacción que no contó con la autorización previa que exige la ley de hidrocarburos 3, Art
79 pues sabían que era causal de caducidad y la mantuvieron por secreto por 3 años, fu
descubierta por una auditoría realizada por la Dirección Nacional de Hidrocarburos en el 2004,
durante la cual por accidente oxy entrego copias de los contratos firmados Farm-out ,actuación
que condujo a que el Ministerio de Energía y Minas declare la caducidad del contrato el 15 de
mayo de 2006 por parte del Ministro Ivan Rodríguez . Dos días después, el 17 de mayo del mismo
año, Occidental inicia un arbitraje ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias (CIADI),
acusando a Ecuador de expropiación de bienes y a pesar que el tratado bilateral de inversión
firmado con Ecuador y Estados Unidos prevee en su artículo sexto un período de 6 meses para
negociaciones luego de generada una controversia, el pedido de arbitraje es aceptado, el
proceso arbitral se dividió en 4 fases:

1) Medidas provisionales
2) Jurisdicción
3) Responsabilidad
4) Daños

En la fase de medidas provisionales OXY solicitó que el tribunal le restituya la operación del
bloque 15 y prohíba a Ecuador realizar actividades de exploración y explotación, la solicitud fue
rechazada por el tribunal.

El 16 de junio del 2008 la PGE presentó su contestación a la demanda en la fase de

Responsabilidad estableciendo que:

1.- La cesión de derechos entre Oxy y Encana activaron las causales de caducidad detalladas en
el contrato y en la Ley, por tanto, está fue apropiada y proporcional.

Oxy, por su parte, engañó al Estado ecuatoriano respecto de la naturaleza de los contratos
suscritos con Encana.

2.- Ecuador no expropió la inversión de Oxy.

3.- Ecuador no violó el contrato de participación, el Tratado Bilateral de Inversiones o la Ley

Internacional.

4.- Los reclamos de Oxy son defectuosos porque no impugnó el decreto de caducidad frente a
los tribunales ecuatorianos.

Además la defensa del estado formuló contrademandas en contra de la compañía:

1.- La conducta destructiva e ilícita de Oxy después del decreto de caducidad.

2.- La falta de pago por parte de Oxy del cargo de cesión y de una negociación de un contrato de
participación más favorable al Estado.

En la Fase de daños el estado Ecuatoriano sostuvo que si el tribunal arbitral concediera una
indemnización a Oxy a este valor deberían aplicarse las siguientes deducciones:

1.- Dado que Oxy contribuyó a la existencia de los daños, debe aplicársele un porcentaje por su
culpa compartida.

2.- Oxy debería recibir el 60% del valor de la indemnización, dado que transfirió el 40 % de sus
derechos sobre el contrato.

3.- Deberían deducirse los valores que la compañía debía pagar por la aplicación de la Ley 42 y
de la Ley Interpretativa del IVA.

El tribunal encontró al Ecuador responsable por la violación del tratado bilateral de inversiones
con Estados Unidos y lo condenó al pago de una indemnización de $ 1.769, 625,000 millones
más intereses que suman unos 2.300 millones de dólares. A través de un laudo en el que el
tribunal se exedió de manera manifiesta en el ejercicio de sus competencias y cuyas decisiones
fueron tomadas sin motivación o con motivación insuficiente o contradictoria.

Esta es la indemnización más alta que se ha impuesto a un estado en la historia del CIADI. La
defensa del estado presentó una solicitud de anulación del laudo ante el CIADI con la cual se
logró una suspensión de su ejecución y fue ratificada por el comité que conoce el proceso de
manera unánime. La audiencia sobre la fase de anulación se llevó a cabo del 7 al 10 de abril de
2014 en París.

Conformación del Tribunal

En su solicitud de arbitraje la Oxy nombró al Sr. David A.R. Williams como su árbitro de parte, en
vista de que Ecuador no eligió árbitro, el CIADI seleccionó a la Prof. Brigitte Stern como coárbitro
el 25 de enero de 2007 y al Sr. L. Yvesfortier en calidad de presidente del tribunal.

EL LAUDO

El 5 de Octubre de 2012 el tribunal claramente dividido emitió el laudo, el tribunal concluyó:

1.- Que el contrato de participación establecía que Ecuador podía declarar la caducidad si Oxy
transfiriera cualquiera de sus derechos a un tercero sin aprobación del Gobierno.

2.- Que OXY había transferido tales derechos sin dicha aprobación.

3.- Que el Ecuador pudo no declarar la caducidad. La explicación para esto proviene de algún
principio amorfo de “proporcionalidad”.

4.- El tribunal consideró que OXY debía pagar un precio por la culpa compartida, estableciendo
de manera discrecional que OXY debía asumir por los errores cometidos el 25 % del perjuicio
que la compañía habría sufrido.

El tribunal concluyó además que las demandantes, violaron el contrato de participación y la ley
de Hidrocarburos, pero también determinó paradójicamente que aunque esta violación exigía
expresamente la caducidad, la declaración de caducidad fue desproporcionada y por tanto
ilegal.
En respuesta a esta conclusión, la Profesora Brigitte Stern, miembro del Tribunal, emitió uno de
los más firmes votos disidentes en la jurisprudencia de tratados de inversión, con duras críticas
a la decisión de la mayoría del Tribunal.

Ecuador presentó la solicitud de anulación el 9 de octubre de 2012 y se suspendió su ejecución.

Tras la audiencia sobre la fase de anulación realizada en París, del 7 al 10 de abril de 2014, el
Comité Ad-hoc declaró cerrado el procedimiento, estando pendiente su decisión.

Causas de anulación del laudo

1.- El tribunal se excedió claramente en sus poderes al haber asumido su competencia sobre
reclamos relativos al procedimiento de caducidad.

2.- El tribunal excedió sus poderes y no estableció las razones por que las que, a pesar de haber
concluido que OXY transfirió el 40% de sus derechos en el Contrato de Participación debía recibir
el 100% de la indemnización otorgada a su favor.

3.- El tribunal se excedió en sus facultades al aplicar el principio de “proporcionalidad” que no

se encuentra previsto en el Contrato de Participación.

4.- El tribunal se excedió abiertamente en sus facultades al resolver que la cesión de los derechos
del contrato, sin previo consentimiento de Ecuador, fue una actitud despreocupada de
empresarios petroleros experimentados, para quienes los detalles legales no eran tan
importantes como las realidades comerciales del trato.

5.- El tribunal se excedió en sus facultades al haber interpretado y aplicado incadecuadamente

la Ley ecuatoriana en favor de OXY para declarar inexistente la cesión de derechos, al concluir
que la nulidad a la que se refiere el artículo 79 de la Ley de Hidrocarburos, se produce
automáticamente equivaliendo a inexistencia, aunque en el derecho ecuatoriano la nulidad
solamente puede ser declarada judicialmente.

6.- El Tribunal excedió totalmente sus facultades y no motivó las razones en base a las cuales
estableció el monto de la indemnización concedida a la demandante, dejando de lado, sin razón
alguna, todo los descuentos que correspondía efectuar y que habían sido establecidos por
Ecuador durante el procedimiento arbitral. El tribunal no motivó la decisión que lo llevó a no
aplicar la Ley 42, negándose a caracterizar esta Ley como una norma tributaria bajo el derecho
internacional, contradiciendo lo que en su misma opinión “describe con exactitud la función de
un impuesto o un gravamen”.

En noviembre de 2015, se ratificó el fallo en primera instancia.