TEMA 4. LA PROPIEDAD.

1- Concepto legal de dominio y función social:

Concepto legal: La única definición legal del derecho de propiedad es la contenida en el art 348
CC: el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las
leyes. Respecto al código francés, dos diferencias importantes: en la regulación española
desaparece la referencia a que el uso y disposición de las cosas lo sea “del modo más absoluto”,
y las “limitaciones establecidas en las leyes” no se corresponden exactamente con el “uso
prohibido por las leyes o reglamentos” señalados en el Código francés como límite a los poderes
del propietario. Algunos autores menosprecian esas diferencias y consideran que el derecho de
propiedad regulado en el código también es absoluto, exclusivo y perpetuo; en cambio otros,
consideran que dichas divergencias se corresponden perfectamente con el diferente sustrato
ideológico que inspiró el nacimiento de ambos textos y con el “liberalismo templado” que
predominaba en nuestro país al promulgarse nuestro Código.
Función social: La revolución industrial pondrá de manifiesto las carencias del concepto absoluto
del derecho de propiedad, Además, también pondrá en duda la concepción de dicho derecho
orientado únicamente al interés privado, manteniendo la postura de que también tendrá que servir
al interés general (sin dejar de servir al privado) y, por lo tanto, al cumplimiento de la “función
social”. Este pensamiento se desarrolla como mecanismo de defensa contra las tesis
revolucionarias comunistas, evitando que los intereses de la sociedad de masas conduzcan a
concentrar la propiedad, y por tanto todo el poder, en el estado.
Dicha corriente ideológica se plasmará jurídicamente mediante la promulgación de leyes
especiales de unos estados que irán abandonando la inspiración liberal del laissez faire para dar
entrada a la tutela de los intereses generales en la regulación de la propiedad de determinados
bienes.
Las normas adoptadas tras las Primera Guerra Mundial, las crisis sociales (en cuanto a la
intervención del estado y protección de la sociedad ante situaciones de necesidad) acelerarán este
proceso. En el estado opresor (España), tras la Guerra Civil, necesidades de reconstrucción,
protección del régimen de Franco.... darán lugar a una legislación especial cuya finalidad era la
de incrementar la producción agrícola, promover la situación de los trabajadores del campo o
procurar alojamiento a familias con escasos recursos económicos, y que actuaba mediante el
establecimiento de una serie de deberes a cargo de los propietarios.
Ante las dificultades planteadas por el entendimiento de la propiedad como un derecho
absoluto, exclusivo y perpetuo, se va imponiendo la cita de las siguientes notas como
caracterizadoras del derecho de propiedad recogido en el código:

1º generalidad: a diferencia de los derechos reales limitados o en cosa ajena, que

proporcionan a su titular una o varias utilidades concretas sobre esa cosa el derecho de
propiedad recae sobre la totalidad de los usos, servicios y utilidades de la cosa, salvo las
establecidas por las leyes o las derivadas de derechos reales existentes a favor de terceros.

2º abstracción: el derecho de propietario no se identifica con una o varias facultades

concretas, pudiendo subsistir con cierta independencia de estas. También es propiedad la
gravada con una servidumbre de paso o que impida al propietario construir mas allá de una
determinada altura.

3º elasticidad: significa este carácter que la propiedad abarca potencialmente todas las
utilidades que el propietario abarca potencialmente todas las utilidades que el propietario no
puede obtener de la cosa en un momento determinado, atribuyéndoselas cuando se
manifiestan o cuando desaparezcan las restricciones impuestas por las normas legales o por la
existencia de derecho a favor de terceros.

4ºunidad o carácter predominante unitario del derecho de propiedad. esta característica

supone que el derecho de propiedad sea siempre uno e idéntico, sean cuales fueren las
características del objeto sobre el cual se proyecta o la utilidad que dicho objeto tenga para la
satisfacción de necesidades sociales.

1.3 extensión vertical de la propiedad territorial:

El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que esta debajo de ella, y puede

hacer en las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres y
con sujeción a los dispuesto en las leyes sobre las minas y aguas y en los reglamentos de
policía.

El art 350 cc configuraba el suelo, junto con esa incierta extensión situada sobre la superficie y
bajo ella, como un único objeto sobre el cual podría recaer un único derecho de la propiedad.
La duda consistía en determinar si esa norma era derecho imperativo o si se limitaba a
establecer una presunción iuris tantum, alterable por el propietario mediante la realización de
actos jurídicos, orientados a transmitir a un tercero el vuelo o el subsuelo, ya sea de manera
total o parcial.

2. CRISIS DEL CONCEPTO LIBERAL DE DOMINIO LA FUNCION SOCIAL DE LA PROPIEDAD. EL

ARTICULO 33 DE LA CONSTITUCION.

2.1 CRISIS DEL CONCEPTO LIBERAL DEL DOMINIO Y FUNCION SOCIAL DE LA PROPIEDAD.

La necesidad de que el ejercicio del derecho de la propiedad, sin dejar de servir al interés del
propietario, se oriente también hacia la satisfacción de intereses generales y por tanto al
cumplimiento de lo que comúnmente se ha venido a considerar como función social. Además,
la corriente favorable a destacar la función social de la propiedad privada se desarrolla como
mecanismo de defensa contra las tesis revolucionarias comunistas, al considerarse requisito
para la propia subsistencia del derecho de propiedad y de la garantía de libertad que supone;
evitando así que los intereses de la sociedad de masas conduzcas a concentrar la propiedad, y
por tanto todo el poder en el estado.

Esta plasmación jurídica se llevará a cabo mediante leyes especiales, promulgadas por unos
estados que irán abandonando la inspiración liberal del laissez faire para dar entrada a la
tutela de los intereses generales en la regulación de la propiedad de determinados bienes.

2.2 EL ART 33 DE LA CONSTITUCION

1. se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia

2. la función social de estos derechos delimitara su contendió, de acuerdo con las leyes

3. nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad
publica o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con los
dispuesto por las leyes.

Lo mas destacable de este derecho es:

 1. La ley no establece limitaciones externas y excepcionales aun derecho normalmente
absoluto o ilimitado, sino que delimita o define el contenido normal del derecho de
propiedad de acuerdo con la función social.
2. La delimitación del contenido del derecho de propiedad debe llevarse a cabo de
acuerdo con la ley. prohíbe esta concreta reserva de ley toda operación de
deslegalización de la materia o todo intento de regulación del contenido del derecho
de propiedad privada por reglamentos independientes o extra leguen, pero no la
remisión del legislador a la colaboración del poder normativo de la administración
para completar la regulación legal, y lograr así la plena efectividad de sus mandatos,
remisión inexcusable.
3. El limite a la intervención del legislador en la regulación del derecho de propiedad
senado dos vías complementarias para integrar tan etéreo concepto: el contenido
esencial es o bien aquella parte del derecho subjetivo sin la cual pierde su peculiaridad
o se desnaturaliza, o bien la parte que resulta absolutamente necesaria para que los
intereses que subyacen a todo derecho resulten real y efectivamente protegidos.

3.DIVERSIFICACION DE REGIMES JURIDICOS EN FUNCION DEL OBJETO DE LA PROPIEDAD.

Como vimos, la existencia de leyes especial en relación con la propiedad de determinados

bienes concurría ya, en cierta medida, cuando se promulga el código. Se va a producir un
incremento del numero de leyes especiales que inciden en el derecho de propiedad,
apareciendo normas estatales y autonómicas aplicables a la propiedad del suelo destinado a la
utilización urbanística, agrícola o forestal ..

Esta situación ha impulsado a un sector doctrinal a teorizar sobre la definitiva sustitución de

ese concepto unitario del derecho de propiedad, vinculado a la codificación, por un concepto
estatuario, según el cual la propiedad sobre cada conjunto de bienes se configuraría con un
estatuto jurídico destino, derivado de las también diversas funciones sociales que esos bienes
están llamados a satisfacer.

Las leyes especial no suelen contener el régimen jurídico completo de la propiedad que
regulan: lo mas corriente es que se limiten a imponer al propietario una serie de deberes,
cargas u obligaciones, relacionadas con determinadas facultades de goce o disposición.

Ese carácter fragmentario de la legislación especial matiza las tensiones entre el concepto
unitario y el concepto estatuario del derecho de propiedad, al imponerse el recurso a la
regulación general contenida en el código para resolver todas esas cuestiones.

LA DEFENSA DE LA PROPIEDAD

1. LA ACCION REIVINDACATORIA
1.1 concepto y finalidad de la acción
la acción reivindicatoria es una acción de naturaleza real, es definida como la acción de
que dispone el propietario no poseedor frente al poseedor no propietario para
obtener la restitución de la cosa. El propietario tiene acción contra el tenedor y el
poseedor de la cosa para reivindicarla.

1.2 legitimación activa y pasiva

- legitimación activa: coincide con el primero de los requisitos para el ejercicio de la
acción reivindicatoria: el titulo legitimo de dominio. Se exige que se trate del
 propietario exclusivo o del copropietario y que carezca de posesión inmediata de la
cosa: excepcionalmente, también el fiduciante ante el incumplimiento del fiduciario.
Si el demandado opone un titulo (normalmente titulo de dueño) exige que para el
éxito de la reivindicatoria que previamente o en el mismo procedimiento el
demandante solicite la declaración de nulidad de este
1.3 requisitos para el ejercicio de la acción

se exige la concurrencia de tres requisitos:

a) el dominio del actor: titulo legitimo de dominio

b) detentación injusta: la posesión del demandado, sin que ostente titulo para poseer

c) la identidad de la cosa reclamada.

Los dos primeros requisitos enunciados se corresponden con cuanto se ha indicado respecto
de la legitimación activa y pasiva. En cuanto al tercero, la identidad de la cosa reclamando
respecto de la cosa cuya titularidad corresponde al demandante y respecto de la cosa cuya
titularidad corresponde al demandante y respecto de la cosa detentada sin justo titulo por el
demandado, se establecen las siguientes exigencias

En primer lugar, se debe reclamar una cosa concreta y determinada. La cosa debe estar
plenamente identifica. no una cosa genérica. Además, la cosa debe estar identificada
plenamente.

La identificación es a veces facilitada mediante presunciones tabulares. Pero se trata de

simples presunciones, puesto que la fe publica registral no se extiende a los datos de mero
hecho

La identificación debe ser doble: delimitando el objeto, y a la vez coincidiendo con la cosa que
es reivindicada, propiedad del actor y detentada por el demandado. La concurrencia de este
requisito es cuestión de hecho y por tanto compete al tribunal de instancia.

1.4 efectos Prescripción

mediante la reivindicatoria el actor que logra imponerse en el procedimiento recupera la cosa

que era detentada por el demandado. También, en su caso, se impondrá la liquidación del
estado posesorio: devolución de los frutos percibidos en caso de mala fe, pago de gastos de
construcciones realizadas de buena fe…

la acción reivindicatoria prescribe al cabo de seis o treinta años desde que el día que pudo
promoverse por el dueño desposeído, con independencia de que otra persona no haya
adquirido la cosa todavía por usucapión.

2. LA ACCION DECLARATIVA

Es de naturaleza real, pero se distingue de la reivindicatoria en que no pretende la

recuperación de la cosa en el mismo procedimiento. No se trata de recuperar la posesión. solo
se pretende una declaración o constatación de la propiedad frente a quien la niega.

El hecho de pedir en la demanda la nulidad y cancelación de las inscripciones registrales a

favor del demandado no contradice ese carácter declarativo puesto que ello no afecta a la
posesión como.
Por lo tanto, a diferencia de la acción reivindicatoria no se exige que el demandado posea la
cosa, ni que carezca de titulo legitimo para poseerla. Basta que se trate de alguien que de
modo serio, formal y deliberado cuestione el derecho del propietario. Los demás requisitos
son comunes a los de la acción reivindicatoria: dominio del actor e identidad de la cosa.

3. LA ACCION NEGATORIA

La acción negatoria persigue la declaración de que la propiedad esta libre de cargas,

erradicando inmisiones indebidas. En cierto modo trata de una acción similar a la declarativa.
Aquí en vez de buscarse la declaración de la propiedad a favor del demandante, se busca la
declaración de la inexistencia de derecho sobre cosa ajena a favor de terceras personas. Con
esto el demandante logra eliminar la pretendida existencia de derechos que limitan el ejercicio
de su propiedad.

La carga de la prueba de la existencia de un derecho sobre la cosa ajena corresponde al

demandado, una vez que el demandante haya probado su derecho o titularidad sobre la cosa,
pues la propiedad se presume libre de cargas. Junto con la declaración, a veces se pretende
también la cesación en la perturbación, medidas precautorias, y en su caso la indemnización
de los daños sufridos.

4. LA ACCION DE DESLINDE
4.1 CONCEPTO Y FINALIDAD. OTROS PROCEDIMIENTOS PARA EFECTUAR EL DESLINDE

Precisar los limites de la finca para que quede perfectamente determinado el ámbito objetivo
sobre el que puede ejercer las facultades derivadas de su derecho real.

El deslinde puede realizarse de tres modos: mediante pacto entre las partes, aunque la ley no
diga al respecto, impide que los interesados fijen mediante convenio el alcance y limites de sus
respectivos derechos. Al ser un acuerdo con alcance obligacional, tenga eficacia inter-partes,
sin que afecte a derechos de terceros. Se tratará normalmente de una transacción en la
medida en que exista una discrepancia inicial entre lo colindantes, que queda resuelta
mediante la oportuna concesión reciprocas.

En segundo lugar, esta la posibilidad de acudir a un deslinde mediante expediente de

jurisdicción voluntaria. En tal caso el juez realiza el deslinde de acuerdo con la voluntad de
ellos, deberá sobreseer el expediente y las partes dilucidaran sus discrepancias en un
procedimiento contencioso.

También, en el caso de que uno de los colindantes, tras ser citado por el juez, no comparezca,
queda a salvo su derecho para demandar, en el juicio declarativo que corresponda, la posesión
o propiedad de la que se creyese despojado en virtud del deslinde, que no se suspende.

Por ultimo el deslinde puede realizarse mediante un procedimiento contencioso, a través del
ejercicio de la acción de deslinde, a la que ahora se hace referencia.

4.2 legitimación activa y pasiva

la legitimación activa corresponde a cualquier propietario de una finca cuyos linderos no estén
claramente identificados. El art 384 cc atribuye igual legitimación activa a cualquier otro titular
de derechos reales (en cosa ajena) sobre dicha finca. El demandante deberá acreditar su
derecho y su colindancia con el demandado.
En cuanto a la legitimación pasiva, corresponderá al propietario de la finca colindante cuy
lindero no esta determinado. También parece aquí que deben ser demandados, en su caso los
otros titulares de derechos reales sobre la finca colindante. Cada demandado goza de
autonomía procesal respecto a los demás que puedan ostentar un derecho sobre la cosa.

La jurisprudencia dice que no es necesario demandar a todos los propietarios de fincas

colindantes, sino solo al afectado por la confusión del lindero de que se trate.

4.3 criterios legales para efectuar el deslinde

para que prospere la acción de deslinde, el demandante, además de acreditar su derecho y

colindancia, debe probar que existe una situación de incertidumbre en cuanto a los limites de
su finca. La demanda será desestimada si los limites están perfectamente fijados. Hasta tal
punto es así como no hay incongruencia si el juzgador declara la propiedad del demandante
mas allá del plano presentado con la demanda, a resultas de la prueba practicada.

La confusión de los linderos se produce al no existir signos externos que determinen los
confines de las fincas. En el caso del amojonamiento no existe la confusión en los linderos, si
no que se trata simplemente de una operación material cuya finalidad es explicitar de forma
visible los limites ciertos de la finca, mediante hitos o mojones. Marcar físicamente en
definitiva esos limites, sobre los que no hay incertidumbre. También el amojonamiento puede
realizarse en virtud de acuerdo, en procedimiento de jurisdicción voluntaria, o mediante
procedimiento contencioso.

En la acción de deslinde no esta en cuestión la titularidad de la finca o de determinadas partes

de ella. Solamente se trata de establecer unos limites ciertos. Si las partes están enfrentadas
en cuanto a la titularidad de la finca o de una parte de esta, la acción a ejercer será en un su
caso la reivindicatoria o la declarativa del dominio.

La acción de deslinde no persigue la rectificación de los linderos, sino el señalamiento de estos

cuando no existen.

Se trata por tanto de una acción no siempre separable fácilmente en la practica de la acción
reivindicatoria. La jurisprudencia admite el ejercicio simultaneo de las dos acciones. Pero la
diferencia es importante porque la finalidad es distinta. En la acción de deslinde se pretende
individualizar un predio fijando sus linderos y concretar físicamente el derecho de propiedad
respecto de una zona incierta. Por el contrario, la acción reivindicatoria pretende la
recuperación de la posesión. Si el conflicto gira en torno al derecho sobre una zona
controvertida poseída por el colindante, la acción a ejercer será la declarativa, si se pretende la
restitución será la reivindicatoria. En la acción de deslinde si no se reclama la declaración de la
titularidad sobre una cosa concreta, precisamente por que sus limites son indefinidos. La
acción de deslinde en estos casos debe forzosamente ejercerse con antelación a la
reivindicatoria: de lo contrario faltaría uno de los requisitos esenciales de la reivindicatoria:
(también de la acción declarativa) la perfecta identificación de la cosa.

La diferencia de este tipo de acciones no impide el ejercicio que las partes pueden promover
un posterior procedimiento donde se decidan otras cuestiones distintas de la determinación
de los linderos.

La acción de deslinde puede ejercer simultáneamente con la acción declarativa o con la

reivindicatoria. Se trata de una acción imprescriptible, aunque cuando transcurre el plazo de
usucapión adquisitiva, el colindante adquiere la zona discutida y por tanto ya no resulta
procedente el deslinde.

El código suministra varios criterios para proceder el deslinde. En primer lugar, se atenderá a
los títulos de cada propietario, subsidiariamente a la posesión, subsidiariamente a cualquier
medio de prueba, y finalmente al reparto del terreno objeto de la contienda:

El deslinde se hará de conformidad con los títulos de cada propietario y a falta de títulos
suficientes, por lo que resultare de la posesión en que estuvieren los colindantes. (385cc)

Si los limites no determinase el limite o ara perteneciente a cada propietario, y la cuestión no

pudiere resolverse por la posesión o por otro medio de prueba, el deslinde se hará
distribuyendo el terreno de la contienda en partes iguales(386cc)

El aumento o falta se distribuirá proporcionalmente (387)

5. OTRAS ACCIONES DE TUTELA DE LA PROPIEDAD

5.1 LA ACCION DE SUSPENSION DE OBRA NUEVA Y DE DEMOLICION DE OBRA RUINOSA.

El llamado interdicto de obra nueva se decidirá en juicio verbal. Mediante la simple

presentación de la demanda se paralizan en principio las obras. Como no es preciso en ese
momento demostrar la legitimación, parece que cualquiera que se crea perjudicado puede
obtener esa paralización provisional; aunque no todos están legitimados para litigar en
demanda de paralización definitiva de las obras que les perjudiquen, sino fundamentalmente
los titulares de los derechos reales. La legitimación del demandante solo se comprueba en la
sentencia que pone fin al pleito. Si entre tanto las obras quedan en suspenso, el perjuicio
económico del constructor puede ser grande. Cabe recurrir al art 7 cc para evitar abusos en
este sentido.

Se decidirá también en juicio verbal las demandas” que pretendan que el tribunal resuelva con
carácter sumario, la demolición o derribo de la obra, …en estado de ruina y que amenace
causar daños a quien demande. Es una consecuencia de la obligación de todo propietario de
no poner en peligro con su propiedad la integridad física o los bienes ajenos. Se trata de una
acción defensiva de derecho reales, así como de intereses personales amenazados por la ruina.
Legitimados estarán por tanto todos cuantos tengas interés en la seguridad del paso, aun
cuando ellos mismos no lo empleen.

5.2 LA ACCION PUBLICIANA

El derecho romano, era concedida por el pretor al poseedor de buena fe y con justa causa de
posesión que no había completado el plazo de usucapión. Se fingía entonces que dicho plazo
había transcurrido. La acción publicano resolvía la gravísima dificultad de la prueba del
dominio y por ello incluso el propietario de la cosa recurría a ella (en vez de ejercer la acción
reivindicatoria)

Aunque no esta recogida como tal en el código. Se trataría de la acción en favor del poseedor
en concepto de dueño, que no es propietario frente a quien es poseedor, para recuperar la
cosa.

La doctrina y jurisprudencia se dividen en tres líneas

 a) La que estima que la acción publicano existe en nuestro ordenamiento y es una acción
independiente
b) La que considera que existe, pero no independientemente, sino como faceta o
subespecie de la reivindicatoria.
c) La que estima que no es admisible en nuestro derecho, puesto que una cosa es
suavizar la prueba del dominio y otra destina es permitir la reivindicación de quien no
es dueño

Parece ser que la mas correcta es la utilla, ya como indica el art 384 cc se refiere al
derecho del propietario.

5.3 LA TERCERIA DEL DOMINIO

Mediante la terceria del dominio del propietario ejerce una acción dirigida a evitar la perida de
su titularidad como consecuencia del embargo y posterior ejecución decretada por el juez en
un procedimiento contra otro sujeto. El propietario básicamente lo que alega ante el juez es
que no cabe que el acreedor obtenga satisfacción de su derecho mediante la ejecución de ese
bien , puesto que no es un bien de su deudor , si no suyo. De ahí el propio nombre, puesto que
el bien embargado o que se pretende ejecutar no pertenece al deudor o sujeto pasivo de la
ejecución si no a un tercero, ajeno a la deuda y al procedimiento.

Los requisitos del ejercicio de la tercería son básicamente tres:

A) Justo titulo de dominio

B) Identificación del bien
C) Que se trate de un embargo verificado para asegurar responsabilidades ajenas al
tercerista.

El actor debe haber adquirido el dominio (no un simple derecho obligacional, sin que haya
habido traditio) , con anterioridad al embargo(no solo antes de que el embargo haya sido
anotado registralmente), salvo obviamente que se trate de un tercero hipotecario. A la inversa
, la tercería tendrá éxito si el titulo es anterior al embargo aunque este haya sido inscrito antes
que la adquisición del dominio

Además, el tercerista deberá ser ajeno a la deuda que da origen al embargo. No lo es el

heredero subrogado en la posición del ejecutado; ni puede actuar el cónyuge en defensa de
bienes de la sociedad de gananciales mientras esta no se haya liquidado . para evitar
transmisiones o titularidades en fraude de acreedores , se aplicara en su caso, para negar la
tercería, la teoría del levantamiento del velo de la persona jurídica; o la nulidad por simulación
del titulo que fundamenta la tercería ; o la revocación (acción pauliana=

La jurisprudencia exige lógicamente la prueba de la identidad de los bienes, el embargado y

aquel sobre el que recae la propiedad.

5.4 la acción real regisral

otorga una protección provisional con base en una apariencia de derecho , restaurando la
situación posesoria a favor del titular registral, sin generar cosa juzgada.

5.5 otras
 de acuerdo con el articulo 388 cc : todo propietario podrá cerrar o cercar sus heredades
por medio de paredes, zanjas, setos vivos o muertos, o de cualquiera otro modo, sin
perjuicio de las servidumbres constituidas sobre las mismas.

A diferencia de la acción de deslinde, aquí los lindes son absolutamentes ciertos, y no

plantean en principios problemas. Tampoco debe confudirse con la acción de
amojonamiento, puesto que el cerramiento pretendido de la finca no se limita a hacer
perceptibles mediante signos externos los linderos, ciertos e indiscutidos, sino que se
dirige a aislar la finca y vedar que penetren extraños en ella, si bien puede alizarse por
medios que no impidan físicamente el paso o la entrada.

El art 420 cc impone al dueño del predio por el que discurren las aguas, el deber de
reparar y reconstruir las obras defensivas que en el existan cuando sea necesario para
evitar o prevenir daños provocados por el agua.

El art 552 cc prohíbe al dueño del predio inferior hacer obras que impidan la servidumbre
de aguas , que establece y al del superior hacer obras que la agraven, la legitimación para
exigir el cumplimiento de tales deberes corresponden individual o conjuntamente, a los
propietarios damnificados por la acción de las aguas o expuestos directamente al peligro
manifiesto de experimentar sus daños; sin necesidad de que sus predios sean colindantes
con el del demandado.

LA COMUNIDAD DE BIENES

1. concepto y tipos

el articulo 392.i cc : hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho

pertenece pro indiviso a varias personas.

El realidad, la comunidad de bienes tiene lugar cuando la titularidad de un derecho real o de

crédito o varios de ellos, pertenece a dos o mas sujetos. Si el derecho sobre el que existe la
titularidad común es el derecho de propiedad, se habla de copropiedad o condominio. La
copropiedad no viene regulada en el código, sino tan solo el genero , es decir la comunidad de
bienes pero sus reglas son de aplicación también a la copropiedad.

El articulo 392 . ii cc : a falta de contratos, o de disposiciones especiales, se regirá la comunidad

por las prescripciones de este titulo. En efecto, el código contiene una regulación en su mayor
de parte de carácter dispositivo, de tal modo que los comuneros pueden regular la comunidad
en virtud de sus propios acuerdos, con algunas excepciones normas imperativas a las que
luego no referiremos. Por otro lado, el propio código regula algunos tipos de especiales de
comunidades como la sociedad de gananciales, o la comunidad hereditaria. De manera que
puede decirse que los art 392 a 406 cc contienen un derecho común, de las situaciones de
comunidad o copropiedad a falta de regulación especifica. Ello no impide que algunas normas
contenidas en la regulación especial sean, a su vez aplicables a la comunidad ordinaria.

Existen fundamentalmente dos modelos de organización de los supuesto de titularidad común

de bienes y derechos ;

- la comunidad romana o por cuotas. Esta forma de organización que es la elegida por el
código, responde a una concepción individualista de la titularidad de los derechos,
propia del liberalismo económico. La comunidad se concibe cmo una situación
 trasitoria, no deseable, ya que es fuente de conflictos y entorpece el trafico jurídico;
por lo que se contempla su posible desaparición por la mera voluntad de cualquier
comunero. El individualismo se plasma también en el reconocimiento de un derecho
de propiedad exclusivo de cada comunero sobre una parte del derecho, sobre su
couta.
- La comunidad germánica o en mano común. Este modo de organización de la
cotitularidad sobre un derecho parte de una concepción colectivista o comunitaria del
uso y disfrute de los bienes. En ella se da primacia no al individuo, sino al grupo; de tal
modo que la propia exsitencia de la comunidad se considera una situación ventajosa y
estable, adecuada para la utilización y explotación de los bienes, como en el caso del
disfrute común de los pastos por los vecinos de una localidad o una explotación
agrícola por los miembros de una familia. A diferencia de la comunidad romana, en el
caso de la comunidad germánica no existe un derecho de exclusivo de cada comunero
sobre una hipotética cuota, ni ostenta cada uno de ellos la facultad de exigir la división
de la cosa común .

La regulación del código esta inspirada en el sistema romano o por cutoas, pero hay ciertas
comunidades que se aprecian ciertas similitudes con la germánica

2. COMUNIDAD Y SOCIEDAD.

El problema se planta porque hay ocasiones en que, ante la tenencia disfrute y explotación de
bienes en común por parte de varios sujetos, es difícil determinar si nos encontramos ante una
comunidad de bienes o ante una sociedad civil. Según el código, hay una sociedad civil cuando
los socios ponen en común bienes, dinero o industria.

En ocasiones se ha tratado de utilizar como criterio de distinción el carácter voluntario del

nacimiento de la sociedad civil, frente al carácter necesario del nacimiento de la situación de
comunidad de bienes. La sociedad civil tiene su origen en un contrato de sociedad civil. Se
afirma que por el contrario la comunidad es incidental, involuntaria, y se origina por una
situación que , en principio es ajena a la existencia de un acuerdo orientado a la tenencia y
explotación de bienes en común. No puede decirse que este criterio de distinción sea
definitivo, puesto que, en ocasiones, la propia comunidad de bienes o copropiedad puede ser
debida a la voluntad de los comuneros.

Otro criterio utilizado es el que toma como elemento diferenciador el hecho de que la
sociedad civil tiene personalidad jurídica y la comunidad de bienes no. El cc dice en el art 1699
que tenga personalidad aquella sociedad que se constituya con arreglo a la ley , siempre que
no se mantengan secretos sus pactos entre los socios, y los mismos contraten en nombre de la
sociedad, siendo esta titular por si misma de los bienes y derechos que se aportan para su uso
común.

Primero habrá que determinar si el supuesto es de sociedad civil o de comunidad de bienes y

posteriormente tratándose de una sociedad civil si tiene o no personalidad jurídica .

El criterio de distinción mas fiable y que ha sido tomado en consideración en ocasiones por el
tribunal supremo es la finalidad para la que ambas comunidad y sociedad se constituyen.
Puede decirse que la comunidad de bienes tiene carácter predominantemente estático , de
disfrute de bienes en común para su conservación y utilización por los comuneros, mientras
que la sociedad tiene un carácter mas dinámico, con una voluntad de puesta en
funcionamiento a fin de obtener un lucro, asumiendo conjuntamente las perdidas y ganancias
mediante la explotación de los bienes, trabajo y capital puestos en común.

En la practica es frecuente la constitución voluntaria de una comunidad de bienes para

desarollar una actividad empresarial. Se trata de las llamadas cebes o comunidades-empresa;
constituidas por varias personas para dedicarse a un fin empresarial, bajo la forma de la
comunidad de bienes. De este modo, no existe una persona jurídica a la que imputar la
titularidad de los bienes de la empresa ni por tanto, responsabilidad social alguna, sino solo la
individual de los comuneros . fiscalmente estas comunidades societarias tienen la ventaja de
que los beneficios no tributan por el impuesto de sociedades, sino que el rendimiento se
imputa directamente a los comuneros a través del IRPF.

3. PRINCIPIOS RECTORES

Una vez sentado que el código ha optado por el sistema romano o por cuotas a la hora de
regular con carácter general la comunidad de bienes, podemos extraer de dicha regulación
unos principios generales cuya determinación puede servir para una mejor aproximación
inicial a la figura, asi como para resolver supuestos no específicamente contemplados en la
norma. Tales principios son los siguientes:

1. Principio de autonomía privada: el mismo se encuentra implícito en la literalidad del

art. 392.II: los contratos, convenios y acuerdos constituyen la primera fuente de la
relación entre comuneros. Con alguna excepción, como las normas relativas al
ejercicio de la acción de división, hay que considerar a la mayoría de las normas
contenidas en la regulación legal como de carácter dispositivo.
2. Principio de proporcionalidad: este principio puede extraerse del art 393cc. De el se
desprende que la propiedad se haya dividida en cuotas, tantas como participes, y las
mismas se presumen iguales mientras no conste lo contrario. Dicha cuota determina la
participación de los comuneros tanto en las perdidas como en los beneficios.
3. Principio democrático: es la regla de la mayoría de las cuotas la que prima en el
funcionamiento de la comunidad de bienes.
4. Principio de libertad: existen dos aspectos en los cuales el comunero es libre para
adoptar decisiones individuales. Por un lado, con relación a la propiedad exclusiva que
recae sobre su cuota. Por otro lado, en relación con la extinción de la situación de la
comunidad mediante el ejercicio de la acción de división, con los limites que luego
analizaremos.

4.REGIMEN JURIDICO

4.1 DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS COMUNEROS EN RELACION CON LA COSA COMUN

La regulación del código contempla una serie de aspectos relativos al funcionamiento de la

comunidad, la mayoría de ellos con carácter meramente dispositivo, de tal modo que tales
normas solo serán aplicadas en defecto de acuerdo de los comuneros.

Cabe referirse a la posesión y uso de la cosa común. Por un lado, el art 445 y 450 cc admiten la
coposesión de los comuneros respecto del objeto, en los casos de proindivisión. Por otro lado
el art 394cc viene a establecer respecto al uso que “cada participe podrá servirse de las cosas
comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no
perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los coparticipes utilizarlas según su derecho.
Hay que considerar que este precepto es de carácter dispositivo- los pactos al respecto se
adoptaran por mayoría, siempre que no sean de carácter permanente o modifiquen los
derechos de uso de los demás comuneros, en cuyo caso será necesaria la unanimidad.

En defecto de pacto, el art 394 parte de la idea de que todos los comuneros pueden utilizar
simultáneamente la cosa común, sin que tal uso tenga que guardar proporcionalidad con la
cuota, siempre que se realice respetando tres limites. Por un lado, que dispongan de ella según
su destino, es decir, que realice un uso normal de la cosa conforme a su naturaleza. Por otro
lado, es necesario que el uso no perjudique el interés de la comunidad, limite cuya
concurrencia será de apreciación judicial. El uso que cada comunero realice de la cosa común
no puede ser exclusivo en el sentido de monopolizarla, impidiendo su utilización por los demás
comuneros. Ante tal situación, los demás comuneros podrían ejercitar las acciones posesorias,
la reivindicatoria o la acción de desahucio por precario. No es posible la usucapión frente a los
demás comuneros.

Para el disfrute, es decir la percepción de frutos y rentas, los art 393 y 399 acogen el principio
de proporcionalidad respecto a la cuota: el concurso de los participes, tanto en los beneificos
como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas. Las cuotas se presumen iguales
mientras no se pruebe lo contrario. La regla de proporcionalidad puede ser derogada en virtud
de pacto de los comuneros.

El art 395 cc otorga a todo copropietario la facultad de obligar a los participes a contribuir a los
gastos de conservación de la cosa o derecho común. Cada comunero puede adoptar las
medidas necesarias para garantizar la conservación de la cosa, sin necesidad de que exista
acuerdo de los comuneros, ni siquiera por mayoría, pudiendo exigir posteriormente a cada
uno que abone la parte que le corresponda. Se trata de gastos útiles o mejoras, es necesario
contar con el previo acuerdo de la mayoría de cuotas, siendo vinculante tal acuerdo incluso
para quien haya votado en contra (398)

Si se trata de mejoras de lujo, debe considerarse que la adopción de un acuerdo al respecto

entraña un acto de administración extraordinaria y exigiría la unanimidad. Por el ultimo el
código contempla un modo a través del cual cada comunero puede exonerarse del pago de los
gastos correspondientes a su cuota: mediante la renuncia a la misma. Solo podrá eximirse de
esta obligación el que renuncie a la parte que le pertenece en el dominio.

En lo relativo a los actos de administración ordinaria de la cosa común, la regla general es la

adopción de acuerdos, en virtud de mayoría de cuotas, que serán vinculantes para todos los
demás comuneros. La mayoría se obtendrá cuando hayan votado favorablemente, los
participes que representan la mayor cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la
comunidad.

A los actos de disposición de la cosa común, se considera de aplicación la regla de la

unanimidad contenida en el art 387cc: ninguno de los comuneros podrá, sin consentimiento
de los demás hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas
para todos. de este modo cabe interpretar el termino alteraciones no solo en un solo sentido
material, sino también en un sentido jurídico.

Existen dos corrientes jurisprudenciales en caso de venta de cosa común por parte de uno de
los comuneros, sin el consentimiento de los demás. Según la corriente mayoritaria, la venta es
nula, por implicar la venta una alteración de la cosa común, acto que requeriría un acuerdo por
unanimidad. Según la segunda corriente que se alinea con el criterio en virtud del cual la venta
de cosa ajena es valida, y que resulta ser mayoritaria en la doctrina, la venta realizada por un
solo comunero es valida, pero no se consolida la adquisición del comprador por falta de poder
de disposición sobre la cosa, de tal modo que los demás comuneros pueden reivindicarlo. Hay
quien considera que la venta será valida si el comunero se presenta ante el comprador como
único propietario de la cosa, sin serlo, en cuyo caso el defecto de la adquisición esta en el
poder de disposición del transmitente, y el caso en el que el comunero admite ser solo
copropietario, pero se irroga un poder de representación de los demás comuneros que en
realidad no tiene, en cuyo caso la venta seria nula por falta de consentimiento.

Por ultimo, nos ocupamos del ejercicio judicial de acciones en defesa de la cosa común, por
parte de los comuneros. No existiendo precepto que regule la cuestión en nuestro código, el
tribunal supremo considera legitimado para actuar en juicio en defensa de los intereses de la
comunidad a todos y a cada uno de los comuneros, tanto por vía de acción como de excepción.
Según indica esta resolución, la actuación en interés de la comunidad se presume.

4.2 el derecho de cada comunero a su cuota

si respecto a la cosa común rigen los principios democráticos y de proporcionalidad, respecto a

la cuota perteneciente a cada comunero rige el principio de libertad. Como dice el art 399:
todo condueño tendrá la plena propiedad de su parte y la de los frutos y utilidades que le
correspondan, pudiendo en su consecuencia enajenarla, cederla o hipotecarla, y aun sustituir a
otro en su aprovechamiento salvo si se tratare de derechos personales. Pero el efecto de la
enajenación o de la hipoteca con relación a los condueños estará limitado a la porción que se
adjudique en la división al cesar la comunidad.

El precepto parece distinguir entre la enajenación de la cuota, propiamente dicha, mediante la

cual, a titulo oneroso o gratuito el comunero coloca a un tercero en su posición,
transmitiéndole la propiedad de tal modo que el cesionario adquiere el derecho a participar en
los beneficios, y a que le sea entregado aquello que se adjudique al comunero cedente en el
momento en que se haga la división de la cosa común, pero no ingresa en la comunidad.

La cuota, asimismo, puede ser objeto de gravamen mediante la constitución de un usufructo,

hipoteca también es susceptible de embargo y ejecución.

5. EXTINCIÓN. LA DIVISION DE LA COSA COMUN

5.1 CONCEPTO Y NATURALEZA DE LA DIVISION

Existen diversas causas que pueden desencadenar la extinción de la comunidad de bienes,

entre las cuales se puede enumerar:

1. La consolidación o reunión en manos de un mismo comunero de todas las cuotas del

condominio
2. La perdida de la cosa común, como supuesto habitual de extinción de los derechos
reales
3. La renuncia de los comuneros
4. La división de la cosa común

La mayoría son comunes a todos los derechos reales, con la excepción de la división de la
cosa común que es la causa mas propia de extinción de la comunidad de bienes. El código
le dedica una especial atención en el art 400 a 406 cc.

La división de la cosa común , es un procedimiento a través del cual se extingue la

comunidad de bienes; la cuota ideal que corresponde a cada comunero pasa a
 materializarse en una porción concreta de bienes, si ellos es posible, o bien, en caso de
imposibilidad de división material, en su equivalente pecuniario. Su naturaleza es discutida
ya que no es un acto meramente declarativo, pues con anterioridad a la división el
comunero no ostentaba un derecho individual de propiedad sobre la porción adjudicada,
ni tampoco puramente traslativo.

5.2 legitimación activa

el comunero puede desvincularse de la comunidad mediante la enajenación de su cuota, sino

que además el art 400 le concede la facultad de pedir la división de la cosa común, en
cualquier momento, pues el ejercicio de la acción de división es imprescriptible. Tal
legitimación no se extiende a los acreedores de los comuneros, ni a los cesionarios de cuota
(aquellos que no llegan a ingresar en la comunidad, aunque perciban los frutos y el producto
de la liquidación. El cc en el art 403 les concede la facultad de concurrir a la división de la cosa
común y oponerse a que se verifique sin ellos.

5.3 limites

a pesar del carácter imprescriptible e irrunciable que el código atribuye a la acción de división,
existen dos tipos de limites al ejercicio de la misma:

- el de aplicación los limites genéricos derivados de la buena fe

- interdicción del ejercicio abusivo del derecho

el código permite que los comuneros pacten la indivisión de la cosa comun siempre que se
establezca un limite temporal que no sobrepase los 10 años, prorrogables por nuevo pacto. Si
supera ese limite se considera nulo por contravenir una norma imperativa.

5.4 procedimientos:

la división de la cosa común puede hacerse por varios procedimientos. el art 402 cc señala
alguno de ellos:

- división por acuerdo de todos los comuneros

- la realizada por árbitros o amigables componedores

si es división judicial, será de aplicación el procedimiento declarativo .

5.5 criterios para llevar a cabo la partición de la cosa común a falta de acuerdo por los
interesados.

Si de dividir un bien se trata , hay que distinguir si es divisible o indivisible.

Si los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás,
procederá la venta publica subasta, repartiéndose el metálico entre ellos, en función de su
cuota. Si uno de los condóminos realizo mayores aportaciones para la adquisición, aunque este
se hiciera al 50% tiene derecho a ser reintegrado del exceso en el reparto del precio.

En los casos de división de patrimonios poseídos en comun o comunidades que recaen sobre
varios bienes o derechos, puede ser posible la división mediante la adjudicación de lotes de
bienes , sean o no estos últimos divisibles. Si la división se realiza mediante adjudicación de
lotes por parte de árbitros o amigables componedores, deben de tratar estos de formar partes
proporcionales al derecho de cada uno, evitando en cuanto sea posible los suplementos en
metalico. Si no tienen el mismo valor se procederá a la venta en subasta de cada uno de los
bienes.

5.6 efectos de la división

la división de la cosa común atribuye a cada comunero la propiedad exclusiva sobre los bienes
a el atribuidos, presumiéndose que cada uno ha poseído exclusivamente la parte que le
corresponde, manteniéndose, eso si, la obligación de saneamiento por evicción en relación
con los lotes, por la aplicación supletoria del art 1609cc

la división de una cosa comun no perjudicara a tercero, el cual conservara los derechos de
hipoteca, servidumbre u otros derecho reales que le pertenezcan antes de hacer la partición.
Conservaran igualmente su fuerza, no obstante la división, los derechos personales que
pertenezcan a un tercero contra la comunidad. En el caso de los derecho reales, la existencia
de esos terceros se habrá tenido en cuenta a la hora de la tasación, en la adjudicación de los
lotes o porciones de bienes. En el caso de los terceros acreedores, hay que recordar que
pueden concurrir a la división, oponerse a que se verifique e incluso, cuando proceda,
impugnarla.